107405027 新聞三 林天昱

法意識衝突：與人民法感情不符的通姦除罪

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壹、研究背景

2020 年五月，大法官正式宣告通姦罪違憲失效。司法界醞釀許久的議題頓

時引起軒然大波，可以發現社會普遍抱持著質疑聲浪，法務部更是搬出民調數

據，指出兩次民意調查的反對比例高達八成。當人民對法律的期待與法律界的

願景相悖時，人民將如何自處？又或者說，為何司法學者與民眾對法律的理

解、期待會有如此大的差距？我們能否窺探法律對於平民百姓而言，究竟代表

的是一個什麼樣的象徵？民眾的法意識與法律之間的落差將會帶來什麼樣的衝

突？王曉丹(2018)指出，每個人對於糾紛、衝突的理解不盡相同。甚至，衝突

雙方對一個事實往往各說各話、各自解讀。大家都想站在較好的道德位置，敘

述了不同的故事(比如借錢/投資)。綜上所述，每個人面對糾紛與衝突都有不同

的姿態，但這些都可以歸納為「關係自我」為了讓自己獲得尊重，而在敘事過

程中混雜了情感、情緒，進而對法意識進行了實踐。她認為，用不同的方式詮

釋衝突，影響了在衝突關係中，人們的思維與行動模式，並決定了關係會如何

發展。在此處，法律則是作為一個所謂日常法意識的角色。1每一個「自我」的

存在，對於何謂公平、不公，在不同的社會建構下，會有不同的價值、標準與

判斷。2不只是價值觀的差異，人們接受規則、機構或特定人士的權利統治，而

這些統治，大多數人有義務遵守。當大多數的個體都認同，或是持有某種信

念，這個理念就會從個體的想法，轉化為一種集體性的效果，使社會秩序更有

效率、共識，更公平。除了法理權威外，生活中也有其他權威影響個體的「合

理性判斷」。曉丹老師主張，民眾傾向將權威人士的行為解釋為正確、正當，做

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王曉丹，《法意識探索：關係自我的情感衡平》(政治與社會哲學評論，2018)，頁 112
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王曉丹，《法意識探索：關係自我的情感衡平》(政治與社會哲學評論，2018)，頁 117
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出有利於權威者的解釋「藉此來保全自己的有利位置」。但是權威關係並非絕對

的，兩人之間有不同的權威關係，除了位置互換，關係本身也會變化。不僅如

此，民眾對權威的看法也會改變，隨著前面的情感衡平過程，人們尋找著關係

中的認同，並且試圖找到一個適當的位置。王曉丹(2018)認為過去的法意識研

究，著重於個體的單獨決定，忽視法意識在情緒面的效果，以至於不完全理解

法意識的內涵。法意識研究應當著重於二人或多人間共同的、互為主體的相互

建構。這正是關係自我衍伸出的「關係法意識」，法意識的分析必須在集體層次

進行。

筆者曾針對該議題進行訪談與專題寫作，試圖探討固有法﹝中國傳統法﹞

對於台灣人民法觀念、法意識之影響，透過結合自身的生活經驗，以及為何民

眾會產生反對通姦除罪化的理由、心態與期待進行進一步的分析。

貳、文獻回顧

一、台灣社會發展與傳統中國法的緊密性

自西元 1624 年以來，台灣島上出現了族繁不及備載的外來政權。然而，自

西元 1662 年的鄭氏政權起，一直到二戰結束，日本結束統治政權為止，島上實

施傳統中國法體制﹝固有法﹞有 300 餘年，之後的國民政府作為大中華的政

權，即便繼受了大量日、德、瑞士等國的法律條文，依舊可見傳統中華文化價

值於法律中的實現；民國後教育體制也將中華文化視為主流。張凱迪(2004)於

其對高中台灣史教學﹝國立編譯館版本﹞的研究中寫道，台灣史可以依照時期

區分為「史前時期」、「國際競逐時期」、「鄭氏治台時期」、「清領時期」、「日本

殖民時期」、「中華民國在台灣」共六個時期，其中「清領時期」、「日據時期」

與「中華民國在台灣」這三個時期是〔國立編譯館版本〕較重視的時期。

國民政府基於其主張中華政權正統性，對中華法文化的繼承與實現有其理

由；但在當時已經「脫亞入歐」、繼受歐陸法實證法系統的大日本帝國而言，在

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擁有台灣島主權的 50 年間，是否有改變，或試圖改變台灣人與傳統中國法制、

法文化之間的關聯？

1985 年，日治時期下的民事訴訟令即明文規定：「審判官準任地方之慣例

及法理審斷訴訟。」3台灣法律學者王泰升指出：「台灣人就其民事事項原則上

不能不受所謂『舊律』的規範。」4、「依當時的律令民法，台灣人亦無權就其

民事事項自由選擇欲受舊慣或日本民商法規範；換句話說，台灣人關於民事事

項之依用舊慣，係屬強行規定。」5法學家戴炎輝針對台灣日治時期親屬繼承法

的日化、西化不完全提出見解，其主張日本政府並未改革台灣人的親屬繼承

法。6

綜上所述，我們會發現即便經歷多個政權更迭，中華式的，或說傳統中國

法的法思想依舊持續影響著島上生活的人們，這些思想以不同的方式，不同的

面貌影響了世世代代施行在台灣的實體法。

二、傳統中國法的「正義」實現

前面描述了傳統中國的社會秩序，多是藉道德與「刑法」體系維持的，且

民事規定多半混雜在刑事規範中。然而，這就代表著傳統中國中完全不存在民

法架構，或說，不存在私人之間的關係嗎？答案是否定的。

在傳統中國法的架構下，民事裁判皆是以聽訟的模式呈現。寺田浩明

(2010)指出，縱然會有單純的案件，比如裁判官斥責一方當事人，當事人在眾

人面前為自己的惡行道歉的單純案件。但當紛爭進入到雙方各自謀求自身的利

益時，就不會如同前面所說的這麼容易解決。他舉佃農與地主之間的衝突為

例。在兩者的爭端中，佃農請求的並非土地的「所有權」，不只如此，佃農也承

認自己有納租的義務。佃農會舉出一些「理由」，要求地主減免租金，或是支付

遣離費用。另一個例子則是分割家產，在這種家產爭端中，不會看到有人想要

3
台灣住民民事訴訟令，第 2 條
4
王泰升，《台灣日治時期的法律改革》，初版，頁 304（1999 年）
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王泰升，《台灣日治時期的法律改革》，初版，頁 305（1999 年）
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戴炎輝，〈日本統治時期的台灣法制〉，《近代中國》，19 期，1980 年 10 月，頁 82
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獨吞所有財產，但同樣的，這些繼承人會舉出一些「理由」，要求自己能多分一

點。這些問題的實質爭議，正是：在兩個私欲之間，找到一個能讓雙方都滿足

的「妥協點」，是一個程度上的問題。7由上可見，判官真正要做的事情，不同

於西方法的法官，按條文文義、判例、法理、歷史解釋來裁決。判官存在的目

的是調和雙方的利益衝突，同時這個調和的手段必須符合「公論」，也就是任何

一個人都會認同的結論。寺田浩明也指出，中國的「無止盡訴訟」模式正是由

此而生。若是一方不認同判官的決斷，就會往更高的權威尋求認同或提出問

題，從程序上來說，就會表現成無止盡的上訴。這個訴訟行為會一直持續到雙

方都接受決斷是「公論」時，才會止息。8若是配合傳統中國的上訴制度與行政

體系，就能更明確的認知。一個案件(特別是徒以上的案件)，其最終的判官正是

皇帝。皇帝接受天人感通賦予的正當性，其判斷即是自然法，是道德，當然也

會是「公論」。從政治體制的角度而言，傳統中國的司法權並不獨立於行政權

外，而是作為行政權中審判的延伸，判官並非獨立的單位，而是做為皇帝的代

理人，負責處理案件。也正是如此的結構，進而約束了判官的權力。寺田浩明

(2010)指出，判官的決斷不會每次都被接受，如果判官不能成功調和紛爭，當

事人將會直接質疑裁判是否具有正當性，而裁判的正當性，是直接與判官的資

格連結的。一個能夠成功調解紛爭、找出「公論」的判官，才會被承認是一個

判官。這種無止境的上訴機制、配合判官身分的不安定性，成為審判公正、裁

判官公平的保險，協助社會「正義」的實現。

三、「擁擠列車」世界觀下的社會價值

然而，只靠天人感通賦予的正當性，很難解釋為甚麼，在契約已經出現的

明清時代，卻往往倚靠「欺壓、冤屈」等論述來進行民事上的紛爭。為何在一

個契約關係已經趨於穩定的時代，人民卻不是用「權利」、「請求權」等概念來

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寺田浩明，陳宛妤譯，〈西方法‧中國法‧近代法—關於三者理論上的關係〉(臺灣東亞文明
研究學刊，2010 年)，頁 248
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寺田浩明，陳宛妤譯，〈西方法‧中國法‧近代法—關於三者理論上的關係〉(臺灣東亞文明
研究學刊，2010 年)，頁 249
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解決紛爭，而是一種近乎「不要恃強凌弱」、「勿欺人太甚」的價值觀來約束社

會價值？9

寺田浩明(2010)提供了一個鮮明的想像。他指出，傳統中國的社會就像是

一個「擁擠的車廂」。當你身處在擁擠的車廂時，應該要如何應對周圍人對你的

擠壓？在這個車廂中，自己佔據多大的空間是「合理」的？當然，每個人都應

該有一個空間，但這個空間絕對不是均等的。在這個車廂中，有胖子，當然也

有瘦子；有健康者，當然也有病弱者。每個人都有自己的生活情境，甚至是一

些隱情，傳統中國社會就是一個這樣子的車廂。因此，每個人都在自肅。為何

會形成「擁擠列車」？寺田老師認為，「如果人們並不是獨身存於世，而是得跟

其他人共存共生，那相互禮讓就會變成必然。」這點論述在寺田浩明老師的其

他研究也可以看到其概念，比如其對於中國傳統社會結構中即主張，人與人之

間的關係像是一顆石頭丟入池中產生的漣漪，一層一層的往外擴張。在這樣的

價值觀下，人與人之間是靠「親疏遠近」來找到自己的「定位」的(這點也可以

從服喪的五服制度觀察)，若是一個如此強調「關係」、「共同體」的社會架構，

便不難想像為何「擁擠列車」的概念會適用在傳統中國社會。不僅如此，「禮

教」的普及也扮演了很重要的角色，如何在新的政治權力中，找尋自己存在的

定位，也助長了擁擠列車模式的發展。在這種價值觀下，過度的自我壓抑，會

導致原本應有的空間一點不剩。所有人就在這樣的你推我擠中，找尋全員與自

己都能滿意的均衡點。10擁擠列車的社會原理，在於「不確定」。是一個對於所

有個體的利益主張都不給予「確定性」的架構。通過將個體利益的主張定義為

「私慾」進而制約，如此會形成一個超越私人競爭的權力結構，而這個權力結

構傾向以實現當事人的「共存」為終極目標(也就是所謂的公義)。通過採用

「公」與「私」、全體與個體的論述，剝奪了個體藉以行使自我主張的根據，強

9
寺田浩明，阮云星譯，〈擁擠列車模式：明清時期的社會認識和秩序建構〉(清華法學，2010
年)，頁 169
10
寺田浩明，阮云星譯，〈擁擠列車模式：明清時期的社會認識和秩序建構〉(清華法學，2010
年)，頁 170
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化了「公」的權力。如此一來，便不難想像所謂的「在車廂中互相推擠以求生

存」的抽象概念是如何形成的。

當然，這種擁擠車廂只是一個抽象的、假想的、脫離真實脈絡的設定，明

清時期的社會架構本身具有上下的立體性，這個立方體中包含了地主與佃農、

主人與傭人等權力與地緣關係。但是這樣一個擁擠列車的思考模式，提供我們

一個新的思考模式，這個模型不同於所謂「一般性的秩序」，而是一個相互競

爭、流動的，在各個家族、社會地位之間推擠的另一種「一般性的秩序」。11

參、問題意識

一、與人民法感情、法意識衝突下的通姦除罪

結合中國法秩序的特色，不難想像部分受到中華文化思想影響下的民眾，

想當然認為社會的價值觀、倫理觀應該要透過國家去強制，去樹立一個「典

範」向人民告知：通姦行為不恰當，這並不符合道德、倫理，應該要被處罰；

最直接的告知方式就是將其入罪，作為刑法的一部分。於民國九十一年釋字

554 號理由書中即提出其對通姦罪有保留意義的看法：

刑法所具一般預防功能，於信守夫妻忠誠義務使之成為社會生活之基

本規範，進而增強人民對婚姻尊重之法意識，及維護婚姻與家庭制度之倫

理價值，仍有其一定功效。立法機關就當前對夫妻忠誠義務所為評價於無

違社會一般人通念，而人民遵守此項義務規範亦非不可期待之情況下，自

得以刑罰手段達到預防通姦、維繫婚姻之立法目的。

同時，也不難發現「擁擠列車」的思考模式一直發酵。「為何其他人都能克

制自己的行為(車廂中的空間)，你卻可以任意妄為(擅自擴大自己的空間)？」的

論述時見於評論中，社會對於通姦行為的不滿中，這一「為何你不能配合大

家」的群眾壓力，或說社會道德，也時常扮演重要的一環。

11
寺田浩明，阮云星譯，〈擁擠列車模式：明清時期的社會認識和秩序建構〉(清華法學，2010
年)，頁 172
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這很好結合了前面擁擠列車的論述，人們不斷透過經驗與實踐找尋文化里

的正當性與權威，而這個正當性與權威，建立在傳統中國文化所積累的價值觀

與道德之上，也正是法意識概念中的公共性，是彼此互動與集體文化的模式，

是組成社會的成員在不斷文本化的過程，體現了成員共同建構的想像，也因此

反映了各個成員之間連結的方法。而這個集體的層次，可以觀察到民眾生活環

境中的中國傳統道德體系，與現行西方自由主義價值觀主導下的政府架構之間

所出現的差異。不只是通姦此案，人民生活中的中國傳統價值觀數不勝數。舉

例而言，臺灣民眾在災難發生後，幾乎都會要求政府部門部長下台以示負責。

這種不分天災、人禍，一律要求在上位者必須負責的心態，也契合傳統中國中

對於元首的想像：天人感通、自然法與社會法混同。若是發生災難，即便是無

人能控制的天災，那也是德不配位，理應喪失統治正當性基礎。而這種「眾人

對於社會秩序的想像」，是否會影響到個體對於通姦罪的看法？

回到通姦除罪化，舉個人訪談為例，筆者曾在採訪活動進行時向現職律師

請求指教。詹晉鑒律師即針對這次通姦除罪化帶來的影響提出見解。他認為：

「在以往刑事官司介入的時候，當事人往往會因為心情的不穩定而受到挑撥，

來源可能是親友也可能是律師，就一狀告去檢察官那。如果通姦除罪後，婚姻

官司最明顯的改變，應該就是法律程序啟動的減緩。」撇開除罪的效果，即便

在通姦為罪的時代，從民國 99 年到 108 年這十年以來，只有兩個人因為通姦罪

而被判刑超過 6 個月，這也意味著有高達九成九的判決得易科罰金。詹律師補

充：「這筆罰金只能上交給國庫，對於補償受害者毫無助益。」

為了穩固現今法體制、實現法治、民主、自由、平等的精神，諸多法律學

者針對法條更改、解讀可謂之勞心傷神；然而，現代法體制與民眾的理解、對

法的期待有落差卻也真實存在。社會的道德究竟需不需要用刑法來管束？我們

需要的，是更多溝通與互動，走出一條符合當今台灣社會需求，且合理的法律

環境。本文的研究假設為：

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H1:台灣民眾受到傳統中國法制思想影響

H2.1:台灣民眾對社會秩序的想像會影響到對通姦罪的看法

H2.2:台灣民眾認為不道德的行為需要以刑法制裁，彰顯正義

H3:台灣民眾認為不能通姦的原因包含了「因為我沒有做，憑甚麼你可

以？」的態度

伍、研究方法

本研究希望能理解民眾的法意識，惟問卷調查難以得知受訪者之真意，故採

用深度訪談法，此乃質化研究中常用的資料收集方法。主要手段為透過訪談者與

受訪者之間的對話、交流，藉此分析出受訪者的意念、動機、看法等等。質化研

究是一種訪談者跟受訪者面對面交流的互動過程，而所需的資料則從交互作用中

逐漸明晰(畢恆達，1996)。

本研究採用面對面、一對一的半結構訪談方式。之所以不選擇結構性訪談

方式，原因在於結構性訪談完全控制了問題、問題次序和提問方式，並不適合

用於深度訪談的內容研究中。相對的，半結構訪談雖然提問方式較鬆散，但其

仍有重點，同時在配合訪綱的前提下，對受訪者的訪問方式、訪問內容可以在

交流互動時進行調整，確保主題明確的同時不失彈性。

本研究選擇訪問對象的原則為： 受到通姦除罪化衝擊者或是相關人，以確

保其對於通姦除罪議題有親身領會。預計採訪 10 位受訪者，若在任一訪問中達

到「資料飽和」時，將直接針對已飽和之內容進行分析。為了保護受訪者，本

文並不會透露可辨識其身分的個人資料。

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參考資料

（一）正式出版文獻

1. 張凱迪（2004）。檔案在高中台灣史教學運用之研究。國立政治大學圖書

資訊研究所碩士論文，台北市。

2. 王泰升，《台灣日治時期的法律改革》（臺北：聯經，1999 年初版）

3. 戴炎輝，〈日本統治時期的台灣法制〉，《近代中國》，19 期，1980 年 10

4. 寺田浩明，陳宛妤譯，〈西方法‧中國法‧近代法—關於三者理論上的關

係〉(臺灣東亞文明研究學刊，2010 年)☆

5. 寺田浩明，阮云星譯，〈擁擠列車模式：明清時期的社會認識和秩序建

構〉(清華法學，2010 年)☆

6. 王曉丹，《法意識探索：關係自我的情感衡平》(政治與社會哲學評論，

2018)☆

7. 寺田浩明，《中国法制史》，黃琴唐譯（東京大學出版會，2018 年）

8. 畢恆達，〈已婚婦女的住宅空間體驗〉，《本土心理學研究》，6 期，1996

年 12 月

附註：☆者為老師提供之教材。