经济·法制∣Economy & Legal System

论赌债的性质
□ 杨德群

（衡阳师范学院 法学院，湖南 衡阳 421008 ）

摘 要： 赌债性质认定决定其归属，各国立法与理论对于其认识远未统一。 文章通过对各国立法与理论的深入探讨，立足我国实际，倾向于
以“原因不法”与“区分理论”相结合界定赌债的性质，以厘清赌债各方的法律关系。
关键词： 赌债；自然债；不法原因给付
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1004-0714 （2020 ）09-0131-03

On the Nature of Gambling Debt

YANG De-qun
(School of Law Studies, Hengyang Normal University,421008,Hengyang,Hunan ，Chian ）

Abstract:The nature of gambling debt determines its ownership, but the legislation and theories of various countries are far from unified.Through an
in-depth investigation of the legislation and theories of various countries, the article tends to define the nature of gambling debts by combining “cause law-
lessness”and “differentiation theory”based on the reality of our country, clarify the legal relationship between parties to gambling debts.
Keywords:gambling debt;natural debt;payment for illegal reasons

一、立法例比较 《德 国 民 法 典 》将 博 弈 、赌 博 规 定 在 不 完 全 之 债 务 中 ，德 国 法
古罗马法对赌博采取了原则违法，例外合法的态度。 日耳曼 中 不 完 全 债 务 即 自 然 债 ，其 民 法 典 第 762 条 规 定 ，因 博 弈 或 者 赌
法尽管承认赌债的合法性，但对于赌资及其参与者的目的等做了 博，不生债务。 基于博弈或赌博所为之给付，不得因债务不存在而
严格 限 制 ，限 定 赌 博 的 参 与 者 必 须 是 基 于 游 戏 的 目 的 ，且 赌 资 不 请求 返 还 ；输 家 以 履 行 博 弈 或 赌 博 之 债 务 为 目 的 ，而 对 赢 家 以 合
得占据参与者总资产的过高比例 [1]148。 我国历代将赌博列为恶习， 意负担债务者，亦适用前项规定，即如债务之承认。 《阿根廷民法
除清末民初外，均对赌博严加禁止 [2]。 近代各国关于赌博的态度大 典 》用 19 个 条 文 对 射 幸 合 同 、游 戏 、博 戏 与 抽 签 做 了 较 为 细 致 的
致可分为以下三种。 规定，其民法典第 2063 条规定，自愿清偿游戏债务或者博戏债务
1. 赌债属于非法之债，但例外合法 之人，即使游戏属于禁止之列，也不得请求返还清偿之物。 而阿根
法 国 法 对 赌 博 的 限 制 十 分 严 厉 ，诸 如 在 海 水 浴 场 、温 泉 浴 场 廷民法典第 515 条第 5 款则将博戏之债明确纳入自然债的范畴。
等地开设赌场进行赌博活动、垫付资金等均需得到法律准许且由 西班牙民法典、葡萄牙民法典、路易斯安那民法典、瑞士债务法等
公共权力机关作出规定。 《法国民法典》第 1965 条规定法律对赌 立法规定均属于此类。
博性游戏债务或者赌注的支付不赋予任何诉权。 第 1966 条对旨 3. 赌债属于合法之债
在锻炼身体及其训练技巧的赛马、赛球等赌博性活动则不在禁止 依 据 我 国 澳 门 地 区 民 法 典 第 1171 条 规 定 ： “ 特 别 法 有 规 定
范畴 之 内 ，但 这 类 活 动 如 果 法 官 认 为 请 求 数 额 太 大 ，可 以 驳 回 诉 时，赌债是法定之债的渊源；涉及体育竞赛的赌债，对参赛人也构
讼请求。 1948 年通过的《埃及民法 典 》第 739 条 明 确 规 定 有 关 赌 成法定之债的渊源；如果不属于以上情况，则非法律许可之赌债，
博与打赌的一切约定均归无效。 赌债的输家可以在支付赌资之后 则属于自然债务的渊源。 ”总的看来，大陆法各国民法典中明确承
的 3 年内，请求对方返还赌资，纵使双方存在不得返还的约定。 尽 认赌 债 是 法 定 债 的 国 家 较 少 ，部 分 国 家 将 赌 债 视 为 非 债 ，即 使 承
管埃及法对赌博规定极为苛严，但其民法典 740 条仍然例外承认 认赌债为自然债的国家， 也总是从不同层面对其予以严格约束。
了体育比赛竞技者之间打赌的合法性，且同样赋予法官可裁量减 我国澳门地区将赌债合法化是该地区的特殊时代产物，早在 1847
少其赌资金额。 意大利、阿尔及利亚、土库曼斯坦以及菲律宾等国 年即将赌博产业化，成为该地区旅游业的一大特色。 [3]2004 年澳门
民法典的规定亦做出了与之类似的规定，即原则上认为赌债是非 赌 权 开 放 ，其 后 的 短 短 4 年 ，澳 门 博 彩 的 毛 收 入 更 是 一 跃 超 出 拉
法之债，但在特定范围内又认可了部分赌债的合法性。 斯维加斯，登上全球第一赌城的宝座，[4]博彩业也因此成为澳门地
2. 赌债原则上属于自然债 区的支柱产业。 1968 年英国合并以往赌博 法 ， 出 台 了 新 的 赌 博

《中国学术期刊（光盘版）》电子杂志社编者注：本文中涉及澳门的“国家”均应为“国家（地区）”，“国”均应为“国（地区）”，
“countries”均应为“countries（regions）”。 131
 [15]
法 ，以 新 法 规 定 ，在 遵 守 新 法 规 定 的 条 件 下 ，部 分 赌 博 行 为 合 及与此对应的遭受损失的风险，合同就因缺乏原因归于无效。
法。 [5]这也意味着英国赌博法开始向合法化回归。 2004 颁布的《赌 3. 赌债是合法之债的法理基础
博法案》， 则被视为上个世纪英国赌博合法化之后关于赌博法案 广义的赌博包含所有射幸 行 为 ， 这 一 社 会 现 象 由 来 已 久 ，人
的最 大 的 一 次 变 动 ，媒 介 曾 对 此 法 案 评 价 为 ，该 法 案 有 使 英 国 变 类社会也从未对赌博现象放任自流，法律与其他社会规范从来都
[6]71
成欧洲的拉斯维加斯的危险。 至于美国，则堪称全球最大的赌 是对其实施共同的管控，只是不同时期不同地区对其态度有所不
博王国，赌场的开设由各州立法自主决定，联邦政府并不 同而已。 尽管许多时期不同统治者对赌博采取过极为严厉的措
[7]
过问。 施，但遗憾的是赌博这一社会现象并未完成真正的根治过。 例如
二、理论争议 唐代贞观年间曾颁布了我国历史上第一个禁赌博的法律，堵塞了
1. 赌债是自然债的理论解读 赌博的主流，但人们却变相以射猎、双陆等形式赌博，并且再度风
[16]
自然债是法定债的对称， 早期罗马法中并未规定自然债，优 靡一时。 近现代各国司法处理赌博现象时，一般遵循将赌 博 予
帝《法学纲要》中称：“债是依国法使他人为一定给付的法锁”。 罗 以严厉控制，将其置于可控范围之内。
马法初期认为债权债务关系是人身与信任关系，因此债是不可以 大陆法各国将赌债视为合法之债的立法甚少，我国澳门地区
转让的。 [8]罗马法中一项完整的债包括“请求给付”与“由国法保障 视赌债为合法之债是特定时期特定地域下的产物，英美法中英国
的法锁”，后期罗马法依债的效力在理论上发展出民法之债、裁判 与美国则在较大程度上认可了赌债的合法性。 我国澳门地区在承
官法之债与自然之债等三种，自然债因缺乏法律规定的某些条件 认赌 债 的 合 法 性 的 同 时 ，也 就 赌 博 的 主 体 、地 点 等 方 面 做 了 严 格
而不能产生诉权，因而得不到法律承认与保护的债。 [9]依优帝对债 管控 ，例 如 对 公 职 人 员 赌 博 的 禁 止 、不 得 在 学 校 等 附 近 开 设 赌 场
的定义，合法之债至少需具备给付请求权与依国法的法锁两个要 等。 英国新《赌博法案》出台后，学界有人认为“法案是英国政府对
素 ，自 然 债 却 少 了 依 国 法 的 法 锁 这 一 要 素 ， 因 而 不 具 备 强 制 执 公民自由权保障的体现，因为任何国家均无权限制公民自由处分
行力。 其私有财产。 ” [6]71
德 国 法 通 说 认 为 ，赌 博 合 符 刑 法 的 处 罚 规 定 ，或 者 依 特 殊 情 三、评析及启示
事，违背公序良俗而归于无效时，债之关系无从产生，其给付属于 1. 评析
[10]
不法原因之给付，不得请求返还。 也即，德国法中，对赌博的 民 从 各 国 立 法 现 状 来 看 ，其 一 ，有 些 国 家 立 法 对 赌 博 与 赌 债 不
法调整若要将其归入不法原因给付，则要接受公序良俗原则的考 做明确规定。 但立法的形式缺位并不意味置之不理，赌博行为至
量，对 其 违 反 则 将 导 致 其 行 为 无 效 ，符 合 该 种 条 件 的 赌 债 则 属 于 少要受到法律行为的生效要件等法律规范的制约。 例如我国新通
不法之债的范畴。 但是，德国法在立法上明确的不完全债权的概 过的民法典即缺乏对赌博的明确规定，但赌博与赌债不仅要受民
念，并 有 专 章 对 其 予 以 规 定 ，理 论 上 通 说 认 为 不 完 全 债 权 即 为 自 法 典 第 8 条 、第 143 条 及 153 条 的 规 制 ，而 且 关 于 民 间 借 贷 的 几
然债，并将赌博机与相关射性行为做了较为细致的规定。 个司法解释也对其做了相应规定。 其二，赌债属于非法之债，但例
2. 赌债是基于不法原因的给付的理论支撑 外合法。 这一系列国家立法试图严禁赌博，多以不法原因给付考
罗 马 法 侧 重 契 约 的 形 式 ，尚 未 形 成 契 约 无 效 理 论 ，对 契 约 效 量赌债，赌债也多表现为非法之债。 但基于人性的固有趋利性等
[17]
力的判断依赖于契约是否符合特定的形式，以实现对契约双方的 特征，以致全面消除赌博成为法律都不能胜任的使命。 为此，这
约束。 直到中世纪时期，法国法才开始发展出契约的无效理论，达 些国家就宽严不一的给赌博留下了稍许空间，目的在于尽可能将
让莱特明确将“共同是由”为依据的公益无效细分为因行为“不合 其置于公权力管控的范围之内。 其三，德国、葡萄牙、阿根廷等国
法”的无效与违法“善良风俗”的无效，总的来看，公益无效因欠缺 原则上也不支持赌债的合法性，但他们在有限范围认可的赌债视
[11]
契约的本质性要素而直接产生，无需当事人实施撤销。 目前，大 为自然债，自然债是债的一种，是缺乏强制执行力的债。 因而有别
陆法各国立法中，不法原因给付得到了受法国法影响各国的立法 于不法原因给付，基于不法原因给付之债是无效之债、非法之债。
认同，并成为裁判赌债的理论基础。 至于我国澳门地区以及英美的相关法律将赌博、赌债合法化也是
尽管法国法中的赌债因其违反公共秩序而被司法判例及个 严格限定于一定范围之内。 例如我国澳门地区民法典规定，在特
别学说视为自然债，但是这种观点遭到强烈的批评。 [12]1011963 年 3 定法规定的情况下，赌债属于合法之债，但实际上澳门缺乏“特定
月 8 日法国最高院的判决， 对这种混淆情况作了一锤定音地界 法”，致使赌债不得不归于“自然债”予以阐释，美国内达华州立法
[18]
定：“鉴于原因违法的许诺，不存在应履行的自然债务。 即明确将 则在严格管控之下，赋予赌债合法地位，以维护当事人的权益。
[13]
不法原因给付排除出自然债务之外。 将赌债排除在自然债之外 不同于各国立法例上的不同复杂分类，赌债在理论上的分歧
后，法国法对赌债民法调整的理论与实践即转向原因理论。 《法国 主要集中在自然债与不法原因给付之上。 将赌债视为合法之债，
民法典 》第 1108 条 、1131 条 及 1133 条 对 原 因 理 论 做 了 立 法 上 的 在形式上符合私法自治的基本原理，但其实质则是取决于各国强
回应，但立法并未阐明原因的定义，也未指明无原因、错误原因或 行法的认可。 以不法原因给付规制赌债，为严格管控赌博提供了
不法原因的产生，因而债权制度中的原因成为法国民法中最不确 理论基础。 基于不法原因给付的赌债，因其债务无效而适用不当
[14]
定的概念之一。 在射幸合同中，原因这一概念有了稍许变化，如 得利返还予以规制， 如埃及法规定输家在 3 年内均可诉请返还。
果当 事 人 缺 乏 期 待 的 财 产 利 益 ，即 是 说 ，如 果 没 有 获 利 的 机 遇 以 英国 法 中 ，除 强 行 法 认 可 的 赌 博 外 ，其 他 公 共 场 所 为 的 赌 博 一 律

132

[19]
无效，美国禁赌的各州也是明确规定赌博契约无效。
多国家立法与理论对不法原因之债的处理做了处分对待，如果不
法原 因 是 基 于 受 领 一 方 ，则 由 此 发 生 的 债 务 构 成 不 当 得 利 ，可 诉
请返还；如 果 不 法 原 因 是 基 于 给 付 或 者 双 方 ，则 依 “占 有 者 占 优 ”
[20]110
的原理，不适用不当得利返还。 这种区分处理模式，模糊了赌
债非 债 的 界 限 ，因 为 对 于 后 者 不 能 依 不 当 得 利 返 还 ，使 其 具 有 了
债的一般特征， 司法实践中通常也采取与自然债相似的处理，即
对于已经给付了的，不得请求返还。 德国法理论中许多学者认可
赌债属于自然债，是缺少强制执行力的债。 但这种观点也未能成
为通说， 如拉伦次先生即认为赌博不能产生法律意义上的债，而
只能成立道德与习惯上的传统债，不能确立请求权。 [1]
2. 启示
诚如上述，《中华人民共和国民法典》 一如以往民事立法，赌
博与赌债在民法典中依旧缺位，民法对其调整主要依靠法典中的
公序 良 俗 条 款 以 及 最 高 院 的 关 于 民 间 借 贷 的 司 法 解 释 （法 [2011]
336 号）。 公法层面，刑法与行政法对惩罚严重的赌博行为均予以
了明 确 规 定 。 但 在 司 法 实 践 中 ，对 赌 债 做 了 区 分 ，其 界 限 十 分 模
糊。 依《刑法》第 30 条与《治安管理处罚法》第 70 条规定，严重赌
博活 动 产 生 的 债 是 违 法 之 债 ，不 具 备 法 律 效 力 ，但 各 地 对 于 赌 资
较大的认定则各有不同。 依最高院的两个司法解释 （法释 [2000]
19 、法发 [2000]8 号）规定，在特定情况下，最高院有认定 赌 债 是 债
的趋向。 对于赌资较小或以民间借贷形式存在的赌债，司法实践
中 则 予 以 区 分 对 待 ， [21] 对 于 赌 博 中 产 生 的 债 属 于 赌 债 ，为 赌 博 而
借贷产生的债则要视当事人之间是否知悉而定 , 若当事人 不 知 情
则属于债的范围，反之则属于赌债。 理论上，一般认为赌博因违反
公 序 良 俗 而 归 于 无 效 ，赌 债 因 此 属 于 违 法 之 债 ，得 不 到 法 律 保
[22]
护。 同时学界也存在自然债与不法原因给付等多种观点，尽 管
各种观点不一，但共同点在于均趋向于区分对待赌债。 主张赌债
系不 法 原 因 给 付 的 理 论 也 认 为 ，作 为 无 效 处 理 的 赌 债 应 限 于 “强
反社会性”而违反强行法与公序 良 俗 的 给 付 行 为 ，且 因 公 序
良俗内涵的变迁性，小额赌资不 具 违 法 性 ，法 律 应 对 其 适 度
[20]123-124
承认。
尽管多数国家或地区的立法与理论均对赌债做了符合该国
或地区实际的界定与解读，因而值得其他国家或地区借鉴。 结合
我国现行 民 事 立 法 与 司 法 实 践 ，本 文 倾 向 于 以 “原 因 不 法 ”与 “区
分 理 论 ”[12]102-105 相 结 合 对 赌 债 的 性 质 予 以 界 定 。 其 理 由 在 于 ：其
一，从立 法 实 践 来 看 ，新 通 过 的 《中 华 人 民 共 和 国 民 法 典 》未 明 确
规定自然 债 与 赌 债 ，但 将 “公 序 良 俗 ”明 确 纳 入 民 法 典 ，并 将 其 视
为法律行为是否有效的原因之一。 加之民法典拓宽了法律行为的
范畴 ，也 即 法 律 行 为 不 再 仅 局 限 于 合 法 行 为 ，存 在 意 思 表 示 瑕 疵
的行为同样要接受公序良俗的考量，因此“原因不法”理论来评判
赌债更切合现行法的要求。 其二，从司法实践来看，目前我国司法
裁判 对 赌 债 性 质 认 定 不 一 ，不 利 于 法 的 安 定 性 价 值 的 实 现 ，有 必
要统一对赌债的认识。 对于严重的赌博行为，要受刑法与治安管
理处 罚 法 的 调 整 ，由 其 产 生 的 赌 债 无 疑 属 于 违 法 之 债 ，各 方 赌 资
将被没收。 但对于赌资很小，纯属娱乐性的打牌等具有深厚群众
基础 的 博 戏 ，这 些 行 为 并 未 违 法 公 序 良 俗 ，如 果 不 加 区 分 的 一 律
Special Zone Economy Issue9,2020(Vol:380)
实践中，更 禁止 ，不 仅 会 急 剧 增 加 司 法 成 本 ，而 且 能 取 得 多 大 实 际 效 果 恐 怕
值得怀疑。 如果将这类博戏所产生之债视为自然债，就能较好的
实现法与道德对赌债的共同调整， 厘清赌债各方的法律关系，进
而促进对良序社会的形成与维护。
基 金 项 目 ：湖 南 省 哲 学 社 会 科 学 成 果 评 审 委 员 会 立 项 课
题 “赌 博 的 民 法 规 制 研 究 ”（ XSP17YBZZ007 ）；教 育 部 人 文 社 会
科 学 研 究 青 年 基 金 “公 序 良 俗 原 则 类 型 化 研 究 ”（15YJC82006
8 ）。
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作 者 简 介 ：杨 德 群 (1975-) ，男 ，湖 南 益 阳 人 ，法 学 博 士 ，衡 阳
师范学院法学院讲师，主要从事民商法研究。
收稿日期：2020-8-24
133