專欄∕臺灣法律發展回顧

©臺大法學論叢 NTU Law Journal

第 47 卷特刊∕ Vol.47 Special Issue (11. 2018)

2017 年民事法年度回顧：
民事財產法裁判回顧

陳聰富*

<摘要>

本文蒐集 2017 年最高法院民事判決，蒐集方法為彙整各法學雜誌搜錄

或評論的重要裁判，從中挑選在法學理論上具有重要性的案例，撰寫成篇。
在民法總則方面，於利息先扣之消費借貸契約，應扣除利息後始得計算
利息；人格權之妨礙排除請求權，並無消滅時效之適用；於當事人協商造成
時效消滅時，創設時效不完成制度。
在契約法方面，預約義務人違反預約時，應負損害賠償責任。債務人違
反附隨義務時，債權人得請求損害賠償，並得解除契約。在承攬瑕疵擔保責
任案件，如逾越一年瑕疵發現期間，定作人不得再依不完全給付之規定行使
權利。代償請求權之代償物包含交易對價，且其消滅時效採取「代償請求權
不發生說」。至於情事變更原則所生之增加給付請求權之除斥期間，最高法
院見解分歧，並非一致。
在侵權責任方面，民法第 184 條第 1 項前段之權利內涵及後段之善良
風俗，採取寬鬆解釋，適度擴大侵權責任之成立。商品自傷，不在消費者保
護法第 7 條規定之保護範圍。
在醫療責任方面，醫療常規非醫療人員注意義務之唯一標準，且醫療水
準之注意義務即為善良管理人之注意義務。於發生重大醫療瑕疵時，醫療因

*國立臺灣大學法律學院教授。E-mail: congfu@ms6.hinet.net。
‧責任校對：林宥廷、董建廷、辜厚僑。
‧DOI:10.6199/NTULJ.201811_47(SP).0007
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果關係發生舉證責任轉換之效果。告知後同意法則中的「代理同意」，親屬
之意見僅具有參考價值，仍應以理性病人之最大利益作為醫療處置之基礎。

關鍵詞：借貸契約、消滅時效、除斥期間、預約、附隨義務、代償請求權、
情事變更原則、醫療水準、代理同意

目 次
壹、序言
貳、民法總則
一、借貸契約之要物性
二、隱名代表
三、消滅時效之客體
四、消滅時效障礙事由
參、契約法
一、廣告內容為契約之內容
二、預約不履行之賠償責任
三、附隨義務之違反效果
四、不完全給付與承攬瑕疵擔保責任
五、代償請求權之類推適用及消滅時效
六、情事變更原則之適用
肆、侵權責任
一、侵害之權利
二、商品自傷
三、交易安全義務
四、人格權侵害之不法性
五、背於善良風俗之方法
伍、醫療責任
一、醫療過失標準
二、因果關係之舉證責任
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三、告知後同意法則
陸、結語

壹、序 言

最高法院負有解釋適用法律及統一法律見解之功能，隨著時代演進，最
高法院必須斟酌個案案情，實現個案正義，與時俱進，於裁判中闡明一般法
律原則，作為下級法院據以裁判之基礎。
本文蒐集 2017 年最高法院民事判決，蒐集方法為彙整各法學雜誌搜錄
或評論的重要裁判，包括台灣法學雜誌、月旦法學雜誌、月旦裁判時報、月
旦法學教室、月旦解讀裁判週報及法令月刊等。各種法學雜誌收錄之判決，
具有一定的指標性。本文從中挑選在法學理論上具有重要性的案例，撰寫成
篇。
本文主要以民法債編相關判決作為裁判回顧內容，將裁判種類分為：民
法總則、契約法、侵權責任及醫療責任分別論述之。

貳、民法總則

一、借貸契約之要物性

按法律行為有要物行為與不要物行為之分，基於私法自治原則，多數契
約均屬不要物契約。但自羅馬法以來，為保護未受利益之貸與人，法律上就
借貸契約，規定為要物契約（民法第 464、474 條），必須貸與人交付借貸
物後，借貸契約始能成立。如貸與人與借用人僅口頭達成協議，仍得拒絕交
付借用物，無須負擔債務不履行之違約責任1。

1 鄭冠宇（2016），《民法總則》，3版，頁265-266，臺北：新學林；洪遜欣（1981），
《中國民法總則》，修訂3版，頁265，臺北：三民；施啟揚（2005），《民法總則》，
6版，頁198，臺北：三民；陳聰富（2016），《民法總則》，2版，頁216，臺北：
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在利息先扣之金錢借貸，最高法院 106 年度台上字第 1641 號民事判決

謂：「金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金
額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際
交付借用人，自不成立金錢借貸。故利息先扣之金錢借貸契約，其據以計算
利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，於約定依本金之
一定比例支付違約金者，其據以計算違約金之本金額，亦同。」
市面上利息先扣之金錢借貸，對於借用人甚為不利，貸與人實際上交付
之金額，於先扣利息後，並非全部借貸本金。以約定之全部借貸本金作為計
算借貸利息之母數，對借用人顯失公平，因此最高法院認為，此際該預扣利
息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸，而應扣除該利息後，以
實際交付之金額作為借貸本金，再據以計算利息，符合要物契約之性質。

二、隱名代表

代理之類型，有顯名代理與隱名代理之分。所謂隱名代理，最高法院 101
年度台上字第 1774 號民事判決謂：「學說上所稱之『隱名代理』，乃指代
理人為代理行為時，雖未載明被代理人（本人）之名義，惟僅以代理人自己
名義為之，如其情形可推知其有代理本人之意思，而為相對人明知或可得而
知者，亦生對本人發生代理之效果而言。」從而隱名代理，具有如下要件：
（1）代理人有代表權、（2）代理人有代理本人之意思、（3）相對人明知
或可得而知代理之意思2。
關於隱名代理，是否適用於隱名「代表」，最高法院 106 年度台上字第
2331 號民事判決謂：「查債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，契
約成立生效後，因契約所生之債權債務關係即存在於該締約之當事人間。而
締約之當事人為何人？應以締約當時之事實及其他一切證據資料作為判斷

元照。
2 王澤鑑（2014），《民法總則》，增訂新版，頁499，臺北：自刊；陳聰富，前揭
註1，頁328；鄭冠宇，前揭註1，頁444。關於隱名代理之學說與實務發展，參見陳
自強（2018），〈代理公開原則之再展開〉，《月旦法學雜誌》，279期，頁97-103。
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之標準，不能拘泥於字面文句致失真義。又代表人代表本人所為之法律行為
或事實行為，在法律上視為本人之行為，與本人親自實施之情形完全相同。
且代表人雖未以本人之名義為法律行為，而實際上有代表之意思，並為相對
人所明知或可得而知者，亦得發生代表（隱名代表）的效果。」
本件最高法院認為，隱名代表仍得發生隱名代理之效果。本案之事實，
係二家承包廠商聯合訂立工程共同投標契約，約定由一家公司代表另一家公
司向業主投標，並於得標後代表另一家公司與業主簽訂契約之行為，致使二
家公司成為共同承攬人。此際，另一家公司雖未出名簽約，仍為工程承攬契
約之當事人。按諸本案之事實，並非「代表」行為，而是「代理」行為，當
然得發生隱名代理之法律效果。
至於所謂「隱名代表」，係指有權代表人雖未載明本人之名義，但有代
表本人之意思，且相對人明知或可得而知其有代表本人之意思者。例如最高
法院 87 年度台上字第 801 號民事判決謂：「有權代表公司之人與第三人訂
立契約時，只須表明代表公司之意旨而為，即生效力，並不以加蓋公司之印
章為必要。」可供參照。

三、消滅時效之客體

關於消滅時效之客體，我國民法並無特別規定。但學說上均認為，以人
格權為內容的請求權，如侵害除去請求權（第 18 條第 1 項）為維護人格利
益所必要，不因時效而消滅。但人格權被侵害所生之損害賠償請求權，則有
消滅時效的適用（第 184 條、第 197 條）3。
關於人格權之侵害除去請求權，最高法院 106 年度台上字第 2677 號民
事判決採取相同見解，認為：「按民法第 18 條第 1 項前段規定：『人格權
受侵害時，得請求法院除去其侵害。』所謂人格權，係以人格為內容之權利，
以體現人性尊嚴價值之精神利益為其保護客體，乃個人所享有之私權，即關
於生命、身體、名譽、自由、姓名、身分及能力等權利（立法理由參照）。

3 施啟揚，前揭註1，頁331-332；王澤鑑，前揭註2，頁586；洪遜欣，前揭註1，頁
560；陳聰富，前揭註1，頁394。
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此項以人格權受侵害為內容，而向法院請求除去之侵害除去請求權，為維護
人性尊嚴所必要，應予終身保障，自不得因受侵害者於一定時間不請求除去
其侵害，即不予保障，與民法規範消滅時效之立法目的在於確保交易之安全
與維持社會秩序之公平無涉，故民法第 18 條第 1 項前段規定之人格權侵害
除去請求權，並無消滅時效之適用。查上訴人主張系爭報導侵害其名譽權，
依民法第 18 條第 1 項規定，請求被上訴人移除系爭網站上之系爭報導，即
係行使以人格權為內容之侵害除去請求權，依上說明，自無消滅時效之適
用。」應值贊同。

四、消滅時效障礙事由

時效期間之長短為法律所明訂，且民法第 128 條規定，消滅時效自請求

權可行使時起算，通說採客觀說，除非有法律上障礙，否則時效自權利成立
時起算。近年來許多被保險人於保險事故發生後，向保險人請求理賠時，保
險人經常因事故調查時間拖延甚久，與被保險人進行協商，過程費時致保險
人於事故調查完竣後，拒絕理賠時，消滅時效期間業已經過，保險人因此而
為時效抗辯。
因當事人協商，致請求權人之請求權罹於消滅時效，對於債務人並非公
平。此項當事人協商所生之時效障礙事由，德國民法第 203 條規定：「債務
人與債權人對於請求權或請求權成立之情事進行協商者，於一方當事人拒絕
繼續協商之日止，時效停止進行。消滅時效最早於停止事由終止三個月後完
成4。」
我國並無關於時效停止之規定，最高法院以誠信原則進行規範。在最高
法院 105 年度台上字第 1537 號民事判決：「按債務人於消滅時效完成前，
如因其行為（不論有無過失），使債權人信賴而未及時行使權利中斷時效，
俟時效完成後，債務人為時效抗辯，即與其前之行為有所矛盾，可認係違反

4 關於德國法之演變，參見吳瑾瑜（2013），〈當事人協商與消滅時效制度：由德國
經驗看最高法院九十六年度台上字第二二五○號民事判決之珍貴啟示〉，《月旦法
學雜誌》，221期，頁190。
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誠信原則。」最高法院 106 年度台上字第 927 號民事判決亦謂：「如債務人

行使時效抗辯權，違反誠信原則者，即為權利之不法行使，應予禁止。債權
人及債務人就請求權是否發生或債務之履行從事磋商時，苟債務人之行為，
使債權人有所信賴，致未適時行使權利以中斷時效者，債務人主張消滅時效
抗辯權，即有違誠實信用原則，債權人自得於此項構成信賴的事實終了時起
相當期間內行使其權利。」
上開最高法院 105 年之判決，認為「如因其行為（不論有無過失），使
債權人信賴而未及時行使權利中斷時效，俟時效完成後，債務人為時效抗辯，
即與其前之行為有所矛盾」，係屬違反禁反言之行為，有悖違反誠信原則，
不生行使權利之效果5。在上開最高法院 106 年之判決認為，「債權人自得
於此項構成信賴的事實終了時起相當期間內行使其權利」，必須在相當時間
經過後，時效始完成。據此，因協商而生之時效障礙事由，於協商終止後一
定期間內，時效不完成。
至於協商造成的時效不完成，權利人應於「相當期間」內行使權利，我
國學說認為，可參照民法第 130 條關於請求之規定，權利人應於協商終止時
起 6 個月內行使權利6。德國法院認為，所謂相當期間，宜短不宜長，債權
人應於一個月內儘速採取中斷或停止時效之行為，可供參照7。

參、契約法

一、廣告內容為契約之內容

契約以當事人之合意而成立，契約之內容應依當事人之約定條款決之。
在實務上迭生爭議者為：消費者保護法第 22 條規定：「企業經營者應確保

5 蘇惠卿（2008），〈時效抗辯與誠信原則之適用：簡評九六年台上字第二二五O號
判決〉，《台灣法學雜誌》，108期，頁294；陳聰富，前揭註1，頁440。
6 林誠二（2015），〈消滅時效進行之障礙事由〉，《台灣法學雜誌》，264期，頁
122-123。
7 參見吳瑾瑜，前揭註4，頁194。
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廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」據此規
定，廣告內容是否成為契約之內容？最高法院之見解變遷，應值注意。
最高法院 92 年度台上字第 2694 號民事判決謂：「按消費者保護法第二
十二條係規定：『企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之
義務不得低於廣告內容』，並未明定『廣告為要約』或『廣告必為契約內容
之一部』，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽
談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契
約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘
雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬『要約引誘』
之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之『要約』，縱其廣告之內容不
實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，仍難逕謂該廣告為要約或已當
然成為契約之一部。」
其後，最高法院 101 年度台上字第 246 號民事判決謂：「按企業經營者
應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容，消費
者保護法第二十二條定有明文，是以此企業經營者與消費者間所訂定之契
約，雖無廣告內容記載，消費者如因信賴該廣告內容，而與企業經營者簽訂
契約時，企業經營者所負之契約責任應及於該廣告內容。」
又最高法院 106 年度台上字第 106 號民事判決肯認原審法院判決謂：
「按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於
廣告內容，消費者保護法第二十二條定有明文。消費者因信賴廣告內容，而
與企業經營者簽訂之契約，雖無廣告內容記載，企業經營者所負之契約責任
應及於該廣告內容。」
按廣告之性質，原屬要約之引誘，未必成為契約之內容，必須該要約引
誘之廣告內容成為具體之要約內容，始足以構成最終之契約內容。再者，最
高法院所強調者為，企業經營者之廣告須足以引起消費者信賴，該廣告內容
始足以成為契約之內容，於企業經營者無法履行該廣告內容時，應負不完全
給付之損害賠償責任。例如，市中心房屋預售廣告宣稱，其出售之房屋具有
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海天一色的景觀，及法國香榭大道的散步路徑，不可能成為消費者之信賴內
容，非屬契約之內容。

二、預約不履行之賠償責任

關於預約之效力，最高法院 61 年台上字第 964 號民事判例謂：「契約

有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂
立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，……。」從而於預約義
務人不履行訂立本約之義務時，預約權利人不得請求義務人履行本約之內
容，邏輯上亦不得請求義務人不履行本約之損害賠償。例如，最高法院 74
年度台上字第 1117 號民事判決認為：「預約與本約之性質及效力均有不同，
一方不依預約訂立本約時，他方僅得請求對方履行訂立本約之義務，尚不得
逕依預定之本約內容請求賠償其支付或可預期之利益。8」
反之，最高法院 68 年度台上字第 3347 號民事判決則謂：「預約義務人
如違反其義務時，預約權利人僅得請求其履行訂立本約，並得請求捐害賠償，
或解除預約，不得逕依預定之本約內容主張權利。」據此見解，預約權利人
得請求損害賠償，係指預約義務人拒絕訂立本約之損害，但仍不得「依預定
之本約內容主張權利」。亦即，此時本約尚未成立，權利人不得請求債務人
履行本約之給付義務，亦不得請求本約債務不履行之損害賠償。
按預約義務人不履行預約，無論係給付遲延或給付不能，德國通說認為，
其賠償範圍與債務人不履行本約時，所引起之損害相同，應負履行利益之損
害賠償責任9。準此，預約義務人拒絕訂立本約之損害賠償既與不履行本約
之損害賠償相同，最高法院上述判決之主要意義在於，預約義務人不履行訂
立本約之義務時，權利人僅得請求損害賠償，不得請求履行本約之給付義務。

8 王澤鑑（2012），《債法原理：基本理論債之發生》，增訂3版，頁167，臺北：自
刊。
9 吳從周（2013），〈論預約：探尋德國法之發展並綜合分析臺灣最高法院相關判
決〉，《臺大法學論叢》，42卷特刊，頁828。
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例如，出賣人與買受人訂立房屋預售合約後，出賣人拒絕訂立買賣本約。此
際，買受人僅得請求損害賠償，不得請求出賣人交付房屋及移轉所有權。
預約債務人之損害賠償責任，除債務人拒絕訂立本約外，如本約之履行
已屬不能時，是否成立損害賠償責任？例如，出賣人與買受人訂立房屋預售
合約後，出賣人將買賣標的物之房屋出售於第三人，致陷於本約之給付不能
時，買受人得否請求賠償損害？此際，係屬出賣人不履行本約之情形，如依
前開最高法院 68 年判決之見解，買受人「不得逕依預定之本約內容主張權
利」。
按於預約債務人之本約義務陷於給付不能時，縱使雙方繼續訂立本約，
亦無實益，蓋本約業已無從履行，而致將來訂立本約之給付自始主觀不能。
此際，為避免債權人須先起訴請求訂立本約，嗣後再以債務人之給付不能而
請求損害賠償，浪費無益時間與費用，因此德國法認為，債權人得直接請求
債務人賠償損害10。最高法院 106 年度台上字第 281 號民事判決採相同見
解，認為：「按預約與本約同屬契約之一種，預約成立後，預約之債務人負
有成立本約之義務，如有違反，即應負債務不履行損害賠償責任。再預約當
事人之一方乃以請求他方履行本約為其最終目的，倘在本約訂立之前，本約
之標的已不能履行，則當事人所訂立之預約，已失其目的，亦應認有不能成
立本約之債務不履行。」可資贊同。
此外，債務不履行之損害賠償之債，以可歸責於債務人為要件（民法第
220 條），因此最高法院 106 年度台上字第 287 號民事判決謂：「按預約乃
約定將來成立一定契約之契約。預約與本約同屬契約之一種，預約成立後，
預約之債務人負有成立本約之義務，如有違反，固應負債務不履行損害賠償
責任，惟仍須該債務不履行之發生，係由於可歸責於債務人之事由，始足當
之。」可供參照。

10 吳從周，前揭註9，頁827。
 2017 年民事法年度回顧 1765

三、附隨義務之違反效果

「按契約關係在發展過程中，債務人除應負契約所約定之義務外，依其
情事，為達成給付結果或契約目的所必要，以確保債權人之契約目的或契約
利益（債權人透過債務人之給付所可能獲得之利益）
，得以圓滿實現或滿足；
或為保護當事人之生命、身體、健康、所有權或其他財產法益遭受侵害，尚
可發生附隨義務，如協力、告知、通知、保護、保管、照顧、忠實、守密等
義務。此項屬於契約所未約定之義務一如有機體般隨債之關係之發展，基於
誠信原則或契約漏洞之填補而漸次所產生」，最高法院 104 年度台上字第
799 號著有民事判決（同說最高法院 106 年度台上字第 1514 號民事判決）。
準此，附隨義務乃基於誠信原則或契約漏洞之填補而漸次所產生之債務
人義務，目的在於達成契約利益之實現或保護債務人之固有利益，同時實現
契約上之履行利益及確保債務人之固有利益。
關於債務人違反附隨義務之法律效果，分述如下：

（一）違反獨立之附隨義務（從給付義務）

最高法院 93 年度台上字第 1185 號民事判決：「按源自『誠實信用原

則』之非獨立性『附隨義務』一經當事人約定，為準備、確定、支持及完全
履行『主給付義務』，即具本身目的之獨立性附隨義務而成為『從給付義務』
（獨立性之『附隨義務』），倘債權人因債務人不履行或有違反情事，致影
響其契約利益及目的完成者，債權人自得對之獨立訴請履行或債務不履行之
損害賠償。」據此，於債務人違反從給付義務時，債權人得請求履行債務或
不履行債務之損害賠償。蓋從給付義務與附隨義務之最大區別，在於前者得
獨立以訴訟請求履行，後者則否11。
應注意者為，債務人違反從給付義務時，債權人對之取得之履行債務或
不履行之損害賠償請求權，亦有消滅時效之適用。此項獨立請求權，最高法
院 98 年度台上字第 2171 號民事判決：「按契約成立生效後，債務人除負有

11 王澤鑑，前揭註8，頁44。
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主給付義務外，為輔助主給付之功能，使債權人之利益能獲得最大之滿足，
基於法律之規定或當事人之約定或誠信原則及契約之補充解釋（契約漏洞之
填補），尚負有獨立之附隨義務（亦稱為與給付有關之附隨義務或從義務）。
倘債務人不履行該項義務或有違反情事，致影響契約利益及目的之完成者，
債權人固得對之訴請履行或不履行之損害賠償。惟債權人此項基於該附隨義
務而取得之請求權，倘具有本身之目的得獨立對債務人訴請履行，與一般之
請求權性質上即無不同，自有消滅時效之適用。」
債務人不履行從給付義務時，於債權人定相當期限催告其履行後而仍不
履行者，債權人應得主張解除契約（民法第 254 條）。

（二）違反非獨立之附隨義務

債務人不履行非獨立的附隨義務時，債權人不得獨立訴請債務人履行，
此際其重要之救濟方法為損害賠償請求權及解除權。

1. 損害賠償請求權

最高法院 98 年度台上字第 78 號民事判決：「按契約成立生效後，債務

人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所
謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發
展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利
益。倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第二百二十七條不完全給付之
規定行使其權利。12」
按一般契約關係中，於債權人受領遲延時，由於債權人並無受領義務，
因此不生債權人負損害賠償責任之問題，僅生債務人責任減輕之效果（民法
第 237 條）。於承攬契約之法律關係，就工作之完成，定作人為債權人，如
因其事由致不能受領工作者，亦屬債權人受領遲延（民法第 234 條），而生
承攬人責任減輕之效果（第 237 條）。此際，除非有故意或重大過失，通常

12 王澤鑑，前揭註8，頁46；劉春堂（2011），《民法債編通則（一）：契約法總論》，
頁293-294，臺北：自刊。
 2017 年民事法年度回顧 1767

債務人之債務不履行責任，將因其僅為抽象輕過失，屬不可歸責，而免其責
任。
例如，最高法院 106 年度台上字第 1305 號民事判決：「末按債務人之
給付需債權人之協力者，縱未約定債權人為協力行為之期限，然依一般社會
觀念，債權人仍應於合理之期間內完成其協力行為。倘因債權人不於合理期
間完成協力行為，致債務人遲延給付者，尚難謂係因可歸責於債務人之事由
致未為給付，債務人自不負遲延責任。」
在實務上所爭議者為，承攬人得否以定作人違反協力義務而請求賠償損
害？最高法院 106 年度台上字第 466 號民事判決：「按契約成立生效後，債
務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。
所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約
發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人
之給付利益。此項義務雖非主給付義務，債權人無強制債務人履行之權利，
但倘因可歸責於債務人之事由而未盡此項義務，致債權人受有損害時，債權
人仍得本於債務不履行規定請求損害賠償。是承攬工作之完成，因定作人違
反協力義務，且有可歸責之事由，致承攬人受有損害時，承攬人非不得據以
請求賠償，定作人非僅負受領遲延責任。」
據此，作為債權人之定作人，如負協力義務（如遷移管線使承攬人得以
施作工程之義務），而未履行者，不僅發生債務人（承攬人）之責任減輕效
果，且負擔損賠償責任，應予注意。

2. 解除權

於債務人違反附隨義務時，債權人得否解除契約，在學說上素有爭議，
多數見解認為，附隨義務之違反結果，對契約目的之達成構成重大妨礙，無
法期待債權人維持契約關係時，應許債權人解除契約13。

13 關於我國學說之整理，參見向明恩（2012），〈違反附隨義務、契約目的不達與
解除契約之連結關係：最高法院一○○年度台上字第二號民事判決評析〉，《月
旦法學雜誌》，209期，頁272-273。
1768 臺大法學論叢第 47 卷特刊

最高法院 100 年度台上字第 2 號民事判決採取肯定說，認為：「查契約

成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，
尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產
上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以
輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第二百二十
七條第一項不完全給付債務不履行之責任。又附隨義務性質上屬於非構成契
約原素或要素之義務，如有違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘
為與給付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權
人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造成之結
果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目的無法達成），自亦應賦
予債權人契約解除權，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約
應有之規範功能與秩序。」
最高法院 104 年度台上字第 799 號民事判決亦謂：「契約之附隨義務既
為履行給付義務或保護當事人人身或財產上之利益，基於誠信原則而發生，
則債務人未盡此項義務，債權人除得依不完全給付之規定行使其權利外，該
附隨義務之違反若足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約
之利益，而與違反契約主給付義務之結果在實質上並無差異者，債權人自亦
得依法行使契約解除權。」
職是，債務人違反附隨義務時，原則上債權人雖不得解除契約，但如該
附隨義務之違反足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之
利益時，債權人仍得解除契約。最高法院認為，限於債務人重大違約時，債
權人始得解除契約，與國際契約法趨勢相同，應值採取。

四、不完全給付與承攬瑕疵擔保責任

在承攬工作具有瑕疵時，定作人對承攬人依法得主張損害賠償請求權。
其請求權基礎為，民法第 495 條規定之工作瑕疵損害賠償請求權及民法第
227 條規定之不完全給付損害賠償請求權，二者均以可歸責於承攬人為要
件，但前者之效滅時效期間為一年（民法第 514 條第 1 項），而後者之消滅
 2017 年民事法年度回顧 1769

時效期間為 15 年（民法第 125 條）。再者，前者受到一年發現期間之限制

（民法第 514 條第 1 項），後者並無此項限制。此際所生爭議者為，定作人
得否於一年消滅時效完成後，或一年之發現期間經過後，依民法第 227 條之
不完全給付規定，請求損害賠償？
對於短期消滅時效經過之問題，最高法院 96 年度第 8 次民事庭會議討
論事項：定作人對於因可歸責於承攬人事由，致工作發生瑕疵之損害，得否
於民法第五百十四條第一項所定一年期間經過後，另依同法第二百二十七條
不完全給付損害賠償請求權，請求承攬人賠償損害？其決議為：「一、民法
第四百九十五條所規定之損害賠償不包括加害給付之損害。二、承攬工作物
因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，
其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第五百十四條
第一項既已定有短期時效，自應優先適用。」
上開決議實質上採取乙說，認為：「民法第四百九十五條既將承攬人之
不完全給付責任予以特別規定。承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工
作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於
承攬之性質及法律安定性，於第五百十四條第一項既已定有短期時效，自應
解為係承攬人債務不履行損害賠償請求權之特別規定，自應優先適用。無再
依債務不完全給付規定，適用民法總則編第一百二十五條所定十五年一般消
滅時效之餘地。定作人於民法第五百十四條所定一年期間經過後，不得再依
同法第二百二十七條規定，主張長期時效，請求承攬人賠償損害。」
對於一年發現期間經過後之問題，最高法院採取與上開消滅時效期間經
過相同之見解，於最高法院 106 年度台上字第 237 號民事判決謂：「按因可
歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求損害賠償；此項損
害賠償之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發現者，不得主張；工作
為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條之期
限，延長為五年，而定作人之瑕疵損害賠償請求權，因瑕疵發見後一年間不
行使而消滅，此觀民法第四百九十五條第一項、第四百九十八條第一項、第
四百九十九條、第五百十四條第一項規定自明。上開規定，乃基於承攬之性
1770 臺大法學論叢第 47 卷特刊

質及法律安定性所為之特別規定，是承攬人之工作有瑕疵者，倘定作人已不
得依承攬章節規定行使瑕疵給付之損害賠償請求權時，自不得另依民法不完
全給付之相關規定行使權利。」

五、代償請求權之類推適用及消滅時效

民法第 225 條第 2 項規定，因不可歸責於債務人之事由，致給付不能

者，債權人得請求債務人讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物。
此項代償請求權之規定，於學說上具有三項爭議：1. 代償物是否包含債務
人經由法律行為所取得之物？2. 於可歸責於債務人時，本條規定得否適
用？3. 代償請求權之消滅時效，何時起算？
上開三項爭議，最高法院於 106 年度台上字第 696 號民事判決，一併提
出見解，甚值重視。為說明之便，舉例如下：甲出售 A 屋於乙，約定 100 年
5 月 5 日移轉房屋所有權。甲於 110 年 5 月 5 日將該屋再度出售予丙，並為
移轉登記，丙同時交付價金 500 萬元於甲。乙得否於 116 年 6 月 6 日依民法
第 225 條第 2 項規定，請求甲交付所得價金 500 萬元？
1. 就代償物之範圍，本則判決謂：「按民法第二百二十五條第二項所定
之代償請求權之立法目的，係基於衡平思想，旨在調整失當之財產價值分配，
保護債權人之利益，使債權人有主張以債務人對於第三人之損害賠償請求權
或受領自第三人之賠償物代替原給付標的之權利，其因不可歸責於債務人之
事由直接轉換之利益（如交易之對價）與損害賠償，發生之原因雖有不同，
但性質上同為給付不能之代替利益，應類推適用上開規定，得為代償請求權
之標的。」準此，在假設案例，買受人乙得類推適用民法第 225 條第 2 項規
定，請求出賣人甲交付受領之價金 500 萬元。
2. 就可歸責於債務人之事由所生之給付不能，債權人得否不主張損害
賠償請求權，而請求交付其代償物？就此問題，學說不一。肯定說者認為，
代償請求權之行使，較請求損害賠償，於債權人有利，不妨與損害賠償請求
權同時存在14。且「不可歸責於債務人時，既需讓與受領物或請求權於債權

14 史尚寬（1983），《債法總論》，頁376，臺北：自刊；梅仲協（1954），《民法
 2017 年民事法年度回顧 1771

人，則可歸責之債務人更無拒絕讓與之理，此解釋所當然，無庸法條另為規
定。」而得類推適用第 225 條第 2 項，行使代償請求權15。
惟王伯琦氏力主否定說，認為：「在第二二五條之情形，債務人已免給
付義務，債權人對債務人已不得有所請求，如使債務人保有原給付之損害賠
償請求權或賠償物，顯將獲得不當之利益，故債權人之代償請求權乃屬必要。
在第二二六條之情形，債權人原得向債務人請求賠償，債權人之代償請求權，
將全失其意義。債權人向債務人請求賠償，為債權人之權利，債務人向第三
人請求賠償為債務人之權利，是否行使，如何行使，各應自由。倘使債權人
亦可有代償請求權，則債權人將可強使債務人讓與其權利，以代給付，是無
異謂債權人得強使債務人行使對第三人之權利，是大有背於行使權利自由之
原則16。」
本則判決採取肯定說如下：「依民法第二百二十五條第一項、第二項規
定之文義，固須不可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人始得主張代
償請求權。惟因可歸責於債務人之事由致給付不能者，參酌民法第二百二十
五條第二項規定之立法理由謂「其不能給付，『不問其債務人應否負責』，
須以債務人所受之損害賠償或其所有之損害賠償請求權，代債務之標的，以
保護債權人之利益」，應認債權人得選擇行使損害賠償請求權（民法第二百
二十六條第一項）或代償請求權以保護其利益。」據此，在假設案例，買受
人乙得主張出賣人甲交付其所受領之價金 500 萬元。
3. 就消滅時效之起算，學說上多數說認為，代償請求權為「新發生之債
權」，蓋在此情形，債權人所得行使者，並非損害賠償請求權本身，而係請
求讓與債務人對第三人之賠償請求權，或交付其受領之賠償物，以代替原有
給付。因而原債權之從權利應歸消滅，消滅時效應從新起算17。此外，有學

要義》，頁173，臺北：自刊。
15 邱聰智（2001），《新訂民法債編通則（下）》，頁57-58，臺北：自刊。
16 王伯琦（1983）
，《民法債編總論》，頁162，臺北：正中書局。同說，孫森焱（2000）
，
《新版民法債編總論（下冊）》，修訂初版，頁520，臺北：自刊；鄭玉波（1983），
《民法債編總論》，頁280，臺北：自刊。
17 孫森焱，前揭註16，頁517；鄭玉波，前揭註16，頁280；王伯琦，前揭註16，頁
1772 臺大法學論叢第 47 卷特刊

者認為，民法第 225 條第 2 項規定之代償請求權，其核心內涵乃承載著除取

或調整因債之相對性所衍生之不當財貨分配之功能。代償請求權乃基植於不
當得利法則而建構，債務人於自第三人取得替代利益之時，發生財產權益歸
屬與期待上的落差，代償請求權於此時介入，方能體現調整不當財貨變動之
可能與必要，因此代償請求權消滅時效應於財貨發生不當變動之開啟點起
算，亦即以給付不能時為斷18。
但依「原債權之繼續說」認為，代償請求權係基於原來債之關係，為原
來債權之繼續，僅其給付標的有所變更而已，因而原來債權之擔保，仍應繼
續存在，且時效之起算點，亦應就原來之債權定之19。基於債之同一性的法
理，第一次給付義務已罹於消滅時效者，其因給付不能所衍生的代償請求權
（第二次給付義務），應適用原本消滅時效，始稱合理20。
最高法院於本則判決則採「代償請求權不發生說」，認為原本請求權於
時效完成後，債務人免除給付義務，即無給付不能之情事，因而不生代償請
求權。本則判決如下：「惟代償請求權之目的，係於債務人給付不能時，使
債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權或交付受領之賠償物或交付
其所取得交易之對價，代替原來債務之標的為給付，以保障債權人之利益。
準此，即應以債務人就原來債務之標的仍應為給付為前提，始可因其給付不
能而發生代償請求權。倘原來之債權已罹於消滅時效期間，債務人本得行使
時效抗辯，拒絕為給付，自不可能再有給付不能，而發生代償請求權及其時
效期間重新起算之情事，否則即與時效制度原期確保交易安全，維護社會秩

161；黃立（1999），《民法債編總論》，2版，頁434，臺北：元照；邱聰智，前
揭註15，頁451。
18 向明恩（2015），〈剖析代償請求權之本質與消滅時效之起算：以最高法院100年
度台上字第1833號判決為楔子〉，《月旦民商法雜誌》，48期，頁150-151。
19 史尚寬，前揭註14，頁376；王澤鑑（1988），〈出賣之土地於移轉登記前被徵收
時，買受人向出賣人主張交付受領補償費之請求權基礎：法學方法論上之檢討〉，
氏著，《民法學說與判例研究（第五冊）》，頁261，臺北：自刊。關於代償請求
權是否為新發生之權利，學說整理，參見孫森焱（2009），〈債編通則之爭議問
題（上）〉，《台灣法學雜誌》，119期，頁8-9。
20 陳聰富，前揭註1，頁408。
 2017 年民事法年度回顧 1773

序之目的有違。故債權人原來債權之請求權如已罹於消滅時效期間，經債務
人為時效消滅之抗辯，債務人即得拒絕為給付，自不能再發生因其給付不能，
而由債權人行使代償請求權之餘地。」
對此問題，本文贊同代償請求權為原債權之繼續說，蓋於債務人給付不
能而免給付義務時，債權人係自原給付請求權，而變更為代償請求權，二者
仍具有債之同一性，否則於原給付請求權罹於時效完成後，債務人得以時效
抗辯而拒絕給付，卻仍應負擔代償請求權之給付義務，則時效制度將蕩然無
存。倘債權人得於時效完成後，無限期地期待債務人取得代償物（尤其是交
易之對價），再請求債務人給付代償物，顯不合理。最高法院之晚近見解，
雖非自原債權繼續之觀點，否認債權人之代償請求權，但結論上並無不同21。

六、情事變更原則之適用

（一）情事變更原則之適用範圍

情事變更原則，規範目的在於排除契約嚴守原則22，依據誠信原則，於
當事人締約後之情事，發生雙方所不可預見之變更，依據原有法律效果，顯
失公平者，法院予以介入，重新調整當事人間之法律關係。民法第 227 條之
2 雖僅規定，「當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果」，但
學說上均認為，法院並得以判決終止或解除契約，使法律關係消滅23。
在當事人之間對於某項情事變更，例如風災、水災等並無特約約定其法
律效果者，固有情事變更原則之適用。有疑問者為，當事人得否以特約排除
情事變更原則之適用？就此，最高法院 100 年度台上字第 1392 號民事判決
採肯定說，認為：「按民法第二百二十七條之二第一項所規定之情事變更原

21 關於上述學說整理與分析，參見陳聰富（2018年9月），〈論時效起算時點與時效
障礙事由〉，發表於：《最高法院107年度第2次民事學術研討會》，頁12，最高
法院（主辦），臺北。
22 蔡晶瑩（2013），〈情事變更原則之適用：最高院100台上1392判決〉，《台灣法
學雜誌》，215期，頁237。
23 林誠二（2005），〈情事變更原則之再探討〉，氏著，《民法問題與實例解析（第
一冊）》，頁83-84，臺北：瑞興；劉春堂，前揭註12，頁287。
1774 臺大法學論叢第 47 卷特刊

則，即法律關係發生後，為其基礎或環境之情事，於該法律效力完了前，因
不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之變更，如仍貫徹原定之
法律效力，顯失公平而有背於誠信原則者，得變更其法律效力之法律原則。
經查，系爭工程契約第五條第一款第四項既已約定『本契約無物價波動調整
工程款之規定』，即已排除民法第二百二十七條之二第一項所規定情事變更
原則之適用。」據此，本案法院判決，原告於訂立系爭工程契約前，應已預
期或可得預期鋼筋價格大幅波動及上漲趨勢等風險，而無情事變更原則之適
用。
本案法院認為，當事人於契約中明訂排除物價波動調整工程款時，即無
情事變更原則之適用，等同於依當事人之特約，排除民法第 227 條之 2 之規
定，並非可採。蓋民法第 227 條之 2 係基於誠信原則而來，目的在於排除契
約嚴守原則。當事人不得以特約排除誠信原則之規定（民法第 148 條），亦
不得以特約排除情事變更原則之適用。否則等於剝奪法院於特殊情事發生
時，介入調整當事人權利義務關係之權利24。
另有疑問者為，如當事人間就某項情事變更，於契約中約定處理方案者，
是否仍有情事變更原則之適用？最高法院 106 年度台上字第 1866 號民事判
決謂：「惟按民法第 227 條之 2 第 1 項所規定之情事變更原則，係源於誠信
原則內容之具體化發展而出之法律一般原則，屬於誠信原則之下位概念，乃
為因應情事驟變之特性所作之事後補救規範，旨在對於契約成立或法律關係
發生後，為法律效果發生原因之法律要件基礎或環境，於法律效力終了前，
因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之變動，如仍貫徹原定
之法律效果，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量，以合理
分配當事人間之風險及不可預見之損失，進而為增減給付或變更其他原有之
效果，以調整當事人間之法律關係，使之趨於公平之結果。因此，當事人苟
於契約中對於日後所發生之風險預作公平分配之約定，而綜合當事人之真

24 同說參見，姚志明（2013），〈情事變更原則適用於工程糾紛問題之再探討：最
高法院一○○年度台上字第一三九二號民事判決〉，《月旦裁判時報》，20期，
頁108-109。
 2017 年民事法年度回顧 1775

意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風險事故之發生及
風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料，基於『契約嚴守』及『契約
神聖』之原則，當事人固僅能依原契約之約定行使權利，而不得再根據情事
變更原則，請求增減給付。惟該項風險之發生及變動之範圍，若非客觀情事
之常態發展，而逾當事人訂約時所認知之基礎或環境，致顯難有預見之可能
時，本諸誠信原則所具有規整契約效果之機能，自應許當事人依情事變更原
則請求調整契約之效果，而不受原定契約條款之拘束，庶符情事變更原則所
蘊涵之公平理念及契約正義。」
本案係因重大公共工程契約中，尤其是營建工程，具有物價調整處理原
則之約定，如發生營建物價波動時，承攬人通常依據雙方約定之物價調整原
則，請求增加給付工程款。最高法院因此認為，當事人於訂約時既已預料且
約定於條款中，基於契約嚴守原則，當事人僅能依其約定行使權利。亦即僅
能依據物價調整原則請求增加給付工程款，而不得再根據情事變更原則，請
求增減給付。
有問題者為，當事人得否認為原本約定之物價調整原則適用之結果，顯
失公平，而依據情事變更原則，跨越原本約定，而請求增減給付之判決？本
則法院判決似採肯定說，認為：「該項風險之發生及變動之範圍，若非客觀
情事之常態發展，而逾當事人訂約時所認知之基礎或環境，致顯難有預見之
可能時，本諸誠信原則所具有規整契約效果之機能，自應許當事人依情事變
更原則請求調整契約之效果，而不受原定契約條款之拘束」。
此項見解，符合公平正義之理念，應值讚許。蓋如本案法院所稱：「制
定物價調整原則之行政規則，介入調整社會經濟所產生之風險，乃具體規範
公平合理之調整補償依據，具有將情事變更原則具體化之特性」。該項行政
規則，僅屬未來可能發生風險之預估與評價，係屬一般性規範，無法針對具
體個案進行個別衡量。因此，於發生營建物價調整時，一般情形固應適用物
價調整原則之行政規則。但於特殊案例，風險事故之發生或風險變動之範圍，
顯然逾越當事人之預見可能者，仍應許當事人依民法第 227 條之 2 規定之
情事變更原則，請求增減給付，較為合理。
1776 臺大法學論叢第 47 卷特刊

（二）增減給付請求權之消滅時效或除斥期間

在工程契約中，經常因原物料價格劇烈變動或變更設計，導致工期展延，
施工費用增加等非當事人所得預料之情事，於工程完工驗收合格後，承攬人
經常對定作人提起訴訟，依情事變更原則，請求定作人增加給付承攬報酬。
承攬人提起訴訟時，如未逾承攬報酬請求權之二年時效期間（第 127 條第 7
款），定作人通常不會主張時效抗辯或除斥期間經過。有問題者為，承攬人
於報酬請求權之二年消滅時效期間完成後，再依民法第 227 條之 2 規定之
情事變更原則，提起增加給付承攬報酬之訴，定作人主張時效抗辯時，承攬
人之增加給付請求權，是否罹於消滅時效或除斥期間？
為說明以下各說，先舉例如下：甲公司承攬乙定作人之土木興建工程，
原訂工期為 100 年 5 月 5 日，但因原物料上漲及變更設計，工期展延至 101
年 6 月 6 日完工並驗收完成。甲之報酬請求權消滅時效應於 103 年 6 月 6 日
屆期，但甲於 103 年 8 月 8 日依情事變更原則，請求乙增加給付報酬款，乙
則以甲之請求權已罹於時效抗辯，此時甲之請求權是否罹於消滅時效或除斥
期間？此外，如法院於 105 年 9 月 9 日判決甲之請求為有理由，新生之報酬
請求權，其時效期間何時起算？對此問題，實務見解約有三說如下。

1. 罹於消滅時效說

最高法院 99 年度台上字第 843 號民事判決採此說：「當事人據此規定

為增加給付之請求時，因條文明定『增、減其給付』，即就原來給付為量之
增加，並無變更原來給付所依據之權利性質。是判斷增加給付請求之消滅時
效期間時，仍應依原來給付之性質定之。」據此，承攬人之增加給付請求權，
其消滅時效之起算點應與其原有承攬報酬請求權之時點相同。在假設案例
中，甲之增加給付請求權，應自 101 年 6 月 6 日起算，甲於 103 年 8 月 8 日
起訴，已罹於消滅時效。
 2017 年民事法年度回顧 1777

2. 未罹於消滅時效說，但未論述除斥期間

最高法院 100 年度台上字第 1344 號民事判決：「按承攬人依民法第二

百二十七條之二規定之情事變更原則，請求定作人增加給付承攬報酬，經定
作人同意者，乃雙方合意變更契約之權利義務關係，該增加給付承攬報酬請
求權之時效期間，應依原來給付之性質即適用民法第一百二十七條第八款所
定二年之消滅時效期間，其起算時點，並應自雙方所約定定作人為增加給付
之時點起算；如定作人不同意者，承攬人聲請法院定增加承攬報酬數額之形
成權，固可與給付該新增加數額之請求權，合併為之，且該新增加承攬報酬
請求權之消滅時效期間亦應依原來給付之性質而為二年。惟該請求權消滅時
效之起算，依民法第一百二十八條規定，仍應以法院新增加給付工程款之形
成判決確定時為其起算之時點，始符該形成判決所生形成力之原意。」
最高法院 98 年度台上 765 號民事判決並謂：「當事人依民法第二百二
十七條之二規定，請求法院增加給付者，為形成之訴。應待法院判決確定後，
當事人就新增加給付之請求權始告發生，其請求權時效應自斯時起算，方符
該形成判決所生形成力之原意。」準此，在假設案例中，甲之增加給付請求
權之消滅時效自判決確定後之 105 年 9 月 9 日起算二年。

3. 未罹於消滅時效說，並確定除斥期間

基於除斥期間起算點之差異，此說又可分為二說如下。

（1）自承攬報酬請求權罹於時效後起算除斥期間

此說認為，承攬人之增加給付請求權係屬形成權，其除斥期間應自原報
酬請求權時效屆滿後，再起算二年之期間。例如，最高法院 102 年度台再字
第 18 號民事判決：「民法就個別形成權設有存續期間（除斥期間）者，諸
如第七十四條、第九十條、第九十三條及第三百六十五條等規定，其期間多
較消滅時效為短，以早日確定當事人之法律關係。鑑於情事變更原則為例外
救濟之制度，形成權之行使具有變更原秩序之本質，民法第二百二十七條之
二第一項規定未設除斥期間之限制，致令契約當事人長久處於可能遭受法院
判命增減給付之不確定狀態，顯非所宜，參諸誠信原則，斟酌本條項旨為衡
1778 臺大法學論叢第 47 卷特刊

平而設之立法目的，於因承攬契約所發生之債，解釋上當非不得類推適用民
法第一百二十七條第七款關於原來給付短期時效之規定，以原來給付罹於時
效時，自原來給付罹於時效後再起算二年資為除斥期間。」
依據本案判決之見解，承攬人得於完工後二年內消滅時效完成前，行使
承攬報酬請求權。於二年時效期間屆滿後，二年內得依情事變更原則，請求
增加給付報酬。此項依據形成之訴所判決之報酬請求權，承攬人得於二年之
消滅時效屆滿前行使之。從而在依據情事變更原則所形成之承攬報酬請求
權，承攬人得於完工驗收合格後至少六年內行使權利。
例如，在假設案例中，工程於 101 年 6 月 6 日完工並驗收完成，甲之報
酬請求權消滅時效應於 103 年 6 月 6 日屆期，再起算二年為甲得主張增加
給付請求權之除斥期間，亦即 105 年 6 月 6 日為期間屆滿。如甲於 105 年 6
月 5 日起訴請求增加給付，法院於 106 年 8 月 8 日判決甲之請求有理由。此
時，甲因而新增之報酬請求權消滅時效開始起算二年，即於 108 年 8 月 8 日
屆滿。

（2）自權利完全成立時起算除斥期間

最高法院 106 年度台上字第 454 號民事判決：「按民法第 227 條之 2 所

定增減給付之請求，係形成之訴，當事人行使該形成權請求增加給付時，自
應以權利得行使時，亦即權利完全成立時為除斥期間之起算點。又該形成權
之除斥期間，雖法無明定，然此規定乃為補救契約成立後，因非當時所得預
料之情事變更造成之失平狀況，對於原有契約之法律狀態影響甚大，自應儘
速確定當事人是否行使。原審參酌系爭契約為承攬契約、系爭補樁費用屬工
程報酬性質，及承攬人之報酬請求權、損害賠償請求權及契約解除權行使之
期間規定等，認上訴人請求增加給付系爭補樁費用之除斥期間應為 2 年，固
非無見。」上訴人得依民法第 227 條之 2 規定請求增加給付系爭補樁費用，
是否非須待其依系爭契約第 8 條第 1 項約定請求相關費用未果後，始得行
使，而非完成系爭補樁工程即得行使。
本案最高法院贊同，增加給付請求權之除斥期間應為二年，而當事人行
使該形成權請求增加給付時，應以權利得行使時，亦即權利完全成立時為除
 2017 年民事法年度回顧 1779

斥期間之起算點，「至於權利何時成立，則應依個案情節，妥適認定25。」
本案法院認為，須於承攬人依約請求相關費用未果後，始為權利得行使時，
而起算二年之除斥期間。從而此項二年除斥期間，將逾越原本承攬報酬請求
權之二年時效期間。
4. 本文見解
除斥期間為二年，自原承攬報酬請求權可行使時為起算點。
本文認為，首先應確認，承攬人依情事變更原則所生之增加給付請求權，
性質上係屬形成權，且此項形成權在法律上，並無除斥期間之規定。其次，
在此等案例，應區辨報酬請求權之消滅時效期間與增加給付請求權之除斥期
間係屬二事，在法院判決中，應嚴格區分此二者為不同概念，且各自設定權
利人得行使權利之期間。
最高法院認為，當事人依據情事變更原則之規定為增加給付之請求時，
係就原來給付為量之增加，並無變更原來給付所依據之權利性質。是判斷增
加給付請求之消滅時效期間時，仍應依原來給付之性質定之，應值贊同。此
時判斷增加給付請求權之除斥期間，亦應依原來給付之性質定之，始稱合理。
在承攬契約發生情事變更之情事時，通常為承攬人於工作完成前即已知
悉。其於驗收合格後，請求承攬報酬之尾款時，得以向定作人同時請求增加
給付報酬，為一般工程實務之常態，從而由此時起算增加給付請求權之除斥
期間，應屬合理。
準此，在承攬人之報酬請求權適用二年短期時效者，其依情事變更原則
所生之增加給付請求權的除斥期間，應類推適用該二年之短期時效規定，而
認為除斥期間為二年。至於其起算時點，應自權利可行使時起算，亦即以承
攬人可得請求報酬給付時起算。通常情形，承攬人之增加給付請求權之除斥
期間，與其原來給付之報酬請求權之消滅時效，應同時起算，以符合當事人
之期待。

25 參見最高法院106年度台上字第724號民事判決。
1780 臺大法學論叢第 47 卷特刊

換言之，在上開案例，承攬人具有原來報酬給付之請求權，其消滅時效
為二年，同時具有增加給付請求權，其除斥期間亦為二年。二者的期間起算
點，原則上均為工程完工驗收合格日起算。
至於依據增加給付請求權，經法院判決有理由者，承攬人所取得之新生
的報酬請求權，其消滅時效二年期間，應自法院判決確定時起算，乃屬當然
26
。

肆、侵權責任

一、侵害之權利

民法第 184 條第 1 項前段規定不法侵害他人之「權利」者，應負損害賠

償責任。所謂權利，係何所指，學說分歧，有「絕對權說」、「絕對權與相
對權說」及「權利與利益說」之爭議27。最高法院 106 年度台上字第 1367 號
民事判決採取「權利說」，不含純粹經濟上損失，認為「按民法第 184 條第
1 項前段規定，以權利之侵害為侵權行為要件之一，故有謂非侵害既存法律
體系所明認之權利，不構成侵權行為（參看本院 55 年台上字第 2053 號判例
意旨）。申言之，民法第 184 條第 1 項前段所保護之法益，原則上限於權利
（固有利益），而不及於權利以外之利益，特別是學說上所稱之純粹經濟上
損失或純粹財產上損害，以維護民事責任體系上應有之分際，並達成立法上
合理分配及限制損害賠償責任，適當填補被害人所受損害之目的，故該條項
前段所定侵權行為之成立，須以『權利』受侵害為要件之一。」
再者，何謂民法第 184 條第 1 項前段規定之「權利」？最高法院 106 年
度台上字第 187 號民事判決謂：「按民法第一百八十四條第一項前段所稱之
權利，係指既存法律體系所明認之權利。所謂既存法律體系，應兼指法典（包

26 關於本節增加給付請求權除斥期間之檢討，參見陳聰富，前揭註21，頁19-24。
27 學說討論，參見陳聰富（2018），《侵權行為法原理》，2版，頁56-59，臺北：元
照。
 2017 年民事法年度回顧 1781

括委任立法之規章）、習慣法、習慣、法理及判例。受讓未辦理所有權第一
次登記之建物，受讓人雖因該建物不能為所有權移轉登記，而僅能取得事實
上處分權，但該事實上處分權，具占有、使用、收益、事實上處分及交易等
支配權能，長久以來為司法實務所肯認，亦為社會交易之通念，自屬民法第
一百八十四條第一項前段所稱之權利。」因此，事實上處分權被侵害者，被
害人得依上開規定請求損害賠償28。
本則判決盡力擴張民法第 184 條第 1 項前段規定之權利態樣，凡法典、
習慣法、習慣、法理及判例所指之權利均屬之，避免過度限制侵權責任之成
立，應值贊同。

二、商品自傷

所謂「商品自傷」，指商品之瑕疵或缺陷，致商品本身市價貶值，效用
降低或品質不佳，其因此所生之損害，係屬純粹經濟上損失。此項損害，被
害人得否依侵權行為法或消費者保護法之規定，請求加害人賠償損害？在比
較法上，多數國家認為，商品自傷應屬契約法之範疇，不應由侵權行為法及
商品責任法予以規範。我國多數學說亦認為，消費者保護法第 7 條第 2 項規
定之「財產」，應限於被害人之所有權或其他物權等財產而言，不包括商品
自身傷害及被害人之其他經濟上損失29。
最高法院採通說之見解，於 106 年度台上字第 1 號民事判決：「該條規
定之『商品責任』規範之目的在保障消費者之健康與安全，請求之賠償範圍
為消費者因健康與安全受侵害而生之損害，並不包括商品本身瑕疵的損害。

28 本案尚涉及民法第197條規定之時效期間，本案法院謂：「加害人侵奪建物事實上
處分權之占有，或違反返還占有之作為義務，而構成對於不動產事實上處分權之
不法侵害，被害人如主張其損害為占有本身，而請求加害人返還占有以回復原狀
時，因是項損害於加害人為該侵權行為時，即已確定，自應以請求權人知悉其受
該占有損害內容及賠償義務人時，起算其時效，尚不得因加害人持續占有，而謂
該占有本身之損害亦不斷漸次發生。」
29 王澤鑑（2015），《侵權行為法》，增訂新版，頁732，臺北：自刊；關於比較法
與學說討論，參見陳聰富，前揭註27，頁152-158。
1782 臺大法學論叢第 47 卷特刊

是商品本身之瑕疵損害，應依民法瑕疵擔保或債務不履行規定保護，而不在
上開規定保護範圍之列。」
最高法院於本案明確區分契約責任與侵權責任之分野，認為商品本身瑕
疵損害，應依民法瑕疵擔保或債務不履行規定保護，而不在消保法第 7 條規
定保護範圍之列，應值重視。

三、交易安全義務

侵權行為過失責任之成立，須加害人違反注意義務。於不作為之侵權責
任，須加害人具有作為義務而不作為，始成立侵權責任。此項作為義務之來
源，德國法以交易安全義務（社會活動安全義務）作為基礎，極力擴大行為
人作為義務之來源30，最高法院亦有如是趨勢。
在最高法院 106 年度台上字第 1148 號民事判決，被告為萊爾富公司商
店店長，該店騎樓牆壁由富邦銀行設置之 ATM 招牌自牆面鬆脫後，被棄置
於公用電話上。被告通知富邦銀行修理，三天未果。原告於使用公共電話時，
被該招牌砸中頭部受傷而請求賠償。
最高法院謂：「按侵權行為之成立，須有加害行為，所謂加害行為包括
作為與不作為，其以不作為侵害他人之權益而成立侵權行為者，以作為義務
之存在為前提。此在毫無關係之當事人（陌生人）間，原則上固無防範損害
發生之作為義務，惟如基於法令之規定，或依當事人契約之約定、服務關係
（從事一定營業或專門職業之人）、自己危險之前行為、公序良俗而有該作
為義務者，亦可成立不作為之侵權行為。經營商店者，既開啟往來交易，引
起正當信賴，基於侵權行為法旨在防範危險之原則，對於其管領能力範圍內
之營業場所及周遭場地之相關設施，自負有維護、管理，避免危險發生之社
會活動安全注意義務。於設施損壞時，可預期發生危險，除應儘速（通知）
修復，於修復前，並應採取適當措施（或固定、或隔離，至少應設置警告標
示），以降低或避免危險發生之可能性，其未為此應盡之義務，即有過失。」

30 參見王澤鑑，前揭註29，頁354-362；陳聰富，前揭註27，頁25-26、207-210。
 2017 年民事法年度回顧 1783

本件被告應以善良管理人之注意義務妥善經營門市及維護、管理周遭場
地之設施，設置店外騎樓牆面之系爭招牌係屬該店周遭場地之設施，由其實
際支配管領；至於萊爾富公司與富邦銀行約定，就自動化設備及系爭招牌，
仍由富邦銀行負責管理及維護，乃其內部約定，並無從拘束往來行人、來店
消費者等。而系爭招牌自牆面鬆脫後，遭人置放在公共電話機上，對於往來
行人、來店消費者及使用該公共電話之人，具有相當危險性，其僅依約報修，
任令系爭招牌放置電話上，長達三日，未為其他防免措施，致原告受有傷害，
應負侵權行為之賠償責任。

四、人格權侵害之不法性

人格權之內涵於法律上不斷擴張，新興人格權如隱私權及肖像權等，不
斷增加。我國並承認侵害人格法益，情節重大者，加害人應負賠償責任（民
法第 195 條第 1 項）。是以，在人格權侵害之案件，逐漸無法適用「權利侵
害推定不法」之原則31，而須就具體個案，依據法益衡量原則，適度限縮人
格權侵害之損害賠償責任，以免過度侵害一般人活動之自由。
例如，在最高法院 106 年度台上字第 2904 號民事判決，原告三人為某
診所護士，於其臉書成立「終於戰勝黑眼圈」粉絲頁，從事該診所黑眼圈手
術結果之介紹。被告在 PTT 網站發表「[心得]車參聖診所護士寫手門與沒開
收據，涉逃稅」一文。原告主張被告侵害其肖像權，請求刪除系爭文章所附
照片，刪除上開登載文章之連結網址，及請求賠償其非財產上損害。
最高法院肯認原審法院判決謂：
「人格權侵害責任之成立以不法為要件，
而不法性之認定，採利益衡量原則，就被侵害之法益、加害人之權利及社會
公益等，依比例原則而為判斷；倘衡量之結果對加害人之行為不足正當化，
其侵害始具有不法性。」審酌系爭照片係於診所工作時所拍攝，未涉及其他
隱私或刻意醜化原告；而刊登照片之目的，係為藉此指明原告為該診所之護
士，供有意施行相關整形手術之人，於閱覽上開相關文章、資訊後，得為正

31 陳聰富，前揭註27，頁266-267。
1784 臺大法學論叢第 47 卷特刊

確之判斷及選擇，避免日後發生醫療糾紛，造成權益遭受重大危害，堪認被
告刊登系爭照片之行為具正當性，且符合比例原則，不構成侵權行為。

五、背於善良風俗之方法

民法第 184 條第 1 項後段規定：「故意以背於善良風俗之方法加損害於

他人者，負損害賠償責任。」本條所稱善良風俗，通說認為與民法第 72 條
規定的善良風俗相同，指一般社會道德觀念32。最高法院傳統上係以社會道
德觀念，判斷加害人之行為是否違反善良風俗。例如最高法院 56 年度台上
字第 280 號判決：「侵權行為之成立，並不以故意或過失不法侵害他人之權
利為限，倘以背於善良風俗之方法，加損害於他人，縱非侵害他人之權利，
亦成立侵權行為。至於何種行為應認屬違背善良風俗，則應依社會之健全思
想，以及一般道德觀念決定之。」
惟按民法第 184 條規範之基礎，在於加害人行為之違法性程度。「違反
善良風俗」此項不確定法律概念，在於填補「權利侵害」之侵權責任的不足，
擴及於「利益侵害」之保護，因此所謂背於善良風俗，指違背社會共同生活
價值標準的行為準則，無論侵害行為違反社會習俗、價值意識或倫理道德觀
念，均屬之33。從而，在現代多元社會，善良風俗不僅指涉傳統倫理道德相
關事項（如人倫價值、婚姻觀念、性行為等），更包含廣泛的商業競爭秩序
中的正當經濟行為、或一般性經濟活動中的正當行為，及一切社會共同生活
的基本秩序。亦即所謂背於善良風俗的行為，指行為違反社會倫理道德、價
值意識、或違反既存的經濟及法律秩序或公共政策34。
最高法院 106 年度台上字第 1693 號民事判決擴大本條規定善良風俗之
範圍，認為：「按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠
償責任，民法第 184 條第 1 項後段定有明文。所謂背於善良風俗，在現代多

32 王澤鑑，前揭註29，頁370；史尚寬，前揭註14，頁126。
33 陳忠五（2015），〈承租人允許使用房屋之第三人自殺致房屋成為凶宅之損害賠
償責任：最高法院103年度台上字第583號判決評釋〉，《台灣法學雜誌》，269期，
頁34。
34 陳聰富，前揭註27，頁387。
 2017 年民事法年度回顧 1785

元及工商發達之社會，不僅指行為違反倫理道德、社會習俗及價值意識，並
包括以悖離於經濟競爭秩序與商業倫理之不正當行為，惡性榨取他方努力之
成果在內。如企業員工於企業經營或商業活動中，利用職務機會取得企業之
資源，合謀與該企業為不正當之營業競爭，致使企業流失其原有之客戶，而
遭受損害者，亦屬之。」

伍、醫療責任

一、醫療過失標準

於醫療事故中，醫事人員之過失注意標準，實務上向來有醫療常規說、
醫療水準說及理性醫師標準說之爭議35。就此，最高法院 106 年度台上字第
1048 號民事判決：「醫療事業旨在救治人類疾病，維護人民健康，醫療水準
隨時代進步、科技發達、生技發明、醫術改良及創新而提升，故醫學乃與時
俱進，不斷發展中之科學，而鑑於醫療行為本質上所具有之專業性、風險性、
不可預測性及有限性，醫護人員於實施醫療行為時是否已盡善良管理人或依
醫療法規規定或醫療契約約定或基於該醫療事件之特性所應具備之注意義
務，應就醫療個案、病人病情、就診時之身體狀況、醫院層級、設備、能力、
醫護人員有無定期按規定施以必要之在職訓練及當日配置人力、病患多寡，
醫護人員有無充裕時間問診照護與其他情形，綜合而為研判，尚不能僅以制
式之醫療常規（醫療慣行或慣例）作為認定醫護人員有無違反注意義務之唯
一標準。」
本案判決肯認醫事人員之注意義務標準為善良管理人之注意義務，且醫
療常規並非認定醫護人員是否違反注意義務之唯一標準，而僅得作為參考而
已。

35 關於學說爭論，參見陳聰富，前揭註27，頁240-252；陳聰富（2014），《醫療責
任的形成與展開》，頁307-367，臺北：國立臺灣大學出版中心。
1786 臺大法學論叢第 47 卷特刊

再者，最高法院 106 年度台上字第 227 號民事判決：「醫師為具專門職

業技能之人，其執行醫療之際，應盡善良管理人之注意義務，就醫療個案，
本於診療當時之醫學知識，審酌病人之病情、醫療行為之價值與風險及避免
損害發生之成本暨醫院層級等因素，綜合判斷而為適當之醫療，始得謂符合
醫療水準而無過失；至於醫療常規，為醫療處置之一般最低標準，醫師依據
醫療常規所進行之醫療行為，非可皆認為已盡醫療水準之注意義務」。
本案判決認為，如醫師已盡善良管理人之注意義務，即符合醫療水準而
無過失。按善良管理人之注意義務即為理性醫師的標準。從而本案判決宣示，
醫療水準之注意義務即為理性醫師的標準，二者並無不同。

二、因果關係之舉證責任

醫療事故中，病人如以侵權責任請求醫護人員賠償損害，應由病人（原
告）就被告之過失及被告行為與損害間之因果關係，負舉證責任。如病人以
契約責任請求醫護人員賠償責任時，基於病人主張者，乃醫護人員對於病人
之身體權或健康權等固有利益之侵害，屬於加害給付，性質與一般侵權行為
類似，故原則上仍由原告負舉證責任，須於例外情形，始有舉證責任減輕或
舉證責任倒置之適用36。
關於因果關係舉證責任倒置之情形，最高法院 106 年度台上字第 227 號
民事判決：「又因醫師未能施行符合醫療水準之醫療行為（積極作為與消極
不作為），而病患嗣後發生死亡者，若其能妥適施行符合醫療水準之醫療行
為，使患者仍有生存之相當程度可能性者，即難認該過失之醫療行為與病人
之死亡間無相當因果關係。再過失之醫療行為與病人之死亡間因果關係之存
否，原則上雖應由被害人負舉證責任，惟苟醫師進行之醫療處置具有可歸責
之重大瑕疪，導致相關醫療步驟過程及該瑕疵與病人所受損害間之因果關
係，發生糾結而難以釐清之情事時，該因果關係無法解明之不利益，本於醫
療專業不對等之原則，應歸由醫師負擔，依民事訴訟法第二百七十七條但書

36 陳聰富，前揭註35，頁423-429。
 2017 年民事法年度回顧 1787

之規定，即生舉證責任轉換（由醫師舉證證明其醫療過失與病人死亡間無因
果關係）之效果。」
此外，最高法院 106 年度台上字第 1267 號民事判決：「醫療行為具有
相當專業性，醫療人員於執行醫療之際，應就醫療個案，本於診療當時水準
之醫學知識，審酌病人之病情變化，為適當之醫療處置，始得謂已盡善良管
理人之注意義務而無過失。且因醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對
等，苟醫療人員之醫療處置具有可歸責之重大瑕疵，依民事訴訟法第二百七
十七條但書規定，即應由醫療人員證明其醫療過失與病人之死亡間無因果關
係。」
上開二件最高法院判決，適用民事訴訟法第 277 條但書規定，將醫療人
員之過失行為及病人損害間之因果關係，轉換由醫療人員負因果關係不存在
之舉證責任，均以醫療人員之醫療處置行為具有可歸責之重大瑕疵為要件。
此項見解，採取德國法上「重大醫療瑕疵理論」，甚值注意。德國民法第 630
條之 8 第 5 項前段規定：「醫療提供者有重大醫療錯誤，且該重大醫療錯誤
原則上會引起生命、身體或健康之損害者，於該損害發生時，推定該重大醫
療錯誤為損害發生之原因。」此項重大醫療瑕疵原則，乃德國實務之長期確
定見解。重大醫療瑕疵原則之要件，必須醫師顯然違反明確之醫療法則或固
定之醫學知識，而發生客觀上無法理解之醫療瑕疵。亦即該醫療瑕疵之發生，
是不可理解的，根本不應發生在該醫師身上37。

三、告知後同意法則

基於病人自主權之保護，學說上發展出告知後同意法則。德國民法第
630 條之 4 第 1 項規定：「於施行醫療處置前，尤其是影響身體或健康之程
序，醫療提供者負有獲得病人同意之義務。病人無法同意時，應獲得有權為

37 詹森林（2008），〈德國醫療過失舉證責任之研究〉，朱柏松、詹森林、張新寶、
陳忠五、陳聰富， 《醫療過失舉證責任之比較》，頁60，臺北：元照；沈冠伶（2017）
，
〈醫療訴訟之舉證責任分配〉，氏著，《民事醫療訴訟與紛爭處理》，頁113，臺
北：元照。
1788 臺大法學論叢第 47 卷特刊

同意之人之同意，但病人具有事前意願書表示同意或拒絕該處置者，不在此
限。某項醫療處置無法遲延，卻無法及時獲得同意時，如該醫療處置符合病
人之默示意思者，縱無同意，亦得為之。」本條將告知後同意法則規定為「醫
療提供者負有獲得病人同意之義務」，使醫療提供者對病人負有獲得同意之
義務，精確描述告知後同意法則的精髓內涵，在於取得病人同意之義務。至
於醫療提供者為取得此項同意，而須進行告知、說明，則屬為達成獲得病患
有效同意的手段，而非目的。
對此，最高法院 106 年度台上字第 505 號民事判決：「按醫師對病人進
行診斷或治療之前，應向病人或其家屬告知其病情、治療方法、處置、用藥、
預後情形及可能之不良反應等資訊，由病人或其家屬在獲得充分醫療資訊情
形下，表示同意（包括明示同意、默示同意、推定同意）後，醫師始得實施
醫療計畫，此乃所謂『告知後同意法則（doctrine of informed consent）』，
其目的在於保障病人之自主決定權（人格權），兼作為醫療行為違法性之阻
卻違法事由。修正前醫療法第五十八條（現行醫療法第八十一條）為上開法
則之明文化。惟『告知後同意法則』之適用，並非毫無例外，倘依病人病情，
對其生命、身體或健康具有立即嚴重威脅者，仍應免除醫師所負『告知後同
意』之義務，俾醫師於緊急情況，得運用其專業判斷，以維護病人之生命、
身體利益。」
本案判決，不僅闡釋告知後同意法則之內涵，且指明此項法則適用之例
外情形，在於緊急情況時，免除醫療人員取得病人同意之義務。
此外，告知後同意法則既然來自於病人自主權，因而其行使同意權之主
體應為病人本人，而非病人之親屬等關係人。從而，病人親屬之意見，僅為
「推測病人本人同意意向」之重要參考而已。醫師應基於病人之最佳利益，
進行醫療處置38。
對此，最高法院 106 年度台上字第 2418 號民事判決：「按為尊重病人
對其人格尊嚴延伸之自主決定權，病人當有權利透過醫師或醫療機構其他醫
事人員對各種治療計畫之充分說明（醫師法第 12 條之 1、醫療法第 81 條規

38 陳聰富，前揭註35，頁223；陳聰富，前揭註27，頁309。
 2017 年民事法年度回顧 1789

定參照），共享醫療資訊，以為決定選擇符合自己最佳利益之醫療方案，或
拒絕一部或全部之醫療行為。倘病人欠缺識別能力，無法清楚表達個人意見
時，家屬固得『代理同意』，惟其意見僅屬推測病人同意意向之重要參考資
料，尚不能因而完全取代病人本身所享有之自主決定權，醫師仍應參酌病人
之身分、年齡、病史、病況、曾表示之意見等情，基於『理性病人』之推測
同意，以病人之最大利益，做成合於醫療倫理之決定，以免因家屬意見不合，
或拒絕醫療，對病人發生重大之不利益。」
本案判決，確立代理同意之適用界限，在於病人欠缺識別能力，無法清
楚表達個人意見時，始得適用。再者，家屬之意見僅屬推測病人同意意向之
重要參考資料，不能因而取代病人本身所享有之自主決定權，而應以病人之
最大利益，推測理性病人之意向，而為醫療行為，應可贊同。

陸、結 語

在民法總則方面，於利息先扣之消費借貸契約，最高法院以要物性理論，
認為應以扣除利息後之本金作為計算利息之基數，實現保護弱勢借用人之功
能。在隱名代表，認為具有隱名代理之相同法理。又在人格權之妨礙排除請
求權，認為並無消滅時效之適用，符合人格權之特性。再者，於當事人協商
造成時效消滅時，以違反誠信原則為由，創設時效不完成制度，具有法官造
法的功能，值得讚揚。
在契約法方面，最高法院認為，廣告內容得作為契約責任之內容。在當
事人違反預約時，預約義務人於可歸責時，應負損害賠償責任，突破過往不
得請求本約損害賠償之見解。在債務人違反附隨義務時，債權人得請求損害
賠償，並得解除契約，至為重要。在承攬瑕疵擔保責任案件，如逾越一年瑕
疵發現期間，定作人不得再依不完全給付之規定行使權利。關於代償請求權
之適用範圍，最高法院肯定代償物包含債務人經由法律行為所取得之交易對
價，且其消滅時效不採「新生債權說」，改採「代償請求權不發生說」，與
「原債權之繼續說」具有相同效果。
1790 臺大法學論叢第 47 卷特刊

至於情事變更原則之適用，最高法院雖認為當事人得以特約排除之，但
本文採取反對見解。其所生之增加給付請求權之除斥期間，最高法院見解並
非一致，本文認為應類推適用承攬人之報酬請求權，除斥期間為二年，自原
承攬報酬請求權可行使時起算。
在侵權責任方面，最高法院對民法第 184 條第 1 項前段之權利，認為不
及於權利以外之利益，至於權利之內涵，則採取寬鬆解釋，適度擴大侵權責
任之成立。對於商品自傷，不在消費者保護法第 7 條規定之保護範圍，與通
說見解相同。此外，對於交易安全義務及民法第 184 條第 1 項後段規定之善
良風俗，最高法院均擴大其適用範圍，作成具有重要參考意義的判決。
在醫療責任方面，最高法院確認醫療常規非醫療人員注意義務之唯一標
準，且醫療水準之注意義務即為善良管理人之注意義務。對於醫療因果關係，
最高法院採行重大醫療過失為舉證責任轉換之依據，具有指標性意義。至於
告知後同意法則中的「代理同意」，最高法院認為親屬等人之意見，僅具有
參考價值，仍應以理性病人之最大利益作為醫療處置之基礎，應值贊同。
 2017 年民事法年度回顧 1791

Annual Review of 2017 on the Civil Law: The Supreme Court

Judgments on Property Law

Tsung-Fu Chen*

Abstract

This paper reviews important civil law judgments made by the Supreme
Court in 2017. In the General Principles of the Civil Code, the sum of a contract
of loan has to be reduced by the interest that has been collected by the creditor.
The right to injunction based on the right of personality is not subject to the statute
of limitations. The statute of limitations is postponed due to the parties’
negotiation.
In the contract law, a debtor of a preliminary contract is liable for damages
when violating his duty to performance. Where a debtor fails to perform his
ancillary obligations, the creditor may terminate the contract and claim damages.
Where an undertaker’s work is defective, the proprietor is not allowed to make a
claim based on incomplete performance if he passed the one year period of time
to find the defects. The claim to increase the reimbursement for the work under
the doctrine of change of circumstances is subject to different limitation of period
of time under the Supreme Court decisions.
In tort law, the definitions of “right” and “good morals” stipulated in article
184 are expanded widely. The liability for the defects on goods is not covered by
article 7 of the Consumer Protection Act. Further, in medical malpractice, medical
custom is not a decisive criterion in determining the doctor’s negligence, while
medical standard is the same as a good manager’s standard of care. Where a doctor
is grossly negligent, the burden of proof for causation is on the doctor, instead of
the patient. Although relatives of a patient are allowed to express their opinions,
their opinions are merely for reference but not decisive.

* Professor of Law, College of Law, National Taiwan University.

E-mail: congfu@ms6.hinet.net
1792 臺大法學論叢第 47 卷特刊

Keywords: contract of loan, statute of limitation, statute of repose,

preliminary contract, ancillary obligations, substitute claims,
change of circumstances, medical standards, substitute consent