宪法中的人权与公民权

∗
马 岭

内容摘要 宪法权利包括人权与公民权‚人权的主体是人‚公民权的主体是公民。宪法中的
人权包括：作为最基本人权的生存权；作为人权核心的自由权；作为人权目标的人的尊严；作
为人权保障的诉权。公民权是具有公民身份的人参与国事的权利‚属于个人‚但却针对国家
公共生活‚需要许多公民共同行动才能行使。人权是宪法权利的基础‚公民权建立在人权的
基础上。一个有公民身份的人所享有的生存权、自由权是作为“ 人” 而不是以“ 公民” 身份享
有的。
关 键 词 人权 公民权 宪法 宪法权利

在宪法权利的字里行间‚有一个大写的“ 人” 。这个“ 人” 是一个独立的人‚自由的人‚有尊严的人‚

而不是被奴役、被压迫的人。这个人不仅有基本的生活保障‚而且有意志的自由‚不仅活着‚而且活得
有尊严。这种“ 尊严” 不是来自任何人的恩赐‚而是来自他（ 她） 是一个“ 人” 这一谁都不能改变的事实。
为了防止外界侵犯其人权‚他（ 她） 愿意与其同类建立公民共同体以调整彼此的权利；为了防止这个共
同体侵犯其人权‚他（ 她） 要求享有作为共同体成员所应当享有的基本权利。因此宪法权利作为个人的
权利‚其内容主要包括两个方面‚一是作为“ 人” 所享有的基本人权‚二是作为公民共同体“ 成员” 所享
有的公民权。宪法固然是国家的根本法‚但宪法也是关于生活在这个国家中的个人作为“ 人” 或“ 公
民” 所享有的权利法‚它调整的是“ 个人” 与“ 国家” 之间的关系‚确立和保障的是“ 人” 或“ 公民” 在国家
中的地位。

一、宪法中的人权
人权是“ 自然人” 所享有的基本权利‚是“ 无论被承认与否都在一切时间和场合属于全体人类的权利。
人们仅凭其作为人就享有这些权利‚而不论其在国籍、宗教、性别、社会身份、职业、财富、财产或其他任何
种族、文化或社会特性方面的差异。”〔1〕如生命权、生存权、健康权、安全权、财产权、诉权、信仰权、自由权
以及人的尊严等等。“ ‘基本人权’是一种最低限度的人格利益‚是主体作为‘人’存在的必要条件。主体
所享有的其他性质的利益都必须要以‘基本人权’为前提。”〔2〕人权先于宪法而存在‚宪法只是承认它‚而
不是产生它‚宪法的目的是要求国家保护人的那些天赋的自然权利。不论宪法存在与否‚这些天赋的人权
都客观存在‚不以宪法的意志为转移‚相反‚它成为衡量恶宪与良宪的尺度。不论是否有国家‚人都享有这
些天然的人权‚即使将来国家消亡‚只要人类还存在‚这些天赋人权就将伴随着人类一直存在。从道德意
义上说‚人权是人超越于国家之“ 上” 的权利‚宪法只是将客观存在的人权进行了宣告‚将存在于自然法中
的人权以国家根本法的形式表现了出来‚使纳入宪法范畴的人权成为国家“ 中” 的人权。人权虽然先于宪
法而存在‚但将人权宪法化却有重要的意义‚它使人权具有了一种相对于国家而存在的特性。洛克最先提

∗ 中国青年政治学院法律系教授。
〔1〕 ［ 英］ Ａ·Ｊ
·Ｍ·米尔恩著：《人的权利与人的多样性———人权哲学》‚夏勇、张志铭译‚中国大百科全书出版社 1995年版‚第 2页。
〔2〕 莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》‚法律出版社 2001年版‚第 292页。

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出的那种“ 人作为独立于任何组织之外的个人所享有的权利” ‚即自然权利‚之所以被纳入“ 宪法” 权利‚是

“ 因为它体现着制约框架的一个方面‚‘存在政治组织’这个简单的事实使得这种制约框架变得十分
重要。”〔3〕
笔者认为‚宪法中的人权主要包括以下四个层次。
（ 一） 生存权是最基本的人权
“ 人至少必须活着‚这就要求诸如生命权（《世界人权宣言》第 3条）、食物权（《世界人权宣言》第 2
2
条）这样的生存权。如果这种生存的含义多于兽类的生存‚它就要求诸如健康保障和社会保障权（《世界
人权宣言》第 2
5条）这样的经济和社会权利。” “ 要想得到关心和尊重‚一个人首先必须被看作是人‚是社
会的一员。不受奴役、虐待和其他不人道的、侮辱性的对待的权利（《世界人权宣言》第 4、
5条） 是对全体
社会成员的最低限度保障” 。
〔4〕

生命权是生存权以及一切权利存在的前提和基础‚是第一“ 人” 权‚没有生命就没有“ 人” ‚也就无所谓

生存权及其它权利。生命权的基本性甚至可以扩展到所有动物乃至植物‚从伦理道德上讲一切有生命的
东西都有生命权‚这也是人类爱护动物、保护植物、追求生态平衡的原因。在这种敬畏生命的态度里‚体现
了人类对自然法则的崇敬和尊重。但法律意义上的生命权其主体却只限于人‚人类将爱护动物、保护植物
的行为纳入法律关系的时候‚是将动物、植物作为客体而不是作为主体去加以保护的‚因此在法律意义上‚
人的生命权与动物的生命权有质的不同‚人权意义上的生命权仅指“ 人” 的生命权。
除了生命权外‚生存权还包括维持生命及其生命质量的健康权、安全权、维持生存的财产权乃至现代
的劳动权、受教育权、社会保障权。“ 上帝吩咐人类生育繁衍‚他自己就应该给予全体人类以一种利用食
物、衣服和其他生活必需品的权利———这些东西原料上帝已为他们作了那样丰富的供应———而不应该使
他们的生存从属于一个人的意志” 。也就是说‚任何人都有生存的权利‚这种生存的权利任何国家、任何
政府、任何其他人都不能剥夺‚“ 上帝从来没有赐予过任何个人这样的统治权” ‚“ 对于那些不承认他的主
不服从他的意志的其余人类‚可以随心所欲地不给他们食物‚而让他们饿死” 。“ 上帝创造了人类和世
权、
界之后‚这样对人类说过———即是‚指示人类通过他的感觉和理性（ 正如上帝通过扎根在下等动物身上的
感觉和本能来到达同一的目的那样）来利用那些可供生存所需的东西‚和给予他‘自我保存’的手段” 。
〔5〕

目前我国社会普遍关注的农民权利问题、下岗工人再就业问题、矿难频发、假货泛滥问题等等之所以在全
社会引起极大反响‚就是因为这些问题涉及到人的生存权‚关系到人的最基本的温饱和健康的需要。民主
国家有义务保障作为最基本人权的生存权‚但在专制社会中‚国家没有义务保障“ 每一个人” 的生存权‚每
一个个体的生存基本处于一种自生自灭的状态‚只有民众普遍地出现生存危机（ 如闹饥荒） 时‚国家才有
〔6〕
义务救济。 而现代国家却有义务满足每一个人的基本生存需要‚即使对那些犯了罪的人国家也不能弃
之不顾。
劳动权虽然是后起的权利‚但却跻身于宪法权利体系‚因为劳动就业是现代社会最重要的“ 谋生” 手
段‚因而与生存权紧密联系在一起。虽然我们不否认有些人把劳动就业看作是一种精神享受‚有些人认为
自己的职业是谋生和志趣的完美结合‚但对于绝大多数人来说‚劳动就业首先是生存的需要‚是属于生存
权而不是属于精神享受的范畴。现代社会的发展使生存的手段主要依赖于劳动就业权的实现‚相形之下‚
传统社会中谋生的主要手段是财产权‚如早期的宪法通常将“ 生命、自由、财产” 三大权利并列‚“ 人类对于
万物的‘财产权’是基于他所具有的可以利用那些为他生存所必须‚或对他的生存有用处之物的权
利” ‚
〔7〕
土地、房屋、家禽等等成为当时人们谋生的主要保障。在现代宪法中‚财产权在生存权中依然占有

〔3〕 ［ 美］ 阿兰·Ｓ·罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》‚郑戈、刘茂林译‚生活·读书·新知三联书店 2001年版‚第 32页。

〔4〕 ［ 美］ 杰克·唐纳利著：《普遍人权理论与实践》‚中国社会科学出版社 2001年版‚第 21页。
〔5〕 ［ 英］ 洛克著：《政府论》（ 上篇） ‚叶启芳、翟菊农译‚商务印书馆 1982年版‚第 35、
74页。
〔6〕 “ 几乎每一种类型的社会制度都有关于告灾、告状、上访、伸冤的制度” ‚“ 请求—体恤关系自古以来为许多社会制度和道德原则所确
认” 。见夏勇主编：《走向权利的时代》‚中国政法大学出版社 1995年版‚第 668页。
〔7〕 ［ 英］ 洛克著：《政府论》（ 上篇） ‚叶启芳、翟菊农译‚商务印书馆 1982年版‚第 75页。

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重要地位‚但较之过去已有下降的趋势‚后起的劳动就业权成为更主要的谋生方式。同样‚受教育权也是
因为与生存权密切相关（而不是仅仅作为文化权利的一种）才上升成为宪法权利‚在现代社会没有受过良
好教育的人很难实现其劳动权‚受教育程度与就业机会往往成正比。这说明新时代赋予了生存权以新内
容‚将来随着社会的发展‚生存权的内容可能还会发生变化‚如受教育权的重要性可能逐步上升‚环境权等
新权利可能挤身于宪法权利。
（ 二） 自由权是人权的核心
“ 吃饱穿暖” 只是满足了人的基本需求‚但人的追求不可能仅仅满足于“ 吃饱穿暖” ‚否则就与动物无
异。“ 吃饱穿暖” 是所有动物的共同需求‚而远不是人类的主要追求。当社会条件仅能满足人们的温饱
时‚生存权成为主要的权利；而一旦社会进入到富裕小康的阶段、温饱已经不再成问题后‚精神追求就很快
成为人们的主要关注点。“ 吃饱穿暖” 只是活着‚只满足了人类基本的物质欲望‚而人之所以成为人主要
在于他们还有精神需求‚他们渴望自由。人不仅要活着‚而且要自由地活着‚不仅吃饱穿暖‚而且要自己决
定吃什么、怎么吃、吃多少。人的精神生活的质量在很大程度上依赖于自由权的实现‚即自己决定自己的
事情‚而不是由别人来决定我们的事情‚自己有对与自己相关事物的选择权‚而不是被动地被他人决定。
“ 自由是人的本性需求。每个人作为一个独立的生物个体‚头脑手足皆由己动‚七情六欲皆由己出‚人的
思想、行为、人身皆是由自己支配的。”〔8〕在这方面‚“ 要使强迫成为正当‚必须是所要对他加以吓阻的那
宗行为将会对他人产生祸害。任何人的行为‚只有涉及他人的那部分才需对社会负责。在仅只涉及本人
的那部分‚他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己‚对于他自己的身和心‚个人乃是最高主
权者。”〔9〕
那么‚一个人是否有权利放弃自己的自由呢？自由是否包括出卖自己自由的自由呢？密尔回答说‚
“ 卖身为奴之举乃是放弃他的自由‚乃是除此一举之外便永远放弃使用任何自由。这样一来‚他就在自己
的举动中破坏了原来所以要让他自己处置自己的目的本身。他已经不再是自由的人‚……自由原则不能
要求一个人有不要自由的自由。一个人被允许割让他的自由‚这不叫自由。”〔10〕根据密尔的推论‚难道可
以“ 迫使” 一个人享有自由吗？谁有权“ 迫使” 他人享有自由呢？这个迫使者不论是一个政府、还是一个个
人‚或是多数人‚难道不意味着一种专制、不是一种对自由的侵犯吗？以笔者之见‚避免一个人成为奴隶的
理由与其说是不允许他自己“ 卖身为奴” ‚不如说应当是由法律禁止任何人“ 购买他人为奴” 。“ 卖身为
奴” 伤害的只是自己而不是他人‚而“ 购买他人为奴” 则侵犯了他人的人身权和自由权（ 尽管对方同意）。
如果没有任何人（包括集团、组织、国家等等）能够购买他人为奴‚那么‚任何人也就不可能成为奴隶‚他的
卖身为奴的愿望就永远不能实现。因为买卖是一种双方（或多方） 的意思表示‚单方面的意愿不能形成买
卖关系。法律与其禁止一方出卖自己的自由‚不如禁止另一方购买他人的自由‚这样解释或许更符合自由
的原义。
权利不仅仅意味着与自己相关的“ 利益” ‚还意味着拥有自己的“ 自由意志” ‚别人可以给你利益‚但别
人不能强加于你的意志‚否则你仍然没有权利。权利的实现不仅是要通过行使权利来获得利益‚而且包括
这个利益的获得是自己自由选择和决定的结果。我国曾有学者批评“ 公权” 与“ 私权” 的划分只是区分了
与之对应的“ 公益” 与“ 私益” ‚“ 过多地关注了权利所体现的主体的‘利益性’‚忽视了主体的‘意志性’‚致
使‘公权’与‘私权’的价值区分没有完全地揭示权利价值的本质” ‚
〔1
1〕
这有一定的道理。中西方法学家们
在阐释何为权利时‚有利益说、意志说、自由说、意思说、法律力量说、折中说等多种学说‚亦有学者提出权
〔1
2〕
利应具有利益、主张、资格、全能、自由五大要素。 分析权利这一复杂现象时显然应从多方面而不宜只

〔8〕 夏勇主编：《走向权利的时代》‚中国政法大学出版社 1995年版‚第 662页。

〔9〕 ［ 英］ 约翰·密尔著：《论自由》‚叶启芳、程崇华译‚商务印书馆 1982年版‚第 10、
81页。
〔10〕 ［ 英］ 约翰·密尔著：《论自由》‚叶启芳、程崇华译‚商务印书馆 1982年版‚第 112页。卢梭也认为生命和自由是天赋人权‚“ 至于自己
是否有权抛弃‚这至少是值得怀疑的。……无论以任何代价抛弃生命和自由‚都是既违反自然同时也违反理性的。” 见［ 法］ 卢梭著：
《论人类不平等的起源和基础》‚李常山译‚商务印书馆 1982年版‚第 137页。
〔11〕 莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》‚法律出版社 2001年版‚第 298—299页。
〔12〕 参见夏勇著：《人权概念起源———权利的历史哲学》‚中国政法大学出版社 2001年版‚第 40—58页。

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从单方面加以论说‚但笔者认为这些因素在权利中的比重是不同的‚在不同的权利中‚不同的要素在其中
所占的成分是不一样的。在有的权利中具有较为强烈的“ 利益” 色彩‚如财产权、社会保障权等；在有的权
〔1
3〕
利中“ 自由” 具有更为突出的地位‚如表达自由、信教自由、创作自由等。 所有人权都是人的权利‚都具
备权利的种种特征‚如都体现了权利人的利益‚反映了权利人的意志等‚但人权中的“ 自由权” 更多地体现
了权利人的“ 意志” ‚而其它权利可能更多地体现了权利人的利益‚但即使是那些“ 利益性” 的权利‚其中也
不乏自由的因素。
因此‚“ 自由” 渗透在所有权利中‚任何权利都包含了自由意志的因素。劳动权并不仅仅是获得一份
工作‚而是每个人有选择何时工作、做何工作、变换工作的权利‚虽然这些选择要受到社会环境以及自身能
力等多方面的限制‚但仍然有一定的选择空间‚与国家分配一份工作而你完全没有选择权是不同的。“ 在
竞争的社会里‚穷人的机会比富人的机会所受到的限制要多得多‚这一事实丝毫也不影响另一事实的存
在‚那就是在这种社会里的穷人比在另一不同类型的社会里拥有很大的物质享受的人要自由得多。虽然
在竞争制度下‚穷人致富的可能性比拥有遗产的人致富的可能性要小得多‚但前者不但是可能致富‚而且
他只有在竞争制度之下‚才能够单靠自由而不是靠有势力者的恩惠获得成功‚只有在竞争制度下‚才没有
任何人能够阻挠他谋求致富的努力。只是因为我们忘记了不自由意味着什么‚所以我们常常会忽略了这
个明显的事实‚即在这个国家里‚一个待遇很差的非技术工人‚比德国的许多小厂主‚或俄国待遇很高的工
程师或经理享有更多自由去计划自己的生活。无论是改变工作或住处的问题‚公开发表见解的问题‚或者
以特定的方法消磨闲暇的问题‚尽管为了遵从自己的意愿‚他所必须付出的代价有时是很高的‚并且对很
多人来说‚似乎是过高的‚但都没有绝对的阻力‚不存在对人身安全与自由的危险‚来粗暴地把一个人局限
于上级为他指定的工作和环境里。” 财产权中亦含有自由的因子‚“ 这不单是有产者‚而且对于无产者也是
一样。” 正是由于财富掌握在“ 独立行动的个人手里‚才没有人有控制我们的全权‚我们才能够以个人的身
份来决定我们要做的事情。一个富人得势的世界仍比一个只有得势的人才能致富的世界要好些。” 如果
我们对自己的财产没有自由处分的权利而是取决于“ 谁行使强制之权‚谁的意见在一切场合里都占优
势” ‚如在计划经济的社会里‚“ 谁计划谁‚谁指导并且支配谁‚谁指定他人在生活中的地位‚以及谁应得到
由他分配给他的那一份？这一切都必然地成为应由最高权力当局独自解决的中心问题。”〔14〕如果我们有
“ 财产” 却不能自由处分‚不能完全按自己的意志享有“ 财产权” ‚那么这样的财产将因为没有保障随时可
能被充公、没收、被迫“ 捐献” 或被征收征用却只得到极少补偿。
在纳粹德国‚政府正是抽走了权利中的“ 自由” 成分而将权利只视为一种利益‚从而完全架空了权
利。当时的德国采取种种方式以利益代替权利‚如给劳动者报酬的形式不是以“ 货币” 而是以其他方式
来实现‚“ 如果所有报酬‚不是采取提供货币的形式‚而是采取提供公开荣誉或特权、凌驾别人之上的有
权力的位置、或较好的住宅或较好的食物、旅行或受教育的机会等形式‚这只不过是意味着‚接受报酬
者不再可以自行选择‚而任何决定报酬的那个人‚不仅决定报酬的大小而且也决定了享用报酬的特定
形式。” “ 有更大部分的社会生活被有意义地自上而下组织起来了‚并且德国有那么多的一部分人民不
把自己看成是独立的‚而把自己看成是被指派的官员。正像德国人自己所夸耀的那样‚德国早已成了
一个‘吏治国家’‚在这种国家中‚不但在公务员中‚而且在几乎一切社会领域内‚收入和身份都受到当
局指定的保证。” 他们往往“ 把雇佣 100个人说成是剥削‚却把指挥 100个人说成是光荣的。” “ 在集权
主义国家中‚无论是德国、俄国‚还是意大利‚如何组织人民的闲暇时间成为一个计划的问题‚这并不是

〔13〕 “ 洛克说‚权利意味着‘我享有使用某物的自由。’康德、黑格尔也用‘自由’来解说权利‚……康德说‚权利就是‘意志的自由行使” ；
……这些思想家并不以利益本身为原点来解释权利。” 即使主张利益说的耶林在强调权利中的利益时也承认这种利益是“ 我主张” 、
“ 我控制” 的‚即我有权自由地处分。我的选择一般来说固然可能受“ 利益” 的驱使‚但也可以不受利益的驱使‚在选择时我仍然具有
自由的意志。“ 单纯的利益或对利益的需要本身并不能构成为权利。” 而“ 精神病人享有权利‚但不可能通过他自己的意思表示来享
有或行使” 并不构成对权利中“ 自由” 因素的完全否定‚因为精神病人只是相对监护人没有自己的意志‚但相对于其他人仍然是有意
志的‚只是表现为监护人代替被监护人表达其意志‚维护其利益。所引内容参见夏勇著：《人权概念起源———权利的历史哲学》‚中国
政法大学出版社 2001年版‚第 44、
45、
47页。
〔14〕 ［ 英］ 弗雷德里希·奥古斯特·哈耶克著： 《通往奴役之路》‚冯兴元等译‚中国社会科学出版社 1997年版‚第 100、
101—102、
105页。

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偶然的。德国人甚至为这个问题发明了一个可怕的和自相矛盾的字眼：‘业余活动安排’（ 字面的意思
是‚规划人民的自由活动时间） ‚好象必得按当局规定的方法去花费掉的时间仍然是‘自由时间’似
的。” “ 对‘集体地满足我们的需要’的热衷‚要求我们在指定的时间‚按规定的形式‚从事娱乐和满足需
要‚……这当然也部分地有利用它作为一种政治教育的工具的意图。但它也是计划迫切要求的结果‚
其基本内容在于剥夺我们的选择权‚以便于在由计划决定的时间‚给我们以最适合于计划的任何东
西。”〔15〕自由权重点强调的是个人有一定的自主权‚决定权‚反对别人的过多干预‚反对把人的一切活
动都纳入社会计划‚反对把人当作国家机器上的一颗螺丝钉。而在纳粹德国‚“ 严格的说‚私人是不能
存在的。每个生活在像钟表机械装置那样精确地运转的体制中的人在一定程度上都是其中的一个环
节。” “ 每个人都应当成为国家的公务员———一切工资和薪水都应当由国家来规定。特别是‚一切财产
的管理都成为有薪水的服务。”〔16〕权利如果被抽去了自由的成分‚就已经不再是权利‚因为这种权利已
经失去灵魂而只空留其形骸。此时人们可能有财产但没有财产权‚有工作但没有工作权‚有文化但没
有文化权‚有集会但没有集会自由‚有信仰但没有信仰自由。民主法治的社会要求给个人自由活动的
空间‚在自己能够决定的范围内由自己做主而不是听任他人指挥‚尤其是要警惕政府为我们做主。自
由的敌人主要是权力‚虽然个体的人们之间也可能相互威胁其自由‚但“ 所谓自由‚是指对于政治统治
者的暴虐的防御。” 权力“ 被看作是一种武器‚统治者会试图用以对付其臣民‚正不亚于用以对付外来的
敌人。”〔17〕“ 正是政府行为的范围决定着‚一个人在任何时候所得到的每一件东西是否都要有赖于政
府；并决定着政府的影响只以使有些人将按某种方法在某个时候得到某些东西为限‚自由制度与极权
主义制度之间的整个区别就在于此。” 在专制制度下‚“ 不单是只应有一种权力‚并且‚这种唯一的权力‚
即统治集团‚还应当控制人类的一切目的‚特别是应当有控制社会中每个人地位的全权。”〔18〕“ 在任何
国家里‚一部分人假使握有无限制的权力‚那么受他们统治的人决不会是自由的。……自由权始终要
求限制政治的权力。”〔19〕
人们通常追求的公平、平等其实大多是指物质方面的大体平均‚是那些突出“ 利益” 的权利‚如财产的
平等（均贫富）‚就业机会的均等‚医疗保障等社会福利方面的平等‚却往往忽略了“ 自由权” 中的利益以及
所有权利中的“ 自由” 因子是很难均等的。自由权的平等、公平恰恰是尊重每个人自己的选择‚而每个人
自己的选择本身是千姿百态的‚因为人的意志、思想是丰富多彩的‚由这种“ 自由选择” 而带来的结果本身
也是千差万别的。人们对与“ 利益” 有密切关系的选择或许还较为趋同（ 如一般都希望受良好的教育‚喜
欢高薪的工作‚富裕的生活）‚而越是意志性明显的权利‚其自由的色彩就越明显‚同时也就越难以实现所
谓公平。政府可以基本做到公平分配“ 利益” ‚但很难公平分配“ 意志” ‚对“ 意志” 政府只能尊重而不能强
求统一‚法律所保障的自由权的平等是每个人都有平等的自由选择权‚而不是每个人的选择结果平等。笔
者认为‚总体而论‚自由在权利中处于核心地位‚“ 这些近代宪法上的权利‚……其核心乃是自由权。” “ 近
代宪法不仅未在确认社会权的同时而放弃了传统的自由权‚甚至仍将自由权置于整个权利规范体系中的
主要地位之上。”〔20〕权利与利益一般不能互换‚但自由与权利在很多情况下可以通用‚这足以说明自由与
权利本质上的极为相似。如劳动就业权可称作工作自由‚财产权可称做财产自由‚结社自由也可称为结社
权、表达自由可称为表达权等等。“ 近代宪法率先所确认的宪法权利‚在当时多被称之为自由‚如人身的
自由、精神的自由和经济的自由‚即近代宪法所确立的三大权利‚概称为三大自由权。”〔21〕也有些权利不宜
称作自由‚如社会保障权不能叫做社会保障自由‚救济权不能叫做救济自由‚因为这些权利中有非常突出
的“ 利益性” ‚基本属于“ 受益权” 、而不是“ 自由权” 的范畴（ 但其中也含有自由的因素‚如有接受和不接受

〔15〕 ［ 英］ 弗雷德里希·奥古斯特·哈耶克著：《通往奴役之路》‚冯兴元等译‚中国社会科学出版社 1997年版‚第 89、127、

126、
98页。
〔16〕 ［ 英］ 弗雷德里希·奥古斯特·哈耶克著：《通往奴役之路》‚冯兴元等译‚中国社会科学出版社 1997年版‚第 170页。
〔17〕 ［ 英］ 约翰·密尔著：《论自由》‚叶启芳、程崇华译‚商务印书馆 1982年版‚第 1页。
〔18〕 ［ 英］ 弗雷德里希·奥古斯特·哈耶克著： 《通往奴役之路》‚冯兴元等译‚中国社会科学出版社 1997年版‚第 106页。
〔19〕 ［ 英］ 拉斯基著：《现代国家中的自由权》‚商务印书馆 1959年版‚第 33页。
〔20〕 林来梵著： 《从宪法规范到规范宪法》‚法律出版社 2001年版‚第 79页。
〔21〕 林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》‚法律出版社 2001年版‚第 78页。

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〔2
2〕
救济的选择权）。 自由是任何权利都不可缺少的部分‚区别仅在于自由的比重在其中的多或少。自由
是不能转让的‚而利益则可以‚卢梭认为人们可以根据协议和契约把财产让与别人‚但不能基于同样的理
由将自由让与别人‚“ 我把财产让与别人以后‚这项财产就变成完全与我无关的东西了‚如果别人滥用它‚
也与我不相干；但是‚人们要滥用我的自由‚则不能与我无关‚因为‚我不能去冒那种使自己成为犯罪工具
的危险‚而又不使自己成为别人强迫我所犯罪恶的罪人。” “ 所有权不过是一种协议和人为的制度‚因此人
人能够随意处分他所有的东西。” 但自由是“ 以人的资格从自然方面所获得的禀赋” ‚抛弃或转让自由都违
〔2
3〕
背自然法。 我的财产可以和我分离‚但我的自由永远和我同在‚我可以放弃财产‚但我不能放弃自由‚
〔2
4〕
自由和生命是连带在一起的。 当然‚即使在权利与自由混用时‚它们也还是有一些细微的差别‚如人身
权既是一项权利（人身权）‚也是一项自由（ 人身自由）‚作为权利它重点强调的是“ 利益” （ 如健康、安全
等）‚作为自由它重点强调的是“ 意志” （如行动自由、迁徙自由等）。
（ 三） 人的尊严是人权的目标
宪政制度下的人权与专制制度之下的人权是有区别的‚这种区别在于：虽然人们自古以来就有生存
权‚但专制制度下的生存权是不完整的‚没有充分的保障；专制制度之下的自由权更是少得可怜。人没有
生存权就没有尊严‚一个人吃不饱、穿不暖会严重影响他的尊严感‚“ 尊严和饥饿无法友好相处。” 但人吃
饱穿暖后并不一定就有尊严‚个人即便是得到社会救济‚也只是满足了基本的生存权‚而未必满足了尊严
感。“ 有时‚只有在极为可怜的、证明自己卑下的需求情况下” ‚才能从公共救济机构那里“ 得到帮助———
为了几个钱不得不接受令人感到耻辱的调查‚或以自尊为代价换得一顿晚饭。”〔25〕对于有尊严的人来说‚
财产权和工作权举足轻重的。“ 生命权、以及不得使为奴隶或奴役、不得施以不人道的或者侮辱性待遇的
权利（《世界人权宣言》第 3、
4、5条）‚对于承认一个人是人‚并把他作为人来尊重‚是至关重要的。” 同时
“ 诸如言论、思想、宗教和结社自由这样的权利 （《世界人权宣言》第 1 8、1
9条） 保护着个人自主的领
域。” 因此人的尊严在很大程度上依赖于生存权和自由权的共同实现‚即不但吃饱穿暖‚居有定所‚健康
〔26〕

安全‚而且有权自己决定自己的事情‚自己选择自己的生活方式‚这种选择和决定应当得到他人、国家、社
会的起码尊重‚“ 只有自由的人才是有尊严的人。”〔27〕这种尊严只有在宪政制度下才能真正实现‚而在专
制制度之下的人则没有尊严‚或只在同等地位的人群中有一定的尊严‚而在社会地位较自己高的人面前则
没有尊严‚因此所有人在皇权面前都没有尊严。“ 僭主的习惯就是永不录用具有自尊心和独立自由意志
的人们。在他看来‚这些品质专属于主上‚如果他人也自持其尊严而独立行事‚这就触犯了他的尊严和自
由； 因此僭主都厌恶那些妨碍他的权威的人们。”〔28〕在皇权之下只有国王一人有尊严‚余者皆需卑躬屈膝‚
这种一人独有的尊严与其说是尊严‚不如说是骄横跋扈。与卑躬屈膝的人一样‚高高在上的人其人格也是
扭曲变态的‚因此只要皇权不倒‚所有人就皆无尊严可言。
（ 四） 诉权是人权的保障
“ 没有一个人是孤立的。他和他人共同生活‚并且生活在他人中间。”〔29〕因此每个人与其他人、与其
他组织、与政府和国家之间都可能发生纠纷。虽然许多纠纷都是通过非诉的渠道解决的‚但也有些纠纷是
需要通过法律、还有一些纠纷是必须通过法律途径才能解决的。纠纷的解决也是生存的需要‚有些纠纷威
胁到了人的生命、健康、安全‚有些涉及到人的财产、工作、名誉、尊严、自由等‚因此诉权是所有权利的保障
权‚是对所有权利进行救济的权利‚没有诉权‚其他一切权利都可能成为泡影。

〔22〕 有学者认为‚“ ‘公权’更多地侧重于保障权利主体‘意志’的实现‚因此‚可以视为‘意志权’；‘私权’主要是以权利主体的‘利益’为

核心的‚所以‚‘私权’又可以视为‘利益权’。” （ 莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》‚法律出版社 2001年版‚第 299页） 。但笔者认为‚
私权并不一定都以利益为核心‚许多私权不仅是“ 利益权” ‚也是“ 意志权” ‚如信仰自由、迁徙自由、通讯自由等。
〔23〕 ［ 法］ 卢梭著：《论人类不平等的起源和基础》‚李常山译‚商务印书馆 1982年版‚第 136—137页。
〔24〕 “ 卖身为奴” 违背自然法‚但对出卖自由的本人只能进行道德谴责而很难对其进行法律制裁‚法律只能制裁购买他人为奴的人。
〔25〕 ［ 美］ 阿瑟·奥肯著：《平等与效率———重大的抉择》‚王奔洲译‚华夏出版社 1987年版‚第 14页。
〔26〕 ［ 美］ 杰克·唐纳利著：《普遍人权理论与实践》‚中国社会科学出版社 2001年版‚第 78页。
〔27〕 ［ 法］ 托克维尔著：《论美国的民主》（ 下卷） ‚董果良译‚商务印书馆 1988年版‚第 958页。
〔28〕 ［ 古希腊］ 亚里斯多德著：《政治学》‚商务印书馆 1965年版‚第 294—295页。
〔29〕 ［ 英］ 拉斯基著：《现代国家中的自由权》‚商务印书馆 1959年版‚第 109页。

·20·
 宪法中的人权与公民权

有许多权利‚如劳动权、受教育权、起诉权、出版自由等‚都需要权利主体具备一定的行为能力才能真
正行使‚而生命权、健康权、安全权和人的尊严是所有人不问年龄大小、精神残疾与否都一律享有的。但对
生存权‚法律只能根据现实条件加以保护‚要完全保障人的生存权‚不仅需要政府有责任心‚而且需要国家
有雄厚的物质资源。对自由权‚法律在一定条件下可以限制甚至剥夺‚即便是当今世界最自由的国家‚也
不存在无限制的自由。而对人的尊严‚法律只能无条件地加以保障‚任何情况下践踏人的尊严都是非正义
的‚尊严是人的绝对权利。法律可以剥夺人的生命‚但即便是对死刑犯‚法律也不能触犯其人格尊严‚相反
要对其予以尊重和保护。

二、宪法中的公民权
公民权是作为公民共同体中的一分子、是“ 国” 之民所享有的一种权利‚如选举权、参政权等。公民权
的特征‚一是权利的主体是公民‚二是权利的性质属于“ 政治参与权” ‚是公民对国家权力而享有的权利。
（ 一） 公民权是“ 公民” 的权利
公民权与公民身份紧密相连‚而公民身份又与国家紧密相连。亚里斯多德“ 将全城邦人民分成两
部分‚一为享有政治权利的公民‚另一为有益于城邦经济生活‚虽为城邦所必须而不必享有政治权利的
人们。” 如客民和外侨属于非公民‚而公民是那些“ 参加司法事务和治权机构的人们” ‚“ 公众法庭的审
判员（ 陪审员） 和公民大会的会员。” “ 人们如果一旦参加城邦政体‚享有了政治权利‚他们就的确是公
民了。”〔30〕米尔恩认为‚“ 人权是道德权利‚不是政治权利。没有正式的政治组织‚人们也能一起生活‚
而且自古亦然。食物采集者、狩猎者和游牧者的社会就是这样。因此‚不存在人们仅凭自己是人就享
有的政治权利‚不存在在一切时间和场合都属于人们的政治权利。” “ 只有在以政治方式组织起来的共
同体或国家里‚才会有政治权利。它们是政府和受治者以各自的资格所享有的权利。其具体内容取决
于一个国家的特定的政府形式。”〔31〕马克思也认为‚“ Ｄｒ
ｏｉｔ ʾ
ｓｄｅｌ
ｈｏ ———人权之作为人权是和 ｄｒ
ｍｍｅ ｏｉｔ
ｓ
ｄｕｃ
ｉｔ
ｏｙｎ———公民权不同的。和 ｃ
ｅ ｉｔ
ｏｙｎ［ 公民］ 不同的这个 ｈｏ
ｅ ［ 人］ ……就是市民社会的成员。” 人
ｍｍｅ
作为市民社会的成员‚是非政治的人‚“ 人权（ Ｄｒ
ｏｉｔ ʾ
ｓｄｅｌ
ｈｏ ） 无非是市民社会的成员的权利” ‚“ 是政
ｍｍｅ
治国家的基础、前提。国家通过人权承认的正是这样的人。” 而公民权则“ 是政治权利‚只有同别人一起
才能行使的权利。这种权利的内容就是参加这个共同体‚而且是参加政治共同体‚参加国家。这些权
利属于政治自由的范畴” 。
〔32〕
我国也有学者指出‚公民权是“ 有特定涵义的、属于宪政范畴的、参与国
家的政治权利” 。“ 公民权的本质是享有公民权的法律资格” ‚公民的身份表明他“ 既是国家的公民（ 宪
法主体） ‚又是生根于民间的私人社会的成员（ 私法主体） 。”〔33〕公民权与人民创造的这个国家有密切联
系‚公民是人在国家中的身份‚是由自然人向政治人、由过去的自然之子向国家成员转换的结果。没有
国家也就无所谓“ 公民” ‚公民是生活在这个国家中的一种身份‚“ 公民权” 是针对这个“ 国家权力” 而存
〔3
在的。 4〕
生命权是人权但不是公民权‚“ 是因为它们不是构造政府和受治者之间关系的权利。”〔35〕公
民当然是“ 人” ‚当然享有基本人权‚但他们又不仅仅是人‚他们还有一个身份是公民；他们不仅仅享有
基本人权‚作为公民他们还享有公民权。相对于不是这个国家的公民来说‚公民权其实是一些“ 特权” ‚
是和公民身份（ 而不仅仅是人的身份） 紧密相连的‚“ 是由公民身份而产生的资格权利” 。
〔36〕

〔30〕 ［ 古希腊］ 亚里斯多德著：《政治学》‚商务印书馆 1965年版‚第 127、

353、
111、
115页。
〔31〕 ［ 英］ Ａ·Ｊ
·Ｍ·米尔恩著：《人的权利与人的多样性———人权哲学》‚夏勇、张志铭译‚中国大百科全书出版社 1995年版‚第 189、
194页。
〔32〕 马克思：《论犹太人问题》‚《马克思恩格斯全集》（ 第一卷） ‚人民出版社 1956年版‚第 436、
437、
442页。
〔33〕 郭道晖：《公民权与公民社会》‚《法学研究》2006年第 1期。
〔34〕 就具体的权利义务关系而言‚ 与具体的公民发生权利义务关系的不是整个国家而是各国家机关。
〔35〕 ［ 英］ Ａ·Ｊ
·Ｍ·米尔恩著：《人的权利与人的多样性———人权哲学》‚夏勇、张志铭译‚中国大百科全书出版社 1995年 版‚第 198
页。
〔36〕 胡弘弘：《简论人权与公民权之不同》‚《中国法学会宪法学研究会 2005年年会论文集》（ Ａ卷） ‚第 502页。

·21·
金陵法律评论 2
006年秋季卷

（ 二） 公民权是公民“ 参与国事” 的权利

从某种意义上说‚宪法中的所有人权都与国家有关‚都是针对国家权力的‚或要求国家消极地不干预‚
或要求国家积极保护。但“ 公民权” 不仅是一般意义上针对国家而存在的‚它是公民“ 参与” 国事、“ 参与”
国家政治生活的权利。人权中的有些权利即便涉及国家权力（如劳动权、受教育权、救济权）‚也往往只关
系到私人利益‚具有个体性、私人性、利己性‚而公民权的行使则具有较为明显的“ 公共性、政治性、参与
性、互动性、抗衡性” 。 〔37〕
“ 天赋权利就是人在生存方面所具有的权利。其中包括所有智能上的权利‚或
是思想上的权利‚还包括所有那些不妨害别人的天赋权利而为个人自己谋求安乐的权利。公民权利就是
人作为社会一分子所具有的权利。每一种公民权利都以个人原有的天赋权利为基础‚但要享受这种权利
光靠个人的能力无论如何是不够的。”〔38〕“ 人在本性上应该是一个政治动物。人类虽在生活上用不着互
相依赖的时候‚也有乐于社会共同生活的自然性情；……人类仅仅为了求得生存‚就已经有合群而组成并
维持政治团体的必要了。”〔39〕与人权相比‚公民权虽然是属于公民个人的‚但却是针对国家公共生活的‚这
些权利的行使往往需要许多公民的共同行动‚是马克思所说的“ 只有同别人一起才能行使的权利” 。如一
个公民的选举权只有与其他许多公民的选举权结合在一起‚才会产生选举后果（ 某个候选人当选）；表达
自由也程度不同地体现了“ 公共性” ‚如一个公民必须与其他公民同时行使结社、集会权‚所结的“ 社” 才能
成立‚所集的“ 会” 才能形成；一个公民也可以单独地游行示威‚但要达到较为强烈的反响效果一般都需要
联合其他人共同行动。在这里‚个人的意志要实现一般有赖于其他许多人的合作‚“ 我” 的意愿融化在“ 我
们” 的意愿之中‚“ 我们” 的意愿实现了“ 我” 的意愿也就实现了‚这是公民的“ 社会性” 所决定的。但“ 我
们” 仍然是由无数的“ 我” 组成的‚个人仍然是基本原子‚是自由与权利的主体。公民权的主体仍然是个人
而不是集体‚但与人权相比‚它又具有一定的公共性‚这使公民权有时更容易被偷换成“ 集体人权” 、“ 社会
权力” 这一类的概念。
当人民建立国家之后‚国家的运转需要建立一系列的国家机关‚国家是人民建立的‚而各国家机关是
公民建立或通过他们的代表建立的。如果公民们能够“ 建立” 国家机关‚那么他们也就应该能够“ 监督” 这
些国家机关‚必要时也可能直接“ 参与” 国家机关的工作。“ 产生” 、“ 参与” 和“ 监督” 国家机关的权利是人
们“ 参与国事” 的权利‚它们是公民作为政治人而享有的公共性质的权利‚这些权利构成了国家民主政治
体制的重要组成部分。“ 政治权利赋予公民权利参与并最终控制国家。人人具有参与政府的权利（《世界
人权宣言》第 2 1条）‚加上公民自由中许多涉及到公共生活的内容‚如言论、出版和集会自由‚都属于这一
范畴。” “ 建立” 国家机关的权利主要是选举权‚公民的选举权是整个国家机器的发动机‚通过它建立起
〔4
0〕

第一个国家机构———议会‚然后通过议会建立其他国家机关（ 在有些国家公民们还要通过选举产生国家
元首）。选举权使公民拥有了选择国家机关成员的权利‚这种定期行使的选举权以及与之连带的罢免权
无疑构成了对权力者的重要制约。“ 参与” 国家权力主要是通过行使一定条件下的创制权、复决权和担任
公职权来实现的。 〔4
1〕
“ 监督” 国家机关的权利通常表现为政治性的言论、出版、集会、结社、游行、示威、请
愿等权利‚他们是表达权的重要组成部分（表达权也包括非政治性的‚如文化观点、商业广告等‚但主要是
针对国家和政府）。广义上的参政权包括上述三方面的权利‚“ 参政权是自由权所不可缺少的；没有参政
权的公民是不自由的。为什么不自由‚理由很简单‚因为国家的统治者在制定政策的时候不会注意到他的
意志。统治者会代他安排” 。“ 公民参加制定他在生活中所应遵守的规则的程度越高‚公民自由地无拘束
地拥护这些规则的忠诚也越高。不仅如此‚这种和公民协商的办法可使公民感到自己在国家中的地位的
重要。这会使他感到他不仅仅是一个命令的接受者‚他体会到国家是为了他的目的而存在‚并不是为了国

〔37〕 郭道晖：《公民权与公民社会》‚《法学研究》2006年‚第 1期。

〔38〕 《潘恩选集》‚马清槐等译‚商务印书馆 1982年版‚第 142—143页。
〔39〕 ［ 古希腊］ 亚里斯多德著：《政治学》‚商务印书馆 1965年版‚第 130页。
〔40〕 ［ 美］ 杰克·唐纳利著：《普遍人权理论与实践》‚中国社会科学出版社 2001年版‚第 35页。
〔41〕 民主宪政国家中的公职与专制国家中的官吏有根本的不同。在专制国家个人充任官职“ 乃系由于君主之‘恩赐’‚而为君主之恩惠行
为‚其官吏之行使职务亦不过系尽忠王室‚官吏之地位‚亦不过系君主之臣仆而已。” 张知本著：《宪法论》‚中国方正出版社 2004年
版‚第 168页。

·22·
 宪法中的人权与公民权

家自身的目的而存在。”〔42〕在很多时候‚人民之所以漠视宪法‚是因为宪法中的权利不能兑现‚而宪法权利
之所以不能兑现‚一方面可能是因为人民在制宪时没有足够的经验和智慧‚以致宪法中的权利没有落实到
生活中去‚另一方面‚也可能是人民没有参与或没有充分参与政治过程‚一般来说人们对于自己没有参与
的事就往往没有热情‚被动地接受或灌输总是令人难以产生主人翁的感觉。
（ 三） 公民权包括“ 权利主体” （ 公民资格） 和“ 权利性质” （ 参与国事） 两方面的要素
以此来衡量‚宪法权利中只有选举权及其罢免权是真正的公民权‚因为选举权的主体是具有公民身份
的人‚选举权的行使的是在构建国家权力‚是“ 参与国事” 的重要方面。而其它权利往往只具备两要素中
之一‚因而很难完全划归公民权之范畴。如政治性的言论出版自由属于参与国事的政治权利‚具有公共的
性质‚但并不专属于公民‚非公民也可以针对所在的国家行使他们的表达权‚由于权利人没有公民的身份‚
因此这些权利仍然属于“ 人权” 而不是“ 公民权” 。我们很难说一个非公民的人（ 如外国人或无国籍人） 就
没有思想自由和信仰自由‚没有言论出版自由、集会游行示威自由或请愿自由。非公民的人也享有这些针
对国家权力的权利‚他们不仅有权要求所在国保护他们的人身权‚财产权‚而且有一定的政治权利‚如担任
公职之权以及针对所在国的政府的表达权、抗议权。他们不仅有权对雇佣他们的老板表达不满‚对他们周
围的公民们所持有的偏见表达他们的抗议‚而且也有权对这个不属于他们的国家给他们的歧视待遇发表
意见‚要求平等‚这些权利显然不仅仅属于公民‚而是属于所有“ 人” 。至于诉权‚是向国家法院要求公道、
请求救济的权利‚它诉的对象可能是国家机关‚也可能是私人‚但他讨公道的地方是国家的法院‚从这一点
〔4
来看它是针对“ 国家司法权” 的权利‚但其主体并不局限于公民；3〕
“ 仅仅有诉权和请求法律保护这项权
利的人也不算是公民；在订有条约的城邦间‚外侨也享有这项法权” ‚“ 这些人只有诉讼法权或不完全的诉
讼法权‚……作为一个公民‚可说是不够充分资格的。”〔44〕因此诉权更接近于人权而不是公民权。而劳动
权、受教育权、物质保障权等权利在许多国家的宪法中大多“ 规定” 为公民权‚但从权利的性质上看‚它们
不属于参与国事的政治性权利‚而且非公民也不是完全没有这些权利‚只是与公民相比‚非公民这方面的
权利可能是不充分的‚也往往是不那么平等的‚只是由于国家能力（ 如资金、财富） 的限制‚在就业、受教
育、社会保障等方面往往优先照顾本国公民而一时难以惠及到所有人‚“ 如果缺乏足够的物质财富‚供不
应求‚政府不让旅游者、访问者和侨居者享有全部和部分社会福利服务‚亦属正当。”〔45〕随着时代的发展和
进步‚这些“ 公民权” 可能会程度不同地逐渐地向非公民转移‚越来越还原于其人权的本质。因此‚在公民
权包括“ 权利主体” 和“ 权利性质” 的两方面内容中‚“ 权利主体” （即公民资格） 是较为明确的‚因而是在区
别公民权时较易把握的一个标准；而公民权的权利性质（“ 政治” 权利） 则具有一定的模糊性‚其中的某些
内容和范围都很难清晰地界定。如我们很容易区分本国公民和非本国公民从而判断其所享有权利是人权
还是公民权‚但我们却不太容易区分表达权中哪些是政治性的‚哪些是非政治性的‚以此来确定公民权的
范畴要相对困难一些。
〔4
6〕
人权自古就有‚虽然那时可能没有得到充分保障‚而公民权是宪法之后才有的‚ 它们具有更鲜明的
“ 宪法” 权利的特征。借助于这些公民权‚自古就有的那些人权才得到了宪法和法律的有效保障并被赋予
了新的含义。真正具有宪法特点的权利是宪法中的公民权‚正是这些公民权的存在及其运用‚国家才成为
民主国家‚政府才成为民主政府‚才在独裁专制与民主共和之间划出了一条基本界限‚这是为什么人们讲
到宪法权利时总是首先联想到选举权、政治性的言论出版自由等权利的原因。只有当人们已经不承认自

〔42〕 ［ 英］ 拉斯基著：《现代国家中的自由权》‚商务印书馆 1959年版‚第 47、

59页。
〔43〕 我国有学者认为请求权为私权‚ 而诉权属于公权‚因为请求权可以要求相对人履行给付的义务‚而诉权则可以发动司法程序。见史尚
宽著：《民法总论》‚中国政法大学出版社 2000年版‚第 28页‚转引自莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》‚法律出版社 2001年版‚第
298页。
〔44〕 ［ 古希腊］ 亚里斯多德：《政治学》‚商务印书馆 1965年版‚第 111页。
〔45〕 ［ 英］ Ａ·Ｊ
·Ｍ·米尔恩著：《人的权利与人的多样性———人权哲学》‚夏勇、张志铭译‚中国大百科全书出版社 1995年版‚第 198页。
〔46〕 古罗马社会中有公民的初级形式‚ 与之相对应的是存在一种初级的“ 宪法” 和公民权。“ 政体（ 宪法） 为城邦一切政治组织的依据‚其
中尤其着重于政治所由以决定的‘最高治权’的组织。城邦不论是哪种类型‚它的最高治权一定寄托于‘公民团体’‚公民团体实际上
就是城邦制度。” 见［ 古希腊］ 亚里斯多德：《政治学》‚商务印书馆 1965年版‚第 129页。

·23·
金陵法律评论 2
006年秋季卷

己是国家的附属物而认为自己是国家的主人、是我们共同建立国家而不是国家生养我们的时候‚我们不仅
要求有基本的生命权、生存权‚而且还要求有从政权、参政权的时候‚不仅满足于享有一定的利益而且要求
有自由意志‚不仅要活着而且要当家作主、做一个独立完整、有尊严的人的时候‚这个社会中才可能出现宪
法权利‚也才可能形成宪法权力以保障宪法权利。

三、宪法中人权与公民权的关系
我们既不能将宪法权利简单地等同于“ 人权” ‚也不能将宪法权利与“ 公民权” 完全划等号。宪法权利
包括人权与公民权‚但这种包括又不是人权与公民权的简单相加‚部分人权与部分公民权都是宪法权利‚
或者说宪法权利包括人权与公民权两个方面‚但它们并不是半斤八两的关系。基本人权无疑是宪法权利
的基础部分‚没有人权的宪法权利是不可想象的‚一个公民如果连基本的人权都没有保障‚他的公民权是
〔4
7〕
否能够存在‚这样的公民权能否实现、实现了有什么意义是令人怀疑的。 但一个人即使有公民身份‚他
所享有的生存权、自由权等基本人权仍然是作为“ 人” 而享有的‚而不是以“ 公民” 身份享有的。在一个国
家中‚不是非公民只享有人权不享有公民权‚公民既享有人权又享有公民权；而是所有人作为人都首先享
有人权‚其次才是部分人作为公民还享有公民权‚作为既是人又是公民的那部分人所享有的人权是因其人
的身份而不是因其公民的身份享有的。这种区分的意义在于‚公民权是人为商议的结果‚具有世俗权利的
特征；而人权是天赋的‚具有自然法的神圣。
公民权是作为公民共同体（国家）成员的一分子而享有的权利‚是特定的、具备一定身份的人（ 公民资
格）才享有的权利‚因此公民权的主体比人权的主体要狭窄。公民权的范围与人权的内容也有所不同‚人
权主要表现为生存权以及与生存权有关的自由权‚公民权主要表现为政治权以及与政治权有关的自由权。
“ 当一个人不具备公民身份‚我们不能认为他失去了人权‚而只是失去参与政治生活的那部分权利。”〔48〕
人权先于公民权而存在‚人权在国家成立之前‚公民权在国家成立之后。人权是天赋的‚公民权是制宪者
人为地“ 创造” 出来的‚是作为制宪者的人民在建立公民共同体（ 国家） 的过程中“ 商议” 的结果‚是整体的
人民对个体的公民的授权。“ 公民权来源于宪法契约‚是因宪法分配国家权力和公民权利而来。这些权
利是保证公民参与政治共同体的政治生活和社会生活的法理基础‚也是政治国家的合法性所在。公民权
是个体依法具有公民身份时所应享有的权利。”〔49〕人权既然是天赋的‚就神圣不可侵犯‚世俗的人类社会
只能尊重它‚保护它‚为了保障每一个人都平等地享有这些人权才能对其进行一定的限制或剥夺。而公民
权是人们“ 协议” 的结果‚其范围、种类、表现形式都是人民集体创造的产物‚人民既然可以创造它‚也就可
以修改它‚甚至从理论上说也可以放弃它（ 虽然这种放弃是难以想象的一种非理性）。人权的内容是（ 或
应该是）各国宪法中的共同内容‚而公民权则在不同国家、不同历史时期、依当时人们的“ 觉悟” 程度而有
所不同。历史上一些国家出现的公民及公民权被人为地限制在很小的范围内‚如“ 即使在雅典民主的发
展最为充分之时‚也只有年过 1
8岁的男性公民（3
0岁对于充任国家官员而言是最小的年龄） 才有资格参
与政治这一事实。妇女和奴隶被排除在外。而且‘公民权’严格地限于其生父母都是雅典公民的人。
……奴隶占人口的 1／
3。不到 1
5％的人有参与公民大会的权利。”〔50〕“ 在前资本主义国家里‚只有奴隶主、
自由民、封建主才是公民‚奴隶、农奴没有公民资格。”〔51〕美国早期的公民资格限于有财产的白色男性‚妇
〔5
2〕
女、
黑人、印第安人、华人和奴隶都没有公民资格‚ 我国现行宪法规定公民的政治权利可以依法剥夺（ 目
前其它国家大多已没有这样的规定）。“ 人权行使的原则是不违反明文禁止的规则。公民权则需严格遵

〔47〕 我国有学者认为“ 所谓的‘人民’、‘国民’或‘公民’等主体‚均只是‘人’的亚型或展开形态。” 见林来梵著：《从宪法规范到规范宪

法》‚法律出版社 2001年版‚第 83页。
〔48〕 胡弘弘：《简论人权与公民权之不同》‚《中国法学会宪法学研究会 2005年年会论文集》（ Ａ卷） ‚第 503页。
〔49〕 胡弘弘： 《简论人权与公民权之不同》‚《中国法学会宪法学研究会 2005年年会论文集》（ Ａ卷） ‚第 504页。
〔50〕 ［ 美］ 斯科特·戈登著：《控制国家———西方宪政的历史》‚庄奇等译‚江苏人民出版社 2001年版‚第 69、 70页。
〔51〕 何华辉著：《比较宪法学》‚武汉大学出版社 1988年版‚第 199页。
〔52〕 韩大元主编：《比较宪法学》‚高等教育出版社 2003年版。第 174页。

·24·
 宪法中的人权与公民权

守宪法（包括宪法性法律）的明文规定。” 人权与公民权的差别在各国立法中也已有所体现‚“ 1
789年法国
的《人权和公民权利宣言》明确将两者区分开来‚强调所有公民权都仅限于政治权利‚其他权利则是对所
9
有人一律平等的。……苏联解体后的一些共和国宪法‚如哈萨克斯坦宪法（195年 8月 3
0日全民公决通
9
过）单独将‘人和公民’作为一章‚分别规定人和公民的权利义务。又如吉尔吉斯坦共和国宪法（193年
9
通过）也是分别规定人的权利和自由和公民的权利和自由。再如乌兹别克斯坦共和国宪法（192年 1
2月
通过）分别用专章规定‘个人权利和自由’‘政治权利’‘经济权利’‚除‘政治权利’用‘公民’作主体外‚其
余权利均采用‘人’为权利的指称。”〔53〕
保护人权是设计国家权力机器的目的‚公民权是实现这一目的的手段（ 其他手段还有诸如分权等）。
“ 人出于保护自己天赋权利的目的而结成政治共同体‚结成政治共同体便产生了公民权利‚也就有了天赋
权利和公民权利的区别。”〔54〕“ 公民们的职司固然各有分别‚而保证社会全体的安全恰好是大家一致的目
的”〔55〕因此公民权实际上也是为保障人权服务的‚“ 人进入社会并不是要使自己的处境比以前更坏‚也不
是要使自己的权利比以前更少‚而是要让那些权利得到更好的保障。他的天赋权利是他的一切公民权利
的基础。”〔56〕公民权与人权相比与国家有更密切的关系‚人权主要是需要国家机构的保护‚它们本身不构
建国家机关‚也没有直接改变、监督国家机关‚人身权、财产权、劳动权、受教育权等等都是需要国家保护的
权利‚是个人生存以及生存质量的必然需求。为使这些基本人权有保障‚人们才创造了国家‚才规定在国
家中的公民为了保卫自己的生命、自由、健康、财产、安全不受政府的侵犯‚应该拥有相应的公民权。“ 把
人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性‚是需要和私人利益‚是对他们财产和利己主义个人的保
护。”〔57〕国家是为了保障人与人之间不致互相侵犯而建立的‚而公民权是为了防止国家侵犯人权而建立
的。人权面对国家是消极的‚它主要是需要国家保护；公民权面对国家是积极的‚它主要是参与国家事务‚
通过参与来影响、左右国家权力的运行。“ 在政治领域‚同等尊重又意味着对于国家的民主控制‚因而意
味着政治参与权、（政治上的）言论、出版、集会和结社自由的权利。”〔58〕公民权“ 既是对国家权力的政治参
与权‚也是抵抗国家权力侵犯的政治防卫权。民主国家的公民‚不同于专制统治下的臣民‚就在于后者只
是统治者的顺民‚只能服从统治者‚没有参与国家和反抗政府的权利” 。
〔5
9〕
公民权不仅仅关系到公民自己
的个体利益‚还关系到整个国家机构建立和存在的基础‚是改进和提高国家机关工作质量的手段‚是连接
公民与国家之间的桥梁‚是个体作为“ 国家成员” 而参与公共生活的手段。公民若没有公民权‚他们就与
国家失去了联系‚当国家机关不履行保护人权的职责、甚至践踏人权时‚面对国家机关的失职或滥权公民
权就是公民手中自卫的武器。在人权、公民权、国家权三者之间‚人权是基础‚是目的‚国家权力为保障人
权而设置；而公民权是为了保障国家不偏离保障人权的轨道而设置‚因而最终也是为保障人权而设置。
公民权的存在不仅对界定国家的性质有重要意义‚而且它在一定程度上改变了原有的法律意义上的
人权。公民权是宪政社会的产物‚而宪政制度使人权旧貌换新颜‚“ 人权因而被逐步表述为主要是个人对
于国家的要求。人权为（新的、现代的）个人和（ 新的、现代的） 国家之间的关系奠定了基本形式。这种关
系的基础是‚在受人权保护的那些领域中‚个人拥有凌驾于国家之上的合理优先地位。”〔60〕人权因此被注
入了新的活力‚具有了新的含义。首先‚宪政制度为保障人权中的生存权而规定了国家的相应义务。人的
生存权自古就有‚但过去法律肯定的生存权主要具有防范他人的意义‚而没有防范国家的功能。在宪法之
前的社会中人们的生命权、生存权、人身权、财产权等权利是不完整的‚它们主要是针对平行个体之间而存
在的权利‚是甲的权利与乙的义务的问题‚而在这些个体之上的国家、政府、君主是不因为他们的这些权利

〔53〕 胡弘弘：《简论人权与公民权之不同》‚《中国法学会宪法学研究会 2005年年会论文集》（ Ａ卷） ‚第 504、

506页。
〔54〕 胡弘弘：《简论人权与公民权之不同》‚《中国法学会宪法学研究会 2005年年会论文集》（ Ａ卷） ‚第 505页。
〔55〕 ［ 古希腊］ 亚里斯多德著：《政治学》‚商务印书馆 1965年版‚第 120页。
〔56〕 《潘恩选集》‚ 马清槐等译‚商务印书馆 1982年版‚第 142页。
〔57〕 马克思： 《论犹太人问题》‚《马克思恩格斯全集》（ 第一卷） ‚人民出版社 1956年版‚第 439页。
〔58〕 ［ 美］ 杰克·唐纳利著：《普遍人权理论与实践》‚中国社会科学出版社 2001年版‚第 78页。
〔59〕 郭道晖： 《公民权与公民社会》‚《法学研究》2006年‚第 1期。
〔60〕 ［ 美］ 杰克·唐纳利著：《普遍人权理论与实践》‚中国社会科学出版社 2001年版‚第 76—77页。

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金陵法律评论 2
006年秋季卷

而产生相应义务的‚或者只有道义上的义务（如君要爱民如子）‚没有法律上的义务‚国家、政府、君主无须
因为他们“ 侵犯” 了个人的权利而承担法律责任（ 或者法律就根本没有规定这样的责任）。财产权是集权
社会也予以保障的一种个人权利‚但它只保障这一财产权不被其他人剥夺‚却并不保障其不受国家的剥
夺；人身权在封建社会也不是完全没有‚但它主要是指人身不受旁人的侵犯‚而不保障其不受政府的侵犯；
诉权在专制国家也存在‚但“ 民间纠纷告官‚作为诉讼请求之根据的不是告状人对公权者享有的权利‚而
仅仅是他对对方当事人享有的权利。……办错了案子‚即使是存心的‚也谈不上赔偿。官员如未尽到职责
而受惩罚‚是因为未履行或未适当履行自己对上级或政治权威的义务‚而不是对社会成员的义务。”〔61〕宪
政制度下人的生存权不仅他人不能侵犯‚政府也不能侵犯；政府不仅是消极地不能侵犯‚而且还必须积极
地予以保障。尤其是现代社会“ 个人已经无法自行解决生活所需之事物” ‚必须“ 依赖公共的生存照顾” ‚
对政府的生存照顾已经“ 怀有强烈及无可动摇的信赖” ‚人们已经把自己的生存及命运与国家机构紧密联
系在一起‚“ 这种密切的关联性‚正是保障了人们生活之需‚而避免更大危机之产生。”〔62〕其次‚宪政制度
赋予生存权以更多的“ 自由” 成分。在专制社会‚生存权中的“ 自由” 意志只有一小部分被法律认可‚即那
些只限于私人之间享有的有限的自由‚如我的财产我可以自由地决定赠送给甲或乙‚但面对国家和政府则
个人没有自由只有屈从‚因此其自由是很有限的。而宪法权利中的人权不仅肯定了生存权‚而且赋予了这
种生存权“ 自由” 的内涵‚使生存权具有了更多的“ 自由” 成分‚宪法中的生存权较之过去更加宽泛‚更加彻
底‚生存权不仅包含了利益而且包含了自由的意志；不仅针对其他人‚也针对国家和政府‚“ 自由” 的内涵
使生存权有了一种质变。再次‚宪政制度极大地拓宽了自由权的范畴‚宪法前的社会虽然也有一定的人身
自由、迁徙自由‚但这种自由是国家随时可以剥夺或限制的‚而自由权的精华‚如思想自由、表达自由是没
有的‚至少针对国家时是没有的。而自由权的享有是民主宪政社会与专制社会的重要区别之一‚在自由权
基础上才可能产生宪法权利意义上的人权。总之‚宪法前的人权充其量只是法律权利而不是宪法权利‚是
由法律调整的私人之间的关系；宪法后的人权其意义却主要指向国家‚保障人的生存权是国家的义务和责
任。宪政社会中的财产权、人身权也是不受“ 他人” 侵犯的‚但首先是不受“ 国家” 侵犯‚国家对人权的义务
是宪法义务‚宪法中的人权主要规范的是“ 人” （ 包括公民） 与“ 国” 之间的关系。人与人之间的义务是法
律义务‚是相对于宪法规定的国家义务之后的第二位的义务。一个专制国家也可以大体做到保障基本人
权‚尤其是开明专制的国家不仅可以基本保障人们的生存权‚而且还可以给人们一定程度的自由权‚使他
们享有一定的人的尊严。但一个专制国家不可能给个人充分的参政权‚尤其不可能给个人选举权。如果
一个政府是由人民选举产生的‚那么仅此一点就已经可以作为它是民主国家的证明‚公民有无选举权、有
多大范围的选举权以及这种选举权是否能够真正实现是衡量一个国家的政治体制是民主还是专制的试金
石。如果说生存权基本上是“ 老” 权利‚自由权之大部分是“ 新” 权利‚那么选举权则完全是“ 新” 权利‚是
真正的公民权。人权之所以有上述方面的极大变化‚是与公民权的存在密切相关的。宪政制度使“ 人” 具
有了一个新身份———公民‚并赋予这些公民以“ 公民权” ‚从而使原有的人权也发生了革命性的变化。
宪法权利中的人权和公民权并不都是截然分开的‚如思想自由和信仰自由、表达自由等等可能既是人
权‚也是公民权。作为人权‚它们是一个人的自然要求‚人的思想和信仰在任何社会里都是存在的‚是人生
来就有的‚这些思想与信仰的表达也是人的天然需要‚这些权利并不因人的身份不同而有所不同‚也不以
国家的存在而存在‚不是与国家伴随而来而是与生俱来。“ 人权是不断被认知‚其实它原本就存在；公民
权利是不断被确认‚是因为国家与公民之间的关系发生新的调整。”〔63〕而作为公民权‚这些思想自由、信仰
自由、表达自由必须是政治性的‚且必须是由公民行使的。公民行使政治权利时‚其行使的是公民权‚而非
公民也有一定的政治权利‚但他们作同样的行为时‚却是在行使人权。一个公民对他的国家表达意见和一
个非公民对他目前所在的国家表达意见‚往往只是表达者的身份有所不同‚但其表达意见的权利是应当是

〔61〕 夏勇主编：《走向权利的时代》‚中国政法大学出版社 1995年版‚第 668—669页。

〔62〕 陈新民著：《公法学札记》‚中国政法大学出版社 2001年版‚第 58页。
〔63〕 胡弘弘：《简论人权与公民权之不同》‚《中国法学会宪法学研究会 2005年年会论文集》（ Ａ卷） ‚第 504页。

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 宪法中的人权与公民权

相同的。“ 有的法律上的人可能是游客、访问者或侨居者。如果一个政府要尊重其治下的一切人所享有
的受公平对待的权利和不受专横干涉的权利‚那么‚它就不能将法律上的人的身份限于其国家成员‚而是
要赋予所有的进入其领土并逗留的人。” 此时“ 外国人的人权与其国民的人权得同样看待。”〔64〕即使公民
在行使表达权时‚也只有以公民身份对国家和政府表达意见时‚其行使的才是公民权；如果他们以“ 人”
（而不是“ 公民” ）的身份对私人企业、对他人的所作所为等对某些社会现象表达不同意见‚则只是在行使
其人权。一个国家中的大部分人都是公民‚他们具有“ 人” 和“ 公民” 的双重身份‚他们行使表达权时可能
既是针对社会或私人的‚也是针对国家和政府的‚这时候‚这些权利可能既是人权‚也是公民权。当人们为
了生存权而抗议‚为了健康、安全、住宅有保障而集会‚为了实现平等的劳动权、受教育权而游行‚他们很可
能既是在作为“ 人” 提出基本的人权需求‚也是在作为“ 公民” 表达公民意见‚既可能针对其他人、其他组
织、其他企业‚也可能针对政府。因此他们此时可能既是在行使其人权‚也是在行使其公民权‚此时此刻‚
人权与公民权可能是分不开、也分不清的。

〔64〕 ［ 英］ Ａ·Ｊ
·Ｍ·米尔恩著：
《人的权利与人的多样性———人权哲学》‚
夏勇、 中国大百科全书出版社 1
张志铭译‚ 995年版‚
第19
6、1
90页。

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