2012 年 3 月刊 商品与质量 理论研究

论中国社会语境下对“恶法亦法”的评价
□赵一洋
（中国政法大学 北京 100088）
摘 要："恶法亦法"的法治观念有着悠久的历史。西方当代法学理论对这一理念一直保持着批判态度。但是，中国法治建设有着特殊的时代背
景。"恶法亦法"理念是符合中国现阶段法治建设国情的。"恶法亦法"的理念包含着秩序的法治价值，能够对中国当代的法治实践起到重大指导
作用。
关键词：恶法亦法 恶法非法 分析法学 自然法
一、"恶法亦法"的由来 性,需要我们高度重视。③当前， 中国的法官、 行政执法官员法律适用整
奥斯丁这样表述了"恶法亦法"理论："最为有害的法，即使与上帝的 体水平还是偏低，强调法拘束性是必要的。坚持"恶法亦法"的观念，有
意志是十分矛盾的，其也从来都是并且继续将是司法审判机构强制实 利于官员在适用法律时坚持审慎态度减少恣意性，限制其自由裁量的
施的法。"并且做出了完整地论证：首先，道德邪恶的法律，尽管人们憎 范围， 这对于提高司法、执法活动的权威性是十分必要的。中国当前法
恶和反对，也不会失去作为"主权者的命令"的性质，同样具有强制力； 其 律适用活动中重大问题就是"有法不依""执法不严"， 司法官员和执法官
次，自然法学指出的评价法律良恶的标准，并不是有其绝对的客观真理 员法拘束意识差，人治作风还十分盛行。此种情况下，如果还以"恶法
性，因为理性法或上帝之法，并不是明确的，而是一些人的价值主张； 最 非法"理念为指导， 那么无疑给那些枉法分子以充分的违法行为正当化
后，与理性法相冲突的法不可能具有义务性或拘束力，不能被认为是法 的辩解空间。对法律的质疑本是公民的一项基本权利，这一点分析法
律，这种观点是站不住脚的。①在奥斯丁看来，法律是"主权者的命令"， 学从来未予否认。但是，官员在司法活动和执法活动中对法律的遵守
法律以权利和义务的方式来设定人们的行为方式。他认为每一种法律 是法定义务，断不可以"恶法非法"之观念而对此义务有所折扣。因为，
或者规则实际上就是一个命令，法律的基本要素有：政治优势者对劣势 在中国社会实践实践中， 这种折扣在很大程度上导致的不是法的改善，
者的关系、由主权命令而生的责任、对不服从者以刑罚的方式予以法律 而是贪赃枉法的借口。因此，基于以上判断，法律适用活动坚持"恶法
制裁。比实在法更高的法律并不存在，因此，对法律的道德评价应当被 亦法"的法拘束性理念在中国社会是必要的。
排除在法理学之外。 （三）对公民守法和法治文化建设的影响
二、"恶法亦法"体现的的法价值 "恶法亦法"理论对人们规则意识的形成、对法律权威的树立，均有
笔者认为，"恶法亦法"理论体现了法律的秩序价值，秩序是正义与 着一定的积极作用。哈耶克就认为： "要使法治生效，应当有一个常常
自由的基石，没有秩序的存在，正义和自由都会是空中楼阁。在古汉语 毫无例外地适用的规则，这一点比这个规则的内容为何更为重要。只
中，"秩序"即"次序"，指事物应当按照一定的方式加以组合，体现出有序 要同样的规则能够普遍实施， 至于这个规则的内容如何倒还是次要的。"
性。"秩序"是与"混乱"相对的一个概念，它指的是一种比较稳定的状 ④中国社会自从在宪法中确立了"依法治国,建设社会主义法治国家"的
态。博登海默认为："秩序的概念，意指在自然界和社会的运转过程中 基本方略以后, 没有人怀疑中国走上了不可逆转的法治之路。然而, 同
存在某种程度的一致性、连续性和确定性。另一方面，无序的概念则表 样的判断也应该是成立的, 这就是中国现在仍然处在法治的初级阶段,
明，普遍存在着无连续性、 无规律性的现象，亦即缺乏可理解的模式--这 这一阶段最大的特点是:人们无论从内心深处还是外在行为都还没有真
表明从一个事态到另一个事态不可预测的突变情形。"② 正树立起完善的规则意识。在这种背景下,强调恶法亦法,就是强调"法
对于人类社会生活而言，秩序是一种不可或缺的价值。秩序是人 律就是法律"的观念,就是强调人们对法律必须绝对信仰,就是强调人们
类最基本的需要，是人类得以生存的前提。在生产力落后、资源有限的 对法律必须绝对服从, 就是在稳步扎实地推动中国法治, 就是在为中国
条件下，人们就越可能为争夺稀缺的资源而发生争斗。如果对这种残 法治进程寻找到一个逻辑起点。
酷的争斗不加制止或限制，人类就可能走向自我毁灭。从这个意义上 注释：
说，秩序的产生最根本的原因是对"种"的延续的需要。霍布斯就是以人 ①李龙主编： 《良法论》[M]， 武汉大学出版社 2001 年版，第 4、32 页。
与人关系是"狼与狼"的关系为开端，认为正是"自我保存"的本性驱使人 ②【美】博登海默： 《法理学、法律哲学与法律方法》[M]，邓正来译，
类去寻找秩序。秩序作为人类的生存规则，意味着社会的稳定性、 有序 中国政法大学出版社 1999 年版， 第 219-220 页。
性、可控制性以及对人们行为进行预测的可能性。只有这样，人们才能 ③王振东： "恶法亦法理论的历史寻踪及其价值" [J]， 载甘肃政法学
够各司其职、各得其所、 相安无事，社会生活才能正常地进行。 院学报 2007 年 11 月总第 95 期，第 40 页
三、"恶法亦法"观念对中国法治建设的影响 ④【英】哈耶克： 《通往奴役之路》[M]， 中国社会科学出版社 1997 年
（一）对立法的影响 版，第 154 页。
在谈到法治建设时，我们总是在强调"完善"法律制度，这里面其实 参考文献：
有两个问题："完"整的法律体系和"善"的法律制度是两个阶段的目标。 [1]王振东：《恶法亦法理论的历史寻踪及其价值》[J]，载《甘肃政法
而当今中国法治建设最紧迫的问题不是追求法律制度"善"的程度， 而是 学院学报》2007 年第 6 期
在"完整"的进程中，尽量做到有法可依。也就是说，在法治初级阶段， 中 [2]李龙主编： 《良法论》[M]， 武汉大学出版社 2001 年版
国立法的重心在"完"上，而不是在"善"上。在这样的大背景下， "恶法非 [3【
] 美】博登海默： 《法理学、法律哲学与法律方法》[M]，邓正来译，
法"的观念显然而中国的国情不符，当一个国家的法律体系都不完备的 中国政法大学出版社 1999 年版
的情况下，评价其善恶是没有实际意义的。因为，哈特和拉兹都坚持， [4]刘星：《法律是什么----二十世纪英美法理学批判阅读》[M]，法律
法律的本体不是某个单独规则而是法律体系。在这种情况下，当今立 出版社 2009 年版
法的重心应当是明确的：应当尽快建立完整的法律体系，保证法律的可 [5]王振东： "恶法亦法理论的历史寻踪及其价值" [J]， 载甘肃政法学
执行性和可造作性，为司法、执法活动提供法律基础。坚持"恶法亦法"， 院学报 2007 年 11 月总第 95 期
暂时搁置对法律体系的善恶评价无疑有利于我国的立法的进展。 [6【英】
] 哈耶克： 《通往奴役之路》[M]， 中国社会科学出版社 1997 年
（二）对官员适用法律的影响 版，第 154 页。
法治的关键在于实施, 这是基本常识; 中国法治理想难于在法的实 作者简介： 赵一洋（1989-）， 中国政法大学民商经法学院财税金融法
施阶段完全实现,这也是现实。学术界近年来对法律难于实施的问题进 研究所在读硕士研究生。
行了多方位、多角度的会诊,这些会诊很有意义,很有价值,有些很有创见

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