法 學 論 述

優先承買(購)權之實務問題(下)
吳光陸＊

壹、前言 　二、因 行使優先承買權而起訴，應如何

貳、較常見之優先承買權如下 為訴之聲明？
　一、基於租賃、地上權等關係者 　三、出 賣人與買受人間之買賣無效，是
　二、基於共有關係者 否仍可行使優先承買權？
參、優先承買權之效力 　四、出 賣人與買受人間解除契約，是否
肆、上開各項優先承買權之要件 仍可行使優先承買權？
　一、民 法第426條之2第1項及土地法第 　五、共有人依土地法第34條之1第1項出
104條第1項 售共有物全部，他共有人有無優先
　二、耕地三七五減租條例第15條第1項 承買權？
　三、土地法第107條第1項 　六、在強制執行程序中，因優先承買權發
　四、土地法第34條之1第4項 生爭執，應以訴訟或聲明異議救濟？
　五、民 法物權編施行法第8條之5第3項 　七、出 賣二筆以上不動產時，優先承買
及第5項 之範圍？
伍、優先承買權之競合 　八、優先承買權與誠信原則
陸、通知優先承買權人 　九、土 地上有多數承租人，於出租人出
　一、通知 售土地時，如何優先承買？
　二、方式並無限制 　十、共 有之土地有分管協議，共有人甲
　三、通知之內容 就其分管之土地出租他人建物，他
　四、行使優先承買權之期間 人於甲出賣應有部分有無優先承買
柒、相關優先承買權之問題 權？
　一、共 有人之應有部分被查封，是否仍 　十一、優 先承買權可否讓與或指定登記
可就他共有人出售之應有部分行使 第三人名義
優先承買權？ 捌、結語

柒、相關優先承買權之問題 依強制執行法第51條第2項「實施查封後，

債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他

一、共有人之應有部分被查封，是否仍 有礙執行效果之行為，對於債權人不生效

可就他共有人出售之應有部分行使 力。」，查封僅係限制債務人處分查封物，
優先承買權？ 不影響其應有權利之行使，自仍可行使優先

＊本文作者係執業律師，中華民國律師公會全國聯合會前理事長

12月號／57
 全 國 律 師

承買權21。 1.需 否先確認優先承買權存在？愚意

二、因行使優先承買權而起訴，應如何
為訴之聲明？
行使優先承買權後，但出賣人不承認，未
移轉標的物之所有權，此時優先承買權人對
出賣人起訴，應如何聲明，參照台灣台中地
方法院103年訴字第459號判決主文：
（一）確 認原告就坐落臺中市○區○○○段
0000地號土地（地目：道、面積：
311平方公尺）權利範圍公同共有4分
之1之優先承購權存在。
（二）被 告 應 就 坐 落 臺 中 市 ○ 區 ○ ○ ○ 段
0000地號土地（地目：道、面積：
311平方公尺）權利範圍公同共有4分
之1以價金新台幣（下同）230萬元與
原告補訂書面買賣契約，並於原告給
付上開價金同時，將上揭土地之所有
權權利範圍公同共有4分之1移轉登記
予原告。
即實務上，優先承買權人起訴，均
會需先確認優先承買權存在，如已移
轉給買受人，而優先承買權有物權效
力者，可再同時列買受人為被告，請
求其塗銷所有權移轉登記外，對出賣
人應表明在給付一定價金後，出賣人
應移轉標的物所有權，則有問題者：
以為基於給付聲明可以代替確認聲
明，即給付聲明判決勝訴者，即已
包括確認效果，自毋庸再為確認聲
明，實務上，在請求被告返還借款
或損害賠償，從無需先為確認借貸
債權或損害賠償債權存在之聲明，
再為給付聲明，是此確認優先承買
權存在之聲明應無必要，但因有爭
執，列入聲明以為後述請求移轉之
給付基礎，亦無不可。
2.需 否 補 訂 書 面 契 約 ？ 如 何 強 制 執
行？
按買賣契約不以書面為必要，優
先承買權為形成權，一經合法行
使，即生與出賣人依同一條件成立
買賣契約之結果 22 ，買賣契約已成
立，毋庸再補訂買賣契約，直接請
求移轉登記即可，否則因有此條
件，地政機關會要求提出補訂之書
面買賣契約，無法如同一般買賣，
買受人可持判令出賣人為移轉登記
之判決，依強制執行法第130條第1
項「命債務人為一定之意思表示之
判決確定或其他與確定判決有同一
效力之執行名義成立者，視為自其
確定或成立時，債務人已為意思表

註21：依土地法第34條之1執行要點第11點（七）「共有人之應有部分經限制登記者，不影響其優先購買
權之行使。」，仍可行使。
註22：最高法院104年台上字第1433號判決：優先購買權為形成權之一種，一經合法行使，即生與出賣人
按其與第三人約定之同一條件補訂買賣契約之效力。若無法律特別規定或經當事人同意，自無由法
院依職權予以調整買賣價金之可言。如認當事人得依民法第148條第2項聲請法院增減原定之給
付，自應予以闡明。

12月號／58
 法 學 論 述

示。」辦理移轉登記23，而就補訂書 因而成立之物權移轉行為不得對抗
面買賣契約，有強制執行法第128條 優先購買權人，從而優先購買權人
第1項「依執行名義，債務人應為一 自得請求法院確認優先購買權存在
定之行為，而其行為非他人所能代 及依同樣條件補訂書面契約，暨塗
履行者，債務人不為履行時，執行 銷所有權移轉登記暨協同辦理所有
法院得定債務人履行之期間。債務 權移轉登記（參見本院六十五年台
人不履行時，得處新臺幣三萬元以 上字第二七○一號判例）。本件被
上三十萬元以下之怠金。其續經定 上訴人既未同時請求吳○宏（之遺
期履行而仍不履行者，得再處怠金 產管理人）與之補訂書面買賣契
或管收之。」適用之問題。屆時出 約，可否逕行請求塗銷上訴人以
賣人寧可管收，亦不與優先承買權 『拍定』為原因之所有權登記，即
人訂立書面契約，優先承買權人持 滋疑義。」似係受最高法院65年台
有該判決，有何用處？故愚意以為 上字第2701號判例「土地法第一百
僅需聲明在原告給付被告若干元 零四條第二項已於六十四年七月
時，被告應將坐落○○之土地移轉 二十四日修訂為出賣人未通知優先
登記予原告即可，即與一般買賣契 購買權人而與第三人訂立買賣契約
約訂立後，出賣人不履行移轉義務 者，其契約不得對抗優先購買權
為相同之聲明，至多因出賣人主張 人。上訴人間之買賣，既在土地法
需為一定價金之對待給付，可為對 修訂以後，則有上開優先購買權之
待給付之聲明。至於上開補訂書面 被上訴人請求確認其就系爭土地有
契約之聲明，參照最高法院106年台 優先購買權，命上訴人甲塗銷已為
上字第1307號判決「此觀土地法第 之所有權移轉登記，由上訴人乙與
一百零四條規定自明。是此項優先 被上訴人補訂書面契約，並協同辦
購買權具有相對之物權效力，承租 理所有權移轉登記，委無不合。」
人一旦行使優先購買權，即係對於 影響，但由該判例所示，係因該優
出賣之出租人行使買賣契約訂立請 先承買權人聲明補訂買賣契約，法
求權，亦即請求出賣人按照與第三 院始如此表示，事實上，應毋庸補
人所約定之同樣條件補訂書面契 訂買賣契約，尤其上開1307號判
約。因出賣人與第三人以買賣為原 決，原買受人係因拍定而買受，則

註23：最高法院49年台上字第1225號判例：被上訴人既持有判令上訴人應辦理所有權移轉登記之確定判
決，原得依強制執行法第一百三十條之規定單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第
十八條、第二十六條第二項之規定自明。執行法院對此確定判決，除依強制執行法第一百三十條發
給證明書外，並無開始強制執行程序之必要。

12月號／59
 全 國 律 師

優先承權人請求與為出賣人之債務 有人優先承購權，固應以共有人『有效』出
人補訂買賣契約，一方面係法院拍 賣其應有部分與第三人為基礎。惟如共有人
賣，法院不可能與優先承買權人補 與第三人間之買賣契約已合法存在，於他共
訂書面買賣契約，另一方面債務人 有人主張優先購買權後，出賣之共有人與第
也許已跑路，如何訂立？ 三人為避免他共有人之行使優先承購，始合
意解除買賣契約者，該『合意解除』既在他

三、出賣人與買受人間之買賣無效，是 共有人單獨為『優先承購』之意思表示而行

否仍可行使優先承買權？ 使其優先承購之形成權之後，則共有人與第

按出賣人與買受人間之買賣無效，行使優 三人間之原有權利義務關係已有變更，能否
再任由渠等合意解除契約，以規避上開法律
先承買權之前提不存在，當然無優先承買權
所定他共有人所得行使之優先承購權之適
之行使可言 24 ，但易造成出賣人 反 悔 之 藉
用？非無疑義。」為避免出賣人故意阻止優
口，即即在出賣人不欲他人優先承買，尤其
先承買權之行使，固應認不影響，惟參照最
是有土地法第34條之1第4項情事，出賣人可
高法院59年台上字第4297號判例「契約之解
以一定價金試探其他共有人是否有財力行使
除，出於雙方當事人之合意時，無論有無可
優先承買權時，即有可能在其他共有人表示
歸責於一方之事由，除經約定應依民法關於
願以同一價金優先承買時，與原買受人找理
契約解除之規定外，並不當然適用民法第
由主張買賣無效，而不出售給行使優先承買
二百五十九條之規定，倘契約已為全部或一
權之人。
部之履行者，僅得依不當得利之規定請求返
還其利益。」及63年台上字第1989號判例
四、出賣人與買受人間解除契約，是否
「契約之合意解除與法定解除權之行使性質
仍可行使優先承買權？ 不同，效果亦異。前者契約行為，即以第二
按出賣人與買受人間買賣契約訂立後，如 次契約解除第一次契約，其契約已全部或一
有法定原因而解除，解除效果可使買賣契約 部履行者，除有特別約定外，並不當然適用
溯及失其效力 25 ，則優先承買權人是否如同 民法第二百五十九條關於回復原狀之規定。
前述之無效，不可再行使優先承買權？甚至 後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有
如已行使，是否因契約解除，其行使不生效 無法定解除原因之存在，既無待他方當事人
力？參照最高法院84年台上字第2134號判決 之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為
「土地法第三十四條之一第四項所定之他共 合意解除。」亦因合意解除無回復原狀結

註24：最高法院65年台上字第2113號判例：土地法第三十四條之一第四項所定共有土地優先購買權之行
使，須以共有人有效出賣其應有部分與第三人為基礎，苟共有人與第三人間之出賣行為根本無效，
亦即自始不存在，則所謂優先購買權即無從發生。
註25：最高法院23年上字第3968號判例：契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此
與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異。

12月號／60
 法 學 論 述

果，自不影響已行使優先承買權人之權利， 有土地未合於土地法第三十四條之一第一項
但在尚未行使者，因契約已解除，即不可再 規定之情形，其出賣之標的既為共有物，則他
以同一條件行使優先承買權。至於出賣人或 共有人亦不得逕認該共有人係出賣其應有部
買受人依法定原因解除，既生回復原狀結 分，而僅就該應有部分主張優先承購。」採否
果，等同無買賣，就已行使優先承買權者，似 定說，但最高法院96年台抗字第735號裁定
有影響，但拙見：一經行使優先承買權，優先 「按土地共有人依土地法第三十四條之一第
承買權人與出賣人間之買賣契約即已成立， 一項規定，出賣共有土地之全部，其為處分之
基於既得利益應予保護，原來出賣人與買受 共有人，僅係對自己之應有部分處分自己之
人間之買賣契約應不生效力，不論是法定解 權利，其得一併處分他共有人之應有部分，乃
除或意定解除，均不影響，否則出賣人與買 源於法律之授權，並非以此剝奪他共有人依
受人間為迴避他人行使優先承買權，亦可故 同條第四項所定之優先承購權，是共有人依
意以不付價金為由，符合債務人給付遲延之 首揭規定出賣共有土地之全部時，他共有人
法定原因解除，損及優先承買權人權利。 對於出賣共有土地全部之共有人之應有部
分，依同條第四項規定應有優先承購之權
五、共有人依土地法第34條之1第1項出 利。」仍採肯定說，依土地法第34條之1執行
售共有物全部，他共有人有無優先 要點第11點（十）「土地或建物之全部或應
承買權？ 有部分為公同共有，部分公同共有人依本法
按土地法第34條之1第1項係多數共有人出 條規定出賣該共有物全部或應有部分時，他
售共有物全部，與同條第4項共有人出售其應 公同共有人得就該公同共有物主張優先購買
有部分不同，故在出售共有物全部，少數不同 權，如有數人主張時，其優先購買權之範圍應
意之共有人有無優先承買權，早期實務上有 按各主張優先購買權人之潛在應有部分比例
不同意見，在最高法院78年度第12次民事庭 計算之。」亦採肯定說。拙見：如就土地法第
會議決議採肯定說後，仍有不同判決，例如最 34條之1第4項規定出賣應有部分與第1項規定
高法院97年台上字第2222號判決「共有人依 係出賣共有物全部不同，應無優先承買權，雖
土地法第三十四條之一第一項規定出賣共有 為保護少數共有人之權利，避免多數共有人
之土地者，他共有人雖亦得依同條第四項規 以低價出售，應准優先承買以為制衡，但應立
定，以同一價格優先承購，惟共有人既係出賣 法明定，如同民法第824條第7項「變賣共有
共有物，而非出賣其應有部分，則主張優先承 物時，除買受人為共有人外，共有人有依相同
購之共有人亦應就共有物全部按同一價格為 條件優先承買之權，有二人以上願優先承買
承購，不得主張僅承購其中若干應有部分，而 者，以抽籤定之。」在民國98年修法前，即認
按該應有部分計其價金。至於共有人出賣共 無優先承買權26，修訂後明定，即無問題。事

註26：最高法院95年台抗字第697號裁定：原法院以：按共有人依土地法第三十四條之一第一項之規定，
出賣共有土地，就該共有人而言，仍為出賣其應有部分，不過對應有部分較少之共有人應有部分，

12月號／61
 全 國 律 師

實上，少數共有人行使優先承買權，既需以 租條例第十五條規定，應將買賣條件以書面
同一條件，所優先承買者當係以同一價金買 通知有優先承買權之承租人，使其表示意願
受共有物全部。最高法院78年度第12次民事 等等，固無妨由拍賣機關為之踐行，但此究
庭會議決議，愚意以為該子說「有權代為處 非強制執行法第十二條所謂執行時應遵守之
分」？係有處分權？仰或有代理權？如指有 程序，縱令執行法院未經踐行或踐行不當，

處分權，既已處分少數共有人之應有部分， 足以影響於承租人之權益，該承租人亦祇能

則一經處分，少數共有人已非共有人，如何 以訴請救濟，要不能引用該條規定為聲請或

有優先承買權？如指有代理權，可代理處 聲明異議。」，認不可聲明異議，有爭執
時，應以訴訟解決。但愚意以為聲明異議係
分，則少數共有人因代理亦為出賣人，如何
就程序事項，第三人之優先承買權固屬實體
行使優先承買權？如均非此所指，該代為究
事項，但執行法院可由形式上決定者，例如
屬民法中何一概念？吾人實不得而知。愚意
土地法第34條之1第4項規定之共有人、第
以丑說（按：即應認係共有土地全部出賣，
104條第1項之地上權人，執行法院可由形式
非出賣應有部分，無優先承買權）可採。按
之土地登記查明，認定其有無優先承買權，
優先購買權為保護少數共有人之方法，為吾
如漏未於拍賣公告刊載或事後通知，此為程
人所贊同，但在現行法中找不到根據，實應
序事項，共有人或地上權人可聲請或聲明異
立法明文規定27。
議。反之，如他人以其共有為虛偽或有其他
不可優先承買事由，例如是否以同一條件行
六、在強制執行程序中，因優先承買權 使，認其無優先承買權，則非形式上可判
發生爭執，應以訴訟或聲明異議救 斷，屬實體事項，應以訴訟救濟。惟實務
濟？ 上，因上開判例，未如此區分，凡有爭執
實務上，因最高法院49年台抗字第83號判 者，以此非強制執行應遵守之程序為由，認
例「強制執行法上之拍賣，應解釋為買賣之 不可聲明異議，均令以訴訟解決。但此實務
一種，即拍定人為買受人，而以拍賣機關代 見解欠妥，故現今實務另有以強制執行法第
替債務人立於出賣人之地位。故出賣人於出 102條第1項為由，認可聲明異議28。至於一
賣時所應踐行之程序，例如依耕地三七五減 方面聲明異議，但另一方面又提起訴訟，如

有權代為處分而已，是以不同意出賣之他共有人有優先承購權，惟法院就共有物為變價分割，所變
賣者乃共有物所有權全部，並非共有人之應有部分，此際全體共有人已立於出賣人之地位，自不得
主張上開法條第四項之優先承購權。況如多數共有人均主張優先承購，即無法消滅共有關係，亦與
變價分割意旨不符。本件既屬變價分割共有物之拍賣，依上說明，系爭土地共有人自無優先承購
權。
註27：參閱拙文土地法第34條之1第1項之商榷（刊法學叢刊第136期，頁44以下）。
註28：最高法院96年臺抗字第317號裁定：按土地法固於第三十四條之一第四項規定，共有人出賣其應有
部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。惟強制執行法已於第一百零二條第一項明
定，共有物應有部分第一次之拍賣，應通知他共有人。但無法通知時，不在此限。且於辦理強制執

12月號／62
 法 學 論 述

裁判結果一致固無問題，反之，應如何處 繼承人之債務，唯負以遺產為限度
理？在一涉及強制執行時債務人可否優先承 之物的有限責任，故就被繼承人之
買？合併拍賣時優先承買之範圍？該執行案 債務為執行時，限定繼承人僅就遺
件債務人一方面聲明異議，事後又提起訴 產之執行居於債務人之地位，其餘
訟，最高法院裁判見解不一。即： 之財產屬固有財產，限定繼承人應
（一）事實摘要 認係強制執行法第15條所指之第三
1.債 權人聲請拍賣債務人許○台北市 人。又執行法院之拍賣，性質上為
大安區○○段四小段517地號土地所 買賣之一種，如拍賣債務人之土地
有權二分之一遺產，因許○死亡， 應有部分，而債務人死亡，其限定
聲請對其繼承人許○文等人強制執 繼承人中有為該土地之共有人時，
行，許○文亦係該土地共有人，該 該共有人對於遺產之拍賣，仍有土
517地號土地二分之一嗣由他人拍 地法第34條之1第4項所定之優先承
定，許○文主張其為該土地之共有 購權。許○文雖為許○之繼承人，
人，向執行法院聲請優先承購，司 於強制執行程序居於債務人地位，
法事務官以其為債務人，因債務人 然就系爭土地另應有部分1/2部分，
不可應買，自不可優先承購而裁定 屬其固有財產，於該執行程序同時
駁回，復經執行法院以同一理由裁 為第三人，為簡化共有關係，促進
定駁回其異議，許○文提起抗告， 不動產之有效利用，其就許○所遺
抗告法院以：按土地法第34條之1第 土地應有部分之拍賣，自得行使優
4項規定共有人出賣其應有部分時， 先承購權。廢棄執行法院之裁定，
他共有人得以同一價格共同或單獨 發回該法院另為適法裁定，拍定人
優先承購。其立法意旨，在於減少 提起再抗告。又因執行法院拍賣
共有人人數，簡化共有關係，促進 者，除517地號土地外，尚有其他土
不動產之有效利用，此優先承購權 地，法院係合併拍賣，但許○文對
屬法定形成權，不容許任意剝奪。 其他土地無共有權，只就其共有之
而於民法繼承編98年5月22日修正施 517地號土地行使優先承買權，未就
行前為限定繼承之繼承人，對於被 合併拍賣之全部土地表示承買，是

行事件應行注意事項第五十八項規定，依本法第一百零二條第一項所為之通知，應於第一次揭示拍
賣公告時為之，其通知書應載明他共有人得以同一價格共同或單獨優先承買。是共有物應有部分第
一次之拍賣，倘執行法院能通知而未踐行通知他共有人者，即屬未遵強制執行法第十二條所稱「強
制執行時應遵守之程序」，當事人及他共有人自均得於強制執行程序終結前聲明異議，此與本院
四十九年臺上字第八三號判例所揭櫫，縱執行法院未經踐行或踐行不當，亦不得聲明異議之情形未
盡相同。

12月號／63
 全 國 律 師

否合法行使優先承買權，拍定人本 例所稱『…』等語，旨在說明耕地
有爭執，但因執行法院否認債務人 三七五減租條例所定通知優先承購
可優先承買而駁回，故執行法院及 權人之程序，非屬強制執行法第
抗告法院未涉及應否就合併拍賣之 十二條所稱『強制執行時應遵守之
他土地一併優先承買表示意見。拍 程序』，縱執行法院未經踐行或踐行
定人提起再抗告除仍主張許○文為 不當，亦不得據此聲明異議，非謂依
債務人不可優先承買外，即指出此 法有優先承購權之人不得向執行法
一爭點，主張許○文行使優先承買 院主張優先承購。另該判例指承租
權未依同一條件承買而不合法，最 人祇能以訴請求救濟，則係因執行
高法院99年台抗字第464號裁定「按 法院就實體爭執無從審究，故優先
土地法第三十四條之一第四項規定 承購權之行使，如涉及實體上之爭
共有人出賣應有部分時，他共有人 執，祇能以訴請求救濟，亦非認優先
得以同一價格共同或單獨優先承 承購權人就有關該項權利之行使，
購，其立法意旨無非為第三人買受 概不得聲明異議。查相對人為系爭土
共有人之應有部分時，承認其他共 地共有人，依土地法第三十四條之一
有人享有優先承購權，簡化共有關 第四項規定有優先承購權，並無爭
係，以促進土地之有效利用；於執 議，所爭執者僅其亦為執行債務人
行法院拍賣債務人應有部分之情 之一，可否於執行程序主張優先承
形，自仍有上開規定之適用。而為 購而已，可見未涉及實體爭執，是原
貫徹上開立法目的，有優先承購權 法院認其得聲明異議，並不違背上開
之共有人如同時亦為執行債務人之 判例。再執行法院雖將許○所遺含
一時，應認其優先承購權之行使， 系爭土地在內之四筆土地合併拍
亦不因此而受影響；此際，其係以 賣，但相對人僅為部分土地之共有
共有人即第三人之身分行使優先承 人，對非屬其共有之土地，原無從主
購權，非以債務人之身分應買，自 張優先承購；另共有人是否行使優
不違背強制執行法第一百十三條、 先承購權，乃其權利，則相對人僅對
第七十條第六項之規定。原法院以 部分共有土地行使優先承購權，於
相對人為限定繼承人為由，認其仍 法亦無不合。再抗告人謂相對人僅
得主張優先承購，說理雖未盡妥 對系爭土地行使優先承購權，未及
適，惟其謂相對人原有優先承購 於另筆共有土地，違反土地法第
權，不因其亦為執行債務人之一， 三十四條之一所定以『同一』條件優
而喪失該權利，於法則無違誤。至 先承購之規範意旨云云，尚無可
於本院四十九年台抗字第八三號判 取。」。

12月號／64
 法 學 論 述

2.債 務人許○文另對拍定人提起確認 抗告時，以有優先承購權之共有人

優先承買權存在之訴，雖第一審法 如同時為執行債務人之一時，其優
院以債務人不可優先承買駁回，上 先承購權之行使，並不因此而受影
訴後，第二審法院固認上訴人為繼 響，該共有人係以第三人之身分行
承人，可優先承買，但認執行法院 使優先承購權，非以債務人之身分
既已合併拍賣，債務人必需連同合 應買，自不違背強制執行法第
併拍賣之土地一併優先承買，債務 一百十三條、第七十條第六項規定
人既未如此表示，其優先承買權不 為由，駁回被上訴人之再抗告，核
合法，駁回上訴。債務人提起第三 係針對上訴人為優先承購意思表示
審上訴，最高法院100年台上字第 有無違反上開強制執行法規定之執
432號判決「本件執行法院將上訴人 行異議所為法律見解表示。四六四
（按：即許○文）為共有人之系爭 號裁定雖另提及『共有人是否行使
土地及519之3地號土地應有部分二 優先承購權，乃其權利，則相對人
分之一合併拍賣，並經被上訴人 （指上訴人）僅對部分共有土地行
（即拍定人）予以合併標買而拍 使優先承購權，於法亦無不合。再
定，嗣執行法院亦通知上訴人該二 抗告人（指被上訴人）謂相對人僅
筆土地其均有優先承購權，上訴人 對系爭土地行使優先承購權，未及
就此拍賣條件並未於拍賣程序終結 於另筆共有土地，違反土地法第
前，依強制執行法第十二條第一項 三十四條之一所定以同一條件優先
規定聲明異議，其欲行使共有人優 承購之規範意旨云云，尚無可取』
先承購權，即應受此拍賣條件之拘 等語，惟共有人可否僅對部分共有
束。上訴人既僅就系爭土地表示優 土地行使優先承購權，為實體爭
先承購，而未就519之3地號土地一 執，執行異議之非訟事件裁定，並
併行使優先承購權，殊難認已生優 無確定實體上法律關係存否之效
先承購之效力。原審本此見解及上 力，四六四號裁定該部分論述，尚
述理由，因而為上訴人不利之論 無比附援用之餘地，附此敘明。」
斷，依上說明，於法並無違背。至 （二）拙見
上訴人提及之本院九十九年度台抗 1.本 件涉及兩項爭議，一係依執行法
字第四六四號裁定（下稱四六四號 院拍賣之土地為被繼承人與繼承人
裁定），係就執行法院認上訴人為 共有，被繼承人為債務人，依現行
執行債務人，不得優先承購系爭土 民法第1148條第2項「繼承人對於被
地，所為駁回上訴人聲明異議之裁 繼承人之債務，以因繼承所得遺產
定，經原法院廢棄，被上訴人再為 為限，負清償責任。」規定，執行

12月號／65
 全 國 律 師

法院因只能執行繼承人所繼承之遺 定，債務人不得應買。此一規定係
產，此時繼承人固因強制執行法第4 基於通說認為強制執行法上之拍賣
條之2第1項第1款為執行名義執行力 屬買賣之一種，並以債務人為出賣
所及而為債務人，依強制執行法第 人，出賣人不得又為買受人之觀
113條準用第70條第6項「債務人不 點；且債務人如有資力並求保有名
得應買。」，本不可應買，則執行 下財產，應逕向債權人清償債務，
法院拍賣之債務人繼承之土地如與 而非許其應買自己財產，否則，債
自己固有財產為共有，亦不可因為 權人就其債權未獲全額清償時，將
拍賣土地之共有人而優先承買，但 再聲請拍賣已為債務人固有之同一
就其固有財產，參照最高法院77年 財產，致生冗長執行程序，殊非所
台抗字第143號判例「限定繼承之繼 宜，故予立法禁止。惟於限定繼承
承人，就被繼承人之債務，唯負以 或第三人提供抵押物之強制執行，
遺產為限度之物的有限責任。故就 因繼承人對於遺產，或抵押物所有
被繼承人之債務為執行時，限定繼 人對於抵押物，均僅負物的有限責
承人僅就遺產之執行居於債務人之 任，與一般負無限責任之債務人性
地位，如債權人就限定繼承人之固 質尚有不同，如允許繼承人或抵押
有財產聲請強制執行，應認限定繼 物所有人應買以保有其財產，既不
承人為強制執行法第十五條之第三 生前述立法考量之疑慮，對於債權
人，得提起第三人異議之訴，請求 人亦無不利，自無禁止之必
撤銷強制執行程序。」，認其可以 要。」，更敘明肯定之理由。但拙
第三人身分提起第三人異議之訴， 見以為，上開規定債務人不可應
則此時其可否優先承購，即有爭 買，係指執行程序立於債務人地位
議。二係執行法院在拍賣數筆不動 者，非以實體之債權債務關係為
產時，其拍賣條件為「分別出價， 準，否則以目前實務見解，法院係
合併拍賣」，則其中一筆土地有他 代替債務人為出賣人，買受人又為
人共有，其他則無，則優先承購， 債務人，是否形成左手賣右手，地
可否只就其共有之一筆土地為之， 政機關如何登記？既不可應買，當
不買其他？ 無優先承買權。
2.如 前所述，債務人既不可應買，如 3.關 於在合併拍賣時，優先承買權之
何可優先承買？但現今如前實務見 範圍，詳如後述（八），但本件最
解，准許優先承買。最高法院105年 高法院判決與裁定見解不一，在432
度台抗字第381號裁定「按不動產之 號判決指明就此是否同一條件優先
強制執行，依強制執行法第 承買為實體爭執，應以訴訟判決為
一百十三條準用第七十條第六項規 準，464號之執行異議裁定，無確定

12月號／66
 法 學 論 述

實體法律關係之效力，自不可採 不動產主張優先承買，抑或均需優先承買？
用。按法院之拍賣既為民法之買 又第三人如只就其中一筆有優先承買權，除
賣，而優先承買權既以同一條件， 該筆外，行使優先承買權是否需連同另一筆
一方面法院限以有合併拍賣為出賣 無優先承買權一併買受，始符合同一條件？
之條件，承諾即應依此要約，自應 又在強制執行時，查封之數筆不動產，如法
一併行使，但法院所定合併拍賣， 院公告應合併拍賣，亦有上開問題。即在合
必需合理，惟此屬強制執行法第12 併拍賣時，其中某筆不動產有優先承買權，
條聲明異議事項，法院已決定合併 其他不動產則無，此時該優先承買範圍，是
拍賣後，優先承買權之行使，亦應 否受到合併拍賣之限制，需全部一併優先承
依此條件。雖判決指明應否合併行 買，抑或可僅就有優先承買權者優先承買，
使優先承買權為實體事項，但如換 其他則不可買受，實務見解不一，即：
一角度，優先承買之範圍似亦為程 （一）均應合併買受
序問題，最高法院就此見解不一， 1.最 高法院98年台上字第1285號判
足見優先承買權之行使，究屬程序 決：按土地法第三十四條之一第四
問題或實體問題，非無疑問。 項規定之優先承購權，係指他共有
至於提起訴訟，何人為原告或被 人於共有人出賣共有土地之應有部
告？按此時係即在第三人具狀行使 分時，對於該共有人有請求以同樣
優先承買權，執行法院通知拍定 條件訂立買賣契約之權，故出賣之
人，如拍定人否認，即表示拍定人 共有人與他人所訂契約或他人承諾
與第三人間就是否有優先承買權有 之一切條件，優先承購權人必須均
爭執，法理上，任何一人均可為原 表接受，始有合法行使優先承購權
告，對他方起訴確認優先承買權存 可言，倘有部分不接受或擅加予變
在或不存在。但實務上，執行法院 更買賣條件時，即非合法行使優先
認同第三人有優先承買權，則通知 承購權。
拍定人對第三人起訴，確認優先承 2.最 高法院100年台上字第663號判
買權不存在，反之，執行法院認第 決：復查，數宗不動產得合併拍
三人無優先承買權，則通知第三人 賣，此觀辦理強制執行事件應行注
對拍定人起訴，確認優先承買權存 意事項第43條第1項末段甚明。而系
在。 爭執行事件係將系爭241、241之1、
246、247地號土地之應有部分合併
七、出賣二筆以上不動產時，優先承買 拍賣；且第四次拍賣公告並載明
之範圍？ 「倘租地建屋人欲行使優先承購
同時出賣之不動產有二筆以上，第三人如 權，應依拍賣條件，就編號1-4土地
就該兩筆均有優先承買權，是否可只就一筆 （即系爭執行標的）一併承買」，

12月號／67
 全 國 律 師

此經調取系爭執行事件卷核閱明 4.最 高法院106年度台上字第36號判

確。故上開四筆土地之各該基地承 決：所謂「依同樣條件優先購
租人於行使優先承買權時，自應受 買」，乃指在買賣條件如買賣標
執行法院所定拍賣條件之拘束。綜 的、範圍、價金、付款方式、瑕疵
上以觀，被上訴人於系爭執行標的 擔保等均相同情形下，承租人得要
96年6月19日拍定時，係其中241之 求優先成為基地之買受人。易言
1、246號土地之承租人，且在該二 之，在承租人行使優先購買權時，
筆土地上搭建有房屋及車棚，依土 對基地之出賣人而言，僅買賣契約
地法第104條第1項規定，其就241之 之相對人即買受人變更為承租人而
1、246地號土地之應有部分，自得 已，其餘因基地買賣契約所生之相
行使優先承買權；而執行法院就系 關法律關係、所得行使與負擔之權
爭執行標的既定有應合併承買之拍 利及義務，要與原與第三人成立買
賣條件，則被上訴人就系爭執行標 賣契約所生者並無任何不同。故基
的全部即有優先承購權存在。 地承租人行使優先購買權時，應接
3.最高法院102年台上字第26號判決： 受出租人與他人所訂原買賣契約之
農地共有人於出賣其農地應有部分 包含標的、價金等一切條件，不得
及坐落該農地上之農舍時，土地法 部分不接受或予以變更。如優先購
第34條之1第4項規定之文義，雖未 買權人未能以同樣條件購買，自難
將土地（農地）應有部分及所坐落 謂已合法行使優先購買權。
之農舍之類型涵蓋在土地共有人優 5.司 法院民事廳印行法院辦理民事執
先承購權內，惟綜觀上開土地法第 行實務參考手冊P286「債務人於其
34條之1第4項及農業發展條例第18 分別共有之土地上，非基於租地建
條第4項中段規定（按：農舍應與其 屋之關係建築房屋，經查封拍賣該
坐落用地併同移轉）之原規範意 債務人之基地應有部分及其地上房
旨，乃屬漏洞，自應依漏洞補充之 屋。基地共有人就基地部分，依土
方法作目的性擴張，透過其包括作 地法第34條之1第4項規定有優先承
用，將土地法第34條之1第4項規定 買權，就房屋部分，因不符合土地
所取得之優先承購權範圍，擴及於 法第104條第1項規定，雖無優先承
農地之應有部分及該農地上所坐落 買權（高院87年座談會民執11）。
之農舍，以符合並貫徹該2條項立法 惟法院為使共有物之使用關係簡
之規範目的，初與農地之共有人就 化，將債務人該土地應有部分及其
該農地之使用有無為分管之約定無 地上房屋，訂為合併拍賣，並以基
關。 地共有人如主張土地優先承買權，

12月號／68
 法 學 論 述

應依拍賣條件，連同地上房屋一併 承買權之共有人，而駁回其僅對該
承買者。則基地共有人如欲優先承 共有部分標的行使優先承買權。
買，即應依該拍賣條件，連同房屋 3.最高法院101年台抗字第337裁定：
一併買受，不得僅選擇土地部分優 按法定優先承買權，為法律所明
先承買（84.2.25廳民二2791、88台 定，不得任意創設。執行法院雖將
上2126裁判）」。 數執行標的合併拍賣，惟並無創設
（二）否定應合併行使優先承買權 優先承買權之效力，則板橋地院將
1.最 高法院86年台上字第2797號判 系爭土地及系爭建物合併拍賣之執
決：惟按法院就數宗不動產為合併 行方法並無創設優先承買權之效
拍賣者，係其所定拍賣條件之一 力，而再抗告人既非系爭348之1、
種，此項拍賣條件，一般應買人固 349之1、377之1、355之5、355之4
應遵守，但並無改變法律規定之效 地號等5筆土地及系爭建物之法定優
力。是耕地承租人對於拍賣承租耕 先承買權人，即不因上開合併拍賣
地，並不因該耕地與其他非承租土 之執行方法而擴及取得上開5筆土地
地合併拍賣而喪失其優先承買權， 及系爭建物之優先承買權，自不影
對於原無優先承買權之其他土地， 響原拍定人陳○生就上開5筆土地及
亦不因與承租耕地合併拍賣，而取 系爭建物因拍定而取得之買受人地
得優先承買權。 位。
2.最高法院97年台抗字第602號裁定： （三）法院拍賣時應視情況決定
按土地法第34條之1第4項規定，共 1.即 原則上，僅可就有優先承買部分
有人出賣其應有部分時，他共有人 行使優先承買權，其他則否，若有
得以同一價格共同或單獨優先承 不能分割或單獨使用，即應就合併
購，此乃共有人之法定優先承買 拍賣之不動產一併優先承買。
權，為法律所明定，不得任意創 2.司 法院民事廳印行法院辦理民事執
設。執行法院雖將數執行標的合併 行實務參考手冊P261「拍賣之單筆
拍賣，惟並無創設優先承買權之效 土地中，僅部分特定範圍有優先承
力，自不得要求僅對部分標的有優 買權者，應否分別標價：宜就有優先
先承買權之共有人承買全部標的， 承買權部分之範圍，函請地政機關會
縱執行法院於拍賣公告載明「本件 同測量，並繪製複丈成果圖，再分函
合併拍賣之部分標的之共有人主張 地政機關及相關主管機關（如建築管
優先承買權時，應連同合併拍賣其 理機關）查詢該部分土地有無不能分
他標的一併購買」之條件，亦不得 割或不能單獨使用之情事（如畸零地
拘束該合併拍賣之部分標的有優先 或無法建築）。倘無不能分割，又無

12月號／69
 全 國 律 師

不能單獨使用情事，得分別標價分別 行法院得為有如分割判決之命令或
拍賣，並就該部分土地標別載明第三 強制執行方法，故應採否定說。
人有優先承買權之旨。若不能分割或 乙說：肯定說。土地法第104條之
不能單獨使用情事，則不得分標拍 規定，有優先購買權，則執行法院
賣，僅能註明第三人有優先承買權， 應予調查並載明於拍賣公告中，為
但第三人主張優先承買權時，應就全 免日後拍定人就有優先購買權人得
部土地合併主張，不得僅就該部分土 實施之優先購買範圍及價金有所爭
地為之（94民事業務研究會4期 議，執行法院非不得將有優先購買
21）」。 權人得優先購買之土地位置及面積
3.台灣高等法院94年民事業務研究會4 予分割，並分別標價，公告拍賣，
期 且執行法院對於第三人有優先成買
法律問題：第三人對於執行標的 權之土地位置及面積予以分割後，
物之土地其中之一小部分有優先承 分別標價拍賣乃屬執行方法之一
買權（即土地所有權人將一大筆土 種，依法亦得為之。
地其中之一小部分為第三人設定地 審查意見：採甲說。
上權或典權，或出租予第三人，執 研討結論：執行法院宜就該第三
行法院執行拍賣該筆土地時，依土 人主張有優先承買權部分之土地，
地法第104條之規定，第三人有優先 通知地政機關會同測量，並繪製複
承買權），執行法院應否先予分 丈成果圖，再分別函查地政機關及
割，並分別標價，公告拍賣？ 相關主管機關（如建築管理機關）
討論意見：甲說：否定說。一筆 詢問該部分土地有無不能分割或不
土地中部分土地經設定地上權或典 能單獨使用之情事（如畸零地或無
權或出租第三人，執行法院執行拍 法建築）。倘無不能分割，又無不
賣該筆土地時，依土地法第104條之 能單獨使用情事，得分標拍賣，並
規定，有優先購買權，就優先購買 就該部分土地標別載明第三人有優
之土地位置及面積，執行法院本應 先承買權之旨。若有不能分割或不
予調查並載明於拍賣公告中，惟拍 能單獨使用情事，則不得分標拍
賣標的物嗣後是否能拍定尚不可 賣，僅能註明第三人有優先承買
知，且拍定後有優先購買權人是否 權，但第三人主張優先承買權時，
實行優先購買權，尚有疑義。另於 應就全部土地合併主張，不得僅就
部分土地出租，若就出租之範圍有 該部分土地為之。
所疑義或爭執，執行法院無法為實 拙見：上開見解各有利弊，均有
質認定，且強制執行法亦未規定執 可參考之處，即就法理言，有優先

12月號／70
 法 學 論 述

承買權者，固僅得就有優先承買之 示不願購買，又明知嗣後已有買賣行為，依
標的優先承買，其他則否，但實際 法得請求優先購買，仍長期數年不行使優先
上，出賣人出售之不動產為數筆， 購買權，待價格巨幅上漲後，始行使優先權，
有同時出售之必要，例如其中一筆 主張以數年前之價格優先購買，則其權利之
土地係他筆土地通行之用，或需合 行使，難謂無違反誠信原則。」、最高法院
併使用，始可建築，其中一筆土地 98年台上字第1196號裁定「乙○○等系爭土
有土地法第104條第1項租地建屋 地共有人或住居於共有土地上或鄰地上，與
者，此時行使優先承買權，僅就其 甲○○互為姐弟、嬸、侄等關係，明知甲○○
中有租賃關係者，另一筆不買，則 將其分管之系爭房地出售他人，於二十二年
原買受人買受另一筆，實無價值， 間均未為行使優先承購權之意思表示，迄本
故應合併買受為宜，但亦有出賣人 案第一審判決甲○○敗訴後，始於九十四年
為避免他人行使優先承買權，故意 二月間依據土地法第三十四條之一第四項規
將數筆不相關之不動產合併出售， 定，於原法院以買賣雙方為被告，提起主參
如採肯定說，有優先承買權人因經 加訴訟，請求確認丁○○○就A．B部分土地
濟考慮不買受，即影響其正當權利 對甲○○之所有權移轉登記請求權不存在，
之行使，故愚意以為應視情形，依 其等之優先承購權存在、甲○○應以系爭買
誠信原則而定。 賣契約之同一條件與其等訂定買賣契約（其
等另請求甲○○應為上開土地所有權移轉登
八、優先承買權與誠信原則 記部分，業經更審前原法院判決敗訴確定），
如優先承買權知悉有出賣一事，僅因出賣 顯然違反民法第一百四十八條規定之誠信原
人未合法通知，依法優先承買權人不生放棄 則，不應准許。」、103年台上字第2436號判
之結果，但既知悉而長期不行使優先承買 決「查民法第四百二十六條之二規定優先購
權，是否依誠信原則，不可再行使優先承買 買權之通知，應以書面為之，立法意旨在於
權？實務上，參照最高法院86年台上字第669 使土地與其上房屋同歸一人所有，以維持房
號判決「土地法第一百零四條之立法意旨， 屋與基地權利之一體性，杜絕紛爭，並盡經
在於使土地與其上房屋同歸一人所有，既維 濟效用，非在使優先購買權人巧取利益。是
持房屋與基地權利之一體性，杜絕紛爭，並 土地優先購買權人如已知悉土地所有權人出
盡經濟效用；非在使巧取利益。是優先購買 賣基地及買受人並買賣條件，應於相當期限
權人應在相當期限內行使其權利，若長期不 內行使其權利，若長期不行使，或嗣後房地
行使，不僅有悖於法之安定性，且嗣後如房 價格飆漲後，再主張行使優先購買權，不僅
地價格高漲，仍許行使優先購買權，尤與法 有悖於法之安定性，且與法律規定依同樣條
律規定依同樣條件購買之本旨不符。以故， 件購買之本旨不符，自有失公允，並與誠信原
優先購買權人既於所有權人徵詢購買時，明 則有違。」仍有誠信原則適用。

12月號／71
 全 國 律 師

九、土地上有多數承租人，於出租人出 後，將自己分管部分出租，嗣其出賣應有部分
售土地時，如何優先承買？ 時，因上開規定並未限制承租人對於共有之
參照最高法院106年台上字第963號判決 基地必於共有人全部出售時始得主張優先購
「次按同一土地上，如有二個以上承租人本 買之權，該承租分管土地之承租人，應認有
於租用基地法律關係而建築之房屋，或出租 依同樣條件優先購買之權，且此項優先購買
人與第三人約定買賣之土地，尚包括承租人 權，優先於土地法第三十四條之一第四項所
承租土地以外之他筆土地者，本條項之立法 規定之他共有人優先承購權，俾使承租人能
目的既為達使用與所有合一，法院自得依個 取得應有部分，而仍得依分管約定，繼續使
案情節，解為各該承租人均可就其承租土地 用原已利用之土地。」，應認有優先承買權。
部分主張優先承買權，且不以主張承買出賣
人與第三人約定買賣之全部土地為必要。至 十一、優 先承買權可否讓與或指定登記
其承買之態樣，得就其房屋坐落之承租土 第三人名義
地，為共同優先承買權之主張，亦得按其房 （一）依民法第294條第1項規定「債權人得
屋坐落基地之『比例』各自主張優先承買 將債權讓與於第三人。但左列債權，
權。惟有優先承買權之人，倘係各自主張優 不在此限：一、依債權之性質，不得
先承買，僅得請求出賣人按其房屋坐落基地 讓與者。二、依當事人之特約，不得
比例換算之應有部分，與其訂立買賣契約， 讓與者。三、債權禁止扣押者。」，
並無請求出賣人分割該土地後，由其取得分 債權原則可讓與第三人，但優先承買
割後土地所有權之法律上依據。」，則各承 權為形成權，非債權，且屬有一定法
租人僅可以其可優先承買之範圍與整筆土地 律關係始可行使者，例如共有、租地
計算，以購買一定比例而成為共有人，或由 建屋、地上權等，應有專屬性，自不
各承租人共同主張或以各自之比例買受，不 可轉讓，除非在出賣人出賣時，第三
可請求出賣人將土地分割而買受。 人已受讓上開一定法律關係，因此可
取得優先承買權，否則，在出賣後，
十、共有之土地有分管協議，共有人甲 出賣人通知優先承買權人是否行使優
就其分管之土地出租他人建物，他 先承買權時，一方面不可受讓優先承
人於甲出賣應有部分有無優先承買 買權，一方面受讓一定法律關係已在
權？ 出賣後，亦不能取得優先承買權。
參照最高法院94年台抗字第889號裁定「查 （二）依民法第269條第1項「以契約訂定向
土地法第一百零四條規定基地出賣時，承租 第三人為給付者，要約人得請求債務
人有依同樣條件優先購買之權，其立法意旨 人向第三人為給付，其第三人對於債
在於避免土地所有與土地利用關係分離；故 務人，亦有直接請求給付之權。」，
共有人於與他共有人訂立共有物分管之特約 在買賣契約中，買受人可以約定登記

12月號／72
 法 學 論 述

名義人由其指定，即指定登記給第三 依債權讓與規定讓與第三人，使第三
人，則在優先承買權人行使優先承買 人請求出賣人移轉所有權給自己，並
權後，與出賣人成立買賣契約，亦可 交付買賣標的物。
指定登記給第三人。
（三）優 先承買權人行使優先承買後，即與 捌、結語
出賣人依原定條件成立買賣契約，此
時，優先承買權人已為買受人，就其 以上關於優先承買權之問題，係實務上經
與出賣人間之買賣契約與一般買賣契 常發生，個人因桃園律師公會徐建弘理事長
約相同，應可依法為契約讓與，即經 邀請，在該會新會館辦理之在職進修，以此
出賣人同意後，將契約之權利義務讓 為題，茲將講稿修改成本文，以供法界先進
與第三人，亦可僅將買受人之權利， 參考，野人獻曝，尚乞指正。

12月號／73