青 年 法 苑 法学杂志·2021 年第 8 期

“ 民法典 ”时代独立担保物权
的制度空间

张弓长

（ 中国政法大学 北京 100088）

内容提要： 从德国的土地债务到欧洲抵押权，无不显示着独立性担保物权降低交
易费用、便利融资以及推动担保市场的良性配置等独特优势。独立性是从属性的演进
形态，独立担保物权本就属于担保物权的权能构成部分 ，因此我国有必要为其寻求制
度安排。 我国的独立担保物权规则构建，从创设、流转、实现再到涂销，其关键在于通
过担保合同和配套规则设计，实现流转和风险平衡。随着未来独立担保物权实践的出
现，其规则适用要注重和现有制度在形式和实质上的有机衔接。基于制度成本以及规
范效用考虑，通过出台司法解释规定独立担保物权制度是相对合理的方案。
关键词： 独立性 担保物权 担保合同
DOI:10.16092/j.cnki.1001-618x.2021.08.012

金融市场的蓬勃发展，担保物权在融资
交易中的工具属性日益凸显，“类型化的担保
物权的独立”的需求日益强烈。 我国部分金
融衍生品“就是以担保物权的独立性为前提
而构造的”。遗憾的是，出于经济社会背景的
考量以及政策目标上的整体服从，在社会信
①
用并不完善的情形下，《民法典 》回避了独立
担保物权的问题。② 而恰当的担保信用机制对

作者简介： 张弓长（ 1991—） ，男，汉族，河南禹州人，中国政法大学博士后研究人员，西南政法

大学高等研究院研究员。
① 邹海林： 《论〈民法典各分编（ 草案） 〉“担保物权”的制度完善》，载《比较法研究》2019 年第 2 期，第 44 页。
② 参见高圣平： 《民法典视野下的独立保函》《中国独立保函热点法律问题研讨会实录》，https： / / mp． weixin． qq．
com / s / v4fyH3OIZgipIMaOnZV3Qg，访问日期： 2021 年 1 月 4 日。

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于经济发展是至关重要的，交易成本的减少 行信贷资金往来，独立性的抵押权由此产生。
③

和信用功能的最大发挥是任何一种担保法律 而最大的障碍是存有缺陷的土地登记制度，
制度所追求的目标。 本文将首先考察独立 债权人不大可能查询到土地上是否负担了抵
④

担保物权的实践样态，在此基础上探析我国 押权。例如，梅克伦堡并不要求抵押权在土
独立担保物权的理论空间，最后考察我国法 地登记薄上进行登记。 大多土地所有人并不
背景下独立担保物权的运行机理和法律现实 支持完善土地登记制度，因为土地登记将会
路径，以期补制度之缺位。 使其财富被税务机关完全掌握，从而被迫缴
一、独立担保物权的现实演进及功能 纳更多的税金。替代土地登记制度的方式是
德国的担保物权中具备纯粹独立属性的 成立“土地协会”（ Landschaften） ，由该协会作
是土地债务 （ Grundschuld） ，其在移转上的便 为农场主和债权人的中间人，后来，这一中间
利推动了德国金融市场的充分发展。 在此 人的角色被抵押权人自身所替代。 拥有庄园
⑤

背景下，欧洲也提出了建立泛欧洲的独立可 的贵族首先需要经由土地协会获得证券，然
流通抵押权的构想。 后再转让并换取融资，该证券可以在市场上
（ 一） 德国独立担保物权的历史演进 自由流通。这是土地债务的雏形。
18 世纪中期，土地债务主要起源于普鲁 19 世 纪，经 由 一 系 列 的 立 法 和 理 论 准
士和梅克伦堡。尽管普鲁士引领了独立担保 备，一是在立法上，1848 年梅克伦堡发布的
⑦

物权潮流，但是较为完善的独立抵押权制度 《骑士地产抵押权法修正令》新增独立的物的
形成于梅克伦堡 （ Mecklenburg） 。 到 18 世纪 负担制度，并成为后续《普鲁士土地所有权取
末期，战后的东德需要大量的信贷资金进行 得法》中规定的土地债务的前身。 二是在理
生产经营，其中拥有大量庄园的贵族试图争 论上，贝尔在萨维尼的物权契约理论的基础
取各种附条件的资金来经营农庄。 当时信 上，进一步发展出独立负担契约理论； 布雷姆
⑥

贷资金主要来源于个人而非银行，银行通常 尔所提倡的价值权说认为担保权本质属于将
作为债权人和债务人的信用中介，其本身并 物转换为价金的权利，它可以单纯的为特定
不处于债权人的地位。 为了便于私人之间进 的价金而审定。 随后，土地债务正式进入德

③ Tony Freyer，Antebellum Commercial Law： common Law Approaches to Secured Transactions，Kentucky Law
Journal，1982，vol70，p． 593．
④ Alan Schwartz，Security Interest and Bankruptcy Priorities： A Ｒeview of Current Theories，Journal of Legal
Studies，1981，p． 4．
⑤ Lars van Vliet，Mortgages on Immovables in Dutch Law in Comparison to The German Mortgage and Land
Charge，Sicherungsrechte an Immobilien in Europa，M． Hinteregger and T． Boric，eds． ，
2009，pp． 285 － 302．
⑥ G Krber，“Das Kreditwesen des ritterschaftlichen Grundbesitzes in Mecklenburg nach dem Siebenjhrigen
Kriege bis zur Gründung des Ｒitterschaftlichen Kreditvereins im Jahre 1819”，in Jahrbücher des Vereins für Mecklenbur-
gische Geschichte und Altertumskunde，1929，vol 93，pp． 153 － 266，164 － 175，209 － 210．
⑦ 参见陈华彬： 《从保全抵押权到流通抵押权———基于对德国不动产担保权发展轨迹的研究》，载《法治研
究》2012 年第 9 期，第 68 － 72 页。

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国民法典。 土地债务经常被用来作为债权 此外，对于第三人保护，德国民法典的起

⑧

的担保，它通过土地自身的负担来确保偿付， 草者认为在确保流通性的前提下，可通过登
并独立于土地债务所担保的债权，即便被担 记制度给予其保护。 BGB 第 894 条赋予了
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保的债权得以实现，土地债务依然独立存在。 土地债务人以更正请求权，依据第 1192 条的

土地债务被银行部门广泛运用的原因之一是 规定准用第 1155 条的规定，如果受让人能够
为了缓解抵押权在利率浮动时所带来的问 通过公证让与表示证明自己为实际持有人
题，尽管它在司法裁判中的文件性要求远高 的，视同土地登记薄上的土地债务持有人。
于具备从属性的抵押权。 土地债务和被担
⑨
（ 二） 欧洲抵押权的制度设想
保的债权可以互相分离进行自由转让。 其流 欧洲为了便利跨境不动产担保投资，希
通形式分为证券式和非证券式，而证券式流 望建 立 泛 欧 洲 的 通 用 抵 押 权 （ Eurohypoth-
通就像货币交换一样简便。
瑠
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ec） ，瑏瑣那么传统的从属性的抵押权变成了阻
由此，土地债务也带来了许多问题。 首 碍跨境便利流通的因素。 欧洲抵押权在本质
先是其独立流通可能导致抵押人处于较为弱 上属于独立担保物权 （ non － accessory） ，其担
势的地位。 在过去的很长时间里，德国银行 保责任并不同于其他具有从属性的抵押权，
出售给对冲基金和其他投资者的贷款组合给 从而确保受让人或持有人能够获得固定价值
土地债务的抵押人造成了严重的问题。 其 的担保利益，以便于其流通和重复使用。
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次是超额实现的问题。 由于合同中的抗辩权 早在 20 世纪 60 年代，由欧盟经济委员

并不适用于新的受让人，因此大量的德国以 会任命的一个研究小组提出了建立欧洲统一
外的信贷资产的投资者通过实现土地债务抵 的 抵 押 权 的 设 想。 该 小 组 的 负 责 人 之 一
押权获得了超过原有合同贷款额度的利益。 Claudio Segré 经过调查，发布了欧盟资本市场
为了纠 正 这 一 问 题，德 国 民 法 典 （ BGB ） 在 的发展研究报告，明确提出建立统一的欧洲
2008 年的修订中通过第 1192 条加入了对后 抵押权将会有助于融合欧洲的资本市场。 并
续受让人的抗辩权。 且将独立性的德国土地债务作为蓝本，其目

传统意义上，德国抵押权属于从属性权利，而土地债务则属于独立性权利。保全抵押权中的从属性和苏
⑧
格兰的标准担保有很大相似性。See Münchener Kommentar zum BGB / Eickmann，5th edn （ 2009） § 1113 Ｒn 80 －
82．
⑨ Frederique Dahan，John Simpson，Secured Transactions Ｒeform and Access to Credit，MPG Books Ltd，Bod-
min，Cornwall，2008，pp． 198 － 200．
瑠 尽管 BGB 的起草者致力于推动土地债务能够像股票和债券一样自由流通，但是起草人之一 Ｒeinhold Jo-
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how 认为并不能将抵押权和股票、政府债券同等对待。
瑡 See C． Clemente，Neuerungen im Immobiliardarlehens － und Sicherungsrecht，Zeitschrift für Immobilienrecht
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（ ZfIＲ） ，2008，pp． 589 － 599．
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瑢 Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Ｒeich，1888，vol III，pp． 602 －
607、
603、 619．
瑣 Watt． G，The Eurohypothec and the English Mortgage，Maastricht Journal of European and Comparative Law，
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2006，p． 173．
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瑤 See Peter Sparkes，European Land Law，Hart Publishing，2007，pp． 198 － 400．

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的是为了协调欧盟成员国之间关于不动产担 得以清偿后。 在清偿债权后，土地所有人可

保物 权 的 法 律 规 则 给 跨 国 融 资 所 带 来 的 以要求进行涂销登记，也可将欧洲抵押权转
阻碍。 让给自己或者第三人，那么土地所有人就可
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2004 年末，欧盟专门负责抵押贷款的研 以再次利用欧洲抵押权来担保另外的借贷，

究小组发布了“欧洲抵押信贷市场的一体化 ” 并不需要新设立抵押权。 如此，一个欧洲抵
的报告。报告再次指出，欧盟大多数成员国 押权可多次用于借贷交易中。
法律体系中担保物权和主债权之间的强关联 （ 三） 独立担保物权的演进趋势及其功能
性是抵押信贷市场一体化的重要障碍之一， 担保物权的独立性通常被作为解决强从
因此应该通过贷款人和抵押权中抵押财产所 属性问题的有效路径。 土地债务在实践中不
有人之间的担保合同取代从属性原则的适 断发展，进入 20 世纪以后，其运用已经超越
用。欧洲抵押权也正式被定义为： “一种可用 了流通抵押权。随着个人信贷逐步被银行信
于泛欧意义上的财产抵押担保工具，比纯粹 贷所取代，土地债务经历了低潮期，但到 20
的本国内担保工具具有更大的适用灵活性的 世纪末，流通性在证券化交易中再次得到充
担保工具。”2005 年，研究组发布了欧洲抵押 分运用。 而欧洲抵押权一直处于制度设想
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权的基本原则。但 2007 年金融危机的发生， 状态，因为欧洲抵押权在欧盟的跨境适用中

促使欧盟在发布的白皮书中仅仅明示提供抵 需要解决的重大障碍是存有差异的成员国国
押信贷的合同因素，财产因素仍然需要依据 内的财产法制度。 此外，各个国家在政治上
各个成员国的法律去处理。 的反对大过了在理论上的争议。 但是这些
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欧洲抵押权由抵押土地的所有人设立， 障碍并不妨碍独立担保物权作为融资工具的
其同样可以采取票据或非票据形式。 欧洲抵 独特价值。
押权持有人为受益人，持有人有权从土地中 就地域而言，独立担保物权制度从个别
获得一定的金钱利益，该金额决定了欧洲抵 国家输出到欧盟，表明独立担保物权正由个
押权的名义票面价值。 因此，欧洲抵押权可 别担保融资工具趋向跨越国别的融资工具。
用于担保独立贷款。 如果担保债权项下的债 产生这种趋势的原因也正是独立担保物权的
务减少，土地所有权人可申请自费赎回其部 价值所在，如下：
分土地或降低欧洲抵押权的“票面 ”价值； 如 1． 通过担保合同的约束取代了财产法上
果担保债权已得到实现，那么被抵押土地的 的从属性。 无论是 土 地 债 务 还 是 欧 洲 抵 押
所有人有权要求解除其土地上的欧洲抵押 权，其在流转的过程中都需要订立担保合同
权。 欧洲抵押权只有在抵押权从土地登记
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（ Sicherungsvertrag） ，担保合同中的必备条款
薄中涂销后才会消灭，而非其所担保的债权 通常规定了债权人可以实现土地债务的条件

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瑥 O． Stcker，The Eurohypothec － Accessoriness as legal dogma？ in A Drewicz － Tulodziecka （ ed） ，Basic Guide-
lines for a Eurohypothec （ Mortgage Credit Foundation 2005） ，p． 39．
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瑦 Gary Watt，The Eurohypothec and the English Mortgage，Maastricht J． EUＲ． ＆ COMP． L，2006，p． 177．
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瑧 Van vliet，Lars，The German Grundschuld． Edinburgh Law Ｒeview，2012，pp． 147 － 177．
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瑨 Gary Watt，The Eurohypothec and the English Mortgage，13 Maastricht J． EUＲ． ＆ COMP． L，2006，p． 193．

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和方式。 通过合同条款的安排来实现债务 样态
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置换以及担保权和债权的分离。 担保物权的从属性在程度上可简单分为
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2． 独立担保物权降低了交易成本。 保全 两种类型： 第一种是严格从属性，也就是说担

性担保物权的设立中，协商和查询的成本较 保责任必须是具体明确的，担保合同严格从
高，
而独立担保物权在初始登记后，可以直接 属于基础合同（ 主债权债务合同） 。第二种是
为各种长期融资进行担保，降低了后续担保 较弱的从属性，也就是说基础合同仅仅表现
的创设费用，尤其是在短期贷款变为长期贷 为一般条款甚至没有表明。 此外，还有一种
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款时可以直接转换，无需进行额外登记，进一 从属性类型，即零从属性，这意味着从属性已
步节约了交易费用。
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经消失，独立性得以完全凸显。
3． 独立担保物权能够推动形成良性的借
从形式上看，强从属性和弱从属性的核
贷市场。由于独立担保物权具有较高的偿付
心区别在于被担保的债权明确的方式和明确
性，因此能够推动金融借贷市场之间的利益
的时间。基于此，从属性向独立性演进大致
平衡，矫正债权人在借贷时的过于优势地位，
可以分为以下五个层次：
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便利债务人以较低的利率获取贷款。
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1． 强从属性。担保成立时债权主债务关
4． 增加信贷市场的规模。独立担保物权
系必须已经存在，并且非常明确具体。
简便的转让方式，使信贷机构有可能将独立
2． 概括的债权债务关系在担保成立时已
担保物权担保的贷款转让给其他信贷机构。
经存在，但仅具备一般的明确程度。 最高额
为了改善银行的风险结构，银行更倾向获得
担保物权当属该范围之内。
由独立担保物权担保的其他债务，而无需付
3． 主债权债务关系在担保物权成立时并
出高昂的时间和费用成本。 此外，它将推动
将贷款集中在提供最佳融资可能性的金融机 不必须已经存在，但是必须具备明确的可期
构，这有助于扩大有担保债券和抵押贷款支 待性。 主债权债务 关 系 可 能 晚 于 担 保 而 成
持证券的市场。
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立，基于当事人的附条件或附期限约定，担保
二、我国物权制度下独立担保物权的理 合同成立在先而主债权债务关系形成在后。
论空间 “先设定抵押权后订立主债权合同是双方当
（ 一） 担保物权的独立性： 从属性的演进 事人之间的真实意思表示，现行法律亦无抵

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瑩 其中的必备条款之一是： 土地债务不能被执行超过其所担保债权的实际额度，以及债务按照合同约定偿
还时土地债务同样不得被执行。据此，有观点认为尽管土地债务已经具有强劲的独立性，但其在被实现的时候亦
呈现出一定的从属性。Lars van Vliet，Mortgages on Immovables in Dutch Law in Comparison to the German Mortgage
and Land Charge，Sicherungsrechte an Immobilien in Europa，M． Hinteregger and T． Boric，eds． ，
2009，pp． 285 － 302．
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瑠 See Basic Guidelines for a Eurohypothec，Mortgage Credit Foundation Warsaw，2005，pp． 42 － 47．
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瑡 A Drewicz － Tulodziecka （ ed） ，Basic Guidelines for a Eurohypothec （ Mortgage Credit Foundation 2005） ，p． 1． 6．
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瑢 A Drewicz － Tulodziecka （ ed） ，Basic Guidelines for a Eurohypothec （ Mortgage Credit Foundation 2005） ，p． 1． 9．
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瑣 A Drewicz － Tulodziecka （ ed） ，Basic Guidelines for a Eurohypothec （ Mortgage Credit Foundation 2005） ，p． 1． 11．
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瑤 See Natalya Ｒasskazova，Independent Security Ｒights under Ｒussian Legislation，Juridica International． Law
Ｒeview，2013，p． 100．
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瑥 See EBＲD，Mortgages in Transition Economies： The Legal Framework for Mortgages and Mortgage Securities，
p． 20．

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押权不得先于主债权设定的禁止性规定。” 同于物权制度设计中所构想的单纯支配权，
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4． 独立性初步凸显。 担保物权成立后， “而是连同手段目的的债权关系一起切割下

可以直接为其他债权提供担保。 其典型情形 来”，这种切割并非物的严格意义上的定分，
即在抵押成立后，主债权并未发生，当事人未 而是切割了与物相关的关系。 若细究债权
瑩
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申请涂销登记转而直接为第三人提供抵押担 与物权，其以债权债务形成债的关系，就如定
保的，该第三人的债权同样可以取得该抵押 限物权因物权物务形成物的关系，但现行法
担保。“在抵押合同主体和标的物均未发生 却只在债法刻意强调债的关系而忽略债权，
变更，且没有用该抵押物为第三人设定担保 物法则强调物权而忽略物的关系，物权放进
的情况下 ”， 抵押权人继续享 有 抵 押 权，此 了以债权为对象的担保物权，此时，担保物权
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时，如果抵押人就另外的本人或第三人债务 只是从属于债权，担保物权的从属性使得该
向同一债权人主张以原有抵押权担保的，亦 类物权的发生和存续都必须依附于未物权化
属有效。此时担保物权已经凸显了一定的独 的债权，大大减弱了物权价值稳定的优点。
立性，尽管债权人不变，但是债务人、债权债 另外，担保物权具有价值权支配性，价值
务的数额和原有债权债务相比，已发生了明 能充分彰显的方式为充分流转，无法流转则
显变化。 无价值。近代以来，担保物权从自实体权中
5． 完全独立性。 担保物权独立存在，并 脱出，发展成独立之价值权，其机能上从保全
且可以用来担保其他债务。 如前所述，我国 信用之手段，发展成为独立之价值权，并将支
当前并不承认独立担保物权，担保中的独立 配目标物交换价值作为投资对象，从而推动
性仅限于法律或司法解释明确规定之情形。 物的价值的多重利用，实现物的充分流转。
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当前具备完全独立性的当属独立保函，尽管 另一方面，担保物权作为定限物权具备
独立担保物权并不同于独立保函，但足以表 可切割性。 限制物权的设计，就在于通过限
明担保中独立性的独特魅力。 制所有权的完全权能，在其上堆叠数个限制
（ 二） 担 保 物 权 的 权 能 切 割： 独 立 流 通 物权，以实现物尽其用。 所有权可以向下切
权能 割，那么限制物权当然也可以向下切割，在立
一方面，物权的价值在于充分流转，其流 法技术上亦能够实现限制物权人在其权利范
转的可能在于价值的独立。 物权的本质，即 围内作进一步的处分。 担保物权作为定限
瑠
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可控制且可特定的财产利益，并在该利益的 物权，其中物上关系的权能为物的无形的交
基础上建立相应的法律关系，其目的是为了 换价值，该交换价值可用于保全，亦可独立流
便于交易并建立相关的权利义务关系。 担保 通，那么担保物权自然可再做权利的分割，也
物权中所体现的财产权切割关系，已经远不 就意味着除了从属性的担保物权，完整的担


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瑦 最高人民法院（ 2012） 民二终字第 56 号民事判决书。

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瑧 最高人民法院（ 2002） 民二终字第 225 号民事判决书。

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瑨 参见最高人民法院民事审判第二庭编： 《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院
出版社 2019 年版，第 23 页。
瑩 参见苏永钦： 《寻找新民法》，北京大学出版社 2012 年版，第 139 页。
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瑠 参见苏永钦： 《寻找新民法》，北京大学出版社 2012 年版，第 203 页。
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保物权权能还包括独立担保物权。 限制物权 为土地，因为土地的价值通常不会减损且能

的交易模式的选择，在于通过公示物化属人 够产生稳定的金钱价值。 关于独立担保物权
的交易关系。公示制度使得在特定范围内的 的存在方式，借鉴德国的土地债务或者欧洲
权利义务关系具备对抗效力，以及在此范围 抵押权 中 的 证 券 方 式 （ Certificated Ｒight） 。
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内的该关系可以进行流转，由第三人取得、继 此外，为了维护我国物权制度的统一，因此我
受等。独立性的担保物权经过公示并配置相 国的独立担保物权在便利流通的基础上，应
应的规范当然可以流通。
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在设立时予以登记。 登记机构为我国的现有
就此而言，我国的担保物权制度切割不 的不动产登记机构，需要登记的内容即不动
足，
过于注重其债权的保全功能，忽略了其所 产价值、不动产的权利人等信息。 由于其独
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具有的独立流通功能，与“发达的权利移转
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立性，登记内容中无需包含其所担保的债权
模式担保物权仍然存在巨大差异 ”。 因此，
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瑣

以及担保合同等内容。
重新切割担保物权的权能，着重担保物权所
独立担保物权的灭失，并非以被担保的
具有的独立流通功能，构建独立担保物权制
债权得到清偿作为判断标准，而是应当以其
度，也就具备了坚实的理论支撑。
在登记机构涂销登记作为标准。 可以申请涂
三、我国独立担保物权的制度构造
销的事由通常包括： 一是被担保的债权得以
物的关系和债的关系区分的关键在于是
实现，二是不动产所有人自己获得该独立担
否经过公示而“客观化 ”，从而具备单独流转
保物权。因为在独立担保物权所担保的债权
功能。那么独立担保物权作为物的关系，其
得以清偿后，独立担保物权并不消灭且债权
设立必须符合“可控制且可特定的财产利益 ”
人依旧享有独立担保物权，于此债务人享有
“建立于该利益上的法律关系 ”以及“因公开
依据担保合同的返还请求权，债务人可以选
标示而可以单独流转 ”这三要素。 此外，独

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立担保物权制度的构建需要结合我国的法律 择涂销废止该独立担保物权或者继续将其用
于担保新的债权。
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制度基础和经济社会发展的背景，《民法典 》
关于物权流转的规定也需要整体遵循。 （ 二） 担保合同
（ 一） 独立担保物权的创设和涂销 在土地 债 务 抑 或 是 欧 洲 抵 押 权 的 运 行
任何不动产所有人均可在其不动产上创 中，当事人通常会通过担保合同来确定主债
设负担，用以担保已存债权或者未来债权，即 权债务，并约定能 够 实 现 土 地 债 务 的 条 件。
独立担保物权可以由不动产所有人在任何地 担保合同从独立担保物权的创设到实现持续
点设立。就当前而言，初步将该不动产限定 发挥作用，因为独立担保物权在担保和其所


瑑
瑡 参见苏永钦： 《寻找新民法》，北京大学出版社 2012 年版，第 177 － 182 页。

瑑
瑢 黄家镇： 《从保全到流通： 民法典编纂中不动产抵押权现代化之构想》，载《政法论坛》2018 年第 4 期，第
105 页。

瑑
瑣 刘斌： 《信托收据的权利逻辑与规范完善》，载《法律科学》2019 年第 3 期，第 164 页。

瑑
瑤 苏永钦： 《寻找新民法》，北京大学出版社 2012 年版，第 176 页。

瑑
瑥 A Drewicz － Tulodziecka （ ed） ，Basic Guidelines for a Eurohypothec （ Mortgage Credit Foundation 2005） ，p． 3． 3．
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瑦 A Drewicz － Tulodziecka （ ed） ，Basic Guidelines for a Eurohypothec （ Mortgage Credit Foundation 2005） ，p． 3． 2．
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瑧 Baur F，Stuemer Ｒ，Baur F． Sachenrecht． Aufl． Munchen，2009． p． 520．

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担保的债权之间制造了空白地带，而担保合 转让，也可以分别转让，其转让须在双方合意
同恰好扮演了填补这一空白地带的角色。 的基础上进行登记。 但是独立担保物权的转
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独立担保物权的权利人和独立担保物权 让仍需遵循一定的限制，如果当事人在担保
创设人之间的法律关系由三种组成： 独立担 合同中约定了禁止让与条款，则该约定必须
保物权、贷款合同和担保合同。 需要指出的 体现在登记事项中方可发生效力。 在合并
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是，贷款合同和担保合同并非独立担保物权 转让情形下，债权人要求实现担保物权时，如
存在的必要条件，只有在独立担保物权被不 果担保合同中约定的实现条件不成就，那么
动产所有人之外的第三人接受作为担保时， 他就需要对不能执行担保物权进行赔偿 （ 违
才需要订立担保合同。 约责任） 。实现独立担保物权时，拍卖独立担
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基于担保合同，独立担保物权和其所担 保物权的价金可能高于债权金额，依据担保
保的债权之间的联系更多的是建立在合同层 合同，超出的部分需要返还给担保物权的设
面，
并非财产法层面，甚至可以说担保合同替 立人，如果不予返还，独立担保物权的设立人
代了财产法中的从属性原则，使得独立性得 可以基于不当得利主张返还。
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以凸显，即以契约关系取代了法律层面的从 鉴于独立担保物权可以单独让与，独立
属关系。为了避免独立担保物权的潜在欺诈 担保物权的持有人可以不提供未清偿债务的
风险，担保合同的条款应具备一般指引性，参 证明，直接要求足额实现其担保权，那么就增
照《民法典》第 400 条关于抵押权合同条款的 加独立担保物权创设人双重清偿的风险，该
规定，独立担保物权的担保合同中必须明确： 问题在实现独立担保物权时尤为明显。 随着
担保合同订立的时间以及合同主体的身份 担保物权的转让流通，后续受让人不再受原
（ 包括预期持有人的身份 ） ； 哪一独立担保物 有担保合同的约束，那么后续的受让人就可
权，
担保的是哪一债权； 不动产所有人可以消 以随时要求实现担保物权，如果债务人在偿
灭独立担保物权的情形等。 此外，担保合同 还债务后又面临了执行独立担保物权的请
中还包含一定的禁止性条款。 例如，不能包 求，于此担保物权的设立人在偿付后就可以
含丧失独立担保物权赎回权的条款，不能包 向独立 担 保 物 权 的 转 让 人 主 张 赔 偿 损 失。
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含限制不动产所有人未经独立担保物权持有 这潜在的增加了独立担保物权的法律制度运
人同意出售不动产的条款。 最为重要的是， 营成本。
担保合同必须详细说明在何种情形下可以强 为了解决这一问题，避免担保物权的投
制执行独立担保物权。 资者通过实现担保物权获得超过原有合同贷
（ 三） 独立担保物权的流转和实现 款额度的利益，还应赋予独立担保物权的设
独立担保物权可以和所担保的债权一并 立人对后续受让人的抗辩权。 尽管该抗辩在

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瑨 Gary Watt，The Eurohypothec and the English Mortgage，Maastricht J． EUＲ． ＆ COMP． L，2006，p． 179．
瑩 HG Wehrens，Ｒeal security regarding immovable objects – reflections on a Euro － mortgage in AS Hartkamp
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（ ed） ，Towards a European Civil Code （ Kluwer Law International 2004） ，p． 777．
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瑠 Clemente C，Das Ｒecht der Sicherungsgrundschuld． Aufl． 4． Miinchcn，
2008，p． 68．
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瑡 担保合同中一般会包含超额支付后的返还条款。
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瑢 M P Weller，Die Sicherungsgrundschuld，Juristische Schulung，2009，pp． 969 － 975．

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 青 年 法 苑 法学杂志·2021 年第 8 期

一定程度上削弱了独立担保物权的独立性， 的权能包含保全债权的权能和独立流通权
但是这种削弱仅存于独立担保物权被实现 能。在新的独立权能被切割出来以后，现有
时，并且还能避免独立担保物权的设立人承
瑣
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的保全权能的各类从属性规则也就不能当然
受超额损失。 的适用于独立担保物权。 在面对独立担保物
除了赋予抗辩权以外，不动产所有权人 权时，如果法官依据当前的规定进行裁判，显
有权在下列情形中拒绝独立担保物权的持有 然属于法律适用上的错位。 从规整范围看，
人实现担保物权： 一是持有人并没有基于担 从属性规则将本不应由其调整的情形包含在
保合同获得担保物权； 二是不存在有效的担 内，
那么就需要排除其适用，从而依据法律的
保合同。除通过书面担保协议外，不动产所 “规整目的或其意义脉络”将其限制于特定范
有权人以外的人不得获得独立担保物权，且
围。 如果将从属性规则适用于独立担保物
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不动产所有权人有权持有担保协议的纸质副
权，就会导致“法条的文义却将范围外的情形
本。 也就是说，相对人有权根据担保合同或
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纳入规 制 范 畴，这 就 造 成 了 多 此 一 举 的 结
贷款合同的条款对强制执行程序提出抗辩。
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果”。 于此，应对从属性规则进行目的性限
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如果独立担保物权持有人试图行使担保协议
缩，将其限缩在保全性担保物权的范围。
未授予的权利，并且担保协议因违反法律的
其次，在独立担保物权面临法律漏洞时，
强制性规定而无效时，其本身就是解除独立
可以类推适用部分担保物权法律规范进行填
担保物权的充分理由，则独立担保物的设立
补。因为在独立担保物权的功能上，其和抵
人有权提出异议。
押权的功能一致，并且其运行机理和抵押权
四、“民法典 ”背景下独立担保物权的衔
部分相似，因此，在存有独立担保物权法律漏
接适用和现实方案
洞时，自可类推适用。 独立担保物权所担保
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（ 一） 独立担保物权与《民法典 》担保制
度的衔接适用 债权的范围可以类推适用《民法典 》第 389 条
首先，需要对《民法典 》第 388 条进行目 的规定，但是需要注意的是，其中保管担保财
的性限缩，化解与从属性的冲突。当前的《民 产的费用并不在类推适用的范围，因此其属
法典》中规定了严格的从属性，即便当事人通 于部分类推，盖因独立担保物权的独立性并
过担保合同排除效力上的从属性，也应通过 不存在保管担保财产的问题。 独立担保物权
“无效法律行为的转换 ”理论，将其转换为一 同样可以类推适用《民法典 》第 410 条关于抵
般的从属性担保。 但就本文而言，担保物权
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押权实现的规定，因为在债权未能清偿时，都

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瑣 Lars van Vliet，Mortgages on Immovables in Dutch Law in Comparison to The German Mortgage and Land
Charge，Sicherungsrechte an Immobilien in Europa，M． Hinteregger and T． Boric，eds． ，2009，pp． 285 － 302．
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瑤 Gary Watt，The Eurohypothec and the English Mortgage，Maastricht J． EUＲ． ＆ COMP． L，2006，p． 178．
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瑥 Gary Watt，The Eurohypothec and the English Mortgage，Maastricht J． EUＲ． ＆ COMP． L，2006，p． 179．
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瑦参见最高人民法院民事审判第二庭编： 《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院
出版社 2019 年版，第 348 页。
瑧 参见［德］卡尔·拉伦茨： 《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆 2004 年版，第 267 页。
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瑨 于程远： 《民法上目的性限缩的正当性基础与边界》，载《法学》2019 年第 8 期，第 44 页。
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瑩 参见张弓长： 《〈民法典〉中的参照适用》，载《清华法学》2020 年第 4 期，第 110 页。

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 法学杂志·2021 年第 8 期 青 年 法 苑

需要对抵押财产或独立担保物权据以设定的 鉴于当前我国《民法典 》已实施，独立担保物

不动产进行变价，而变价的方式就包括了法 权的法典化路径已无可能，其规范空间尚需
院的强制执行手段。 借助对第 388 条进行解释获得，此时可以从
（ 二） 独立担保物权与《民法典 》合同编 我国本土立法实践出发，与之最相近的就是
的衔接适用 独立保函司法解释。 借鉴该路径，当独立担
首先是独立担保物权担保合同效力的判 保物权出现在交易实践中并面临司法判断
断。独立担保物权的担保合同当然属于《民 时，就需要通过司法解释来对独立担保物权
法典》合同编第 467 条规定的“没有明文规定 作出规范。 此时还会面临的疑问是，就独立
的合同”，那么就要依据该规定应当适用合同 担保物权和商事担保的关联而言，是否可以
编通则的规定，并参照适用有名合同的规定。 将其置于将来可能出现的商法通则或者商法
依据合同编通则关于合同效力的规定，独立 典的编章体例中？ 笔者认为，通过司法解释
担保物权首先面临的是司法效力判断的问
对独立担保物权进行单独规定更为可取。 尽
题。但在对《民法典》第 388 条规定的从属性
管将商事担保置于商法通则的编章体例中是
规范进行目的性限缩之后，其自然不属于《民
法律现实现路径之一， 更应兼顾现行法 秩
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法典 》第 153 条规定无效的民事法律行为。
序。在商事担保抽象规范并未获得共识并得
况且适用无效民事法律行为效力转换原理，
以抽取之前，不宜直接将其纳入商法通则或
很容易破坏当事人之间的利益平衡，过度介
商法典中。通过单独的司法解释予以解决的
入了当事人意思自治的空间，正当性不足。
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优势还在于，其为独立性担保的特别立法或
其次，独立担保物权在和主债权合并转
者纳入商法规范体系预留了实践和理论空
让的情形中，如果独立担保物权的创设人即
间。未来随着交易实践的发展，可充分总结
债务人，那 么 债 权 人 应 当 依 据《民 法 典 》第
本土经验，将独立保函司法解释和独立担保
546 条通知独立担保物权的设立人，未通知
物权司法解释进行合并，抽取独立性担保中
的，该转让对独立担保物权的设立人不发生
效力。但是《民法典》第 547 条规定的从权利 的一般性规范，再将其上升为特别法或者纳

一并转让，由于独立担保物权并非从权利，因 入商法的规范体系。

此并无本条适用的空间。 五、结论
（ 三） 独立担保物权的法律实现路径： 司 独立担保物权中的独立性所带来的风险
法解释 和其价值相比“瑕不掩瑜”。独立性增加了风
独立担 保 物 权 规 范 体 系 的 法 律 实 现 路 险，但这并非否认独立流通的强有力的理由。
径，
当前世界范围内的通行做法有德国、法国 股票市场中的欺诈行为也时有发生，并不妨
和瑞士的法典化路径，欧洲的规范指引路径 碍股票流通价值的发挥。 《民法典 》中功能
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以及日本的单行法和法典化相结合的路径。 担保主义的采用，一定程度上将会催生我国

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瑠 参见刘斌： 《独立担保的商事法理构造》，载《环球法律评论》2016 年第 2 期，第 112 页。
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瑡 参见赵姿昂： 《民法典视野下商事担保制度的整合与建构》，载《河南社会科学》2018 年第 12 期，第 37 页。
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瑢 Ｒoe，Mark J． ，Political Preconditions to Separating Ownership from Corporate Control，Stanford Law Ｒeview，
2000，vol53，p． 539．

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 青 年 法 苑 法学杂志·2021 年第 8 期

独立担保物权的交易实践。 其运行中的交易 的演进趋势之一是独立流转，并论证了独立

风险和利益平衡，将是独立担保物权规则的 担保物权的优势，进而分析了我国物权制度
设计者和裁判者需要持续关注的重点。 在独 下独立担保物权的理论空间，奠定了文章的
立保函之后，未来独立担保物权的司法实践 理论基础。 在核心观点上，作者通过独立担
和法律应对，将为我国独立性担保法律机制 保物权的创设、流转、实现和涂销等一系列制
一般规则的构建提供有益经验，也将会推动 度安排，对我国独立担保物权的运行规则进
我国担保融资市场的进一步发展。 行了构想，并通过独立担保物权合同的条款
限定来防范流转风险。此外，文章还就“民法
中国政法大学教授赵旭东点评： 典”背景下独立担保物权的体系衔接适用问
文章以“民法典”背景下独立担保物权的 题和独立担保物权的法律现实路径进行了论
制度空间为视角，对于填补该问题的理论缺 述，解决了未来独立担保物权实践的法律适
位和应对未来实践发展，具有研究视角上的 用冲突问题和规范定位问题。 总体来说，文
新颖性和前瞻性。 在论证逻辑上，文章从域 章的研究视角新颖，论证逻辑清晰、充分，具
外独立担保物权的实践出发，指出担保物权 备相当的理论价值和应用价值。

The Institutional Space of Non － accessory Security

Ｒights in the Era of Civil Code
Zhang Gongchang
Abstract： From German land charge to Eurohypothec，all show the unique charm of non －
accessory security rights： reducing transaction costs，facilitating financing，and promoting the be-
nign allocation of the security market． Non － accessory is the evolution form of accessory，and
non － accessory security rights are inherently part of the capabilities of security real rights． The
construction of non － accessory security rights rules，from creation，circulation，realization and
cancellation，the key lies in the design of contracts and related rules to achieve a balance of inter-
ests between circulation and risks． Based on our country’s actual legal system，the best way to
realize non － accessory security rights is judicial interpretation． In the future，with the emergence
of the practice of non － accessory security rights，its legal application should focus on the organic
connection with the existing system in form and substance． Based on the consideration of system
cost and normative effect，it is relatively reasonable to provide non － accessory security rights sys-
tem through judicial interpretation．
Keywords： non － accessory； security rights； security contract
（ 责任编辑： 付 强）

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