營建知訊 434 期/2019/03

《合約工程師》

工程瑕疵修補之實務問題（上）

藍秉強 臺灣營建研究院 工程法務與鑑識中心主任

工程合約對於違約有很多處罰規定，因為完成工作物或結構物是承攬人的責
任，如果工作物或結構物於施工中或完工後不符約定或有缺失，基本上構成違
約，業主可依約行使權利；問題在於民法對於違約的規範，分成債務不履行（包
含不完全給付）與瑕疵兩個系統，而瑕疵與不完全給付可能並存，再加上民法承
攬篇雖然只有 25 條條文，但對於瑕疵的規範條文、竟然多達 14 條（第 492 條～
第 503 條，第 509 條，第 514 條），與工程合約常見約定有差異之處，這些差異
在適用上何者較為優先，或是民法及合約規定可並存，由權利人選擇適用？本文
試圖整理常見合約有關瑕疵之規定，與民法比較後，再就實務上常見問題及爭議
點提出討論，供各位先進參考。（本文列舉之合約條文除另有註明外，均為公共
工程會工程採購契約範本 108.1.22 修正版。）

一、工程合約常見的瑕疵修補條款

（一）施工中發現瑕疵之處理：

（1） 暫停計價：第 5 條（一）5.廠商履約有下列情形之一者，機關得暫停

給付估驗計價款至情形消滅為止：(2)履約有瑕疵經書面通知改正而
逾期未改正者。

（2） 自應付價金中扣抵：第 5 條（三）廠商履約有逾期違約金、損害賠償、

採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢
領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有
不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵。

（3） 通知限期改善：第 9 條（十七）機關於廠商履約中，若可預見其履約

瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善。（註：
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部分合約未規定發現瑕疵時，機關是否應先通知廠商，使廠商有修
補瑕疵機會，因此衍生爭議，實務見解認為機關應先通知廠商修補
瑕疵，廠商拒絕或逾期不修補時，機關才能自行或找第三人修補、
法院判決參照。）

（4） 機關自行改善、終止或解除契約、暫停履約：第 9 條（十八）廠商不

於前款期限內，依照改善或履行者，機關得採行下列措施：

1、自行或使第三人改善或繼續其工作，其費用由廠商負擔。
2、終止或解除契約，並得請求損害賠償。
3、通知廠商暫停履約。

（5） 拆除重做、逾期修補之停工：第 11 條（六）2.監造單位／工程司如發

現廠商工作品質不符合契約規定，或有不當措施將危及工程之安全
時，得通知廠商限期改善、改正或將不符規定之部分拆除重做。廠
商逾期未辦妥時，機關得要求廠商部分或全部停工，至廠商辦妥並
經監造單位／工程司審查及機關書面同意後方可復工。廠商不得為
此要求展延工期或補償。

（6） 品質缺失懲罰性違約金：第 11 條（十）以下詳細規定罰金標準，以

契約價金 20%為上限。

（二）驗收發現瑕疵之處理：

（1） 定義瑕疵：第 15 條（一）廠商履約所供應或完成之標的，應符合契

約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為
新品。

（2） 契約外之查驗費用：第 15 條（四）查驗或驗收人對隱蔽部分拆驗或

化驗者，其拆除、修復或化驗所生費用，拆驗或化驗結果與契約規
定不符者，該費用由廠商負擔；與規定相符者，該費用由機關負
擔。契約規定以外之查驗、測試或檢驗，亦同。（瑕疵追查之費用與
修補瑕疵費用仍有區別，實務上追查瑕疵原因，進而認定責任歸屬
之費用甚高，有必要規定清楚）
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（3） 修補瑕疵：第 15 條（五）查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，

機關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重作、退貨或換
貨，機關得重行查驗、測試或檢驗。且不得因機關辦理查驗、測試
或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之義務或責任，及費用之
負擔。第 15 條（十）廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機
關得要求廠商於＿＿日內（機關未填列者，由主驗人定之）改善、拆
除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。

（4） 機關自行改善、終止或解除契約：第 15 條（十一）廠商不於前款期

限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾＿＿次（由機
關於招標時載明；無者免填）仍未能改正者，機關得採行下列措施之
一：

1、自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。
2、終止或解除契約或減少契約價金。

（5） 損害賠償：第 15 條（十二）因可歸責於廠商之事由，致履約有瑕疵

者，機關除依前 2 款規定辦理外，並得請求損害賠償。

（6） 逾期罰款：第 17 條（一）逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，

每日依契約價金總額＿＿‰（由機關於招標時載明比率；未載明者，
為 1‰）計算逾期違約金，所有日數（包括放假日等）均應納入，不
因履約期限以工作天或日曆天計算而有差別。

1、廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期
日數。

2、初驗或驗收有瑕疵，經機關通知廠商限期改正，自契約所定履約
期限之次日起算逾期日數，但扣除以下日數：

(1) 履約期限之次日起，至機關決定限期改正前歸屬於機關之作
業日數。

(2) 契約或主驗人指定之限期改正日數（機關得於招標時刪除此部
分文字）。
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3、未完成履約／初驗或驗收有瑕疵之部分不影響其他已完成且無瑕
疵部分之使用者，按未完成履約/初驗或驗收有瑕疵部分之契約價
金，每日依其＿＿‰（由機關於招標時載明比率；未載明者，為
3‰）計算逾期違約金，其數額以每日依契約價金總額計算之數額
為上限。

（三）保固期發現瑕疵之處理：

（1）保固期之認定：第 16 條（一）2.期間：

1、非結構物由廠商保固＿＿年（由機關於招標時載明；未載明者，
為 1 年）。

2、結構物，包括護岸、護坡、駁坎、排水溝、涵管、箱涵、擋土牆、
防砂壩、建築物、道路、橋樑等，由廠商保固＿＿年（由機關於
招標時視個案特性載明；未載明者，為 5 年）。

3、臨時設施之保固期為其使用期間。

（2）定義瑕疵：第 16 條（二）本條所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功
能或效益不符合契約規定等。但屬第 17 條第 5 款所載不可抗力或不可
歸責於廠商之事由所致者，不在此限。

（3）修補瑕疵：第 16 條（三）保固期內發現之瑕疵，應由廠商於機關指定
之合理期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，機關得逕為處
理，所需費用由廠商負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向廠
商追償。但屬故意破壞、不當使用、正常零附件損耗或其他非可歸責
於廠商之事由所致瑕疵者，由機關負擔改正費用。

（4）瑕疵追查之費用：第 16 條（四）為釐清發生瑕疵之原因或其責任歸屬，
機關得委託公正之第三人進行檢驗或調查工作，其結果如證明瑕疵係因
可歸責於廠商之事由所致，廠商應負擔檢驗或調查工作所需之費用。
（註：本條規定機關得委託第三人檢驗或調查，如廠商擬委託公正第三
人檢驗或調查，基於同一法理，機關不應拒絕，但廠商應先提報業主擬
委託之公正第三人，請業主審酌或另指定第三人。）
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二、工程契約範本與民法承攬篇規定歧異之處

有關瑕疵如何認定，契約範本第 15 條第 1 項已採取與民法相同較為廣泛的
定義，至於已驗收合格進入保固期之瑕疵，則採取第 16 條第 2 項較為狹窄之定
義，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定。契約範本規定發現
瑕疵後應先通知承攬人修補瑕疵，與民法規定及法院實務見解一致，可減少廠
商對修補範圍、方法及費用提出異議；承攬人受通知後逾期或拒絕修補，業主
得自行修補（包含僱工修補瑕疵），可歸責承攬人之瑕疵，業主並得請求損害賠
償，以上民法與契約範本規定並無不同。

民法承攬篇規定之瑕疵擔保責任為法定無過失責任，不以可歸責為成立要
件；如修補費用過鉅，承攬人得拒絕修補（民法第 493 條第 3 項）；另就瑕疵發
現期及發現瑕疵後行使權利期間有詳細規定，與常見之保固期有很大差異，可
能發生合約保固期已屆滿，但承攬人仍被要求負擔瑕疵擔保責任之爭議；瑕疵
可能因業主供料或不當指示所致，民法列為免責原因；為追查瑕疵發生原因常
衍生鑑定費用，民法並未規定追查瑕疵原因衍生費用由何人負擔；驗收發現之
瑕疵如承攬人修繕逾期有罰款規定等均與民法規定有歧異，分項說明其歧異如
下：

（一）瑕疵擔保責任是否以可歸責為成立要件：通說認為瑕疵擔保責任為法
定無過失責任，但契約範本第 16 條（二）規範保固期發現之瑕疵，
包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等。但屬第 17
條第 5 款所載不可抗力或不可歸責於廠商之事由所致者，不在此限。
但書提及不可歸責於廠商之事由所致之瑕疵不在此限，則廠商若能證
明其已善盡注意義務，仍不免發生有爭議之瑕疵，依本條規定似可免
責；第 16 條（三）保固期內發現之瑕疵，同條但書規定「但屬故意
破壞、不當使用、正常零附件損耗或其他非可歸責於廠商之事由所致
瑕疵者，由機關負擔改正費用」，又提及其他非可歸責於廠商之事由
所致瑕疵者，由機關負擔改正費用，廠商似可引用為有利答辯之依據。

（二）修補費用過鉅的問題：民法第 493 條第 3 項規定，發生瑕疵，業主通

知承攬人修補瑕疵時，如修補費用過鉅，承攬人得拒絕修補，業主依
據第 494 條規定得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承
攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。
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第 11 條（十）以下詳細規定罰金標準，品質缺失懲罰性違約金以契
約價金 20%為上限，此處之罰款上限 20%在逾期罰款也設定相同標
準，可見與修補費用是否過鉅並無關連；就修補費用是否過鉅如何認
定，學者認為應就其費用對於全部工作之價值，及比較修補所需費用
與因修補所生之利益定之（見林誠二， 民法債編各論（中）第 94 頁）
。

（三）瑕疵發現期與行使權利期間與保固期不一致的問題：民法對瑕疵發現
及行使權利有明確且嚴格的規定，民法第 499 條規定工作為建築物或
其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，瑕疵發現期延
為 5 年（註：民法第 498 條對其他工作僅規定 1 年之瑕疵發現期；民
法第 500 條規定如有故意不告知瑕疵情事，則分別延長為 5 年及 10
年）。瑕疵發現後，民法第 514 條規定業主必須於 1 年內選擇行使瑕
疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請
求權或契約解除權等權利， 如果在保固期的初期就發現瑕疵，則在
保固期未屆滿時，民法規定的種種權利可能因 1 年屆滿消滅，業主只
能依據保固條款要求承攬人負責（註：因保固條款所生權利，在保固
期內並未消滅，仍得行使）；另一疑問為保固期已屆滿，業主才發現
瑕疵，因民法規定之瑕疵發現期可能長於保固期，則業主仍得於 1 年
內行使民法第 514 條規定之各種權利。

（四）業主供料或不當指示所致瑕疵免責的問題：瑕疵擔保責任為法定無過
失責任，承攬人不能舉證已善盡注意義務而免責。在承攬關係中，業
主提供材料由承攬人加工，提供設計圖及標單（註明工項、材質／品
牌）由承攬人照圖施工頗為常見，民法第 496 條規定，如承攬人能舉
證瑕疵原因為業主供料或不當指示所致可免責為合理規定，本國工程
合約多由業主起草或選用條款，故未見免責條款。

（五）追查瑕疵原因衍生費用由何人負擔的問題：追查瑕疵原因衍生之費用
與修補瑕疵費用為不同支出，業主如因追查瑕疵原因衍生額外費用，
需另覓請求權基礎，民法就此並未規定，業主可引用契約範本第 16
條第（四）項為請求權基礎，基於同一法理，如承攬人因追查瑕疵原
因衍生額外費用，且查證結果無可歸責於承攬人，則追查費用應由業
主負擔。
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《合約工程師》

（六）驗收瑕疵修補逾期罰款的問題：承攬人提報竣工時，如仍有工作未完
成，業主得主張未完工，不啟動驗收程序，因此進入驗收程序後，正
常情形應無未完成之工項。驗收程序發現之瑕疵，業主常限期承攬人
修繕，承攬人如拒絕修補瑕疵則並無逾期問題；承攬人自行修繕但於
限期內未能完成瑕疵修補，業主無法使用收益工作成果而受有損害；
民法或契約範本均規定可歸責承攬人事由所致瑕疵，並得請求損害賠
償，此處逾期罰款即為契約預定之損害賠償總額違約金之計算方式
（註：範本並無懲罰性用語，應解為並非懲罰性違約金），業主不得
主張除逾期罰款外另有損害，請求承攬人另行賠償。

（有關工程瑕疵之實務爭議案例，將於下篇討論。）