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《民法典合同编通则解释》解读和 2024 年法考备考

新浪微博：民商法孟献贵

目录

《民法典合同编通则解释》解读和 2024 年法考备考 ...................... 1

第一部分 《民法典合同编》概览 .................................... 2

第二部分 《民法典合同编通则解释》概览 ............................ 2
第三部分 《民法典合同编通则解释》和 2024 年法考备考 ............... 3
一、《民法典合同编通则解释》的基本思想 ...........................3
二、《民法典合同编通则解释》对 2024 年备考的影响 ..................3
三、《民法典合同编通则解释》的具体内容 ...........................4
第四部分 最高人民法院指导案例 10 件 .............................. 13
后记：选择比努力更重要 .......................................... 15

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第一部分 《民法典合同编》概览
合同编（第 463 条至第 988 条）共 526 条，约占整个《民法典》的 41.75%。
包括三个分编：
第一分编：通则（第 463 条至第 594 条，共 132 条，约占合同编的 25%）包
括 8 章，分别是：一般规定；合同的订立；合同的效力；合同的履行；合同的保
全；合同的变更和转让；合同的权利义务终止；违约责任。
第二分编：典型合同（第 595 条至第 978 条，共 384 条，约占合同编的 73%）
包括 19 章，分别是买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借款合
同；保证合同；租赁合同；融资租赁合同；保理合同；承揽合同；建设工程合同；
运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；物业服务合同；行纪合
同；中介合同；合伙合同。
第三分编：准合同（第 979 条至 988 条，共 10 条，约占合同编的 2%）包括
2 章，分别是无因管理和不当得利。

第二部分 《民法典合同编通则解释》概览
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《民法典合同编通则解释》概览（共 9 部分 69 条 ）
部分 条文内容 条文范围 条文数量
第一部分 一般规定 第 1—2 条 共2条
第二部分 合同的订立 第 3—10 条 共8条
第三部分 合同的效力 第 11—25 条 共 15 条
第四部分 合同的履行 第 26—32 条 共7条
第五部分 合同的保全 第 33—46 条 共 14 条
第六部分 合同的变更和转让 第 47—51 条 共5条
第七部分 合同的权利义务终止 第 52—58 条 共7条
第八部分 违约责任 第 59—68 条 共 10 条
第九部分 附则 第 69 条 共1条

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2021 年 1 月 1 日生效实施的《民法典担保制度解释》共 5 部分 71 条。

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第三部分 《民法典合同编通则解释》和 2024 年法考备考

一、《民法典合同编通则解释》的基本思想
《民法典》自 2021 年 1 月 1 日起生效实施，尚不足 3 年。
《民法典合同编通则解释》 （2023 年 12 月 5 日生效实施）并未突破《民法
典》的规定，仅是针对司法实务中出现的一些争议比较大的问题进行了回应，对
《民法典》的具体条文进行了细化和具体化。
《民法典合同编通则解释》替代了原来 1999 年 12 月 29 日生效实施的《合
同法司法解释一》和 2009 年 5 月 13 日生效实施的《合同法司法解释二》并吸收
了 2012 年 7 月 1 日生效实施的《买卖合同解释》的一部分内容。
本次司法解释坚持如下 5 个方面的思想：
1.尊重立法原意（补充细化、坚守不创设新规则的基本立场，债权的保全制
度，即债权人代位权和债权人撤销权）；
2.坚持问题导向（内容上要求所有条文必须具有针对性，要有场景意识，致
力于解决实际问题，所提出的方案要具有可操作性；如预约合同、职务代理、抵
销权有无溯及力）；
3.保持司法政策的延续性； （违约金、定金适用等问题）；
4.坚持系统观念和辩证思维；（无权处分的合同、债务加入、格式条款、阴
阳合同、名实不符合同、情势变更制度、强制性规定和公序良俗的认定等）
二、《民法典合同编通则解释》对 2024 年备考的影响
《民法典合同编通则解释》 （共 69 条）由最高人民法院民二庭（商事庭）负
责起草，必然带有民商融合的价值理念。结合《民法典》 （共 7 编 1260 条）、
《民
间借贷合同解释》（共 31 条）、《民法典担保制度解释》（共 71 条）以及未来的
全新《公司法》必将成为 2024 届考生备战法考的绝对重点，无论是客观题阶段
还是主观题阶段的考生，均应当将复习的重点放到上述法律和司法解释上。
对于 2024 届考生而言，新的法律和司法解释，既是“挑战”又是“机遇”。
所谓“挑战”是表面上给广大考生带来了心理上的压力，感觉内容太多，复
习不完，自己肯定搞不定，自己可能过不了。其实，以我 14 年法考培训经验来
看，这更是“机遇”，特别是考了很多年都没过的同学。
为什么说是“机遇”呢？
首先，凡是新的法律和司法解释出台的第一年，考试范围基本固定，等于给
广大考生画了一个考试的重点，考试范围基本上就在新的法律和司法解释里。其
次，考试难度一般不大，基本上就停留在法条的字面含义以及司法解释明文规定
的情形上。因此，24 届考生一定要重视法条的学习，一定要自己读一读“原汁
原味”的法条，哪怕读不懂，也要读，达到熟悉的程度即可（知道有这么回事儿），
特别是二战或三战主观题的考生，过了“法条关”，你的证书就到手啦，千万不
要再吃“法条亏”啦！！！

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三、《民法典合同编通则解释》的具体内容
《民法典合同编通则解释》（共 9 部分 69 条）
第一部分：一般规定（第 1—2 条，共 2 条）
法条序号 法律制度 法条序号 法律制度
第1条 合同条款的解释规则 第2条 交易习惯的认定
第二部分：合同的订立（第 3—10 条，共 8 条）
第3条 合同成立与合同内容 第7条 违反预约合同的认定
第4条 以竞价方式订立合同 第8条 违反预约合同的违约责任
（竞争性缔约）
第5条 合同订立中的第三人责任 第9条 格式条款的认定
（第三人缔约过失责任）
格式条款订入合同
第6条 预约合同的认定 第 10 条 （格式条款提示和说明义务的履
行）
第三部分：合同的效力（第 11—25 条，共 15 条）
第 11 条 缺乏判断能力的认定 第 19 条 无权处分的合同效力
（显失公平）
第 12 条 批准生效合同的法律适用 第 20 条 越权代表的合同效力
第 13 条 备案合同或批准合同等的效 第 22 条 职务代理与合同效力
力认定
第 14 条 多份合同的效力认定 第 22 条 印章与合同效力
第 15 条 名实不符与合同效力 第 23 条 代表人或代理人与相对人恶意串
通的合同效力
第 16 条 《民法典》第 153 条第 1 款 第 24 条 合同不成立、无效、被撤销或确
但书的适用 定不发生效力的法律后果
第 17 条 《民法典》第 153 条第 2 款 第 25 条 价款返还及其利息计算
的适用
第 18 条 不适用《民法典》第 153 条
第 1 款的情形
第四部分：合同的履行（第 26—32 条，共 7 条）
第 26 条 从给付义务的履行与救济 第 30 条 第三人代为清偿规则的适用
第 27 条 债务履行期限届满后达成的 第 31 条 同时履行抗辩权与先履行抗辩权
以物抵债协议
第 28 条 债务履行期限届满前达成的 第 32 条 情势变更制度的适用
以物抵债协议
第 29 条 向第三人履行的合同

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第五部分：合同的保全（第 33—46 条，共 14 条）

第 33 条 怠于行使权利影响到期债权 第 40 条 代位权不成立的处理
实现的认定
第 34 条 专属于债务人自身的权利 第 41 条 代位权诉讼中债务人处分行为的
限制
第 35 条 代位权诉讼的管辖 第 42 条 债权人撤销权诉讼中明显不合理
低价或高价的认定
第 36 条 代位权诉讼与仲裁协议 第 43 条 其他不合理交易行为的认定
第 37 条 代位权诉讼中债务人、相对 第 44 条 债权人撤销权诉讼的当事人、管
人的诉讼地位及合并审理 辖和合并审理
第 38 条 起诉债务人后又提起代位权 第 45 条 债权人撤销权的效力范围及“必
诉讼 要费用”的认定
第 39 条 代位权诉讼中债务人起诉相 第 46 条 撤销权行使的法律效果
对人
第六部分：合同的变更和转让（第 47—51 条，共 5 条）
第 47 条 债权债务转让纠纷的诉讼第 第 50 条 债权的多重转让
三人
第 48 条 债权转让通知 第 51 条 债务加入人的追偿权及其他权利
第 49 条 表见让与、债务人确认债权
存在
第七部分：合同的权利义务终止（第 52—58 条，共 7 条）
第 52 条 协商解除的法律适用 第 56 条 抵销参照适用抵充规则
第 53 条 通知解除合同的审查 第 57 条 侵权行为人不得主张抵销的情形
第 54 条 撤诉后再次起诉解除时合同 第 58 条 已过诉讼时效债权的抵销
解除时间的认定
第 55 条 抵销权行使的效力
第八部分：违约责任（第 59—68 条，共 10 条）
第 59 条 合同终止的时间 第 64 条 请求调整违约金的方式和举证责
任
第 60 条 可得利益损失的计算 第 65 条 违约金的司法酌减
第 61 条 持续性定期合同中可得利益 第 66 条 违约金调整的释明与改判
的赔偿
第 62 条 无法确定可得利益时的赔偿 第 67 条 定金规则
第 63 条 违约损害赔偿数额的确定 第 68 条 定金罚则的法律适用
第九部分：附则（第 69 条，共 1 条）
第 69 条 司法解释生效时间

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考点 1:合同的成立
《民法典合同编通则解释》（共 9 部分 69 条）☆☆☆
条文序号 第3条
条文主旨 合同成立的要素与合同内容
条文来源 细化规定、延续性规定（《原《合同法解释二》第 1 条》
考试价值 相对重点（客观阶段要准备）
关联法条 《民法典》第 472、473、510、511 条；《民事诉讼证据规定》第 53 条
当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名
称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但是，法律另有规定或者当事
人另有约定的除外。
根据前款规定能够认定合同已经成立的，对合同欠缺的内容，人民法院
条文内容 应当依据《民法典》第 510 条、第 511 条等规定予以确定。
当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不
成立的，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 53 条的
规定将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可以根据案件的具体情况重
新指定举证期限。
本条是关于合同成立的要约和合同内容的规定，该条来源于原《合同法
解释二》第 1 条。一般认为，合同的“一生”包括 4 个阶段，分别是（1）合
条文解读 同的成立；（2）合同的效力；（3）合同的生效；（4）合同的失效（终止）。
合同的成立是关于当事人之间是否存在一份合同的事实判断问题。在何种情
况下，我们可以说孟某和马某之间有合同关系？回答这样一个理论问题，需
要在契约自由原则和鼓励交易原则之间进行价值衡量。
当事人
目的意思（内容具体确定） 标的物
意思（内部/主观） 数量

效果意思（受该意思表示约束）

意思表示 书面
明示
口头
表示（外部/客观） 积极：行为
默示 法律规定（视为）
消极：沉默 当事人约定
交易习惯
（意思表示的体系框架图）

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【关联法条】
《民法典》第 510 条【合同解释规则的优先性】合同生效后，当事人就质量、
价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不
能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。
《民法典》第 511 条【合同漏洞补充/填补规则】当事人就有关合同内容约
定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准
的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没
有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依
法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不
动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履
行，但是应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加
的履行费用，由债权人负担。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 53 条：诉讼过程中，当
事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认
定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行
审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充
分辩论的除外。
存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准
许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。
例：甲公司通过电视发布广告，称其有 100 辆某型号汽车，每辆价格 15 万
元，广告有效期 10 天。乙公司于该则广告发布后第 5 天自带汇票去甲公司买车，
但此时车已全部售完，无货可供。请问：甲公司和乙公司之间的汽车买卖合同是
否成立？
答：成立。

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考点 2:合同订立中的第三人责任（第三人缔约过失责任）
《民法典合同编通则解释》（共 9 部分 69 条）☆☆☆
条文序号 第5条
条文主旨 合同订立的第三人责任（第三人缔约过失责任）
条文来源 细化规定
考试价值 绝对重点（客观、主观阶段均要准备）
关联法条 《民法典》第 149、150、500 条
第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思的情况下订立合
同，受到损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持；
条文内容 当事人亦有违背诚信原则的行为的，人民法院应当根据各自的过错确定相应
的责任（与有过失/《民法典》第 592 条第 2 款）
。但是，法律、司法解释对
当事人与第三人的民事责任另有规定的，依照其规定（会计师事务所责任）。
第三人缔约过失责任来源于德国法。2022 年 11 月 4 日发布的《合同编
通则解释（征求意见稿）
》第 6 条规定的第三人范围要更为广泛，而非限定在
“第三人欺诈或第三人胁迫中的第三人”。
征求意见稿中规定了“专家责任”，也就是合同的订立基于对第三人的特
条文解读 别信赖（可能是缔约双方共同认识的朋友）或依赖于第三人提供的知识、经
验、信息等；如证券发行欺诈中，会计师、律师严重疏忽签署虚假财务或法
律文件的责任；拍卖中专家鉴定人的责任等。
关于本条规定的情形是否可以直接适用“侵权责任”来解决，是否属于
“叠床架屋”的重复规定，学界尚有不同认识。
【关联法条】
《民法典》第 149 条【可撤销的民事法律行为之第三人欺诈】第三人实施欺
诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应
当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
《民法典》第 150 条【可撤销的民事法律行为之胁迫】一方或者第三人以胁
迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请
求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
例 1：齐某扮成建筑工人模样，在工地旁摆放一尊廉价购得的旧蟾蜍石雕，
冒充新挖出文物等待买主。甲曾以 5000 元从齐某处买过一尊同款石雕，发现被
骗后正在和齐某交涉时，乙过来询问。甲有意让乙也上当，以便要回被骗款项，
未等齐某开口便对乙说：“我之前从他这买了一个貔貅，转手就赚了，这个你不
要我就要了。”乙信以为真，以 5000 元买下石雕。根据上述案情，请回答如下问
题：
（1）乙和齐某之间的石雕买卖合同效力如何？
答：可撤销。因为齐某知道甲对乙实施欺诈行为，乙有权撤销和齐某之间的
买卖合同。

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（2）乙撤销和齐某之间的石雕买卖合同后，损失向谁主张？责任性质如何？
答：向齐某或甲主张均可以，齐某的责任性质为缔约过失责任，甲的责任性
质为第三人缔约过失责任（有学者认为是侵权责任）。
例 2：王某是红冈市务工人员，在红冈市工作 10 余年，有较多存款，计划
在该市购置房产。丁某是红冈市房地产开发企业天蓝公司（以下简称天蓝公司）
负责人的亲戚，听说王某欲购房，便谎称天蓝公司开发的楼盘环境优美、生活便
利，极力劝诱王某从天蓝公司处购房。王某轻信此言，便与天蓝公司签订房屋买
卖合同。天蓝公司对此毫不知情。天蓝公司于 2018 年 2 月 1 日向王某交付房屋，
王某随后搬入居住。然而，王某入住后发现该小区设施简陋，环境杂乱，与丁某
的描述有着天壤之别，遂觉受骗。根据上述案情，请问如下问题：
（1）天蓝公司与王某之间的房屋买卖合同效力如何？
答：合法有效。因为天蓝公司不知道丁某对王某实施欺诈行为。
（2）王某的损失向谁主张？责任性质如何？
答：向丁某主张，责任性质为第三人缔约过失责任（有学者认为是侵权责任）。
考点 3:预约合同的认定
《民法典合同编通则解释》（共 9 部分 69 条）☆☆☆
条文序号 第6条
条文主旨 预约合同的认定
条文来源 细化规定
考试价值 绝对重点（客观、主观阶段均要准备）
关联法条 《民法典》第 495 条
当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合
同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要
订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。
当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定
在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合
条文内容 同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。
当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或
者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第 3 条第 1 款规定的合同成立条件，
未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一
方已实施履行行为且对方接受的（《民法典》第 490 条第 2 款/履行治愈规则），
人民法院应当认定本约合同成立。
该条内容最早规定在 2012 年 7 月 1 日生效实施的《买卖合同司法解释》
2
第 2 条 ，后被《民法典》第 495 条所确立，属于《民法典》新增制度。

2
原《买卖合同解释》第 2 条：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在
将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或着
要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

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当事人为什么要签订预约呢？实践中，当事人签订预约合同的原因：
（1）先将交易对象进行锁定或先将已经谈妥的交易条件进行固定，其
他条款之后再友好协商。也就是当事人一方面想将阶段化的谈判成果固定下
来并赋予其法律约束力，另一方面又想将未能协商一致的内容留待将来进一
步磋商，从而保留最终是否完成交易的决策权。
（2）为了规避法律的监管、审批等行政手续（如商品房买卖合同中的
条文解读 预售许可证）或处于合同强势或优势地位的一方想保留一个反悔权。
对于预约而言，如果简单从文件名称上来看，主要表现形式包括 5 种，
分别是：
（1）认购书；
（2）订购书；
（3）预订书；
（4）意向书；
（5）备忘录。
特别是以前 3 种为典型。因此，
《民法典》仅规定了前三类。但是，在学习和
实践中，切莫以简单的文件名称为基础判断合同性质，应坚持“实质判断而
非形式判断”
。
本质上而言，预约合同认定的 2 个核心要件：
（1）具有在将来一定期限内订立合同的意思表示；
（2）能够确定将来所要订立合同的主体、标的（物）。
意向书、备忘录 订购书、预订书、认购书 买卖合同/收购协议

（很不成熟） （比较成熟/手段） （相当成熟/目的）

第一阶段 第二阶段 第三阶段

没有法律约束力 有法律约束力 有法律约束力

（表示） （意思表示） 牵连关系 （意思表示）
交易意向 预约合同 本约合同
合同成熟度

甲对乙说想买 甲在未来 3 个内买 甲和乙签订了一份相当

乙的股权 乙在 A 公司 51%的股权 完备的股权收购协议

明确 1 个要素 明确 2 个以上要素 明确 3 个以上要素

（如主体等） （如主、标、数等） （如主、标、数、价等）
内容不具体确定 内容基本具体确定 内容相当具体确定

无法律责任 义务人违背诚信原则拒绝磋商或恶意磋商，
守约方可以追究违约责任，但不得强制履行本约
（预约和本约的动态系统论体系框架图）

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[萌主点拨]
预约合同和本约合同的成立
情形 要件 1 要件 2 法律后果
情形 1 约定在将来一定期限内订 能够确定将来所要订立合同的 预约合同成立
立合同 主体、标的等内容
情形 2 为担保在将来一定期限内 能够确定将来所要订立合同的 预约合同成立
订立合同交付了定金 主体、标的等内容
未约定在将来一定期限内 难以确定将来所要订立合同的
情形 3 订立合同 主体、标的等内容（仅表达交 预约合同不成立
易的意向）
情形 4 约定在将来一定期限内订 难以确定将来所要订立合同的 预约合同不成立
立合同 主体、标的等内容
情形 5 未明确约定在将来一定期 已就合同标的、数量、价款或 本约合同成立
限内另行订立合同 者报酬等主要内容达成合意
约定在将来一定期限内另 当事人一方已实施履行行为且
情形 6 行订立合同 对方接受的（
《民法典》第 490 本约合同成立
条第 2 款/履行治愈规则）
【关联法条】
《民法典》第 495 条【预约合同】当事人约定在将来一定期限内订立合同的
认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的
订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
考点 4:违反预约合同的认定
《民法典合同编通则解释》（共 9 部分 69 条）☆☆☆
条文序号 第7条
条文主旨 违反预约合同的认定
条文来源 细化规定
考试价值 绝对重点（客观、主观阶段均要准备）
关联法条 《民法典》第 495 条
预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同（拒绝磋商）或者在磋
商订立本约合同时违背诚信原则（恶意磋商/过错责任）导致未能订立本约合
条文内容 同的，人民法院应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务。
人民法院认定当事人一方在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则，应
当综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容
以及是否已尽合理努力进行协商等因素（磋商说 VS 必须缔约说）。
预约合同生效后，拒绝磋商、恶意磋商或尽管双方均提出了合理的（并
不过分的）条件或要求。但是，双方还是没能就本约的订立达成一致。在这
种情况下，如何认定一方违反了预约，应当承担违反预约的违约责任？

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在司法实践中，关于预约合同的义务人对预约的履行，对本约的订立，
条文解读 一直存在两种学说，磋商说和必须缔约说。
（1）磋商说，即预约合同生效后，当事人双方负有磋商签订本约的义务。
（2）必须缔约说，即预约合同生效后，无论如何，双方当事人都必须签
订（达成）本约。
本条采“磋商说”，即以诚信原则产生的磋商义务为基础来认定违反预约
的行为，是恰当的。

考点 5:违反预约合同的违约责任
《民法典合同编通则解释》（共 9 部分 69 条）☆☆☆
条文序号 第8条
条文主旨 违反预约合同的违约责任
条文来源 细化规定
考试价值 绝对重点（客观、主观阶段均要准备）
关联法条 《民法典》第 495 条
预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其
赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。
条文内容 前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民
法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的
成就程度等因素酌定（赔偿性质是违约责任，但赔偿范围可以由法院在缔约
过失责任和违约责任之间进行酌定）。
1.守约方能否请求违约方继续履行（实际履行），也就是能否请求法院判
决必须签订一份本约？
答：不能。因为预约合同生效后，义务人仅负有磋商（谈判）义务，没
有必须签订一份本约的义务。同时，根据《民法典》第 580 条第 1 款第（2）
项的规定债的标的不适于直接强制履行（签订本约的行为无法直接强制履
行）。最后，也与契约自由原则的基本价值理念或精神相违背。
2.守约方能否请求法院判决违约方按照预约继续履行（实际履行）？
答：不能。因为双方签订的毕竟仅是一个预约而非正式的本约。预约的
功能之一就是当事人保留一个反悔权。同时，强制继续履行预约也与契约自
条文解读 由原则的基本价值理念或精神相违背。
3.违反预约构成违约，依法需要承担违约责任。但是，违约赔偿的范围
如何确定？
答：两种观点。第一，未签订本约的信赖利益的损失；第二，本约履行
后的履行利益或可得（期待）利益的损失。司法解释采“折中说”，即综合考
虑合同成熟度来“弹性酌定”。
如股权转让合同，马某购买孟某在众森公司（有限责任公司）10%的股权，
但是，双方尚未约定股权转让价款。

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如预约已经很完备、很成熟，与本约几乎无异，基本无需再另行磋商（谈
判），直接在形式上将预约的名称改为“本约”即可的程度。
【随堂练习】甲公司未取得商铺预售许可证，便与李某签订了《商铺认购书》，约定李
某支付认购金即可取得商铺优先认购权，商铺正式认购时甲公司应优先通知李某选购。双方
还约定了认购面积和房价，但对楼号、房型未作约定。李某依约支付了认购金。甲公司取得
预售许可后，未通知李某前来认购，将商铺售罄。关于《商铺认购书》，下列哪一表述是正
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确的？（2012-3-10，单）
A.无效，因甲公司未取得预售许可证即对外销售
B.不成立，因合同内容不完整
C.甲公司未履行通知义务，构成根本违约
D.甲公司须承担继续履行的违约责任

第四部分 最高人民法院指导案例 10 件
最高法指导案例 10 例
序号 案由 裁判要点
招投标程序中，中标通知书送达后，一
案例一 某物业管理有限公司与某研究所 方当事人不履行订立书面合同的义务，相
房屋租赁合同纠纷案 对方请求确认合同自中标通知书到达中标
人时成立的，人民法院应予支持。
判断当事人之间订立的合同是本约还是
预约的根本标准应当是当事人是否有意在
将来另行订立一个新的合同，以最终明确
双方之间的权利义务关系。即使当事人对
案例二 某通讯公司与某实业公司 标的、数量以及价款等内容进行了约定，
房屋买卖合同纠纷案 但如果约定将来一定期间仍须另行订立合
同，就应认定该约定是预约而非本约。当
事人在签订预约合同后，已经实施交付标
的物或者支付价款等履行行为，应当认定
当事人以行为的方式订立了本约合同。
案涉交易符合以票据贴现为手段的多
链条融资交易的基本特征。案涉《回购协
议》是双方虚假意思表示，目的是借用银
行承兑汇票买入返售的形式为某甲银行向
实际用资人提供资金通道，真实合意是资
案例三 某甲银行与某乙银行合同纠纷案 金通道合同。在资金通道合同项下，各方
当事人的权利义务是，过桥行提供资金通
道服务，由出资银行提供所需划转的资金

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答案：C.

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并支付相应的服务费，过桥行无交付票据
的义务，但应根据其过错对出资银行的损
失承担相应的赔偿责任。
当事人签订具有合作性质的长期性合
同，因政策变化对当事人履行合同产生影
响，但该变化不属于订立合同时无法预见
的重大变化，按照变化后的政策要求予以
调整亦不影响合同继续履行，且继续履行
不会对当事人一方明显不公平，该当事人
某旅游管理公司与某村村民委员 不能依据《民法典》第 533 条请求变更或
案件四 会等合同纠纷案 者解除合同。该当事人请求终止合同权利
义务关系，守约方不同意终止合同，但双
方当事人丧失合作可能性导致合同目的不
能实现的，属于《民法典》第 580 第 1 款
第（2）项规定的“债务的标的不适于强制
履行”，应根据违约方的请求判令终止合同
权利义务关系并判决违约方承担相应的违
约责任。
在代位权诉讼中，相对人以其与债务
案件五 某控股株式会社与某利公司等 人之间的债权债务关系约定了仲裁条款为
债权人代位权纠纷案 由，主张案件不属于人民法院受理案件范
围的，人民法院不予支持。
周某与丁某、薛某 在债权人撤销权诉讼中，债权人请求撤销
案件六 债权人撤销权纠纷案 债务人与相对人的行为并主张相对人向债
务人返还财产的，人民法院依法予以支持。
合同一方当事人以通知形式行使合同
孙某与某房地产公司合资、合作 解除权的，须以享有法定或者约定解除权
案件七 开发房地产合同纠纷案 为前提。不享有解除权的一方向另一方发
出解除通知，另一方即便未在合理期限内
提出异议，也不发生合同解除的效力。
某实业发展公司与某棉纺织品公 据以行使抵销权的债权不足以抵销其全部
案件八 司委托合同纠纷案 债务，应当按照实现债权的有关费用、利
息、主债务的顺序进行抵销。
非违约方主张按照违约行为发生后合
案件九 某石材公司与某采石公司 理期间内合同履行地的市场价格与合同价
买卖合同纠纷案 格的差额确定合同履行后可以获得的利益
的，人民法院依法予以支持。

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当事人一方违约后，对方没有采取适
当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损
失请求赔偿。承租人已经通过多种途径向
柴某与某管理公司
案例十 出租人作出了解除合同的意思表示，而出
房屋租赁合同纠纷案
租人一直拒绝接收房屋，造成涉案房屋的
长期空置，不得向承租人主张全部空置期
内的租金。

后记：选择比努力更重要
备战法考无疑是痛苦的，没有人能“躺赢”。很多人每天起的比鸡还早，睡
的比狗还晚，特别是在职、宝爸、宝妈们，真的很辛苦。成年人的世界没有容易
二字。我常说：“法考就是一个人的旅行，一个人的修行，一个人“破茧成蝶”
的过程，一个未来可以让你回忆的美好时光。”
选择了法学就选择了终身学习，你可能是因为学了法律而法考、你可能是为
了一份工作而法考、你可能是为了生存或改善生活而法考、你可能是为了职位晋
升而法考、你可能是为了让自己的孩子过上更幸福的生活而法考、你可能是为了
向别人证明自己而法考、你可能是为了陪伴自己心爱的人而法考……不管怎样，
是因为你想进步，所以，你选择了法考。
最近，我感受特别深刻，也想和我亲爱的学生分享的一句话就是：选择比努
力更重要。有的时候，只要你选对了人、选对了方法、选对了道路，真的能少走
很多弯路。我亲爱的学生们，真心希望你们不要被网络上的各种“谣言”PUA，
被网络上的所谓“免费”带节奏、带偏。网络上充斥着各种“商业行为”，你一
定要用自己法律人的理性去识别，切记“天上绝对不会掉馅饼”， “天下没有不要
钱的午餐”。
法考培训 14 年来，我深深的爱着我的工作、我的学生、我的每一堂普通的
授课、我的每一本教材，每一本真题，每一本法条，每一本讲义。
人生不是一场竞赛，是一次漫长而又短暂的旅程。无论法考之路如何艰辛，
老孟陪着你一起走。只要你信任我、跟着我、听我的、我一定带你过法考，让你
实现自己的法律人之梦。

请牢记：不攀比、看自己、多做题、不怀疑，你法考必过！！！

成功的路上从不拥挤，因为坚持的人不多！！！

孟献贵
2023 年 12 月 14 日
于北京中国政法大学

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