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主持人语: 探寻有中国特色的人权保障模式,发展我国的人权事业,必须扎根于现实,从历
史中汲取养分,在实践中吸取经验。人权保障作为一种普世价值,不仅存在于西方的话语体系
中,在我国也一定有其独特的理念和实践作为支撑。人权理论的拓展离不开路径和方法的创
新,所以通过挖掘史料来丰富和拓展我国的人权理论,通过梳理实践来总结经验、寻求不足,两
者缺一不可,对我国当前人权研究均具有重要的价值和意义。
———广州大学人权研究中心 李步云研究员、郭道晖研究员
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人权与国家权力的恩怨情仇
——— 梁启超对自然权利观的继受和改造一论
郑琼现,闾 岚
摘 要: 自然权利论者假定,在起源上,人权先于国家而存在,国家有义务尊重和保障人权,而
不应侵犯人权或对人权施加不必要的限制,人权与国家之间存在着紧张和冲突,国家权力是人权最
强大、最危险、最经常的敌人。梁启超基本接纳了 “人权先于国家而存在”的假定,但对“人权不能
被国家权力所侵犯或施加不必要的限制”、“国家权力是人权最强大、最危险、最经常的敌人”之类
西方逻辑心存疑虑甚至断然拒绝,梁启超通过对自然权利关于人权和国家关系观点的接纳、吸收、
批判和改造,实现了人权与国家关系的中国化论证。
关键词: 梁启超; 自然权利观; 人权起源; 固有人权; 国家权力
中图分类号: B 259. 1 文献标识码: A 文章编号: 1671-394X( 2013) 09-0018-07
自然权利论者假定,在起源上,人权先于国家而存在, 识背景层面还是在现实审视层面,梁启超都不愿承认人权
与生俱来。因为假定人权先于国家而存在,接下来的推论 与国家之间存在深刻的紧张和冲突,因此,对人权与国家
就是: 国家权力是人权最强大、最危险、最经常的敌人,国 关系的自然权利式阐述,梁启超在接纳、吸收的同时进行
家有义务尊重和保障人权,而不应侵犯人权或对人权施加 了批判和改造。他基本接纳了 “人权先于国家而存在 ”的
不必要的限制。通过这两个相互联系的命题,自然权利论 假定,但对“人权不能被国家权力所侵犯或施加不必要的
者证成了人权与国家之间的紧张和冲突,表达了人权对国 限制”,“国家权力是人权最强大、最危险、最经常的敌人 ”
家依赖的同时那种警惕、惶恐、畏惧的情感。 梁启超在近 之类西方逻辑心存疑虑甚至断然拒绝,于是,梁启超在尽
代的民权启蒙,是以自然权利观为蓝本的,这一点学术界 量向我们呈现人权与国家之间浓情蜜意一面的同时,实现
已有统一的认识。但是,我们要清醒地认识到: 无论在知 了人权与国家关系的中国化论证。
收稿日期: 2013-07-08
作者简介: 郑琼现,中山大学副教授,法学博士,从事宪法、法史、人权法研究。
第9 期 郑琼现等: 人权与国家权力的恩怨情仇 · 19·
应该由人们借以决定行动和努力保全自己的诸种冲动来
一、对“人权先于国家而存在”的 [4]11
予以规定。” 第三个词“天性”“本性 ”。 这是一个“欲
继受和重述 望”“冲动”的近义词。斯宾诺莎认为,自然权利不管是理
性指引还是欲望驱使,都是自然力量的结果,“驱使人们
在人权的起源上,自然权利论者认为,人权先于国家 采取行动的一切动机必然来自自然力量,自然力量不但表
而存在,与生俱来。 对于“先于国家 ”的状态,霍布斯、洛
①
现于贤者的本性,同样表现于愚者的本性 ”; 霍布斯概括
克、卢梭等假设为“自然状态”。他们异口同声地阐述道, 道: “著作家们一般称之为自然权利的,就是每一个人按
人权在自然状态下就存在,就性质来说是一种固有权利,这 照自己 所 愿 意 的 方 式 运 用 自 己 的 力 量 保 全 自 己 的 天
些权利是基于人作为自然之物的本性的需要,人们在自然 性———也就是保全自己的生命———的自由。因此,这种自
欲望、自然需要和自然情感的驱动下享有自然的平等和自 由就是用他自己的判断和理性认为最适合的手段去做任
由,因此,不依赖于任何政治法律条件,在没有公共权力和 [5]97
何事情的自由。” 第四个词,也是最多自然权利论者使
政治法律制度之前,人权就存在。按照自然权利观的推定, 用的词,是“自然 ”。 格劳秀斯喜欢使用这个词,“自然权
有了自然,有了人,也就有了人权,人权如同身体、生命,生 利乃是正当理性的命令,它依据行为是否与合理的自然相
来就有,因此人权是对人的本性和理性的认同。 和谐,而断定其为道德上的卑鄙,或道德上的必要。”
[2]582
于国家而存在”这一假定。梁启超附和道,人权不是来自 依梁启超对西方文化的透彻了解,“理性”“冲动”“本
于国家和宪法,而是自人民出生时就存在,它先于国家和
性”“自然”这些词汇他应该是能信手拈来的,但在论证人
宪法、法律而存在,宪法、法律不能创造民权,而是确认民
权先于国家而存在这个命题时,他舍弃了这些西方式的词
权: “民与权俱起,其源在乎政府以前,彼宪法云,律令云,
汇,而使用汉语中的固有词汇。梁启超经常用“天”这个词
特所以维持之,使无失坠,非有宪法律令,而后有民权也。
来代替“自然”: “民受生于天,天赋之以能力,使之博硕丰
故国人皆曰政府可设,而后政府设,国人皆曰政府可废,而 [1]12
大,以遂厥生,于是有民权焉。” “人权者出于天授者
后政府废,国人皆曰宪法律令可行,而后宪法律令行,国人 [6]19
也” 。有时也用“固有”一词来取代“自然”一词: “何谓
皆曰宪法律令可革,而后宪法律令革,国家大事措施得失,
[1]12 全权? 国人各行其固有之权。何为缺权? 国人有有权者,
阖四境之民平议而行,其权盛矣。” 梁启超认为人权不 [7]99
有不能自有其权者。何谓无权? 不知权之所在也。” 在
是宪法和法律所赐予,不是君主赐于臣民,不是国家赐予
梁启超笔下,“自主”被当作“理性”一词的替代: “人人皆有
公民,不是任何外界赐予,而是人之作为人所应当享有的 [6]19
权利,是“人 之 所 以 贵 于 万 物 ”的 关 键,是“我 对 我 之 责 自主之权” ,“西方之言曰: 人人有自主之权。何谓自主
任”,是“天生物而赋之以自捍自保之良能 ”,从而完全接 之权? 各尽其所当为之事,各得其所应有之利,公莫大焉,
纳了自然权利观在人权来源上的假定。 如此则天下平矣。防弊者欲使治人者有权,而受治者无权,
[7]99
有趣的是,自然权利论者在论证人权来源的用词上五 收人人自主之权,而归诸一人,故曰私。” 至于“本性 ”
花八门,莫衷一是,甚至相互矛盾。 第一个词是“理性 ”, “冲动”这样的词汇,则被“天生”“生而享有”②之类的表达
格劳秀斯说 “自然权利乃是正当理性的命令 ”
[2]582
; 霍布 所取代: “人也者生而又平等之权,既生而享有自由之福,
[8]
斯说“权利这个词确切的含义是每个人都有按照正确的 此天之所以与我,无贵贱一也。”
[3]
理性去运用他的自然能力的自由 ” 。 第二个词是“冲 以“天”替换“自然”“自主 ”替换“理性”“生而享有 ”
动”。有的自然权利论者只看到了与“理性 ”相反的“欲 替换“本性”和“冲动 ”,当代中国人在翻译西方著作时不
望”和“冲动”,斯宾诺莎说: “自然权利,不应该由理性、而 会再玩这种偷龙转凤的游戏。但在近代中国,这是一种普
① 人权先于国家而存在,只是近代西方关于人权起源的一种假定。西方世界关于人权的来源观点纷纭,其他的观点譬
如人是上帝的所造物,人的权利是神赋的; 国家创制法律,法律设定权利,因此,人权不仅是法律赋予的,也可以由法律加以限
制和剥夺; 人权是由人与人之间的社会关系而产生的,因此法律不以保障人权为标准,而是以保护社会利益为归宿。
② 自然权利论者也使用这种表达方式,如洛克就写道: “人们既生来就享有完全自由的权利,并和世界上其他任何人或
许多人相等,不受控制地享受自然法的一切权利和利益,他就自然享有一种权力,不但可以保有他的所有物———即他的生命、
自由和财产———不受其他人的损害和处罚,甚至在他认为罪行严重而有此需要时,处以死刑。”[英]洛克: 《政府论》( 下篇) ,
叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆,
1996 年版,第 53 页。
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遍现象,康有为用“天生”“自立 ”, 陈独秀用“自主”“固
①
约的产物,对于人们的这种无奈,麦迪逊解释道: “政府本
有” 论证人权的来源,都一如梁启超般狸猫换太子,均非
②
身若不是对人性的最大耻辱,又是什么呢? 如果人都是天
翻译错误或阅读偏差,而是有意而为。透过自然权利论在 [12]
使,就不需要任何政府了。” 国家尽管是必要的,但国家
论证人权来源用词上五花八门、莫衷一是、相互矛盾的表 的本质却是“恶”,用潘恩的话来说,社会,不论是啥样的,
象,梁启超抓住了论证的主题: “人权先于国家而存在 ”, 都是一种善; 但政府,即使是最好样的,也仅仅是一种必要
并在汉语语境中,特别是用中国百姓耳熟能详的词汇表达 的恶。 在自然权利论者笔下,国家这个利维坦必定是一
④
出来。可见,梁启超对自然权利观的改造,甚至在词汇的 种始终存在的危险或者一种罪恶。因为,如果国家要履行
使用上都已费尽心机。前面我们曾提及,自然权利论者假 它的职能,那它必定拥有比任何个别公民或公众团体更大
定“人权先于国家而存在”,充满了先验主义色彩,与梁启
的力量; 虽然可以设计各种制度,使国家权力被滥用的危
超的经验主义思维存在着难以消解的冲突。 我们应该看
险减少到最低限度,但决不可能根绝这种危险,侵犯公民
到,在论证人权来源时,梁启超努力与先验主义保持距离,
的权利和自由,是国家的一种本能和冲动。 因此,自然权
抛弃自然权利论者的自然法概念,便是他这种努力的一种
利论者假定国家是人权最危险、最经常的敌人。 特别是,
尝试。自然权利论者几无例外都是自然法论者,如格劳秀
当人权受到来自私人的侵犯时,国家可以作为私人关系中
斯认为,“自然法是正当的理性准则,它指示任何与我们
立的第三者,通过立法确认人权并对人权提供司法救济;
理性和社会性相一致的行为就是道义上公正的行为; 反
之,就是道义上罪恶的行为。” 霍布斯认为,自然法不必
③ 而当人权受到来自国家的侵犯时,中立的第三者不复存
经过人的同意,它来自人的理性,是上帝的存在、上帝的法 在,由于国家相对于个人有压倒性的强势,对人权的侵犯
律,它天然合理,教导着遵从理性的人类。
[5]92 - 94
洛克说: 在强度、广度和可能性上均远甚于私人对人权的侵犯,因
[9]6
“理性,也就是自然法。” 卢梭认为,“自然法的观念,显 此国家是人权最强大的敌人,防范来自国家对人权的侵犯
[10]
然就是关于人的本性的观念” ,自然法完全出自理性的 必须更甚于防范来自私人的侵犯。 自然权利论者看到了
[11]
普遍正义,它是人民的公意。 在自然权利论者眼中,自 人权对国家权力的依赖,但依然坚执于人权的独立性,坚
然法永恒不变,适用于一切时代和一切民族,“自然的法 执躺在国家权力怀中的人权应睁着一双狐疑、防备的眼
则就是神的法则,就是神以他借以存在的那种自由建立起 睛,随时起来反抗来自国家权力的侵犯。
[4]19
来的法则” 。当然,自然权利论对自然法的强调不是 从以上认识出发,自然权利论者将尊重和保障人权当
为了论证神意的伟大,而是希望通过对自然法存在的确 成国家的义务,《人权宣言》中所谓“任何政治结合的目的
认,来确认存在一种来自人的本性和理性的正义,从而在 都在于保存人的自然的和不可动摇的权利”,《独立宣言 》
自然法和理性之间,进而在理性和人权之间建立起一种联 中所谓“为了保障人权,人们才在他们之间建立政府 ”,
系: 既然自然法来自人的固有本性或称理性,并可为一切 “任何形式的政府,只要破坏上述目的,人民就有权利改变
人所认识和运用,那么人权就是固有的。但梁启超的经验 或废除它,并建立新政府”,便是自然权利论者这种思想的
主义使他对自然法的概念以及与其紧密联系的所谓理性, 经典复述。在这种观念指导下,近代西方宪法不但将基本
抱持着一种警醒,至少抱持一种鸵鸟心理。梁启超介绍自
人权写进宪法,禁止一切政府机构改变它们,甚至不允许
然权利观的文章很多,但我们为什么很少看到“自然法 ”
其他法律对之进行限制或规定例外情形,以免多数派支持
这个词,也看不见“理性”这个词,原因大概如是。
的政府凭借法律来侵犯人权。 美国的《权利法案 》明确宣
布基本人权,通过“国会不得制定有关下列事项的法律 ”、
二、对“国家权力是人权最危险的
“不得……否定或轻视由人们保留的其他权利 ”等规定,
敌人”的吸纳和改造
通过对“内容由法律规定”、“在法律的范围内”、“依法享
梁启超知识视野中的自然权利论者,绝大多数是社会 有”、“非依法律不得限制 ”等字眼的尽量避免,宣告了自
契约论者或其拥趸。他们将国家假定为人们无奈之下相 然权利论者在将尊重和保障人权当成国家义务这一课题
① 康有为说: “凡人皆天生。不论男女,人人皆有天与之体,即有自立之权,上隶于天,人尽平等,无形体之异也。”钱钟
书: 《康有为大同论二种》,北京三联书店, 1998 年版,第 188 页。
② 陈独秀写道: “盖自认为独立自主之人格以上,一切操行,一切权利,一切信仰,惟有听命各自固有之智能,断无盲从隶
属他人之理。”《陈独秀著作选》( 第 1 卷) ,上海人民出版社, 1984 年版,第 240 页。
③ 转引自法学教材编辑部 《西方法律思想史》 编写组编《西方法律思想史资料选编》 ,
北京大学出版社,
1983 年版,
第 143 页。
④ 参见[美]托马斯·潘恩《常识》,何实译,华夏出版社,
2004 年版,第 2 页。
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①
上的大功告成。 能与天地长久者,皆此之由 …… 然则其政府之权限当如
但自然权利论者并没有就此止步,为了将国家尊重和 何? 曰,凡人民之行事,有侵他人之自由权者,则政府干涉
保障人权落到实处,自然权利论者一再强调人权不可被国 之,苟非尔者,则一任民之自由,政府宜勿过问也。所谓侵
家权力剥夺、克减或施加不必要的限制,他们唠叨道,首 入自由者有两种: 一曰侵一人之自由者,二曰侵公众之自
先,侵犯人权有害于国家。“凡有事端人们都应遵守统治 由者。侵一人自由者,以私法制裁之; 侵公众自由者,以公
者的命令而行,话虽如此,既是人都不能完全放弃他自卫 [16]
法制裁之。” 梁启超的这类论述,与《独立宣言》“为了
的能力以自毁,我断言的天然所赋予的权利都不能绝对为 保障人权,人们才在他们之间建立政府 ”的表述并无二
人所剥夺,而人民由于默认或公约,保留几许权利,此诸权 致。第三,民为邦本,国家是树,民之权利是根,故国家应
[13]
利若被剥夺,必大有害于国家。” 其次,侵犯人权违反正 尊重和保障人权: “国家譬犹树也,权利思想譬犹根也。其
义。“人们既然都是平等和独立的,任何人就不得侵害他 根既拔,虽复干植崔嵬,华叶蓊郁,而必归于槁亡,遇疾风
[9]6
人的生命、健康、自由和财产。” 再次,侵犯人权会招致 横雨,则摧落更速焉。即不尔,而旱叹之所暴炙,其萎黄雕
不服从和抵抗。“如果主权者命令某人把自己杀死、杀伤、 敝,亦须时耳。”
[15]39
弄成残废或对来攻击他的人不欲抵抗,或是命令他绝饮 在回答国家权力能否剥夺、克减人权或对人权进行限
食、断呼吸、摒医药或放弃任何其他不用就活不下去的东 制这个问题时,梁启超用词是审慎的,态度是游弋的,自觉
[5]169
西,这人就有自由不服从。” “谁使人流血的,人亦必
[9]9
地与自然权利论者保持一种距离。 梁启超不是没有看到
使他流血。”
国家权力与人权的紧张和冲突,但当国家权力和个人权利
梁启超接受了国家应尊重和保障人权的 命 题, 但
②
不能兼容时,梁启超断然拒绝了自然权利论提供的武器,
是,为什么国家应尊重和保障人权? 梁启超舍弃了自然权
宁愿到伯伦知理等保守主义者那里去寻求援助: “虽然,若
利论者从权利来源角度回答的先验主义思路,选择了人民
遇变故,而二者不可得兼,各私人之幸福与国家之幸福,不
主权理论、国家义务理论和中国传统的民本主义资源。他
能相容。伯氏之意,则以为国家者,虽尽举各私人之生命
回答道,第一,因为民是国家的主人,君、官是民之仆人,所
以救济其本身可也,而其安宁财产更何有焉。故伯氏谓以
以,君、官所执掌的国家权力应尊重和保障人权: “国也者,
国家自身为目的者,实国家目的之第一位,而各私人实为
积民而成,国家之主人为谁,即一国之民是也。 故西国恒
达此目的之器具也。虽然,伯氏之论,常无偏党者也,故亦
言,谓君也,官也,国民之公仆也。……所以尊重国民之全
以为苟非遇大变故,则国家不能滥用此权。 苟滥用之,则
体而不敢亵,即所以巩护国家之基础而勿使坏也,乃吾中 [17]78
[14]16 各私人亦有对于国家而自保护其自由之权理云。” 这
国人之理想。” 第二,尊重和保障人权是国家和政府
的义务。就国家而言,“夫退原国家之所以立,亦不外为人 就是说,只要是出于“遇大变故 ”的原因,国家可以用各种
民保安全谋安全耳。其意盖谓一人之力不能自保者,则国 手段来限制、克减甚至剥夺某些权利和自由。
家为保之,一人之智不能自谋者,则国家为谋之,此国家之 “如果说西方人是靠把自己置于和国家的对抗关系
义务也。国家不为民保,不 为 民 谋,是 之 谓 失 国 家 之 义 中来求得其权利的实现,那么,在中国人就是靠推行君民
[18]
[15]6
务。” 就政府而言,“政府之义务虽千端万绪,要可括以 共守的规则来保证其权利。” 的确,在国家权力和人权
两言: 一曰助人民自营力所不逮,二曰防人民自由权之被 的关系上,梁启超喜欢展示他们之间一种同志加兄弟,甚
侵而已。率由是而纲维是,此政府之所以可贵也。苟不尔 至夫妻或情人的关系。偶尔,梁启超也用自然权利论的语
尔,则有政府如无政府,又其甚者,非惟不能助民自营力而 调表达对国家权力的防备: “民权者,君不能夺之臣,父不
反窒之,非惟不能保民自由权而又自侵之,则有政府或不 能夺之子,兄不能夺之弟,夫不能夺之妇,是犹水之于鱼,
[1]12
如其无政府。数千年来,民生之所以多艰,而政府所以不 养气之于鸟兽,土壤之于草木。” 偶尔,梁启超也如自
① 其实,英国自然权利派在这方面取得胜利的时间更早。《大宪章》对臣民权利和自由的肯定,全部是以国王“不得”这
种否定语式表述出来的; 《权利请愿书》全部是以陛下“不宜”的方式来肯定保障人民的权利的; 而《权利法案》采用了“若国王
……,皆为非法”这种表达方式,对国王侵犯人权的行为预备下了以惩罚为内容的判决书。
② 梁启超著作的这种论述颇多,例如他论述道,“若一国人民皆无权,则虽集之,庸有力乎? 数学最浅之理,言零加零,则
仍为零。虽加至四万万零,犹不能变而为一,集之何补? 故医今日之中国,必先使人人知有权,人人知有自由,然后可。民约论
正今日中国独一无二之良药也。”梁启超: 《答某君问法国禁止民权自由之说》,《饮冰室合集》,《文集》十四,中华书局,
1989
年版,第 31 页。
· 22· 广州大学学报( 社会科学版) 2013 年第 12 卷
Abstract: Natural rights theory assumes that originally,human rights exist before the establishment of the
state,therefore the state is bound to respect and protect human rights rather than violate or restrict the latter. Ten-
sions and conflicts are found between the two parties and the state is considered the most powerful,most dangerous,
and most constant enemy of human rights. Though acknowledging the assumption that“human rights exist before the
establishment of the state”,Liang Qichao questioned and rejected the western ideas that “state is bound to respect
and protect human rights rather than violate or restrict the latter ”,“the state is considered the most powerful,most
dangerous,and most constant enemy of human rights”. After critically reviewing and reforming natural rights theory
,Liang Qichao achieved a Chinese version about the relationship between human rights and the state.
Key words: Liang Qichao; the concept of natural rights; the origins of human rights; inherent human rights ;
power of state