不法行使優先購買權與債權侵害

──最高法院 101 年度台上字第 371 號判決評釋

<陳忠五 臺灣大學法律學院教授

一、判決
（一）事實概要

劉邱女士與藍女等三人，原為某筆土地共有人。劉邱女士對其他共有人起訴請
求分割共有物，訴訟進行中，藍女因積欠債務，經其債權人聲請查封拍賣其應有部
分，經數次流標再減價拍賣，最後由蘇男以約 300 萬元得標拍定。
蘇男得標拍定時，分割共有物訴訟已判決確定，藍女獲得分配新編一筆地號土
地所有權，劉邱女士當時已不再是土地共有人，惟因原共有人尚未辦理共有土地分
割登記，亦未向執行法院陳報共有物分割判決結果，致執行法院依土地登記謄本記
載，誤認劉邱女士仍為該土地共有人，乃通知劉邱女士，詢問其是否依共有人身分
行使優先購買權。劉邱女士接獲執行法院通知後，委託其配偶劉先生代為具狀聲請
優先購買，執行法院基於誤認，准予依拍定價額優先購買。劉邱女士取得執行法院
發給權利移轉證書後，即辦理土地分割登記及取得優先購買部分土地所有權。不久
之後，將優先購買部分土地以 360 萬元出賣並移轉所有權登記於第三人。
蘇男其後乃以劉邱女士及劉先生二人基於共同故意不法侵害的意思，明知劉邱
女士不再是土地共有人，無優先購買權，卻仍向執行法院行使優先購買權，致其無
從依拍賣程序取得優先購買部分土地所有權為由，先位依民法第 184 條第 1 項前段
或後段規定、第 185 條規定，請求劉氏夫妻二人連帶負損害賠償責任。另以劉邱女
士無取得該土地合法權源，卻受有取得該土地所有權之利益為由，備位追加依民法
第 179 條規定，請求劉邱女士返還不當得利。[～ 85]

（二）判決要旨

1.第一審法院見解

第一審法院審理結果 1，肯定「民法第一八四條第一項後段」規定的侵權責任成
立，判令劉氏夫妻二人連帶賠償蘇男損害約 211 萬元。理由略以：
共有物分割判決為形成判決，一經確定，不待分割登記，即生消滅共有關係及
各自取得分得部分所有權之效力。共有人不得再就他共有人分得部分，依法主張係
共有人，更無優先購買權，此法律效果不因其主觀上知或不知而有異。本件劉邱女

1 見臺灣屏東地方法院98年度訴字第454號判決。

原載於：台灣法學雜誌，221期，2013年4月1日，85-97頁 1
士既為共有物分割訴訟當事人，劉先生為其訴訟代理人，渠等就原共有土地業經分
割判決確定事實，自難諉為不知。惟渠等不僅消極未向執行法院陳報原共有土地業
經判決分割之情，更進而利用執行人員不知情而陷於錯誤機會，積極冒稱劉邱女士
仍為共有人，並具狀聲明行使優先購買權，使不知情執行人員誤將原應由業已得標
拍定之蘇男取得系爭不動產，改由劉邱女士優先購買，核其利用執行人員不知情陷
於錯誤，冒稱共有人而具狀聲明優先購買之欺罔行為，侵害蘇男之債權，妨礙其新
財產之取得，致其原已合法成立並生效之拍賣（契約）請求權因而陷於給付不能，
客觀上應屬以背於善良風俗之方法，加損害於他人。而其聲明優先購買之目的，在
排除拍定效力，渠等就蘇男因此不能取得拍賣標的所有權之結果，乃明知並有意使
其發生。

2.第二審法院見解

第二審法院審理結果 2，一方面否定「民法第一八四條第一項前段及後段」規定
的侵權責任成立，他方面肯定「民法第一七九條」規定的不當得利返還責任成立，
判令劉邱女士返還其出售土地價額與優先購買權價額間差額約 60 萬元之不當利益
予蘇男。有關否定侵權責任成立部分，理由略以：
本件蘇男被侵害者，應屬「債權」。對債權之侵害，是否符合民法第一八四條
第一項前段所稱「權利」之要件，仍應視其受侵害之態樣而定。若債權受侵害之態
樣，係使該債權之歸屬消滅，或債權受侵害之態樣係使債務人免為給付，因此類債
權受侵害結果已使債務人免除其向債權人為給付之義務，債權人無從再由債務人處
獲得債權之滿足，就權利保障之本質而言，應可認屬民法第 184 條第 1 項前段所保
護之範圍，以維持法律效果間之衡平。至若債權受侵害之態樣僅為使債權人請求給
付標的之內容或性質有所變更，而非免除債務人之給付義務，債權人既仍得本於該
債權向債務人為請求變更後之給付，即難認債權受有侵害。系爭債權既因劉邱女士
行使優先購買權而無從實現，且蘇男亦無從再請求執行事件債務人即藍女為債務不
履行之損害賠償，其債權歸屬應已因而消滅，藍女亦免為給付，更無對蘇男負有債
務不履行損害賠償之義務，應可符合上開條項前段所欲保障之[～ 86]「權利」要件。
此外，法院就共有物所為分割之判決，於判決確定時，即發生共有人各自取得
分得部分所有權之效力，共有人自不再具有共有人身分，此項法律規定，並不因當
事人是否知悉而有差異。而民法第 184 條第 1 項前段所稱「不法」
，係指不依法律規
定或無法律依據之情形。劉邱女士就法律上不存在之優先購買權為行使，應符合上
開條文所稱「不法」之要件。
然查，因土地係採用登記制度，就一般社會大眾認知而言，係以登記結果為其
權利行使之權源，則共有物在分割判決確定後，尚未辦理分割登記之前，共有人之
身分是否已喪失，應非一般社會大眾可以完全認知無誤。參以劉氏夫妻二人於行使

2 見臺灣高等法院高雄分院100年度上字第56號判決。

原載於：台灣法學雜誌，221期，2013年4月1日，85-97頁 2
優先購買權時，係 60 餘歲農民，而於判決分割確定後，就申請登記事宜，係經親友
介紹委由從業 10 餘年之楊姓代書辦理，楊姓代書雖證稱其知悉土地分割判決有形成
效力，於確定時即已取得單獨所有權，惟仍同時證稱就其認知仍係以登記為準，可
見長年辦理土地登記業務多年之代書，就分割判決及登記效力事宜，仍有錯誤認知
之情事，實難強求劉氏夫妻在法律智識不足情形下，能明確知悉分割判決之形成效
力及土地法上優先購買之要件。況劉邱女士於執行程序中並未主動積極表明其為共
有人並要求行使優先購買權，而係執行法院來函通知詢問其是否要行使時，始被動
表示要行使，故劉氏夫妻陳稱係因不諳法律而誤以為在未經登記完畢前仍係共有
人，並信賴法院之通知始行使優先購買權，其並無侵權之故意，應可採信。
又民法第 184 條第 1 項後段規定，係指侵權行為人之加害方法，在法律評價上
係違背一般社會通念上所認知之善良風俗而言，且侵權行為人係故意為之，始符合
其要件。而本件劉氏夫妻並無明知無優先購買權而仍行使之故意情事，故蘇男依該
條項後段為請求部分，亦難准許。

3.最高法院見解

針對上開第二審法院判決，最高法院以該院 101 年度台上字第 371 號判決，廢

棄發回。最高法院廢棄理由，要點有二：
第一，原審一方面認為在共有物分割判決確定時，共有人即可各自取得分得部
分所有權，自不再具有共有人身分，此項法律規定，並不因當事人是否知悉而有差
異；另一面又認為實難強求劉氏夫妻在法律智識不足情形下，能明確知悉分割判決
之形成效力及土地法上優先購買之要件，理由不免前後矛盾。
第二，民法第一八四條第一項前段係規定：因故意或過失，不法侵害他人之權
利者，負損害賠償責任。查以一般人認知，於共有物判決分割後，不論有無登記，
即應各自取得其分得部分，與他共有人已無關涉。本件劉邱女士於分割判決確定後，
已委請代書代為申辦分割登記，似可認其知悉其已不具系爭土地共有人身分，則於
執行法院通知是否行使優先購買權時，似應有所疑問，卻仍刻意隱瞞，貿然以共有
人身分行使優先購買權，則其是否具備過失，仍有待斟[ ～ 87]酌，乃原審未遑查明
劉氏夫妻是否具備過失要件，逕認其並無明知無優先購買權而利用執行法院之不察
而行使之故意侵權情事，進而為蘇男此部分不利之判斷，不免速斷。

二、評釋
（一）問題提出

本件同時涉及侵權責任與不當得利問題。由於侵權責任部分係先位請求，因而
第一審法院及最高法院均僅就侵權責任部分予以論斷，未就不當得利部分予以審
究。反之，第二審法院在否定侵權責任成立後，另就備位請求之不當得利部分予以
論斷。

原載於：台灣法學雜誌，221期，2013年4月1日，85-97頁 3
 1.不當得利問題

本件第二審法院肯定不當得利請求權成立的理由，係以：系爭土地分割判決確
定後，即屬藍女單獨所有，劉邱女士自不得再以共有人身分，行使優先購買權，則
劉邱女士就法律上不存在之優先購買權為行使，並因而取得系爭土地所有權，致蘇
男受有無法取得系爭土地所有權之損害，即屬無法律上之原因而受利益，致蘇男受
有損害，且此項財產權變動之事實，係基於行使優先購買權之結果而直接發生，符
合不當得利之要件。
問題在於，本件劉邱女士所受的「利益」，是否即是該法院所稱「取得優先購
買部分的土地所有權」？而蘇男所受的「損害」，是否即是該法院所稱「無法取得
優先購買部分的土地所有權」？劉邱女士所受利益，若真是「取得優先購買部分土
地所有權」的話，鑑於該部分土地所有權已因處分於第三人致無法返還，則依民法
第 181 條但書規定：「依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額」，
然而何以該法院在計算此一「價額」時，不是該部分土地所有權的客觀價額，卻是
其出售價額與優先購買權價額間的「差額」？
凡此問題，涉及本件不當得利法律關係中，受益人所受「利益」、受損人所受
「損害」
、受益人應返還客體及返還範圍的認定等問題，第二審法院判決理由構成，
是否正確無誤，不無討論餘地。

2.侵權責任問題

然而，本件重點不在不當得利，而在侵權責任。蘇男先位請求中，民法第 184
條第 1 項前段規定或後段規定的侵權責任要件是否具備，理論或實務上特別具有啟
發意義，為本文探討對象。
民法第 184 條第 1 項規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害
賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」
。關於本條項規範結
構，學者通說向來認為，本條項前段規定保護客體，以「權利」為限，後段規定保
護客體，除權利外，尚包括一般財產支出或純粹經濟利益等「利益」在內。從而，
侵害權利或利益，適用不同歸責原理。過失不法侵害「權利」
，依該條項前段規定，
應負損害賠償責任。故意以背於善良風俗方法侵害「權利」
，依該條項後段規定，當
然更應負損害賠償責任。而過失不法侵害「利益」
，依該條項前段規定，則不負損害
賠償責任。只有故意以背於善良風俗[～ 88]方法侵害「利益」
，才依該條項後段規定，
負損害賠償責任 3 。
至於以最高法院見解為主的實務見解，整體而言，並未嚴格區別權利或利益，
分別民法第 184 條第 1 項前段規定或後段規定，適用不同歸責原理 4。值得注意者，

3 通說見解的簡要說明，參閱王澤鑑，侵權行為法，2009年7月版，80-93頁。
4 實務見解的整理分析，參閱陳忠五，契約責任與侵權責任的區別，第1冊：契約責任與侵權責

原載於：台灣法學雜誌，221期，2013年4月1日，85-97頁 4
最高法院最近似乎有傾向採取通說見解的發展趨勢。最高法院近年來部分裁判明確
強調，民法第 184 條第 1 項前段、後段規定，為相異的侵權行為類型，其保護法益，
前段為「權利」
，後段為「一般法益」
（利益、純粹經濟上損失或純粹財產上損害等），
其主觀責任要件，前者以「故意或過失」不法侵害他人權利為已足，後者則限制須
「故意」以背於善良風俗之方法加損害於他人，兩者要件有別，請求權基礎相異，
訴訟標的自屬不同 5。
在上開通說暨晚近實務見解下，侵害行為肇致他人損害時，其所侵害的客體，
究為既存法律體系所明認的「權利」，或為一般財產上「利益」，其認定，將影響
民法第 184 條第 1 項前段或後段規定的適用，進而影響其主、客觀責任要件為何。
尤其是，單純因「過失」肇致他人損害時，侵權責任是否成立，將因行為所侵害者
係「權利」或「利益」，而有不同結論。
本件蘇男被侵害者，係其因拍定而就系爭土地得請求執行法院核發權利移轉證
書的權利，因劉邱女士行使優先購買權結果，而受有無從獲得滿足實現的損害。核
其性質，係屬「債權」侵害，且屬「第三人侵害債權」的事件類型。關此，第一、
二審法院均同此見解，最高法院似亦無異見。從而，
「債權」係屬「權利」或「利益」，
其認定，將影響本件法律適用。
惟應強調者，民法第 184 條第 1 項後段規定保護客體，既然包括權利及利 益
6
，則該段規定適用與否關鍵，在侵害行為人是否「故意」、以「背於善良風俗方法」
加損害於他人，不在侵害「權利或利益」。債權為「權利」與「利益」之議，於該
段規定並無特別討論必要或實益。故意不法侵害債權，當然有該段規定的適用。
反之，民法第 184 條第 1 項前段規定保護客體，如果僅限於「權利」，不包[～
89]括「利益」，則在侵害行為人「過失」、「不法」侵害他人「債權」時，債權為
「權利」與「利益」之議，即有特別討論必要或實益。過失不法侵害債權，有無該
段規定的適用，將因所持見解不同，而有不同結論。
鑑於民法第 184 條第 1 項後段規定的適用，限於故意不法侵害債權，其責任要
件嚴格，責任成立不易，則在過失不法侵害債權情形，討論民法第 184 條第 1 項前

任的保護客體-「權利」與「利益」區別正當性的再反省-，2008年12月初版，段碼66-78。
5 參閱：最高法院100年度台上字第1314號判決；100年度台上字第1012號判決；100年度台上字
第943號判決；98年度台上字第1961號判決；98年度台上字第1843號判決；97年度台上字第1352
號判決；89年度台上字第2560號判決；86年度台上字第3760號判決。
6 學說上部分學者似乎認為，民法第一八四條第一項後段規定保護客體，以「利益」為限，不包
括「權利」在內（例如，邱聰智，新訂民法債編通則（上）， 2000年9月新訂1版，151、153
頁、176-178頁；鄭玉波著，陳榮隆修訂，民法債編總論，2002年6月修訂2版，175-176頁；姚
志明，侵權行為法，2005年2月初版，6頁、61-63頁；孫森焱，民法債編總論，上冊，2006年9
月修訂版，246頁）。實則，故意以背於善良風俗方法侵害他人「利益」，如果可以成立該段規
定的侵權責任，則舉輕以明重，故意以背於善良風俗方法侵害他人「權利」，更應可以成立該
段規定的侵權責任。民法第一八四條第一項後段規定保護客體，解釋上似無必要排除「權利」。

原載於：台灣法學雜誌，221期，2013年4月1日，85-97頁 5
段規定有無適用餘地，更足以突顯向來區別權利與利益而適用不同責任要件的見
解，是否合理妥適。
以下，分「故意不法侵害債權」與「過失不法侵害債權」7 二種情形，分別依據
民法第 184 條第 1 項前、後段規定，檢討本件蘇男的損害賠償請求權是否成立。

（二）故意不法侵害債權

民法第 184 條第 1 項後段規定保護客體，包括「債權」在內，並無爭議。關鍵

在於：行為人就損害發生（債權侵害），是否具有「歸責事由」？
歸責事由乃正當化行為人所以應負責任的法律理由，有「客觀歸責事由」與「主
觀歸責事由」之分。前者，指行為的「不法性」。後者，指行為人的「有責性」（故
。就民法第 184 條第 1 項後段規定的解釋適用而言，客觀歸責事由，即是
意或過失）
侵害行為「背於善良風俗」，主觀歸責事由，即是侵害行為人具有「故意」。
本件劉氏夫妻行使優先購買權行為，是否可認為係屬「背於善良風俗」方法？
其是否具有加損害於蘇男的「故意」？

1.不法？

民法第 184 條第 1 項後段規定所稱「以背於善良風俗之方法加損害於他人」，

乃是一種「不法性」層次上的「加重不法行為」
。與一般不法行為相較，其不法程度
更為嚴重，認定上更加嚴格。
所謂「背於善良風俗」，係指侵害行為違反社會習俗、價值意識或倫理道德觀
念而言。在一個人與人之間處處利益衝突，高度自私自利，鼓吹自由競爭，並強調
自我承擔風險的現代社會，任何追求個人利益的行為，通常同時即是侵害他人權利
或利益的行為。行為人採取的競爭手段或侵害方法是否「背於善良風俗」
，往往無法
純從行為客觀事實面加以觀察，必須參酌行為人對侵害事實的認知、其個人處境、
其行為動機或目的等主觀因素，予以綜合判斷 。
從而，侵害行為「背於善良風俗」作為一種「加重不法行為」，其所以構成「背
於善良風俗」，往往並非侵害行為相較於其他一般侵害行為，客觀上具有某種特殊
不法情事，而是侵害行為人主觀上具有加損害於他人的「故意」！
因此，本件劉氏夫妻行使優先購買權行為，是否「背於善良風俗」，與其主觀
上是否具有「故意」，密切相關。
第一審法院所以肯定行為「背於善良風俗」，關鍵不在劉邱女士依法無優先購
買權卻行使優先購買權，而在劉氏夫[ ～ 90]妻分別為共有物分割訴訟當事人及訴訟
代理人，渠等就原共有土地業經分割判決確定事實，「自難諉為不知」，惟渠等不
僅消極未向執行法院陳報判決分割之事，更進而利用執行人員不知情而陷於錯誤機

7 關於過失不法侵害債權的相關問題，可參閱施懷閔，過失侵害債權之研究，臺灣大學法律學研
究所碩士論文，2008年6月。

原載於：台灣法學雜誌，221期，2013年4月1日，85-97頁 6
會，「積極冒稱」共有人具狀聲明行使優先購買權，其「欺罔行為」，目的在排除
拍定效力，乃「明知並有意使其發生」。
而第二審法院所以否定行為「背於善良風俗」，關鍵亦不在劉邱女士依法無優
先購買權卻行使優先購買權，而在依一般社會大眾認知，土地權利變動概以「登記」
為準，共有土地分割判決確定後尚未辦理分割登記前，共有人身分是否已確定喪失，
非一般社會大眾可以完全認知無誤，劉氏夫妻行為時為「60 餘歲農民」，實難強求
其在「法律智識不足」情形下，能「明確知悉」分割判決之形成效力及行使優先購
買權之要件，且其「並未主動積極表明」其為共有人並要求行使優先購買權，而係
執行法院來函通知詢問時始被動表示行使，其因「不諳法律」並「信賴」法院之通
知始行使優先購買權，並無「明知」無優先購買權而仍行使之「故意」情事。
基於上述，如果完全排除侵害行為人主觀情事不論，單純從侵害行為客觀事實
面觀察，民法第 184 條第 1 項後段規定的「不法性」
，其認定結果，往往不是尚未嚴
重到「背於善良風俗」程度，就是難以證明其有何「背於善良風俗」之處 。
由此可知，民法第 184 條第 1 項後段規定的適用，關鍵不在行為是否「不法」，
而在行為人是否具有「故意」。「故意」，加重了行為不法程度，使得一般不法行
為，成為「背於善良風俗」行為。

2.故意？

民法第 184 條第 1 項後段規定所稱「故意」

，乃是一種「有責性」層次上的「加
重歸責事由」。與一般過失行為相較，其有責程度更為嚴重，認定上更加嚴格。
所謂「故意」，包括「直接故意」與「間接故意」（未必故意）。然而，無論直
接故意或間接故意，均是一種侵害行為人內心的心理狀態，亦即侵害行為人必須有
「針對損害、認知其可能發生、有意使其發生」的心理狀態。此一心理狀態，一般
人事後從外觀往往難以得知，必須綜合侵害行為時的各種主、客觀情事，耗費相當
證據成本或程序勞費後，方足以推知侵害行為人是否具有「故意」。
從而，「故意」存在與否，其認定結果，往往不是不存在，就是難以證明其存
在。審判實務上，不同法院間認定歧異的現象，亦屬常見。本件劉氏夫妻行使優先
購買權行為，主觀上是否具有「故意」，即是一例。
第一審法院所以認定「故意存在」，關鍵不在劉氏夫妻「明知」共有物分割判
決結果，而在其既已「明知」不再是土地共有人，自應「明知」無優先購買權，卻
不但未向執行法院陳報判決分割之事，反而利用執行人員不知情而陷於錯誤機會，
「冒稱」仍為共有人具狀聲明行使優先購買權，「目的」顯然係在排除蘇男取得拍
賣土地所有權。[～ 91]
而第二審法院所以認定「故意不存在」，關鍵亦不在劉氏夫妻「明知」共有物
分割判決結果，而在其「誤認」土地登記效力，以為共有土地分割判決確定後尚未
辦理分割登記前，仍未喪失共有人身分，且「考量其年齡、身分、法律智識不足」，

原載於：台灣法學雜誌，221期，2013年4月1日，85-97頁 7
「難以強求其明確知悉」分割判決之形成效力及行使優先購買權之要件，加以其係
被動接獲執行法院來函通知後，始表示行使優先購買權，自難認定其「明知」無優
先購買權而仍行使。此外，劉氏夫妻委託辦理共有土地分割登記的楊姓代書，證稱
其亦誤認共有土地分割判決確定後尚未辦理分割登記前，共有人身分是否喪失或有
無優先購買權，仍以登記為準，以及劉氏夫妻系爭行為經檢察官以觸犯刑事詐欺得
利罪、使公務員登載不實罪起訴，經法院判決無罪確定等事實，對第二審法院「故
意」存在與否的認定，應該亦發揮某種影響力。
在欠缺進一步事實前提下，本件劉氏夫妻是否果真具有「故意」，一時實在難
以判斷。第一、二審法院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，依自由心證判斷後，仍
出現歧異結論，毋寧可以理解。何況，依舉證責任分配原則，民法第 184 條第 1 項
後段規定的「故意」，應由主張損害賠償請求權存在的蘇男負舉證責任，更可見「故
意」此一要件證明不易。
總結上述，民法第 184 條第 1 項後段規定的責任要件，無論「背於善良風俗」
或「故意」，其認定嚴格，證明困難，使得第三人侵害債權的情形，被害人（債權
人）往往無法依該條項後段規定，獲得適當有效的救濟。在此背景下，民法第 184
條第 1 項前段規定有無適用餘地，將是被害人最終是否可以獲得適當有效救濟的關
鍵。

（三）過失不法侵害債權

相較於民法第 184 條第 1 項後段規定，同條項前段規定的責任要件，認定寬鬆，

證明容易。因「過失」、「不法」侵害他人債權，即足以成立侵權責任。過失概念的
客觀化及不法程度的寬鬆要求，使得過失及不法是否存在及其證明，顯然均比「故
意」、「背於善良風俗」等要件，較有利於被害人。
本件劉氏夫妻依法並無優先購買權，其如係「明知」無優先購買權仍行使之，
則無論適用民法第 184 條第 1 項前段規定或後段規定，結論均屬相同，侵權責任成
立。惟其如係「不知」無優先購買權仍行使之，則適用民法第 184 條第 1 項前段規
定或後段規定，侵權責任成立與否，結論或將有所不同。
關鍵在於，劉氏夫妻行使優先購買權行為，是否可認為係屬「不法」？其就蘇
男所受損害，是否具有「過失」？此等問題的回答，有一前提：債權係一種「權利」，
其侵害，有民法第 184 條第 1 項前段規定的適用！

1.債權是否為「權利」？

（1）問題現況
民法第 184 條第 1 項前段規定所稱「權利」
，包括各種人格權、身分權、物權、
準物權、智慧財產權等具有支配權或絕對權性質的權利，並無疑義。惟該[ ～ 92]段
規定所稱「權利」，是否包括「債權」在內，則有爭議。

原載於：台灣法學雜誌，221期，2013年4月1日，85-97頁 8
 學說上有採取「肯定說」，認為債權屬該段規定所稱權利者 8。亦有採取「否定
說」，認為債權非屬該段規定所稱權利者 9。另有採取「折衷說」，認為第三人侵害
債權致債權失其存在，債權人對債務人無從行使債權時，債權屬該段規定所稱權利，
債權如未失其存在，債權則非屬該段規定所稱權利者 10 。三說各據理由，意見相當
分歧。
實務上最高法院雖有不少裁判，解讀上可認為係採取「肯定說」或「折衷說」，
亦即不排除債權侵害得適用民法第 184 條第 1 項前段規定，但整體而言，最高法院
迄今仍未直接明確、穩定一貫的表示，民法第 184 條第 1 項前段規定所稱「權利」，
包括「債權」在內 11。
針對上開問題，本件第二審法院顯然係採取「折衷說」見解。其指出：侵害債
權是否符合民法第 184 條第 1 項前段所稱「權利」要件，應視侵害態樣而定，若債
權受侵害之態樣，係使該債權之歸屬消滅，或係使債務人免為給付，因此類債權受
侵害結果已使債務人免除其向債權人為給付之義務，債權人無從再由債務人處獲得
債權滿足，就權利保障本質而言，應可認屬民法第 184 條第 1 項前段所保護範圍，
以維持法律效果間之衡平，至若債權受侵害之態樣，僅為使債權人請求給付標的之
內容或性質有所變更，而非免除債務人之給付義務，債權人既仍得本於該債權向債
務人為請求變更後之給付，即難認債權受有侵害。
基於上開見解，第二審法院認為劉氏夫妻行使優先購買權結果，使得蘇男因拍
定所生債權無從實現，亦無從再請求執行事件債務人為債務不履行損害賠償，其債
權歸屬已因而消滅，債務人亦免為給付，符合民法第 184 條第 1 項前段所保障「權
利」之要件。
第二審法院認為「本件有民法第 184 條第 1 項前段規定的適用」，此項見解本
身，亦為最高法院所贊同。最高法院廢棄理由中，直接引用民法第 184 條第 1 項前
段規定，指摘第二審法院未遑查明劉氏夫妻是否具備「過失」要件，逕認其並無明
知無優先購買權而利用執行法院不察而行使之「故意」侵權情事，不免速斷。

8 參閱邱聰智，新訂民法債編通則（上）
，2000年9月新訂1版，160-161頁；林誠二，民法債編總
論-體系化解說，上冊，2000年9月初版，262頁；鄭玉波著，陳榮隆修訂，民法債編總論，2002
年6月修訂2版，173-174頁；黃茂榮，債法總論，第二冊，參、§2，二重買賣與撤銷訴權，2004
年7月增訂版，474頁。
9 參閱莊春山，侵害他人債權之研究，臺灣大學法律學研究所碩士論文，1976年6月，63頁以下；
王澤鑑，侵害他人債權之侵權責任，收錄於氏著「民法學說與判例研究」，第5冊，1987年5月
初版，217-226頁；王澤鑑，挖斷電纜的民事責任：經濟上損失的賠償，收錄於氏著「民法學
說與判例研究」
，第7冊，1996年10月版，101頁；王澤鑑，侵權行為法，2009年7月版，217-222
頁。
10 參閱孫森焱，民法債編總論，上冊，2010年5月修訂版，214-216頁、243-244頁。
11 詳請參閱陳忠五，契約責任與侵權責任的區別，第1冊：契約責任與侵權責任的保護客體-「權
利」與「利益」區別正當性的再反省-，2008年12月初版，段碼69-78。

原載於：台灣法學雜誌，221期，2013年4月1日，85-97頁 9
 （2）本文見解
由此可知，債權屬「權利」或「利益」之爭，因過失不法侵害債權有無民法第
184 條第 1 項前段規定的適用，我國學說與實務間，見解相當歧異，未能[～ 93]形成
穩定共識。
本文認為，權利與利益之間，本質並無不同，區別更是困難，嚴格區別權利侵
害或利益侵害，使之適用不同歸責原理，將可能導致價值判斷失衡，造成利益保護
的規範漏洞，既無必要，亦不正當，因而，民法第 184 條第 1 項前段規定所稱「權
利」，應從寬解釋，包括債權等各種「利益」在內 12。
依此觀點，債權的種類、內容、型態，相當複雜多樣，往往同時具有權利與利
益雙面性格，依不同角度，有時是一種權利，有時是一種利益。債權名義上看似一
種「權利」，惟其究屬「權利」或「利益」，乃「虛假的議題」。將之解為係權利，
固然有民法第 184 條第 1 項前段規定的適用，將之解為係利益，同樣有該段規定的
適用。
在本文見解下，本件蘇男被侵害者，係因拍定得取得系爭土地所有權無從獲得
滿足實現的「債權」，且侵害行為人非拍賣執行事件債務人，而係不法行使優先購
買權的第三人，屬「第三人侵害債權」事件類型，不涉及契約責任與侵權責任競合
或契約責任排除侵權責任適用的問題，故本件當然有民法第 184 條第 1 項前段規定
的適用。
「否定說」所以將債權排除於民法第 184 條第一項前段規定保護客體範圍之
外，主要理由如下 13 ：一、債權性質上是一種請求權或相對權，僅存在於特定當事
人間，債權人對於給付標的物或債務人的給付行為並無支配力，鑑於債權不具有典
型社會公開性，第三人從外界難以知悉其存在、內容或範圍，而且同一債務人的債
權人有時甚多，侵害債權如動輒成立侵權責任，加害人責任將無限擴大，漫無邊際，
不合社會生活上損害合理分配原則；二、債權的保護，原本即是契約責任法的主要
任務，不宜一味經由侵權責任法加以保護，因過失侵害債權，通常多屬契約責任問
題，非屬侵權責任法規範領域，即使侵權責任亦有必要保護債權，亦應在例外情形
下，靈活運用民法第 184 條第 1 項後段及第 2 項規定，同樣可以提供合理救濟途徑，
發揮保護債權的功能，不應訴諸民法第 184 條第 1 項前段規定。從而，為保護債務
人的意思自由，維護社會經濟活動的競爭秩序，應限縮解釋民法第 184 條第一項前
段規定的「權利」範圍，使其不包括「債權」在內。
上開理由，固然言之成理，但以本件情形加以檢驗，其是否仍具有說服力，即
有疑問：
一、經由拍賣執行事件程序，本件蘇男因拍定所生債權，對其他可能享有優先

12 詳請參閱陳忠五，契約責任與侵權責任的區別，第1冊：契約責任與侵權責任的保護客體-「權
利」與「利益」區別正當性的再反省-，2008年12月初版，段碼79-171。
13 參閱王澤鑑，侵權行為法，2009年7月版，219頁。

原載於：台灣法學雜誌，221期，2013年4月1日，85-97頁 10
購買權的「原共有人」而言，已經可以知悉該債權存在、其內容或範圍，具有「典
型社會公開性」
，而且債權人明確具體，僅為蘇男一人，並非無法特定的多數人，因
過失不法行使優先購買權，即使成立侵權責任，不至於造成加害人責任無限擴大，
漫無邊際，不合社會生活上損害合理分配原則的情形。
二、本件屬「第三人侵害債權」事件類型，劉氏夫妻與蘇男間並無契約關[～ 94]
係存在，蘇男因拍定所生債權，無法經由契約責任法予以保護，只能依據侵權責任
法請求救濟。例外情形下，適用民法第 184 條第 1 項後段或第 2 項規定，鑑於該等
規定責任要件相當嚴格、證明又屬不易，在劉氏夫妻僅因過失不法侵害的情形，蘇
男將無法獲得合理救濟。
至於「折衷說」
，區別債權侵害是否導致債權歸屬消滅或債務人免為給付義務，
決定民法第 184 條第 1 項前段規定有無適用餘地，其是否具有說服力，亦有疑問 。
蓋債權侵害態樣，變化多端，同一侵害行為，有時導致債權本身失其存在，有時僅
導致債權內容或性質變更，不影響債權繼續存在。區別債權歸屬是否消滅或債務人
是否免為給付義務，作為債權是否屬民法第 184 條第 1 項前段規定所稱「權利」的
標準，似乎意味過失不法侵害債權的侵權責任，相對於契約責任而言，具有「補充
性」，唯有限於債權人依契約責任無法獲得救濟時，始能依侵權責任請求救濟。然
而，類此觀點，其依據何在？令人疑惑。
總結上述，第三人過失不法侵害債權是否成立侵權責任，關鍵在「責任要件是
否具備」，不在「債權是否為權利或利益」。債權存在與否、其內容或範圍難以具
體特定等「不確定性」，應經由不法、過失等既有侵權責任要件，適度控制責任成
立，合理限制責任主體範圍，並調和兼顧「債權保護」與「保障行為自由」或「維
護競爭秩序」等相衝突的價值。

2.不法

債權的侵害，往往是經濟活動自由、營業自由、市場公平競爭的結果。債權侵
害行為是否具有「不法性」
，不能一概而論，端視行為人是否違反交易市場上應遵守
的行為規範或行為準則，破壞公平競爭的交易秩序而定。於具體個案中，必須綜合
參酌行為人個人處境、市場地位、行為動機或目的、採取手段、影響程度等因素，
就相衝突的法益，從事利益衡量與價值取捨工作。
本件第一、二審法院均共同指出：共有物分割判決確定時，不待辦理分割登記，
即發生消滅共有關係及各自取得分得部分所有權之效力，共有人不得再就他共有人
分得部分，依法主張係共有人，更無優先購買權，此項法律效果，不因當事人主觀
上是否知悉而有差異。
所不同者，第一審法院基於上開理由，結合當事人主觀上的「故意」，認定劉
氏夫妻行使優先購買權行為，係「背於善良風俗」，其行為具有「不法性」（民法
第 184 條第 1 項後段規定的「加重不法」）。第二審法院則基於上開理由，脫離當

原載於：台灣法學雜誌，221期，2013年4月1日，85-97頁 11
事人主觀上的「故意」，單純以劉氏夫妻行使優先購買權行為，「不合法律規定或
無法律依據」，認定其行為具有「不法性」（民法第 184 條第 1 項前段規定的「一
般不法」）。
本件劉氏夫妻行使優先購買權行為，構成民法第 184 條第 1 項前段規定所稱「不
法」，結論上可資贊同。優先購買權的行使，攸關拍定人權益甚鉅，無優先購買權
仍為行使，欠缺任何正當的、值得保護的利益或價值，為整體法秩序所不容，當然
應評價為「不法」。
可惜的是，第二審法院上開判決要[ ～ 95]旨，卻遭最高法院指摘。最高法院廢
棄理由指出：原審一方面認為在共有物分割判決確定時，共有人即可各自取得分得
部分所有權，自不再具有共有人身分，此項法律規定，並不因當事人是否知悉而有
差異；另一面又認為實難強求劉氏夫妻在法律智識不足情形下，能明確知悉分割判
決之形成效力及土地法上優先購買之要件，理由不免前後矛盾。
實則，第二審法院上開判決要旨，係在「適用民法第 184 條第 1 項前段規定」
前提下，說明共有物分割判決的形成效力與優先購買權的行使要件，係「法律規定」
的結果，不問當事人是否知悉而有差異，只要依法無優先購買權仍為行使，客觀上
即具備該段規定的「不法」此一要件。至於第二審法院另提及一般人多誤認以土地
登記簿記載為權利行使依據，甚至專業代書同樣可能有此誤認，以劉氏夫妻年齡及
身分，實難強求其在法律智識不足情形下，能明確知悉共有物分割判決的形成效力
與優先購買權的行使要件等，係在強調劉氏夫妻並無侵權「故意」
。前者涉及「行為
不法性」此一客觀歸責事由，後者涉及「故意」此一主觀歸責事由，二者性質不同。
因此，行為的「不法性」與行為人的「有責性」，如應有所區別，嚴格而言，
第二審法院就此一部份判決，並無「判決理由前後矛盾」情形。最高法院此部分廢
棄理由，似有誤會。

3.過失

問題是，第二審法院既然是在「適用民法第一八四條第一項前段規定」前提下，
強調劉氏夫妻並無侵權「故意」，然依該段規定，「故意」或「過失」不法侵害他人
權利，均足以成立侵權責任，則何以其就劉氏夫妻有無「過失」一節，未進一步審
究？令人不解！
此一部分，正是最高法院指摘的重點。最高法院廢棄理由中，先引用民法第 184
條第 1 項前段規定，進而指出：以一般人認知，共有物判決分割後，不論有無登記，
即各自取得其分得部分，與他共有人已無關涉，劉邱女士於分割判決確定後，已委
請代書代為申辦分割登記，似可認其知悉其已不具系爭土地共有人身分，則於執行
法院通知是否行使優先購買權時，似應有所疑問，卻仍刻意隱瞞，貿然以共有人身
分行使優先購買權，則其是否具備「過失」，仍有待斟酌，乃原審未遑查明劉氏夫
妻是否具備「過失」要件，逕認其並無明知無優先購買權而利用執行法院之不察而

原載於：台灣法學雜誌，221期，2013年4月1日，85-97頁 12
行使之「故意」侵權情事，進而為蘇男此部分不利之判斷，不免速斷。
最高法院上開廢棄理由，確屬的論，值得贊同。應說明者有二：
第一，依民法第 184 條第 1 項前段規定，故意或過失原則上具有等價性，無論
何者，均足以成立侵權責任。鑑於「過失」認定寬鬆，證明容易，論證層次上宜先
審究「過失」是否存在，非有必要，不必審究「故意」情事。本件第二審法院既然
是在「審究民法第一八四條第一項前段規定責任要件是否具備」
，而且已經認定劉氏
夫妻行使優先購買權行為構成「不法」，本應優先審究劉氏夫妻有無「過失」，卻捨
此不[～ 96]為，一味審究其有無「故意」
，並在強調其並無「故意」後，即遽下結論，
否定侵權責任成立。類此論證方式，確實如最高法院所言，「不免速斷」。
第二，最高法院引用民法第一八四條第一項前段規定，認為劉氏夫妻即使並非
出於「故意」，惟只要具有「過失」，亦足以成立該段規定的侵權責任。此項見解最
具啟發意義之處，乃最高法院認為，單純因過失不法侵害債權，得適用民法第 184
條 1 項前段規定，令侵害行為人負損害賠償責任。從而，至少就本件而言，最高法
院係認為「債權」屬民法第 184 條第 1 項前段規定所稱「權利」
，其侵害，有該段規
定的適用。惟在實際適用該段規定時，因過失不法侵害債權，是否僅限於債權本身
因侵害行為而歸於消滅，或債務人因而免為給付義務（所謂「債權歸屬侵害」）？最
高法院未如同第二審法院般，明確表明意見，其真正見解如何，未來仍有待觀察。
無論如何，本件劉氏夫妻不法行使優先購買權結果，導致蘇男因拍定取得的債
，即應依民法第 184 條第 1 項前段規定，對
權無法獲得滿足實現，只要具有「過失」
蘇男負損害賠償責任。劉氏夫妻「明知」共有物分割判決結果，為確定的事實，即
使其「誤認」法律規定共有物分割判決的形成效力與優先購買權的行使要件，依據
土地登記簿上未喪失共有人身分的記載，於接獲執行法院來函通知後始被動表示行
使優先購買權，並非「刻意隱瞞」，惟衡諸其對蘇男損害的預見可能性及防免可能
性、當事人對系爭土地的利害關係、優先購買權行使時的客觀環境（於執行事件向
執行法院為之）等事實，以一般善良管理人應有的注意而言，應可合理期待其善盡
查證、詢問或確認工作，不應以其為 60 餘歲農民、法律智識不足為由，作為解免注
意義務的藉口。據此，似可認定劉氏夫妻具有「過失」，應依民法第一八四條第一
項前段規定，負損害賠償責任。[～ 97]

編者註：
1.原刊載於台灣法學雜誌， 221 期， 2013 年 4 月 1 日， 85-97 頁。
2.本文經作者授權，由月旦知識庫重新編輯，以數位方式利用。
3.內文中 [～ 123]係表示原刊載刊物之頁碼。

原載於：台灣法學雜誌，221期，2013年4月1日，85-97頁 13