法學論述

本人姓
本 姓名未公
公開之代理

陳自強
作者文獻 臺灣大學法律 學院特聘教授

摘要
摘 目次

代理人訂約
約時已知本人姓
姓名，但未 壹、問題
題之說明
告知第三人，或
告 或本人尚未確定
定，第三人 貳、適法
法性與契約之生
生效
若同意嗣後告知
若 知本人姓名乃至
至於確定本 參、代理
理人之義務與責
責任
人，代理人與第
人 第三人就代理行
行為效果歸 肆、結語
語
屬 於代 理人以 外
外之 人，已 意思
意 表示 一
致，既不違背代
致 代理公開原則，也符合相
壹、問題
題之說明
對人選擇自由。
對 。代理人與第三
三人之約定
是否使代理人對
是 對第三人負有確
確定本人及 代理
理人在代理權限
限內對第三人
人所為的
告知本人姓名之
告 之義務，乃個案
案契約解釋 意思表示
示，不僅表明代
代理意旨，更
更揭露自
的問題。縱無告
的 告知或確定義務
務，代理人 己姓名及
及本人姓名，乃
乃民法第103條
條第1項
對第三人承諾嗣
對 嗣後告知本人姓
姓名或嗣後 所規定的
的最無爭議情形
形。代理人與
與第三人
確定，可認為代
確 代理人以契約擔
擔保契約之 訂立契約
約時，並未告知
知本人姓名， 第三人
實現不因本人姓
實 姓名不告知而受
受阻，因而 在不知本
本人姓名的情形
形下同意訂立
立契約，
承擔無過失擔保
承 保責任。代理人
人不告知本 有兩種可
可能性：
人姓名時，第三
人 三人得類推適用
用民法第575 一、
、代理人訂約時
時已知本人姓
姓名，但
條第2項所謂隱名
條 名居間人之介入
入義務之規 未告知第
第三人，如數人
人共有房屋一
一棟，交
定，直接對代理
定 理人主張契約所
所生之履行 由房屋管
管理公司出租 ，管理公司與
與承租人
請求權。
請 訂立契約
約時，雖表明其
其為代理人， 但並未
表明共有
有人之姓名。管
管理公司不告
告知委託

DOI：10.3966/1025593120181102
282004
關鍵
鍵詞：代理公開 開、本人公開之代 代理、本人姓名名未公開之代理 、無權代理、默
默示擔保

旦法學雜誌（Noo.282）2018.11
月旦 法學論述 61
人姓名，可能因不願承租人直接與委託人 不同。訂約時本人姓名未告知的情形，德
交涉，甚至跳過管理公司而與房屋所有人 國有學者稱為「公開的或不真正的無所謂
訂立契約， 也可能僅因 共有人人數 過多 本人為何人之交易」(offenes oder unechtes
（如出租未經登記祭祀公業不動產），逐 Geschäft für den, den es angeht)者1，但此用
一記載，費 事費時，有 時更有實際 上困 語易讓人誤 以為本人姓 名未公開代 理與
難。 「真正的無所謂本人為何人之交易」2的情
二、訂約時本人尚未確定。訂約時本 形相同，第三人也無所謂本人為何人。本
人尚未確定的原因，不一而足：代理人可 文所討論之情形，未必皆如此，本人為何
能受數人相同內容的委託，如受託購入種 人毋寧對第三人多有利害關係。
類品質相同之物，但與第三人之交易並無 本文所謂本人姓名未公開代理所謂的
法一次買足所有受託購入的數量，遂與出 「姓名」，並不限於自然人的姓名，也包
賣人約定契約當事人嗣後確定後再通知。 括法人等組織體的名稱，甚至可以是其他
此時，類似種類之債或選擇之債，給付標 足以特定本人的方法。代理人表明代理意
的有待確定（民法第200條）或選擇權行使 旨，但未表明本人姓名，是否滿足代理公
（民法第209條）的情形，本人亦有待確 開原則的要求？代理人與第三人成立之契
定。此外，代理人為搶得機先，在本人尚 約，如何發生效力？本人雖已確定，代理
未確定之前，先與第三人訂立契約，確立 人保留本人姓名之告知，是否應賦予第三
契約內容或 契約框架， 再尋覓契約 當事 人告知請求權？若因代理人不適時告知本
人，也屢見不鮮。如在大型聯貸，聯合授 人姓名致第三人受損害時，第三人對代理
信銀行團成員尚未確定前，主辦銀行以將 人得基於何種法律關係請求賠償？第三人
來成為其他聯貸銀行的代理人身分，訂立 得否請求代理人履行契約義務？以上問題
借款契約。 的處理，涉及代理公開原則之運用，而屬
本人確定之前，無從知其姓名，代理 於個人關於代理公開原則論述的最後一塊
人訂約時不告知本人姓名，不能也，而非 拼圖，我國民法學說及實務甚少論及3。有
不為也。本人已確定但姓名未被揭露，代 鑑此種型態之代理，有經濟生活上實際需
理人不告知本人姓名，則為不為也。就第 要，法律關 係如何，有 釐清之必要 。以
三人訂約時不知本人姓名，而代理人就效 下，先論此種代理型態之適法性及其效
果歸屬於他人已有所表明之點，二者並無 力（下述貳），再論代理人之責任（下

1
Schreiber, Vertretungsrecht - Offenkundigkeit und Vertretungsmacht, Jura 1998, S. 607.
2
王澤鑑，民法總則，2014 年 2 月，499 頁，並未區別真正的或不真正的無所謂本人為何人之交
易，統稱為「對該當之人的代理權」。
3
依平野裕之，代理における顕名主義について──民法 100 条と商法 504 条の横断的考察，法
律論叢，75 巻 2・3 号，2002 年，45 頁，日本相關議論亦不多見。

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述參）。 本人嗣後確定及告知姓名，而放棄代理公
開原則之保護。方法上，此乃目的性限縮
貳、適法性與契約之生效
(teleologische Reduktion)該條項之適用，而
一、適法性 為代理公開原則之例外6。
民法第103條第1項規定積極代理，消 通說則採否定說，認為前揭條第2
極代理則準用積極代理之規定（第2項）， 項：「以他人名義而為行為之意思若未表
德國民法第164條第1項第1句及第3項、日 現出來，則欠缺以自己名義而為行為之意
本民法第99條第1項及第2項，亦復如是。 思，不受斟酌。」之立法目的在保護第三
「以本人名義」之用語，並未出現在日本 人對代理人欲自為當事人之信賴。該條項
4
民法 ，而是直接自德國民法 im Namen 之適用，不以意思表示未表現出「以本人
des Vertretenen翻譯而來。 名義」為要件，而為未表示出「以他人名
(一) 德國學說 義」之意思，所謂「他人」乃代理人以外
德國民法第164條第1項規定：「代理 之人。代理人縱未表明本人姓名，但第三
人於代理權權限內，以本人名義所為之意 人明知或可 得而知意思 表示效果歸 屬於
思表示，直接對本人發生效力。於意思表 「他人」者，縱該他人訂約時尚未確定，
示中明示本人之名義，或依其情形可知其 代理人之意思與透過意思表示解釋方法認
以本人名義為之，二者效力無不同。」， 定的意思表示之內容並無不一致，並無錯
揭示以本人名義為意思表示效果及於本人 誤可言，不違反代理公開原則7。
之要件。本人姓名之表明是否必須，德國 (二) 效果歸屬第三人意思之表明
學者看法不一。 我國學說及法院實務見解似乎多以
肯定說主張直接代理之構成，不僅代 「 姓 名 」 來 理 解 民 法 第 103 條 所 謂 「 名
理行為效果歸屬於他人之意思，須可得而 義」，以下論述，事實上，也以此理解為
知，雖可以不表明姓名，但須知本人為何 背景：在代理行為以書面作成的場合，顯
5
人 。採此說者亦有認為本人固然須特定或 名與否，繫於契約書有無記載本人姓名為
可得而定，但第164條第1項之規範目的在 契約當事人；所謂「隱名代理」乃代理人
保護第三人知悉本人為何人之利益，若第 未表示本人姓名而訂立契約，但代理意思
三人不知本人姓名亦無妨，不須強迫適用 為第三人所 明知或可得 而知，「顯 名代
該條規定，故而，第三人得與代理人約定 理」則為代理人以本人姓名簽署契約的情

4
陳自強，代理公開原則之比較法研究，月旦法學雜誌，277 期，2018 年 5 月，124 頁。
5
德國民法立法理由認為公開代理意旨乃決定代理行為之權利人及義務人，似亦採此說，Motive
I, S. 225; Schubert, Vorlagen der Redaktoren zum BGB AT 2, S. 160。
6
MüKoBGB/Schubert 7. Aufl., 2015, BGB § 164, Rn. 110.
7
Moser, Die Offenkundigkeit den Stellvertretung, Tübingen 2010, S.72; RGZ 140, 335, 338, 即認為本
人姓名不必表明。

月旦法學雜誌（No.282）2018.11 法學論述 63
形；民法第103條指顯名代理，隱名代理為 後由一方或第三人確定，並無不可 13 。代
法律無明文規定的代理態樣，所謂顯名原 理人於代理行為時表示本人尚未特定，嗣
則指代理人於代理行為時須表明本人姓 後確定，第三人表示同意，此約定拘束第
8
名 。 三人，並不牴觸傳統法律行為要件理論。
本文基於以下幾點理由，主張代理公 第四、肯定本人姓名未公開代理之適
開原則並不要求表明本人姓名。首先，我 法性，也是基於交易實際需要。如藝術品
國民法代理公開之關鍵在於公開效果歸屬 所有人委託拍賣人拍賣其珍藏的藝術品，
於他人之意思，並不以表明本人姓名為必 常不願讓買家知道其姓名，拍賣人也不想
9
要 。代理人縱有代理權，第三人卻以為代 承擔違約責任，拍賣人表明代理意旨但不
理人是以自己名義為表示，即第三人以為 揭露本人姓名，同時滿足委託人及受託人
代理人欲自為當事人時，不生直接代理的 之需求 14 。再如不動產開發商想取得土地
效果。縱未揭露本人姓名，但本人可而定 興建購物商城，地主若知道土地之用途，
10
時，亦符合代理公開原則 。 價格一定飆高，故不想讓人知其姓名以降
第二、基於契約自由原則中的相對人 低土地成本，遂指示受託人代理行為時姑
選擇自由，亦無否認本人姓名未公開之代 隱其名。若不承認本人姓名未公開代理之
理適法性之理。代理人於代理行為時，對 適法性，顯無以滿足交易的實際需要。
第三人表明法律效果歸屬主體之人，嗣後
二、意思表示之生效
告知或確定，第三人若不同意此效果歸屬
的安排，大可拒絕，第三人一旦同意，基 (一) 本人已確定
於相對人選擇自由，第三人與代理人約定 訂約時本人已確定，第三人同意代理
代理行為效力及於未公開姓名之本人，第 人不告知本人姓名時，第三人所為之意思
11
三人受此約定之拘束 。 表示，以通知是否到達代理人，決定意思
第三、依傳統法律行為要件理論，在 表示是否生效（民法第103條第2項）。
當事人方面 ，當事人為 法律行為成 立要 (二) 尚未確定
件，一般生效要件為當事人須有行為能 本人於契約成立時尚未確定者，意定
力 12 ，並未要求當事人於契約成立時須確 代理人通常欠缺受領意思表示之代理權，
定。給付標的物不確定時，當事人約定嗣 因而，代理人受領意思表示並無法對本人

8
陳自強，代理公開原則之再展開，月旦法學雜誌，279 期，2018 年 8 月，97 頁。
9
陳自強，同前註，107 頁以下。
10
陳自強，同註 4，109-131 頁；陳自強，同註 8，96-117 頁。
11
Schilken in: Staudinger/Eberhard (2014) Vorbemerkungen zu §§ 164 ff., Rn. 51.
12
王澤鑑，同註 2，277 頁。
13
陳自強，契約之內容與消滅，2016 年 3 月，67 頁以下。
14
Häuser in: Münchener Kommentar zum HGB, 4. Aufl., 2018, HGB § 406, Rn. 47.

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生效（民法第95條第1項），此與向無權代 為當事人已確定，契約所有要素具備，契
理人為意思表示，尚不足使意思表示對本 約成立時生效 17 。我國民法解釋上，依一
人發生效力，情形相同。然民法第95條為 般原則處理即可，即原則上契約成立時發
任意規定，第三人在發出意思表示時已知 生效力。
本人尚未確定，並容認之，可認為第三人 訂約時本人已確定，僅姓名未告知的
同意代理人受領意思表示時，意思表示即 情形，第三人縱對本人不滿意，亦無拒絕
發生形式拘束力，第三人不得依民法第95 本人的問題。第三人得向代理人詢問本人
15
條第1項但書規定撤回意思表示 。 之姓名，或關於本人契約履行，對代理人
為一定之指示。
三、契約之生效
(二) 本人尚未確定
在本人姓名公開之代理，代理人在代 嗣後確定契約相對人，在債權行為無
理權限內以本人名義訂立之契約，在承諾 問題，但不得嗣後確定處分行為之相對
之意思表示發生效力時，契約成立。承諾 人 18。
意思表示之表意人若為第三人，則在非對 1.確定權
話意思表示，以意思表示通知達到代理人 代理人與第三人約定由代理人或第三
時，契約成立。本人姓名未公開之代理， 人確定本人時，代理人或第三人取得確定
在訂約時本 人未特定時 ，有特殊問 題存 本人之權利。本人確定前，無法授與代理
焉。 權，代理人為代理行為，乃無權代理，代
(一) 本人姓名已知但未告知 理行為處於效力未定的狀態，代理人拒絕
本人姓名未公開之代理，如前所述， 行使確定權，代理行為確定不生效力，有
不牴觸代理公開原則，並非間接代理。若 無權代理規定之適用19。
僅本人姓名未告知，代理人在代理權限範 確定權為形成權，應以意思表示向第
圍內所為之法律行為，效果直接歸屬於本 三人行使，確定權之行使為單獨行為，不
人。 須得到第三人之同意。確定與告知姓名本
訂約時客觀上本人已確定，但不為第 人多同時發生，但也可能先確定本人，嗣
三人所知， 或代理人及 第三人不知 其名 後告知本人姓名20。
時，雖有認為契約在代理人表明本人姓名 2.溯及效？
16
時生效 ，但德國多數說採反對見解，認 確定權之行使是否使契約溯及於代理

15
MüKoBGB/Schubert (Fn. 6), Rn. 112.
16
Schilken (Fn. 11), Rn. 51.
17
Moser (Fn. 7), S. 99.
18
MüKoBGB/Schubert (Fn. 6), Rn. 113.
19
MüKoBGB/Schubert (Fn. 6), Rn. 112: 類推適用無權代理之規定。
20
Moser (Fn. 7), S. 101.

月旦法學雜誌（No.282）2018.11 法學論述 65
行為時發生效力，不無疑義。德國學者有 定權行使所確定的本人，第三人原則上應
認為溯及效能使確定前之給付視為契約履 受拘束，但代理人顯然逾越公平裁量之界
行，對第三人比較有利。如房仲業者在委 限，如確定 權人明知被 指定之人無 法履
託出售的房屋尚未出售前，就以尚未確定 行、支付不能、信譽不佳或不值得信賴等
之土地買受 人名義委託 園丁定期修 剪野 情形仍為指定，第三人得拒絕之 25 。第三
草，園丁立刻開始工作。若本人之確定不 人合法行使拒絕權之後，確定權人得否再
生溯及效，則在確定前之工作僅能依不當 為指定，應視可否期待第三人接受確定權
得利請求，而無法請求報酬，此點，違反 人之再指定，若無期待可能性，代理人應
21 22
園丁的意思 。德國通說則採否定說 。如 依以下原則負責26。
學者Schubert認為第三人對何人為本人並非
參、代理人之義務與責任
無所謂，因此，本人姓名仍須告知，此乃
保障第三人之私法自治。契約必要之點在 一、代理人告知及確定義務

告知姓名時方具備，故代理行為自本人確 代理人訂立契約時表明代理意旨卻未
定時(ex nunc)成立，並無溯及效，然若第 告知本人姓名，有時係因無告知的必要，
三人無所謂本人為何人，且願契約成立時 如在現物交易，契約成立同時即已履行完
立 即 生 效 ， 不 在 此 限 23 。 我 國 民 法 解 釋 畢，亦有因第三人無所謂本人為何人，對
上，當以後說為可採。 本人其人及其姓名不感興趣，本人也委由
(三) 第三人之拒絕權 代理人或他人履行契約之義務，第三人縱
在約定由一方當事人確定契約之內容 不知本人姓名，亦無礙交易目的圓滿順利
的情形，他方若認為一方確定的內容不公 達成。如乙受甲委託向丙購買A畫，乙表
平，表示不願受拘束，除非確定的內容顯 明代理意旨，但未告知甲之姓名，此時，
然不合理，否則，法院不得以自身主觀的 買賣契約之買受人雖為未揭露姓名之甲，
評價，排擠確定權之行使 24 。此原則也能 但關於契約之履行，甲可假手乙，價金由
運用在約定 嗣後確定本 人之情形。 詳言 乙轉交丙，A畫所有權則在丙交付乙時的
之，因第三 人同意以此 種方式確定 當事 瞬間，由甲取得所有權。動產所有權依法
人，且可事 先透過代理 人提供擔保 等手 律行為變動所須具備的讓與合意，係透過
段，降低本人支付不能之風險，從而，確 代理人乙為之，交付的部分，丙移轉直接

21
Moser (Fn. 7), S. 102.
22
Flume, Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl., 1992, S. 772; Weinland in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a.,
jurisPK-BGB, 8. Aufl., 2017, § 164 BGB, Rn 25.
23
MüKoBGB/Schubert (Fn. 6), Rn. 112.
24
陳自強，同註 13，70 頁。
25
MüKoBGB/Schubert (Fn. 6), Rn. 112.
26
Moser (Fn. 7), S. 109.

66 法學論述 月旦法學雜誌（No.282）2018.11
占有於乙時 ，基於甲乙 間的占有媒 介關 金錢賠償，契約原定給付之強制履行為例
係，甲取得 間接占有（ 民法第761條第2 外的態度有關 30 。在契約義務原則上均得
項）。在甲丙均依約履行的情形，同一交 訴請強制履行的法律體系，特別是包括我
易，運用表明代理但未揭露本人姓名的直 國在內的德國法系，一旦認定代理人有告
接代理，與 受託人以自 己名義的間 接代 知義務，第三人得訴請告知本人姓名，應
理，除後者 ，委任人係 由受任人輾 轉取 該僅是原則的運用，問題在於請求權基礎。
得，前者乃由第三人直接取得外，實際結 德國學說有認為因代理人已表明效果
果並無重大差異。 歸屬於他人 ，代理人與 第三人訂立 之契
他方面，即使在現物買賣，第三人透 約，代理人並非契約當事人，故代理人確
過代理人買受的標的物若有瑕疵，代理人 定及告知義務並非基於代理人與第三人間
拒絕處理瑕疵事宜，第三人不得不直接對 之契約 31 。個人認為代理人雖然並非代理
出賣人主張瑕疵擔保責任時，或債務並非 行為所生法律關係之當事人，但代理人與
契約成立同時履行，本人不依約履行時， 第三人就效 果歸屬於他 人已意思表 示一
因代理人並非契約當事人，第三人若欲在 致，在本人姓名未公開的情形，第三人就
訴訟外或訴訟上對本人主張權利，須知本 代理人未揭露本人姓名亦須表示同意，從
人姓名。代理人若不主動確定本人及告知 而，第三人與代理人間就契約之效果歸屬
本人姓名，第三人是否有確定及告知請求 於待告知之本人，有約定之存在，毋庸置
權？ 疑。此約定固然無法如買賣、租賃、承攬
英國法院在Owen v. Gooch一案，認為 等契約，發生以財貨交換為內容的主給付
代理人不告 知本人姓名 ，固然應自 負其 義務，至少是針對效果歸屬關係。至於該
責，但第三人得否以訴訟方式強制代理人 約定是否使代理人對第三人負有確定本人
27
告知，法院態度不明 。在Hutehinsan v. 及告知本人姓名之義務，乃個案契約解釋
Tatharn一案，英國法院從商業習慣導出代 的問題。契約之履行或契約目的之達成若
理人之告知義務，並認為代理人若不於相 有非與本人直接交涉或請求不可之必要性
28
當期限內告知本人，代理人應自負其責 。 存在時，除契約有約定外，代理人負有告
然整體而言，英國法院對是否應強制代理 知及確定義務。
29
人履行此項義務，態度較為保留 。個人
二、代理人對第三人之損害賠償責任
推測此應與英美法契約違反原則上僅承認

27
Owen v. Gooch 1797 2 Esp. 567, 568.
28
Hutehinsan v. Tatharn (1873) L.R. 8 C.P. 482, 485, 487.
29
Moser (Fn. 7), S. 197.
30
TREITEL, REMEDIES FOR BREACH OF CONTRACT 70 (1988).
31
Moser (Fn. 7), S. 106.

月旦法學雜誌（No.282）2018.11 法學論述 67
 本人姓名未揭露或本人有待確定但始 之責。依最高法院56年台上字第305號判例
終不確定，因而致第三人損害時，代理人 的說法，依通說，無權代理人之責任係直
是否對第三人負有賠償責任？ 接基於民法之規定而發生之特別責任，並
(一) 違反告知本人姓名義務之 不以無權代理人有故意或過失為其要件，
契約責任 係屬於所謂原因責任、結果責任或無過失
代理人若負有告知或確定本人義務， 責任之一種，而非基於侵權行為之損害賠
此義務之違反，構成契約違反，依一般原 償。然而，原因責任、結果責任或無過失
則負違約損害賠償責任。在傳統債務不履 責任均無法 說明何以債 務人須負損 害賠
行三分體系，代理人之損害賠償責任，依 償，損害之轉嫁，固然可以不以故意過失
是否為給付不能或給付遲延，適用第226條 為要件，但仍須有使債務人負賠償責任獲
及第231條以下之規定。違約損害賠償責任 得正當性基礎的歸責原因 32 。最高法院並
乃至於傳統 所謂債務不 履行損害賠 償責 未具體指出其所謂的通說究竟是哪些學者
任，以可歸責於債務人為要件。代理人明 的主張，但如果是比較法觀察的結果，雖
知其負有告知本人姓名之義務，知本人為 不中亦不遠矣。蓋無權代理人對第三人之
何人，無正當理由拒不告知者，乃故意違 損害賠償責任，若非基於侵權，各國多不
反告知義務而可歸責。本人有待確定，而 以故意過失為要件 33 。如英美法認為代理
確定權屬於代理人，經第三人定期催告， 人對第三人宣稱獲得本人授權，除有相反
代理人於期 限內無正當 理由仍不為 確定 情事外，乃對其具有代理權以契約承擔擔
者，代理人未確定，亦為故意違反義務。 保責任(warranty of authority)，此默示擔保
(二) 違背擔保之承諾 乃默示附隨契約(a form of implied collateral
抑有其進者，縱依代理人與第三人之 contract)的一種型態34。無權代理人擔保責
約定，代理人並無告知本人姓名之義務， 任之承擔雖為無過失責任，但第三人若知
第三人並無告知請求權，代理人若因未告 道無代理權，並無違反擔保允諾，第三人
知本人姓名致第三人受損害，其不告知本 若可得而知代理人並無擔保代理權的意思
身，亦可能須負契約責任。 存在，亦同。換言之，代理人是否有擔
在無權代理，依民法第110條的規定， 保意思及擔保範圍，均為契約解釋的問
無代理權人以他人之代理人名義所為之法 題 35。
律行為，對於善意之相對人，負損害賠償 以上無權代理人賠償責任之法理及法

32
王澤鑑，同註 2，527 頁認為前開判例採法定擔保責任。
33
DANNY BUSCH & LAURA J. MACGREGOR EDS., THE UNAUTHORISED AGENCY 443 (2009).
34
Reynolds, Agency, in ENGLISH PRIVATE LAW 9-112 (3d ed. Burrow ed., 2013).
35
Tan, Unauthorised Agency in English Law, in THE UNAUTHORISED AGENCY 214 (Danny Busch &
Laura J. Macgregor eds., 2009).

68 法學論述 月旦法學雜誌（No.282）2018.11
則，對解決本人姓名未告知代理，有極高 知而受阻，因而承擔無過失擔保責任 37 。
的參考價值。蓋至少在約定本人嗣後確定 此擔保責任，並非法定擔保責任，而為約
之情形，契約成立時，本人並未確定，實 定擔保責任。擔保責任之範圍須透過契約
際上尚不存在，尚未被確定的本人，並無 解釋認定之，第三人對代理權限存在的信
法授與代理權，代理人若自始自終不確定 賴，自然而然是擔保責任負擔之前提與判
本人，與無 代理權而訂 立契約，情 形相 斷之關鍵。
同。代理人對第三人表示本人嗣後確定， 代理人之擔保責任乃使擔保允諾之相
第三人因此表示而同意訂約，應認為代理 對人處於如 同擔保結果 發生的經濟 上狀
人以契約對本人之確定負擔保責任，除另 態，若代理人未依約告知本人姓名，其擔
有約定外，嗣後本人無法確定致第三人受 保責任須使第三人處於如同代理人已告知
有損害，代理人基於此擔保允諾，應負賠 本人姓名之 狀態。從而 ，代理人擔 保責
36
償責任 。 任，並非負信賴利益，而為履行利益之賠
訂立契約時本人雖已確定，約定嗣後 償責任。
告知，代理人卻拒不告知，致第三人無法 (三)無 權 代 理 人責 任 規 定 之類 推？
對本人行使權利而受到損害，雖與無權代 基於代理人以契約對告知本人姓名或
理之情形不同，但第三人在締約時，不僅 確定本人為擔保之承諾，德國法院實務見
信賴代理人有代理權，更信賴基於與代理 解及通說認為此與無權代理之情形類似，
人訂立之契 約所生之權 利，有實現 的可 應類推適用民法關於無權代理人責任之規
能，因代理人代理行為時表明效果歸屬於 定（德國民法第179條）38。德國不少學者
他人，第三人有直接與本人交涉、直接對 主張因得類推無權代理之規定，代理人依
本人行使權利必要時，也能透過代理人知 德國民法第280條第1項第1句之義務違反之
悉本人之姓名，請求權之實現因代理人不 損害賠償責任，乃至於先契約責任均被排
告知姓名或不行使確定權而受阻，此信賴 除，反對說則主張義務違反為契約責任，
破壞，代理人應如同無權代理人般，負其 與無權代理為擔保責任不同，因而，無權
責任。換言之，代理人對第三人承諾嗣後 代理責任與契約責任併存39。
告知本人姓名或嗣後確定，可認為代理人 德國民法第179條共有3項，第1項規
以契約擔保契約之實現不因本人姓名不告 定代理人訂立契約，若無法證明其代理權

36
異說，參見，Moser (Fn. 7), S. 115，採過失責任說，代理人已盡其所能確定本人，但功敗垂
成，無賠償責任，如代理商盡其努力仍無法找到供應商，其無法確定本並無過錯。
37
Moser (Fn. 7), S. 111.
38
Flume (Fn. 22), S. 766; Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl.,
2012, S. 590, 637.
39
Moser (Fn. 7), S. 116.

月旦法學雜誌（No.282）2018.11 法學論述 69
限，而本人拒絕承認時，依第三人選擇， 歐陸法，代理人在代理權限內以本人
代理人應負履行或損害賠償責任；第2項規 名義所訂立之契約，效果直接歸屬本人，
定代理人不知代理權限欠缺時，僅須賠償 代理人並不負擔契約履行責任，本人姓名
第三人因信賴代理權存在所受之損害，且 公開代理，第三人大可直接對本人行使權
不得超過履行利益；第3項第1句規定第三 利並負擔義務。本人姓名未公開之代理，
人若明知或可得而知代理權欠缺時，代理 一方面本人之存在被揭露，他方面，本人
人不負責任。學說認為因第三人均知本人 姓名於訂約時未被揭露。從而，問題的解
姓名未告知或未確定，該條第3項第1句不 決，既可能朝著與本人姓名公開代理相同
得類推，否則，代理人責任自始被排除， 的處理方向 發展，即代 理人脫離契 約關
第三人之保護必要性不因不知本人姓名而 係，不負契約履行責任，但也可能認為代
不存在40。 理人既然不公開本人姓名，第三人若因代
我國民法第110條固然也有無權代理人 理人不告知本人姓名，無法對本人主張權
責任之規定，但與德國民法僅在損害賠償 利，代理人應自負契約履行之責。比較法
責任上有類似規定。德國學說主張於本人 上，解決方向，的確也是兵分兩路。
姓名未公開之代理有無權代理規定之類推 (一) 代 理 人 不 負 契 約 履 行 責 任 之
適用，最大實益應該在於第三人得依其選 立法例
擇對代理人主張履行責任，我國民法並無 1.英國
代理人負履 行責任之規 定，類推無 權代 英美法代理概念與歐陸法不同，除有
理，無濟於事，徒貽東施效顰之譏。 相當於歐陸代理的本人公開代理外，尚承
認本人未公開代理。於英國法，依代理人
三、契約履行責任
訂約時是否揭露本人之存在，代理可大別
代理人訂約時既不告知本人姓名，也 本人公開代理(disclosed agency)及本人不公
不代為履行，第三人因不知本人為何人， 開代理(undisclosed agency)，前者，又因第
無法從本人獲得契約原定給付，主張契約 三人訂約時是否知悉本人姓名之不同，本
權利。第三人縱然對代理人有損害賠償請 人可為named或unnamed41。
求權，在非金錢給付，金錢賠償究竟與原 第三人訂立契約時，不僅不知本人姓
定給付不可同日而語。契約原定給付若並 名，代理人連本人之存在亦未揭露，第三
非一身專屬給付，由代理人為給付亦符合 人遂以為代理人即為契約當事人，依英美
契約本旨時，第三人得否請求代理人履行 法本人不公開代理法則，第三人與代理人
契約義務？ 間有契約關係，但本人得介入而與第三人

40
Moser (Fn. 7), S. 113.
41
BUSCH, INDIRECT REPRESENTATION IN EUROPEAN CONTRACT LAW 128 (2005).

70 法學論述 月旦法學雜誌（No.282）2018.11
發生契約請求關係，第三人亦得選擇對代 兩個問題：問題一：是否為本人公開之代
42
理人或本人主張契約權利 。本人姓名未 理？問題二 ：在外國（ 德黑蘭）的 本人
公開代理，就第三人知悉行為效果並不歸 （原告）是否取得權利負義務？
屬於代理人之點而言，與本人姓名公開代 關於第一個問題，上訴法院法官意見
理相同，然就不知本人姓名之點而論，與 紛歧，Lord Denning說：「信中，Richards
本人不公開代理類似。在英美法，本人姓 Marketing Ltd.雖提到在德黑蘭公司為其客
名不公開代理乃介於本人姓名公開代理與 戶，但未表明名稱，『我們的客戶』具多
本人不公開代理的中間型態。 義性，也可能只指在德黑蘭的公司為契約
在英國，本人姓名不公開之代理，亦 之本人，也可能指Richards Marketing Co.
為本人公開之代理，第三人與委託人直接 想轉售之對象。我認為在德黑蘭的公司為
發生契約關係，第三人明知締約者僅為代 外國的本人不公開代理之本人(undisclosed
理人，視為同意與代理人之委託人成立契 foreign principals)。」相反地，多數法官認
43
約，第三人承擔本人支付不能之風險 。 定此乃本人姓名未公開之代理。在本案，
具體個案，受任人訂立契約，究竟是本人 法 官 揚 棄 古 老 的 外 國 本 人 法 則 (foreign
不公開代理 ，抑或是本 人姓名不公 開代 principal rule)45，認定伊朗買方與英國賣方
理，甚至委託人根本未授與受任人足以影 透過Richards的代理成立契約，外國本人得
響其法律地位之權限，受任人自為契約當 因品質問題向英國供應商起訴46。
事人，判斷上未必一見即明。 Diplock法官在上述案件說：「代理人
在 Teheran-Europe Co. Ltd. v. Belton 獲得實際授權，並為其本人之利益而訂立
44
(ST) (Tractors) Ltd.一案 ，被吿為在英國 契約時，若第三人有意或使代理人相信其
的 農 業 機 具 供 應 商 ， 名 為 Richards 有意願與任何其所委託之人成為契約當事
Marketing之公司安排將被吿生產的機具出 人，則代理人是否告知第三人本人之姓名
口到在德黑蘭的原告。該公司在向被吿訂 或甚至為本人利益而訂約，無關宏旨。在
購貨物時表示：他在德黑蘭的客戶(clients) 正常商事契約，推定第三人有此意願，但
聯絡他，並指示他下單，但未表明客戶之 第三人表明無此意願或有其他情形足以使
名稱，被吿不知其客戶為何人。本案涉及 代理人瞭解第三人無此意願，不在此

42
詳參，陳自強，英美法本人不公開代理，月旦民商法雜誌，60 期，2018 年 6 月，67 頁以下。
43
Reynolds, Unidentified Principals in Common Law, in AGENCY LAW IN COMMERCIAL PRACTICE 57
(Danny Busch, Laura Macgregor & Peter Watts eds., 2016).
44
[1968] 2 Q.B. 545.
45
依外國本人法則，在外國的本人，無法與英國商人發生契約關係，在英國之代理人為契約當事
人。蓋第三人希望負責之人在英國，在外國之本人也未授權使自己對在國外之第三人有契約關
係(REYNOLDS & AGENCY, supra note 34)。
46
Reynolds, supra note 43, at 56.

月旦法學雜誌（No.282）2018.11 法學論述 71
限 。 」 ， 此 旁 論 在 最 近 Siu Yin Kwan v 本人為何人 48 ，代理人若有實際代理權或
Eastern Insurance Co. Ltd. [1994] 2 AC 199, 構成表見代理，而為本人利益訂立契約，
209一案，Lord Lloyd of Berwick稱為商事 則本人及第三人為契約當事人，但除第三
案件有利益之推定(beneficial assumption in 人及代理人有特別之約定外，代理人亦為
47
commercial cases) 。 契約當事人 49 。該規定註釋(comment)有如
2.聯合國國際商事契約通則 下說明：本人姓名未告知之情形，因不知
聯合國國際商事契約通則第2.2.3條第 本人為何人，第三人無法評估本人之信用
1項，著眼於中間人所扮演之特定功能，而 資產及能力，第三人不大會僅信賴本人之
非特定之人 ，代理公開 不須公開本 人姓 信用及履約能力。
名。本人姓名未告知，亦為本人公開之代 本人姓名未公開之代理，不僅本人，
理，第三人與本人發生直接契約關係，但 代理人亦負契約責任，1958年代理法重述
並未如美國代理法重述就本人姓名未公開 第 二 版 第 321 條 即 有 相 同 規 定 ， 報 告 人
之代理有明文規定。 Seavey 教 授 對 該 條 規 定 意 旨 ， 有 如 下 說
(二) 代 理 人 亦 負 契 約 履 行 責 任 之 明：「代理 人知道第三 人不知本人 之姓
立法例 名，該事實對第三人有意讓代理人負責，
代理人若未揭露本人姓名，有些立法 或單獨負責或作為保證人(surety)，或與本
例允許第三 人得向代理 人請求契約 之履 人為共同允諾人(co-promisor)，有重要意
行。 義。除非代理人對本人之姓名提供完整訊
1.美國代理法重述 息，否則，可推定本人有使代理人負責之
本人公開代理之本人，2006年美國代 意思。若第三人無合理方法確定本人，在
理 法 重 述 第 三 版 區 別 為 identified 及 欠缺相反約 定時，此推 定幾乎無法 被推
unidentified principals，後者，代理法重述 翻。」，代理法重述第三版報告人
第二版報告人Seavey教授稱為部分公開之 Professor De Mott對第6.02條也有相同的敘
本人(partially disclosed principals)。本人姓 述50。
名未公開代理，依美國代理法第三重述第 2.歐洲契約法
1.04條(2)(c)，指代理人與本人為行為時， 歐洲契約法原則區別直接代理及間接
第三人知道代理人係為本人而為，但不知 代理，直接代理為以本人名義，不要求揭

47
WATTS & REYNOLDS, BOWSTEAD AND REYNOLDS ON AGENCY 578 (21th ed. 2018).
48
A principal is unidentified if, when an agent and a third party interact, the third party has notice that
the agent is acting for a principal but does not have notice of the principal’s identity.
49
Restatement (Third) Section 1.04(c): “A principal is unidentified if, when an agent and a third party
interact, the third party has notice that the agent is acting for a principal but does not have notice of the
principal’s identity.”
50
Reynolds, supra note 43, at 66, 4.30.

72 法學論述 月旦法學雜誌（No.282）2018.11
露本人姓名，也不以本人存在為必要。代 事人相同之權利義務 54 。以上立法例與上
理人以本人名義訂立契約，約定姓名嗣後 開DCFR之規定，殊途同歸。
揭露，但本人姓名未告知時，依第3:203條 3.德國民法類推無權代理人責任之規
之規定，經第三人請求代理人並未在合理 定
期限內告知本人姓名時，代理人自己受契 如前所述，基於代理人以契約對告知
約拘束51。 本人姓名或確定本人為擔保之承諾，德國
共同參考架構草案II.–6:108對本人姓 法院實務見解及通說認為代理人未告知本
名未公開代理，也有類似歐洲契約法原則 人姓名時，與無權代理之情形類似，應類
之規定：「代理人為本人而為行為，本人 推適用民法 關於無權代 理人責任之 規定
姓名嗣後公開，但並未於第三人所定相當 （德國民法第179條）。德國民法第179條
期限揭露本人姓名，視為代理人以個人名 第1項規定代理人訂立契約，若無法證明其
52
義為行為。」 。官方註釋表示：「第三 代理權限，而本人拒絕承認時，第三人亦
人請求告知本人姓名，中間人不為時（有 得主張代理人應負履行責任，使其對代理
時）因本人指示，中間人自為當事人，蓋 權存在的信賴從代理人獲得補償。第三人
中間人承擔 本人姓名未 揭露之風險 ，再 選擇履行，並非與代理人成立契約關係，
者，因中間人處於得將第三人交付之財產 而是與代理人成立法定債之關係，第三人
移轉於本人之地位，本人也會清償中間人 得對代理人主張如同有權代理或無權代理
支出之費用。在無權代理，基於擔保，中 經承認之法律狀態，而且，並非為本人之
53
間人僅對第三人負有賠償責任」 。 給付負責，而是自己須為給付。在一身專
義大利及葡萄牙民法代理雖然無本人 屬給付，代理人為給付將使內容改變，因
姓名未公開代理的特別規定，卻有當事人 此無履行請求權 55 。依通說，代理人對第
待定之契約之規定，依義大利民法第1404 三人並無履行請求權，代理人僅能在第三
條、葡萄牙民法第455條第1項，若未於一 人提出本應 提出於本人 之給付於自 己之
定期限內指定，被指定之人取得與原先當 前，拒絕自己之給付，唯有代理人自為給

51
PECL Article 3:203 - Unidentified Principal: “If an agent enters into a contract in the name of a
principal whose identity is to be revealed later, but fails to reveal that identity within a reasonable time
after a request by the third party, the agent itself is bound by the contract.”
52
DCFR II.–6:108 Unidentified principal: “If a representative acts for a principal whose identity is to be
revealed later, but fails to reveal that identity within a reasonable time after a request by the third
party, the representative is treated as having acted in a personal capacity.”
53
CHRISTIAN VON BAR ET AL. EDS., PRINCIPLES, DEFINITIONS AND MODEL RULES OF EUROPEAN PRIVATE
LAW: DRAFT COMMON FRAME OF REFERENCE 463 (Vol. I, 2009).
54
Id. at 463.
55
Boemke/Ulrici, BGB Allgemeiner Teil, Springer 2009, Rn. 104.

月旦法學雜誌（No.282）2018.11 法學論述 73
付後，才能對第三人請求對待給付56。
4.中國大陸
就無權代理人責任有類似德國民法第
179條立法例之國家，透過無權代理規定之
類推，的確可以為第三人對代理人履行請
求權找到請求權基礎。中國大陸並無本人
姓名未公開代理的明文規定，但其民法總
則第171條：「行為人沒有代理權、超越代
理權或者代理權終止後，仍然實施代理行
為，未經被代理人追認的，對被代理人不
發生效力。（第1款）相對人可以催告被代
理人自收到 通知之日起 一個月內予 以追
認。被代理 人未作表示 的，視為拒 絕追
認。行為人實施的行為被追認前，善意相
對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方
式作出。（第2款）行為人實施的行為未被
追認的，善意相對人有權請求行為人履行
債務或者就 其受到的損 害請求行為 人賠
償，但是賠償的範圍不得超過被代理人追
認時相對人所能獲得的利益。（第3款）相
對人知道或 者應當知道 行為人無權 代理
的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔
責任。（第4款）」，第1到3款的規定，與
德國民法如出一轍。方新軍教授就認為：
「如果代理人表明自己的代理人身份，但
是沒有告知相對人被代理人姓名的，相對
人可以催告代理人在合理期限內告知被代
理人姓名。相對人未告知的，適用《民法
總則》第171條關於無權代理的規定。」57，
56
反對說，Boemke/Ulrici aaO., Rn. 105：第三人與代理人雖無契約存在，但代理人有法定履行請
求權，第三人受自己選擇之拘束。
57
方新軍，《民法總則》第 162 條的體系意義和規範意義，法治研究，2017 年 3 期，75 頁。
58
WATTS & REYNOLDS, supra note 47, at 9-002, 9-006.
74 法學論述
其所謂之適用，應為「類推適用」。
(三) 我國法
我國民法既無本人姓名未公開代理之
特別規定，無權代理縱構成表見代理或經
本人承認，第三人得主張本人負授權人責
任或效果歸屬於本人，第三人對代理人仍
無履行請求權，狹義無權代理人也僅負損
害賠償責任（民法第110條），類推適用無
權代理人責任規定，於事無補。代理人於
代理行為時已表明代理意旨，即表明代理
行為效果歸屬於他人之意思，欲令代理人
負契約履行義務，並非輕而易舉，但也不
是毫無轉圜餘地。
方法上，最簡單的路徑就是在具體個
案，經由契約解釋認定代理人與第三人是
否有代理人於違反告知義務時須履行契約
義務之約定，如有併存債務承擔之約定或
代理人同時為本人債務之履行擔任保證人
等。在英國，本人公開代理，代理人與第
三人訂立之契約效果若不及於代理人，乃
基於客觀解釋代理人與第三人之契約，而
認定代理人並無負擔契約義務並取得權利
的結果。從而，委託人縱然授與受託人足
以影響其法律地位之權限，契約解釋的結
果，若顯現受託人有自己負擔契約履行義
務的意思，不排除受託人單獨成為與第三
人所訂立之契約之當事人，或受託人以契
約承諾與委託人共同負責 58 。此純粹契約
路徑，在承認契約自由原則的我國，暢通
月旦法學雜誌（No.282）2018.11
無阻，無待任何特殊方法論證。
第二條道路，乃設法透過法律解釋乃
至於法律續造，讓無權代理人所負的責任
與德國民法第179條完全相同，換言之，在
代理人明知其欠缺代理權限而對第三人表
示其有代理權限的情形，第三人在無法對
被代理人主張授權人責任之時，讓第三人
59
亦得請求履行 ，之後，再類推適用該條
規定，使本人姓名未公開之代理人負契約
履行責任。然此工程浩大，緩不濟急。
最後，但在我國民法方法論現階段發
展狀況，應是最易被接受的途徑，即類推
適用民法第575條第2項：「居間人不以當
事人一方之姓名或商號告知相對人時，應
就該方當事人由契約所生之義務，自己負
履行之責，並得為其受領給付。」 60 ，所
謂隱名居間人之介入義務之規定。蓋我國
民法居間所規定的典型居間人，固然並未
被授與代理權，但當事人之一方，指定居
間人不得以其姓名或商號告知第三人者，
依前揭條第2項，居間人有不告知之義務。
居間人一方面不告知委託人之姓名，他方
面，卻須負履行之責，委託人與第三人必
定發生契約關係，此與代理人不告知本人
姓名，本人 與第三人發 生契約關係 的情
形，利益狀態類似，而有類推適用之正當
性。從而，代理人應就本人由契約所生之
義務，自己負履行之責，並得為其受領
給付。
肆、結語
代理人受委託人之託，與第三人訂立
契約時，一方面表明行為效果歸屬於他人
之代理意旨，他方面與第三人約定本人姓
名嗣後告知，或本人待確定，乃本人姓名
未公開代理。本人姓名未公開代理並不牴
觸代理公開 原則，在歐 陸法系為直 接代
理，在英美法，為本人公開代理之態樣。
然此代理態樣與本人姓名公開代理有不同
的問題存在 ，歐陸法系 國家多無明 文規
定，而有待學說判例發展，英美法系判例
法的發展下，仍有許多問題尚待釐清 61 。
舉其犖犖大者，如代理人是否負有告知姓
名義務或確定本人義務，法律基礎安在？
代理人若不告知本人姓名，而使第三人無
法對本人主張權利或行使抗辯權而受有損
害時，代理人是否應負損害賠償責任？代
理人不告知本人姓名時，第三人是否及在
何種條件下，得直接對代理人主張契約所
生之履行請求權，請求權基礎如何？個人
認為以上問題的解決，均須對代理人與第
三人間關於嗣後告知或確定之約定，透過
契約解釋認 定義務及責 任之有無及 其內
容。
（本文已授權收錄於月旦知識庫及
月旦系列電子雜誌www.lawdata.com.tw）

59
林信和，論無權代理人的法律責任，裁判時報，46 期，2016 年 4 月，22 頁，認為無權代理人
於相對人請求賠償時，能夠且願意如同所代理契約般之給付，依誠信原則，相對人不得拒絕，
其說雖略接近契約履行說，但並未承認相對人有契約履行請求權，與德國民法仍有重大差異。
60
該規定似繼受自日本商法第 549 條，後者則參考德國商法第 95 條第 3 項之規定。
61
Reynolds, supra note 43, at 56.

月旦法學雜誌（No.282）2018.11 法學論述 75