一、让与担保的概念

1．广义让与担保的概念
广义的让与担保包括两种类型：其一为买卖型的担保，即债务
人与债权人订立买卖契约将担保物卖给债权人，但是这个买卖不是
真的买卖而是以此作为债权的担保。鉴于此债权人便没有权利再对方
将担保物还给自己，但是债务人可以在偿还债务之后要求债权人将
担保物还给自己。其二为让与型的担保，即债务人将担保物转移给债
权人，担保物只是在名义上属于债权人，直至债务人偿还债务之后
担保物实质上还是属于债务人的。1
2．狭义让与担保的概念
日本四宫和夫认为：让与担保是一种通过转让担保物的财产权来进
行担保的特殊制度，在该制度中债权人有权利请求债务人返还担保
物，当债务人不能返还担保物时债权人可以就担保物优先受偿。2
我国台湾学者谢在全认为：让与担保是债务人将担保财产转移给
债权人，债权人在担保范围内享有担保物的财产权，当债务被清偿
之后担保物应返还给债务人。当债务没有被履行时，债权人可以就担
保物享有优先受偿权。3
梁慧星先生在参考了谢在全先生的观点后，对让与担保界定为：
债务人将担保物转移至债权人名下，当债务人没有清偿债务时担保
物归债权人所有，当债务人清偿债务后担保物归还于债务人。4
上述定义中，日本四宫和夫以及梁慧星先生将担保财产局限于
“标的物”的表述也不够全面，因为让与担保的标的不仅是有体物，
也包括权利，因此将让与担保的担保标的表述为“担保财产”更为准
确。
二、让与担保的起源
让与担保的历史可以追溯到古罗马和古日耳曼时期，那时的让与
担保虽然被称作“信托”，但与我们现在所了解的信托有很大的差别。
早期信托制度的出现是为了弥补了当时法律的空白和缺失。但随着经
济的发展，这种信托逐渐走向没落。
1．源于古罗马法的信托
在古罗马，最早出现的担保形式是“人保”，但“人保”制度的弊端
随着经济的发展日益显露，最直观的缺陷就是不利于债权的实现。因
此，关于“实物担保”的制度应运而生。在古典法时代，实物担保分为
公法担保和私法担保两种，公法担保上以“地产抵押”为典型，私法
担保以信托、质权和抵押为典型。5受当时法律发展情况的局限，人们
对于物权的理解也并不深刻，只对所有权有所了解，因此在当时只
能依靠转移担保物的所有权这种形式来确保债权的实现。
古罗马法上的信托主要有以下特点：一是担保物的所有权需要发
1
王闯．让与担保法律制度研究[M]．北京：法律出版社，2000:19-20.
2
四宫和夫．让渡担保[M]．日本：日本评论社，昭和 47 年：552.
3
谢在全．民法物权论（下册）[M]．浙江：文太印刷企业有限公司，2007：412.
4
梁慧星．中国物权法草案建议稿 [M]．北京：社会科学出版社，2007：417.
5
冯世儒．论让与担保制度在我国的建立[D]．吉林大学，2016.
生转移；二是转移担保物的所有权是为了担保债权的实现；三是债
务人没有清偿债务，债权人可以将担保物的价款用以偿还债权。但是
古罗马的信托与让与担保不同的是，古罗马的信托转移的是完整的
担保物所有权，而让与担保通常转移的是形式上的所有权，担保物
依然由债务人占有和使用。
2．源于古日耳曼法的信托
在古日耳曼法中，信托因不同的时代发展被分为“旧信托关系”和
“新信托关系”。在旧信托关系的时代还没有出现遗嘱制度，依据当时
的法律，无合法继承人的财产归国王所有。这样一来，一些财产所有
者因为没有合法的继承人但是又不想自己的财产归国王所有，便会
事先指定继承人，再由继承人确立一个“中间人”。被继承人在去世之
前将所被继承的财产全部或者部分让与中间人，在其去世后的 12 个
月内，中间人便将所受让的财产转让给继承人。后来由于信托费用支
付的问题，继承人与中间人发生了债务纠纷，继承的财产演变成了
担保物，形成了旧信托关系。继承人如果不支付信托费用，中间人保
留继承财产作为担保，若继承人偿还信托费用则中间人返还继承财
产。但是这里涉及到一个问题：继承财产并非继承人让与给中间人，
而是被继承人让与给继承人，这与现代的让与担保制度有所不同。
在新信托关系的时代，当事人通过对担保物的买卖来进行担保。
所附条件有两种：一种是附解除条件，另一种是附停止条件。6
所谓附解除条件是指，债务人交付书面凭证给债权人以证明债务
人同意出卖担保物，债
权人交付书面凭证给债权人以证明债权人同意交还担保物。具体
而言，交还凭证在债权实现时发挥作用，因为交还凭证中标明：如
果债权实现，担保物应当归还于债务人，且之前双方形成的买卖关
系无效；同意出卖凭证在债权无法实现时发挥作用，因为同意出卖
凭证载明：在清偿债务后债务人可向债权人要回不动产。
而附停止条件的让与是指，债务人书面承诺，当债务履行不能时
债权人可以债凭借债务人出具的书面承诺取得不动产的所有权，但
在债务人尚未不能履行到期债务之前，不动产仍然由债务人占有使
用。由此可见，古日耳曼法的信托就是让与担保。
让与担保制度的历史可见十分悠久，在经济发展到一定阶段这项
古老的制度不再能够适应当时的经济水平于是被时代所抛弃。但是今
天的发展又使这项制度重新登上舞台，与过去一样的道理，如今的
让与担保制度依然可以发挥其独特优势为经济服务。下文将围绕着必
要性和重点分析其需要被重新构建的理由。
三、让与担保制度的性质
1．所有权构成
所有权构成理论主要源于古罗马法律中的信托行为的理论。7所有
权和信托行为的性质存在实质差异，在相对和绝对层面上也存在争
议。在信托理论的基础上研究所有权的学者自然形成了两个理论学派，
6
王冠．让与担保法律问题研究[D]．沈阳师范大学，2018：4.
7
谢在全：《民法物权论》(修订五版)，中国政法大学出版社 2011 年版，第 1102 页。
即相对所有权转移和绝对所有权转移两种理论。8
相对所有权转移理论也可以称为关系所有权转移理论。在信托制
度中，所有权可以分为实质和形式。对于第三方，所有者是受托人。
在债务关系中，受托人是所有者，而受托人仅具有管理权。[31]9日本
学者介绍过“关系所有权转移理论”，但是由于该理论的巨大缺陷，切
断了所有权的完整性，因此不能从系统和全面的角度加以探讨，从
而受到很多学者的批评和抵抗。10
绝对所有权转移理论也称为信托转移理论。尽管信托法可以将全
部所有权转让给受托人，但它不能限制受托人在信托过程中对主体
的自由处置。[33]11对于债务人，客体仅在外部关系中转移，债权人
获得客体的所有权，这主要受担保程序的限制，并且不能超过约定
的限制。由于在此过程中标的物所有权的绝对转移，该学说还认为，
如果债务人违反担保协议，则第三方不得获得标的物所有权。相反，
如果债权人的情况类似，第三人在任何情况下都可以取得标的物的
所有权。
2．担保权构成
担保权构成学说包含着较为丰富的内容，其发展历程也很曲折。
该学说强调从物权的视角来定义让与担保。日本学界对担保权构成说
展开了大量的研究和探讨，最终分为授权说、物权变动学说、抵押权
学说、期待权学说、担保权说等 5 种学说。12
（1）授权说
让与担保的本质不是所有权的移转，是将换价权赋予给了债权人，
所有权仍有债务人保留，强调担保物的所有权一直归债务人所有，13
在授权学说诞生之前，绝对所有权构成的理论早已为学术界所认可。
但是，是否真的表达了交易双方在交易中的真实意愿，是值得深思
的。这种学说增加了司法实践的难度。如果债务人确认了抵押物的所
有权，则债务人可以处置标的物，但不能超过一定的限制，否则将
侵犯债权人的权利。
（2）物权变动说
物权变动说也被称为“设定人保留权说”。14该学说认为，在有担保
交易的过程中，物权的变化分为两个阶段。债务人将抵押物的所有权
转让给债权人。从权利的明显所有权上，抵押物的所有权属于债务人。
之后是债权人获得抵押物的所有权，并享有抵押物的权利和义务。此
时，抵押品的权利已从债务人转移到债权人。抵押物的所有权已分两
个阶段发生变化，表明交易双方均没有抵押物的完全所有权，债权
人享有担保权，而其他权利仍属于债务人。也就是说，交易的双方都
拥有标的物的所有权，而债权人仅拥有物权表面上的权利，在交易
之外，第三方可以根据条件获得抵押物的所有权。该学说产生后，得
到了日本学术界的认可，因为它可以清楚地标明抵押物所有权在不
8
何艳春：《我国金融创新的让与担保法律问题探析》，载《证券法苑》法律出版社，2011 年第 5 卷 11 月号
第 718 页。
9
王建源：《让与担保制度研究》，《民商法论丛》（第 10 卷）法律出版社 1998 年版，第 322 页。
10
[日]内田贵：《债权总论·担保物权》(民法第 3 版)，东京大学出版会 2005 年版，第 536 页。
11
赖源河、王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 42 页。
12
德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社 2006 年版，第 582 页。
13
顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，《民商法论丛》第 10 卷，法律出版社 1998 年版，第 537 页。
14
高圣平：《动产让与担保的立法论》，载《中外法学》2017 年第 5 期，第 1153 页。
同阶段的变化，并提高融资速度。15
（3）抵押权说
抵押权说主要研究了让与担保交易的本质。16动产作为担保物，
双方只要在合同中约定以动产作为担保物，并将所有权进行转移，
物权就发生变动。就动产而言，当事方已通过签订让与担保合同建立
了自己的动产抵押权。如果提出为了担保债权的实现而转让所有权的，
则视为动产抵押合同。17这种学说认为让与担保合同的实质就是动产
抵押，而让与担保的法律构成是由动产抵押确定的，而不受所有权
转让的外部形式的约束。对于动产的公示方式，被担保人仅需在签订
合同时就具备对抗条件，对于不动产，必须将设立登记确定为对抗
要件。
（4）期待权理论
期待权理论也称为附解除条件理论。该学说认为，交易双方均有
权要求拥有所有权的期待权。债务人只需要在规定的时间内偿还债务
即可获得抵押标的物的所有权，而获得的所有权也属于预期权利。 18
德国学术界解释说，在转让抵押物所有权后，债务人仅有权期望将
来进行赎回，并且债务人的所有权得到法律承认。 19债权人只想获得
交易中约定的条件，而不希望抵押物的所有权。德国和日本在这一理
论上有很大的差异。德国将物权与债权两种权利区分开来，日本的物
权变化模式更加注重形式，德国的这一规定主要有利于保护债务人
的权利，同时也保障了抵押物的担保价值。20
（5）担保权理论
担保权理论主要是从抵押权理论发展而来，其主要特征是对担保
项目进行分类，以得到债务人拥有标的物所有权，债权人具有优先
偿还权的理论。该学说突破了德国所有权理论，并具有更强大的社会
功能。它引起了中国学术界的关注，许多学者也同意这一学说。 21学
者建议，在中国的让与担保制度的立法模型中应采用该理论，也有
学者认为，基于中国的实际情况，信托行为理论不适合中国采用。中
国应在这方面进行创新，并给该理论一个新的内容和形式，确认让
与担保制度并赋予其独立的法律地位。 22担保权学说非常重视抵押物
的公开方式，并根据抵押物的种类采取相应的公开方式。主体为动产
的，应当根据动产抵押理论采用相应的公示方法。这种对抵押标的物
的分类，并采用相应的公示公信方式，是理论创新和理论发展的重
要标志。23
四、让与担保的制度分类
1．动产让与担保
根据动产让与担保的性质进行区分，可以分为特定动产让与担保
15
[日]我妻荣：《近代法における債権の優越的地位》，有斐閣 1997 年版，第 9 页。
16
孔祥俊：《担保法及其司法解释的理解与适用》，法律出版社 2001 年版，第 221 页。
17
向逢春：《让与担保性质研究》，载《南京大学法律评论》第 2 期，第 151 页。
18
王泽鉴：《民法学说与判例研究》第 1 册，中国政法大学出版社 1998 年版，第 183 页。
19
陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社 2003 年版，第 120 页。
20
[日]近江幸治著：《担保物权法》祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社 2000 年版，第 252 页。
21
梁慧星：《物权法的立法思考》，载《江西财经大学学报》2001 年第 5 期，第 43 页。
22
王利明：《动产让与担保若干问题研究》，载王利明主编：《民商法研究》2009 年第 6 辑，第 315 页。
23
向逢春：《让与担保制度研究》，法律出版社 2014 年版，第 253 页。
和集合动产让与担保。24特定动产的让与担保是日本法上的概念。它
具体是指特定标的物，除房产以外的标的物，如汽车、船舶、生产设
备等。这类标的物移转要求动产必须注册或登记所有权，才能成立让
与担保。25
集合动产由多个物组成，在法理学中被视为单个物，物是物权的
客体，并且可以单独支配。比如超市的所有商品。 26集合动产的性质
是特定的集合动产中所含的物品的流通和置换特性，不影响集合动
产本质的规定。27实践中多对动产设置让与担保，例如鞋店将其全部
库存鞋被用作让与担保的的担保标的物。在这种类型的担保中，只要
集合动产目标的数量和属性不变，就可以设置担保。 28企业将所有库
存商品、生产设备和其他集体财产建立集合动产让与担保也有很多好
处。最明显的是在这种担保下，企业不仅可以继续占据这些担保主体，
而且可以建立此类担保来筹集资金，充分利用物的功能，并不断扩
大企业生产和扩张运营规模，增强自己在市场的核心竞争力。
2．不动产让与担保
不动产让与担保即以不动产作为担保标的物设立的让与担保合同，
在实践中分为所有权先转移型不动产让与担保和所有权暂不转移型
不动产让与担保。29双方当事人在签订借款合同的同时签订一份房屋
买卖合同作为担保。表面上来看，对借款合同起到担保作用的是房屋
买卖合同，借款人不履行到期债务时，出借人就房屋买卖合同履行
实现债权。实际上对借款合同起担保作用的是房屋买卖合同中的标的
物（一般为商品房、门店等）而不是合同的债权。发生担保作用的流
程是：行使买卖合同债权—交付买卖标的物—房屋价值清偿债务—
消灭债权。30此时房屋所有权作为民间借贷合同的担保对象，当债务
履行不能时，就可以用约定的不动产所有权转移来保证债务的清偿。
这种担保方式有效降低了民间借贷中的风险水平，而且极大的提高
了民间借贷的可控性和规范性。
3．股权让与担保
股权让与担保是指债务人（担保人）为保证清偿债务，担保实现
与债权人（担保权人）约定将债务人名下股权先转让到债权人名下，
债务人履行清偿后，债权人再将股权返还给债务人。从实践中来看，
股权让与担保是自然人与中小企业融资的重要手段之一，法院普遍
承认其具有效力。但由于股权让与担保缺乏法律上的依据，并且存在
着裁判逻辑上不明的问题，因此法院在认定当事人之间签订的股权
转让协议性质、担保效力上容易产生很大分歧。有关股权让与担保的
效力，对内是债权人和担保人之间的权利义务系，对外则涉及到了
第三人的情形，由于第三人无法得知当事人的真实合意，并因对公
示内容的信赖相信受让人是真正的股东。如何协调好当事人和第三人

24
[日]平野裕之：《日本的集合动产让与担保》，载《山东大学法学评论》2014 年第 11 期，第 50 页。
25
[日]生熊长幸：《动产让渡担保法立法私案》，立命馆法学 363.364 号，2016 年，第 1 页。
26
程淑娟：《论民法中的集合物及其现代应用》，载《河北法学》2016 年第 9 期，第 46 页。
27
李锡鹤：《物权论稿》，中国政法大学出版社，2016 年版，第 72 页。
28
金载享：《韩国集合动产让与担保》，载《山东大学法律评论》2016 年第 4 期，第 50 页。
29
范志敏：《浅析不动产让与担保的法律规制--以民间借贷交叉不动产买卖合同案件为视角》，[EB/OL]2017
年 12 月 25 日 http://lz.wuweipeace.gov.cn/llyj/1731.html
30
董学立：《也论“后让与担保”―与杨立新教授商榷》，载《中国法学》2014 年第 3 期，第 290 页。
的关系，就成为了股权让与担保在理论和实践中共同直面的问题。31
4．债权让与担保
债权转让依具体情况可被视为一种担保，即为债权让与担保。 32
债权转让并不对合同的内容进行变更，而是通过债权人与第三人订
立合同的方式将债权移转给第三人。债权让与担保的本质当担保债权
清偿期届满后，债务人不履行债务，担保权人可对债权直接进行受
让实现债务清偿。这类担保中债权必须是可自由转让的且不受权利负
担影响的限制。假如债权让与需要征得其他债务人的同意，或债权本
身上受制于质押等其他担保权益，债权让与就不能实现担保作用。
集合债权是由多个债权组成的整体权利。集合债权让与担保指企
业将现有的债权和将来取得的债权合成一个整体向金融机构融资而
构成让与担保。流动集合动产的让与担保是指生产经营中企业或商人
就流动的大量商品作为整体物来设定的担保。 33根据一物一权和客体
特定原则，担保物权在个体独立物上分别设定担保；而企业或商人
只有将集合动产作为一个整体设定才能发挥担保价值。发生集合债权
的让与，应视为多个债权同时进行让与。 34这种情况下典型担保物权
并不能提供担保，只能让位于让与担保。而实践中出现的集合债权让
与实例较少，例如在国际保理业务中，供应商将其在相当长一段时
间内所生之债权集合一起，一次让与保理商的做法就是集合债权的
让与。35
我国法律对将来债权让与没有任何规定。将来债权是指还没有发
生但是在将来有可能会产生的债权，因此也被叫做为“生长中的债权”。
通说认为，将来债权的法律性质为“期待权”，当事人通过合意的方式
转让将来有可能发生的债权作为债务履行的担保。不确定将来债权在
未来能否存在，不确定性大，受让人承担风险大；非明确约定把将
来的债权作为标的物的合同，原则上不承认这种让与合同。 36实践比
较接近的就是预售商品房的转让。预购人依据预售商品房合同对房地
产开发企业享有房屋交付的请求权，标的物在建设之中，所以认为
是附生效条件的请求权，即属于将来债权。将来债权的不确定性使实
现方式极为困难。一般债权人可以通过预告登记的方式取得对将来债
权的期待，而预告登记本来就是确保将来发生的物的变动而设立的，
具有排他性的一种制度。37
五、国内外相关立法研究
1．两大法系国家相关立法
德国民法典并没有让与担保制度进行具体规定，认为内容极其复
杂难懂，所以很难用精确的语言从总体上概括其精髓；需要使用简
练的语言和突出重点的特征对让与担保的内容进行概括，保障公众
31
刘惠明、苗晓菲：《股权让与担保法律问题研究》，载《江苏警官学院报》2019 年 9 月，第 34 卷第 5 期，
第 57 页。
32
李宇：《民法典中债权让与和债权质押的规范整合》，载《法学研究》2019 第 1 期，第 56 页。
33
张鹤：《让与担保的物权法空间》，载《河北法学》2005 年第 5 期，第 57 页。
34
王闯：《关于让与担保的司法态度及实务问题之解决》，载《人民司法》2014 年第 16 期，第 45 页。
35
徐学银：《国际保理商面临的将来债权的可让与性法律风险及其防范》，载《江苏师范大学学报》2015 年 3
月第 41 卷 2 期，第 45 页。
36
崔建远：《合同法总论》（中卷），中国人民大学出版社 2012 年版，第 425 页。
37
王利明：《论民法典物权编中预告登记的法律效力》，载《清华法学》2019 年第 3 期，第 5 页。
能够理解订立该制度的目的。 38从帝国法院对让与担保有效性承认的
判例中发现，具有以下特点：一是让与担保的标的设定为动产和权
利（多是债权）；二是担保主体可以为债务人或第三人，而被担保
人在让与担保中是债权人；三是确定让与担保一般为非占有转移型
让与担保，即让与担保通过债权人与债务人达成物权和占有改定的
合意设立对担保物的所有权让与，债务人对担保物占有和提取收益
的权利不变，这也是让与担保和质权最本质的差异；四是担保物权
的设立目的是为了保障债权债务的清偿，即债务人是为担保债权实
现对其自身享有的债权，动产或其他权利让与给债权人，因此担保
的债权应是有权合法占有的债务；五是债务在清偿后，担保物所设
立的权利应返还给债务人（或第三人）；六是若债务未被清偿，债
权人有权按照约定就担保物进行受偿。考虑到让与担保制度构成与一
般担保不一致，有学者还对债务人享有绝对的所有权与债权未能受
偿时债务人仅享有相对的所有权进行了分类说明，通过对法律视角
所有权构成和经济视角所有权构成的综合解释更好的对让与担保制
度进行完善。同时注意到债权人和债务人之间的权利平衡问题，因此
对债务人的所有权与债权人的担保权分条规定，防止被担保人的权
利滥用，并督促担保人按照规定履行担保义务。例如通过《德国民法
典》第九百八十六条关于占有人的抗辩之规定、第九百三十六条关于
第三人权利消灭之规定，可以看出让与担保制度保障作为担保标的
提供人仍然可以占有担保物的利益；此外第一百三十八条第一款解
决了因债权人通过担保合同要求债务人不能按照自身意愿处理担保
物，造成担保双方利益不平衡的问题；以第二款解决担保期间的收
益问题。通过第二百三十七条、第一百三十八条以及《一般交易条件
法》等相关法条解决担保人的义务过重的问题。
日本的让与担保制度较其他国家相比略有不同，在司法实践中以
判例为认定担保制度的根据，却在民事立法中没有具有规定。让与担
保在日本经济中发挥着积极作用，日本公众为了满足生活的需要，
习惯性的以让与担保方式筹集财款。日本的各种判例集以最高裁判所
民事判例集为重并具有超强的权威性，该判例集在司法实践中对具
体案件的认定参照法律依据时时都需要列举该判决是按照哪一法令
的具体条文。但是日本最高裁判所关于让与担保的规定在民事判例集
的表述却是“参照日本民法第三百六十九条（让与担保）”，采取了不
同其他判例习惯的做法：在条文的后面加有附注。该判例集目的十分
明确，即“本判决作为标准并直接适用日本民法第三百六十九条，按
让与担保已作出的判决进行参照。”因此日本民法第三百六十九条这
一现象本身表明了在日本让与担保制度虽然没有一个明确的法律规
定，但是可以按照以往的判例认定让与的担保效力。可见日本有关让
与担保的法领域一直由判例形成。
2004 年日本颁布了《关于动产和债权让与对抗要件的民法特例
法》。该法最重要的一点是明确了动产在让与担保中可以登记公示的
新制度。该特例法的目的在于让普通动产也可以在担保物权中成为担
保物；为许多个体工商户生活资金不足、中小企业生产资金短缺难以
向逢春：《德日动产让与担保制度构建比较研巧及借鉴》，载《兰州大学学报》（社会科学版）2011 年第 3
38

期，第 60 页。
向社会融资等问题提供了解决方案。当然动产与不动产登记也是有区
别的，不是所有动产交易都需要到登记中心查询动产权属状态，即
使动产已经登记也不能当然的阻却第三人善意取得动产。而且有时动
产财产价值过低，当事人没有必要对低价值的动产过分关心是否有
风险。但是第三人是金融机构或担保公司的情形，当事人没有查询登
记簿不知动产让与担保已经成立，则认定为有过失而不够成善意取
得。
《美国统一商法典》规定了统一担保权概念，无论当事人通过哪
种方式设立担保都要适用法律的统一规定，当事人需要按照一般担
保方式对外进行公示，并同时明确了发生担保物权纠纷时，哪一方
能优先取得担保物权的顺位。在一般担保方式中，登记是公示方法中
最为常见的方式，虽然法律确认当事人对占有的公示效力，但是法
律并未承认占有改定方式的效力。 39美国这一规定明确了一般担保物
权的公示方式和具体效力的认定，对世界其他国家和地区的立法都
产生了重要影响。例如欧洲议会制定欧盟具体担保物权制度时对美国
有关规定进行了采纳。在其《民法典草案》第九卷中对动产担保物权
进行统一的规定，即债务人除享有所有权保留之外的其他动产担保
物权都适用该制度，并以登记作为公示要件，不经登记不能对抗其
他第三人取得担保物权。
2．我国澳门地区的规定
因历史原因，《葡萄牙民法典》对我国澳门地区的相关法律具有
重要的影响力，但是近三十年来澳门已经针对遗留问题进行了本土
化改革。澳门现阶段制定的法律符合当地实际情况，《澳门商法典》
的相关内容最能突出这一点。我国澳门地区对让与担保具体制度进行
了针对性立法，该制度在世界上具有一定的特殊地位。《澳门商法
典》中关于担保合同设立了专门的一章（第二章信托让与担保）。该
章节规定信托让与担保时，担保物的所有权并不随着担保物权的设
立转移给债权人，此外信托让与担保的债务人仅限定于企业，担保
的债权也限定用于企业生产经营使用的资金，因此信托让与担保的
范围限于商事领域。担保物只可为动产形式，债权人可以通过交付方
式实现对担保物的占有，但也存在着仅达成交付合意却未实际交付
的情形。债权人对担保物的占有和实际控制的状态在债务人履行债务
后应当解除，即债权人应当返还担保物于债务人。第九百一十八条规
定信托担保物权的成立只需要但是人直接达成书面的协议并经当事
人签订，但是双方当事人另有约定的除外，此外该条还对担保合同
的内容作出规范性要求。
担保合同中必须有具体的债务金额、债务证明资料、清偿方式、归
还债务时间、担保的种等等，若缺少上述内容，让与担保合同应当属
于无效合同。第九百二十二条规定了若债务人在债务到期时未能履行
或存在瑕疵履行的情形时，若合同没有另行规定此情形当事人的权
利义务，那么债权人有权在将担保物出售予第三人，不需要经过债
务人的同意。出售所得价款抵消债务后若还有存余部分，存余金额应
当交还给债务人；若出售价款不足以抵消债权，债务人有义务支付
高圣平：《动产担保交易比较研究》，中国人民大学出版社 2008 年版，第 162 页；董学立：《我国意定动
39

产担保物权法的一元化》，载《法学研究》2014 年第 6 期，第 43 页。
剩余债务。但是债权人没有在合同约定的期限内行使该权利，那么担
保的出售应当通过司法途径。至于担保物的保管义务，当债权人已取
得对担保物的占有或实际控制时，有妥善保管担保物的义务。该规定
还涉及到代位权制度，即保证债权实现的保证人或对于让与担保物
权有利害关系的第三人，有权利通过行使代位权清偿债务以及在信
托让与中设定的担保物。
可见《澳门商法典》以担保权构成说作为担保物权制度立法理论
的基础，通过对让与担保进行详尽的规定，规范对担保物权的设立。
法典中承认了商业质权的法律效力，允许当事人可以对质物不进行
交付和登记，仅由当事人的合意即可发生质权设立的效力。因此商业
质权与让与担保有异曲同工之处，同时澳门的人口及地域限制等客
观因素，该法典中对让与担保制度成商业习惯的现象并未对其他法
系造成影响。
3．我国台湾地区的规定
我国台湾地区因经济环境所限制，工商业及农业需要大量资金进
行生产活动。通过设定担保物权获得资金，为保证债权人的合法利益，
1965 年台湾地区制定了《动产担保交易法》。40虽然没有具体规定担保
物权的设定，但在交易法中对信托占有在贷款融通资金上的主要方
式进行了规范性设立，采取了“书面成立+登记对抗”主义；该制度要
求当事人之间需要书面订立信托让与担保合同，此外对担保物权未
进行登记不能对抗善意第三人取得物权。但是在实践中担保物权的设
定引起了台湾地区公众与法学界的大量争议和民事纠纷，这些民事
争议裁决的依据学说也在经历了抵押权说、买卖说、变相担保说之后，
台湾最终按照信托的让与担保说来对这类民事争议进行裁决。并且按
照占有即为对担保物权的控制作为公示方式。 41虽然台湾地区和德国
的让与担保制度想具有相似之处，但台湾地区受到英美法系的影响，
在上世纪并未具体规定让与担保合同的具体规范性内容。但最终还是
以台湾地区实际情况和法学现有理论作为基础对让与担保制度进行
了一般性规定，这也是实务与学说相结合发展的必然要求和趋势发
展状况。42
六、让与担保的立法争议
1．应当在物权法中规定让与担保制度
可以有效防止第三人对担保财产进行干预。让与担保制度的一个
重要特点就是担保财产已经转移给债权人，从而使担保人处分担保
财产或者第三人干预担保财产的可能性大大减小。43
梁慧星认为，为民事主体提供了更多的担保方式。让与担保在质
押担保和抵押担保之外，为债权取偿提供以担保物所有权让与的新
的担保形式，可以满足现代市场经济的复杂交易对担保制度的不同
需求。44
40
王泽鉴：《动产担保交易法三十年》，载王泽鉴主编：《王泽鉴法学全集》(第 8 卷)，中国政法大学出版社
2003 年版，第 337 页。
41
谢在全：《民法物权论》(下册)，中国政法大学出版社 1999 年版，第 897 页。
42
刘雪斌：《论让与担保制度》，载《江西财经大学学报》2002 年第 6 期，第 45 页。
43
全国人大常委法制工作委员会民法室主编：《物权立法背景与观点全集》，法律出版社 2007 年版，第 647—650 页.
44
梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），法律出版社 1998 年版，第 1062 页.
 梁慧星认为，实践中出现了以让与担保方式进行的交易，如商
品房买卖中的“按揭”制度。如果物权法不作规定，将造成法律与实
践脱节，且实践得不到法律的规范引导，也于维护经济秩序和法律
秩序不利。因此，应在物权法中增加让与担保的规定45。
陈华彬认为，让与担保人可以继续占有标的物。在动产让与担保
中，设定人在设定让与担保后可继续占有标的物，发挥标的物使用、
收益的功能，这弥补了典型担保制度的缺失，适应了现代商业活动
的需要。46
陈华彬认为，债权受偿程序便捷，提高担保物的价值。让与担保
可以节省或免去实行质权或抵押权时的费用，并避免拍卖可能导致
标的物被过低压价的弊端。让与担保可由当事人自己约定实行的程序
和方法，不仅较为便捷，而且变卖或估定的标的物价格也较高，因
此弥补了典型担保的缺憾。47
2．不应在物权法中规定让与担保制度
王利明认为，让与担保本质上违反了物权法关于流质契约的规
定，与法律规定相冲突，因此不应在物权法中规定让与担保。48
陈信勇、徐继响认为，国外承认让与担保制度的原因在于其缺乏
动产抵押制度，或者动产抵押的财产范围有限，无法满足社会需求。
我国已经有动产抵押制度，且动产抵押的财产范围与让与担保的财
产范围一致，包括有形财产和无形财产、单一物和集合物、特定物和
流通物，只要是可让与的财产，均可设定让与担保；动产抵押在功
能、性质、设定和公示方面与让与担保基本一致。所以，我国没有规
定让与担保的必要。若规定了让与担保，则会导致动产抵押或让与担
保其中之一制度的闲置，造成巨大的资源浪费。49
张翔认为，让与担保存在公示困境。让与担保应公示的不是“财
产的转移”，而是当事人的“担保债之目的”，即目的的公示。但是
对于不能登记的动产和债权来说，其让与担保目的无法进行公示，
因此物权法无法在不破坏既有物权法律逻辑体系的前提下，对其进
行加工与塑造。就占有改定的让与担保而言，其担保缺乏公示性，债
务人在清偿债务后，只能基于债权请求权请求债权人返还标的物，
而非基于物权请求权。因此在物权法中不能规定让与担保。50
王利明认为，让与担保作为新型担保无法纳入物、债二元的民法
体系。“无论让与担保还是所有权保留以及买回等制度，都是为适应
交易的需求而基于契约自由原则所产生的具有内在担保机能的新型
制度。如同金融衍生工具的大量出现，由于现代信用经济的高速发展，
各种新型的担保债权实现的方式也越来越多，从传统的物权与债权
二元体系的角度确实无法将这些新型的保障债权实现的方式归入恰
当的位置。如果非要人为地将这些新型的制度与抵押权、质权等经历
数千年历史发展而非常成熟完善的制度规定在一起，不仅存在技术

45
梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社 2002 年版，第 776 页.
46
陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社 2010 年版.
47
陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社 2010 年版.
48
王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社 2001 年版，第 419 页.
49
陈信勇、徐继响：《论动产让与担保与动产抵押之雷同——兼评我国民法（草案）对动产让与担保与动产抵押的规定》，载
《法学论坛》2004 年第 4 期，第 61—62 页.
50
张翔：《物权法典规定让与担保的可行性质疑——从让与担保的交易机制出发》，载《法商研究》2006 年第 2 期.
上的障碍，而且可能限制它们的发展。51
3．应在民事特别法或合同法中规定让与担保制度
余能斌认为，让与担保制度与物权法的制度体系不协调，有损
物权编的完整性：其一，让与担保的公示可因当事人的约定而有所
变化，即可以公示也可以不公示，这是对物权公示原则普遍性的违
反和破坏；其二，大陆法系中，担保物权属于限定物权，而让与担
保则是以转移所有权的方式设定的担保，这种担保显然不再是限定
物权，而是所有权，将其规定在“限定物权编”，破坏了物权分类
的标准和物权体系的完整性。因此，应通过特别法或司法解释来规定
让与担保制度。52
社会经济不断发展，各种特殊的、非典型的担保不断出现。将变
动性和开放性较大的担保方式规定在物权法中，难以应付不断变动
带来的修改难题。因此，对让与担保的立法，应当以制定民事特别法
的方式进行，而不应放在物权法中。53
姚辉、刘生亮认为，我国让与担保的物权法定化尚缺足够理论支
持的情况下，遵循让与担保的契约性本质并着力解决其弊病似不乏
可行性。让与担保的弊端在于其公示的缺陷和流质的不公，而采用有
名合同机制则可解决这两个弊端。在合同机制中，当事人的约定是债
权约定，一般不具有对抗力。而现代民法认为债权约定若经登记可以
对抗第三人，所以可引进特殊公示方法，由当事人选择是否公示，
若经公示，其约定可对抗第三人，未经公示，其约定仅对双方当事
人有约束力。对于流质的禁止，可以通过法律规定债权人的清算义务
来实现，即若当事人未约定清算事项，则自动适用法定清算条款。54

51
王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由（物权编）》，法律出版社 2005 年版，第 339 页.
52
余能斌主编：《现代物权法专论》，法律出版社 2002 年版，第 309—310 页.
53
全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《物权立法背景与观点全集》，法律出版社 2007 年版，第 649 页.
54
姚辉、刘生亮：《让与担保规制模式的立法论阐释》，载《法学家》2006 年第 6 期，第 69 页.