2021 年 9 月 妇女研究论丛 Sept． 2021

第 5 期 总第 167 期 Journal of Chinese Women＇s Studies No． 5 Ser． No． 167

法律如何定义对妇女的歧视 *

戴瑞君
（ 中国社会科学院 国际法研究所，北京 100720）

关键词： 男女平等； 性别平等； 歧视； 妇女权益保障法； 消除对妇女一切形式歧视公约

摘 要： 修改《妇女权益保障法》已列入 2021 年全国人大常委会立法工作计划。现行《妇女权益保障法》规定了男女平
等、消除对妇女一切形式的歧视的基本原则，但没有界定什么是“歧视”。中国批准的联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》
第 1 条就对“对妇女的歧视”作出定义，明确了构成对妇女歧视的事由、行为、不利后果、因果关系、适用领域等关键要素，表明
对妇女的歧视包括直接歧视、间接歧视、制度性歧视，揭示了歧视妇女的主要根源来自私领域的歧视和结构性歧视。中国现行
法律没有对“歧视妇女”下定义，致使实践中难以识别歧视、预防歧视和救济歧视。为实现男女事实上的平等，促进妇女全面发
展，中国法需要按照国际人权公约的义务要求，借鉴比较法的经验，基于中国实际，在《妇女权益保障法》中对歧视妇女作出全
面定义。
中图分类号： DF529 文献标识： A 文章编号： 1004－2563（ 2021） 05－0052－12

How Does Chinese Law Define Discrimination against Women？

DAI Ｒui － jun
（ Institute of International Law，Chinese Academy of Social Sciences，Beijing 100720，China）

Key Words： equality between men and women； gender equality； discrimination； The Law on the Protection of Women＇s Ｒights and Inter-
ests； CEDAW
Abstract： The Law on the Protection of Women＇s Ｒights and Interests stipulates the fundamental principles of equality between men and
women and the elimination of all forms of discrimination against women，but it does not define what is“discrimination”． United Nations
Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women，the first Human Ｒights Convention ratified by China，de-
fines“discrimination against women”in its first article． This definition specifies the key elements that constitute discrimination against
women，such as the causes，actions，adverse consequences，causality，and applicable fields． It shows that discrimination against women in-
cludes direct discrimination，indirect discrimination as well as institutional discrimination． It reveals that the root cause of discrimination
against women stems from discrimination in the private field and the social structure． Chinese law in force does not define what“discrim-
ination against women”is，which makes it difficult to identify，prevent or remedy discrimination in practice． In order to realize the de fac-

作者简介： 戴瑞君（ 1980－） ，女，中国社会科学院国际法研究所研究员，中国社会科学院法学研究所性别与法律研究中心秘

书长。研究方向： 国际人权法、妇女人权。
* 基金项目： 本文是中国社会科学院妇女 / 性别研究中心 2021 年度项目“国际人权法视角下的中国妇女权益保障法完善”
（ 项目编号： fnzx030－2020） 的阶段性成果。

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to equality between men and women and promote the all － round development of women，it is urgent for Chinese law，especially the Law
on the Protection of Women＇s Ｒights and Interests to make a comprehensive definition of discrimination against women to meet the obliga-
tions of international human rights conventions，as well as adaptable to China＇s national conditions．

一、引言 歧视。因此，明确界定歧视，是缔约国履行义务的前
1995 年，在联合国第四次世界妇女大会上，中 提和基础。《消歧公约》第 1 条规定：
国向世界庄严宣告，中国“把男女平等作为促进我国 为本公约的目的，“对妇女的歧视 ”一词指基于
社会发展的一项基本国策。我们坚决反对歧视妇女 性别而作的任何区别、排斥或限制，其影响或其目的
［1］
的现象 ” 。2005 年 修 正 后 的《妇 女 权 益 保 障 法 》 均足以妨碍或否认妇女不论已婚未婚在男女平等的
（ 以下简称《妇女法》） 第 2 条第 2 款写入“实行男女 基础上认识、享有和行使在政治、经济、社会、文化、
平等是国家的基本国策”，“消除对妇女一切形式的 公民或任何其他方面的人权和基本自由 。
歧视”。此外，中国数部法律包含禁止“歧视 ”、禁止 （ 一） 为何聚焦“对妇女的歧视”
“性别歧视”的一般原则，但是没有一部法律界定何
从《消歧公 约 》的 定 义 来 看 ，它 不 仅 禁 止 基 于
谓“歧视”。2019 年“两会”期间，全国人大代表谭琳
性别的歧视 ，而 且 明 确 禁 止“对 妇 女 的 歧 视 ”。 这
提出修改《妇女法》的议案，建议明确将“歧视 ”妇女 ［3］
（P12）
表明“《消歧公 约 》不 是 性 别 中 立 的 ” ，而 是 聚
的定义写入总则，规定国家禁止对妇女实施一切形
［2］
焦于消除对妇女的歧视 。 这是一个经过深思熟虑
式的歧视 。
的选择 。
事实上，
在国内法中对歧视作出定义也是国际人
国际人权法上，从《联合国宪章 》到《世界人权
权机构对中国落实国际人权条约义务提出的具体建
宣言》再到“人权两公约 ”④ 都不乏男女平等和禁止
议。中国于 1980 年批准联合国《消除对妇女一切形
歧视的规定。《联合国宪章 》在序言即宣布“重申基
式歧视公约》（ 以下简称《消歧公约 》） ①。 该公约在
本人权，人格尊严与价值，以及男女与大小各国平等
第 1 条即对“对妇女的歧视”作出定义。负责审议缔
权利之信念 ”； 第 55 条 （ 寅 ） 项 规 定 联 合 国 应 促 进
约国履行《消歧公约》状况的联合国消除对妇女歧视
“全体人类之人权及基本自由之普遍尊重与遵守 ，不
委员会（ 以下简称“消歧委员会 ”） ② 注意到中国法律
分种族、性别、语言或宗教”。《联合国宪章 》确立起
中“没有确定歧视妇女的定义”，建议中国依照《消歧
公约》第 1 条的定义通过立法明令禁止性别歧视③。 男女平等及在促进人权和基本自由方面不得基于性

本文将在分析《消歧公约》规定的歧视定义的基 别作出歧视的原则。《世界人权宣言 》⑤第 2 条重申

础上，
结合中国实际，
参考域外经验，对为什么中国法 这一原则“人人皆得享受本宣言所载之一切权利与
律有必要定义歧视以及如何定义歧视作出初步回答。 自由，不分……性别 …… 或其他身分”。《公民及政
二、《消歧公约》中的歧视定义 治权利国际公约》第 2 条第 1 款规定“本公约缔约国
定义“对妇女的歧视”是《消歧公约 》的根基，因 承允尊重并确保所有境内受其管辖之人，无分 ……
为该公约的缔约国承担的核心义务就是要消除这一 性别……或其他身分等等，一律享受本公约所确认

①《消除对妇女一切形式歧视公约》， 1981 年 9 月 3 日生效。

1249 UNTS 1，
② 消歧委员会是根据《消歧公约》第 17 条成立的条约机构，负责监督缔约国履行《消歧公约》的情况。
③《消除对妇女歧视委员会的报告： 第 20 届会议》， 1999 年 8 月 20 日，第 283－284 段。另见《消除
UN Doc A /54 /38 / Ｒev． 1，
对妇女歧视委员会的结论性意见： 中国》，UN Doc CEDAW / C / CHN / CO /6，2006 年 8 月 25 日，第 9－10 段； 《关于中国第七
和第八次合并定期报告的结论性意见》 ，UN Doc CEDAW / C / CHN / CO /7－8，2014 年 11 月 14 日，第 12－13 段。
④ 人权两公约指《经济社会文化权利国际公约》（ 999 UNTS 3，
1976 年 1 月 3 日生效） 和《公民及政治权利国际公约》（ 999
1976 年 3 月 23 日生效） 。
UNTS 171，
⑤《世界人权宣言》， UN Doc A / ＲES /217 III （ A） ，
1948 年 12 月 10 日。

53

之权利”； 第 3 条规定，“本公约缔约国承允确保本公
约所载一切公民及政治权利之享受 ，男女权利，一律
平等”。《经济社会文化权利国际公约 》第 2 条第 2
款及第 3 条规定了类似的平等原则，只是将确保享
有的权利指向该公约所载一切经济社会文化权利 。
然而，诚如《消歧公约 》序言所言，尽管有这些
文件，“歧 视 妇 女 的 现 象 仍 然 普 遍 存 在 ”。 这 是 因
为，人权两公约及之前的国际文件尽管以性别中立
的语言写就，但是“其仅关注在形式上建立权利平
［4］
（P116）
等” ，其假定损害的性质是基于男性的生活经
验的，当女性的生活经验与男性经验不同时 ，这些文
件中所包含的平等或非歧视模式就不再奏效 。 例
如，怀孕、生育、堕胎是妇女独有的经历； 家务劳动和
照料工作的主要承担者是女性，但这些工作的价值
普遍被否定或被严重低估； 家庭暴力、性骚扰等暴力
行为的受害者主要是女性； 等等。 上述种种男性基
本上无需面对的情形却是导致女性地位低下的重要
因素。
以往国际人权文件中所规定的“男女平等 ”或
“禁止性别歧视 ”只是以一般的生理性别来处理歧
视问题。虽然权利平等的法律规定是通向性别平等
［4］
（P116）
道路上的重要一步
无法承认对妇女基于性别的普遍歧视 ”
实质上的男女平等需要识别出妇女的独特经历及由
此带来的不利处境，并采取专门针对妇女的措施。
《消歧公约 》的制定者认识到，“妇女独有的特点和
［6］
（P9）
的事由、不利后果、因果关系等要素构成 。《消
歧公约》第 1 条对妇女歧视的定义，也可以分解为以
上诸项关键性要素。
1． 事由： 基于性别
《消歧公约 》的用语是“性别 ”（ sex） ，指向生物
学意义上的分类。20 世纪 70 年代该公约起草时，
社会性别（ gender） 尚不是一个被当时的国际人权法
所理解的概念
［3］
（P20）
，但这并未妨碍公约的起草者敏
锐地发现并揭示在生理性别基础上造成歧视妇女的
社会和文化因素。 正如《消歧公约 》第 5 条所体现
的，“基于性别而分尊卑观念或基于男女定型任务的
偏见、习俗和一切其他做法”是导致妇女受歧视的根
源，要消除这一根源必须“改变男女的社会和文化行
为模式”。
因此，歧视定义中的性别包含双重含义，既指男
女的生理差异，更指向社会和文化造成的两性差别 ，
即社会性别。消歧委员会在第 28 号一般性建议中
对社会性别给出了定义：
“社会性别 ”一词指的是社会建构的男女的身
份、属性和作用，以及社会对这类生理差异赋予的社
会和文化含义。正是这类生理差异导致男子与妇女
，但这种“对称性保护路径
［3］
（P68） 之间的等级关系，还导致男子在权力分配和权利行
。 实现
使方面处于有利地位，妇女处于不利地位。 妇女和
男子的这种社会定位受到政治、经济、文化、社会、宗
教、思想观念和环境因素的影响，也可以通过文化、

她们 易 受 歧 视 的 特 点 理 应 得 到 法 律 的 特 殊 反 社会和社区的力量加以改变 ⑦。

应”
［5］
（P4）
。消歧委员会指出，虽然许多国家和国际法 消歧委员会对社会性别的理解澄清了“性别 ”

律标准与准则都禁止性别歧视，“但《公约 》的重点 并不等同于“妇女 ”，它的关注点是关系，是男女之

［3］
（P21）
是歧视妇女问题，强调妇女只因其是妇女便一直并 间的权力分配关系 。《消歧公约 》要解决妇女
且继续遭受形形 色 色 的 歧 视 ”⑥。 这 正 是《消 歧 公 仅仅因为是妇女就受到的歧视，特别是要解决对妇
约》的使命与价值，也是该公约聚焦于“对妇女的歧 女基于社会性别的歧视。
视”的主要原因。 此外，《消歧公约 》第 1 条还提及婚姻状况———
（ 二） “对妇女的歧视”的要素 “不论已婚未婚 ”。 妇女的婚姻状况往往成为她们
一般认为，歧视由区别对待、禁止的领域、禁止 遭受歧视的一个原因，有时是因为已婚，有时又因为

⑥ 消歧委员会： 《第 25 号一般性建议： 〈公约〉第四条第 1 款（ 暂行特别措施） 》，第 5 段，载 UN Doc HＲI / GEN /1 / Ｒev． 9
（ Vol． II） 《各人权条约机构通过的一般性意见和一般性建议汇编（ 第二卷） 》，
2008 年 5 月 27 日，第 364 页。
⑦ 消歧委员会： 《关于缔约国在〈消除对妇女一切形式歧视公约〉第二条之下的核心义务第 28 号一般性建议》，UN Doc CE-
2010 年 12 月 16 日，第 5 段。
DAW / C / GC /28，

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未婚。《消歧公约》的起草历史表明，起草者的意图
是使已婚妇女与已婚男性相比、未婚妇女与未婚男
性相比免于遭受歧视性待遇
下，基于社会性别的刻板印象，已婚妇女和未婚妇女
也可能面临被区别对待，结合《消歧公约》第 5 条，因
婚姻状况而存在于妇女之间的歧视也应纳入第 1 条
［3］
（PP79－80）
的歧视范围之内
2． 行为： 区别、排斥或限制
区别、排斥或限制是多项国际文书定义歧视的
共同要素。
“区别”是指明显基于性别而对男女的不同对
待。它是基于形式平等 （ 相同的情形以相同方式对
待） 和实质平等 （ 不同的情形以与其不同点相适应
的不同方式对待 ） 两方面的要求作出的判断。 当一
项法律、政策或做法未能以同样的方式对待男女之
间的相似利益，或者未能以充分尊重差异的方式对
待男女之间显著不同的利益时，就构成区别
例如，一项就业政策禁止雇佣或提拔已婚妇女 ，而对
已婚男性没有类似的禁令。 又如，法律或政策允许
或默许忽略只有妇女才需要的保健服务，如未能为
妇女在怀孕或分娩时提供相应的保健服务 。
“排斥”是指剥夺妇女获得男子可以得到的机
会或权利的信念及社会实践模式 （ 包括性别刻板印
［3］
（P77）
象） 。当一项法律、政策或做法旨在排除妇女却
接纳男性时，如拒绝为妇女提供男性可以获得的福
利、机会或权利，即构成排斥。 例如，某些政策或法
律将妇女排除在兵役之外，或禁止她们在服兵役时
履行某些职责，或直接拒绝妇女进入提供军事培训
的教育机构。这些排斥性做法的共同点是“阻止妇
女进入或参加某些政治、社会、经济或文化领域 ”，不
将相关领域的职位授予妇女
“限制”是指仅对妇女享有或行使某些权利施
加限制，或施加比男子享有或行使相同的权利更加
严苛的限制。有学者认为，仅让妇女承担某种负担，
如在涉及强迫生育的情况下，
使其无法充分享有和行
使依法保障的权利和自由，
也构成“限制”
有必要指出的是，“基于性别 ”而作出区别、排
斥或限制，并不是说一项歧视行为“必须明确提及 ”
性别或与性别相关的特征。基于性别既包括明确以
性别作出区别的直接歧视，也包括表面中立的标准
或做法 但 实 际 对 妇 女 产 生 显 著 不 利 影 响 的 间 接
［3］
（P80）
。 但在某 些 情 况 歧视。
3． 不利后果： 妨碍或否认
判断是否构成歧视的实质检验标准是受到质疑
的行为或做法是否对妇女产生“不利影响 ”，这种不
。 利影响表现为对妇女认识、享有或行使人权和基本
自由的 妨 碍 或 否 认。 而 确 定 是 否 构 成“妨 碍 或 否
认”的一个办法是检验某一项法律、政策或做法是否
剥夺了妇女的福利，是否给妇女施加了某种负担，是
否贬低了妇女的价值、贬损了妇女的尊严或使妇女
［7］
（PP60－68，P119）
处于边缘地位 。
不利影响标准把某些有利于妇女的差别待遇排
除在了歧视范围之外。 根据《消歧公约 》第 4 条，缔
约国为加速实现男女事实上的平等而采取的暂行特
别措施，不被视为第 1 条所指的歧视； 为保护母性而
［7］
（P108）
。 采取的特别措施，亦不被视为歧视。
4． 因果关系： 影响或目的
“影响”指向客观效果，“目的 ”指向主观意图，
“或”表明二者只要具备其一即可能构成歧视。 这
一短语明确了《消歧公约 》的歧视定义既包含直接
歧视，也包含间接歧视。
一方面，有妨碍或否认妇女享有权利的目的或
意图的做法当然构成歧视。 这种歧视是直接歧视，
其特点是公开的、明目张胆的，因而也是法律所明确
禁止的。另一方面，意图又不是构成歧视的必要因
素——— 一项没有明显歧视意图、看似对女性和男性
无任何倾向的做法，实际上如果产生了妨碍或否认
妇女享有人权的客观效果，也构成对妇女的歧视，即
间接歧视。
［7］
（P109）
。 因此，一项持有歧视意图 （ 目的 ） 的做法，或者
虽然没有明显的歧视意图但在实际上产生歧视效果
的做法，都是《消歧公约》所禁止的歧视行为。
5． 适用领域： 任何方面的权利和自由
对于在哪些领域禁止对妇女的歧视，《消歧公
［7］
（P110）
。 约》使用了“在政治、经济、社会、文化、公民或任何
其他方面的人权和基本自由 ”的措辞。 其中，“任何
其他方面”的用语使得《消歧公约 》的适用范围超越
了该公约明确列举的人权和基本自由，只要是公约
55
缔约国缔结的其他条约所确认或是被习惯国际法所 条对特别措施的规定上。该条第 1 款要求缔约国为
确认的人权或基本自由，国家就有义务消除妇女在 加速实现男女事实上的平等采取暂行特别措施 。 这
［3］
（PP80－81）
享有和 行 使 这 些 权 利 时 可 能 遭 受 的 歧 视 。 些措施显然要求区别对待妇女与男子，甚至给予妇
而这些条约包括国家在批准或加入《消歧公约 》之 女优惠。因为没有哪种偏见比性别刻板印象带给社
前缔结的，也包括在此之后缔结的。这就使《消歧公 会期待和社会行为的印记更深刻，第 4 条第 1 款即
约》成为一个动态的、发展的公约，可以随时纳入国 建立在承认阻碍妇女实现平等的文化和制度障碍的
家所接受的新的权利或自由。这样的理解与消除对 顽固性的基础上，认识到消除障碍的紧迫性，明确规
妇女“一切形式的歧视”的目标是一致的。 定要“加速 ”实现实质平等。 而暂行特别措施作为
（ 三） “对妇女的歧视”的特点 协助、补偿和纠正的促进措施，是实现男女事实上平
［3］
（P164）
《消歧公约 》并不是第一个定义歧视的国际文 等的内在方面和必要战略 。
件。此前，国际劳工组织《就业和职业歧视公约 》⑧ 第 4 条第 2 款要求国家为保护母性采取特别措
和联合国教科文组织《取缔教育歧视公约 》⑨ 都对 施。这一规定让与女性生育相关的保护性措施合法
［3］
（P163）
“歧视”做过定义。《消歧公约 》更多受到 1966 年通 化 。生育，包括怀孕、分娩和哺乳，代表着客观
过的《消除一切形式种族歧视国际公约 》（ 以下简称 的生理差异，为此需要对妇女采取持久的特别措施 。
“《消除种族歧视公约 》”） 
瑠 中“种族歧视 ”定义 
瑏 瑡的
瑏 不论是暂行特别措施还是保护母性的持久特别
影响和启发。与之前的定义相比，“对妇女的歧视 ” 措施，都是实现妇女在事实上的实质平等的必要手
定义有自身的特点 
瑢。
瑏 段，是《消歧公约》中的平等和消除歧视概念的固有
1． 某些“优惠”不属于歧视 含义，而不是歧视的例外。认为特别措施构成“反向
不论是《就业和职业歧视公约》《取缔教育歧视 歧视”“积极歧视”“歧视男性”的说法是对特别措施
［3］
（173）
公约》还是《消除种族歧视公约 》，它们所摒弃的歧 的目的的曲解 ，公约明确规定这些措施“不得视
视做法都包含基于性别的“优惠 ”。 换言之，优惠也 为歧视”。
构成某种形式的歧视。 2． 私领域的歧视也是歧视
但根据《消歧公约 》的定义，特定情况下对妇女 传统人权法主要在公领域运行，即在政府、政
的某些优惠并不构成歧视，这集中体现在公约第 4 治、经济、职场等传统上属于男性的领域运行，关注

⑧ Convention （ No． 111） concerning Discrimination in Ｒespect of Employment and Occupation， 1960 年 6 月 15 日
362 UNTS 31，
生效。该公约第 1 条对公约所言的歧视作出定义： “基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原
因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。”此一翻译也参考了国际劳工组织
网站提供的中文译本。
⑨ Convention against Discrimination in Education， 1962 年 5 月 22 日生效。该公约对歧视的定义是“基于种族、
429 UNTS 93，
肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、经济条件或出生的任何区别、排斥、限制或优惠，其目的或效
果为取消或损害教育上的平等待遇，特别是： （ 甲） 禁止任何人或任何一群人接受任何种类或任何级别的教育； （ 乙） 限
制任何人或任何一群人只能接受低标准的教育； （ 丙） 对某些人或某群人设立或维持分开的教育制度或学校，但本公约
第二条的规定不在此限； （ 丁） 对任何人或任何一群人加以违反人的尊严的条件。”此一翻译也参考了联合国公约与宣言
检索系统提供的中文译本。
瑠《消除一切形式种族歧视国际公约》，
瑏
 1969 年 1 月 4 日生效。
660 UNTS 1，
瑡 根据《消除种族歧视公约》第 1 条，
瑏
 该公约所称“种族歧视”，是指“基于种族、肤色、世系或原属国或民族本源之任何区
别、
排斥、限制或优惠，其目的或效果为取消或损害政治、经济、社会、文化或公共生活任何其他方面人权及基本自由在
平等地位上之承认、享受或行使”。
瑢 对妇女歧视的定义也对《消歧公约》之后通过的人权文书中的歧视定义产生了积极影响。例如，
瑏
 2006 年通过的《残疾人
权利公约》（ 2515 UNTS 3，
2008 年 5 月 3 日生效） 对“基于残疾的歧视”的定义也没有将优惠作为歧视对待，也适用于包
括私领域在内的“任何其他领域”，见《残疾人权利公约》第 2 条。

56
的是个人与国家之间的关系，关注公权力对个人权 3． 揭示结构性歧视
利的侵犯。保护家庭制度和隐私权的法律不鼓励国 社会性别视角帮助人们识别并理解歧视妇女的
家直接介入家庭生活。但对妇女最普遍的伤害恰恰 根源。“对妇女的歧视 ”定义的首要要素———基于
发生在家庭内部，发生在私领域的密室中。“由于家 性别，即包含了基于社会性别的区别对待 。 因此，消
庭是许多严重侵犯妇女身心健康的场所，任何对家 除歧视、实现平等要求解决《消歧公约 》第 5 条所描
庭制度和隐私权的无条件遵从都会给妇女带来灾难 述的根植于父权制的男女社会和文化行为模式，基
［8］
（P127）
性后果。” 家庭等私领域的不平等也削弱了妇 于男女定型任务的偏见、习俗和一切其他做法的结
女进入和享有职场、政治等公共领域的权利。 由于 构性歧视。该公约序言强调，“为了实现男女充分的
多数对妇女人权的侵犯不能被完全归为政治性的， 平等需要同时改变男子和妇女在社会上和家庭中的
也不仅仅是由公权力造成的，而是来自私人，来自她 传统任务”。《消歧公约 》的目标就是从根本上消除
们生活的社区和家庭，因此公私两分，特别是人权法 歧视性的社会结构和传统做法，转变人们头脑中阻
仅关注公领域人权的事实，在很大程度上掩盖了对
碍实现男女实质平等的对男女两性的刻板印象 。
妇女的歧视。
综上所述，《消歧公约》中“对妇女的歧视 ”定义
所以，与《消除种族歧视公约 》将种族歧视的适
是一个内涵和外延均十分广泛的概念 。 它既包含直
用范围限定于“政治、经济、社会、文化或公共生活任
獉獉獉獉獉 接歧视，也包含间接歧视； 既否定基于生理性别对男
何其他方面 ”不同，《消歧公约 》对妇女的歧视适用
獉獉獉獉獉 女作出区分的歧视，也否定基于社会性别和男女定
于“政 治、经 济、社 会、文 化、公 民 或 任 何 其 他 方
獉獉獉獉獉 型任务的歧视； 既要求男女平等的对称性保护，也要
面”瑣。前者旨在消除发生在公共领域 
瑏 瑤 的种族歧
瑏
獉 求承认差异基础上对妇女特有需求的保护； 既要解
视； 后者不限于公共领域，而是致力于消除所列举方
瑥 存在的对妇女的歧视，
决面向未来的歧视妇女问题，也需通过暂行特别措
面及“任何其他方面 ”
瑏 当然
施解决历史遗留问题，让妇女实质上具备与男子平
也包括发生在私领域的歧视。
等享有和行使权利的能力。
事实上，《消歧公约 》多处体现了其对私领域歧
“对妇女的歧视 ”定义揭示了歧视妇女的根源，
视妇女问题的关注。 例如，该公约第 5 条规定缔约
国应采取一切适当措施“确认教养子女是父母的共 打破传统人权法的公私二分，丰富了各项人权的权

同责任”； 第 16 条全面规定了缔约国“消除在有关婚 利内涵，对建 构 事 实 上 的“普 遍 ”人 权 产 生 了 有 力

［9］
（P105）
姻和家庭关系的一切事项上对妇女的歧视 ”的义务。 影响
瑦
瑏 。

作为一个谴责对妇女的歧视的文件，《消歧公约 》能 三、国内法定义歧视的必要性
够“成功的关键在于，不局限于国家与个人之间的垂 中国在根据《消歧公约 》提交履约报告时坦言，
直关系，还应通过国家机制，适用于个人与个人之间 中国法律没有专门对“歧视 ”下定义，但认为这“并
的水平关系”
［3］
（P13）
。因此《消歧公约 》第 2 条 （ e） 项 不影响中国在法律和实践中遵守《公约 》规定的各
要求缔约国“采取一切适当措施消除任何个人 、组织 瑧。根据中国最新一期履约报告，
项义务”
瑏 《消歧公
或企业对妇女的歧视”。 约》关于消除基于性别歧视的规定已充分体现在宪

瑣 两处着重号为本文作者所加。
瑏

瑤《消除种族歧视公约》英文作准本更直观地反映了这一点： in the political，
瑏
 economic，social，cultural or any other filed of pub-
lic life。
瑥 比较《消歧公约》英文作准本第 1 条的相关规定： in the political，
瑏
 economic，social，cultural，civil or any other field。
瑦 鉴于国际人权法和普遍人权理论并未充分反映妇女的主张和经历，
瑏
 有学者指出，“国际人权法应称之为国际男人权利
法。除非妇女在造法一开始就能获得平等的代表性，否则国际人权法将无法主张它的普适性”。
瑧《中国关于联合国消除对妇女歧视委员会就审议中国第五、六次合并报告所提问题单的答复》，UN Doc CEDAW / C /
瑏

2006 年 6 月 8 日，第 1 段。
CHN / Q /6 / Add． 1，

57
法、妇女法、选举法、农村土地承包法等相关法律中； 由于欠缺歧视定义及对歧视的认定标准，在很
虽然现行法律 没 有“对 妇 女 的 歧 视 ”的 专 门 定 义， 多情况下抽象的平等原则无法识别歧视的存在，也
“但通过单行立法严厉禁止对妇女可能出现的直接 无法解决事实上的歧视问题。 例如，2019 年河南省
和间接歧视”
瑨。
瑏
某地在公开招聘教师过程中，一位考生总成绩第一
不过消歧委员会认为，缺乏歧视的定义会限制 名，却因怀孕不宜做胸透检查，被认定为“体检不合
国家对《消歧公约 》各项义务的充分理解和落实，因 格”，最终被拒绝录用。当事人质疑当地教育部门以
此反复建议中国在国内法中作出符合公约第 1 条的 体检项目缺项变相歧视孕妇，但有关部门辩称不存
歧视妇女的全面定义 
瑩。 包含直接歧视和间接歧视
瑏
在主观刻意阻挠或设卡以阻碍孕妇入职的情况
［12］
。
在内的全面的歧视定义，将为在实践中打击对妇女 此事例中，一项表面中立的要求实际上仅使孕妇群
的各种显性或隐性歧视提供基础和指导。 反之，欠 体承担不利的后果，但有关部门称自己并无歧视的
缺歧视定义，将影响识别和解决现实中的直接和间 主观故意。这是典型的间接歧视的例子，但运用现
［10］
（P85）
接歧视妇女问题 。 在国内法中明确定义什么
有的男女平等或禁止基于性别歧视的原则，较难证
是对妇女的歧视，是识别歧视、预防歧视以及救济歧
成歧视的存在。由此可见，平等原则之外，我们仍需
视的前提，也是履行中国《消歧公约》义务的要求。
要界定什么是歧视。
（ 一） 识别歧视需要明确的歧视定义
（ 二） 预防歧视需要明确的歧视定义
就对妇女的歧视而言，平等不等于非歧视，男女
2020 年中国提交给消歧委员会的第九次定期
平等原则无法涵盖歧视妇女的所有情形 。 一般来
履约报告称中国“按照《消歧公约 》对性别歧视的全
说，形式上或法律上的男女平等需要通过寻找比较
面定义，通过法规政策性别平等审查机制，严格审核
对象来实施，实际上往往是以男性作为比较基准的
相关规定内容，确保已经制定的法律条文、行政法
平等。“妇女享有同男子平等的权利 ”的立法模式
规、规章 制 度 和 规 范 性 文 件 不 存 在 歧 视 妇 女 的 规
以男性享有既定权利，妇女应享有与男性同样或同
定”
瑠。预防、
瑐 阻却存在于法律、法规、规章及规范性
等权利来实现男女在形式上的平等 。 在承认两性差
文件中的制度性歧视是法规政策性别平等评估机制
异的前提下，形式上或法律上的男女平等不足以实
的核心要义。而包含直接歧视、间接歧视、揭示和识
现两性实质上或事实上的平等。 一方面，客观的生
别制度性歧视的“对妇女的歧视 ”的全面定义，将为
理差异决定了怀孕、分娩、哺乳等女性的独特经历没
有对应的男性标准，而这些独特经历恰是歧视妇女 各地评估机制准确检视政策法规中存在的歧视妇女

的重要事由，形式上的男女平等对此类歧视妇女问 问题提供一把“标尺”。

题难以发挥效力。另一方面，
基于生理性别而塑造的 实践中对妇女的制度性歧视集中指向就业领域

妇女的社会性别角色通过政治、文化、经济甚至法律 的一些保护性立法和和教育领域的某些限制措施。
制度而体制化
［11］
（PP5－6）
。通过法律固化、正当化、合法 在就业领域，《劳动法》《就业促进法 》对“不得以性
化的性别角色定型和刻板印象更为隐蔽和不易察觉， 别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准 ”的
因此，
如果不能明确指出“性别”概念中的社会性别层 一般原则作出例外规定： “国家规定的不适合妇女的
面，
而一味遵循现行法律，有可能非但无法消除对妇 工种或者岗位除外。”《女职工劳动保护特别规定 》
女的歧视，
反而会进一步固化歧视妇女的社会制度。 明确列举了适用于所有女职工的禁忌从事的劳动范

瑨《中国根据公约第 18 条提交的第九次定期报告》，
瑏
 2020 年 12 月 15 日，第 16 段。
UN Doc CEDAW / C / CHN /9，
瑩 例如，
瑏
 消歧委员会在审议中国第五－六次履约报告的结论性意见，UN Doc CEDAW / C / CHN / CO /6，
2006 年 8 月 25 日，第
10 段； 消歧委员会《关于中国第七和第八次合并定期报告的结论性意见》，UN Doc CEDAW / C / CHN / CO /7－8，
2014 年 11
月 14 日，第 13 段。
瑠 See Ninth Periodic Ｒeport Submitted by China under Article 18 of the Convention，
瑐
 CEDAW / C / CHN /9，
15 December 2020，
para 17．

58
围。这些以保护女性为初衷的立法，因为“忽略了女 外……我们认为这一现象无可厚非。”
瑣
瑐

性群体的不同就业意愿和个体之间身体素质的差 由上可见，
职业性别隔离已经从就业领域延伸至
异”而 实 质 上 产 生 了 限 制 妇 女 职 业 选 择 权 的 效 教育领域，
并通过法律和政策的形式加以固化。限制
［13］
（P129）
果 。对一项限制权利的规定，不应 作 扩 大 解 妇女权利的性别刻板印象被认为理所当然，现实中存
释。因此所谓“国家规定的不适合妇女的工种或者 在有关部门行歧视妇女之实却不自知的情况。究其
岗位”应严格限于《女职工劳动保护特别规定 》明确 原因，
仍在于缺乏包含对妇女基于社会性别的歧视的
列示的范围之内。 不仅如此，国家还应当参照科技 全面定义，
缺乏明确的歧视认定标准，导致在立法者、
知识，定期审查保护性法律，必要时加以修订或废 执法者中出现了诸多认识误区，从而侵犯到妇女的合
瑡。否则，
止
瑐 不必要的强制性保护不仅会将妇女排 法权利。如果有歧视妇女的定义，性别平等评估机制
除在特定的工作或任务之外，还会使“妇女是需要保 将更可能在事前或事后的审查中识别出并剔除法律政
［3］
（P399）
护的对象”的消极刻板印象更加根深蒂固 。
策中歧视妇女的规定，从而阻却实践中发生歧视妇女
在教育领域，《教育法 》第 37 条第 2 款确立了
的问题。
“保障女子在入学、升学、就业、授予学位、派出留学
（ 三） 救济歧视需要全面的歧视定义
等方面享有同男子平等的权利 ”的一般原则。 然而
由于欠缺全面的歧视定义，不明确歧视的构成
《妇女法》第 16 条第 2 款对这一原则作了除外规定：
要件和判定标准，一些明显的性别歧视事件无法获
“学校在录取学生时，除特殊专业外，不得以性别为
得应有的司法救济。
由拒绝录取女性或者提高对女性的录取标准 。”可以
2005 年 11 月，周香华诉中国建设银行河南省
说这一规定为教育领域限制妇女权利打开了方便之
平顶山市分行强制女职员 55 周岁退休案开庭审理。
门。2012 年教育部对何谓“特殊专业 ”作出解释，具
在这起要求男女平等享有同龄退休权的劳动争议案
体包括与特定职业要求紧密相关，且职业对男女比
中，原告周香华主张，被告中国建设银行平顶山分行
例有要求的专业，如军事、国防、公共安全类专业； 从
在未征得原告同意的情况下仅仅以原告系女性，年
保护女性的角度，适当限制女性报考，如航海、采矿
满 55 周岁为由，自行终止与原告订立的劳动合同，
等专业； 个别招生数量有限且社会需求有一定的性
而对相同条件的男性职工则可以继续聘用至 60 周
别均衡要求的专业，包括部分非通用语种专业、播音
［14］
。显然，这几类“特殊专业 ”已超出女 岁，此种做法致使相同条件下女性职工早于男性职
主持专业等
职工禁忌从事的劳动范围，是对妇女受教育权的不 工 5－10 年退休，违反了中国宪法第四十八条确立的

合理限制，却成为有关部门和个别学校限制妇女受 男女平等原则，损害了原告作为妇女所享有的在经

教育权的依据。例如 2003 年，教育部高校学生司和 济领域内同男子平等的宪法基本权利和平等参加及

司法部法规教育司联合印发一项提前录取专业招生 退出工 作，即 退 休 的 权 利，已 经 构 成 对 妇 女 的 歧

［15］
办法，明确六所政法院校提前录取专业录取女生比 视 。然而，法院驳回了原告的诉讼请求，认为被告
瑢。 如何看待这一
例每校不超过本校招生数的 15% 
瑐 根据国务院相关法规为其办理退休符合国家政策和
现象？ 教育部答复人大代表的一段话具有典型性： 法规，并无不当。相反“原告认为被告为其办理退休
“男生和女生在专业选择上确实存在差异 ，这是男女 手续的决定违背了宪法关于男女平等的原则，要求
［16］
生理差 异 所 致，不 仅 中 国 如 此，世 界 各 国 概 莫 能 予以撤 销 的 理 由 无 法 律 依 据，法 院 不 予 支 持 ” 。

瑡 这是《消歧公约》第 11 条第 3 款关于工作权对缔约国提出的要求。
瑐

瑢 教学司［2006］16 号，
瑐
 《中国政法大学 西南政法大学 中南财经政法大学 华东政法学院 西北政法学院和中央司法警官学
院提前录取专业招生办法》2003 年 3 月 11 日，第 9 条。
瑣 教建议［2017］第 259 号，
瑐
 《教育部对十二届全国人大五次会议第 5939 号建议的答复》，
2017 年 9 月 21 日，http： / / www．
moe． gov． cn / jyb_xxgk / xxgk_jyta / jyta_ghs /201801 / t20180116_324806． html，
2021－06－20。

59
此案中，虽然《宪法》《妇女法》等位阶在国务院行政 视法不可或缺的组成部分。 为消除对妇女的歧视、
法规之上的法律都规定了“男女平等 ”原则，但是审 促进性别平等，不同国家或地区制定了专门的性别
判机关并不认为原则性规定可以成为审判依据，由 平等法或反性别歧视法，或是将性别歧视的规定写
于法律没有具体规定什么是“对妇女的歧视 ”，很大 入一般性的平等法或反歧视法中。例如，英国《2010
程度上导致法院认为原告的主张“无法律依据”。 年平等法案》在第二部分将“歧视 ”作为平等的关键
司法实践中，
由于对构成性别歧视是否需要有主 瑥。 中国台湾地区制定的《性别工作
概念详加规定 
瑐

观故意的认识不一致，致使受害人难以获得有效救 平等法》专为保障工作领域消除性别歧视 、促进性别

［17］
（P48）
济 。此类问题的出现同样源于法律无全面的歧 地位实质平等而制定，其第二章专门规定“性别歧视
视定义，
导致司法者没有勇气处理间接歧视问题。 之禁止”。 澳大利亚制定专门的《性别歧视法案 》，
（ 四） 履行人权保障义务需要定义歧视 中国香港特别行政区制定的《性别歧视条例 》，皆是
在国内 法 中 对 歧 视 妇 女 作 出 定 义 是《消 歧 公 直接从反歧视的角度进行立法，两部法律都对什么
约》对缔约国履行人权义务的具体要求。《消歧公 是歧视作出详尽规定。2018 年生效的挪威《平等和
约》第 2 条（ b） 项明确规定缔约国承担“采取适当立 禁止歧视法》在第 1 条明确： 本法旨在促进平等、预
法和其他措施，包括适当时采取制裁，禁止对妇女的 防基于性别、怀孕、与分娩或收养有关的休假、照料
一切歧视”。 中国作为《消歧公约 》的缔约国，有义 责任等事由的歧视； 并在后续条款中对直接歧视、间
务通过立法和其他适当措施，禁止对妇女的歧视。 接歧视、基于怀孕，分娩、哺乳等事项的合法的区别
中国现行法律体系未明确赋予《消歧公约 》以国内 对待以及法律允许的积极的区别对待作出规定 
瑦。
瑐

法上的直接效力，因此该公约中的歧视定义能否被 可 见，不 论 法 律 的 名 称 是“平 等 法 ”还 是“反 歧 视

国家机关和个人直接援引以主张权利是不明确的。 法”，“歧视”都是一个绕不开的、需要明确界定的核
一般认为，中国通过制定国内法的形式落实《消歧公 心概念。
约》的各项规定 
瑤。而明确何谓“对妇女的歧视 ”
瑐 ，是 其次，通常而言，各国、各地的立法在定义歧视
缔约国履行消除对妇女一切形式歧视的义务的前 时，都包含直接歧视、间接歧视以及实现平等的特别
提。出于切实履行国际法律义务的考虑，中国有必 措施等要素，有些立法还专门对怀孕、哺乳等基于母
要在国内法中对歧视作出定义。 瑧。 例 如，芬 兰《男 女 平 等 法
性的 歧 视 作 出 界 定 
瑐

四、国内法如何定义对妇女的歧视 瑨第 7 条明确规定“基于性别的直接歧视和间接
案》
瑐

（ 一） 比较法上的歧视定义 歧视均被禁止”，紧接着对直接歧视、间接歧视及不
首先，“歧视 ”定义是各国、各地平等法或反歧 构成歧视的情形作出规定。 根据该法，基于性别的

瑤1992 年《妇女法》出台之际，
瑐
 全国人大关于《妇女法》制定的必要性的说明中明确指出“制定妇女权益保障法，是中国作
为社会主义国家应该履行的国际条约义务”，因为《消歧公约》要求“各缔约国根据本国情况，制定法律，保证妇女得到
充分的发展与进步”。参见邹瑜： 《关于〈中华人民共和国妇女权益保障法（ 草案） 〉的说明》，
1992 年 3 月 27 日在第七届
全国人大第五次会议。
瑥 See UK Equality Act 2010 （ Chapter 15） ，
瑐
 part 2，Chapter 2。
瑦 See Norwegian Equality and Anti － Discrimination Act，
瑐
 entry into force on 1 January 2018，articles 1，
6，7，
9－11． Available at ht-
tps： / / lovdata． no / dokument / NLE / lov /2017－06－16－51，last visit on 20 June 2021。
瑧 See UK Equality Act 2010 （ Chapter 15） ，
瑐
 Articles 72－76； Australia Sex Discrimination Act 1984 with Amendments through 2013，
7AA． 另见中国香港特别行政区《性别歧视条例》（ 第 480 章） 第 5－8 条分别定义了对妇女的性别歧视、对男性
Articles 7，
的性别歧视、对已婚等人士的歧视、对怀孕女性的歧视，并在第 6 部对歧视的一般例外情况做了具体列举。
瑨 Finland Act on Equality between Women and Men （ 609 /1986； amendments up to 915 /2016 included） ，
瑐
 unofficial English transla-
tion provided by Ministry of Social Affairs and Health，Finland． Available at https： / / finlex． fi / en / laki / kaannokset /1986 /
en19860609_20160915． pdf，last visit on 20 June 2021。

60
直接歧视是指： （ 1） 基于性别区别对待妇女与男子； 一部法律法规采用“对妇女的歧视”这一用语。
（ 2） 以怀孕或分娩为由区别对待某些人； ……。 基 目前，现 行 法 律 体 系 中 仅 有 一 部 地 方 性 法
于性别的间接歧视是指： （ 1） 通过一项看似不分性 规———《深圳经济特区性别平等促进条例 》对“性别
别的规定、标准或做法来区别对待某些人，但该举措 歧视”做了定义。根据该条例第 5 条：
的效果是人们实际上可能发现自己处于基于性别的 本条例所称性别歧视，是指基于性别而作出的
不利地位； （ 2） 基于父母角色或家庭责任区别对待 任何区别、排斥或者限制，其目的或者后果直接、间
某人。该法第 9 条列举了不构成歧视的行为，包括 接地影响、侵害男女两性平等权益的行为。 但是，下
因怀孕或分娩对妇女的特别保护； 以及旨在促进有 列情形不构成性别歧视：
效的性别平等以及旨在实现本法目的的有计划的暂 （ 一） 为了加速实现男女两性事实上的平等而
行特别措施。 采取的暂行特别措施；
众多立法实践表明，不论是对歧视的一般性界 （ 二） 基 于 生 理 原 因 或 者 因 为 怀 孕、分 娩 和 哺
定还是对“歧视妇女 ”或性别歧视的专门界定，《消 育，为了保护女性而采取的特别措施 ；
歧公约》的歧视定义是重要的立法基础和指引。 同 （ 三） 法律、法规规定的其他情形。
时，各国通过修法不断丰富并廓清歧视的具体情形 这一定义在很大程度上借鉴了《消歧公约 》的
以及不属于歧视的情形，为实践提供具象指南。 歧视定义以及该公约第 4 条对不构成歧视的特别措
（ 二） 中国国内法关于“歧视”的立法现状 施的规定。但其局限性也是显而易见的。 首先，将
中国国内法倾向于从平等角度规定妇女地位， 歧视的 后 果 规 定 为“影 响、侵 害 男 女 两 性 平 等 权
多部法律法规规定了“男女平等 ”原则。 一些地方 益”，不够准确和周延。 其中“影响 ”是一个中性概
性法规在规定性别平等评估机制时使用了“性别平 念，并不一定是一种否定性判断； 再者将落脚点放在
等”的概念，但未作界定。相当一部分法律法规使用 “男女两性平等”而非妇女的合法权利，易于忽略妇
“妇女与男子平等”“妇女享有同男子平等的权利 ” 女的独特经历，难以实现消除对妇女一切形式歧视
“妇女享有与男子平等的权利 ”等短语阐明在享有 的目标。其次，将“法律、法规规定的其他情形 ”作
具体权利方面男女平等。 如《宪法 》第 48 条规定， 为不构成歧视的兜底条款，实际上扩大了不构成歧
“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生 视的情形范围，这会潜在地豁免隐藏在法律法规中
活等各方面享有同男子平等的权利”； 《劳动法 》第 的制度性歧视，从而阻碍实现实质上的平等。
13 条规定，“妇女享有与男子平等的就业权利”； 《农 尽管如此，这一地方性法规的开创性探索为制
村土地承包法》第 6 条规定，“农村土地承包，妇女与 定全国性法律积累了有益经验。鉴于该条例的适用
男子享有平等的权利”。 范围仅限于深圳经济特区，仍需在法律层面确立具
同时，中国法律中不乏禁止基于“性别 ”作出区 有普遍约束力的歧视妇女的定义 。
分的规定，如《宪法 》第 34 条规定： “中华人民共和 （ 三） 《妇 女 法 》宜 以《消 歧 公 约 》为 蓝 本 定 义
国年满十八周岁的公民，不分 …… 性别 ……，都享有 歧视
选举权和被选举权 ”。 个别法律法规使用了“性别 世界范围内歧视妇女问题的普遍性使《消歧公
歧视”的措辞。 如《广告法 》第 9 条规定，广告不得 约》第 1 条的歧视定义获得了普遍接受。 截至目前
有下列情形： “（ 九） 含义民族、种族、宗教、性别歧视 《消歧公约》共有 189 个缔约国，没有一个国家对第
的内容。” 瑩。 事实上，
1 条提具保留 
瑐 《消歧公约 》提供的只是
不论是妇女与男子平等的规定还是不因性别而 最低标准的保护，根据该公约第 23 条，缔约国的法
受到歧视的规定，都没有给“歧视 ”下定义，更没有 律或已对缔约国生效的国际条约如载有对实现男女

瑩 参见联合国条约数据库网站（ treaties． un． org） ，

瑐
 统计截至 2021 年 6 月 20 日。

61
平等更为有利的规定，其效力不受该公约任何规定
的影响。有鉴于此，在中国国内法尚欠缺歧视定义
的情况下，《消歧公约 》的定义应当成为优先参考的
蓝本，而其他国家和地区的立法例也为中国法律定
义歧视提供了可资借鉴的丰富经验 。 尽管公约中歧
视定义的各要素在当下中国的语境中都能找到相契
合的例证，但是中国法律在定义歧视时仍需结合中
国国情、语境及立法技术进行适当的本土化 。
《妇女法 》是由全国人大通过的全面保障妇女
权益、促进男女平等的基本法律，可以说该法在事实
上扮演着中国男女平等基本法的角色，因此是规定
对妇女歧视的恰当载体。 目前，该法第 2 条对男女
平等及消除对妇女歧视的一般原则作了规定 ：
妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭
的生活等各方面享有同男子平等的权利 。
实行男女平等是国家的基本国策。 国家采取必
要措施，逐步完善保障妇女权益的各项制度 ，消除对
妇女一切形式的歧视。
国家保护妇女依法享有的特殊权益 。
禁止歧视、虐待、遗弃、残害妇女。
该条虽 然 明 确 了“消 除 对 妇 女 一 切 形 式 的 歧
视”的基本原则，但是没有规定什么是对妇女的歧
视，致使这一原则很难落地、落实。 只有明确了什么
是歧视，进而消除歧视，才能实现实质上的男女平
等。考虑到明确歧视定义对于实现平等的重要意
义，又鉴于“歧视定义 ”已经成为不同国家或地区的
性别平等法或反性别歧视法的必备要件 ，中国《妇女
法》对歧视作出定义是必要而适当的 。
除欠缺对歧视的定义外，当前《妇女法 》第 2 条
各款均有完善空间。第一，第 1 款“享有同男子平等
的权利”的措辞带有明显的形式平等的倾向 ，有以男
子为标准来界定妇女权利的范围之嫌，可以考虑借
鉴《消歧公约》中“在男女平等的基础上 ”这一用语。
此外，“享有”权利的表述不够全面。“享有 ”只是表
明一种资格和机会，而实现实质平等需要在事实上
有机会、有能力“行使”权利。 第二，第 2 款“采取必
要措施”“逐步完善”的措辞显然限缩了《消歧公约 》
对缔约国“立即用一切适当办法”“采取一切适当措
施”的义务要求，亦无法应对歧视妇女问题的顽固性
62
和消除这一歧视的紧迫性。第三，第 3 款“妇女的特
殊权益”一语由于其用词的笼统性，未能限定“特殊
权益”所涉的具体领域，易给人以妇女享有“特权 ”
的印象，不利于促进男女平等工作的开展。 第四，第
4 款中禁止“歧视”与第 2 款重复； “虐待、遗弃、残害
妇女”指向人身权利等具体权利，宜在分则中加以规
定。第五，作为总则中的核心条款，第 2 条除应对歧
视作出定义外，也应对不得视为歧视的特别措施作
出具体规定。
有鉴于此，参照《消歧公约 》定义歧视的几项核
心要素，在借鉴比较法经验的基础上，结合中国实
际，本文建议将《妇女法》第 2 条修改为：
1． 男女平等是国家的基本国策。 妇女在男女平
等的基础上享有和行使政治的、经济的、文化的、社
会的、家庭生活的及任何其他方面的权利 。
2． 国家采取一切适当措施，完善保障妇女权益
的各项制度，消除对妇女一切形式的歧视，禁止：
（ 1） 任何法律、政策或措施基于性别作出区别、
排斥或限制，以妨碍或否认妇女依法享有或行使各
项权利；
（ 2） 或者，任何法律、政策或措施虽然没有明确
基于性别作出区分，但其施行会产生妨碍或否认妇
女依法享有或行使权利的后果。
3． 国家采取特别措施，依法保护妇女与生育相
关的特殊权益。
4． 国家为加速实现男女事实上的平等而采取的
暂行特别措施，不被视为歧视。
五、结语
2020 年 10 月 1 日，国家主席习近平在联合国大
会纪念北京世界妇女大会 25 周年高级别会议上发
表重要讲话，提出“保障妇女权益必须上升为国家意
志”，“我们要消除针对妇女的偏见、歧视、暴力，让
性别平等真正成为全社会共同遵循的行为规范和价
［18］
值标准 ” 。 这一讲话表达了中国政府消除对妇女
的歧视、
促进性别平等的坚定意愿和决心。《国民经
济和社会发展第十四个五年规划和 2035 年远景目标
纲要》再次强调坚持男女平等基本国策、促进男女平
等和妇女全面发展的目标，
为修改完善《妇女法》提出
了新要求。2021 年 4 月 16 日，全国人大常委会明确
 ［19］
将修改《妇女法》纳入 2021 年度立法工作计划 ，为 妇女”作出符合中国国情、满足国际义务要求的全面
完善保障妇女权益的法律体系提供了重要契机 。 定义，是增强《妇女法 》的可执行性和实效性的必要
解决什么是对妇女的歧视，是消除歧视、实现平 步骤，将为实现男女在事实上的平等和妇女的全面
等不可或缺的重要一步。 借此次修法之际对“歧视 发展提供坚实基础。

［参考文献］
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