任启明商法合集

课程信息
 任课教师：
 任启明
 课程公共邮箱：
Merchantlaw_Ren@163.com PIN: shangfa666
 个人工作邮箱：
 renqiming117@163.com
课程介绍
§1 商法是什么 §6 公司法概论

§7 公司的设立
§2 商主体&商事登记
§8 公司资本制度
§3 商行为
§9 公司治理
—————————
§10 公司组织变更与终止
§4 个人独资企业法
§5 合伙企业法
*注：具体章节安排会根据教学进度调整
—————————
考核方式
 考核：30%（平时成绩）+70%（期末）
 教材
 赵旭东，《商法学（第三版）》，高等教育出版社2015年第3版。
 章节推荐资料
如果说你们之前学习的法律基础来自于农耕文明的话，那么
从今天开始我们进入到大航海时代以后的法律部门。
1.1 商法是什么？
1.2 商法重要吗？ §1. 商法是什么？

1.3 如何学习商法？
§1.1 商法是什么？
 商法是什么？必也正乎名一、商法的概念
 商’ s法？二、商法的演化
 商 & 法？三、商法的特征
 商 of 法？四、商法的原则
一、商法的概念
 （一）传统法学的概念界定模式
 “种属关系”
种：法律是调整社会关系的。
属：XX社会关系。
 公式：XX法是调整XX社会关系的法律规范的总称
研究资料：商法是什么的传统研究
徐学鹿，论商法的调整对象，法学评 徐学鹿，商法概念多维性研究，法学杂
论，1992年第6期志，2002年第1期
在商品经济下，是否可以由一部法 以调整对象给商法定义，……，是界定
律来调整各种经济关系，实践证明商法的最基本的方法。
不可取，也不可能。因为在商品经
因为在大陆法系民法是普通法，商法是
济的发展过程中，存在着不同的经
特别法，民法为商法确定的调整对象是
济关系，需要由不同的法律部门来包涵在民事关系中的“商事关系”。
加以调整。这是因为商品经济有其
运行规律，适应这种运行规律的法 以调整对象界定商法概念，即商法是调
律原则、制度，体现了经济关系的整市场交易关系行为规范的总称，或界
不同性质。定为商法是市场交易的基本准则，也可
以简化为商法是市场交易的规则。
（二）商法的概念
 商法，也称商事法，是调整商事关系的法律规范的总称。
 但是，什么是商事关系？
（三）商法的调整对象：商/商事关系
1. 我国关于商法调整对象的观点
商业流通经济关系
商事关系说市场交易关系说
说
商事关系是商事主商法调整的是以公在市场交易中产生

体基于商事行为而共利益为本位平等的各种各样的合同
产生的权利义务关主体营利性的商业关系，是看得见，
系。特征在于至少流通经济关系。摸得着的具体的、
一方是商事营业体；实在的、开放的。
客体仅限于商行为。
2. 德国的商与商法的概念
 “商法是商人法。这一点无论是从其源流还是从其法律构成上都可得
见。历史上，商法是从商人间有效的习惯和交易惯例中不断发展而来
的。从法解释学角度看，商法也是商人法，因为《德国商法典》建立
在商人概念之上；不论是以“商人身份”为名并被看做 “身份法”的
第一编的条文还是第四编以 “商行为”命名并通过将343条将此概念与
商人概念联系起来的条文，都和商人的特点紧密相连。”
C.W.卡纳里斯，《德国商法》，杨继译，法律出版社，2006年版
 德国商法典第1条（必然商人）
 （1）本法典所称的商人是指经营营业的人
 （2）营业指任何营利事业，但企业依种类或范围不要求以商人
方式进行经营的，不在此限。
 那么什么是营业呢？
独立性有偿性有计划性
这符合商人概念 向穷人施粥，即 其活动如同人们

的普遍语言用法以便按大众语言使用通常认为的，系有
及特定的功能。习惯来看也非营业。计划地进行，即要
是否独立取决于： 有偿性的特点决有一个相当的过程，
相关人是否基本上定了营业活动是通或者更好的表述，
可以自由支配其活过法律行为的成立其活动原则指向不
动并决定其工作时而进行的。太确定的大量行为。
间。
独立性有偿性有计划性
SOHO？ 控股公 不太确

KPI管司？定的大
理？量行为？
 总的来说，这一问题并未研究清楚，且常有争议。
3. 法国商与商法的概念
 法国：
 法国商法典：实施商事行为并以其为经常性职业的人是商人
 那么什么是商事行为呢？
法国商法典
法律视以下所列为商事行为：
1.任何为再卖出而买进动产，不论是按实 5.各种制造业、行纪业、陆路或水路运输业；
物原状卖出还是经制作与加工之后再卖出； 6.各种供货代理、商业事务所、拍卖机构、
2.任何为再卖出而买进不动产，但买受人公众演出业务
是为了建设一栋或多栋建筑物并将其整体 7.各种汇兑、银行与居间业务，电子货币发
或分区卖出而实施的行为，不在此限。行与管理活动以及所有的支持服务活动；
3.为买进、认购或卖出不动产、营业资产、 8.公立银行的各种业务；
不动产公司的股票或股份而进行的任何中 9.批发商、零售商和银行业者之间的各种债
介行为；权债务关系；
4.各种动产租赁业； 10.任何人之间的汇票。
 “现代社会，经济活动、商务活动的领域无限广阔：工业生产、商业贸易、
手工业、加工承揽、金融市场与金融工具、工商管理、人力资源与劳动法规、
价格与竞争规范、消费者权益保障、环境保护、卫生标准与监督、商业方面
的无形权利或知识产权、旅游休闲活动等，都与商法有着密切的关系；商法
几乎成为社会的一部通用法律，可以融合或囊括商业法、公司法、金融法、
工商管理（例如工商登记）以及其他经济法方面的内容。”
 “现代商法显然不再是传统的商业法。各种经济、商务活动领域的法律、法
规的交叉，使商法成为一个开放的天地，《商法典》几乎成为一个博大的容
器，也就是说，其规范的内容有着很大的伸缩性。”
 “以法国Dalloz出版社2010年版的《商法典》为例，除组成《商法典
本身的立法部分与（实施）法令（行政法规）量大部分之外，还有一
个涉及范围很广的“附录”，其中编入了有关商业广告、承包与分包、
手工业者、竞争以及属于民法范畴的财产托管、银行担保、金钱借贷、
买卖等诸多内容，《货币与金融法典》也是其中一部分。”
 罗结珍，《法国商法典》，2015年版
4. 日本商与商法的概念
 从形式上看，商法是以商法典为中心的有关法律部门的总称；
 从实质意义上看，商法是有关商的特别私法
 那么实质意义上的商又是什么呢？
 “以营利为商，失之太泛。农夫之农业，为营利也，农业行为即营利的行为。
他如海上之渔，开矿之工，皆为营利起见，如以营利者为商，则商之外之营
利者，如农、如渔、如工，皆当称之曰商。其说不当，不待言矣”
 “甲说（商者，货物之转换也）以经济之目的物货物与取引转换之方法为根
据，以说明商之意义。但货物有种种解释，有谓货物以有形的为限者，有谓
无形的如智能之类，亦是造物者。从后者之说，如株式券股禀是否有形货物？
只所谓转换，亦有种种疑问，如实物交易为转换，若权利之设定，是否转换，
此二问题未能解决，则商之定义仍欠明确”
 “乙说(不变物之形状而转换者也)，其解释务求切合，而缩小甲说之范围。意谓改
变物之形状为制造家之事，属工而不属商，必不变物之形状，然后称之为商，此种
见解亦谬误。盖商人买入物品，必形改良状，始能畅销，为商人常有之事。若因其
改变物形，遂目为非商，与近日社会之情形不合，故……不当”
 “丙说（生产物之运送及分配也）以物字太广，故以生产物为限，然智能是否生产
物？手形票据株券是否生产物？如不以为生产物，则商之范围太狭。又以转换太泛，
故改为运送及分配，然保险事业无所谓运送，无所谓分配，而不得不称之为商”
 “丁说（购买、保存、运搬、卖却）取引之方，非谓购买、保存、运搬、卖却有一
于此，即谓之商，必四者具备而后可，然商果无出此四者之外乎?如照相馆、电灯
公司及以租赁房屋为营业之商人，即出乎四者之外。”
志田甲太郎，《商法总则》
5. 如何认识商事关系？
 商法的内容是朦胧的,商法的边界是模糊的。在中国20年的法学史上,
这样的情况的确少见:
 一方面我们在念叨着商法,但却不定商法为何物;一方面我们在呼喊着
商法的理论和学说,但却说不清商法的概念和范围。
 面对着古老成熟的民法,商法的位置在哪里?我们教着商法,写着商法,眼
观商法的兴旺和繁荣,我们热衷商法的事业和发展,同时我们也在怀疑
着商法。我们知道它的过去,但却说不清它的现在,也看不透它的未来,
我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中,感到难以名状的困惑。
 赵旭东，《商法的困惑与思考》
（1）教材/主流的观点
基于营利性行为而形成的社
平等主体的关系
会关系
商事关系是平等主体之间的 商事关系只能发生在以营利
社会关系为目的而进行的商事活动中
商法是私法 营利性是商事关系的本质属
性。所谓营利，就是通过经
营获取利润，以较少的经营
投入获得较大的收益。
问题：商法调整的是平等主体吗？
 第一，商法调整的是平等主体吗？
 “在商事组织之中，投资者与经营者之间是控制与被控制的关系，经
营者与员工之间是管理与被管理关系，监事与经营者是监督与被监督
的关系，这些关系均属于不对等关系，这些关系中的当事人之间不能
通过协商解决问题、形成秩序，人们必须依据这种客观关系的性质选
择相应的手段。”
 童列春，《商法基础理论体系研究》
权力（POWER）的维度
Power in Law
Power in Organization
Power in Arrangement
Power in Practice
Coase, The Nature of the Firm
The Advantage of the firm

compared to the market mechanism
is the authority inside the firm.
问题：营利性究竟是什么？
 两种营利性：
分配？
获利？
什么是“获利”？
一定要分配？
另一个引发广泛争议的营业的特点是
营利目的性。……一个企业是否以营
利为目的，纯属内部问题。认为非此
即不受商事簿记条款的约束、失去任
命经理人的权力，不得组成普通商事
合伙和有限商事合伙的理由，都是不
成立的。如有违背报酬规律参与经济
生活的，亦不应仅由于他放弃利润，
而被以不同于其他商事交易主体的方
式对待。
C.W.卡纳里斯，《德国商法》
（2）其他的观点（王保树）
平等的商事主体之商人和其他依商法从事商大多发生在持续

行为者基于营利动机而建
间的关系立营利之中
私法上的主体和公 所谓营利，即追求 我们可以发现，商
法上的主体资本的不断增值和人从事的商事活动
商法是私法上的主经济收益的最大化。是反复进行，已成
体关系为商人的一种营业。
（3）形式化的努力
 在法学上判断商的标准有两个方面：
 第一，经营。经营有两个要素，一是看是否以营利为目的；二
是看是否是营业行为。
 所谓商或者商事，是指一切以营利为目的的营业活动的总称。
（行为）
 第二，商事登记。看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能
力。（主体）
（4）开放性的努力
内容把握论特征把握说
历史说 集团交易说
媒介说 商色彩说
企业说
实证说
内容把握论
历史说媒介说
认为商法的对象是商及相关行 作为商法对象的商事即法律上的
为，并且这一领域是逐渐扩大商事媒介行为，并且对媒介行为
的。持展开的见解，认为其作为商法
开始，只是一般的财货交易，对象的本质构成了三个阶段
随着历史的发展，扩大到居间 第一阶段：商业银行业
业、批发商业、再进一步扩到 第二阶段：扩大到了运输业、居
运输业、保险业间业、批发业、保险业；
第三阶段：扩大到了制造业、手
工业、租赁业等。
内容把握论
企业说实证说
认为实质意义的商法是企业关系 认为关于商这种法律事实的特有
特有的法规的总体，主张商法的的法规的全体，商法的对象是作
对象是企业。为法律意义的商的法律实质。
可以进一步分为：认为并非所有 主张统一把握商法对象的观点，
企业都是商法的对象，只有商事把商法作为关于法律上的商的必
企业才是，原始产业的企业应作要的多种多样的有益的法律制度
为例外以及认为商业在法律上应的见解。
包括必要的类型制度，因而对商
法对象的企业不必做限制。
商的色彩说
 认为以商交易特征中的商色彩来限定商法的对象。认为商法的法
律事实是通过技术特性所表示的商的色彩表现出来的，一般私法
上的法律事实如带有商的色彩即成为商法的对象。
（四）回应与问题
 1. 传统商法理论的问题/困惑
 商法的调整对象到底是什么？通说认为商法调整的对象就是商事关系，
但商事关系又是什么？商事关系与民事关系的相互关系又如何？
 到底什么是商事行为，商事行为与民事行为的关系如何？
 商事行为应否作为商法的调整对象？是否应建立单独的商事行为法的
规范体系？
 商法的范围和内容如何，商法究竟由哪些部分组成？公司、证券、票
据、保险、破产、海商是不是就是商法的固有范围？
 保险法为商法，为何银行法不为商法？海商法既为商法，为何航空、
铁路等运输法不为商法？票据既为商法所调整，信用证为何不为商法？
赵旭东，《商法的困惑与思考》
为什么会有这种困惑？
这种困惑来自于哪？
这种困惑是必要的吗？
2. 调整对象范式的问题
 有意义的世界
 很显然，这些错误的产生，就是没有正确理解：
 一个法律部门的产生，并不是因为社会关系存在不存在，雇佣和被雇佣关
系是人类分工的结果，不是劳动法产生的依据；结婚生子是人类繁衍后代
的必然，而不是婚姻法产生的依据。甚至婚姻的法律制度，在古代就存在，
比如周礼，但我们不能说，古代就有了婚姻家庭法。这些社会关系、具体
的法律规范和法律调整，不过是形成法律部门的“质料”，有了木头不代
表就有了桌子，有了社会关系和具体的法律规范，也并不代表就有了法律
部门。
讨论：商法来自于古埃及？
此时古埃及的商业交易中见证交易得到了
进一步的发展。
 新王国时期（约公元前1570-前1085年）
买卖法则；财务委托法则。
 ……古埃及的社会经济得到了发展，其农
业、手工业和商业也日益繁荣，出现了商  第三时间期及后王国时期（约公元前1085
人、商人组织以及规范其活动的行为规范，年-前332年）
这些就构成了对后世巨大影响的古代及商  买卖、借贷、租借和合伙
法。  但是，“今天我们甚至可以这样说，世界
 古王国时期至第一中间时期（约公元前上没有任何一个国家，没有任何一代，不
2686-前2040年左右）受埃及文化的影响。”在古希腊、古罗马
这一时期交易中有关买卖销售的文契，一的商业技术规范发展演进的过程中，古埃
般是该有购买人的印章…… 及商业习惯法是有所作为的，或多或少起
到源头的作用。
 中王国时期至第二中间时期（约公元前
2133-前1567年左右）
讨论：商法来自于古罗马？
 《法学阶梯》对商事企业法和商事行为法
均有所提及：
 商事企业法：罗马的企业有生产性的（例
 商法起源于中世纪商人法是我国的传统观如农庄）、流通性的（例如买卖、借贷）、
点。但本文站在巨人们的肩膀上，拟把商服务型的（例如运输、不动产管理、银行、
法的历史前推到古罗马时代甚至更早。葬礼管理……）等。……以上罗马的商事
“更早”指早于罗马的古代国家存在时期，企业法是通过“业务经理”与第三人的责
诸如埃及、巴比伦、腓尼基、希腊，人们任关系反推出来的。
普遍认为他们就有了商法。  商事行为法：贝特鲁奇教授讲得好，《十
 ……较为晚近的法国法学家居荣也认为，二表法》展现的市民法代表农业经济，裁
包括罗马在内的古代世界存在商法。在他判官法和营造官法打造的荣誉发代表了商
看来罗马法就是商法。罗马商法拥有两个业经济，后者取代前者，就实现了市民法
两点：其一，代理制度，奴隶代理主人经的商业化。
商，但顾客可以直接起诉主人；其二，银  ……当时罗马法巨大灵活性满足了商事活
行制度。动的需求，使得商法没有必要独立。
司天
马下
迁言
：治
生
祖
白
圭
资料：亚里士多德的“四因说”
“质料因”：即“事物所由产生的，并
在事物内部始终存在着的那东西”。
“动力因”即“那个使被动者运动的事
物，引起变化者变化的事物”。
“形式因”即事物的“原型亦即表达出
本质的定义”。
“目的因”即事物“最善的终结”。
2. 调整对象范式的问题
 一切技术、一切规划以及一切实践和抉择，都以某种善为目标……由于实践
是多种多样的，技术和科学是多种多样的，所以目的也有多种多样。
 例如，医术的目的是健康，造船术的目的是船舶，战术的目的是取胜，理财
术的目的是发财。在这里，某些活动有时归属于同一种能力。例如，制作马
勒以及其他马具的技术，都归属于驯马术，马战和一切战斗行动都归属于战
术，以同样方式其他活动也属于其他技术。
 从这里可以看出，那占主导地位的技术的目的，对全部从属的技术的目的来
说是首要的。因为从属的技术以主导技术的目的为自己的目的。（不论实践
目的就是现实活动自身，还是在活动之外还有其他目的，如以上所说的科学
那样，实际并无区别）。
邓峰，《社会结构变动下的法理念和法律调整》
3. 可能的路径
 事实上，更为有意思的是，许多学者指出，商法的演进是一个商人法
自然演进的历史进程。换言之，在这其中，最初并没有司法权的介入，
它更多地是在商人之间依赖于信誉（reputation）而不是依赖于法院的
强制力实现的。实际上，最初的商法是一种“圈子内的法”，是一种
“共同体法”、“行业法”，如果商人法庭的裁判没有受到败诉方的
执行，也并没有多少法定的拘束力，而是依赖于一种“名誉上的制裁”
来实现的。
三、商法的演化
诺内特&塞尔兹尼克，《转变中的法
律与社会：迈向回应型法》
理论模式与历史发展关系图
（一）前商法时代
压制型法最独特、最系统的形式表现为以下特 最早时的法注重的是较小群体尤其是家庭的结
征：构……，它的基本特点表现为“家父”权利的
1. 法律机构容易直接受到政治权力的影响；法至高无上性。……这种权力曾是一种涉及要式
律被认同于国家，并服从于以国家利益为名的物和隶属于家父的自由人的统一主权，因此它
的对象是意大利土地及其附属品、隶属于家父
理由。的自由人和奴隶以及处于支配权之下的牲畜。
2. 权威的维护是法律官员首先关注的问题。在
随之而来的“官方观点”中，现行体制获得善 但是，罗马的债所保留的特点使人联想到涉及
人身依从关系的原始观念，这种特点也体现在
意解释，行政的便利性具有重要意义。有关术语之中，同时也使人联想到：在同原始
3. 诸如警察这类专门的控制力量变成了独立的社会相适应的正常家庭经济中、债务是一种陌
权力中心；它们与那些起节制作用的社会环境生的东西。
因素相隔离，并且能够抵制政治权威。 产生法律效果的私人行为，无论是具有物权方
4. “二元法”体制通过强化社会服从模式并使面的效力，还是具有债方面的效力，在最古老
它们合法正当，把阶级正义制度化。的时期均同一种严格的形式主义相符合。早期
5. 刑法典反应居支配地位的道德态度；法律道人层表现出一种对形式的特别追求，这同当时
德主义盛行。法所含有的宗教成份有关。
诺内特等，《转变中的法律与社会》格罗索，《罗马法史》
资料：前商法时代的商事基因
THE COMPANY：A SHORT HISTORY OF A
REVOLUTIONARY IDEA 腓尼基人和后来的雅典人带着这种资本主义
远航出海，，在地中海传播相似的组织。航海
早在公元3000年，美索不达米亚已经创造了超越
贸易所需要的费用和时间使得某些形式正式安
简单的物物交换的商事安排。在幼发拉底河和底
排比陆上贸易更加必要。对于投资者和债权人
格里斯河的河畔苏美尔人的家庭发展出了致力于
而言的始终存在的危险也是类似的，一个船长
标准化财产所有权的合同。寺庙担任了银行和国
可能消失得无影无踪。
家监管的双重角色。
亚述人（公元前2000-1800年），一个通常与《圣 雅典模式在此脱颖而出是因为它依赖于法治
经》中的野蛮人相联系的团体，走得更远。有资而不是国王的心血来潮，同时还对外地人非比
料显示，一位亚述统治者在形式上与长老、城镇寻常地开放。一位名为Pasion的银行家和船主，
和商人分享权力，甚至还存在着合伙协议。在一在公元前370年去世时，是这个城市最富有的
份这样的合同之下，14名投资者在一个名为Amur 人之一，最初来到这里却是一个野蛮的奴隶。
Ishtar的商人所经营的基金中投入了26片黄金，但是，雅典商业规模依然微不足道，通常不会
商人自己增投了4片。这个基金持续经营了4年，超过一小撮人，即使是盾牌工厂，最大的知名
商人的目标是获取三分之一的利润——与现代的企业，也很少雇佣超过100个奴隶。
风险投资基金并无二致的术语。
资料：前商法时代的商事基因
罗马的社会团体（societates），特别是那些由税 为什么中国和阿拉伯人失去了他们在经济上
农公共机构组织的，则更有抱负。最开始，收税领导西方的地位是一个巨大的争论。不过这
里，本文只想说他们在发展公司上的相对失
委托给罗马的骑士，但是随着王朝的兴盛，征收败是其更广泛的地理和文化弱势的一部分。
（税额）变得比任何一个贵族所能保证的都多，伊斯兰法允许一种灵活的商业合伙，借贷股
并且到罗马与迦太基的第二次战争前，他们开始份制（muqarada），允许投资者和商人投
组建了企业——社会团体——在其中每个合伙人入他们的资本。但是，在极大程度上，法律
依赖于口头证据而不是书面合同。深深扎根
都有份额。这些企业还扮演了征服的商业武器的
于《古兰经》的继承法在数不清的家庭成员
角色，为军队磨练盾牌和刀剑。在较低的社会等之间分配一个死去的合伙人的遗产。（与欧
级下，工匠和商人们聚集在一起组成公会(大学或洲法体系相反，通常允许合伙人指定单一的
社团)，选出他们自己的经理，并被授予许可证。继承人。）这往往会阻碍穆斯林企业发展到
他们将企业与家庭，社会的基本单元相联系。合需要从外部筹集资金的规模。
伙人——或者社会成员（socci）把大部分管理决 在中国的例子中，永久的私人商业部门同时
被文化和国家干预所毁灭。中国的商人发展
策交给一个magister，他反过来经营商业、管理
出了精心的合作关系：在14世纪之前，有大
该领域的代理人，并且保持其在企业中可被接受量的不用类别的投资者和商人。但是这些合
以及领取费用。伙极少持续比几次航行更长的时间。
（二）中世纪商人法
自治型法的主要属性可以概括如下： 许多学者指出，商法的演进是一个商人
1. 法律与政治的分离。具有特色的是，现行法自然演进的历史进程。换言之，在这其
体制宣布司法独立，并且在立法职能和司法中，最初并没有司法权的介入，它更多地
职能之间划出严格的界限。是在商人之间依赖于信誉（reputation）
2. 法律秩序采纳“规则模型”。以规则为焦
而不是依赖于法院的强制力实现的。实际
点有助于实施某种衡量官员所负责任的尺度；
同时，它限制法律机构的创造性，也减少它上，最初的商法是一种“圈子内的法”，
们侵入政治领域的危险。是一种“共同体法”、“行业法”，如果
3. “程序是法律的中心”。法律秩序的首要商人法庭的裁判没有受到败诉方的执行，
目的和主要肖能是规则性和公平，而非实质也并没有多少法定的拘束力，而是依赖于
正义。
一种“名誉上的制裁”来实现的。
4. “忠于法律”被理解为严格服从实在法的
规则。对现行法律的批判必须通过政治程序
的渠道进行。
诺内特等，《转变中的法律与社会》邓峰，《社会结构变动下的法理念和法律调整》
11世纪晚期和12世纪也是商法变
城市的
农业革兴起化的关键时期。正是在那是，近
命代西方商法的基本概念和制度才
政治和
得以形成，更为重要的是，也正
宗教因是在那时，商法在西方才第一次
素逐渐被人们看作是一种完整的、
不断发展的体系，看做是一种法
律体系。
伯尔曼，《法律与革命》第一卷
商业的繁荣
 （1）城市的兴起：
在紧接着的11、12世纪，农业生产迅速发展，城
市的规模和数量急剧地增大和增加。
 （2）农业革命
11、12世纪农业的改造为商人阶级的迅速壮大创
造了机会也提出了要求。这时有了大量的用于交
换的剩余农产品。同时，人口也大幅度增加，从
中可以吸收一些人经商。
 （3）政治和宗教因素
 美第奇银行家族（Medici bank），先后诞生了四任教皇和两位
法国王后，为文艺复兴提供了大部分的资金，由乔瓦尼·迪比
奇·德·美第奇创建于1397年。这一家族的最大优势在于它对教皇
的事业的保障：直到1434年，其的一半以上的收入来自于它的罗
马“分支”，后者紧随着教皇的行程。为了绕过教皇关于基督徒
不得收取利息的禁令，如美第奇家族的银行家们经常采用以外国
货币支付（以此隐藏溢价）或者采用许可证或货物支付，随后转
化为他们的其他的业务。美第奇家族就不断多元化他们的产业，
由羊毛毛衣而制衣，进而夸张到对明矾，这一纺织品染色中不可
或缺的化学固定剂的垄断。
 玫瑰战争（The Wars of the Roses）给美第奇家族在伦敦的业务
留下坏账，而企业在羊毛贸易中的利润由不得不将其卷入到对王
室的借款的泥潭之中。1478年，美第奇家族失去了教皇的银行业
务。到1494年前，当这一家族被从佛罗伦萨驱赶出去时，他们银
行的许多分支机构都业已关闭。
建立在高尚信念基础上的合法贸易有别
于建立在贪婪基础上的非法贸易……
一种声称要把商人的灵魂引向拯救的社
会经济道德得以产生。
这种道德体现在法律之中。法律是商业
活动和灵魂拯救之间的一座桥梁。
推荐拓展文献：
赵忠龙，《近代商法形成中的宗教因素考察》，《甘肃社会科学》，2017年第3期。
客观商法支配着在特定地方（集市、市场和
性海港）的特定的一群人（商人）；它也支配
城市和城镇中的各种商业关系。虽然它与城
普遍发展
性性市法和教会法的联系特别密切，但它有别于
教会法、封建法、庄园法、城市法和王室法
。
商法与当时其他主要的法律体系一样
，也具有客观、普遍、互惠、参与裁判制、
互惠整体整体以及发展的特性。这六大特性不仅说明
性性
它与整个西方法律传统紧密联系，而且还为
参与它自身的专门特征提供了一个索引。
性
客观普遍互惠
性性性
从习俗意义上的进行交易的双方
商业活动的世界
习惯到更为细致之间负担或利益
性或国际性
的习惯法均等：公平交换
新型商事法院的世俗统治者对商
出现法普遍性的保证
参与裁判制整体性发展性
商法的客观性、规范的
市场法院、集市法院、信用手段：票据及票据
专门性以及概念的准确
商人行会法院和城市法法出现；动产抵押制度
性与时剧增；普遍性和
院的出现；破产法出现
一般性不断克服地方的
差异；权利互惠性随着
契约机会的增多而变得
商事法院中迅速、非正商业联合体的类型：康
重要；对商事纠纷的裁
式和公平的程序原则是美达出现；compagni出
判也越来越规范化；整
商业需要的一种反应现
体性程度不断提高。
历史：里亚托效率
 自从九世纪以来，航海企业就在诸如阿玛（Amalfi）和威尼
斯等意大利城镇出现。（这些航海企业）最早的形式，是对
穆斯林世界的muqarada的模仿，通常是为融资和单次航海运
营（也就意味着其持续时间为数个月）为目的而设立的。这
种安排对于只愿待在家中的资本家尤其具有吸引力，因为其
允许资本家通过大量航海货物分散自己的风险而同时又避免
了自己出海的麻烦。逐渐地，这些合伙关系开始变得更加复
杂：如向更多的和海洋航行提供融资，吸收外国的合伙人，
以及设计新的所有权结构。例如，威尼斯商人就通过设立财
团（consortia）以从王国手中租用桨帆船。每一次海洋航行里亚托，以里亚托桥最有名，是威尼斯的
象征。
就会通过在合伙人之间发行24股的份额进行筹资。
历史：里亚托效率
 在十二世纪时，一个（与consortia）略有不同的的组织形式开始在佛罗伦萨和其他内陆城
镇出现：康帕达（compagnia）。康帕达始于家族企业形式，运营原则则建立在共同责任
的基础之上：所有合伙人以其拥有的世俗财产的价值为限（即“需要直到以他们的袖扣为
限”但是并不需要以其“名誉”的价值承担连带责任，后者需要等到伦敦劳埃德保险公
司）。在破产的惩罚可能是监禁甚至卖身为奴的前提下，这一组织的所有成员必须完全信
任其他每个人，就至关重要了。（这也可以从词义中看出，）康帕达（compagnia）是两
个拉丁词（cum和panis）的结合，意思是“歃血为盟”。
 同威尼斯的其他组织一样，随着时间的推移，康帕达开始发展得越来越成熟，以试图吸引
家族成员之外的投资。大约早在1340年，复式簿记就已被引入，以最大程度地保持其国外
办事处的诚实度。一个热那亚商人会把运送给其在布鲁日的代理人的资金在其的账簿中上
记为“已付”，而后者则会将该笔资金记为“已收”。更大的商人则不再采用运送货币的
方式，而是基于彼此的信任开始使用汇票——这一业务将随后由意大利银行主导。
THE COMPANY：A SHORT HISTORY OF A REVOLUTIONARY IDEA
历史：达蒂尼的资料库
 达蒂尼记录了所有事情并且要求他的管理者照办。他遗留下来的
15万封信、500份账簿和300份合作协议，为我们勾勒了那个时代
的商业操作。这些商业实践常常会让我们感到已经十分现代化了。
 这位商业帝国的头目与其分布在欧洲各地的管理者近乎每天的都
在通信，在这些信件中达蒂尼向管理者询问新闻与数据，各地的
管理者则在回复中夸耀（自己的业绩）或为此寻找借口，而达蒂
尼也会在信件中对管理者进行斥责，（所有这些）读起来更类似
于（今天公司中常用的）电子邮件。对文书的准确性要求和对账
户的每日更新的要求，则催生了对律师的持久需求。晋升嘉奖、
员工培训、安抚合伙人的不满（充斥着达蒂尼的生活）；在这期
间，达蒂尼的妻子担心他的丈夫工作辛苦。甚至他的来之不易的
利润都看起来和今天相当类似：所有这一切的努力仅勉强维持了
9%的利润率。
故事：地中海商人之间的商法
国际贸易的难题
 航期不定
 货物运抵时状况不定
 价格不定
 货物成本也不定
 最为关键的如何应对价格的涨跌呢？
Cairo Geniza
 The Cairo Genizah, alternatively spelled Geniza, is a
collection of some 300,000 Jewish manuscript fragments
that were found in the genizah or storeroom of the Ben
Ezra Synagogue in Fustat or Old Cairo, Egypt.
 These manuscripts outline a 1,000-year continuum (870
CE to 19th century) of Jewish Middle-Eastern and
North African history and comprise the largest and
most diverse collection of medieval manuscripts in the
world.
Two types of reputation mechanism
 The first enables an agent to signal that he is trustworthy because

he fear God, or has internalized an ideology of honesty.
 The second mechanism enables an agent to establish ex ante that
his most profitable course ex post is to be honest.
 The geniza reflects the importance of the second mechanism. But

how?
How? - Coalition
 Premium
 Implicit contract
 Given a premium and the implicit contract, a dishonest agent can earn
a short-run gain by cheating while an honest agent will earn a long-run
gain by being paid a premium.
 An agent acquires the reputation of an honest agent if it is known that
the long-run gain is not less than the short-run gain.
故事：商人如何审判？
从时间上说，商事司法权早于
城市司法权，前者是从市场司
法权发展来的。9世纪时由国
王授予的拥有司法权的市场在
欧洲大陆被首次提到，10世纪
以后这样的市场大量涌现，这
种授予市场司法权的做法意味
着建立市场法庭来实施市场法
。
徐浩，《中世纪西欧商人法及商事法庭新
探》，《史学月刊》，2018年第10期
A large number of problems had to be
resolved in order to support the expansion
of trade.
Prior to the revival of trade in the early
First, as trading communities grew larger,
middle ages, few institutions underpinned it became harder within each community
commercial activity; there was no state to for merchants to monitor one another’s
enforce contracts, let alone to protect behavior. New institutions were required to
merchants from pirates and brigands. In mitigate the types of cheating afforded by
the new situation.
contrast, modern Western economies
possess highly specialized systems of Second, as trade grew among different
regions, institutions were needed to prevent
enforcing contracts and protecting reneging by merchants who might cheat in
merchants, resulting in widespread one location, never to be seen again.
geographic specialization and impersonal
exchange.
不象许多现代法律制度，商人法的“统治” While the governments of towns
无需诉诸国家强制力。它是自发产生、自愿 supported the development of markets
接受裁判、且自愿执行的。事实上，不得不 and were intimately involved in
如此。商人法的合法性基于一个复杂的由声 developing merchant law, they often
誉所支撑的互惠、自愿的关系网络。 could not provide merchants protection
在每一个城市中心、市场和贸易集市，商 outside their immediate area.
人们组建了自己的法庭，并根据他们自己不 Nor could they enforce judgments
断演化的法律来裁决纠纷。 against foreign merchants who had left
商人的司法是一个参与型的过程。法官们 town prior to a case being heard.
总是从相关的商人团体中推选出来的商人。 But this raises a key problem in the
他们是商业事务专家，并在该团体中受到广 theory of enforcement, for what made
泛的尊重。我们今天所看到的商法之基础， these judgments credible if they were not
便是在这一时期内奠定的。 backed up by the state?
本森：没有政府的正义中世纪欧洲商人法庭及其现代版本 MiLGROM, The Role of Institutions in the Revival of Trade

Here, we note the development of law 商人们组建自己的法庭并根据他们自己的法
covering agency relations, bills of 律裁判纠纷。胜诉方和败诉方同样都接受法
exchange, and insurance. 庭的裁决，因为他们认可如此行为的彼此利
益。
The benefits of all these developments,
however, could only be enjoyed as long 服从裁判也有另一项动因：为整个商人共同
体排斥之威胁。一个拒绝接受法庭裁决的商
as merchants obeyed the Law Merchant.
人的生意是做不长久的，因为他的商人同行
Moreover, since disputes arise even 们基本上控制了他的声誉，并因此控制了他
among honest merchants, there needed 的交易能力。……然而，这一制裁，尽管构
to be a system for hearing and settling 成一种真实的威胁，但并不经常需要。
these disputes. 商人们通常的承诺具有拘束力，这是因为他
们‘愿意’接受拘束，而并不是因为有什么
法律强制他们如此行为。”
MiLGROM, The Role of Institutions in the Revival of Trade 本森：没有政府的正义中世纪欧洲商人法庭及其现代版本
来点数学：形式化的证明
 到得别分作合何如方双，中弈博型典的境困徒囚个一在1到得方一的骗欺，α受而，
到得方一的骗-β中其，α>1，α-β<2，δ。率概的易交次下为
在 δ 近接1用采以可方双，候时的“牙还牙以”）tit-for-tat。易交持维略策的（
 用费讼诉担承告原，庭法人商着在存定假C纷纠整调地实诚和美完以可庭法定假，
。的愿自是决判行履否是方双，务服告报和决裁供提，
 本成付支是但，录记的者易交他其证查来庭法到以可均人何任，外另Q有没果如，
。息信的方对易交到不得则，询查
 是罚惩的者约违，偿赔的者约守给判庭法定假J为，决判付支愿自方约违果如，f(J)
中其，f。本成易交的决判付支为数函
 对，讼诉起提，骗欺方易交被是但，同合行履地信守实诚，庭法了询咨者易交果如
到得，决判了行履方-Q-β-C+J到得，行履不方对果如；-Q-β-C中其；C>0， Q>0，
f(J)≥J成式等不列下要只，略策衡均贯序称对个一是统系庭法人商：到得以可则，
：立
是益收衡均的者易交的期每均平中其1-Q的方一损受给付支为解理以可件条个这。
额数作合过超额数得所骗欺过超当应额偿赔际实（ α -1 ）用费讼诉的付交际实和
f(C)牙以用采）益收生终的方一的作合分充誉信求讲于小且并，个一的大较的间之
。（弈博复重的制机誉声的略策牙还
 只，么那？呢效有会还度制一这否是，洁廉不并官法的法人商果如，上础基述上在
且并，立成件条式等述前要
 ：是略策的者易交个每，衡均贯序的弈博统系庭法人商的正修个一在存就
 交易者：
 前照按会就么那，赂贿有没期当在且并，决判院法的付支有没在存不果如
。行进弈博个一
 期当且并，付支绝拒他，求要赂贿了到遇，赂贿过付支有没来从前之果如
。询查官法向不
 是大最，赂贿付支会就候时这，赂贿过付支经曾前以者易交果如α—Q。
 支绝拒，骗欺行进中易交次本在图试会就，赂贿了付支期当在者易交果如
。偿赔害损的决判所他对付
 法官：
 会官法，赂贿过付支经曾是但，决判院法的行履不有没者易交的前当果如
是额数，赂贿付支其求要α—Q。付支何任求要会不官法，则否，
 法，贿行不人商的直正即，选筛个一了行进是非无贿受的官法着味意就这
失损的入收官法是，询查来再会不者易交着味意这为因，贿索去会不也官
。赂贿付支须必则人商的诈欺贿行而；
公自来乏缺官法为因会不并度制一这着味意论结个这
法要只着味意还法人商。败失度制致导而督监的关机共
法，赂贿受收否是官法论无，息信的决判行履不供提庭让你来点数学！
。人商的信诚出选筛以可场市，的行可是就行执的庭
确准：是求要度制的统系则规律法的效有个一，此因
量衡地J是官法而，开公并息信的人事当录记地格严，
询查来否是人商着定决贿索否。
MiLGROM, The Role of Institutions in the Revival of Trade
，上础基的究研一这在Hill分了行进论弈博用运步一进
，足不意注或力能的官法果如。错犯会能可官法出指，析
出能可官法，析分的他照按？的能可是还度制一这否是
量裁的向负和向正是别分：况情种四现和公告官法在。
素因响影过不。衡均在存然仍，候时的足不意注或力能
响影地感敏更误错向正比误错向负，中决裁在，同相不
在；衡均公告影会才，本成询查过超误错向负有只，中
。衡均统系响
Hill, Errors of Judgment and Reporting in a Law Merchant System
伯尔曼，《法律与革命》（第一卷）
卡尔卡诺，《商法史》
刘显娅，《商法探源》，《河北法学》2005年第
推荐拓展文献： 5期
王华胜，《中世纪商法：浪漫与怀疑主义之争》，
2013年第6期
赵忠龙，《近代商法形成中的宗教因素考察》，
2017年第3期
（三）重商主义与商法国家化
 “商人的法”并不等于法律，商法拿破仑法典就是
的产生是国家忙于应付的产物，法国民法典，请
“由于军火商供货时屡屡出现麻烦，忘记商法典吧！
拿破仑一怒之下于1807 年颁布的
《商业法典》并不是一部司法巨作，
它起草匆忙、杂乱无章，一开始生
效就显得过时与不全……可以肯定
地说，这部拿破仑商业法典缺乏预
见性与灵感” 。
缺乏作为整体介入单个政治题的趋向以及表现也需要财富来从事宏图伟业。甚至一些商业手段，
为一种世界性阶级和欧洲统一市场统治者的趋比如汇率，也对国王有用：通过它，在战争中可
向，这些都是中世纪资产阶级最初取得成功的以再任何地方为军队找到钱款。
因素，但同时也是他们后来衰败的原因。  商人阶级不再主导经济的发展，取代他们的
商人阶级不再是其法律的制定者，而商法也经是受重商主义学说影响的专制君主国，但这些
历了双重转变，即不再是阶级法，而是国家法；国家的商业政策就是最大限度地发展商品流通，
不再具有普遍性，而只有全国性。这一政策的结果必然会使商人阶级大获其益。
虽然商人阶级丧失了政治权力，但商业资本积萨瓦里说路易十四“鼓励大批臣民从事商业，
累的速度却并未减慢。这一过程反而在17世纪并通过两合公司来激励他们”，同时“他还赋
君主集权达到顶峰的过程中得到强化。集权政予商人阶级很大特权”。
治为商品流通的扩张提供了最重要的支撑，正
法国最早的商事立法是1673年的《商业法令》
如路易十四时期的萨瓦里所言：国王从商业中
和1681年的《海上法令》。城市时代商人阶级
获得了极大的益处，不仅是因为商人要为货物
严格自律被专制君主施与商人臣民的严格的规
进出国家缴纳关税，而且还因为现金不断集中
则所取代。
到掌握巨大财富的商人和银行家手中，而国王卡尔卡诺，《商法史》
 16和17世纪见证了这个世界有史以来见证的最非凡
的一些商业组织的出现：“特许公司”，几乎在世
界的每个已知角落都有它的名字（“东印度”，
“俄国”，“哈德孙湾）”，“非洲”，“勒旺”，
“弗吉尼亚”，“马萨诸塞”），甚至还有那些太
模糊以至于无法命名的公司（“远方的公司”）。
这些公司是复杂的实体。
 在1700年，英国东印度公司在其总公司雇佣了超过
350个人，远远超过现代许多跨国公司。他们同时也
突破性地长期存续。东印度公司存续了274年。哈德
逊湾公司，建立于1670年，仍与我们同在，使它成
为世界上现存最古老的跨国公司。

特许公司代表了一种政府和商人共 在英国这些公司包括 1553 年成立的俄罗斯公司，1581 年
同追求哥伦比亚（1451-1506），麦组建的东地中海公司，1600 年的东印度公司，1674 年的
哲伦（1480-1521）和瓦斯科·达·伽英格兰银行，以及 1711 年的南海公司。这些早期的公司，
马(1469 - 1524)所打开的新世界的财由王室授予执照而被授予垄断和政治的权力—— 这包括
富的努力。他们都是皇家特许权的像一个国家的身份来处理在外国地域上的大量事务。
幸运的获得者，获得了与世界的这 除了英国的上述公司，在 17 世纪初，法国即创设了 75 家
一边或者那一边进行贸易的专属权 “殖民地公司”，这些公司被授予了垄断和政治权力。美
利。国的殖民地也正是在这种“土地授权”(land grants)下创
这些特许公司还借鉴了中世纪的另造的。以伦敦公司和普利茅斯公司为例，其章程授予公司
外两个理念。第一个是股份可以在处理殖民事务，发行货币，防御和保卫领土以及征税的
公开市场交易。这一提供企业股份权力。这些权力一般被认为是主权者才拥有的权力，而
的想法可追溯到至少13世纪。另一由这些公司享有直到 1789 年。在这种意义上，这些公司
个理念，是有限责任。与国家的权力与职责并没有没什么区别。
THE COMPANY：A SHORT HISTORY OF 任启明，《公司的公共性——一个框架》研究
A REVOLUTIONARY IDEA
 君权集中在本质上就是行政集中，这一过程是通过依赖中央行政权的官僚机
构取代封建贵族的管理权而实现的。在法律领域，军权的集中产生了法律的
国际性和民族性原则，并开始了对法律创制渊源的国家化进程（但并未完
成）。而掌握政权的资产阶级则继续这一进程并最终将其完成。随着《拿破
仑法典》的颁布，曾被视为“理性法”“自然法”而不受国家专断控制的
民法也称为了国家法。
 法律的国家化进程也席卷了商法。事实上在过去的专制君主国时代，商法的
国家化就已经称为了一项政治选择，资产阶级只是予以继承。1791年3月2-
17号法律宣告确立了商业自由与工业自由原则；在1807年审查《商法典》草
案的立法会议中，发言者马雷指出“从事商业的权利取决于自身的意愿”，
“商业也称为了大量法国公民的职业”。商事关系此时已称为“个别人”之
间的关系。
 进入到 19世纪之后，……各个国家通过制定商法典的形式使得商法的
独立性获得最为彻底的表达。1806年法国制定了世界上第一部商法
典，确认了商法和民法分立的“双轨”法律体系，并且进一步发展完
善了商事法律规则。在此体系下，民法主要被视为保护各类财产特别
是不动产的法律，其中并不包含商业活动的规范。商法则被视为传统
商人阶层和新兴工业资产阶级的法律。此后，欧洲其他国家也纷纷制
定商法典。例如，1829年西班牙商法典、 1833年葡萄牙商法典、1861
年德国一般商法典、1865年意大利商法典等均堪称商法发展历史中的
经典立法。这些商法典的制定本身就是民族国家发展壮大的产物，较
为典型地体现了启蒙主义立法理念。
夏小熊，《商法“独立性”特征之在辨析》，《北方法学》2016年第5期
法国商法典
 1807年《法国商法典》，4编：通则（公司、
法国商法典也得
商行为、票据）、海商、破产、海事法院，
648条。姓拿破仑！
 这部法典的意义在于：
第一，世界上第一部商法典，标志着近代商
法的形成。
第二，开创了民商分立的立法先例。
第三，这部法典对两个敕令的重大修改是将
商人法改为商行为法，即以商行为观念作为
立法基础，确立了商事立法的客观主义原则，
形成了法国法系商法。
德国商法典
 1861年，《普通商法典》（旧商法），采用法国
立法例，即客观主义原则。
 1897年，《德国商法典》（新商法）。
 内容分为4（5）编，31章，905条；商人、商事公
司与隐名合伙、（商业账簿）商事行为、海商。
 德国新商法与旧商法有本质区别，同样也区别于
法国商法。不同之处在于它采用主观主义原则，
以商人观念为基础，这和法国商法采用客观主义
原则，以商行为观念为基础是不同的。因此开创
了德国商法法系。
 德国于1998年6月颁布《商法改革法》。
模式优劣？
对上述两种体系的选择是一个立法适当
性的问题。两者都不必对方具有一般意
义上的优势。特别要避免一种误解，即
认为主观主义标准会损害法律主体的平
等原则；这是由于：即使在商人特别法
意义上理解商法，它也很少导致商人的
特权，而恰恰相反，一般会导致对他们
适用更为严格的要求。此外在一方面德
国法也适用客观主义标准。另一方面，
法国也保留了很多主观主义体系的规定。
卡纳里斯，《德国商法》
（四）工商发展与商事的普及
 在商法时代，商业的发展得益于理论上的体系化和法学家的创造，意大
利、英国、法国的法学家们在对商业实践进行观察的基础上创立了能更
好地促进其发展的法律形式。14世纪的巴尔多创立了“要约”和“承诺”
的概念，……并在17世纪转变为了更为体系化的商业交易方式。
 在现代，商法展现出双重的扩张趋势：第一个趋势是单个政治统一体内
不断增长的私法“商事化”的趋势，或者说是，如果从历史-经济角度来
考察，私法的“资本化”，其目的是逐步适应资本主义经济法发展的要
求。正如帕苏凯尼斯所言“商法暗含着民法的发展道路，它在民法在其
他所有领域发挥的作用相同”。这种趋势导致了商法在形式上的终结，
因为它被吸收到了“商事化”的民法内部。
 另一个扩张趋势就是商法逐步超越了政治统一体的边界。
夏小熊，《私法商法化：体系重构及制度调整》，《法商研究》2019年第4期
 虽然《法国民法典》和《法国商法典》是19世纪上半期较为成功的立法
典范，但它们依然属于农业经济文明的产物。
 在这种民商分立立法模式之下，民法典强调以财产的归属为核心内容，
无论是结构的安排还是制度的设计，均是围绕这一核心主题加以展开。
 例如，《法国民法典》的规范重心在于第二编的“物法”，包含了所
有权及其他类型物权的详尽规则。合同则被视为取得各类财产的“工
具”，被规定在第三编“取得财产的不同方式之中。民法典立法者并
未充分考虑新兴工业革命对经济社会生活的冲击影响，他们的关注焦点
在于各类财产特别是土地、房屋等不动产的归属及取得问题。
 《法国商法典》尽管也引入了商行为、股份公司等新型制度，并强调动产
价值的利用，但受制于当时的商业经济环境，还是以调整各类传统贸易
型“商行为”为重心，对企业的经济活动也是纳入传统商行为的范畴，而
没有单独给予规范的空间。
 可以说，《法国商法典》在很多方面与此前路易十四时期制定的商事条例
并无太大差异，基本上还是反映了传统贸易商人商业模式下的规范需求。
此种民商分立的立法模式对西班牙、葡萄牙、荷兰、意大利、德国等国
随后的私法立法也产生了重要影响，这些国家的民法典和商法典在很多方
面也均追随了法国的私法立法范式。
 首先，传统的民法典体系已经不能适应商事化社会的需要。
传统的民法典偏向于调整静态的法律关系，以主体平等为假设前提，以
财产归属为核心内容，对商事交易没有给予充分关注。
但是，随着工业化生产的推进和企业的大量出现，商事交易不断创新且
日益重要，债权的流转比物权的归属更受到人们的关注。在传统的财产、
婚姻、家庭、继承等领域，民法典虽然能够发挥重要调整作用，但在面对
已经商事化的私法法律关系时则没有足够的规则加以规制。
如同法国著名商法学者里佩特评论所说:“商业精神已经主导民事生
活”“现代世界已经商事化”，对这些现象传统民法典已经缺乏足够的回
应调整能力。
 其次，传统商法典的适用范围需要得到扩张。
19世纪的商事立法以商行为为核心，但对商行为的外延范围并未加以明
确界定，多数国家商法典都采取了“列举式”处理这一问题。商法典对商
行为的类型列举毕竟较为有限，无法有效涵盖社会化大生产带来的各类新
型交易行为(如不动产的商业买卖)。
各国学者们都主张突破商法典对商行为的类型限制，根据实践需要增加
“附属商行为”的种类。在此背景下，法官也有必要扩张适用商法典规范
处理相应争议问题。例如，各国商法典中的商行为法律规则被普遍用来处
理民事生活中的合同争议；善意取得条款在民事生活领域也得到了普遍化
适用，法官将其用来处理非商人之间的物权归属争议。
 最后，传统私法法律体系同经济发展的内在需求日益“脱节。
特别是就商事交易的法律调整而言，在传统的“商人法”时代，商人们
能够根据商业发展的需要不断调整商法制度体系，使其具有较好的“适
应性”。在法典化时代，现代民族国家垄断商事立法权之后，商法典的
修订需要履行严格的修法程序，商法规则就不能根据实践需要及时加以
调整。
此外，民法典和商法典的存在使得法学家们都成了法典的注释家，而
不再是商事交易普遍性规则的“总结者或“发现者，这也导致了“法
学 ”同“经济学 ”理论的最终分离，后者逐渐成了探寻商业交易、经
济生产普遍性规律的学问。
早在《法国民法典》中人们就吸收了“占有相  意识形态：法典的统一应当消除过去商法典
当于权利”的规则，在善意取得中排除了过去的阶级特征。一部可适用于任何关系和主体的
“从商人处购买”的前提，但规定了被盗和遗统一法典应当取代分立的民商法典。债法和合
失之物的例外情形。德国1861 年的《商法典》同法就这样实现了统一，这一统一在形式上消
确定的类似规则要求“从商人处购买”，但这除了商法，但在实质上却是私法的“商法化”。
一规则在1900年的《民法典》中得到了普遍化。  政治经济考量：这一考量的根源是意大利资
在欧洲大陆以外的英国和实际上接受了英国法本主义发展迟缓。
的北美国家，以商事规则调整非商人之间的关
系的趋势更为明显，……古老的商业习惯已经
融入到了普通法并对所有公民，不论是商人还
是非商人，都具有约束力。
意大利将私法法典统一到一部《民法典》中的
做法遵从了至少以下两项理性命令：
是的，即使在采取民商合一的大陆法国家，在形式上的商  部分学者认为尽管传统商法典内容
法典缺位的情况下，如果我们再以民法典为参照，要求商已被纳入到民法典之中，但商法的
法必须像民法一样，体现为少数统一的原则，这是不公平 “独立性”并未受到影响，只不过
的。因为至少不能指望民商合一的民法典将纳入其中的商商法体系的建构不是以“商行为”
法成份归还。为核心，而是转为以“企业”概念
同时民法面对人类基本需求，较诸商法面对的商业世界的为基础。
需求，变数要小的多；…… 另一些学者也认为商法的独立性依
近代民法上主体统一的深化已经破灭；然存在，但论证基础在于商法规范
民法数量有限的原则，如所有权绝对，私法自治，在身份的特殊性，包括例外性、特别性、
法领域便早于了困难；商事性等特征。这些特征的存在使
而民法之所以能够依靠这少数几条原则在财产法领域内一得商法规范虽然内在与民法典之中，
马平川，多少也和表示注意在司法自治中抬头，加强东的但依然具有“自治性”和“特殊性”
交易安全的保护有关，而这恰恰应当归功于民法的商法化。的特征。
张谷，《商法这只寄居蟹》，《清华法治论衡》第6卷夏小熊，《商法“独立性”特征之在辨析》
随着 1811 年纽约州法案的颁布，一种不同于 实践中，19世纪准则主义公司法赋予公司股东
特许制的制度开始出现，即组建公司仅仅需要有限责任保护后，众多个人经营活动开始利用
通过在一般设立规则下的简单程序即可。到了公司组织形式的法律外衣，以抵御商业经营的
1845 年一般设立规则已经开始推行到了包括纽风险。这些小公司并不涉及向公众募集资金问
约州在内的三个美国联邦单位。随着寻求设立题，更不进入资本市场，因此也没有必要受制
私人公司的压力越来越大，越来越多的州参与于公司法承继合股公司时代公开募集资金特征
到了允许一般设立的队伍中来。到了 1845 年，而来的管制逻辑，这种管制在一些欧洲大陆国
美国路易斯安州成为第一个废止特许设立商业家尤其严格。为适应小型或闭锁公司的需求，
企业的州，而到了 1875 年美国当时 37 个州中德国于1892年制定了世界上第一部《有限责任
18 个州都已经废除了特许设立。公司法》，创设出有限责任公司的概念与体例；
而随着法律经济学的兴起，自由主义学者则重英国则在1897年的Salomon案中承认了一人公
新开启了这一争论。他们认为公司是一个合同司股东可享受有限责任保护，并于1908年公司
体，由多个合同组成。法修订时引入“私人公司”这一新的类型。
任启明，《公司的公共性——一个框架研究》刘燕，《公司融资工具演进的法律视角》，《经贸法律评论
》2020年第1期
历史：给公司以自由
 大西洋两岸的商业都植根于合伙的事实并没有使合伙变得完美。无限责任限制企业
融资的能力。……合伙是一大脆弱的创造。商人坚持这种做法，因为他们不喜欢国
家涉入他们的私人事务。
 在19世纪的上半期，国家开始后退。最开始在美国发生……其中存在三大促进改变
的因素。最重要的是铁路……。第二是法律。在1819年关于达特茅斯学院法律地位
的裁决中，最高法院判决各种公司都享有私权利，所以国家不能任意改变他们的特
许状。最后一个促进因素是政治。考虑到美国正在失去潜在的商业机会，立法机关，
尤其在新英格兰地区，慢慢开始放松对公司的管制。在1830年，马塞诸萨州立法机
关决定公司不必为了获得有限责任的特权而参与到公共事务中。在1837年，康涅狄
格州走得更远，允许大部分行业的企业无需立法机关特别法案颁布即法人化。
 随着本地政治家逐渐为公司提供了更多自由以促进其商业，州际竞争可以说是后来
被称为“向底竞争”现象的首例。……

 商法不同于民法的地方……
 比如主体，民法规定了法人，需要有名称、有地点、有组织，有社员或者
财产，就可以了。但是，由于社会发展，从17 世纪荷兰和英国的东印度
公司开始，逐步发展出来“有限责任”。有限责任在债权人和投资者之间
选择了后者，导致了债务风险的增加，甚至出现了“假集资”的“南海泡
沫案”，对社会构成了威胁，因此法律需要对公司进行监管。因此，公司
必须登记，或者经过审批，资本上必须达到一定数额，组织结构上必须有
人来对外负责，这些具体的“必须”，就是更多的强行性规范。
 不仅主体如此，海上的运输和交易，保险业都需要更多的监管和要求，商
事交往中票据的普遍应用需要对票据作出统一的规定，这些社会发展的需
求都不能在形式化和体系化的民法中找到位置，故而将其归并成商法。
施米托夫，《经济变化中的商法》，
夏小熊，《商法“独立性”特征之再辨析》，
《北方法学》，2016年第5期
推荐拓展文献：夏小熊，《私法商法化》，《法商研究》，
2019年第4期
王瑞，《商法本质的变迁》，《政法论坛》，
2002年第12期
（五）大公司的崛起与回应
法律发展的动力加大了目的在法律推理  美国企业已经出现了所有权与控制
中的权威。权的分离，其任务就是弥合这一空
目的使法律义务更加成问题，从而放松隙，而方式就是让管理者承担新的
了法律对服从的要求，使一种较少僵硬而义务，使其像所有者管理者自己的
更多文明的公共秩序概念有了形成的可能。
财产一样。如果将这种所有权与控
由于法律取得开放性和灵活性，法律辩
制权的分离看做是一种机会，即如
护就多了一种政治尺度，由此而产生的力
量虽然有助于修正和改变法律机构的行为，
果管理者能够对股东承担义务，那
但是也有损害机构完整性的危险。么管理者也应当对社会其他利益集
在一种压力环境中，法律目的的持续权团承担义务。
威和法律秩序的完整性取决于设计更有能
力的法律机构。
诺内特等，《转变中的法律与社会》 Dodd, For Whom Are Corporate Managers Trustee?

 “大企业”首次出现在铁路行业，然后扩展到其他产品领域，它是
1850年到1890年间美国企业最明显的发展。一个世纪之后，在1977年，
钱德勒分了美国企业的演变。钱德勒总结出八个方面，以此描述“管
理中看得见的手”的出现和兴盛。
 （1）当管理协作带来生产效率的提高、成本的降低或获得高于市场的
利润时，现代商业企业就会替代传统小型企业。
 （2）若要体现成本解约内部化的优势，则需要“管理层级”的出现。
 （3）当某种经济行为的发生频率足够高，并使得行政协调比市场协调
更加高效、更加有利可图时，现代企业就会首次在历史亮相。
 （4）管理层级一旦形成，它对公司产生强大影响并持续发挥作用。
 （5）经理人将会变得越来越职业，并拥有越
来越高超的技术手段。
 （6）随着企业规模不断扩大，复杂度不断增
强，企业的管理权与所有权会逐渐分离。
 （7）职业经理人倾向采取那些能够促进企业
长期稳定的政策，而不是利益最大化的政策。
 （8）管理层级下支配的大企业，将会从铁路
行业逐渐扩张到其他主要经济部门，从而改
变那些部门的结构。
从更广泛的角度来看，现代公司并不只
是可以被简单视为社会组织的一个形式，
而且可以被潜在地（如果不是在实际上）
看成是现代世界的统治机构。
伯利&米恩斯，《现代公司与私有财产》
 2008年金融危机之后，对公司的规制重新成为了人们的话题。
 Dodd-Frank法案构成了这一转折的重要标志——其被认为是自从美国
大萧条之后最具有颠覆力量的金融规制。
 根据这一法案，公司需要汇报其董事会薪酬、构成与权限，需要披露
管理层薪酬，需要披露同时担任首席执行官和董事会主席的个人信息。
 除此之外，在美国证监会就其采取新的表决权征集规则的陈述中也强
调“公司治理并非单纯的私法秩序。权利，包括股权，都是法律的创
造。在公司治理的领域内，这些权利不能讨价还价，而必须由规则明
确规范。事实上，对于公司治理中的私法秩序的强制性前置并非新
奇”。
公司法理
论的发展
证券法劳动法
消费者权
银行法
益保护法
反垄断
法公司环境法
你们都生活在我所
确定的秩序之中。
刚发生的历史：九民纪要与合同效力
……合同法司法解释（二）第14条将《合 违反规章一般情况下不影响合同效力，
同法》第52条第5项规定的“强制性规定” 但该规章的内容涉及金融安全、市场秩
明确限于“效力性强制性规定”。此后，序、国家宏观政策等公序良俗的，应当
《最高人民法院关于当前形势下审理民商认定合同无效。人民法院在认定规章是
事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进否涉及公序良俗时，要在考察规范对象
一步提出了“管理性强制性规定”的概念，基础上，兼顾监管强度、交易安全保护
指出违反管理性强制性规定的，人民法院以及社会影响等方面进行慎重考量，并
应当根据具体情形认定合同效力。在裁判文书中进行充分说理。
 随着这一概念的提出，审判实践中又出现
了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行
政管理性质的强制性规定都属于“管理性
强制性规定”，不影响合同效力。这种望
文生义的认定方法，应予纠正。
（六）平台经济、共享经济与未来
（六）平台经济、共享经济与未来
 主体扩大：共享经济
 模式复杂：对赌协议、资产证券化
 层级变化：平台类企业
 一体化程度：离岸公司、跨境上市
 技术化程度：光大乌龙指事件
（七）历史深处的感悟
 “定义无所谓正确与否，只不过能够引起研究对象的或多或少的
关注而已……每个（概念）都有其自身的魅力，同时也会存在众
多缺陷；每个（概念）都有其真理性，同时也会存在种种偏见”
 W.R.Scott, Organizations: Rationa, Natural and Open Systems
 如何定义商法是次要的，从商法的发展中，理解商法的特性和方
法才是根本的。
（七）历史深处的感悟
 现有的商法总论，其道路是错误的，因为沿着民法的基本理论向前发展只能
是“死路”一条。将社会经济生活用商行为、商主体这样的标准去解决，是
非常可笑的。大陆法系的这种“商法”概念，浑身上下充斥着“法律帝国主
义”、条条框框的形式主义。而相反，英美法中的Business Law，是和商
业本身相联系的，而不是法律规范划分的结果，围绕着企业的经营，涉及到
的法律规范来加以介绍，并不强求采用统一的概念、总论和体系，而是建立
在整个法律制度的基础之上，既有合同、侵权这一类大陆法上的民法，也有
反垄断、公司管制、信息批露一类的经济法，还有劳动、雇佣等劳动法，更
有社会安全、环境保护等社会法、环境法、行政法的内容。这种法律规范的
“大杂烩”更符合实际应用的需要。
 邓峰，《社会结构变动下的法理念和法律调整》
1. 伦理：慈母般的民法VS自治的商法
最高法的解释
 民间借贷由来已久，在我国几千年的历史里一直都存在民间借贷，延
续到现在。在世界各国也存在民间借贷。对于民间借贷这种现象，官
府进行管制也是长期的，比如说古代明清时期，管制的利率不能超过
三分，如果再高就按照刑法手段处理。新中国成立以后，最高法最早
于50年代初对东北辽宁就有过一个关于民间借贷的批复，里面就确定
了四倍利率这样一个做法，以后长期以来这个四倍利率一直在审判实
践中运用。1991年，最高法曾就民间借贷案件问题颁布了《关于人民
法院审理借贷案件的若干意见》，当时制定解释的时候继续沿用了这
个做法。
为何将借贷利率修订为24%和36%这两个数字？
 为什么考虑24%的利率？年利率四倍的历史渊源流长，其实在古代的
时候月利率两分，也就是24%的含义。在制定司法解释的时候就研究
过从古到今利率的变化，特别是1990年以来央行颁布的整个利率的线
索，我们研究发现，央行颁布的贷款基准利率变化比较大，最低是百
分之二点几，最高的是百分之十二点几，中间较多的是5%-8%，最后
我们折中就选了6%，又参照传统四倍的含义，四六二十四，就是这样
来的。因此，24%的利率是长期以来我们在审判实践中所确立的一个
执法标准，实际上也是从古至今在民间利率方面的一条规则。
历史
 教会不许投机和按利息出借
的各种禁令以及公平价格的
教义
 “教会对商业的态度不只是
消极的，而且是积极敌视的”
最高法也意识到了变化
 但是从1991年以后，我国经济社会发生了翻天覆地的变化，特别是
1993年我们确立了要建立中国特色的社会主义以来，变化就更加巨大。
我觉得这个变化产生了一种新的需求，至少有这么几点：
 第一，民间借贷的内容发生了变化，以前老百姓的民间借贷主要是生
活性借贷，例如生活缺钱，向朋友亲戚借点。生产经营性借贷所占的
比重相对较低。但是经过改革开放30多年来，我们国民的财富在增长，
因此民间借贷的内容也在发生变化。就目前来讲，生产经营性的借贷
大幅度上扬，相反生活性的民间借贷大幅度下降。大家生活的周围恐
怕很少有朋友因为生活窘迫借款，这个所占的比重已经比较低。这是
我们要考虑的一个因素。
最高法也意识到了变化
 第二，这几十年来民间借贷的主体发生了很大的变化，以前民间借贷
的主体几乎都是自然人，在计划经济时代，很少有企业借贷的，在改
革开放特别是1993年之后，借贷的主体逐渐地从自然人之间的借贷、
自然人与企业之间的借贷发展到企业与企业之间的借贷，主体变化很
多，甚至发展到企业负责人以自然人的身份借贷，借贷以后又用于企
业，这样的情况非常复杂。这是第二种变化，也是我们面对这样的情
况需要考虑的现实。
比较
 《德国商法典》第352条规定：商事借贷的法定利息是5%，而德国民法典
规定的民事借贷的法定利息是3 %。
 在美国建国之初，各州均把贷款利率的上限定在8%（APR），这使得合
法的贷款公司只把钱借给企业，因为向个人放贷无利可图。为了将地下放
贷活动合法化，1916年《统一小贷法》颁布实施，允许贷款公司收取
24%~42%的年化利率。到了1943年，有34个州采用了《统一小贷法》，
其利息天花板普遍在36%到42%之间。到了21世纪，公众开始进一步要求
限制利率上限，为此，35个州的法定利率上限设定在36%（APR）或以下。
例如，在2019年9月通过的加州《公平信贷获取法》（Fair Access to
CreditAct）中，对于2500美元至10000美元的消费者贷款，明确禁止收取
超过36％（APR）的利息。
2. 技术：如何担保债权？
互联网思维
业务基础互联网 + 零售商 + 金融
模糊有效
数据数据
大数据行为数据消费数据物流数据供应商数据信用数据
独有的信用体系数据中挖掘需求
金融大数据
有效的风险管理满足需求，引导需求
金融科技：账户、风控、连接
3. 落脚：为商法寻找基石？
 一个幽灵，商法的幽灵，在民商
合一和民商分离的国度游荡。但
是，我们是否应当以及是否能够
为它找到一块基石呢？
3. 落脚：为商法寻找基石？
记者：是是，大妈说得对，应该叫无员工超市。大妈，那您对这种新型的
超市有什么看法呢？
大妈：超市不需要养员工了，那东西是不是更便宜啦？
记者：这个？我们暂时还没了解到。
大妈：瞧瞧你们这些记者怎么当的？老百姓最关心的问题，你们不去了解
，整天只会关心马云又弄啥玩意了。我们老百姓最关心的是什么？有没有
假货，是不是更便宜啦！超市里有没有员工，关我啥事？
记者：您不觉得无人超市的推出将会改变我们传统的购物方式吗？
大妈：改变啥哟？买东西不花钱啦？刷刷支付宝那也是花钱呐！
记者：最近无人超市挺火的，马云也记者：大妈，看来您还是不能理解时代的发展潮流。
开了一家，您怎么看？大妈：哟，弄个没有员工的超市就是时代潮流啦？每天都弄些专门裁剪底
大妈：那啥？超市都没人啦，那还不层员工的玩意算啥本事？有本事弄个没有老板的超市啊？要不弄个没有公
关门干嘛？务员的政府啊？
记者：大妈，无人超市不是没有人这记者：大妈，您对马云是不是有意见啊？
个意思，而是说，超市里没有售货员大妈：我不是对马云有意见，是对你这种无聊的记者有意见，问问题从来
收银员等等员工了。都问不到点。马云改变了我们的生活，但我们要的不仅仅是改变，而是带
大妈：那应该叫无员工超市啊！哎，来幸福的改变。现在很多改变不仅没有增添我们的幸福，还增添了许多烦
就你们这语文水平，还当记者呢？恼！这才是你们记者应该关注的问题。
张谷，《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立
性及其特点》，《清华法律论衡》2005年第6辑；
蒋大兴，《商人，抑或企业？——制订<商法通则
>的前提性疑问》，《清华法学》2008年第4期；
推荐拓展阅读文献：施天涛，《商事关系的重新发现与当今商法的使
命》，《清华法学》2017年第6期；
施鸿鹏，《民法与商法二院格局的演变与形成》，
《法学研究》2017年第2期。
三、商法的特征
 （一）商法的特征
1. 兼容性（性质：私法与公法规范兼容）
商法本质是私法，却兼有公法性质，具“私法公法化”倾向。
即体现为强制性规范与任意性规范的结合；实体法与程序法的结
合。
公法与私法的兼容：划分
 1. 划分的尺度
 法律的划分：（1）主体特性的划分；（2）部门的划分；（3）
利益的划分；（4）主体数量的划分；（5）权力与权利的划分
 但是今天在我国流行的观念，公法和私法完全依据了国家是否构
成了法律关系中的一方。
 比较重要的，根深蒂固的公法和私法观念
 公法，不平等的，纵向的
 私法，平等的，横向的
 具体表现：
 影响最大的三种尺度：主体、利益和调整方法
 主体：国家一方为当事人的为公法，三个部门为私法，民法、商
法、国际私法
 利益：实现公共利益的为公法，实现私人利益的为私法
 调整方法：采用强制性规范的为公法，采用授权性规范的为私法
或者，公法采用刑事责任和行政责任，私法采用民事责任方法
 这些标准混杂在一起，就变成了对法律制度和调整方法的划分
公法私法化和私法公法化
 公法私法化：
公共机构的
商业性行为
 私法公法化：
私人机构的
公共性行为
私法公法化
 第三十二条电子商务平台经营者应当遵循公开、公平、公正的原则，
制定平台服务协议和交易规则，明确进入和退出平台、商品和服务
质量保障、消费者权益保护、个人信息保护等方面的权利和义务。
 第三十四条电子商务平台经营者修改平台服务协议和交易规则，应
当在其首页显著位置公开征求意见，采取合理措施确保有关各方能
够及时充分表达意见。修改内容应当至少在实施前七日予以公示。
平台内经营者不接受修改内容，要求退出平台的，电子商务平台经
营者不得阻止，并按照修改前的服务协议和交易规则承担相关责任。
 第三十六条电子商务平台经营者依据平台服务协议和交易规则对平
台内经营者违反法律、法规的行为实施警示、暂停或者终止服务等
措施的，应当及时公示。
公法私法化
企业化政府的出现
各州和地方政府的领导人在巨大的财政压力下别无选择
，只好改革他们的政府工作方式。市长和州长们接受了“公
私伙伴关系”，并制定出一些“其他选择”方式来向社会提
供服务。一些城市在服务提供者之间培育竞争，并创造出了
新的预算体制。政府各方面主管开始谈起“企业式管理”“
学习型组织”和“自力更生的城市”。一些州开始重塑其花
钱最多的公共服务系统，如教育、卫生保健和福利救济。
亚利桑那州菲尼克斯市的公共工程局同私人公司面对
面地平等竞争处理垃圾收集、街道整修和其他公共服务的合
同。明尼苏达州的圣保罗市建立了六七家私人非盈利公司来
重新开发城市。佛罗里达州的奥兰多市建立起许多利润中心
，那些挣得的收入超过了税赋收入。
商法的强制性
 1. 公法与私法的融合与商法强制性:罗马法时代
 “公法不得被私人简约所变通”
 “私人协议不变通公法”
 在罗马法学家眼中：强制性规范即为公法规范，不
得由私人协议变更。
商法的强制性
 为什么私法中要有强制性规范？
 某些社会关系关乎罗马国家利益和社会公共利益。
 罗马私法中很多强制性规范都集中在“人法”中的婚姻
家庭、家长权、监护中。
 古罗马的商品交换、海外贸易，虽然已经很发达，但
是……更多的还是属于纯粹的私人行为和单纯的私人路
易。
商法的强制性
 2. 中世纪的商人法强制性
交易定型的强制性规范
教会法\世俗法的强制性规范
商法的强制性
 一般来说，票据行为、海商行为、保险行为、银行经营行为的都
是典型的客观商行为。
 商法经历了一个客观化、成文化、专门化的过程，更重要的是，
这个过程也是一个“去民法化”的过程，即罗马法的法律制度和
法律技术由普适性的私法规范运用到更客观性的商行为时，逐渐
排除了私法规范固有的任意性和自由的秉性，被改造成为一种更
具有强制性的商法规范。
商法的强制性
 这种规范产生于商业习惯，最初是一种纯私人间的
强制性规范，纯私法上的强制性规范。
 EXW、FCA、FAS、FOB、CFR、CIF、CPT、CIP、
DAF、DES、DEQ、DDU、DDP
商法的强制性
 3. 从商行为的强制性到商主体的强制性
 “组织法与行为的结合成为商法的特点，其中商事组织
法的规定大多数属于强制性规范，而商事行为法多属于
任意性规范”
 教材，第7页
商法的强制性
 中世纪部分商法的强制性规范受到教会法经济伦理的影响
 商人遵守商业道德要求带来的强制性规范，一个重要的原因在于
对交易安全的追求
 商行为法直接调整商事交易，与安全性直接相关。而商主体法则
是间接调整。
 从早期商业社会需求的紧迫性而言，商人对保障每一笔交易得到
安全履行的需求要高于对交易对象组织结构完善的需求。
商法的强制性
 公司与有限责任的出现
 公司特许制度
 有限责任
 对公司力量的恐惧
商法的强制性
 “从历史承继上看，现代商法的强制性规范既继承了产生
于中世纪商人法以及近现代商制定法中，具有私法属性的
强制性规范，又伴随着私法的政治化、发展出了自20世纪
以来勃兴的以监管为核心概念的公法属性的强制性规范”
 “区分商法中强制性规范的公法、私法性的标准，就是强
制性规范是否具有监管功能”
张强，《商法强制性规范研究》
商法的强制性
自发交易定型 EXW、FCA、FAS
技术性强
制性规范上市公司信息披露内容与格式
监管技术要求
商法的强规范
制性规范
国家监管电子商务平台的连带责任
伦理性强
制性规范
商业伦理禁止诋毁商誉
（一）商法的特征
 2. 二元性（内容：组织法与行为法的结合）
 商事组织法（多为强制性）
 商事行为法（多为任意性）
 3. 营利性（目标：兼顾效率与安全）
 商法的调整对象，主体为营利性组织，行为属营利性活动。
 4. 技术性（特色：定量化与程序化）
 商法规范更具技术性，而民法规范更具伦理性。
 5.国际性（趋势：全球一体化及易变）
全球经济一体化的要求是动力；
商法技术性强的特点提供可能；
国际商事组织（国际商会、世界贸易组织等）和仲裁机构缔结的一系列国
际商事公约和协定，奠定基础，也包括一切区域性的立法努力。
（二）商法的分类、渊源与体系
形式意义的
商法
思考：
存在形式
实质意义的法律商法适
商法
用上商
广义的商法事惯例
行政法
包括范围商事自或自治
规/地方规则
狭义的商法治规则
商法的分类商法的法规与
大陆法系商民法总
法渊源则/民
法系与形式
英美法系商法一般
法
性规定
立法与国家条
商事组织法的优先
司法解约与国
调整内容顺序
释际惯例
商事行为法
商法的体系
 1. 在地域上看，存在差异性。
 两大法系不同，同一法系各国也不一致。
 2. 在时间上看，具有发展性。
 现代商法较之传统商法有很大的发展，其体系具有开放
性的特点。
 3. 在趋势上看，具有趋同性。
 由于世界经济的一体化进程的不断推进，大陆法系商法
和英美法系商法的体系也正在趋于融合，差异越来越小。
英美法
系的商
业法
“busi
ness
law”
大陆法
系的商
法
“com
mercia
l law”
我们的商法体系
商号
商事组织法（商法一）
商主体商事登记
商法总论（商法一）
证券法（商法二）
商事账簿
商法总论商行为票据法（商法三）

商行为
商代理保险法（商法四）
商法理论营业等
破产法（商法五）
商事组织法
商法分论
商事行为法信托法（商法六）
（四）商法的基本原则
商事主体法定原则
确认和保护营利原则
商事商事
促进交易简便快捷原则效率安全
维护交易公平原则公平交
易
保护交易安全原则
1. 商事效率原则
 确认和保护营利原则
 促进交易快捷原则（自治、定型、短期时效）
 例如：
DAF 边境交货 Delivered At Frontie
DDU 未完税交货 Delivered Duty Unpaid

2. 交易安全原则
 交易手段的复杂、周期的缩短、交易范围的扩大
 公示原则
 强制主义：商事登记、商事账簿等
 外观主义：以当事人的外观行为来认定交易效果
 严格责任：与责任限额相匹配
3. 公平交易
 商事主体法定
 交易公平原则：平等、诚实信用、情势变更等
 格式条款的认定与消费者主权
示例：如何理解企业法定主义？
商法与民法
商法与经济法 §1.2 商法重要吗？
商法重要吗？
一、商法与民法
 民商合一的立法模式
 民商分立的立法模式
讨论：民商合一之下的商法模式？
弱度分立中度分立强度分立
一般是传统民商合一的国无全面系统的商法典，但一般有商法典，在商法典

家，无商法典。虽然有独有独立于民法的公司法、中有明确的关于“商事”
立的公司法、票据法、保票据法、保险法、破产法或“商事关系”的定义。
险法、破产法，但是在其等。无商行为总则之规定几乎在所有领域包括债法
他领域，如债法，商事规，但在其他领域，商事活和物权法，都存在独立的
则与民事规则无区别，更动也有独特的规定，一般商事规则，有系统的商行
无商行为总则之规定。也有关于商人的定义。为总则之规定。
讨论：民商合一之下的商法模式？
王涌，《中国需要一部具有商法品格的民法典》
中国商法的立法模式选择就面临
这两个相关问题：一个是选择强
度独立，或中度独立，还是弱度
独立？二是选择什么形式的立法
模式，是制定独立的商法典，是
依托民法典，还是制定《商事通
则》？
讨论：制订商法典？
世界列强兴起的制度基础
防止商业无休止扩张的标尺
改变社会乱象的突破口
实现“一带一路”的重要保障
范健，编撰《中国商法典》前瞻
性思考，《广东社会科学》2018
年第3期。保证民法典编纂实现价值目标
讨论：制订商事通则？
中国商事立法的实践是,目前没有商法典, 也没有商法典
的编纂计划,而只有一个个单行的商事法律。……我们固
然可以去在实践中发现商业习惯、行业惯例, 但也可以发
现许多没有商法规则而不能不出现交易秩序混乱的领域
。后者归纳起来, 主要有两点:
(一）现行商事法律缺少关于“ 商人” 制度的规定。
(二)现行商事法律缺少关于“ 商行为” 制度的规定
。
现行商事法律的上述缺陷,加之其他相关商事法律制度的
缺失, 使我们感到实践对商事一般性规则的需求：
第一需要填补民法和已有商事单行法律之间的空白。
第二 , 需要统率商事单行法律的规则。
王保树，《商事通则：超越
民商合一和民商分立》，《第三 , 需要创设民法和其他单行商事法律所没有的规
法学研究》2005年第1期。则。
 我们主张《商法通则》应当采行“七编制”，该
七编的主要内容和应凸显的规范特点有:
 其一，在商主体规制上，应采“商人”概念，凸
显“商号保护”及商人的“权利保护”……;
 其二，在商行为规制上，采“营业行为”替代
“商行为”的概念，区分普通财产与商事营业财
产，对营业资产的变动——营业转让作出特别规
制，对营业性代理作出不同于普通民事代理的安
排(尤其是主张对组织性代理行为的外部效力作出
蒋大兴，《商法通则》/《商规定)，对金融商行为、电子营业行为、营业账簿
法典》总则的可能体系，《学
术论坛》2019年第1期
进行规制;
 其三，在商事登记/备案等方面，应突破传统商事登记过分关注“主
体性登记”，忽略“行为性登记”的问题，同时对登记行为—尤其是
其公示行为的效力进行专门安排，与此同时，对各种“备案行为”的
“公示效力”进行专门规定;
 其四，在不当交易规制上，考虑到中国商事营业领域不当交易行为
的普遍性和易变性，应突破商法—经济法的学科界限，对不当交易
进行原则性规制，满足对不当交易行为进行弹性规制的需求;
 其五，应凸显商事纠纷之解决机制，在实体法部分规定商事调解、商
事仲裁及商事法院/法庭的一般规则，强调民事纠纷解决程序优先，
强调商事犯罪的界定应尊重私法关系的安排，以适应商事纠纷解决的
证据规则、纠纷解决柔性及效率的需求。
我的看法
王保树，《商事通则：超越民商合一和民
商分立》，《法学研究》2005年第1期。
蒋大兴，《商法通则》/《商法典》总则
推荐拓展文献
的可能体系，《学术论坛》2019年第1期
郑彧，民法逻辑、商法思维与法律适用，
《法学评论》2018年第4期
二、商法与经济法
 为什么会有经济法？
 分配正义、校正正义
 市场本位、社会本位
 经济法的问题是要先搞清楚经济法是什么？
三、商法重要吗？
世界银行营商环境评估的体系
一级指标二级指标
开办企业 1. 办理程序 2. 办理时间 3. 费用 4. 开办有限责任公司所需最低注册资本金
办理施工许可 1. 房屋建筑开工前所有手续办理程序 2. 时间 3. 费用 4. 建筑质量控制指标
获得电力 1.办理介入电网手续所需程序 2. 时间 3. 费用 4. 供电稳定性和收费透明度指数
产权登记 1. 产权转移登记所需程序 2. 时间 3. 费用 4. 用地管控系统质量指数
获得信贷 1. 动产抵押法律指数 2. 信用信息系统指数
保护少数投资者 1. 信息披露指数 2. 董事责任指数 3. 股东诉讼便利指数 4. 股东权利保护指数
5. 所有权和控制权保护指数 6. 公司透明度指数
纳税 1. 纳税次数 2. 纳税所需时间 3. 总税率 4. 税后实务流程指数
跨境贸易 1. 出口报关审查时间 2. 出口通关时间 3. 报关单审查费用 4. 通关费用等
合同执行 1. 解决商业纠纷的时间 2. 解决商业纠纷的成本 3. 司法程序的质量指数
破产办理 1. 回收率 2. 破产法律框架的保护指数
§1.3 如何学习商法？
阅读文献 • 指定教材、阅读文献
• 经济现实是什么？
思考 • 如何解决这一问题
• 法律机制是如何设计的。
• 了解真实世界
了解 • 了解经济生活
§1.3 如何学习商法？
 ……几百年前，法律则被普遍看做是具有完备内容的实体，在某种
意义上，这些内容早已被预先设定，无法改变。法律是一套能够约
束所有人的正确的社会秩序规范。……这一观念有很多不同的表述，
人们认为，法律的构成或者是存在习俗和文化之中的规则和原则，
或者是通过运用理性而得以揭示或发现的神定原则，或者是由人类
本性所决定的原则，或者是客观的法律概念在逻辑上的必然要求。
 ……对法律的工具主义观念——认为法律只不过是实现某一目的的
手段理念——在美国被当做和我们呼吸的空气一样理所当然的事情。
Brian Z. Tamanaha, Law as a Means to an End

一些课外书目
 大败局，吴晓波著，浙江人民出版社
 激荡三十年，吴晓波著，浙江人民出版社
 波兰尼，大转型：我们时代的政治与经济起源，浙江人民出
版社
 保罗，经济学的思维方式，世界图书出版社公司
 诺内特 & 塞尔兹尼克，转变中的法律与社会，迈向回应型法，
中国政法大学出版社
了解真实世界的渠道
 Economist
 财经杂志、财新杂志
 21世纪经济报道、经济观察报、FT（金融时报）
本讲小结
 领悟：商法的概念
 掌握：商法的特征与原则
 理解：商法的价值与地位
谢谢大家！
§2.商事主体与商事登记
任启明
2.1 商事主体与商事能力
2.2 什么是商事登记
2.3 为什么要商事登记
2.4 如何商事登记
2.5 商事登记的问题与改革
一、商事主体
§ 2.1 商事主体与商事能力
二、商事能力
一、商事主体
（一）商事主体的概念
商主体，是指依据商法规定，具有商事权力能力和商事行
为能力，能够以自己的名义独立从事商事行为，在商事法
律关系中享有权利和承担义务的个人和组织。
在传统商法中，往往称为“商人”。
（二）商主体的特征
1. 法定性。商主体必须是商法上规定的人，是商事法拟制的
主体，具有商事能力。
 商事能力之形成，多需特别授权程序，例如商事登记。
2.法律主体性。是商事权利和义务的归属者。
3.营业性。商主体从事商事活动，所谓“从事商事活动”是指
以自己的名义，经常性实施某种商行为。
（三）商事主体的类型与分类
 依据商事主体的组织机构（法律形态要素）特征，可以分
为商个人、商法人、商合伙。
 要素：成员、财产、责任、人格
 ①商个人（商自然人）
 ②商法人（营利性法人、企业法人）
 ③商合伙
二、商事能力
（一）概念
商事能力是商主体在商法上的商事行为能力和商事
权利能力的统称。它是指商主体依据商业登记所核
定的经营范围，从事商行为的资格限制。
（二）商事能力的特征
1. 商事能力特指从事商事行为的能力；
2. 商事能力是在一般民事能力基础上附加的能力，具有商事
能力应以具有民事能力为前提，但具有民事能力，不一定具
有商事能力；
3. 商事能力的范围具有特定性和限定性，取决于商法规定的
限定和商事主体设立的目的，不同商事主体，具有不同的商
事能力。
（三）商事能力的限制
1. 对于未成年人商事能力的限制
2. 对于外国人商事能力的限制
3. 对国家公务人员商事能力的限制
一、商事登记的概念
2.2 什么是商事登记
二、商事登记的特征
一、商事登记的概念
商事登记，也称商业登记，是申请
人的申请登记行为与主管机关的审谁要
核登记注册行为相结合的一种综合登记
性行为，是国家对商事活动实施法
律调整，进行宏观调控的必要手段登记向谁
和必要环节。什么登记
教材，第20页
（一）谁要登记？
一个引子：自然人网店应否登记
《电子商务法》
第十条电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但
是，个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用
自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星
小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记
的除外。
1. 历史的考察
学界一般认为国外商事登记制度
最早的雏形可以追溯到古罗马时
代。在古罗马时期，开设商店从
事经营活动的人必须在其店堂内
挂上一定的牌号，上面写明自己
的经营项目、经营范围及营业情
况，以表明自己的经营状态。
中世纪开始，随着商业的发展和繁荣，在这一时期商事登记制度也
得到了进一步的发展，其中行会或商人团体在商事登记中发挥重要
作用。
在中世纪的意大利及地中海沿岸，凡要取得商人资格者必须登记于
商业组合名簿，包括组合牌号在内，组合人员均须登记。
随后，根据商人行会自治法，欲取得商人资格和身份者，不仅在事
实上须取得特定行业商人行会的认可和接纳，而且必须将商人名称、
营业招牌、商业使用者及所雇学徒等事项登记于商人行会置备的行
会成员名录中，而此种行会成员名录簿后来又逐渐发展为公示商人
营业状况的习惯法文件。
民族国家的形成：世俗
王权对商人法的侵入
商业活动的频繁：经营
机制、组织形式、交易
方式、价值观念发生重
大的变化
法国
1673年《商事条例》，虽然没有规定一般意义上的商事登记，
但是规定了商事公司的登记制度。
1673年《商事条例》第2条规定，为防止商事公司破产时的欺
诈行为，及保护商事交易所不可获取的信赖目的，公司契约须
以书面形式做成，及对该书面契约进行登记。
思考：为什么？
法国（续）
1807年《法国商法典》中规定了商事公司的登记制度，并且规定
了商人的婚姻契约登记制度
但是没有规定一般意义上的商事登记制度
到了20世纪初期，法国商法仍然没有像其他大陆法系国家一样，
实行一般意义上的商事登记制度。直到1919年，通过《建立商事
登记制度的法律》。到1949年4月，法国商事登记制度才正式建立。
德国
德国是真正商事登记的发源地。
1861年《普通德意志商法典》建立了商事登记制度。
1892年《德国有限责任公司法》、1937年《德国股份公司
法》都有关于大公司登记制度的规定。1897年《德国商法
典》形成了一套完整的商事登记制度。
德国（续）
1861年《普通德意志商法典》规定，所有的完全商人必须将其商号
进行登记。所有者变更及商号变更、支店设置、商号消灭时，均须
进行登记。支配人的选任及解任也必须进行登记。
有关商事公司的重要事项，必须全部进行登记，如公司的形成、住
所的转移、支店的设置、商号变更等为所有公司的登记事项。
登记事项还包括：合名公司及合资公司的入股及成员的除名和退社；
股份公司及股份合资公司的章程及其变更、关于公司代表的事项、
有关所有公司的解散及清算人的选任事项；股份合资公司对出资股
东的资本回付及股份公司的资本回付等。
德国（续）
1897年《德国商法典》的登记制度是对于《普通德意志商法典》
的商业登记的修改和补充。
1926年德国颁布的《有限责任公司法》中也规定了公司登记的相
关内容。
1937年，德国司法大臣，制定了《关于商业登记的设置及实行的
详细规定》，即《商业登记规则》。
比较：德国、法国商事登记发展有何不同？
 英美的不同情况
在“重商主义”政策的影响下，英国政府不承认贸易自由，建立贸易公
司必须取得皇家特许。这种皇家授予的“特许状”在一定程度上起到了
特许公司的设立登记的作用。
合股公司的出现，使原有特许公司的特权受到威胁，英国议会在1720年
通过《取缔投机行为和诈骗团体法》，即“泡沫法案”，确立了公司设
立必须经国家的特许或者依据政府特别法规定的原则。
1825年，英国议会废除了“泡沫法案”，不再禁止创办民间合股公司。
1834年，英国议会授权君主向合股公司发送特许证书。
1844年英国《公司法》首次将登记与公司法人人格联系起来。该法规定，
公司必须制作设立证书，并提交到登记所申请登记，方能获得法人资格。
罗马法时期：中世纪：近代：

商店、业主商人公司、其他商人
表明自己的经营加入商人团体获得法人资格

状态获得商人资格获得商人身份
2. 讨论：法人登记还是商事登记
商事登记究竟是商法人的设立者为了获得法人资格的登记
还是商主体为了获得商事资格的登记？
比较：法人登记与商事登记？
关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复
工商企字[2002]第106号
根据《公司登记管理条例》第三条和《企业法人登记管理条例》第三条和第二
十五条的规定，企业法人营业执照是企业法人凭证，申请人经登记主管机关依法核
准登记，领取企业法人营业执照，取得法人资格。因此，企业法人营业执照被登记
主管机关吊销，企业法人资格随之消亡。
吊销营业执照、注销登记是企业法人资格消亡的两种方式，两者的法律后果均
导致企业法人资格消亡。注销登记以企业法人申请为前提，是企业法人的主动行为，
经登记主管机关核准登记，法人资格消亡；吊销营业执照是登记主管机关依照法律
法规的规定，对企业法人违反规定实施的一种行政处罚，对企业法人而言，吊销营
业执照就意味着其法人资格被强行剥夺，法人资格也就随之消亡，并由登记主管机
关在企业档案上予以载明，不需要被吊销执照的企业法人再申请办理注销登记。
企业法人依法被撤销、解散、依法宣告破产，应成立清算组进行清算。其中，
申请注销登记的，应在办理注销登记前进行清算；因违反规定被吊销营业执照的，
有关主管部门或投资人负有清算责任，应依法组织清算。
最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函
（2000年1月29日法经[2000]24号函）
辽宁省高级人民法院：
你院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的请示》收悉。
经研究，答复如下：
吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企
业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算
程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营
业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。
如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照企
业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许。该开办单位对被吊销营业执照
的企业法人，如果不存在投资不足或者转移资产逃避债务情形的，仅应作为企业清算
人参加诉讼，承担清算责任。你院请示中涉及的问题，可参照上述精神办理。
此复
讨论：营业执照的性质
《民法总则》第59条
“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到
法人终止时消灭”。
《公司法》第6条
“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法
规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或
者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有
限责任公司或者股份有限公司”
“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登
记前依法办理批准手续”
“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营
业执照签发日期为公司成立日期”
“公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行
停业连续六个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照”
《公司登记条例》第3条
“公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，
方取得企业法人资格”
讨论:营业执照的性质
公司设立的条件是什么？取得营业执照是条件还是
凭证？
公司登记与营业执照之间的关系是什么？
 一、关于商品的管理问题
关于商品的分类管理，是巩固国家市场、正确执行开放自由市场政策的重要一环。
因此，各地在领导和管理自由市场的工作中，必须首先注意加强对商品的分类管理：
……
（二）对于工业品和手工业品，由于主要工业品供不应求的情况在短时期内还不
能改变，在这种情况下，工业品基本上仍应有商业部门继续采取统购、包销、订货
的方式。某些允许国营、合作社商业和工业单位选购自销的小商品，小商贩必须持
有政府主管部门发给的营业执照或由批发部门发给购货证进行采购。
 《国务院批转中央工商行政管理局关于当前城市市场管理工作若干问题的报告的通
知》（1957.10.03）
“1979年11月，当地的工商
局成立，工商部门找到章华
妹，说可以办理营业执照，
国家允许个人经商了。……
第二年的12月11日，工商证
字第10101号营业执照送到章
华妹手中”
1980年12月11日，中国颁发
第一个工商个体户营业执照
《民法总则》第26条
“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工
商户，可以起字号。”
《民法通则》第33条
“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范
围内从事经营”
《企业法人登记管理条例》第3条
“申请企业法人登记，经企业法人登记主管机关审核，准予登记
注册的，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格，其合法权
益受国家法律保护”
 《无照经营查处取缔办法》（旧）
第2条“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营”
第4条“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：
（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自
从事经营活动的无照经营行为；
（二）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得
营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；
（三）已经依法取得去可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，
擅自从事经营活动的无照经营行为；
（四）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满
后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；
（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准
文件方可从事的经营活动的违法经营行为”
《无照经营查处取缔办法》（新）
第五条经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、
国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有
规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的
部门予以查处。
第六条经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工
商行政管理职责的部门（以下称工商行政管理部门）予以查处。
第七条经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营
活动的，依照本办法第五条的规定予以查处。
“中国目前对企业登记效力采取统一主义立法模型，
将营业执照视为企业取得主体资格和经营权的凭证，显
然是将公法问题与私法问题混为一谈，为司法实践中产
生了诸多困惑。”
蒋大兴，《公司法的展开与评判》
法人设立登记与营业登记
回忆：商事能力
商事能力，又称商事主体资格，指商事主体独立从事商事活动，
享有权利和承担义务的资格和能力。
商事能力是一种附加于民事能力之上的能力，表现了法律对行为
人从事营利性营业活动所附加的特殊资格限制。
“……即将核准登记视为企业取得民事主体资格的程序，而将营
业执照的签发视为企业取得营业资格的程序。考虑到苗条国家的
需求，可以将核准登记的权利和颁发营业执照的程序交由一个登
记机关行使，但应当建立，两套独立的证明体系：（1）企业经核
准登记后应颁发注册证，作为其民事主体资格的证明；（2）企业
被核准营业，取得营业许可后，应颁发营业执照，作为其营业资
格和营业权的证明”
 蒋大兴，《公司法的展开与评判》
 讨论的价值
 （1）两个层次的商事登记
狭义的：商事资格的取得
广义的：商事资格的取得与商事组织的设立
 （2）合一行为的逻辑区分
被吊销了营业执照怎么办？先照后证改革
社会企业怎么办？
 （3）商法典或商法通则的意义？
需要统一立法吗？商人资格重要吗？
经济管制与经济自由
3. 登记的豁免
 小商人的豁免
小商人不再是社会经营的主体
具有就业意义
强制登记未必能达到监管和公示公信的功能
成本考虑
 德国：取消小商人概念，规定小规模经营者可通过自愿登记取得商人
资格
小结：
获得商人资格：商个人、商法人、商合伙
获得法人资格：商法人
进行经营公示：商个人、商法人、商合伙
（二）登记什么？
“商事登记是保存于基层法院的有关商法领域
法律事实的公开名单”
卡纳里斯，《德国商法》，第70页
（二）登记什么？
根据我国法律的规定，商事登记的必要事项主要有商号、
商事主体的住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经
营范围、经营方式、注册资金、从业人数、经营期限和分
支机构等。
教材，第20页
1. 商号的登记
（1）什么是商号？
德国商法典：商人的商号是指商人进行其营业经营和进行签名的
名称
美国商标法：被制造商、工业企业主、商人、农场经营者或其他
采用来辨别其商业、行业或职业的任何名称
我国：商主体的名称即企业名称
1. 商号的登记
 （2）企业名称的构成：一般规则
“企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同）、行业
或者经营特点、组织形式。”（企业名称登记管理规定第7条）
“企业名称应当应当冠以企业所在地省（包括自治区、直辖市、下同）
或者市（包括州，下同）或者县（包括市辖区，下同）行政区划名称”
（企业名称登记管理规定第7条）
例如：（浙江）+（阿里巴巴）+（电子商务）+（有限公司）
关于行政区划的特别规定
一般性规定：
 工商行政管理机关对企业名称实行分级登记管理（企业名称管理登记实施办法第5条）：
 国家工商行政管理总局主管全国企业名称登记管理工作，并负责核准下列企业名称：
（一）冠以“中国”、“中华”、“全国”、“国家”、“国际”等字样的；（二）在
名称中间使用“中国”、“中华”、“全国”、“国家”等字样的；（三）不含行政区
划的
 地方工商行政管理局负责核准前款规定以外企业名称：（一）冠以同级行政区划的；
（二）符合本办法第十二条的含有同级行政区划的。
 企业名称中的行政区分是本企业所在地县级以上行政区划的名称或地名。市辖区的名称不
能单独用作企业名称中的行政区划。市辖区名称与市行政区划连用的企业名称，由市工商
行政管理局核准。省、市、县行政区划连用的企业名称，由最高级别行政区的工商行政管
理局核准。（办法第11条）
特别规定：
具备下列条件的企业法人，可以将名称中的行政区划放在字号之后，组织形式之前：（一）
使用控股企业名称中的字号；（二）该控股企业名称不含行政区划（办法第12条）
经国家工商行政管理总局，符合下列
条件之一的企业法人，可以使用不含
行政区划的企业名称（办法第13条）：
（一）国务院批准的；
（二）国家工商行政管理总局登记注
册的；
（三）注册资本（或注册资金）不少
于5000万元人民币的
（四）国家工商行政管理总局另有规
定的。
下列企业，可以申请企业名称中使
用“中国”、“中华”或者冠以
“国际”字词：（规定第13条）
（一）全国性公司；
（二）国务院或其授权的机关批准
的大型进出口企业；
（三）国务院或其授权的机关批准
的大型企业集团;
（四）国家工商行政管理规定的其
他企业
关于字号/商号的特别规定
企业名称应当使用汉字，民族自治地方的企业名称可以同时使用本民族自治地方通用的民族文
字。企业使用外文名称的，其外文名称应当与中文名称相一致，并报登记主管机关登记注册。
企业名称不得含有下列内容和文字：（一）有损于国家、社会公共利益的；（二）可能对公众
造成欺骗或者误解的；（三）外国国家（地区）名称、国际组织名称；（四）政党名称、党政军
机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；（五）汉语拼音字母（外文名称中使用的
除外）、数字；（六）其他
企业字号应当由两个以上的字组成
企业有正当理由可以使用本地或者异地地名作为字号但不得使用县级以上行政区划名称作字号
（行政区划不得用作字号，但县以上行政区划的地方具有其他含义的除外）；
私营企业可以使用投资人姓名作字号
行业表述的特别规定
企业名称中的行业表述应当是反映企业经济活动性质所属国民经济行业或者企
业经营特点的用语。（办法第16条）
企业名称中的行业用语表述的内容应当与企业经营范围一致。（办法第16条）
企业经济活动性质分别属于国民经济行业不同大类的，应当选择主要经济活动
性质所属国民经济行业类别用语表述企业名称中的行业。（办法第16条）
企业名称中不适用国民经济行业类别用语表述企业所从事行业的，应当符合以
下条件：（一）企业经济活动性质分别属于国民经济行业5个以上大类（二）企
业注册资本（或注册资金）1亿以上或者是企业集团的母公司；（三）与同一工
商行政管理机关核准或者登记注册的企业名称中字号不相同（办法第18条）
补充：实施办法的修改
草案第18条：
企业名称中可以不适用国民经济行业类别表
述企业所从事行业或者省略行业，但应当与
同一工商行政管理机关核准或者登记注册的
不使用国民经济行业类别表述所从事或者省
略行业的企业名称中字号不相同。
企业经营特点的特别规定
企业为反映其经营特点，可以在名称中的字号之后使用国家（地
区）或者县级以上行政区分的地名。（办法第19条）
上述地名不视为企业名称中的行政区划。（办法第19条）
组织形式的特别规定
企业应当根据其组织结构或者责任形式，在企业名称中表明组织形式。所表明
的组织形式必须明确易懂。（规定第12条）
关于分支机构与联营等特殊规定
企业设立分支机构的，企业及其分支机构的企业名称应当符合下列规定：（一）
在企业名称中使用“总”字的，必须下设三个以上分支机构；（二）不能够独立
承担民事责任的分支机构，其企业名称应当冠以其所从属企业的名称，缀以“分
公司”、“分厂”、“分店”等字词，并标明该分支机构的行业和所在地行政区
划名称或者地名，但其行业与其所从属的企业一致的，可以从略；（三）能够独
立承担民事责任的分支机构，应当使用独立的企业名称，并可以使用其所从属企
业的企业名称中的字号；（四）能够独立承担民事责任的分支机构再设立分支机
构的，所设立的分支机构不得在其企业名称中使用总机构的名称（规定第14条）
联营企业的企业名称可以使用联营成员的字号，但不得使用联营成员的企业名
称。联营企业应当在其企业名称中标明“联营”或者“联合”字词（规定第15条）
集团公司的特别规定
《企业集团登记管理暂行规定》第十四条
企业集团名称的登记管理，参照有关企业名称登记管理的规定
执行。企业集团的名称可以有简称。
母公司可以在企业名称中使用“集团”或者“（集团）”字样；
子公司可以在自己的名称中冠以企业集团名称或者简称；参股公
司经企业集团管理机构同意，可以在自己的名称中冠以企业集团
名称或者简称。
经核准的企业集团名称可以在宣传和广告中使用，但不得以企
业集团名义订立经济合同，从事经营活动
补充：实施办法的修改
为放宽工商登记准入条件，总局将废止《企业集团登记管理暂行
规定》。在此情况下，考虑到“集团”一词本身具有特定含义，
在实际工作中仍有不少企业有申请在名称中使用的需求，《办法》
增加了第二十一条，规定“设有不少于3家子企业的企业法人可以
在名称中行业之后、组织形式之前使用“集团”或者“（集团）”
字样。”此做法在废止《企业集团登记管理暂行规定》的同时，
为企业在名称中使用“集团”字样提供了法律依据，保持了“集
团”字样使用的连续性，体现了放宽登记条件与便利企业的要求。
名称预登记程序
 《公司登记管理条例》
第十七条设立公司应当申请名称预先核准。
 法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准，
或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在
登记前须经批准的项目的，应当在报送批准前办理公司名称预先
核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。
第十九条预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司
名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。
2. 住所、经营场所
 住所：
 公司住所的意义：
 第一，据以确认诉讼管辖及司法文书的送达
 第二，据以确认登记、税收及其他管理关系
 第三，据以确认合同的履行地。
 第四，据以确认准据法
 我国以主要办事机构所在地为公司住所
经营场所：
企业主要业务活动、经营活动的处所。
产权证明或租用证明的要求
一址一照、一照一址与放宽住所、经营场
所的改革
场所性质
3. 经营范围
《企业法人登记管理条例》第13条
“企业法人的经营范围应当与其资金、场地、设备、从业人员以
及技术力量相适应；按照国家有关规定，可以一业为主，兼营他
业。企业法人应当在核准登记注册的经营范围内从事经营活动”
《公司登记管理条例》第15条
“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。
公司的经营范围用语应当参考国民经济行业分类标准”
讨论：经营范围的效力
《合同法司法解释一》第10条的规定
“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。
但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的
除外”
一个拓展：越权原则与超出经营范围以及经营范围的放开
4. 出资额/注册资金
为什么要登记注册资金？
公司资本制度改革与商事登记改革
5. 其他事项
个体工商户个人独资企业合伙企业
经营者姓名和 投资人姓名和居  执行事务合伙人

住所所  合伙企业类型
 合伙人姓名或者名称及住所、承
组成形式（个 出资额担责任方式、认缴或实缴出资的
人、家庭：家 出资方式出资数额、交付期限、出资方式
庭的家庭成员和评估方式
姓名）  约定期限的还包括合伙期限
 执行合伙人是法人或者其他组织
使用名称的的，还包括委派的代表
5. 其他事项
企业法人公司
法定代表人 法定代表人姓名
经济性质 公司类型
经营方式 营业期限
从业人数 有限责任公司股东或者
经营期限股份有限公司发起人的
分支机构姓名或者名称
5. 其他事项
绝对必要登记事项
相对必要登记事项：股权质押等
公司登记还是工商登记？
股权、股东、高管人员身份，是以公司登记为准，还是
以公司登记机关的登记为准？
案例：工商登记还是公司登记的难题
 联合证券有限责任公司（以下简称“联合证券” ）是根据人民银行有
关批文由37家大型企业集团共同出资于1997年组建的综合类大型证券
公司，公司注册地在深圳，注册资本金为10亿元人民币。中国重型汽
车集团公司（以下简称“重汽集团”）作为发起股东之一，在联合证
券的出资额为8000万元人民币，占注册资本比例8%。
 自1998年7月至2000年7月期间，共有七家法院在执行以重汽集团为债
务人的生效判决过程中，先后裁定冻结了其在联合证券的股权。在采
取执行措施的时间顺序上，依次为上海二中院、安徽高院、四川眉山
中院、陕西西安中院、新疆高院、天津一中院、北京二中院，对此各
家法院均无争议。
 但在采取执行措施的具体做法上，各家法院并不完全相同，从而导致问题的产
生。在这七家法院中，安徽高院、陕西西安中院、新疆高院三家法院同时到联
合证券和深圳市工商局办理了重汽股权的冻结手续；上海二中院、四川眉山中
院只在联合证券办理了股权冻结手续，而未到深圳市工商局办理；北京二中院、
天津一中院则在被联合证券告知重汽全部股权已被先前五家法院在公司冻结完
毕因而无法再协助执行后，转而到深圳市工商局办理股权冻结手续，得到深圳
工商局的协助。
 最终结果是，在联合证券股东名册的记载中，冻结重汽股权的法院依次为上海
二中院、安徽高院、四川眉山中院、陕西西安中院、新疆高院五家，而在深圳
市工商局工商登记资料记载中，冻结重汽股权的法院依次为安徽高院、陕西西
安中院、新疆高院、北京二中院、天津一中院五家，出现了公司对股权冻结情
况的记载与工商记载不一致的现象。虽然从公司或工商各单方面计算所冻结的
股权数并没有超出重汽集团在联合证券实际拥有的股权份额，但两方面所累计
被冻结的股权数为12334万元，显然已超出被执行人实际拥有的股权份额。
 自2000年6月起，上海二中院、安徽高院、眉山中院、西安中院、新疆
高院等五家查封时间在先的法院开始对该笔股权进行司法处置。在委
托资产评估机构对股权进行整体评估后，上海宝钢集团公司愿意以评
估价行使股东优先购买权。为此，该五家法院均裁定将各自所查封的
股权变更予上海宝钢集团公司，所得价款用于清偿被执行人重汽集团
的债务。上述法院执行并变更股权的《民事裁定书》和《协助执行通
知书》于2000年8月18日前均已送达联合证券和深圳工商局。
 2000年年末，根据证监会同意该项股权变更的批复以及上海二中院等
五家法院下达的协助执行通知书，联合证券正式向深圳市工商局申请
办理股权过户手续。
深圳市工商局经过检索后认为，其工商登记资料记载显示，冻结
重汽所持联合证券股权的法院除安徽高院、西安中院、新疆高院
三家外，还包括天津一中院和北京二中院，但并不包括上海二中
院和四川眉山中院。因此，整体协助该五家法院办理重汽股权的
变更，将与天津一中院、北京二中院对重汽股权的有效冻结发生
抵触，故表示难以协助执行。在应否协助执行问题上，上海二中
院等五家执行法院与深圳市工商局各持己见，争持不下，矛盾一
度白热化。
3 2 4 5 5
公司和工商都登记了
1 只工商登记只工商登记 6
8000万股
累计12334万股
（三）谁来登记？
 1. 谁来登记
 各国关于商事登记主管机关的规定并不相同，主要有三种模式：
（1）德国、日本等国的商法规定，法院是商事登记的主管机关，商
事登记由地方法院办理；
（2）美国、英国等国则由专门的行政机关办理商事登记；
（3）法国与前者均不同，规定法院和行政机关均为商事登记机关—
—法院办理一般商事登记，而行政机关则办理公司商事登记
 我国采取的是行政登记主义：国家工商行政管理机关进行登记。
分级登记制度
全国性的公司、企业集团、经营进出口业务的公司、外商投资设
立的公司在国家工商行政管理总局办理工商登记
全国性公司的子（分）公司，经省、自治区、直辖市人民政府或
其授权部门批准设立的企业、企业集团、经营进出口业务的公司，
由省、自治区、直辖市工商行政管理局核准登记注册；
其他企业一般都由所在市、县（区）工商行政管理局办理核准登
记
公民个人，即私人企业一般在户籍所在地的市县区工商行政管理
局办理登记。
2. 审查标准
形式审查实质审查折衷审查
登记主管机关对 登记机关不但要 虽然有实质审查

于申请人提交的审查有关申请文的职权，却无进
相关申请及相关件是否符合法律行实质审查的义
文件，仅审查其要求，还要审查务，只有对登记
形式上是否符合登记事项的真伪，事项发生疑问时
法律要求。并且对登记结果才进行审查
对真实性不负审负责
查的责任 德国、法国
我国的审查标准
形式审查？实质审查？折衷？
1988年制定的《企业法人登记管理条例施行细则》§55.2对“审查”的
解释为：审查提交的文件、证件和填报的登记注册书的真实性、合法
性、有效性，并核实有关登记事项和开办条件。其中的“真实性、合
法性、有效性”显然带有实质审查的特点。
 2000年在§53中将其修改为“审查提交的文件、证件和填报的登记注
册书是否符合有关登记管理规定，并核实有关登记事项和开办条件”。
我国的审查标准
2004年6月国家工商行政管理总局《企业登记程序规定》
第9条登记机关收到登记申请后，应当对申请材料是否齐全、是否符合法定
形式进行审查；审查材料齐全是指国家行政管理总局按照企业登记法律、行
政法规和规章公布的要求申请人提交的全部材料；申请材料符合法定形式是
指申请材料符合法定时限、记载事项符合法定要求、文书格式符合规范。
第11条企业登记机关认为需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当派
两名以上工作人员，对申请材料予以核实。经核实后，提交申请材料核实情
况报告书，根据核实情况作出是否准予登记的决定。
3. 登记的效果——商事公告
所谓公告就是将登记的有关事项，通过报道或者其他途径让公众
周知。
如法国公司法规定：公司注册后必须在政府商事公报上刊载商事
注册事项的副本或摘录；德国法律规定：公司注册登记簿应当向
公众公开，注册事项应当在政府商事公报上发表公告等
我国的商事公告
《企业法人登记管理条例》第23条企业开业、变更名称、注销，
由登记主管机关发布企业法人登记公告。未经登记主管机关批准，
其他单位不得发布企业法人登记公告
《企业法人登记公告管理办法》第6条，企业公告基本形式为期刊
式，刊名为《企业法人登记公告》。
讨论：营业执照的悬挂是否属于公告？
信息化对公告的影响
（一）创设性
商事登记是一种创设、变更或终止商事主体资格的法律
行为，因此，商事主体资格或其特定商事能力的起始取决
于商事登记行为生效的时间。
赋权性与创设性
讨论：商事登记是许可还是确认？
在行政法学界，一般将商事登记界定为行政确认行为。而
颁发营业执照则普遍认为是行政许可行为。
讨论：如果是法人设立登记，区分确认和许可的意义？
如果是营业登记，区分确认和许可的意义？
（二）要式性
商事登记必须依照法定的程序，商事登记的内容和事项由商
事登记法律强制性条款规定，商事登记必须采取法定的格式
（三）复合性
商事登记是由当事人的申请行为和主管机关审核登记行为构
成的复合法律行为，是登记机关代表国家意志以公权力对商
事私法行为及其主体地位的确认。
公法行为说私法行为说综合行为
商事登记法这 真正的商人来 一方面体现了

一相对集中而自商事营业的设立、变更或
系统化规范群自由，来自逐终止商人法律
体并不是局部利的智识与自人格的私法意
的公法化问题，治的创新精神思自治；另一
而是整体性地 依据民商事法方面又带有公
表现为公法规律而非国家公法性质
范法来进行的
3.3 为什么要商事登记？
国家的角度：国家基础能力的基础
市场的角度：信息、信任与登记
平衡的视角：规制国家与市场机制
一、国家的角度
国家基础能力：强制能力；汲取能力；濡化功能；统领能力；再
分配能力；监管能力；吸纳能力；整合能力；以及学习-适应能力
国家基础能力的基础：认证
“认证”被认为是以中央政府为代表的国家，收集、确认、识别境
内有关人（自然人、法人）、财（固定财产、流动财产）、物
（自然物、人造物）、行（犯罪行为、社会行为、经济行为）、
事（重要的社会经济事务）的名称、位置、数量、流动方向、真
假优劣等基本事实，进而建立并执行相应分类、规则、标准和规
范的整个过程。
认证登记规制
思考：规制的边界
规制：需要登记些什么？
什么应当是绝对必要登记事项？
二、市场的视角
有利于商主体公示自己的经营身份、经营状
况、经营能力、确立商誉
有利于交易相对人或社会公众对商主体与经
营相关的情况有清晰的了解
三、平衡的视角
规制
获取信息、市场
准入
成本？
公示
公示信息
树立商誉
三、平衡的视角
公地悲剧与反公地悲剧
商事登记的成本：行政的成本、企业的成本
3.4 如何商事登记？
商事登记的原则
商事登记的种类
商事登记的程序
商事登记的效力
一、商事登记的原则
强制登记原则
全面审查原则
登记公开原则（申请公开、程序公开、公告、查阅
公开）
强制登记主义任意登记主义
原则上也必须履行
只有依法履行了商事登商事登记程序，但
记程序才能取得商主体是法律规定某些商
资格和商事能力事经营行为无需履
行商事登记程序或
者可以事后履行，
未经商事登记则不具有
即使始终未经登记
商事权利能力和行为能
也不否认其商主体
力，不得进行任何种类
资格与能力，只是
的商事活动
加以限制
二、登记的种类
开业登记变更登记注销登记分支机构登记
商主体的创创已登记的商主体因商主体因某种企业在其住所或

合并、分立、转让、主营业地址意外
设人为设立商出租、联营以及因
原因歇业、被
的地方设立的不
主体而向登记名称、住所、经营撤销、宣告破具有法人资格的
机关提出申请，场所、法定代表人、产或者因其他复述经营机构，
并由登记机关经济性质、经营范原因终止营业如分店、分厂、
围、经营方式、注分公司等，但不
办理登记的法册资金、经营期限、
时，必须办理
包括具有法人资
律行为。股东人数变更等发注销登记。格的子公司等形
生变化，都须进行式上独立而实质
变更登记。上从属的企业。
三、商事登记程序
申请受理审查核准发照公告
三、商事登记程序
申请：书面形式；申请主义；名称预登记
受理：登记机关对登记申请提交的登记文件予以初步审查，
确认文件已经齐备、符合申请条件后作出的接受商主体登
记的法律行为。受理以《受理通知书》作为意思表示
审查：折衷审查主义
核准发照：三证合一的改革
商事制度改革：三证合一改革
工商登记营业执照工商登记号
申
请税务登记税务登记号
税务登记
设证
立
主组织代码组织代码号
组织代码登证
体记
第一阶段：第二阶段：第三阶段：

从传统三证分离模式到从并联审批到一照三三证合一
号
并联审批模式一照一码
地方性统一代码
商事制度改革：证照分离改革
申请办理经营范围登记时，要在营业
执照 “经营范围”栏后标注“（依法须
经批准的项目，经相关部门批准后方可
开展经营活动）”。企业办理工商登记
后取得相关许可文件、证件的，应当在
取得相关许可文件、证件之日起20个工
作日内自行在企业信用信息公示系统上
公示。相关许可文件、证件上的经营项
目用语与营业执照上表述不一致，企业
申请调整经营范围的，工商和市场监管
部门（以下称工商部门）予以办理变更
登记。
商事制度的改革：市场准入负面清单
四、商事登记效力
（一）设权效力
1. 法人人格
2. 营业资格
3. 一些特殊的效力
（二）公示的效力
1. 消极公开效力
登记事项具有对抗善意第三人的效力，不允许援引应登记
而未登记的事项来对抗第三人
如公司法33条3款“公司应当将股东的姓名及其出资额向
公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更。
未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”
2. 积极的公开效力
凡商事登记应登记的事项也已登记或公告后，第三人除基
于不可对抗力之正当理由而对此尚不知悉外，不论其出于
善意还是恶意，均能对其产生对抗效力。即推定其已经知
悉。
绝对的对抗力？
“公司登记事项，必须查询公司工商登记才能知晓，必须
谙熟公司法相关规范才能避免因公司内部管理不善导致的
风险，如若将次全部归属于担保债权人的审查义务的范围，
未免过于严苛，亦有有违合同法、担保法等保护交易安全
的立法初衷”
最高法（2012）民提第156号民事判决书
3. 错误登记对第三人的保护
如果登记事项公布有误，第三人可以针对负有登记义务的
登记人，根据已公布之事实为法律行为。除非第三人已经
知道公布事实有误。
3.5 我国商事登记的问题与改革
统一商事登记问题
主体登记与营业登记分离问题
从事前监管到事中、事后监管的问题
一、统一商事登记问题
有没有必要？
标准的统一？：“各个登记法规对市场主体的吊销、注销的
规定不一致。如《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管
理办法》规定对逾期年检的最严厉处罚为吊销营业执照，而
《个人独资企业登记管理办法》对逾期年检的处罚未规定吊
销营业执照。”
形式的统一？：“……因此可以现行的《公司登记管理条例》
为基础，参考其他商事主体的登记管理办法规定，制定统一
的《商事登记法》。同时，《商事登记法》应将分散的企业
名称登记、登记公告、档案管理等内容也吸收进来。”
二、主体登记与营业登记的分离
分离主义
趋向一致？
三、从事前监管到事中、事后监管的问题
事前监管与事后监管
事前监管的弊端
入口过死，影响市场活力
形式登记，缺乏事后监督
事后监管与事前监管的融合
重要的是监督
事前解决信息问题
入口放宽与实质监管
本讲小节
了解：商事登记的概念、特征与原则
掌握：商事登记内容及其规制
商事登记的效力
理解：商事登记的功能及其改革
谢谢！
§3.商主体的权利与义务
任启明
商
主
§3.1 商事权利体
的
权
利
§3.2 商事义务和
义
务
一、商事权利概述
二、商号权
3.1 商事权利
三、商誉权
四、营业权与营业
一、商事权利概述
商事权利的概念
商事权利，或者称商事主体权利是指私法主体在从
事商事交易活动的过程中所享有的与商事营业活动相
关权利的集合。
传统中的一些商事权利：商号权、商誉权、破产债
权、破产抵销权、破产别除权、票据追索权、保险代
位权、船舶抵押权、船舶优先权。
（一）商号权概述
二
（二）商号权的取得、
商
（三）商号权的废止号
权
（四）商号权的内容
（五）商号权的法律保护
1. 商号权的概念
回忆：商号的概念
商号权是商主体依法对其所拥有的商号所专属享有
的商号设定权、使用权和转让权等权利。
具有商事人格权的性质，同时也具有财产权的性质
比较商事人格权和人格权的保护差异
2. 商号权的特征
区域限制性（国际、国内）
公开性（登记对抗效力）
可转让性（绝对转让主义/相对转让主义）
3. 商号权的性质
商号权是知识产权吗？
商号权是姓名权吗？
商号权是无形财产权吗？
（二）商号权的取得
1. 商号选定原则
（1）商号自由原则
商号与商主体的姓名、商号经营的种类/范围没有关系，自由选定
法律不加以限制
（2）商号真实原则
法律对商号选定予以严格限制，必须反映商主体的真实情况，具
体来说，就是商号与商主体的营业种类、经营范围、投资状况等
一致。
我国采取的是商号真实原则
回忆：我国商号的选定限制
企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下
同）、行业或者经营特点、组织形式
我国商号的选定限制包括：
第一，原则上一个商主体只能拥有一个商号；
第二，字号的内容需要符合规定（形式、内容）
第三，企业组织与企业形态需要在企业名称中体现出来。
（二）商号权的取得
3. 商号取得方式
使用取得主义（法国）
 商号已经使用，使用者即可取得该商号的专用权而不需履行法定登记
手续：使用，是指公开的使用，并且必须是面向公众足以使得公众知
悉的使用。
登记对抗主义（日本、韩国）
 商号权的取得无须登记，但未经登记则不足以产生对抗第三人的效力。
登记生效主义（德国）
 商号只有经过登记才可使用，具有排他性专用权。
我国商号的取得方式
（三）商号的废止
商号的废止是之商号因不再使用而从法律上失去效力的法
律事实。
登记的，登记期限内不使用而注销登记或自行废止；商主
体变更，商号也变更；只商号变更
我国关于商号废止的制度（预先登记）
1. 商号使用权
商主体对其商号享有的独占使用的权利，其他人不得干涉和
非法使用。
“企业的印章、银行账户、牌匾、信笺所使用的名称应当与
登记注册的企业名称相同。”
“企业可以以自己的名义开展各种经济活动，包括签订经济
合同、刻制营业用章、开立银行账户、悬挂字号牌匾以及在
广告、商品、商标上使用商号。”
2. 商号变更权
商号作为商主体的人格标识，经登记注册后即具有稳定性，
不得擅自变更，但是如果因生产经营需要，则可以依法申请
变更。
我国原则可以，但是有限制:
无特殊原因在一年内不得申请变更
3. 商号独占权
商号经登记注册后，在法律上具有排他效力。
《企业名称登记管理规定》
第6条 “在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者相近
似”
第27条“擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用
权行为的，被侵权人可以向侵权人所在地登记主管机关要求处理。登记主管机关有
权责令侵权人停止侵权行为，赔偿被侵权人因该侵权行为所遭受的损失，没收非法
所得并处以5000元以上、5万元以下罚款。
对侵犯他人企业名称专用权的，被侵权人也可以直接向人民法院起诉。”
转让相对主义的国家，可以授权其他商主体使用同一商号。
4. 商号出借权（商号许可使用权）
商主体将商号使用权部分或全部转让与他人的行为
挂靠、连锁经营、特殊经营
《关于连锁店登记管理问题的通知》第2.2条
由总部参股设立或取得使用总部商标、字号、经营技术及
销售总部商品的特许权，按照合同的约定共同经营
5. 商号的转让权
绝对转让主义（德国、瑞士、意大利）
商号必须与营业一同转让
相对转让主义（法国）
可以单独转让但是转让后不得用作签名
思考：我国有没有商号转让权呢？
思考：我国商号能否转让？
第二十三条企业名称可以随企业或者企业的一部
分一并转让。
企业名称只能转让给一户企业。企业名称的转让
方与受让方应当签订书面合同或者协议，报原登记主
管机关核准。
企业名称转让后，转让方不得继续使用已转让的
企业名称。
（五）商号权的保护
1. 商号权的冲突与协调
在先权利原则（规定第24条、26条）
 第二十四条两个以上企业向同一登记主管机关申请相同的符合规定的企业名称，登记
主管机关依照申请在先原则核定。属于同一天申请的，应当由企业协商解决；协商不成
的，由登记主管机关作出裁决。
两个以上企业向不同登记主管机关申请相同的企业名称，登记主管机关依照受理在
先原则核定。属于同一天受理的，应当由企业协商解决；协商不成的，由各该登记主管
机关报共同的上级登记主管机关作出裁决。
 第二十五条两个以上的企业因已登记注册的企业名称相同或者近似而发生争议时，
登记主管机关依照注册在先原则处理。
中国企业的企业名称与外国（地区）企业的企业名称在中国境内发生争议并向登记
主管机关申请裁决时，由国家工商行政管理局依据我国缔结或者参加的国际条约的规定
的原则或者本规定处理。
禁止混淆原则
具体情形：
第一，企业名称与在先企业名称相同或相似的，足
以产生混淆的；
第二，企业名称与注册商标的类似的：
驰名商标跨类别、跨领域保护
一般商标的处理（禁止搭便车）
福建省白沙消防工贸有限公司诉
南安市白沙消防设备有限公司案
原告自1989年4月开始使用“白沙”字号，已经经过登记。被
告与高原同在美林街道办事处白沙工业区内，两公司距离不过
几百米。被告于1997年和2005年申请注册了“白沙”文字注册
商标。
法院论理：第一，原告使用白沙早于被告；第二，两公司都
登记了；第三，难以证明混淆；第四，两公司各有商标不会导
致产品混淆。
如何证明混淆？（服务相似性、名称相似度、知名度、主观
意志）
（五）商号权的保护
2. 商号权法律保护模式
事前保护模式（商法总则）
事后保护模式（反不当竞争法）
 第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特
定联系：
 （一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
 （二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称
（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；
 （三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；
 （四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
三、商誉权
（一）商誉的概念
Good Will/Reputation
经济学上认为：商誉是企业在产品质量、经营管理、财务状
况、资金信誉以及职工素质和工作效率等方面的优越地位或
因而形成的无形价值。
会计学上：企业收购价中所有的有形资产和可确定的无形资
产减去市场公允价值后的剩余价值，是一种能为企业带来超
额收益的无形资产。
生
活
中
的
商
誉
权
纠
纷
生活中的商誉权纠纷
三、商誉权
（二）对商誉权的法律保护
第十一条经营者不得编造、传播虚假信息或者误
导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
思考：无论是商号保护还是商誉保护，保护的都是原有秩序下
的权益，那么保护与竞争之间如何平衡？
五、营业权与营业
（一）营业权
营业权是德国最高法院于19世纪末确定的权利
认为“一个已经建立的独立的企业并不意味着商人可
以随心所欲实现自由意思，但是其自由意思确实已经
在实际上得以体现，可以安全推定（商人）对企业的
权利”
简单来说，营业权就体现为商事主体从事营利活动，除法律、
法规另有规定外，不受限制。
法律上对营业的限制则主要包括：
对营业的限制：行业许可、营业许可、身份限制（商事能力
的限制）
对营业活动的限制：公平竞争等
（二）营业的概念
主观上的营业：以营利为目的而进行的连续的，有计
划的，同种类的活动（行为）。
客观上的营业：供进行营业活动之用的有组织的一切
财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系
的总体（作为组织的营业）
（二）营业的概念
营业一般分为积极财产和消极财产。
积极财产包括土地、建筑物等不动产；原材料、现金、商品等动
产；地上权、抵押权等物权；债权以及无形财产权。另外，商事
主体的信誉、商事秘密、关系客户及地理条件等具有财产价值的
事实亦应包括在内。
消极财产指与营业有关的一切债务。
营业并不是这些财产的简单集合，而是为了一定的营业目的
而组织起来的、具有生产活力的财产。
所谓的营业，比构成营业的财产的总和有更大的价值。
案例：有组织的一切财产
银海公司与啤酒花公司签订转让协议，约定银海公司以4300
万元将其下属胡萝卜食品厂一次性转让给啤酒花公司，但是在
银海公司将原胡萝卜汁食品厂所有的财产向啤酒花公司移交时，
却将胡萝卜汁生产线灌装机的计算机控制模块拆走，导致灌装
机因计算机控制模块程序错乱而无法运转，原胡萝卜汁食品厂
被迫停产。此时，在胡萝卜汁食品厂被转让前，曾与其签订买
卖合同的一些供应商又因该厂未能履行合同而要求赔偿损失。
至此，银海公司与啤酒花公司因胡萝卜汁食品厂的转让问题发
生纠纷。
（三）营业转让的概念
营业转让是指保持客观意义上的营业的整体性，从一
个主体转到另一个主体。
营业转让涉及商号的转让、转让人的竞业禁止、受让
人继续用商号的责任
营业转让可以全部进行，也可以是部分转让。
（四）营业转让的意义
加总的意义
独立存在的意义？
营业转让与企业合并的区别：
适用法律不同、后果不同、人员变动不同；效力不同
（五）营业转让的法律效力
1. 营业转让对当事人的效力
（1）作为组织的营业财产的移转。
 协助办理有关物及权利的转移，包括动产的交付，不动产、商号、工业产权的
登记、有价证券的背书交付，记名股份的过户等；此外，如果转让包含事实关
系的移交，包括专有技术、信誉、顾客关系、销售渠道等事实关系，则应办理
相关的转移手续；在移转上述财产及事实关系的同时，经转让人与受让人约定，
转让人和第三人订立合同，包括借贷合同、供货合同、劳动合同，可转移给受
让人，由受让人履行，但应取得对方当事人的同意。
（2）营业转让人的竞业禁止义务。
转让人在转让企业后,不得在一定的期限内和一定的区域范围内从事与所转让
企业相同或类似的经营活动。
（五）营业转让的法律效力
2. 营业转让对第三人的效力
（1）对营业上债权人的效力。
 积极财产
（2）对营业上债务人的效力。
一般债务
特别债务
一般债务债权关系
自由协商商号影响概括转移

法国 德、日、韩 意大利、澳
除非明确约 如继续使用门
定，并不必然商号，则对原 企业必要构
随营业转让所有人一切债成因素，如无
务负责；不继特别说明，则
续使用，则需一并转移
要公示
特别债权
一并转让自由协商
人的尊严与营业转让
德国 台湾
劳工保护与营业自由
不考虑商 双方选择
号 核心员工与协商
劳动基准
法补偿
营业及营业转让知识体系图
财产转移
当事人之间
自由协商模
的效力
竞业禁止式
营业转让一般债权债商号依存模
对债权人务式
对第三人的
概括准让模
效力
对债务人式
消极
积财产一并转让模
极式
财特别债权
动产、不动产、权利等一切财产自由协商模
产
式
各种有价值的事实关系
我国的实践：
程高峰与盱眙东方威尼斯休闲会所买卖合同纠纷（2014盱民初字第
1617号）
2012年被告因装修需要向原告购买玻璃121万元，欠50万元。被告原称
盱眙罗玛皇宫休闲会所，为葛梁投资。2014年葛梁与贾娴签订转让协议，
葛梁不再享受相应的资产权利和承担义务。登记并更名为盱眙东方威尼
斯休闲会所。
个人独资企业自核发营业执照时成立，葛粱将其投资开办的盱眙罗玛
皇宫休闲会所转让后，贾娴新设设立的威尼斯会所与盱眙罗玛皇宫休闲
会所为两个独立的独资企业，再无法律或经济上的牵连。盱眙罗玛皇宫
休闲会所转让前是否应予清算及不清算的法律后果不是本案审理范围。
我国的实践：
彭孔梅与高远见、钟新学等民间借贷纠纷（2014津法民初字第09977
号）
钟氏肥料厂系被告钟新学投资设立的个人独资企业，2012年被告向
彭孔梅借款20万元，签名盖章。2013年尚欠15万未还。
2013年钟新学与高远东转让。约定未如实告知乙方有关肥料厂整体
产权转让前所负债务，致使乙方成为投资人后遭受损失的，乙方有
权追偿。2013年10月，变更登记为金东肥料厂，投资人为高远东，
2014年投资人变更为高远见。
个人独资企业投资人或企业名称的变更，应属于企业变更登记的范
畴，企业人格继续延续。
讨论：专门的营业转让规制?
我国如何处理营业转让？
我国是否需要制定营业转
让的规则？
我国的实践：企业改制的规定
最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题
的规定
第二十四条企业售出后，买受人将所购企业资产纳入本企业或
者将所购企业变更为所属分支机构的，所购企业的债务，由买受
人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。
第二十五条企业售出后，买受人将所购企业资产作价入股与他
人重新组建新公司，所购企业法人予以注销的，对所购企业出售
前的债务，买受人应当以其所有财产，包括在新组建公司中的股
权承担民事责任。
我国的实践：企业改制的规定
第二十六条企业售出后，买受人将所购企业重新注册为
新的企业法人，所购企业法人被注销的，所购企业出售前
的债务，应当由新注册的企业法人承担。但买卖双方另有
约定，并经债权人认可的除外。
 第二十七条企业售出后，应当办理而未办理企业法人
注销登记，债权人起诉该企业的，人民法院应当根据企业
资产转让后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判
令责任主体承担民事责任。
争议：债随物走？
第五条企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对
企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公
司的，原企业债务由改造后的新设公司承担。
 第六条企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公
司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事
责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债
权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债
务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的
财产范围内与原企业承担连带民事责任。
争议：债随物走？
第七条企业以其优质财产与他人组建新公司，而
将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为
共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接
收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。
的如
现
金
人格
不何
/ 股票
同理
股
票
控制
规解
/
制营
业务/
债市场/
流程
券
/ ？业
其
他
资产/
技术/ 转
信息
财
产
分支机构子公司
让
（六）营业租赁、委托经营
1. 营业租赁
营业租赁指商事主体把其营业的全部或者一部出租给承租人，
由承租人以自己的名义经营并承担营业后果，出租人收取租金的
合同。
2. 委托经营
委托经营指委托人把自己的营业财产委任给受托人，由受托人
以委托人的名义进行经营活动，营业的后果由委托人或受托人承
受的合同。
一、商事义务概述
3.2 商事义务
二、置备商事账簿
一、商事义务概述
商事义务专指商主体在商法上所需要承担的具体义务，
主要包括：公平竞争的义务、置备商事账簿的义务等
法律上的特别规定。
二、传统义务:置备商事账簿
（一）商事账簿
商主体用以明白表示其营业状况及财产状况的会计账簿
形式意义上的商事账簿/实质意义上的商事账簿
（二）商事账簿的置备模式（强制、放任）
（三）商事账簿置备的意义
（四）商事账簿置备的期限要求
资
产
负
债
表
利
润
表
/
损
益
表
现
金
流
量
表
（五）我国会计法上的一些会计账簿编制原则
1. 历史成本原则
2. 权责发生制原则
3. 配比原则
4. 划分收益性支出与资本性支出的原则
本讲小结
了解：商号权、商誉权
掌握：营业的概念
理解：营业转让的规则
谢谢！
§4.商行为概论
任启明
任启明
商
§4.1 商行为的概念行
为
的
§4.2 商代理
概
论
一、商行为的概念
二、商行为的范围
4.1 商行为的概念
三、商行为的特征
四、商行为的分类
一、商行为的概念
商行为（商事行为）是商主体以营利为目的，旨在
设立、变更或消灭商事法律关系的经营性行为。
商行为与商主体所进行的行为
二、商行为的范围
法国的客观主义：按照法律行为的客观内容认定
德国的主观主义：只有商人双方或一方参加的法律
行为才属于商行为。
折衷主义：既包括任何主体从事的营利性营业行为；
也包括商主体从事的任何营业活动。
三、商行为的特征
商行为是以营利为目的的行为
商行为是营业性行为
一般是商主体所为的行为
体现商事交易的行为（技术性、公开性、效率性、
外观主义）
支
信付
用的
证复
交杂
易化
：
借
资贷
产的
证复
券杂
化化
：
融
资资
产的
证复
券杂
化化
：
四、商行为的分类
绝对商行为与相对商行为
单方商行为与双方商行为
基本商行为与辅助商行为
固有商行为与推定商行为
一、商事代理的概念
二、商事代理的特征 4.2 商事代理制度
三、商事代理法律关系
一、商事代理的概念
商事代理指的是代理商以自己的名义或者以委托人的名义为委托
人买或卖或提供服务，并从中获取佣金的活动。
《德国商法典》：代理商是一种独立的商事经营者，他接受委
托，固定地为其他企业主促成交易，或者以其他企业主的名义缔
结交易。
法国1991《关于商业代理人与其委托人之间关系的法律》“商业
代理人是指不受雇佣合同约束，以制造商、工业者、商人或者其
他商业代理人的名义，为他们的利益谈判，并通过签订购买、销
售、租赁或者提供服务的合同，且将其作为独立的经常的职业代
理人。”
二、商事代理的特征
（一）商人性
职务代理/代理商代理
商事代理人必须是以代理商为职业的人，从其行为
方式上可以将其归入一种特殊的商人范围
资料：职务代理
商事辅助人：在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或
支配，辅助商主体开展商事经营活动的人。
委任关系/雇佣关系
经理权：（1）经理人是商主体通过特殊方式授予经理权的人，以商
主体名义为法律行为；（2）经理人行使权利时，主要方式是必须将
自己的签名附加在商号上；（3）经理的主要权限是为商号签名；（4）
只有完全商人才可以授权被代理人；（5）必须经明示和登记；（6）
受到一定限制，如不能处置不动产，除非单门授权；（7）不排他
代办权：（1）权限范围更小：不包括票据、贷款诉讼等；（2）小
商人也可以聘用；（3）商主体的代理人也可以聘用，而不必明示或
亲示；（4）代办人签字只能附代理关系的标记；（5）不必登记。
职
务
代
理
（二）独立性
独立的经济利益
独立的权利
独立的商主体
可以以自己的名义与第三人签订
优势责任原则：第三人可选择求偿
（三）灵活性
隐名代理/间接代理
原则上不受“自己代理”和“双方代理”的限制
不因死亡而终止
（四）职责的双重性
促成交易和缔结交易
（五）有偿性
三、商事代理的法律关系
 （一）相互之间：
代理商的义务： 代理商的权利：
促成或达成交易 佣金请求权
报告义务 请求支持
忠实义务 留置权
三、商事代理的法律关系
（二）与顾客的关系
代理商与顾客：不存在直接契约关系
被代理企业与顾客之间的关系
谢谢！
§5 个人独资法与组织法原理
任启明
§5.1 个人独资的一般原理
个
组人
§5.2 我国法上的个人独资企业织独
法资
§5.3 组织法原理：为什么需要组织？原法
理与
§5.4 组织法原理：形态与组织选择
一、商个人：合同？组织
5.1 个人独资的一般原理
二、比较法的个人独资
§5.1 个人独资的一般原理
一、商个人：合同？组织？
 商个人和自然人有什么区别？
 为什么要从自然人中区分出商个人这一“商事组织”的主体？
 这种区分有什么实际的理由？
二、比较法上的个人独资
Sole Proprietorship/individual proprietorship
The existence of single owner operating business as an

individual activity
A complete identity between the individual proprietor

and his or her business
 （一）有没有独立的对外的名义？
 The proprietor does business in his or her own account and
under his or her own name or an assumed name.
All contracts and other business arrangements are between the

proprietor, in his or her individual capacity, and the contracting
third party.
（二）是否需要注册？
No statutes governing the formation and operation of a
proprietorship. No documents are necessary to form a proprietorship
and no filings are necessary to commence business.
SP provides an individual with the ability to establish a business
without the formality or expense of incorporation or the necessity of
sharing ownership and control with others.
If the Proprietor desires to conduct business under an assumed
name, state law requires that the proprietor register assumed name.
（三）财产规则 （四）责任规则
 Inability to separate the The proprietor is fully

proprietor’s personal liable for business debts
assets from the business. and obligations.
（五）转让规则
All transfers must be accomplished through assets sales.
It is not possible to transfer the business through a
transfer of an equity interest in the proprietorship,
because there is no ownership interest separate from the
business.
（六）存续性规则
一般规则：No continuity of life & Ends on the proprietor’s
death.
例外规则：Unless the proprietor’s will authorizes the estate to

continue the business, or a new owner assumes control, or the
proprietorship converts into a corporation.
继承规则：遗嘱或者转让协议——保持营业的完整性
（七）税收规则
单一税；个人所得税
小结：传统(比较)个人独资的一般原理
（1）一个所有者：个人经商自由
（2）人格同一：identity between the individual proprietor

and business
（3）财产不独立：inability to separate the proprietor’s

personal assets from the business
（4）完全责任：fully liable
一、个人独资企业的概念
二、个人独资企业的设立
5.2 我国法上的
三、个人独资企业的运营
个人独资企业
四、转让与继承
五、解散与清算
一、个人独资企业法的概念
（一）我国单一投资主体的非法人组织
国家：国有独资企业/全民所有制企业
集体：集体所有制企业/家庭承包经营户
法人：国有独资企业/外商独资企业
自然人：个人独资企业
（二）我国法上的个人独资企业的概念
“个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立的，
由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人
以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”
（三）个人独资企业的特征
1. 单一投资主体
自然人：中国公民
特定性规定：《外资企业法实施细则》第82条港澳台自然人
设立的为外资企业。
禁止性规定：CSP §16 法律、行政法规禁止从事营利性活动
的人，不得作为投资人申请设立个人独资企业。
如法官、检察官、警察、公务员
（三）我国法上的个人独资企业的特征
2. 不具有法人地位
法人：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立
享有民事权利和承担民事义务的主体。
“依法享有民事权利”：能以企业的名义对外进行独立的经
营活动和诉讼活动
CSPL §5 国家依法保护个人独资企业的财产和其他合法权益。
CSPL §24 个人独资企业可以依法申请贷款、取得土地使用
权，并享有法律、行政法规规定的其他权利。
2. 不具有法人地位（续）
“依法享有民事权利”：财产的相对独立性
CSPL §17 个人独资企业投资人对本企业的财产依法
享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。
CSPL §31 个人独资企业财产不足以清偿债务的，投
资人应当以其个人的其他财产予以清偿。
 2. 不具有法人地位（续）
 税务处理
企业所得税不适用于个人独资企业
财产转移的契税：不发生权属变动，不属于契税征税范围，
不征收契税。
 思考：法律人格的同一性与非同一性
 因此，具有相对的法律人格（经营实体）
 3. 投资人承担无限责任
 无限责任（fully liable）
 双重优先？
CSPL§31 个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以
其个人的其他财产予以清偿。
如果投资人资不抵债，则是否需要区分投资人的债权人与个人
独资企业的债权人？
3. 投资人承担无限责任（续）
CSPL§ 18 个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确
以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产
对企业债务承担无限责任。
CFL §41离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿
还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议
清偿；协议不成时，由人民法院判决。
（四）个人独资企业与个体工商户的比较
个体工商户：
有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理
部门登记，从事商业经营的，为个体工商户。
个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。
1. 共性
第一，一个自然人投资（中国公民、不受限制）
第二，法律对资金都没有限制（最低额）
第三，投入的财产和收益归投资人所有。
第四，可以依法转让或者继承。
2. 不同点
第一，成立的条件不同。
CSPL§8 设立个人独资企业应当具备下列条件：（二）有合法的
企业名称；（三）有固定的生产经营场所……；（四）有必要的从
业人员。
个体工商户条例§8 登记事项包括经营者姓名和住址、组成形式、
经营范围、经营场所。个体工商户使用名称的，名称作为登记事项。
第二，享有的权利不同。 第三，缴纳的税费不同。
个体工商户在土地使用、广告发  查账征税/核定征税
布受到限制。  高校毕业生、登记失业人员创
土地使用：个人独资享有土地使办个体工商户的税收减免政策扩
用权；个体工商户经营场地展到个人独资企业
广告发布：其他组织限于自我
宣传
主要的限制在于名义享有的权利
的问题。
好玩的：关于雇工人数的限制
 第四，清算程序不同。  第五，承担民事责任的除斥期间
个人独资企业解散，需要自行清不同。
算或者债权人申请清算  第二十八条个人独资企业解散
个体工商户歇业时无须清算，只后，原投资人对个人独资企业存
需向登记机关办理歇业手续，缴销续期间的债务仍应承担偿还责任，
但债权人在五年内未向债务人提
营业执照。
出偿债请求的，该责任消灭。
（第十二条个体工商户不再从事
经营活动的，应当到登记机关办理
注销登记。）
3. 转化
地方上《个体工商户升级登记为企业操作规范》
个体工商户可直接申请升级为企业，升级企业名称可最大限度保留原
个体工商户名称中的字号和行业特点；拟升级为个人独资企业或合伙企
业的，允许使用原名称登记；拟升级为有限责任公司的，允许沿用其原
名称加“有限公司”。也就是说，“老字号”只要升级后不与南平同行
业企业重名，仍可继续沿用原名称。
消防、环保、建筑工程等场地验收审批文件等不针对特定经营主体核
发的，升级企业设立登记时，有效期内仍然有效。
讨论：个人独资与个人独资企业
企业还是个人？
财产有没有切割？
责任承担是全部还是补充？
最重要的：什么是组织？
（一）个人独资企业的设立条件
投资人只能是中国公民（民事行为能力？）
有合法的企业名称；不得使用“有限”“有限责任”“公司”字样；
企业名称的其他规定
有投资人申报的出资：财产区分的意义
有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件
有必要的从业人员
（二）个人独资企业的设立登记
设立登记：CSPL §13 在领取个人独资企业营业执照前，投资人不得以个
人独资企业名义从事经营活动。
变更登记：CSPL §15 如果个人独资企业存续期间登记事项发生变更的，
应当在作出变更决定之日起的15日内依法向登记机关申请办理变更登记。
注销登记：个人独资企业办理注销登记时，应当缴回营业执照。
分支机构设立登记：CSPL §14 个人独资企业设立分支机构，应当由投资
人或者其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请登记，领取营业
执照。分支机构核准登记后，应将登记情况报该分支机构隶属的个人独资
企业的登记机关备案。
（三）先“企业”交易行为效力
CSPL §13.2 在领取个人独资企业营业执照前，投资人不得以个人
独资企业名义从事经营活动。
广州三扬电子有限公司等与广州市番禺区皓成硅橡胶制品厂买卖合
同纠纷上诉案（2009橞中法民二终字第1639号）
（一）个人独资企业的运营模式
CSPL §19 个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可
以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管
理。
直接运营/委托运营
（二）委托运营
【要式】投资人委托或聘用他人管理个人独资企业事务，应当
与委托人或者被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容
和授予的权利范围。
【对抗效力】投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，
不得对抗善意第三人。
回忆与比较：商事代理
我国法上的规定与传统商事代理有什么差别？
我国法上所规定的委托和聘用人员管理事务属于经理权、代办
权吗？
从化汉威服装厂等与张泽添建设工程施工合同纠纷上诉案（2005橞
中法民二终字第1725号）
事实：汉威厂是黄清梅独资开办的个人独资企业，胡群新是上诉人
的工作人员。2002年10月，被上诉人与汉威厂签订《建筑装饰工程
施工合同》。2003年，经结算，尚欠工程款5万元。胡群新以汉威厂
名义立据并加盖公章予以确认。
（三）代理人的诚信义务
CSPL §19.3 委托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义
务，按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理。
Duty of Loyalty; Duty of Care;
Duty of Obedience
Fiduciary Duty
四、个人独资企业的转让与继承
核心问题：债务债权关系处理
CSPL §17 个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有

权，其有关权利可以依法进行转让或继承。
立法缺失
继承的特别安排
 个人独资企业具有独立的市场主体资格。从其获得登记之日起，就以独立
的商号开展活动，行使权利和承担义务。虽然，其有自然人的个性，但己
不同于投资者，还具有组织体的个性。在法律上己具有独立的人格，其有
自己的财产、利益、雇工和经理人员，完全可以脱离投资人而独立存在。
所以，投资人的一举一动并不必然影响企业的生死存亡。
 个人独资企业可以继承，有利于企业的长期存在，从而促进社会的发展。
如果一个企业经营状况良好，获得社会的广泛认可，就没有必要解散。
 有利于交易安全。如果投资人死亡或者被宣告死亡，就必然导致企业解散。
这就使交易相对人对投资人的生死时时处于担心之中，不利于促进交易的
达成。而且，对于已经达成的交易，也不利于合同的履行和交易的完成。
五、个人独资企业的解散与清算
 （一）个人独资企业的解散
 CSPL §26 个人独资企业有下列情况时，应当解散：
（一）投资人决定解散；
（二）投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃
继承；
（三）被依法吊销营业执照；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
（二）个人独资企业的清算
 1. 清算程序
CSPL § 27 个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人
申请人民法院指定清算人进行清算。投资人自行清算的，应当在清
算前15日内书面通知债权人，无法通知的，应当予以公告。债权人
应当在接到通知之日起30日内，未接到通知的应当在公告之日60日
内，向投资人申报债权。
2. 清算时的债券清偿顺序
CSPL § 29个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿：
（一）所欠职工工资和社会保险费用。
（二）所欠税款。
（三）其他债务。
在上述顺序中，前一顺序没有清偿的，后一顺序不得受清偿；同一
顺序的，按照比例清偿；不足清偿的，由投资人其他个人财产清偿。
在未按法定顺序清偿债务前，投资人不得转移、隐匿财产。
（三）个人独资企业的“升级”
登记制度改革以来，宁波高新区个私经济发展迅猛。随着经营规模
逐渐扩大，个人独资企业和合伙企业组织形式，已不能满足一部分企
业发展需要。通过直接转型升级为有限公司，既能为企业能赢得更多
发展空间和机遇，又可以使企业保持经营活动的延续性。2014年9月，
宁波市市场监管局出台《个人独资企业、合伙企业转型为有限责任公
司登记操作规程》，为全市个私企业转型升级提供了操作依据。
Pamela的故事
5.3 组织法原理：
经济学的基础
为什么需要组织
法学的思考
一、Pamela的故事：合同还是组织
Why structure a business to invite conflict among multiple
principals over business policies and the division of the profits, in
addition to the agent-principal conflicts?
Capital?
 Cannot afford to finance the business on their own or if they
can , they do not wish to risk the funds.
Why not simply borrow it?
The Choices between borrowing & selling an ownership
Pamela’s story
 Borrow nonrecourse from Walter at an interest rate of 10%, if
she gives Walter first claim on all assets in case of default.
How about the additional $ 30,000?
If Pamela has found two individuals, Abe & Bill, who have
indicated that they might be interested in investing $ 15,000 (per
person) if the terms are attractive enough to them.
Simply to borrow $ 30,000
Structure Arrangement
 CHOICE A：Simply to borrow $ 30,000
 The influence of the first claim on all assets of Walter
If A & B willing to take this risk, they expected more. Ex. 20% or 6,000
per year.
If Pamela accepted that $ 6,000 per year: a heavy burden and a higher
risk.
 The attitude of Walter: the fixed obligation to A & B would create a
significant additional risk of bankruptcy or of other legal proceedings
associated with default.
 The influence to the business decision of Pamela.
CHOICE B: Business Arrangement
Instead of a fixed return of 20%, Pamela might offer A & B a share of profit with
a possible rate of return far greater than 20% but no guaranteed annual payment.
There would be no fixed obligation and no possibility of default. There could be a
requirement of repayment of $ 30,000 at the end of some specified time period.
If A& B accepted above all, they will be subject to the same risks of loss and have
the same prospects for return as Pamela. (Residual Interest )
Then, A & B will ask to share in control as well.
What’s more: the division of gain and control will be subject to negotiation.
还有什么情形，会选择组织而不是一个单纯的合同呢？
Capital Provider
Workers
Customers
Suppliers
资
分产
析专
框用
架性
k：资产的通用性/专用性
的
s: 交易安全保证措施
二、经济学的思考：为什么需要组织？
Ronald Coase, The Nature of the Firm
如果没有交易成本，那么市场就可以完美的
解决任何问题。
因为交易成本的存在，企业才得以产生。
在市场中，资源的配置以价格作为信号；在
企业中，资源的配置以权威（authority）作
为信号。
Williamson, Relational Contract
法律不能支持长期持续的交易关系，市场主体必
须采用特定的治理方式来保护长期交易。
交易的成本来自于两个方面：环境与人。前者由
于不确定性和厂商数目决定，后者则是由人的有
限理性决定的。
交易成本和有限理性导致机会主义行为。而长期
交易意味着维持交易的收益高于分裂的收益——
形成资产专用性。
Alchain & Demestz, Incomplete Contracts
交易双方当事人不可能在合同中穷尽所有的可能发生的情形，持续
交易的双方会进入不同的产权结构。当交易双方形成了代理关系时
，企业就产生了。
企业将投入财产资本化后，形成了控制权行使的层级分配，以及分
配的不同顺序。有效率的企业治理安排应当将控制权的层级分配和
分配权的顺序对应：剩余控制权与剩余索取权。
其他的解释
张五常：拉纤夫与团队生产
熊彼特：企业家的创新
对经济学思考的思考
这些理论核心解决的问题是为什么是组织而不是市场来解决生
产与分配问题？
每个理论都针对了不同的问题，核心的包括：信息与控制。
信息与控制是分析市场与组织的统一框架，而组织的核心问题
在经济学上是代理成本与监督成本。
三、法学的思考：为什么需要组织法？
经济学的解释极端与问题
企业中的合同与企业外的合同
是否需要企业法？
如果存在，那么企业法到底提供了什么？
Henry Hansmann; Reinier 按照经济学的解释，组织具有
两重特性：
Kraakman, The Essential Role
The well-defined decision-
of Organizational Law, The
making authority
Yale Law Journal, Vol. 110, No.
人格（集中管理）
3(Dec., 2000),pp.387-440
The ability to bond its
contracts credibly
财产
Asset Partitioning的两层含义
财产区分：the designation of a separate pool of assets that are
associated with the firm and that are distinct from the personal assets of
the firm’s owners and managers——权利能力：own assets in their own
name.
责任区分：
正向切割（affirmative）：组织的债权人就组织财产具有优先权；
反向切割（defensive）:所有者的债权人就所有者的财产具有优先权
清算保护的优先权——为什么组织总需要清算
 弱正向切割：CPFL§42 合伙人的自有财产不足清偿其与合
伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的
收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合
伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。正
 强正向切割：CCL §186.2公司财产在分别支付清算费用、职向
工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿
公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分
切
配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。割
 超强正向切割：CTL §17除因下列情形之一外，对信托财产不
得强制执行：(一)设立信托前债权人已对该信托财产享有优先
受偿的权利，并依法行使该权利的；(二)受托人处理信托事务
所产生债务，债权人要求清偿该债务的；(三)信托财产本身应
担负的税款；(四)法律规定的其他情形。
成员对组织责任的承担
强反向切割：CCL§3.2 有限责任公司的股东以其认缴的
出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认
购的股份为限对公司承担责任。反
弱反向切割：CPL§2.2 普通合伙企业由普通合伙人组成，向
合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。切
中间形态的反向切割：原U.P.A.中的次于个人债权人规定割
；pro rata personal liability; multiple liability; companies
limited by guarantee.
组织资
出资人追索的债
权人
产
切
割
组织理
出资
人债追索论
权人
组织法的维度
反向切割可以通过合同或保险实现
正向切割必须通过组织法实现
组织法的维度：财产的切割强度；人格的分离强度
财产
无财产切割弱财产切割强财产切割
组
人无独立人格织
个体工商户个人独资企业信托
的
格类
弱独立人格分公司普通合伙企业 L.L.L.P.
子公司型
强独立人格无限公司保证公司普通公司

一、组织形态
二、私的视角 5.2 组织法原理：

三、公的视角组织形态与选择
四、我国的商事组织形态
一、组织形态
Choice of Organization
Sole Proprietorships
Partnerships
Corporations
一、组织形态
（一）Sole Proprietorships
美国法上的解释：
优势：simplicity of business formation, informality and
flexibility of business operation
劣势： the inability to separate the proprietor’s personal assets
from he business; limited flexibility in raising capital;
complicated transferring rules of interests; no continuity of life.
小企业/无需太多融资/一人管理
一、组织形态
（二）合伙：普通合伙
优势: （1）设立条件比公司更低；（2）组织形式更加灵活；
（3）一定程度的资产切割（marshaling of assets）（4）融资
比个人独资容易；（5）税法上的优惠
劣势:（1）成员责任：all partners are personally liable for

business debts and obligations. (比较个人独资与公司)；（2）连
带责任;（3）退出的障碍；（4）不能永续存在
一、组织形态
（三）公司
公司的特征：
独立人格
有限责任
永续存在
自由转让股份
集中管理
二、组织形态的选择：私的视角
 规则：如何选择一个组织形式？
设立成本
责任承担
退出机制
治理机构
个人独资合伙公司
设立成本自由设立；起字
号登记
合伙协议；字号；
登记
出资；名称；住
所；公司机关等；
组
登记织
有限责任全部责任无限连带责任有限责任
私形
退出机制不永续存在；一不永续存在；一般永续存在；退出
&存续般随着投资人变随着合伙人变化而机制比较灵活的态
化而变化；演化；一般需要全（free-transfer）视的
退出机制比较复体合伙人同意
杂：只能是财产（buy-out 规则）角选
的买卖（一般意
义上的营业转让）择
：
治理机制暴君制直接民主制代议制；共和制。
Cost， acceptance & coherence

三、组织形态的选择：公的视角
如何决定一个企业形态的规则供给？
如何衡量什么是好的？
如何平衡效率（efficiency）和公平(equality )？
Efficiency/equality/justice
三、组织形态的选择：公的视角
 帕累托效率 卡尔多-希克斯标准（Kaldor-
Hicks Efficiency）
（Pareto efficiency） 如果一种变革使得受益者所得
一种状态（资源配置、社会制度足以补偿受损者的所失，这种变
等）被称为帕累托最优状态，如革就叫卡尔多-希克斯改进。
果不存在另外一种可供选择的状 如果事后补偿发生了，那么卡
态使得没有任何人的处境变差而尔多-希克斯改进就变成了帕累
至少有一个人的处境变得更好。托改进，所以卡尔多-希克斯改
进又称为潜在的帕累托改进。
本讲小结
了解：个人独资企业的概念
理解：资产切割理论
掌握：个人独资企业的人格同一性、财产同一性和责任承担
谢谢！
§6 合伙企业法
任启明
6.1 理解合伙企业合
伙
6.2 形形色色的合伙企业
企
6.3 普通合伙企业业
法
6.4 有限合伙企业
一、合伙企业的概念
二、合伙企业的特征
6.1 理解合伙企业
三、合伙企业的地位
四、理解合伙企业的维度
（一）形式概念
CPL §2.1 本法所称合伙企业，是指自然人、法人

和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企
业和有限合伙企业。
（二）学理概念
合伙是由参与人（合伙人）为实现共同目的而互相约定，
实行共同经营的一种联合体。
由于这种联合体是在个人经营活动的基础上形成，联系这
些个人之见的纽带是共同订立的协议（合同性）
两个以上的人联合起来从事一种共同事业（undertaking）
可以以一种团体或者组织的形式出现（组织性）
（三）比较：个人合伙的概念
民法通则 §30个人合伙是指两个以上公民按照协议，
各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
民法通则 §31合伙人应当对出资数额、盈余分配、
债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面
协议。
类型个人独资企业合伙企业公司
主体由一个自然人自然人、法人股东以出资方

投资，和其他组织式设立的理
治理/责任财产为投资人为实现共同股东以其任教解
个人所有，投目的而互相约的出资额或认合
资人以其个人定，实行共同购的股份为限
财产对企业债经营的对公司承认责伙
务承担无限责任，公司以其
任的全部独立法人
企
财产对公司债业
务承担责任的
性质/定位经营实体一种联合体企业法人

二、合伙企业的法律特征
（一）由两个及两个以上的自然人、法人和其他组织
设立的。
 1.【数量限制】两个或两个以上
 2.【主体形式】自然人、法人和其他组织
（二）以合伙协议为基础（合同性）
CPL § 4 合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。
合伙企业法第四条的规范属性
事实合伙与隐名合伙
形式认定与实质认定
 对共同目的的解释
企业：营利性：Carry on a trade or business for profit
案例：白鹿原的故事
2015年6月鹿子霖借给白嘉轩5万元钱，并由白嘉轩开具收据；
2015年12月鹿子霖和白嘉轩口头约定将5万元转为投资款，并
由白嘉轩开具收条：今收到鹿子霖投资款5万元。两人商定投
资款用于共同经营白鹿原文化资源的开发。2016年白嘉轩申
请了“白鹿原文化宣传中心（个人独资）”，其间鹿子霖作为
代理人参与了企业设立的过程。2017年1月鹿子霖要求白嘉轩
返还5万元钱。
请作为鹿子霖的代理律师给出请求法院判决返还5万元钱的简
要理由。（3分）
请作为白嘉轩的代理律师给出请求法院驳回返还5万元钱的简
要理由。（4分）
如果法院驳回鹿子霖的请求，鹿子霖还有什么其他方法实现
收回投资款的目的？（3分）
In determining whether a relationship such as that of partners
has been created, the courts are guided not only by the spoken
and written of the contracting parties, but also by their acts.
(Singleton v. Fuller)
共同经营/共负盈亏
共同目的的认定
（1）明确共同经营（入伙）的目的
一般原则：书面、口头、行为表示出明确目的。
补充规则：否认关系也可因为行为而认定存在。
例外规则：除非全体合伙人一致同意不是合伙，此时，即使给第三
人造成合伙印象也不认为是合伙。
Where the parties expressly declare that they are not partners this
settles the question, for whatever their obligation may be as to third
persons, the law permits them to agree upon their legal status and
relationship as between themselves. (Penn. Supreme Court)
共同目的的认定
（2）共同经营的内容：carry on a business
Business：every trade, occupation, or profession
 如：单纯共享办公室以及分担办公室的成本
Carry on:
 未必一定展开，意图的存在也可能被证明存在
If the parties enter into a partnership agreement and the business
contemplated never materializes ,they still will be treated as partners and
must fulfill fiduciary duties and other rights and obligations.
单纯共有并不构成共同经营
For profit: 合作社、社团
（三）以共同出资为前提。
1. 共同出资
（1）出资义务：CPL §14. 3 有合伙人认缴或者实际缴付的出资。
（2）出资形式：
【普通合伙企业】
 CPL §16 合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产
权利出资，也可以用劳务出资。
合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评
估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估
机构评估。
合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协
议中载明。
1. 共同出资（续）
【普通合伙企业】
 【有限合伙人出资形式】 CPL § 64有限合伙人可以用货币、实物、知识产
权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。
 （3）出资履行：
 CPL § 16 合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行
出资义务。
以非货币财产出资的，依照法律、行政法规的规定，需要办理财产权转移
手续的，应当依法办理。
 （4）出资结果：
CPL § 20 合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，
均为合伙企业的财产。
个人独合伙企业公司
资企业
一般没有限货币、实物、知识产权、货币、实物、知识产权、土地
性规
定
制或明
确规定
土地使用权或其他财产使用权等可以依法转让的非货
权利、劳务币财产作价出资
出
禁止有限合伙人不得以劳务股东不得以劳务、信用、自然资
性规出资人姓名、商誉、特许经营权或
定者设定担保的财产等作价出资形
比
式
要件需要评估的，由合伙人非货币财产应当评估作价，核较
性规
定
协商确定，也可以委托；实财产，法律、行政法规对评
劳务出资评估方法由全估作价由规定的，从其规定。
的
体合伙人协商确定，并规
在合伙协议中载明
制
产权需要办理的，依法办理以货币出资的，需要足额存入
转移账户；非货币出资的应当依法
办理财产的转移手续
（三）以共同出资为前提（续）
2. 出资的意义：财产的（相对）独立性
（1）弱的正向资产切割
CPL §20 合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法
取得的其他财产，均为合伙企业的财产。
CPL §21合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的
财产；但是，本法另有规定的除外。
合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产
的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。
 第四十二条合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，
该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以
依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清
偿。
人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，
其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份
额转让给他人的，依照本法第五十一条的规定为该合伙人办理退伙结
算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。
2. 出资的意义：财产的（相对）独立性（续）
（2）财产权的安排？
CPL没有直接规定。
CPL §20 合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法
取得的其他财产，均为合伙企业的财产。
对比：民法通则第32条合伙人投入的财产，由合伙人统一管
理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
Tenants-in-partnership（合伙共有）
 （四）合伙人共同经营、共享收益、共担风险
Co-owner: a community of interest in business enterprise.
Profit sharing, control over the business, loss sharing.
1. 共享收益（Profit sharing）
 最核心，最基本的要素。
 Although participation in profits does not conclusively establish co-
ownership of a business, the courts have recognized that an
agreement to share profits is an essential element in determining
whether a partnership exist.
 （四）合伙人共同经营、共享收益、共担风险（续）
1. 共享收益（Profit sharing）（续）
The question of whether a person who advances money and
shares in profits is to be considered a creditor or a partner
depends on the facts and circumstances and is ordinarily
decided in accordance with the parties’ intent as determined
from their agreement, the nature of the transaction, and the
parties’ conduct.
Vohland v. Sweet 433 N.E. 2d 860(Ind. App.1982)
Vohland v. Sweet
433 N.E. 2d 860(Ind. App.1982)
Sweet 自1956年开始在Charles Vohland所经营的名为

Clarksburg Dahilia Gardens的园艺企业做小时工。
1958年~1960年服役期满后，Sweet从新回到这个企业。
在1963年左右，Charles Vohland退休，Vohland开始从事被称
为Vohland’ Nursery的业务，业务主要是园艺服务。
从这个时刻开始，Sweet的角色发生了变化：他会获得扣除全部
费用之后企业的20%的收益。
Vohland v. Sweet
433 N.E. 2d 860(Ind. App.1982)
从税收的角度来看：没有任何合 从对外代表的行为: Vohland 对外
伙收入税发生代表
Vohland & his wife, Gwenalda, filed a joint  Vohland handled all of the finances and
return in which the business of Vohland’s books and did most of the sales.
Nursery was reported in Vohland’s name on EX.: borrowed money from the bank solely
S.C. in his own name for business purposes.
Money paid to Sweet was listed as a Sweet was not involved in those loans.
business expense under “Commissions”. Sweet managed the physical aspects of the
All listed on S.C. were all of the expenses of nursery and supervised the care of the
the nursery, including investment credit and nursery stock and the performance of the
depreciation (折旧)on trucks, tractors, and contracts for customers.
machinery.
Vohland v. Sweet
433 N.E. 2d 860(Ind. App.1982）
争议的事实：园艺如何开发的
Sweet 主张：在1963年与Vohland签订协 对此，Vohland反对，认
议时，是Charles Vohland开发了园艺的地为根据他和Charles
块并且持续植物的种类，为此，Charles Vohland的协议，其被要
Vohland获取全部收入的25%。1960年代求丰富园艺种类，并且支
付Charles Vohland 25%
末，由于年龄原因，Charles Vohland 无
的净收益。但是，在交叉
法继续耕种，所以园艺开始荒芜。因此新
质询中，Vohland也承认，
的安排产生了。根据新的安排，项目主要
丰富已有的植物种类的费
是由Sweet和Vohland从事的。这一项目一用是分配前扣除的。但是
直持续到1979年。耕种和维持的费用在认为，其在当时并没有以
Sweet获得20%的收益之前扣除。此融资的想法。
 （四）合伙人共同经营、共享收益、共担风险（续）
 2. 共同经营
 CPL §26.1 合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。
 3. 共担风险
 明确的风险共担是合伙存在的证明。
（五）具有延续性（相对的永续性）
CPL§51 合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的
合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给
合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。
退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。
CPL §80 作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作
为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人
可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。
（五）具有延续性（相对的永续性）（续）
CPL §85 合伙企业有下列情形之一的，应当解散：
（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；
（二）合伙协议约定的解散事由出现；
（三）全体合伙人决定解散；
（四）合伙人已不具备法定人数满三十天；
（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；
（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
（七）法律、行政法规规定的其他原因。
三、合伙企业的法律地位
合伙企业财产具有相对独立性
合伙企业经营具有相对独立性
合伙企业责任承担具有相对独立性
围绕合伙企业的集合说与实体说
（一）集合说（aggregate theory）
合伙只是合伙人的集合，而不是一个独立的法律实体
（legal entity）
在极端情况下：合伙不过是一种共有的关系。（财产共有、
责任共担）
比较：CRL §94 按份共有人对共有的不动产或者动产按
照其份额享有所有权
（一）集合说（aggregate theory）（续）
按照共有的规则：共有人可以独立使用未分割的共同财产
按照共有的规则：可以以自己的名义使用财产
按照共有的规则：可以自愿或非自愿的转让份额而无需他
人同意
根本的：只存在individual rights 而非collective rights

 （二）实体说（Entity Theory）
创造了一个法律人格（legal personality）
拥有财产
承担责任
一、普通合伙企业
二、有限合伙
三、有限责任合伙 6.2 形形色色的合伙企业

四、有限责任的有限合伙
五、LLC
一、普通合伙企业（GP）
所有合伙人都承担无限连带责任的合伙。
无限责任/连带责任
隐名合伙的问题
二、有限合伙（LP）
存在一个以上的有限责任合伙人，一个以上的无限
连带责任合伙人。
有限合伙与两合公司
有限合伙人不参与合伙的经营管理
有限合伙在金融中的运用
有
限
合
的
伙
运
在
用
金
融
中
三、有限责任合伙（L.L.P.）
得州模式：注册的有限责任合伙（第一代LLP）
善意合伙人，无需对其他合伙人两种行为负责：第
一，错误、疏忽、过失、无能力或者失职；第二，
不知或虽然获知另外的合伙人……，但不能够采取
合理措施防止该行为的发生。
RUPA模式:登记公示即可（第二代LLP）
蜀国公司刘备关羽张飞
出资 100 45 45 10 无
限
无限不连 100 45 45 10+100
带与
连
无限连带 100 45+100 45+100 10+100
带
第一代 100 45+? 45+? 10+<=100 的
LLP
差
第二代 100 45 45 10+100 异
LLP
我国法上的规定：特殊的普通合伙企业
 对象：以专业知识和专门既能为客户提供有偿服务的专业服务机构
 一般规则：适用对普通合伙的规定
 特别规则：
一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业
债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业
中的财产份额为限承担责任；按照约定承担损失。
合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财
产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对合伙企业造成的损
失承担赔偿责任。
 保险：办理执业保险
四、有限责任的有限合伙（L.L.L.P.）
Limited Liability Limited Partnership
有限合伙中的无限合伙人可以注册成为有限责任合
伙人
CPL 国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益
性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。
五、Limited Liability Companies (LLC)
单重征税
享受有限责任保护（包括管理者）
比S公司更为优惠
注意有限责任公司的表述（Co., Ltd.）
区分标准投资者人数
一个多个
法
人
无限责任个人独资普通合伙
是
无法人单重征无限责任+有限有限合伙个
人格税责任好
有限责任合东
有限责任伙
西
LLC LLC
法人人？
格双重征股份公司
税
一、合伙企业的设立
二、普通合伙人及其权利
三、份额的转让与继承 6.3 普通合伙企业

四、事务的处理
五、合伙企业的解散与清算
（一）设立条件
设立合伙企业，应当具备下列条件：
（一）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完
全民事行为能力；
（二）有书面合伙协议；
（三）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；
（四）有合伙企业的名称和生产经营场所；
（五）法律、行政法规规定的其他条件。
自然人、法人和其他组织的要求
（1）自然人（2）法人和其他组织
CPL §14.1 合伙人为自然人的，应当具 国有独资公司、国有企业、上市公
有完全民事能力
司以及公益性的事业单位、社会团体
问题：没有了怎么办？
CPL §48 合伙人有下列情形之一的，不得成为普通合伙人
当然退伙：（四）法律规定或者合伙协
原来的规定：(越权原则)公司不得
议规定合伙人必须具有相关资格而丧失
该资格的。合伙人被依法认定为无民事成为普通合伙人
行为能力人或者限制民事行为能力人，
经其他合伙人一致同意，可以依法转化 公司成为普通合伙人的利益权衡
为有限合伙人。
CPL §50 继承时的规定
（二）登记的事项
登记管理办法第六条合伙企业的登记事项应当包括：
（一）名称；（二）主要经营场所；
（三）执行事务合伙人；（四）经营范围；
（五）合伙企业类型；（六）合伙人姓名或者名称及住所、承担责任
方式、认缴或者实际缴付的出资数额、缴付期限、出资方式和评估方
式。
合伙协议约定合伙期限的，登记事项还应当包括合伙期限。
执行事务合伙人是法人或者其他组织的，登记事项还应当包括法人或
者其他组织委派的代表（以下简称委派代表）
（三）企业名称的特别规定
CPL §15 合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样。
（四）设立不能怎么办？
取回财产？取回原物？
（五）合伙协议
1. 合伙协议约定的具体内容
（1）关于合伙企业的基本信息
（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点;
（二）合伙目的和合伙经营范围；
（三）合伙人的姓名或者名称、住所；
（2）合伙企业的资本制度
（四）合伙人的出资方式、数额和缴付期限；
（五）利润分配、亏损分担方式；
1. 合伙协议约定的具体内容（续）
（3）合伙企业的管理内部事务
（六）合伙事务的执行；
（七）入伙与退伙；
（4）合伙协议本身的决定
（八）争议解决办法；
（十）违约责任。
2. 合伙协议是合伙组织体的基础
（1）规定了合伙组织体的经营目的。
CPL §18.2 合伙目的和合伙经营范围。
（2）确立了合伙人的基本权利义务关系。
CPL §18.3 合伙人的姓名或者名称、住所
CPL §18.4 合伙人的出资方式、数额和交付期限；
CPL §18.5 利润分配、亏损分担方法；
CPL §18.6 合伙事务的执行；
CPL §18.7 入伙与退伙
3. 合伙协议是合伙组织体的基础
（3）合伙协议是合伙人承担责任的依据。
CPL §18.4 合伙人的出资方式、数额和交付期限；
CPL §18.5 利润分配、亏损分担方法；
所以，合伙协议是合伙组织体的法律基础。
3. 合伙协议的合同性与组织规则的属性
（1）合伙协议的民事合同行为
 合同行为；违约责任；
（2）组织规则属性
 合伙人与合伙组织体之间的关系；处理对内对外关系；
（3）违约责任
 对合伙企业构成违约吗？
CPL §103.1 合伙人违反合伙协议的，应当依法承担违约责任。
4. 合伙协议的限制性规定
合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分
合伙人承担全部亏损。
二、普通合伙人及其权利和义务
（一）普通合伙人：承担无限连带责任的合伙人
（二）普通合伙人的权利与义务
1. 需要合伙人共同行使的权利
（1）人的平等：CPL §26合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。
（2）民主多数决
CPL §30 合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表
决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并
经全体合伙人过半数通过的表决办法。本法对合伙企业的表决办法另有规
定的，从其规定。
（二）普通合伙人的权利与义务
（3）需要一致同意的事项
第一，【重大事项】 CPL §31除合伙协议另有约定外，合伙企业
的下列事项应当经全体合伙人一致同意：
 （一）改变合伙企业的名称；（二）改变合伙企业的经营范围、主
要经营场所的地点；（三）处分合伙企业的不动产；（四）转让或
者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（五）以合伙企业名
义为他人提供担保；（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经
营管理人员。
第二，【关联交易】 CPL§32.2 除合伙协议另有约定或者经全体合
伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。
 第三，【新入伙】CPL § 43.1新合伙人入伙，除合伙协议另有约
定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。
第四，【退伙】 CPL § 45.2合伙协议约定合伙期限的，在合伙
企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（二）经
全体合伙人一致同意；
第五，【继承入伙】 CPL § 50.1合伙人死亡或者被依法宣告死
亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继
承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承
开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。
第六，【实质性的一致同意】:转让与出质
 CPL §22 除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让
其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致
同意。
 CPL §25 合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他
合伙人一致同意。
【法律后果】
 CPL §97合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人
一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造
成损失的，依法承担赔偿责任。
2.可以单独行使的权利
（1）一般性：分配权、转让权等
（2）非执行事务合伙人的特别权利：
【非执行知情权】CPL §28.2合伙人为了解合伙企业的经营状
况和财务状况，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。
【非执行监督权】CPL §27.2 不执行合伙事务的合伙人有权监
督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。
（一）普通合伙人的权利与义务
3. 义务
（1）【竞业禁止】CPL§30.1合伙人不得自营或者同他人合作
经营与本合伙企业相竞争的业务。
（2）【关联交易禁止】CPL §30.2除合伙协议另有约定或者经
全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。
（3）【不得损害合伙企业利益】CPL §30.3 合伙人不得从事损
害本合伙企业利益的活动。
3. 义务（续）
（4）【禁止擅自执行合伙事务】 CPL §98不具有事务执行权的
合伙人擅自执行合伙事务，给合伙企业或者其他合伙人造成损失
的，依法承担赔偿责任。
（5）【禁止抢夺机会】合伙人违反本法规定或者合伙协议的约
定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易
的，该收益归合伙企业所有；给合伙企业或者其他合伙人造成损
失的，依法承担赔偿责任。
其他义务？出资？管理？无限连带责任
共同行
一般行民主多数决（
使人的平等
使的权
利
重大事项
关联交易
的一
权
利
一致同意
的行使
新入伙
退伙权）
利普
继承入伙
单独行使实质的
一般权利一致同转让
的权利
意出质
普通合非执行合
伙人的权
非执行知与通
伙人
义合
情权
利
非执行监
务伙
关联交易禁止督权
竞业禁止
义
务
不得损害企业利益
人
禁止抢夺机会
禁止擅自执行合伙事务
三、普通合伙人的入伙与退伙规制
（一）普通合伙人入伙与退伙的法律结构
双重结构：合伙人与合伙人的关系/合伙人与合伙企业的关系
涉及的利益相关主体：合伙人、其他合伙人、合伙企业、合
伙企业的债权人、合伙人的债权人
（二）入伙
1. 入伙的概念
 入伙是在合伙企业成立后，解散前的这一点时间内，非合伙人申请加
入合伙企业并被合伙企业加纳，从而取得合伙人资格的法律行为。
2. 入伙的法律关系：新合伙人与合伙人的关系/合伙企业/债权人
3. 入伙的类型：出资入伙/受让入伙
4. 入伙的程序要求
 CPL §43 新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙
人一致同意，并依法订立书面入伙协议。
（二）入伙
5. 入伙时原合伙人的义务
CPL §43.2 订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知
原合伙企业的经营状况和财务状况。
未告知时，原合伙人的损失赔偿责任
6. 入伙的新合伙人的权利和义务
CPL §44 入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责
任。入伙协议另有约定的，从其约定。新合伙人对入伙前合伙企业
的债务承担无限连带责任。
（三）退伙
1. 退伙的概念
 退伙，是指在合伙企业存续期间，已取得合伙人资格的合伙人退出
合伙企业，丧失合伙人资格，引起合伙企业终止或变更的法律事实。
2. 退伙的类型
意定退伙/法定退伙/除名退伙
意定退伙的事由：CPL §45、46
法定退伙的事由：CPL §48
（三）退伙
3. 退伙的事由
（1）意定退伙
 第一，协议退伙：CPL §45 合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，
有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现；
（二）经全体合伙人一致同意；
 第二，声明退伙
CPL §45 （三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严
重违反合伙协议约定的义务。
CPL §46 合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成
不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。
案例：“发生合伙人难以继续参加合伙的事由”
被告杨秀涛利用合伙企业执行人身份及长期从事陶瓷销售优
势，对企业销售货款不及时交纳财务，销售货款账目不清，
并长时间占用企业部分销售货款，致使企业资金紧张。杨秀
涛行为导致合伙人之间无法相互信任，合伙企业无法继续经
营。
“杨秀涛等与常朝宏普通合伙纠纷上诉案”
案例：“给合伙企业事务执行造成不利影响的情况”
由于目前栾晓枫、知行公司双方合伙项目继续存在，知行公司对外仍在处
理合伙项目及有关合伙事务，且双方的合伙财产主要是已到帐的越州等三个
项目工程款，因此，栾晓枫提出解除合伙协议和分配越州等三个项目利润，
实际是单方提出退伙和结算。
双方合伙于2009年6月15日后仍旧继续，且对继续进行的合伙也未约定合伙
期限，因此对双方2009年6月15日后的合伙应认定为未约定合伙期限。
因栾晓枫全面负责项目的技术、生产和质量管理，繁正隆项目和宝地项目
后续制作和现场安装工作能否完成与栾晓枫有一定关系，如果栾晓枫退伙必
然对这二个合伙项目造成不利影响。依照上述法律规定，栾晓枫尚不具备退
伙的条件。
（三）退伙
 （2）当然（法定）退伙 （五）合伙人在合伙企业中的全
部财产份额被人民法院强制执行。
（一）作为合伙人的自然人死亡
（六）合伙人被依法认定为无民
或者被依法宣告死亡;
事行为能力人或者限制民事行为能
（二）个人丧失偿债能力；力人的，经其他合伙人一致同意，
（三）作为合伙人的法人或者其可以依法转为有限合伙人，普通合
他组织依法被吊销营业执照、责令伙企业依法转为有限合伙企业。其
关闭、撤销，或者被宣告破产；他合伙人未能一致同意的，该无民
（四）法律规定或者合伙协议约事行为能力或者限制民事行为能力
定合伙人必须具有相关资格而丧失的合伙人退伙。
该资格; （七）继承人出现特别情形的。
（三）退伙
（3）除名
 第一，除名事由
CPL §49 合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，
可以决议将其除名：
（一）未履行出资义务；
（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；
（三）执行合伙事务时有不正当行为；
（四）发生合伙协议约定的事由。
（三）退伙
第二，除名的程序。
 经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名。
 对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。
第三，除名的生效。
 被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。
第四，除名的救济。
 被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日
内，向人民法院起诉。
（三）退伙
（4）实质性的退伙
CPL §42.2人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知
全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，
又不同意将该财产份额转让给他人的，依照本法第五十一条的
规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财
产份额的结算。
问题：全部转让是否构成退伙？
（三）退伙
4. 退伙的效力
使得合伙人身份归于消灭，失去合伙人资格；导致合伙财产的结
算和财产份额的归还；导致退伙人的责任承担和亏损分担；涉及
合伙企业是否存续。
法定退伙：法定事由实际发生之日起。
除名：被除名人接到除名通知之日起。
（三）退伙
5.退伙的结算
CPL §51 合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的
合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对
给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的
数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行
结算。
CPL §52 退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协
议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。
 什么叫退还实物？
（三）退伙
6. 退伙的债务承担
CPL §53 退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，
承担无限连带责任。
CPL §54 合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，

退伙人应当依照本法第三十三条第一款的规定分担亏损。
四、合伙财产份额的转让与继承
（一）合伙财产份额的转让规制
1. 为什么会有转让的限制
财产法的角度：共有
CRL §95 共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有
所有权。
团体法的角度：人合
（一）合伙财产份额的转让规制
2. 对外的约定转让的限制
（1）其他合伙人的否决权
CPL §22.1 除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以
外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，
须经过其他合伙人一致同意。
不同意怎么办？
讨论：不同意怎么办？
 参考：CCL§71.2 股东向股东以外的人转让股份，应当经其他
股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东
征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，
视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股
东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
 思考：对于合伙企业应当如何处置？
 合同无效+退伙/解散？
 必须购买，不购买视为同意？
 【退伙的困难】
 CPL §45 合伙协议约定合伙期限的，在合伙协议下存续期间，有下
列情形的之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事
由出现；（二）经全体合伙人一致同意；（三）发生合伙人难以继
续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义
务。
 CPL §45 合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务
执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其
他合伙人。
 【解散的困难】
 第八十五条合伙企业有下列情形之一的，应当解散：（一）
合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（二）合伙协议约定的
解散事由出现；（三）全体合伙人决定解散；（四）合伙人已
不具备法定人数满三十天；（五）合伙协议约定的合伙目的已
经实现或者无法实现；（六）依法被吊销营业执照、责令关闭
或者被撤销；（七）法律、行政法规规定的其他原因。
 （2）其他合伙人的优先购买权
 CPL §23 合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产
份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合
伙协议另有约定的除外。
 什么是同等条件？
 参考公司法司法解释四第18条人民法院在判断是否符合公司法
第71条第3款及本规定所称“同等条件”时，应当综合股权的数
量、转让价格、支付方式及期限等因素确定。
 （3）受让人与合伙企业的关系
CPL §24 合伙人以外的人依法受让合伙人在合伙企业中的

财产份额的，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人，依
照本法和修改后的合伙协议享有权利，履行义务。
未能成为呢？退伙？还是返还？
 3. 对外的实质性转让的限制
 （1）质押
CPL §25 合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经
其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意的，其行为无
效，由此给善意从第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿
责任。
一个可供思考的问题：可否从该条体系性解释出转让未经一致
同意的无效？
（2）强制执行
CPL §42 合伙人的自由财产不足清偿其与合伙企业无关的债
务的……债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在
合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行合伙人的
财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；
其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依
照本法第51条的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减
该合伙人相应财产份额的结算。
如何对外转让合伙份额？
一
不同意
Game
Over
个
买卖
同意
体
优先购买
系
不优先购买不同意入伙
同意入伙
性
不同意
质押的
思
同意强制执行
欠钱
退伙考
 4. 对内的转让规定
 CPL §20.2 合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分
财产份额时，应当通知其他合伙人。
 通知的效力？
（二）合伙财产份额的继承
1. CPL §48 & CPL §50的关系
当然退伙
新入伙？
2. 继承人新入伙的规定
CPL §50.1 对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承
权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，
从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。
（二）合伙财产份额的继承
3. 退还份额（退伙）的情形
CPL §50.2 有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继
承合伙人的财产份额：
 （一）继承人不愿意成为合伙人；
 （二）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承
人未取得该资格；
 （三）合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。
CPL §50.3 合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人
的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法
转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合
伙人的财产份额退还该继承人。
五、合伙企业事务的处理
（一）合伙事务的处理
合伙人一致决议
合伙人会议
执行事务合伙人
聘任的管理者
（二）执行事务合伙人制度
1. 执行合伙人的法律地位
CPL §26.2 按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以
委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。
CPL §26.3 作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由
其委派的代表执行。
CPL §27.1依照本法第二十六条第二款规定委托一个或者数个合
伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙事务。
2. 一般不可委派的职权
一般性的：决策、执行
需要全体一致同意的（如：合伙人与企业关联交易的；除名）
其他的
CPL §29.1 执行事务合伙人争议的
CPL §33 利润分配、亏损分担
CPL §34 增资减资
3. 执行合伙人的权利与义务
（1）权利
 执行合伙事务（内部、外部）
 数个执行事务合伙人的异议权
CPL §29 合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他
合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。
如果发生争议，依照本法第三十条规定作出决定。
受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的
决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。
（2）执行合伙人的义务
第一，【报告的义务】
CPL §28.1 由一个或者数个合伙人执行合伙事务的，执行事务
合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业
的经营和财务状况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，
所产生的费用和亏损由合伙企业承担。
 第二，【信义义务】
 Fiduciary duty to whom? Partnership or partners?
 合伙人执行合伙事务，或者合伙企业从业人员利用职务上的便
利，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段
侵占合伙企业财产的，应当将该利益和财产退还合伙企业；给
合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。
4. 对执行合伙人的控制
不执行合伙事务的合伙人的知情权、监督权
内部的异议权
撤销权
CPL §29.2 受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议
或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定
撤销该委托。
（三）经营管理人员的聘用
1. 聘用经营管理人员的法律地位
CPL §35.1 被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企
业授权范围内履行职务。
经营管理人员与执行合伙人/合伙人/合伙人会议等的关系。
2. 对聘用的特别规制
CPL §31.6 聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。
3. 经营管理人的权利义务
按照代理处理
CPL §35 被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业
授权范围内履行职务.
被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围履
行职务，或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企
业造成损失的，依法承担赔偿责任。
（四）其他：建立企业财务、会计制度的规定
六、合伙企业的解散与清算
（一）合伙企业的解散
1. 合伙企业解散的概念
合伙企业解散，是指由于法律规定的或者当事人约定的原因而
使合伙人之间的合伙协议终止、合伙企业的事业终结，全体合
伙人的合伙关系归于消灭。
2. 合伙企业解散的原因
CPL §85
意定解散/法定解散
合伙企业解散的原因（事由）
 意定解散 法定解散
（一）合伙期限届满，合伙 （四）合伙人已不具备法定人
人决定不再经营；数满三十天；
（二）合伙协议约定的解散 （五）合伙协议约定的合伙目
事由出现；的已经实现或者无法实现；
（三）全体合伙人决定解散； （六）依法被吊销营业执照、
责令关闭或者被撤销；
（七）法律、行政法规规定的
其他原因。
（二）合伙企业的清算
1. 清算的概念
（1）概念
合伙企业清算，是指依法清理合伙企业尚未了结的事务，最终结
束合伙企业现存的各种法律关系，使合伙企业归于消灭。
（2）清算的内容
确定清算人/清算人依法执行相关事务：清理资产、通知债权人、
收取债权、清偿债务、退还出资及分配剩余财产。
（3）清算的效果
企业至清算结束、注销登记后完全消灭。
2. 清算人的选任
（1）清算人的概念
清算人是指在合伙企业解散过程中依法产生的专门复杂清
理合伙企业债权、债务的人员。
（2）清算人的法律地位
合伙企业解散，应当由清算人进行清算。
（3）清算人的选人方式
由全体合伙人担任合伙人
由合伙人过半数同意，在解散事由出现后十五日内指定一个或者
数个合伙人担任合伙人
由合伙人过半数同意，在解散事由出现后十五日内委托第三人担
任清算人
自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙
人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。
3. 清算事务的执行
（1）清算人的权限
 【一般权限】
清算期间，合伙企业存续，但不得开展与清算无关的经营活动。
 【内容】
（一）清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单；
（二）处理与清算有关的合伙企业未了结事务；（三）清缴所欠税
款；（四）清理债权、债务；（五）处理合伙企业清偿债务后的剩
余财产；（六）代表合伙企业参加诉讼或者仲裁活动。
 （2）清算人的责任
 清算人执行清算事务，牟取非法收入或者侵占合伙企业财产的，
应当将该收入和侵占的财产退还合伙企业；给合伙企业或者其
他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。
 清算人违反本法规定，隐匿、转移合伙企业财产，对资产负债
表或者财产清单作虚假记载，或者在未清偿债务前分配财产，
损害债权人利益的，依法承担赔偿责任。
 （3）清算的程序
 【债权人的通知】
 清算人自被确定之日起十日内将合伙企业解散事项通知债权人，
并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起
三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算
人申报债权。
 【债权申报】
 债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。
清算人应当对债权进行登记。
（3）清算的程序
 【债权债务处理】
 合伙企业因解散而清偿债务的，如未到期债务，应视为已到期；
处于诉讼中的债务，应保留偿还债务的份额，待诉讼完结后处
理。
 合伙企业财产不足清债的，由各普通合伙人按约定比例清偿；
没有约定的，按出资比例承担；或者平均分担。
 注销后，原普通合伙人对合伙企业存续内的债务仍应承担无限
连带责任，但五年除斥期。
 【分配】
 清算费用；
 职工工资、社会保险费用和法定补偿金；
 所欠税款；
 合伙企业的其他债务；
 分配
 【清算结束】
 清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在十
五日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销
登记
 合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍
应承担无限连带责任。
（三）合伙企业的破产
合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院
提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。
合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍
应承担无限连带责任。
一、规则适用
二、设立的特别规定
三、事务执行 6.4 有限合伙

四、LP及其权利义务
五、入伙、退伙与转化
一、有限合伙企业的规则适用
与普通合伙企业相比，有限合伙企业制度的特点主要表现在：
合伙人构成差异导致普通合伙人、有限合伙人在主体资格、
权利享有、义务与责任承担等方面均有不同。
CPL §60 有限合伙企业及其合伙人适用本章规定；本章未做
规定的，适用本法第二章第一节至第五节关于普通合伙企业
及其合伙人的规定。
二、有限合伙企业设立的特别规定
（一）成立要件
1. 主体类型：至少应当有一个有限合伙人、一个普通合伙人。
2. 人数要件：2~50个合伙人
（二）名称要件
应当标明“有限合伙”字样
（三）有限合伙协议的特别内容
1. 内容上的不同
合伙协议可以约定将全部利润分配给部分合伙人
对比普通合伙
2. 特别必要内容：有限合伙人的信息
CPL §63.1 普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所。
CPL §63.5 有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任。
（三）有限合伙协议的特别内容
3. 特别必要内容：执行事务合伙人的信息
CPL §63.2 执行事务合伙人应当具备的条件和选择程序
CPL §63.3 执行事务合伙人权限与违约处理办法。
CPL §63.4 执行事务合伙人的除名条件和更换程序
4. 特别必要内容：转换程序
CPL §63.6 有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。

（四）出资的特别规定
1. 出资形式
有限合伙人不得以劳务出资
2. 出资的履行
有人合伙人应当按照合伙协议按期足额缴纳出资；未按期足额
缴纳的，应当承担补缴义务，对其他合伙人承担违约责任。
3. 登记
应当载明有限合伙人认缴的出资数额。
三、有限合伙企业的事务执行
（一）有限合伙人执行事务的禁止
CPL §67 有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行

事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及
报酬提取方式。
CPL §68.1有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有
限合伙企业。
（二）有限合伙人执行事务禁止的例外
原则 （4）【执行知情权】
 参与与监督/风险与控制  获取经审计的有限合伙企业财务会
计报告
 自益权/共益权
（5）【提起诉讼】
（1）行使特定事项决定权
在有限合伙企业中的利益受到侵害
 参与决定普通合伙人入伙、退伙
时，向有责任的合伙人主张权利或者
（2）【行使建议权】提起诉讼；
 对企业的经营管理提出建议 执行事务合伙人怠于行使权利时，
（3）【行使特定事项的选择权】督促其行使权利或者为了本企业的利
 参与选择承办有限合伙企业审计业益以自己的名义提起诉讼。
务的会计师事务所 （6）【为本企业担保】
四、有限合伙人及其权利、义务
（一）有限合伙人的概念
以出资额为限对合伙企业承担责任。
（二）有限合伙人的权利
1. 部分参与权
2. 其他特别权利
 （1）【份额转让权】
 有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在
有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人。
 （2）【份额出质权】
CPL 72 有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但
是，合伙协议另有约定的除外。
 （3）【可以关联交易】
 CPL §70 有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；但是，合伙
协议另有约定的除外。
 （4）【可以经营竞争业务】
 CPL §71 有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企
业相竞争的业务；但是合伙协议另有约定的除外。
（二）有限合伙人的责任承担
1. 对个人债权人
有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，
该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；债
权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企
业中的财产份额用于清偿。
人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时，应当通知全
体合伙人。在同等条件下，其他合伙人有优先购买。
（四）有限合伙人及其权利、义务
2. 对合伙企业的债权人
（1）【一般规则】：有限责任
（2）【无权代理】：有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他
人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合
伙人应当承担赔偿责任。
（3）【表见代理】：第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并
与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。
（4）【转化为普通合伙人】：对其作为有限合伙人期间有限合伙企
业发生的债务承担无限连带责任。
五、有限合伙人的入伙、退伙与转化
（一）有限合伙人的入伙
1. 入伙的责任承担
新入伙的有限合伙人对入伙前的有限合伙企业的债务，以其认
缴的出资额为限承担责任。
2. 入伙的形式
新入伙/受让入伙/转化入伙
（二）有限合伙人的退伙
1. 退伙的原因
 自然人死亡或被依法宣告死亡；注意：并不当然触发退伙规则适用
 作为合伙人的法人或者其他依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，
或者被宣告破产
 法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失的
 合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院全部执行的
 注意：个人丧失偿债能力的或认定为无民事行为能力或者限制民事行
为能力的，并不导致退伙。
 协议退伙/实质退伙
2. 退伙的效力
对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业的债务，仅以其
退伙时从有限合伙企业中取回的财产为限承担责任。
（三）有限合伙人的转化
转化的原因 转化与解散
丧失民事行为能力的转化 有限合伙企业仅剩有限合伙人的，
继承中的转化应当解散
主动申请的转化:需要一致同意 有限合伙企业仅剩普通合伙人的，
转为普通合伙企业。
转化的效力：
有限转普通的：对有限期间的债务
连带
普通转有限的：对普通合伙人期间
债务连带
本讲小结
了解：什么是合伙企业？
什么是普通合伙企业？什么是有限合伙企业？
普通合伙企业与有限合伙企业的异同？
合伙企业的解散事由
理解：合伙企业的法律地位与合伙财产
掌握：普通合伙人份额转让的规则
入伙与退伙的规则
谢谢！
§ 7 公司法概论
任启明
正如19世纪是一个自由主义的世纪，
20世纪将会是一个公司主义的世纪。
7.1 什么是公司？公
司
7.2 形形色色的公司法
概
7.3 什么是公司法？论
一、熟悉的陌生人
二、什么是公司
6.1 什么是公司？
三、历史中的公司
四、现代公司的特征
一、熟悉的陌生人
（一）公司影响着我们的生活
 每一个人几乎都必须与它们保持着经常的接触。他可能拥有一家或几家公
司的股权，他可能受雇于其中的一家公司，但最为重要的是，他不间断地
接受它们提供的服务。假如他出门旅行，他几乎肯定要乘坐某家大型铁路
系统的列车。牵引他的机车可能是美国机车公司或鲍德温机车公司制造的；
他所乘坐的车厢很可能是美国车辆和铸造公司或它的某家子公司制造的，
除非他是在享受普尔曼公司的服务；钢轨几乎肯定是由11家钢铁公司中的
某一家提供的；煤炭只要不是由铁路公司自己拥有的煤矿所生产，就很可
能是由四家主要煤炭公司中的某一家生产的。……
 即使在一个人与这些公司没有直接的接触的地方，他也无法避免与它们发
生间接的接触，它们已经发展到了无所不在的地步。
 —伯利 & 米恩斯《现代公司与私有财产》
控制我们生活的十大公司
 1. 百事公司(Pepscio)，碳酸饮料公司，拥有品牌：百事可乐（Pepsi-
Cola）、必胜客（Pizza Hut）和百胜全球公司（Tricon Global，现公
司名为YUM！）。百胜餐饮拥有KFC和Taco Bell，它是从百事可乐分
拆出去的子公司。根据协议，百胜餐饮控制的所有店面只准出售百事
可乐的产品。
 2. 美国最大的广告客户宝洁拥有一系列子品牌，几乎涵盖所有领域，
包括经营洗发、护发、护肤用品、化妆品、婴儿护理产品、妇女卫生
用品、医药、食品、饮料、织物、家居护理及个人清洁用品等。在全
球范围内，保洁产品的用户达到48亿。
3. 雀巢集团是世界上最大的食品制造商，拥有138年历史，起源于瑞士，最初
是以生产婴儿食品起家。雀巢在全球各地拥有8000多个子品牌，也与其它许多
公司进行合作。包括：L’Oreal、Gerber、Diesel、Purina和Friskies等。
4. 在全球范围内，联合利华产品的用户达到20亿，是全球最大的冰淇淋、茶
饮料、人造奶油和调味品生产商之一，也是全球最大的洗涤、洁肤和护发产品
生产商之一，品牌包括Q-tips、Skippy等。
5. 可口可乐公司，碳酸饮料公司，拥有品牌：可口可乐、雪碧、Barq的
Root Beer、Fruitopia和Surge。
6. 卡夫食品(Kraft Foods Inc)三大核心产品系列为咖啡、糖果、乳制品及饮
料。
7. 美国强生(Johnson & Johnson)成立于1887年，是世界上规模大、产品多元
化的医疗卫生保健品及消费者护理产品公司。
8. 玛氏公司 (Mars Company)由弗兰克·马斯创立于1911年，是全球重要的巧
克力生产厂商，拥有德芙DOVE、M&M's、士力架 (SNICKERS)、SKITTLES、
MARS、TWIX、PEDIGREE、WHISKAS等一系列国际知名品牌。
9.家乐氏(Kellogg)是谷物食品和零食制造及销售商, 销售产品包括甜饼乾、薄
脆饼乾、烘烤点心、冷冻烘饼、馅饼壳及冰淇筒，品牌包括Kellogg's，
Keebler，Pop- Tarts，Eggo，Cheez-It，Nutri-Grain，Rice Krispies，Murray，
Austin，Morningstar Farms，Famous Amos，Carr's，Plantation，
Ready Crust，及Kashi。
10.通用磨坊(General Mills)主要从事食品制作业务，拥有品牌：哈根达斯、
Betty Crocker、果然多、绿巨人、湾仔码头(Wanchai Ferry)和维邦等，以及多
款早餐谷物品牌。
控制我们生活的十大公司
（二）公司决定着我们的经济
登记注册类型法人单位数(万个) 从业人员数(万人)
总计 709.9 27153.7
内资企业 691.2 24035.7
国有企业 110.6 6312.1
集体企业 26.5 1047.5
股份合作企业 6.7 278.3
联营企业 1.4 65.4
有限责任公司 55.5 4501.8
股份有限公司 9.9 1472.9
私营企业 367.2 9268.7
私营独资企业 136.7 2640.8
私营合伙企业 23.1 514.9
私营有限责任公司 196.2 5699.6
私营股份有限公司 11.1 413.4
其他企业 113.5 1089
港、澳、台商投资企业 8.4 1447.4
合资经营企业(港、澳、台资) 2.2 383.5
合作经营企业(港、澳、台资) 0.4 59.5
港、澳、台商独资经营企业 5.5 957.1
港、澳、台商投资股份有限公司 0.2 47.4
外商投资企业 10 1670.7
中外合资经营企业 3 557.7
中外合作经营企业 0.4 58.4
外资企业 6 982.2
外商投资股份有限公司 0.3 72.3
（三）公司深刻影响着我们的世界
作为世界第三极的公司
国家的权力正在向私有企业转移。
“是我的工作，而不是我的护照给了我最基本的社会保障权，
包括医疗保障、养老保障甚至交易；是我的工作，而不是护
照给了在我愿意国家工作的权力；公司的地位允许职员从事
所在国家并不允许的事情，而事实上形成了自己律法……”
Daniel J. H. Greenwood, The Semi-Sovereign Corporation
二、什么是公司？
 无论何时当法律讨论公司与非公司商业组织的区别时，一个自然的联想
是盲人摸象。四个盲人被邀请来摸象，以使其了解象的本质（nature）。
接触到大象后，第一个盲人摸到了象鼻。他大嚷：“啊，大象就是条
蛇”；第二个盲人抓到了象的尾巴，他说：“不，大象是个绳子。”；
第三个盲人摸索到了大象的腿，然后宣布：“我不同意。大象就像一棵
树”；最后一个盲人把手放到了大象的一侧，说：“你们都错了，大象
就是一堵墙”。
 在法律专家汇聚到一起讨论公司与非公司商业形式的区别时的情景也与
此类似。一些人说，是有限责任；有些人认为是管理的集中；还有人认
为是永续存在、股权的自由转让等等……
 ——Lynn A. Stout, On the Nature of Corporations,
（一）关于公司的形式解释
 《公司法》 § 3 “公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人
财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司
的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东
以其认购的股份为限对公司承担责任。”
 英国2006年公司法 § 1“公司是指根据本法被组建和登记的公司：
即（1）本部分施行之后被组建和登记的公司，或者（2）本部分施行
之前的下列公司：（a）根据《1985年公司法》或《1986年公司（北
爱尔兰）法令》被组建和登记的公司；（b）为该法或该法令之目的
的现行公司。”
 美国法律研究院《公司治理原则》“公司是指根据商业公司法或类似
的法律设立的公司（组织）”
（二）关于公司（法人）的理论解释
否认论
拟制论
实体论
公司独立于股东 集体和个人一样， 公司不过是个人
公司的存在依赖其意志和从法律的加总
于国家的承认获得行为能力的 强调股东对公司
公司的目的服从资格，并非法律的控制
于法律的设定，创造的。公司是
因此公司的能力实实在在的存在。
和行为取决于法 法人可以获得个
律的授权人能获得权利，
承担法律责任。
解释的困难
The Fact of the case is that there is no clear-cut line, logical or
practical, through the different theories which have been
advanced and which are still advanced in behalf of the “real”
personality of either “natural” or associated persons. Each
theory has been used to serve the same ends, and each has
been used to serve opposing ends.
 John Dewey, The Historic Background of Corporate Legal Personality
（三）争论中的多视角理论
 财产——不完全合同理论
 关系型契约理论（合同-权力）
 实体理论
 宪政理论
 程式与管理理论
公司概念的迷思
经济文化政治
技术公司
投资者
结构
债权人公公
司司
管理者行为
环境员工
的
政
的
行程序
治政
消费者
责任
社区
其他
（四）一个参考：如何界定公司？
将公司的特征表述为：（1）社团行为，属于个人的联合；
（2）国家拟制；（3）自愿开始，强制存续；（4）自治、自
足、自我更新；（5）强制性整合，法律要求其社团内部的合
作；（6）私人利益为目的；（7）社团行为的公共功能和适
当性。
 1905 Davies, Corporations: A Study of the Origin and Development of
Great Business Combinations and of Their Relation to the Authority of
State, Vol. 1, New York: G. P. Putnam’s Sons
（1）法定形式设立；（2）法律人格；（3）所有权和控制相
分离；（4）永久存续；（5）可转让性；（6）有限责任。
 Bainbridge， Corporation Law and Economics，2006

 1997年之前，美国采用的是“类比标准”。
 判断一个企业是否属于公司，是否适用公司税，需要判断：
（1）成员是否承担个人责任；（2）集中经营；（3）成员利
益的可转让性；（4）永久存续。
 1997 年之后，国内收入署采纳了最高法院在 Morrisey v.
Commissioners案件中的标准，发展了“打勾规则”（check the box
rule），即企业在报税的时候，自己按照六个标准在表格上打勾，符
合4个以上，属于标准公司：
 （1）社团；（2）营利性，目的是开展营业以及取得分红；（3）
有限责任；（4）集中管理；（5）永久存续；（6）利益的自由
转让
 如果4个及以下，可以被认为是LLC或者非公司的合伙，比如LLP，
LP等。
三、历史中的公司
（一）人格的进化
（二）财产的进化
（三）管理的进化
（四）我国公司的历史
（一）人格的进化
法人人格，除了政府之外
（1）宗教团体
 修道院
（2）学院和大学
（3）自治城市、村镇
（4）行会
（5）皇室企业（Crown Corp.）或国家私产
（一）人格的进化
从作为主体的公司的视角看来，一般认为英国在殖民时代的半政
府，附有开发、殖民和贸易特权和义务的公共法人团体，属于最
早的公司。
1600年，伊丽莎白一世颁发章程，允许216名骑士、市府参事
（alderman）、商人组成“政治体和公司（a body politic and
corporate）”，名为“Governor and Company of Merchants of
London, trading into the East Indies”，即此后的东印度公司，授
权范围包括管理航线，以及与公司相关的其他事务。
（二）财产的进化
 公元十世纪，意大利的沿海城市
 Commenda
 最初形式其实是对经营间歇性而且富有危险性的交易企业的商人
的“高利贷”，只是这种高利贷不采用付息贷款的方式，而是分享
利润。
 其中，贷款人（commendator）占四分之三；借款人（tractator）
占四分之一。在发生损失时，借款人负担无限责任，
commendator则不能要求还款。
1. Societas：合股公司
 是公司形态的第一阶段。公元十四世纪，意大利的佛罗伦撒等。
 在家族共同体的基础上，societas发展出全部成员的无限责任制，
在营业方面，经营企业的合议制和各个成员可以公司名义同第
三者交易的所谓代表权也产生了。
 随着企业经营的持久性增加，契约期限逐渐消失，企业的客观
性由此增强，“商号”不断客观化、固定化。公司财产也形成。
2. MAGNA SOCIETAS：合资公司
 可能存在两种类型：
 一种是分散的magna scocietas,其中commenda出资表面上是针对构
成societas的成员个人，但事实上该资金却被纳入到企业之中。
 另一种是集中型的magna societas，commenda出资不是对成员个人，
而是对societas本身进行。
 所有的commenda出资者都提升到“公司成员”的地位，全部的
magna societas在表面上统一为一个企业。
3. 废弃无限责任的条件成熟
 随着企业规模的扩大，以企业资产作为信用基础已经可行，
不再必须依赖societas成员个人的无限责任；
 企业内部的支配力在已经逐步形成的公司机构（董事会）中
客观化、固定化，societas成员的支配不需要采取任何以无限
责任为支柱的个人支配形式，他们只需要通过某种方式取得
董事会中的职位就可以进行支配。
4. 股份公司初步出现
 1602年，荷兰东印度公司成立，荷兰联邦会议赋予它的特许
状第42条规定了董事的有限责任，并且确立了全部成员的有
限责任，形成了股份公司。
 在英国1662年，查理二世的《破产者公告条例》规定了东印
度公司、非洲公司及其他joint-stock company实行全部成员的
有限责任。
5. 股东大会的出现
 在1657年克伦威尔改组以后，英国东印度公司的董事会的专
制性支配被废除，形成了近代的民主性的股东大会制度。
 欧洲大陆直到19世纪以后才逐渐实现：法国是在拿破仑的
《民法典》中才最初规定了具有近代民主性的股东大会制度，
然后才随着产业革命的发展扩展到大陆各国。
6. 非特许公司的出现
 信托方式：joint stock company的所有股份都被设置入一个信
托，受托人宣布自己为所有企业财产的唯一所有人，从而该
企业可以该受托人的名义持有财产、起诉和被诉。
 然后，所有相关人士都在合同中加入一个仲裁条款以使得该
交易模式可以被富有商业经验的仲裁庭承认。
英国在1720年泡沫法案中，未经特许成立公司和发行可转让
股票被视为非法。
此后非经特许成立的joint stock company都只能依赖于当事人
之间的自发合作。
如果股东的个人债权人不承认公司实体，而直接要求对公司
财产受偿，其必须起诉所有股东。但是，由于股东人数可能
非常巨大，结果英国法院拒绝审理此类“群体”案件。
7. 近代一般公司的形成
1844年，英国公司法同意拥有自由转让股份和超过25个合伙
人的合伙经过注册，取得法人资格，从而成为公司。
8. 有限责任立法的出现
 在1850年代，有限责任立法通过一个没有预计到的方向展开。
国会对所谓中产阶级和工人阶级的投资展开了调查，发现中
小投资者除了国债之外缺乏投资渠道：对joint stock company
的投资，由于转让成本高昂和无限责任，从而风险极高。
 而John Stuart Mill在国会作证时，从另一个角度论证了有限
责任的合理性：由于无限责任的存在，中小企业很难募集到
资金——富人们由于担心自己成为唯一的被诉对象而拒绝投
资。
 最终，在1855年通过了有限责任法。
（三）管理的进化
董事会
代议制民主（representative）三原则
合伙类似于civic democracy
最高权威和两权分离
共管：一人一票、合议与投票
最后责任承担者
来源：
拉丁中的“体”（corpus），遵循“影响全体之事必经由全
体同意（quod omnes tangit ab omnibus approbetur）”
1. magna societas阶段
 （1）董事会的形成：societas成员或其一部分形成专门贯彻执行
该企业经营活动的集团，并且常常以该公司企业的管理者或者支
配者等公共的名称露面。
 （2）监事会的形成：伴随董事会的形成，出现了形成一种监事会
的倾向，组成这种监事会的人士包括：或多或少被排除在董事会
这种地位以外的societas成员或者commenda出资者中的大份额所
有者、准职能资本家。这类人在历史上常常被称为“主要出资者”。
（四）我国公司的历史
乾隆时天地会首领罗芳伯在婆罗洲创建“兰芳公司”
新加坡的天地会组织称为“义兴公司”，并在英国殖民当局
登记注册，1889年被列为非法。
太平天国时，闽南和上海的小刀会(天地会的支流)，“义兴公
司”。
18世纪时，广州就有外商开设的行号，“公班衙”
外国驻港公司，但一般称之为行、局，汇丰银行
中国的第一家公司
1867年，容闳《联设新轮船公司章程》，旗昌轮船公司，曾国藩
1873年，李鸿章设立轮船招商（公）局
官方：轮船、电报、铁路
士绅：张謇等创办公司
1908年，公司律
（日本：1872年国家银行法；1893年公司法）
1949-1956，公司消灭阶段
1956-1979，国有企业、一长制
1980，中外合资公司
1980，乡镇企业 [乡村集体所有制企业]
1984，城镇集体企业
1988，公司热
1990年，整顿公司+经济政策紧缩
1992，下海热
1993，“现代企业制度”
1993，公司法+国有资产监督管理条例
1994，国有企业股份制
1998，国有企业私有化
1998，.com公司、风险投资公司、基金
2005，修订公司法，国进民退
2014，修订公司法，商事改革
四、现代公司的特征
到了19世纪末，商业公司法在全球范围内已经高度趋同了。他们具
有整齐划一的功能性核心特征：
（1）完全的法律人格，包括以确定的权能使公司遵守约定，并以
公司财产而非所有者财产来担保公司履行合同；
（2）所有者与管理者承担有限责任；
（3）出资者享有股权；
（4）董事会结构下的授权经营
（5）股份可转让
Henry Hansmann & Reinier Kraakman, The End of History of Corporate Law
（一）独立人格
独立人格意味着法人取得了法律上的，不依赖于成员资格的
主体资格。
公司具有诉讼中的独立诉权。
可以以自己的名义进行财产、债权债务的处分。
独立地对外承担责任。
（二）集中形式的决策和指挥
 作为组织的法人，集中决策和指挥，一体化的对外承担责任。
代议制的治理方式
股东的权利和董事的权力都必须在法律、公司章程加以明确的界
定，并且必须服从于分权原则。
组织内的个人行为，在其代表组织对外作出意思表示时，责任由
组织吸收，并依附于组织的人格。
一个组织内的不同个人不能或者不应当代表组织作出相反或者
相冲突的意思表示。
一个法人内部的治理结构存在决策的等级。
派生诉讼或代表诉讼
（三）有限责任
公司与其股东之间划下一条明显的界限，股东只是单纯的投
资者，无须对公司的债务承担除了其投资之外的进一步的责
任。
反向资产切割
有限责任的替代方式
（四）自由转让
两权分离/有限责任/永续存在
上述特征使得公司的股权转让成为可能；对比合伙企业的退
伙机制
自由转让创设了证券市场，同时证券市场的存在也促进了自
由转让的发展。
（五）永久存续
永久存续的假设意味着公司的存在不来与其成员的生命，因
此，当某一成员死亡时，并不发生该成员可以取回其投资或
者财产的效果，而只是发生该成员在法人中的身份、财产权
利的重新确认。
赋予公司独立于成员永远存续能够保持商业企业的营运价值，
使公司的存在更加稳定。
（六）其他特征
营利性
社团性
依法成立
1. 营利性
为了营利目标
向社员分配
公司可以不可以不以营利为目标？
2. 社团性
社团性与公司人格
社团性与一个人公司的问题
3. 依法成立
什么是依法成立？
由于我国的企业登记制度，分为两种营业执照，即《企业法
人营业执照》和《营业执照》两者，持有前者的通常被视为
法人，持有后者通常被视为非法人组织。
非法成立有什么后果？
美国矿产金属有限公司与厦门联合发展（集团）
有限公司债务纠纷案
原告提请否认厦联贸易公司法人人格的理由：
厦联贸易是非法设立；
……
判决结果：即使厦联贸易在设立过程中存在某些瑕疵，但原
告不能提供足够的证据否认厦联贸易的公司人格。
一、大陆法系分类
二、英美法系的分类
三、公司独立性分类 7.2 形形色色的公司

四、公司国籍分类
五、我国的公司分类
一、理论上的分类：大陆法系
人合公司：以股东个人条件作为公司信用基础而组成的公司。这
种公司对外进行经济活动时，依据的主要不是公司本身的资本或
资产状况如何，而是股东个人信用状况。人合公司的股东对公司
债务承担无限责任，公司资不抵债时，股东应以个人的全部财产
清偿公司债务。
资合公司：是指以公司资本和资产作为其信用基础的公司。这种
公司对外进行经济活动时，依靠的不是股东个人的信用状况，而
是公司本身资本和资产是否雄厚。股东仅负有有限责任。
一、理论上的分类：大陆法系
人合兼资合公司。“两合”，是指人合公司与资合公司，公
司既有人合属性也有资合属性。公司由有限责任股东和无限
责任股东组成。
理论的参考意义：不同公司在人合性和资合性方面的强调不
同，对公司的处理规则也会不同。
二、理论上的分类：英美法系
闭锁公司（Private Company/Closed Held Corporation）。其特点
是公司的股份只能向特定范围的股东发行，股东的人数有限，股
东持有的股份或者股票转让往往需要受到限制。一般是非上市公
司。
公众公司（Public Held Corporation）：公众公司是指其股票在全
国性证券交易所上市或者由于一个或者几个全国证券业协会运营
的场外市场定期交易的公司。
股东人数+流动性标准
三、理论上的分类：公司独立性
母公司：拥有另一公司一定比例以上的股份，或通过协议方式能
够对另一公司的经营实行控制的公司。也称控股公司。
子公司：被另一公司所拥有或者通过协议受到另一公司实际控制
的公司为子公司。
关联公司：母子公司、兄弟公司等。
公司集团：统一管理之下，由法律上独立的若干企业或者公司联
合的团体。
三、理论上的分类：公司独立性
总公司与分公司
本质上属于公司以其下属机构的划分。
但是在我国分公司虽然没有独立的法人地位，但是可以具有独立
的名称，但是领取《营业执照》展开营业。
公司登记管理条例第47条第1款公司设立分公司的，应当自决定作
出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记；法律、
行政法规或者国务院决定规定必须报经有关部门批准的，应当自
批准之日起30日内向公司登记机关申请登记。
四、理论上的分类：公司国籍
本国公司/外国公司/跨国公司/国际公司
如何确立？
设立的准据法/设立行为地/股东国籍主义/住所所在地
我国采用的是设立准据法和设立行为地主义。
离岸公司/公司天堂
开
曼
群
岛
外国公司的分支机构
 【概念】第一百九十一条本法所称外国公司是指依照外国法律在中
国境外设立的公司。
 【设立】第一百九十二条外国公司在中国境内设立分支机构，必须
向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证
书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业
执照。
外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定。
 【名称与章程】第一百九十四条外国公司的分支机构应当在其名称
中标明该外国公司的国籍及责任形式。
外国公司的分支机构应当在本机构中置备该外国公司章程。
 【代理人与资金】第一百九十三条外国公司在中国境内设立分支机
构，必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或者代理人，并向
该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金。
对外国公司分支机构的经营资金需要规定最低限额的，由国务院
另行规定。
 【法律性质与责任】第一百九十五条外国公司在中国境内设立的分
支机构不具有中国法人资格。
外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。
 【权利与义务】第一百九十六条经批准设立的外国公司分支机构，
在中国境内从事业务活动，必须遵守中国的法律，不得损害中国的社
会公共利益，其合法权益受中国法律保护。
 【撤销与清算】第一百九十七条外国公司撤销其在中国境内的分支
机构时，必须依法清偿债务，依照本法有关公司清算程序的规定进行
清算。未清偿债务之前，不得将其分支机构的财产移至中国境外。
五、我国的公司分类
（一）公司法上的分类
有限责任公司/股份有限公司
一人公司/国有独资公司
（二）公司法之外的分类
上市公司
外商投资企业
国有公司
（一）公司法上的分类：有限责任公司
1. 定义：法律规定的一定人数的股东组成（2~50人），股东以其
出资额为限对公司债务承担责任，公司以其全部资产对其债务承
担责任的企业法人。
2. 特征：
股东人数存在限制（2~50，一人公司）
有限责任
设立程序方便，组织机构简单
兼具人合性和资合性
（二）公司法上的分类：股份有限公司
1. 定义：公司全部资本分为等额股份，股东以其所认购的股份对
公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法
人。
2. 特征：
股东的广泛性：2人以上
出资具有股份性
股份发行和转让具有公开性、自由性
经营状况公开性
信用基础的资合性
有限责任公司VS. 股份有限公司
（1）股东人数上不同，
（2）两者的股份转让限制不同
（3）两者的治理规则不同
（4）财务状况的公开程度不同
（三）公司法上的分类：一人公司
1. 定义：只有一个自然人或者法人股东的有限责任公司。（CCL
§57.2）
2. 法律适用：如无特别规定，适用有限责任公司规定。（特殊的
有限责任公司）
3. 特征：
 一个股东：自然人或者法人。
只能是有限责任公司
4. 讨论：
一人公司对公司社团性的影响。
为什么要承认一人公司？
 形式上的一人公司/实质上的一人公司
萨洛蒙诉萨洛蒙案
制鞋匠萨洛蒙将其店铺注册为有限公司，依照章程，该公司
的全部资产3万磅折算为股份和债券，其妻子，女儿和4个儿
子各持有1磅的股份。该公司因为经营失败而清理，资产6000
磅，对其他债权人的负债达到7000磅。英国上议院作出终审
裁决，该公司注册成立后具有独立于萨洛蒙的主体地位。
设立时的一人公司/设立后的一人公司
5. 我国对一人公司的特别规制
 （1）【投资的限制】一个自然人只能投资设立一个一人有限责任
公司，且该公司不能转投资设立新的一人公司。（CCL §58）
（2）【登记与彰显】一人有限责任公司应当在公司登记中注明自
然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。（CCL §59）
实质的一人公司如何处理？
（3）【章程置备】章程由股东制定。（CCL §60）
（4）【特殊的决议程序】不设股东会，作出决定时，应当采用书
面程序，并由股东签名后置备于公司。（CCL §61）
5. 我国对一人公司的特别规制
 （5）【会计要求】一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时
编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。（CCL §62）。
（6）【财产独立要求】一人有限责任公司的股东不能证明公司财
产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
（CCL §63）
如何证明？
【评价】缺少实质判断规则；缺少整体的程序规制。
李彦斌诉广东振戎能源有限公司等买卖合同纠纷案（ 2013)粤高
法民二终字第93号）
关于第三个争议焦点问题。对于振戎公司主张李彦斌承担连带责
任的问题，《中华人民共和国公司法》第六十四条规定，一人有
限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，
应当对公司债务承担连带责任。可见，作为一人股东的李彦斌应
承担乌金公司财产独立于自己的财产的举证责任，否则应承担连
带责任。在本案中，李彦斌并未提交任何关于公司财产独立的证
据，对振戎公司关于李彦斌对乌金公司所欠债务承担连带清偿责
任的主张，原审法院予以支持。
李彦斌不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、本案一审审理过程中，上诉人存在因为疏忽、误解而认为没有提供证据
必要的可能，法院对举证责任的分配未予释明，导致李彦斌丧失就乌金公司财
产独立于李彦斌个人财产的有关事实进行举证和辩论的权利。
二、根据《中华人民共和国公司法》的规定，有限责任公司与其股东具有相
互独立的人格，公司股东以出资额对公司承担责任，公司以公司的全部财产独
立承担对外责任。根据乌金公司的账簿、财务管理制度、股东决议、验资报告、
审计报告等相关证据，乌金公司有独立的公司账户；有完整独立并发挥作用的
财务部门及相应的会计工作人员；公司财政部建立了严格的财务管理制度、资
金进出规范；每一会计年度终了时，编制有财务会计报告等。故乌金公司自成
立以来，具有独立的法律人格，公司财产始终独立于股东财产，依法应以公司
财产为限对外承担民事责任。综上，请求依法撤销原审判决第二项，由振戎公
司承担全部诉讼费用。
振戎公司答辩称：
一、李彦斌二审提交的证据是在一审期间已经生成并由李彦斌持有的，不属
于新证据。
二、李彦斌在明知振戎公司诉请自己对乌金公司的债务承担连带清偿责任并
委托了专业律师参与诉讼的情况下，应清楚自己的举证责任。其称一审法官未
行使释时权的上诉理由不成立。
三、乌金公司与他人进行业务往来无开具发票，使用收据，账务记录不全面、
系统，大额交易无原始合同、进出账等原始凭证。《中华人民共和国公司法》
第六十三条规定，“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会
计报告，并经会计师事务所审计。”李彦斌未执行该规定，乌金公司未严格执
行财务报告编制义务和审计要求。乌金公司的财务监管缺失，史子刚虽被任命
为公司监事，但查无此人信息，史子刚与乌金公司未有雇佣或聘任关系。综上，
请求驳回李彦斌的上诉请求。
本院认为，……本案的争议焦点为：李彦斌是否需对乌金公司向振戎公司偿
还44755905.56元及利息的债务承担连带清偿责任，此涉及：一是一审法院是否
有必要向李彦斌就举证责任如何分配进行释明；二是李彦斌二审提交的证据是
否能够证实乌金公司的财产独立于李彦斌的财产。
一、关于一审法院是否有必要向李彦斌就举证责任如何分配进行释明的问题。
《中华人民共和国公司法》第六十四条规定：“一人有限责任公司的股东不能
证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”上述
条款规定了一人有限责任公司的股东如主张自己无需对公司债务承担连带责任，
应证明公司财产独立于自己财产的事实。这是法律对一人有限责任公司股东的
举证责任作出的明确规定，不属模棱两可、需要释明的内容。作为一人有限责
任公司的股东且委托了专业的代理人参加诉讼，对上述内容理应知晓，一审法
院未作释明并无不当。故对李彦斌上诉称一审法院对举证责任未予释明的上诉
主张，本院不予采纳。
二、关于李彦斌二审提交的证据是否能够证实乌金公司的财产独立于李彦斌
的财产的问题。
开户许可证、工商银行预留印鉴卡及业务委托书、建设银行预留印鉴卡及付
款凭证证实的事实是：在与乌金公司的交易中，振戎公司对资金的使用进行了
监管，但该事实尚不足以证实乌金公司自成立以来至本案诉讼期间其财产未与
李彦斌的财产发生混同。
乌金公司缴款凭证、政府性基金票据证实的是乌金公司于2008、2009、2010
年间缴纳税费的情况，公司缴交税费的情况亦不能证实公司财产与股东财产相
互独立的事实。
乌金公司哈金源审字（2013）225号《审计报告》，一是由乌金公司单方委托
出具，未得到振戎公司的认可；二是根据《中华人民共和国公司法》第六十三
条“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会
计师事务所审计”的规定，乌金公司应于每一会计年度终了时委托会计师事务
所对公司财务状况进行审计并编制审计报告。上述报告出具的时间为2013年11
月5日，属本案诉讼期间，并不符合《中华人民共和国公司法》第六十三条的
要求；三是作出审计报告所依据的凭证部分缺失，故本院对上述审计报告不予
采纳。
综上，李彦斌提交的证据尚不足以证实乌金公司的财产独立于其财产。
（四）公司法上的分类：国有独资公司
1. 概念：国家单独出资，由国务院或者地方人民政府授权本
级人民政府国有资产监督管理机关履行出资人职责的有限责
任公司。
2. 法律适用：没有特别规定的适用有限责任公司规定。
3. 特征：
特殊的一人公司：国家/全民所有制
特殊的有限责任公司
4. 国有独资公司的特别规定
（1）【章程制定】由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会
制定，报国有资产监督管理机构批准。（CCL §65）
（2）【股东权的特别规定】国有独资公司不设股东会，由国有资
产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授
权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但
公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债
券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资
公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理
机构审核后，报本级人民政府批准。（CCL §66）
（3）【董事会的特别规定】国有独资公司设董事会。董事每届任
期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。
董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中
的职工代表由公司职工代表大会选举产生。
董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长
由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。（CCL §67）
（4）【经理的特别规定】国有独资公司设经理，由董事会聘任
或者解聘。经理依照本法第四十九条规定行使职权。经国有资产
监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。（CCL §68）
（5）【董事、经理的任职限制】国有独资公司的董事长、副董事
长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不
得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。
（CCL §69）
（6）【监事与监事会的特别规定】国有独资公司监事会成员不得
少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由
公司章程规定。
监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会成
员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国
有资产监督管理机构从监事会成员中指定。
监事会行使本法第五十三条第（一）项至第（三）项规定的
职权和国务院规定的其他职权。（CCL §70）
5. 国有独资公司的更多的讨论
多重代理下的国有公司治理难题
多元目标的运营难题
国有企业改革：分类监管，平台运营？
国有企业改革：走向公共企业？
（五）公司法外的分类：上市公司
1. 概念：上市公司，是指发行的股票经批准在证券交易所公开上
市交易的股份有限公司。
2. 特征：
在我国，上市公司是股份有限公司的一种。
上市公司股票上市需要经过发行与上市批准。目前我国采用的是核准
制，正在进行的注册制改革也是基于发行环节进行。
上市公司的股票是在证券交易所上市交易的企业。（属于：一级市场、
二级市场、场外市场）
由于证券监管的日益严格，我国证监会实质上起到了提供上
市公司治理规则的立法者的作用。
《上市公司股东大会规则》
《上市公司章程指引》
《上市公司监管指引3号——上市公司现金分红》
《关于规范上市公司对外担保行为的通知》
3. 一些关于上市公司的概念
海外上市公司
H股（香港）、S股（新加坡），以及N股（纽约）
在中国成立的公司，通过证监会的审批，进行海外上市，符合所
上市的交易所的规则和该国的证券规则。
这些公司的特点是公司法遵守中国法，但证券法和上市规则等要
符合所在国或者地区。比如中国电信就是H股公司。
红筹股公司，这个词来源于蓝筹股，一般把公司绩效表现比较好
的股票称为蓝筹股，红筹则代表着红色中国的意思。
红筹股公司常常是已经在中国设立的公司，通过SPV（Special
Purpose Vehicle），在其他国家或者地区购买当地公司，以当地
公司的名义上市，通过与国内公司之间的置换资产、联合投资或
者控股关系等进行经营。
这种公司理论上只是中国公司控制的外国公司，但因为其上市的
时候，卖点仍然是中国的资产，故而成为红筹股。
这些公司实际上必须按照所在国家或者地区的公司法和证券法来
运作，故而和H股等不同。
比如中国移动就是红筹股公司。
“中国概念股”公司，实际上是一个按照在证券交易所地的法律
成立的公司，甚至不存在和中国公司的实际控股等关系
上市的时候，是以其与中国公司的联盟关系、控制关系、合同关
系等企业联合的方式，以在中国的实际或者合作经营作为发行股
票时的宣传。
比如搜狐公司。
（六）公司法外的分类：外商投资公司
 1. 概念：依照中国法律，在中国境内设立的，部分或者全部资金来自
境外，外国投资者有相应支配、控制权的企业或公司，是国际私人资
本对中国进行直接投资的方式。
 2. 分类：外资独资公司/中外合资公司/中外合作公司
 3.适用：《外商投资法》自2020年1月1日起施行。《中外合资经营企业
法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》同时废止。
 本法施行前依照《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外
合作经营企业法》设立的外商投资企业，在《外商投资法》施行后五
年内可以继续保留原企业组织形式等。
一、公司法解决什么问题？
二、公司法有意义吗？
6.3 什么是公司法？
三、公司法规范类型
四、我国公司法原则
一、公司法解决什么问题？
（一）现代公司法的特征
 公司法的核心化：公司法居于整个经济生活的法律调整的核心。
 公司的层级化，公司与公司之间关系额多元化，需要实质性的判
断，需要市场机制的作用，与单纯事前规制的方式完成主体其权
限确认的传统公司法相比，现代公司法趋向于复杂化。
 法律规则分布的边缘化。现代公司法的众多规则都广泛地分布在
边缘法律部门。
 法律制度的公法化。
（二）公司法的范围
 1. 公司的主体地位：围绕着公司独立主体资格展开的各种关系。与法
人、代理等基本民事法律制度相联系。包括公司的法律地位、权利能
力和行为能力、主体资格或者资质要求，成立条件限制，以及登记制
度等。
 2. 公司的外部关系，即围绕公司意志、意思表示作出和对外行为而展
开的，主要是公司与市场中的其他主体之间的交易。
 3. 公司的内部关系，即围绕公司权力形成及分配展开的各种关系。核
心是公司、股东、董事和高管人员三者群体之间的关系，也包括参与
到公司决策中的其他利益相关者的关系。
这三者关系并不是各自独立的，而是彼此重叠、交叉、制约的。
现代公司法所集中关注的是三大问题：公司治理、公司融资、兼
并收购。
公司治理，包括结构、行为和绩效三个层面，关注的是公司的权
力配置、行为规则和各方的权利义务；
公司融资，关注的是公司的财产结构、组成和变化
兼并收购，关注的是公司变动和公司交易。
二、公司法有意义么？
公司法是授权法还是强行法？
公司法应当是授权法还是强行法？
如何理解公司法中的强行性规范？
（一）公司契约下的公司法
“公司的市场参与方之间的安排，通常取决于诸多合同及制定法，
而不是公司法或者作为独立主体的公司的地位。……因此，我们将
公司称为“合同的连结”，或者称其为一套明示或默示的合同……
此种提法可以提心我们，公司是一项自愿性安排，我们必须时时审
视，在真实的市场上人们同意以何种条款参与此项安排”
“有些合同可能经过谈判和协商；有些合同可能是直接由管理者或
者投资者“要么接受、要么不接受”一些列格式条款……还有些条
款则可由立法机关来提供，后者试着提供如果合同各方此前明确论
及这一事项时，将会达成的条款”
 《公司合同》，伊斯特布鲁特&费雪儿
“既然公司是一种以合同形式存在的企业，一个十分自然的问题便是：为什
么还要制定法律？为什么不废除公司法？为什么不让人们自由谈判来达成他们
愿意签订的合同呢？
一个简单但不十分令人满意的回答是：公司法是一套现成的法律条款，它可
以节省公司参与者签订合同时所要花费的成本。其中的众多条款，诸如投票规
则以及形成法定人数的规定等，是几乎所有人都愿意采用的规则。公司法以及
既有私法裁决，可以免费为每一家公司提供这些条款，从而使每个公司都能集
中精力用于公司特定事项。即使他们一一考虑了他们认为有可能出现的各种情
势，也仍然可能有所遗漏，因为各种复杂的情况会在未来日渐显现。公司法，
尤其是由法院实施的信义原则，可以填补法律的这些空白和疏漏；而填补这些
空白和疏漏的法律条款，属于如果人们能事前预见这些问题并且可以不费成本
而进行交易达成的条款。在这个意义上说，公司法补充了，但从未取代真实的
谈判，它只是在出现第三方效应或后续条款的情况下发挥作用。”
然而，事情还没结束，因为其并没有解答“为什么要制定法律”这一问题。
为什么律师事务所、公司服务部门以及投行不制定一系列条款，使公司赖此建
立起来？他们可以兜售这些条款，以弥补解决这些问题所花的费用。然而，各
方主体绞尽脑汁地把各种意外情况都考虑进去，并就各种条款的采用与否进行
谈判与协商，其成本极高。各当事人及其代理人必须首先发现问题，然后及其
详尽地提出解决问题的方案，而且，如果这些问题没有出现，这些努力就白费
了。但因为变化时公司的常态，浪费不可避免。通常而言，公司遇到的那些问
题，在其他人开办公司之后才会出现。法院在处理这些未能事前解决的问题时，
往往具有优势。只要问题不发生，普通法往往不过问，因此这种集中比较经济。
法院所积累起来的处理异常问题的案例，能够提供解决相关问题的丰富经验，
如果让私人通过谈判来获取这些细致的经验，则成本太高。
换句话说，事实证明，那些针对各种问题而制定的契约条款，对公众来说实
际上是一种公众物品。
（二）公司法的强制性规范
投资者保护假说
公共产品假说
创新假说
机会主义的修订假说
（三）公司法的规范类型
 结构性规则：有关决策权在公司机关的配置、行使决策权的
条件以及对机关控制权配置的规则；
分配性规则：关于对股东资产进行分配的一些规则；
信义性规则：调整经理和控制股东义务的规则。
需要具体的分析
本讲小结
 掌握现代公司的特征
掌握我国公司法上的分类
了解公司的学理分类
了解一人公司、国有独资公司、外国公司分支机构的公司法
规则
理解公司法的属性与结构
谢谢大家！
§8 公司人格
任启明
8.1 公司人格的形式解释
公
8.2 公司人格的理论变迁
司
8.3 公司人格的内容人
格
8.4 公司人格的对外代表
8.5 公司人格独立性的判断
永久存续的假设狭义的公司人格指的是
广义的公司人格
狭义的公司人格
公司独立的主体资格。
集中形式的决策和
公司具有诉讼中的独
指挥
立诉权。
独立人格 可以以自己的名义进
行财产、债权债务的
处分。
独立地对外承担责任。
CCL §3.1 公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产
权。
CGPCL §57 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独
立享有民事权利和承担民事义务的组织。
CCL §20.1 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法
行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；
不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利
益。
一、传统法学的解释
8.2 公司人格的理论变迁
二、经济学的解释
一、传统法学的解释
 公司/法人（corporate）是否被认为是民事主体，具有民事权
利能力和行为能力，独立享有民事权利和承担民事责任，是
一个历史的发展过程。
从传统法学的角度来看，主要体现在法人三元论中。
传
统
法
拟制论
实体论
否认论
公司独立于股 集体和个人一 公司不过是个
东样，其意志和人的加总
公司的存在依
赖于国家的承
从法律获得行
为能力的资格，
强调股东对公
司的控制
人
认
公司的目的服
并非法律创造
的。公司是实
三
从于法律的设
定，因此公司
实在在的存在。
法人可以获得
元
的能力和行为
取决于法律的
个人能获得权
利，承担法律论
授权责任。
（一）拟制论
拟制说最早起源于教皇伊诺生四世（Pope Innocent IV），其本意
在于，公司是一个独立的社会实体，但其人格完全是国家或者法
律拟制的，因此，其灵魂不可能得到救赎。
这一理论被萨维尼所发展，并被大陆法系所发展。但萨维尼的理
论其实更接近于特许理论，即法律先于公司，强调公司的人格是
法律赋予的产物，任何非经法律确认的，都不会享有主体资格。
这种拟制理论，其实更准确地应当称之为特许理论。在历代法学
家中，均是一脉相承的。科克在1613年声称，“（法人）仅仅是
一种抽象存在（abstracto）……法人……是看不见的，不朽的，
仅仅取决于法律的正当解释和考虑。”
1. 拟制论与公司能力
公司的人格来自于法律的确认或者有权机关的确认，从而获
得法律对组织的主体能力和资格的授权。
授权来自于两个方面：法律的确认；章程的自治。
拟制论下对公司人格的限制传统上采用的是公司目的和公司
能力的规制。
2. 公司目的和公司能力
目的是基于拟制产生的，与经营联系在一起：在实证法上，国家
基于主权的垄断才是不需要目的的社团。公司是营利的私人社团，
其目的的具体指向，或者其活动的市场领域必须加以限制。
公司的目的涉及营业类型、领域和范围。
经营范围
能力是基于社团本身产生的，与组织联系在一起的。
公司目的是股东对公司的限制，公司能力则是对董事会、经理及
其下属代理行为的控制。
公
目的能力
司
股东/国家董事会
目
经营范围授权范围的
营业登记主体登记和
限制扩权能
力
特许论实体论
2. 公司目的和公司能力
英美法上，法院常常援引类推的方式，来判断和区分公司的目的
和能力，但许多常常是模糊的。
1918年，英国上院在Cotman v. Brougham中，一家橡胶公司购买
一家石油公司的股票被认为是基于证券法上的公司的独立能力，
而不是目的，因而尽管章程没有规定，但是交易合法；
1970年的Introductions Ltd. v. National Provincial Bank中，上
诉法院认为，无论章程大纲中是否有所界定，借贷不能被视为独
立的公司目的，属于能力范围；
在1982年的Horsley v. Weight Ltd.一案中，法院又认为建立保险
金属于公司的目的，不属于能力。
3. 越权原则及越权原则的衰落
拟制论下对公司能力的限制：越权原则
Ashbury Railway Carriage & Iron Company v. Riche案确立
越权包括三种情形：
公司欠缺目的，没有在法律限制的营业领域获得法律上的授权；
公司欠缺能力，即公司章程中，没有赋予公司的管理者以具体
的权力；
下级机关或者代理人并没有得到公司，尤其是有权机关对特定
事项的正当授权。
（1）越权原则的情形
 第一，公司欠缺目的，没有在法律限制的营业领域获得法律
上的授权。
超出目的会导致公司越权，这种情况下构成非法行为，即使
股东进行追认也不可以使得公司的行为变得有效，这是因为
公司不具备这样的能力。在现代法上，这意味着公司违反了
市场准入和强行性规制，故而无效；
第二，公司欠缺能力，即公司的章程中并没有赋予公司的管
理者以权力
如果和公司交易的第三方属于善意，或者按照普通法构成了
推定知悉，或者是构成了表见代理，可以使得对外行为有效，
股东会也通过特别决议可以追认对外行为的效力；
如果属于非善意第三人，如特昆德规则中所界定的那样，合
同无效或者变得可撤销，比如第三人欺诈属于无效，但第三
人过失则可能构成可撤销；
第三，下级机关或者代理人欠缺能力
这意味着虽然符合公司章程所规定的目的和能力，但下级机
关或者代理人并没有得到公司，尤其是有权机关的对特定事
项的正当授权。
力违
的反
规公
则司
目
的
和
能
（2）越权原则的衰落与保留
公司章程的放松
Anything lawful
Unlawful activities?
4. 中国法上的公司能力
（1）权利能力：公司享有权利和承担义务的资格。
权利能力的范围：公司有资格享有的权利范围和承担义务的
范围。
对权利能力范围的限制：
性质上的限制
法律上的限制
目的上的限制
法律上的限制
 第十五条公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投
资企业的债务承担连带责任的出资人。
 第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董
事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者
担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定
事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
 第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：
 违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给
他人或者以公司财产为他人提供担保；
目的上的限制
公司在章程中界定自己的目的，并限制自己、管理人员和下属从
事超出目的的行为，一般认为有以下的理由：
（1）投资者可以通过经营范围，明白自己投入公司的财产所承
担的风险；
（2）董事和管理人员可以知道自己的经营行为的边界；
（3）和公司进行交易的人可以判断出交易是否可行，董事和管
理人员是否得到了授权；
（4）有助于政府对公司的行为进行监控，满足市场准入的控制。
（2）公司的行为能力
公司行为能力的：公司通过自己的意思表示构建法律关系的
资格
实体论下，公司具有机关，机关是公司意思能力的体现，所
以，公司具有行为能力。
5. 拟制论下公司人格的问题
拟制论下公司人格的问题
尽管拟制论下创设了独立的公司人格，但是基于授权而产生
的公司人格无法回答公司是否应当承担责任的问题。
公司能否拥有宪法的权利？
5. 拟制论下公司人格的问题
First National Bank of Boston v. Bellotti
美国最高法院认为公司依据宪法第一修正案，享有言论自由
的权利，那种认为“公司，作为国家的拟制物，只能享有国
家赋予其的权利”的观点是极端的。
（二）否认论（集合论）及其发展
第一代集合论
第二代集合论
集合论与实体理论
（三）实体论与公司人格
实体论最早可以追随到罗马上的乌尔比安。
法人所有的，并不等同于个人成员所有，也不等同于全体成
员所有。
实体论下，公司是先于法律的存在而存在的，对法人的考察，
要按照实质标准而不是形式或者授权标准来确立。
极端的争论：公司能否犯罪？
公司的契约理论
公司实质上是一组契约关系，当事人包括股东、经理、其他
雇员、债权人、供应商和其他公司参与人。
Nexus of Contract
公司人格的存在不过是为了减少合同数量和保障财产的安全。
一、公司与成员
二、公司人格与意志 8.3 公司人格的内容

三、公司人格与财产独立
一、公司与与成员的区分：利益、意志与责任
股东的意志就是
股东的长期利益\短公司的意志吗？ 补充责任；独立的
期利益公司责任
公司可不可以采取
公司可以考虑其他 反过来：成员的责
人的利益吗？收购防御措施？
任是公司的责任吗？
公司可以捐赠吗？
股东的利益就是公司的责任就是
公司的利益吗？股东的责任吗？
公司能捐赠吗？
据悉，在突如其来的地震发生后，加多宝集团立即通过当地销售
公司人员实时关注灾情状况，并第一时间便紧急调集1000箱加多
宝凉茶与1000箱昆仑山矿泉水奔赴灾区，24日又调集2000箱加多
宝凉茶，缓解了灾区用水的燃眉之急。于26日在中国扶贫基金会
主办的“有你救有力量-四川芦山地震救援行动”新闻发布会宣布
再捐1亿给雅安地区，用于赈灾和灾后重建工作。国务院扶贫办副
主任郑文凯、中国扶贫基金会会长段应碧、四川省人民政府副秘
书长兼驻京办主任陈贵华等领导人作为代表接受了企业捐赠。
二、公司人格与公司意志
团体意志：只有通过组织结构，成员的意志才能转化为组织意志，
从而该组织体具有了独立与成员的意志。
成员
成员
组织结构
开会
成员团体意志
选举
投票
成员
成员
（一）公司独立人格：独立意志的内容
社团的意志不同于股东的意志，社团的意志是加总的股东的
意志，而不是股东意志的加总。
法人人格的突出后果是：权利义务均由作为一个整体的团体
承担，并将成员个人完全排除在外；“如果有什么东西应给
付团体，它不应付给团体所属的个人，个人也不应偿还团体
所欠之债”。个人作为团体成员有另一种身分，而且，即使
该团体只剩下他一人，该身分也不同其人格相混淆。
股东意志的加总
不经凤阁鸾台,
何名为敕
公司意志与成员意志分离的维度
股份人数增加，股权的分散，会导致公司决策成本上升，同
时，股东的个别意志也会和加总意志产生明显分离。
在人数标准之外，股东的身份差异也对公共性产生影响。这
种差异包括利益诉求、参与管理程度、投资分散化程度等。
当异质性增强时，公司的意志和决策，就不能仅仅考虑某一
种股东的利益，而使得股东的加总意志变得更为复杂。
公司实际运行中的独立性程度。其认为这是判断公司的公共性的
最核心的要素之一，特别是在“机构”、“组织”、“公司”成
为社员的时候。
在公司的实际运作中，公司是否被控制在股东手中？如果公司被
控制在控股股东手中，其实际经营在对外关系、公司机会、会计
核算、人事任免、意志形成五个要素上不能独立于股东，公司就
是股东手臂的延伸，在这种情况下，公司谈不上有独立的意志，
进而也就谈不上有独立的人格。
公司的财产组成方式和来源。其认为当公司的财产组成多元化，并
且涉及到的利益相关主体多元化的时候，公司的公共性就会增强。
这就应当考虑不同利益主体的权利或者期待利益。发行债券的有限
公司，吸收客户保证金的证券公司，其公共性必然大于非负债经营
的公司，其权力更应当纳入法律的强行性规范的调整范畴，应当对
社会负有更多的责任。同样，发行内部股票、实现内部集资，无论
是采取股权、债权，或者更为形式化的票据的公司，其公共性程度
也要高于仅仅由普通股构成的公司。
同样，吸收银行存款、保险金的银行和保险公司，其公共性程度必
然要大于一般的有限责任公司。
Corporation is Constellation
（二）公司的独立人格：独立意志的程序
股东对共益权行使的程序性要求
可不可以不开会？
CCL§38.2 对前列事项股东以书面形式一致表示同意的，
可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在
决定文件上签名、盖章。
CCL §62 一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法
第38条第1款所列决定事，应当采用书面形式，并由股东
签名后置备于公司。
三、公司人格、财产与责任
（一）公司人格与财产
公司人格的含义之一在于公司具有独立的财产、股东财产和公司
财产是相互独立的。
Asset Partitioning的两层含义
财产区分：the designation of a separate pool of assets that are
associated with the firm and that are distinct from the personal
assets of the firm’s owners and managers——权利能力：own
assets in their own name.
责任区分：正向切割、反向切割
财产
无财产切割弱财产切割强财产切割
人
人无独立人格
个体工商户个人独资企业信托
格
与
格
弱独立人格分公司普通合伙企业 L.L.L.P. 财
子公司产
强独立人格无限公司保证公司普通公司
人格与财产
信托人股东
合同信托人出资
股权
第董事会
三
人
信托人受托人财产
财产公司财产
公司人格
（二）公司人格与责任承担
“独立承担民事责任＝有限责任”吗？
股东的责任制度解决的是：当公司财产不足以偿还债务时，
股东是否需要以自身财产为公司买单的问题。
在公司责任承担方面更为重要的区分在于个人责任与团体责
任的区分。
（二）公司人格与责任承担
作为社团的公司，由于独立人格的存在，使得社团行为独立
于股东的行为；也独立于其他主体的行为。
但是公司的行为毕竟要通过自然人实施，那么自然人的行为
结果何时归属于社团是区分公司责任还是个人责任的核心。
侵权/刑事责任与合同责任
1. 侵权责任
公司在何时对其员工的侵权行为是否承担责任？
授权理论：
员工的授权行为
员工用非授权方式执行授权行为
员工的非授权行为
如何判断授权呢？
（1）权力的来源；（2）组织的固有特性；（3）组织的目的
法人的目的性、固有职权等构成了判断行为的一个标准。
水滴筹打架事件
 近日，一则水滴筹员工医院殴打
轻松筹员工的视频将两家公司推
上风口浪尖，也再次将网络众筹
平台"明争暗斗"的行业内幕曝光
到大众的视线前。尽管两家公司
均表示该事件仅是个人事件，不
应上升到行业竞争层面，但网友
对此似乎并不买账，认为公益众
筹背后存在"利益"纷争。
公
司
内
的
权
力
体
系
1. 侵权责任
《民法通则》第43条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作
人员的经营活动，承担民事责任。
第121条：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务，侵犯公
民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。
司法解释：“58．企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法
人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当
承担民事责任”。
2. 刑事责任
替代的刑事责任
直接的刑事责任
2. 刑事责任
《民法通则》第110条“对承担民事责任的公民、法人需要追究行
政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法
定代表人应当依法追究刑事责任。 ”
《刑法》第30条：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危
害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任
《刑法》第31条：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负
责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法
律另有规定的，依照规定。
3. 合同责任
公司的合同责任的核心是对外签约权问题。
谁有权在什么程度代表公司对外签约。
一、公司对外代表的两种模式
二、代表理论与法定代表人
三、法定代表人的权限
8.4 公司人格的对外代表
四、法定代表人如何代表？
五、代理理论下的对外关系
六、小结：如何对外代表
一、公司对外表的两种模式
代表理论代理理论
基于实体理论：法人是独立的权基于拟制论，认为法人为法律虚
利主体，有独立意志，具有行为拟人格，无行为能力，而需要代
能力。理人的行为来进行。
代表人是构成法人的机关，是法
代理人的行为需要因法律规定转
人的组成部分；代表人相对于法
致到法人之上。
人无人格，其行为就是法人行为
代表人行为等同于公司行为，附公司的每一个机关或成员，都可
属成员则需要额外判断是否获得能参与到公司治理和对外意思表
了法定代表人的正当授权示之中。
二、代表理论与法定代表人
《民法总则》第61条：依照法律或者法人章程的规定，代表法人
从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法
人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者
法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。
《公司法》第13条公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事
长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，
应当办理变更登记。
（一）代表理论下代表人是代表机关
法人机关：法人是由一定功能或者要件组合而成的组织体。
构成法人实体的单位在理论上被称为机关或法人机关
构成法人的组织单元
由自然人充任
对法人无人格，而只具有组织人格
只具有组织人格
（二）代表机关的组成与法定代表人
单独代表制：每一董事都可以对外代表公司
共同代表制：除非公司章程具有相反的规定，董事会成员应
共同对第三人进行意思表示
独任表制：法定代表人
（三）为什么我国采用了独任代表制？
1. 苏联模式的影响
“厂长负责制”在中国最早的法律实践是30年代初期江西红
色政权颁布的“苏维埃国有工厂管理条例”，80年代之后，
有关“厂长负责制”的法律规定，其语言和知识系统都是在
江西红色政权当年界定的范围之内。从1949年到50年代中期，
东北三省的国企均模仿前苏联实行“厂长负责制”
方流芳，《国企法定代表人的法律地位、权力和利益充足》
前苏联的理论也把代表机关分为个人代表和集体代表两种形式。比如，
苏联的作者就把代表机关分为领导人和合议制的领导机构两类。
前苏联的个人代表。是指企业的负责人为法人代表，这种负责人在“一
长制”的企业领导体制下，自然是指企业的最高行政负责人，即厂长或
经理。虽然，苏联在规定企业的经理为法定代表的同时，也规定副经理
可以在自己的职权范围之内以企业名义活动，代表法人，但这种多元代
表并非呈对称结构或均等结构，而是呈金字塔式的等级结构，即经理与
副经验之间具有行政上的隶属关系，经理的代表权具有全权的特点，而
副经理的代表权则只局限于其职务范围之内。
石慧荣，《法人代表制度研究》
（三）为什么我国采用了独任代表制？
2. 传统单位制度的影响
“坚持党管干部的原则”。国企负责人和国有资产产权代表必须
按照人事任免权限选派和推荐
在公司制企业中，如果人选同时具备担任党委书记和董事长的条
件，可以身兼党委书记和董事长；或者是党委副书记担任董事长，
党委书记担任副董事长；党委成员可以分别进入董事会、监事会
和经理班子。中层干部的任免要事先经过党委组织部和人事部考
察，然后。由企业党政领导集体讨论，最后，以厂长（经理）的
名义任免。
（三）我国法定代表人的选任与登记
CLC 第十三条公司法定代表人依照公司章程的规定，由董
事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表
人变更，应当办理变更登记。
《企业法定代表人登记管理规定》第3条企业法人的法定代表
人经企业登记机关核准登记，取得法定代表人资格。
 第四条有下列情形之一的，不得担任法定代表人，企业登记机关不
予核准登记：
（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；
（二）正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的；
（三）正在被公安机关或者国家安全机关通缉的；
（四）因犯有贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩
序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年的；因犯有其他罪，被判处刑
罚，执行期满未逾三年的；或者因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期
满未逾五年的；
 （五）担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，
并对该企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾
三年的；
（六）担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该企业
违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的；
（七）个人负债额较大，到期未清偿的；
（八）有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的。
 第六条企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关
提交下列文件：
（一）对企业原法定代表人的免职文件；
（二）对企业新任法定代表人的任职文件；
（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。
 第七条有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、
股东大会或者董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行
职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以
由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权
的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议。
登记名义如何解决？
饶希安诉涂筱萍等侵权纠纷案
原告诉称，1999年9月21日，原告受被告海南农业控股集团有限公
司（以下简称农控公司）的委派，担任海南六合市场开发股份有
限公司（以下简称六合股份公司）董事。经六合股份公司临时股
东大会和第二届四次董事会推选，担任了公司董事长，正式主持
公司的全面工作。
正当原告领导的新班子对急待解决的问题进行处理，提出公司下
步发展的基本思路和实施意见时，被告涂筱萍为隐瞒问题，与其
他两被告共同筹划、实施了一系列针对原告的侵权行为。
 被告农控公司无视《公司法》的有关规定，于2000年3月29日发出《关
于撤回饶希安等董事的决定》一文。同年3月19日，已不是六合股份公
司股东的被告六合公司竟对六合股份公司发出《关于从速召开临时股东
会议的通知》，并称“此次会议召开之前，暂由你公司合法法定代表人
涂筱萍主持全面工作。”
 同月20日，被告涂筱萍强行占用原告的董事长办公室。三被告的行为侵
犯了原告的合法权利，六合股份公司的经营活动因此无法正常开展，合
法权益受到严重损害。请求判令三被告停止侵权行为，消除恶劣影响，
对所造成的严重后果承担相应的责任。
又经查明，六合股份公司法定代表人并非原告饶希安而是被告涂
筱萍。根据中华人民共和国国家工商行政管理局《企业法人法定
代表人登记管理规定》第三条“企业法人的法定代表人经企业登
记机关核准登记，取得法定代表人的资格。”的规定，饶希安虽
曾被推选为六合股份公司董事长，但未依法向企业登记机关进行
登记，尚未合法取得六合股份公司法定代表人的资格。
最高人民法院行政审判庭关于谭永智不服甘肃省人民政府房产
登记行政复议决定请示案的答复
 公司的法定代表人应以在公司登记机关登记备案为准。经股东大会或
者董事会任命的董事长虽未依法办理法定代表人登记手续，但在全体
股东对股东大会或者董事会决议的合法性无异议的情况下，可以代表
公司申请行政复议或提起诉讼。如其后的股东大会、董事会已经通过
新的决议否定了对原董事长的任命，则原董事长无权代表公司申请复
议或诉讼。公司股东对行政复议机关或人民法院受理原董事长的复议
申请或起诉提出异议后，行政复议机关或人民法院不应作出实体裁判，
而应中止案件审理，要求相关当事人先行依法解决公司决议纠纷，明
确公司代表权。
三、代表权与法定代表人的权限
1. 代表权
代表权附属于法人的代表机关
代表权的取得：法定代表权/委任代表权/指定代表权
公司法上的代表权的取得：委任理论/有机体理论
2. 我国法定代表人的权限
（1）一个企业法人必须有唯一的法定代表人
“国家工商局行政规章对“法定代表人”的经典定义是：“代表
企业法人根据章程行使职权的签字人”；“代表企业行使职权的
主要负责人”，法定代表人是唯一能“代表法人行使职权”、
“代表法人参加民事活动”的主要负责人，法定代表人签署的文
件均是“代表企业法人的法律文书”；“法律、法规规定必须由
法定代表人行使的职责，不得委托他人代行”。”
“法定代表人的行为理所当然地约束公司，公司其他职员非经法
定代表人授权不得代理公司为法律行为。”
（2）法定代表人掌握代表企业签定合同的最终决定权
“在订立合同过程中，法定代表人签字常常是合同的生效条
件。如果未经法定代表人同意或者授权，其他任何人以公司
的名义签定合同都被认为是一种越权行为。”
（3）法定代表人是公司财务的最终控制者
“企业和商业银行之间的借款合同、担保合同非经法定代表人或
者法定代表人授权的代理人签署不发生效力。人民银行对企业存
款实行预留印鉴的管理方式：印鉴包括企业财务专用章、法定代
表人章和财会人员章，因此，如果没有法定代表人同意，企业无
法到银行支取存款。非经法定代表人签名，法人机构签发的票据
不生效力。如果商业汇票和支票的出票人为“单位”，一张有效
票据必须有该“单位”的公章和法定代表人签名。”
（4）法定代表人的权限渗透到企业的全部活动
“从典当公司资产、委托拍卖公司财产到转让一辆公司的旧汽车都
必须提交法定代表人签署的证明文件或者法定代表人身份证明。法
定代表人还是企业治安保卫工作的负责人和企业雇员计划生育工作
的负责人。
在有些地区，政府赋予法定代表人一些非常奇特的权利，例如：
1997年，陕西省渭南市临渭区党政机关发出一份通知，法院非经区
委和区政府“主要领导”同意，不得传唤“骨干企业”法定代表人；
在上海市，如果一个单位收藏的档案资料复印件有该单位法定代表
人的签名或者印章标记，就具有与档案原件同等效力。”
（5）法定代表人代表公司诉讼
原告上海延中饮用水有限公司（以下简称：饮用水公司）是1992
年在上海注册的一个中外合资企业，其主要产品“碧纯牌”蒸馏
水在上海占有43％的市场份额。饮用水公司的主要股东是中国国
际有限公司（港商）和上海延中实业股份有限公司（以下简称：
被告A），前者持股60％，后者持股30％；饮用水公司董事会成
员6人，港商委派3人，被告A委派2人，董事长由被告A委派的W
先生担任。
1995年，被告A成立了一个子公司一“上海碧纯贸易发展有限公司”
（以下简称：被告B），生产“延中牌”蒸馏水，W先生为该公司董事长。
1996年，被告B又成立一个子公司一上海新延中饮料公司（以下简称：
被告C），亦生产“延中牌”蒸馏水。W先生为该公司董事长。
因此，该案原告和三名被告的法定代表人都是W先生。
饮用水公司的港商股东认为。被告B、被告C生产、销售与“碧纯”牌
包装、标识相似的“延中牌”饮用水；被告B以饮用水公司的商号为商品
名称；被告A是被告B、被告C的控股公司和原告的股东之一，三者均构
成对饮用水公司的侵权。
侵权行为发生之后，港商要求W先生召集董事会，以饮用水公司的名义
提起诉讼，遭到W先生拒绝。1996年7月，港商在W先生“缺席”的情况
下。通过一项董事会决议，以饮用水公司的名义在上海市第二中级人民
法院起诉，要求被告停止侵权，赔偿损失1000万元。
在港商以饮用水公司名义起诉之后，W先生则以饮用水公司的名义撤诉，
称：港商召集董事会违反程序而又未达法定人数，故有关起诉的董事会
决议无效。
1996年9月，港商以自己的名义在上海市第二中级人民法院起诉，向三
名被告索赔1000万元，将饮用水公司列为诉讼第三人。
作为回应，W先生则以饮用水公司的名义在上海市第一中级人民法院起
诉被告B和被告C，主张与港商相同的事实和理由，但是。仅仅要求被告
B和被告C赔偿100万元。至此，上海市第二中级人民法院受理了港商作
为股东，以自己的名义对被告A、被告B、被告C的起诉，上海市第一中
级人民法院则受理了W先生以延中饮用水公司名义的起诉。
被告A向上海市第二中级人民法院提出管辖异议，称：港商与被告A之
间的纠纷属于合资企业投资者之间的争议，合资各方的合同、合资公司
章程均选择仲裁途径解决纠纷，因此，上海市第二中级人民法院对该案
无管辖权。
法院认为：该案的实质是，饮用水公司的主要股东之一“因利益驱动损
害了公司的整体利益”，并利用控制董事会的特权而使公司无法行使诉
权，在这种情况下，公司其他股东有权以自己的名义提起诉讼。故驳回
被告A的管辖异议。被告A对驳回异议的裁定提起上诉。
1997年3月，上海市高级人民法院驳回了被告A就管辖问题的上诉。随后，
上海市第一中级人民法院驳回了w先生以饮用水公司名义对被告B和被告
C的起诉，上海市第二中级人民法院则驳回了港商以饮用水公司名义对被
告A、被告B和被告C的起诉。至此，若干诉讼就剩下港商以自己名义对
被告A、被告B和被告C的起诉。
在法院开庭审理该案的时候，w先生代表作为诉讼第三人的饮用水
公司声称：既然是饮用水公司的利益受到侵害而饮用水公司已经
行使诉权，港商无权就同一事实提起诉讼，无论是以自己的名义、
还是以公司的名义。
最后，在法院主持下，双方于1997年12月达成一份主要内容如下
的和解协议：（1）被告向原告赔礼道歉；（2）被告赔偿原告170
万元损失并承担诉讼费用。
四、法定代表人如何代表？
 （一）代表行为与个人行为的区分
代表行为的后果才由公司承担；
（二）如何判断代表行为
具有代表人身份
以法人的名义
在权限范围内
（三）越权代表
合同法第50条“法人或者其他组织的法定代表人，负责人超
越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道超越权限意外，
该代表行为有效。”
实践中的问题：如何限制法定代表人的权限？
法律？章程？决议？
逻辑中的问题：相对人知道或者应当知道其超越权限，代表
行为无效？
1. 章程限制的讨论
公司法中一共有25处“章程规定”加上10处“另有规定”，
其中涉及到外部关系的，主要有：
（1）谁是法定代表人？
（2）执行董事的职权
（3）经理的职权
（4）许多行为，诸如重大资产转让、股份转让的优先权、
对外担保、自然人股份继承等
债权人要不要看章程？
中国银行：http://www.bank-of-china.com/cn/
申请条件
1．借款人应当是经工商行政管理机关（或主管机关）核准登记的
企（事）业法人、其他经济组织、个体工商户等，拥有工商行政
管理部门颁发的"企业法人营业执照"；
2．借款的用途应具有经济效益，能按时还本付息；
3．符合中国银行其他有关贷款规定要求。
提供资料
1．借款申请书；
2．企业法人代表证明书或授权委托书，董事会决议及公司章程；
3．经年审合格的企业（法人）营业执照（复印件）；
4．借款人近三年经审计的财务报表，及近期财务报表；
5．贷款卡；
6．中国银行要求提供的其他文件、证明等。
2. 法律的限制真的有效吗？
“《公司法》对股东会和董事会的权力授予，实际上可以视
为《公司法》对法定代表人权力的限制。《公司法》第37条
固定，股东会享有对发行公司债券、公司合并和分立等事项
作出决议的职权，此条即表明，法定代表人未经股东会同意
无权签订发行公司债券的合同和公司合并、分立的合同。”
CCL §37.11 公司章程的其他职权？
什么是法律授予的权力？
CLC §16 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章
程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投
资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不
得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会
或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，
不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东
所持表决权的过半数通过。
“依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”
可否依照章程规定，无须董事会、股东会决议？
由董事会或者股东会、股东大会决议是否是对董事会、股东
会、股东大会的授权？
实践中的做法：并未规定违反上述规定导致合同无效；公司
内部决议不得约束第三人；不是效力性强制性规定；认定担保
合同无效，不利于维护合同的稳定和交易安全。
公报案例
《中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷》
 2005年期间，中建材公司与恒通公司签订5份进口项目委托代理协
议书，对中建材公司代理恒通公司进口新加坡GXD公司工业计算机服
务系统有关事宜进行了约定。2006年10月10日，中建材公司与恒通公
司、天元公司签订备忘录，约定恒通公司确认截至2006年9月30日，其
应向中建材公司支付上述5份进口项目委托代理协议书项下的代理进口
货款、各项费用（含代理费）共计34279548.21元，逾期利息2706280元，
恒通公司已支付18077891.29元，共欠中建材公司18907936.92元；还约
定了恒通公司分期还款的期限。
天元公司为恒通公司还款提供连带责任担保；恒通公司、天元公司承诺
在还款期间，由广州海港大酒店代其每日还款，到期恒通公司未足额还
款时，由银大公司无条件代为支付剩余欠款及利息，直至全部还清。
2006年10月19日出具加盖有“江苏广兴达银大科技有限公司”印章和法
定代表人何寿山签字的承诺书载明：“中建材集团进出口公司：现我司
承诺如下：如若北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公
司在上述备忘录的还款期限到期时未能足额还清贵司债务，本公司——
江苏银大科技有限公司将无条件代为支付剩余全部欠款及利息等，还款
期限20天，直至全部还清。本承诺书作为上述备忘录的补充文件，经我
司盖章和法人代表签字后，与原备忘录具有同等效力。”
中建材公司在一审庭审中出示的该承诺书原件显示，何寿山是在加盖了
“江苏广兴达银大科技有限公司”印章的承诺书复印件上签字确认。
2008年6月4日，天元公司向中建材公司出具承诺函，2008年6月6日，天
宝公司、俄欧公司分别向中建材公司出具承诺书，均承诺对恒通公司根
据备忘录对中建材公司的全部应偿还债务承担连带还款责任，直至债务
全部还清。
上述备忘录、承诺函、承诺书签订和出具后，恒通公司仅向中建材公司
归还欠款本金70万元，剩余欠款本金和利息未向中建材公司支付，天元
公司、天宝公司、俄欧公司、银大公司亦未向中建材公司履行担保责任。
另查明，银大公司原名称为江苏广兴达银大科技有限公司，于2005年5
月变更为现名称。2005年5月至2007年6月期间，何寿山系银大公司法定
代表人。2006年银大公司的公司章程载明，鉴于新公司法于2006年1月1
日正式实施，特修订银大公司章程。股东名称为北京唯美星计算机安全
保护技术有限公司、何寿山、唐明华、郭佩芳和郝龙群。银大公司的注
册资本为3058万元，其中何寿山作为股东占银大公司股份的19.5%。此外，
银大公司公司章程第三十四条第二款约定：“董事、高级经理人员不得
有公司法第一百四十九条规定的行为。”
再查明：根据2004年8月18日恒通公司向北京市工商行政管理局提交的
企业变更（改制）登记申请书载明：恒通公司由原名称北京广恒天一科
技发展有限公司变更为恒通公司；法定代表人由王彬变更为何寿山。根
据2005年8月26日恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更（改
制）登记申请书载明：恒通公司法定代表人由何寿山变更为钟跃军。北
京市工商行政管理局备案中有一份恒通公司第二届第二次股东会决议，
该决议载明：免除何寿山执行董事及总经理的职务。
原审原告中建材公司在一审中请求判令：恒通公司向中建材公司支付欠
款本金15532175.94元及利息；天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公
司对上述欠款及逾期付款违约金承担连带清偿责任。上述五被告承担本
案诉讼费用。
原审被告银大公司答辩称：中建材公司在签署承诺书过程中存在过失，
未审查何寿山是否经银大公司董事会同意对外提供担保，未审查银大公
司的印鉴是否真实。因此，中建材公司与银大公司之间的担保合同无效，
银大公司不应承担保证责任。
法院认为：关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》
第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人
大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方
性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和
国合同法>若干问题的解释 (二)》第十四条关于“合同法第五十二条第
(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，在合同
法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定
而无效的情形。
因此，2005年修订的公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定。
在2005年修订的公司法没有明确规定公司违反2005年修订的公司法第十
六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。
此外，根据合同法第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负
责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以
外，该代表行为有效”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担
保法>若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、
负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权
限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程
的规定对外提供担保应认定为有效。
公报案例
《招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司等借
款合同纠纷案》
关于合同效力，《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第五
十二条规定“有下列情形之一的，合同无效。…… (五)违反法律、
行政法规的强制性规定”。关于前述法律中的“强制性”，最高
人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》
(以下简称合同法解释二)第十四条则作出如下解释规定“合同法第
五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规
定”。因此，法律及相关司法解释均已明确了将违反法律或行政
法规中效力性强制性规范作为合同效力的认定标准之一。
公司作为不同于自然人的法人主体，其合同行为在接受合同法规制的同
时，当受作为公司特别规范的公司法的制约。公司法第一条开宗明义规定
“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维
护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。公司法第
十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须
经股东会或者股东大会决议”。
上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公
司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，
故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理
解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。
另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。
譬如股东会何时召开，以什么样的形式召开，何人能够代表股东
表达真实的意志，均超出交易相对人的判断和控制能力范围，如
以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率，同时
也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了
制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，
更有违公平正义。
有什么对公司内部权限的划分的规定不是内部控制的规定呢？
公司法又具有什么样的效力性规定呢？
3. “知道或应当知道”的麻烦
“知道或应当知道”的麻烦
什么是“应当知道”？如果将公司简单化处理为法人，那么
交易中具有对外意思表示的法定有权机关的意思表示存在就
足够了，对于公司内部的限制约束还有什么意义呢？
现实中：法定代表人签章；公司印章。
中山房地产开发有限公司诉晏春证照、印鉴持有、返还办公场地案
原告人及其委托代理人诉称：2000年11月27日，被告当选为本公司董事长，为法定代表人，
任期三年，于2003年11月27日届满。被告故意不履行职责，拒绝召开股东大会议，致使公
司在2003年11月27日之后，无法定代表人。
为此，公司最大持股人谭兴模于2003年12月14日召集并主持全体股东大会，选举产生新一
届董事会，谭兴模为董事长。
会后，被告拒绝交出公司经营所需的证照、印章及办公场所，使公司正常经营不能进行，
被告的行为侵犯了原告的合法权益，现向法院提起诉讼，要求被告立即归还原告的证照
（营业执照正副本、公司资质等级证）、印章印鉴（行政公章、财务专用章、合同专用
章）、办公场地，并承担本案诉讼费。
被告人及其委托代理人的答辩意见：被告于2000年11月27日至2003年11月27日为公司董事
长，公司的证照、印章印鉴、办公场地现还在被告掌握之中属实，但原告不具备主体资格，
诉状上没有加盖公司的印章，谭兴模不能代表公司诉讼，因公司的法定代表人资格需取得
工商行政管理机关的登记核准，谭兴模未经登记，且谭兴模主持召开的公司股东大会是无
效的，公司的注册资本未达法定额，只有20万元。故应裁定驳回原告的起诉。
为
什
么
要
抢
公
章
？
（四）法定表人制度简单易行吗？
法定代表人制度简单易行么？
债权人的反应
从审查法人到审查法定代表人
中国人民银行：关于进一步加强贷款管理有关问题的通知（1998）
商业银行在发放贷款之前“对企业的法人代表及主要管理者的个
人品质加强审查。对董事长、总经理、厂长、经理等主要管理人
员有赌博、吸毒、嫖娼、包养情妇，经常出入歌舞厅、桑拿场所，
大操大办婚丧红白喜事，购买与其经济实力不相称的高级轿车、
经常租住高级宾馆等行为的，其企业贷款必须从严控制。”
（四）法定表人制度简单易行吗？
“对法人代表持有外国护照或拥有外国永久居住权的，其企业、公
司在国外有分支机构的，其家庭主要成员在国外定居或者在国外
开办公司的企业的贷款要从严控制，对其法人代表出国及企业的
资金往来要密切关注。
特别是对将资金转移到国外或资金用途不明的转账行为，要进行
严格的审查、监督，发现问题及时制止。”
五、代理理论下的公司对外关系
代理理论下，公司的任何机关和个人都可以对外代表公司做
出行为，其权限来自于公司内部的权限划分。
在代理理论下，可供参考的两个问题：
表见代理中“应当知道”的标准
下级机关或雇员是否可以对外签约
（一）表见代理下的“应当知道”
Baldwin v. Canfield
William S. King拥有消极营业的明尼阿波利斯农机协会MAMA
的全部股份，该协会唯一值钱的资产是展览会场地的产权。通过
一系列的复杂间接的交易，King以股份为担保借了30 000美元，
股份由明尼阿波利斯银行及其司库R. J. Baldwin依据担保合同持
有。
King与Thomas. H. Canfield进行谈判，Canfield愿意支付65000
美元（以当时容易在市场上交易的证券—铁路债券的方式），获
得展览会场地的产权。
书面协议规定，King出售产权，并负责办理授权转让事宜。因为
Canfield知道，King并非个人拥有该产权，但是也被告知，King拥有
MAMA的全部股份（但并没有被告知存在抵押权）。
签订书面合同的时候，两人口头约定，为了成交，King将会转让股份给
Canfield，并且从MAMA那里获得有授权的不动产转让合同并转给
Canfield。合同成交的地点是在纽约而不是明尼阿波利斯。
King与Baldwin联系，说服他将所有被抵押的MAMA股份发送给纽约市
的Park银行，该银行作为托收银行负责保管和移交附条件的合同。Park
银行的职责是在Canfield移交了足以清偿King的贷款的铁路债券后，将股
份交付给Canfield。
但是，很不幸，这个计划从未有效传达给Canfield。（Baldwin显然是相
信King会通知Canfield）。
King开始了让MAMA的十名董事签署了一份目的在于转让展览会场地
给Canfield的合同，签字分别是King或者他的律师在不同的时间分别“逮
住”董事们获得的，而没有通过董事会开会以决议的方式作出销售资产
的授权。
最终，合同在纽约履行。King移交了MAMA的合同，得到了铁路债券。
Canfield出于大意，并没有按照口头协议向King索要股份（大概这样做可
能会显得画蛇添足），而只是拿到了董事签字的转让资产的合同。事实
上，交易略过了托收协议和Park银行，MAMA的股份仍在Baldwin手中。
Park银行始终没有接收到任何铁路债券，King也没有以任何方式偿还贷
款，他不是把取得的铁路债券交给MAMA，而是自己拿走了。此后，他
就消失了。
King成功从各方抽走了大约85000美元，留下了大概价值65000美元的财
产（展览会场地）。换句话来说，这个案子是一个聪明的骗子进行了一
次明显的欺诈。
双方为了获得场地产权提起了诉讼，法庭的任务则是，要在两个苦主，
Baldwin和Canfield之间分配损失，决定谁两手空空，谁获得场地。法庭
认为，董事们必须通过会议方式来行事，转让合同并没有召开董事会，
不满足董事会的行事程式要求，转让合同因此是无效的。最后，Canfield
输给了Baldwin。
这个案件的特别之处是：
（1）是否允许董事会采取“一致书面同意”（Unanimous Written
Consent）来作出决定；
（2）公司涉及到的交易重大，存在着另外一个第三人（Baldwin）的
有抵押权的合同。
前者在美国法上已经被修改，大多数州允许董事可以通过一致书面同意
的方式作出决策，但仅仅是一致书面同意，并且要得到公司秘书对程序
和决议形式的确认；后者则涉及到公司重大资产的交易，应当经过有权
机关的批准。本案属于非常极端的判例。
大多数买方要求提供如下文件，重大交易：
1）经一名适当的州官员证明的公司组织章程副本以及同样的一名
州官员出具的存续和有良好的税收声誉的证明；
2）由公司秘书证明的最新的内部规章副本；
3）董事会批准买卖的决议副本，附带公司秘书出具的证明书，证
明书要证明行动已经以适当多数在董事会上通过，为此会议已经
发出正式通知且会议达到法定人数，从那时起，未曾有过影响决
议的实质性行为；
4）证明某些签字的有效性
善意第三人的程度应当和交易之于双方的重要性相应
规则1：一般情况下的对外授权，遵循商业惯例或该公司固有程式
和通常行为
[默示授权规则]
[越权规则]
规则2：关联交易（内部交易不适用上述规则）
规则3：重大资产交易不适用上述规则（重大资产交易：法定规制
规则+公司实质变动标准）
（二）下级机关或雇员的对外签约
代表理论下的处理
下级机关的法定职权或固有职权是否应当得到承认？
公司法中关于经理职权的规定：组织实施公司年度经营计划
和投资方案：经理能否在自己的职权范围内对外签约，而无
须得到法定代表人的授权？
分支机关能否对外签约？
公
司
内
的
权
力
体
系
北京市高级人民法院关于执行《审理经济纠纷案件若
干问题的解答》的说明
（1）企业法人的经营活动是通过它的法定代表人进行的，因此企
业法人对其法定代表人或其工作人员以法人的名义进行的民事活
动，应当承担民事责任；
[法定代表人名义行为]
（2）法定代表人或其工作人员为企业利益实施企业章程规定之外
的行为，甚至实施违法行为，所产生的债权债务关系仍由法人承
担；
[公司目的]
（3）法定代表人或企业工作人员只要在授权范围内进行的民事活
动，企业法人必须承担民事责任。该代理人在授权范围以外进行
的民事活动，除企业法人或其法定代表人追认外，其后果应由该
代理人个人承担；
[明示授权规则]-授权范围
（4）企业法人已授权，但授权不明无法确定代理人权限的，该代
理人以企业法人的名义对外进行经营活动，其后果由企业法人承
担，该代理人承担连带责任。
[表见代理]
最高法院200条
第115条，“不具有法人资格的企业法人的分支机构，以自己的
名义对外签订的保证合同，应当认定无效。但因此产生的财产责
任，分支机构如有偿付能力的，应当自行承担；如无偿付能力的，
应由企业法人承担。”
担保法第29条
第29条企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范
围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部
分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担
相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
北京市高级人民法院关于执行《审理经济纠纷案件若干问题的解
答》的说明
（1）持有《营业执照》的企业法人下属分支机构，以自己的名
义对外签订的合同应认定有效。在诉讼中，依其经营管理的财产
独立对外承担民事责任；无经营管理的财产或其经营管理的财产
不能独立对外承担民事责任的，可直接将申请开办登记的法人单
位追加为共同被告，并以该法人经营管理的财产对外承担民事责
任；
 （2）没有《营业执照》的企业法人下属机构，因其不具备签订合
同的主体资格，以自己的名义从事的民事活动无效，即使法人事
后追认也应认定无效。
在诉讼中，以设立该分支机构的法人为当事人。但审判实践中应
注意两点：
一是法人知道其下属机构以自己的名义对外签订合同，并实际参与履
行了该合同的，可认定该合同有效；
二是法人下属机构在依照法人内部组织章程所规定的职权范围内或依
法人的明示授权，以自己的名义对外从事民事活动，应认定有效。
法院的思路：
（1）以是否进行登记并获得《营业执照》为标准，承认不具有法
人资格，不持有《企业法人营业执照》的分支机构，有权对外签
订合同，换言之，这是对法人人格比较准确的理解；
（2）法人对其分支机构的补充责任；
（3）不具备营业执照的分支机构，其行为不能通过事后追认获得
越权后的追认效果；
（4）明示授权和固有职权所签订的合同有效。
六、小结：公司如何对外代表
 一般通用规则：代理规则+越权
 规则1：明示授权
 规则2：默示授权：表见代理、固有职权、推定知悉
 规则3：越权
越权：超越公司目的
抗辩规则：公司能力
越权：超越公司能力
抗辩规则：善意第三人
越权：超越公司程式（章程、内部约定）
中国规则
规则1：明示授权=法定代表人（签、章）/授权
规则2：默示授权：表见代理
部分法院：固有职权
规则3：越权？
公司目的：合同法第52条
 1. 是否属于内部交易
 2. 是否属于重大资产交易（实质变动）
 3. 是否属于控制股东/大股东/发起股东重大资产交易（控股股东诚信义
务+发起股东持股义务）
 4. 是否涉及公司股权类证券（董事会发行权限+证监会登记披露规则）
 5. 是否涉及公司总资产变动（有限责任和债权人保护规则）
 6. 是否涉及内部劳动关系（劳动法）
 7. 是否涉及到公司职位出让（原有董事或控股股东诚信义务）
 8. 是否涉及到消费者保护（产品责任+企业同一性）
一、公司的关联
二、关联企业的规制 8.5 公司独立性的标准
三、公司独立性判断
一、公司的关联
关联企业改变了交易模式，从而可以更为有效地扩大交易和生产
一体化（早期的代理商、经纪人），关联企业更容易形成相互之
间的信任。
关联企业使得投资者可以通过有限责任来规避风险，从而促进资
本在跨地域、国界的流动。
（一）公司关联的优势
 第一，降低交易成本。
 第二，产生规模效益。
关联企业通过关联交易优化内部资源配置，促进规模经营，进而增强
企业总体竞争力；
 第三，调节收入。
关联企业可以通过关联交易来调节利润。通过贵买贱买减少利润，虚
假销售增加利润。通过调节可以在内部进行利益的重新分配，以实现
增强业绩、逃避税收等目的。
 第四，关联交易在关联企业内部间进行，具有一定的隐蔽性，外部人
员很难了解交易的内幕。
（二）公司关联的危害
关联企业的危害：
逃避税收
［关税、流转税、所得税］
侵害债权人
［皮包公司］
侵害股东
［国有资产流失、损害股东利益］
企
业
独
立
性
的
丧
失
（三）关联的含义
两个形式上独立的企业由于存在着控制、共同控制关系，或
者受到同一个主体的控制而产生了社团意志不独立的情况。
控制标准：
一个社团的意志被股东操纵，丧失了社团独立的意志；主要
营业活动的控制+公司机会理论；控制是持续的，而非偶然和
暂时的。
（
联营
合同控制四
合同特许）
例外
承包关
关联
联
租赁
的
重大影响方
股权控制标准
控股式
（五）认定关联的要素
认定关联的几个要素：
（1）主观标准和客观标准
一是股权标准或客观标准，即一企业拥有另一企业的一定份额的
资本或股权；
二是实际标准或主观标准，即一企业对另一企业在经营、人事、
购销、筹资、盈利分配等方面实际上拥有控制权，根据“实质重
于形式”的原则，即使二者间不存在控股关系，也认定该二企业
间存在着控制与被控制的关系。
（五）认定关联的要素
（2）控制和重大影响：控制力的认定
（3）直接控制和间接控制
间接控制的计算方式：乘数规则和连续规则
（4）排除规则
国家所有
业务往来
一次性交易
二、关联企业的法律规制
对关联企业的控制主要是以下几个方面：
（1）限制控制程度，诸如在资本、人事等方面加以限制——
否认结社自由；
（2）直索责任，刺破公司面纱制度——否认有限责任
（3）信息批露——否认合同相对性
（4）非正常交易的干预——否认合同自由
（一）限制控制程度的措施
由于控制可能构成垄断危险的审批
限制相互持股
拟控制他人的通知义务
标购和强行收购义务
限制董事和高管人员兼任
（二）信息批露制度
合并财务会计报告
持股变动报告
人事变动报告
交易往来报告
（三）非正常交易的干预
分配盈余的限制
关联交易的控制
交易价格
控制转售价格
（四）直索责任
刺破公司面纱制度
影子董事
（五）我国对关联企业的规制
我国在企业公司法、税法和会计制度中对关联企业的认定也采取实
际标准。
[公司法]
第20条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使
股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得
滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依
法承担赔偿责任。
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严
重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
第21条 [内部人关联交易的赔偿责任]
公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用
其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承
担赔偿责任。
第125条[表决回避制度]
上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不
得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会
会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须
经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足
三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。
第217条本法下列用语的含义：
（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上
或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额
或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所
享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者
其他安排，能够实际支配公司行为的人。
（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管
理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转
移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有
关联关系。
公司法的规定分析：
（1）关联关系的认定：
第一，直接和间接控制，没有界定同受控制
第二，可能导致公司利益转移的其他关系，没有明确界定，
过大；
第三，界定了控股，控制和重大影响标准
（2）法律责任
第一，确立了内部人关联交易赔偿，但是没有考虑内部人对
债权人的损害；
第二，上市公司的回避义务；但法条明显有漏洞；回避制度
无法操作
第三，损失的赔偿义务
第四，没有独立企业的标准
三、公司独立性标准
为什么需要独立企业的标准？
关联关系本身并不构成正当
如何界定控制的正当？
从事正常和公平交易，隔断投资风险，前提是保证被投资、
控制、管理的公司的独立性性。
三、独立企业的认定
 William O. Douglas and Carrol M. Shanks, Insulation from Liability Through
Subsidiary Corporations, Yale Law Review, Vol. 39, 1929, Pp193—218, at
P196—197.
（1）每个企业具有分离的财务安排，出资充分；（2）商业记录、
会计、财产、交易和雇员没有混同；（3）分离的、可见的公司形
式；（4）不相互代表，并不会误导公众认为两家公司是一体的。
兰德斯教授在1975年提出了公司独立性的四个标准
 下属公司必须有充足的资本来开展起所追求的业务；
企业的组织和管理必须确保附属公司存在真实获利可能性。
附属公司不能过度依赖于母公司
母公司必须将子公司作为一个独立实体来对待
公司之于股东的独立，包含着几个层面：
（1）意志的独立，公司的意志并不是股东的意志的加总，而是
按照法律、公司章程以及内部规则所界定的意志形成等级和程序
形成的；
（2）利益的独立，公司追求的利益是自身的利益，而不能完全
理解成为股东尤其是部分股东的利益；
（3）形式的独立，作为一个层级组织，必须遵循特定的程式和
程序，比如股东要采取股东会的行动方式，并遵循资本民主，董
事要采取董事会的决策方式，并遵循人的民主，换言之，就是必
须遵循“组织原则”。
具体的认定要素
（1）各自的交易、会计帐目、记录等没有混淆；［独立核算］
（2）公司的合法程序得到了遵守；［社团性］
（3）每个公司的资本是充足的；［股东义务满足］
（4）对外并不是一个公司的面目而出现；［外部区别］
（5）每个公司为各自的利益来经营，而不是其他或者相互的利益。
［独立控制和公司机会］
我国法院的企业独立性的判断
（1）独立核算标准，其理论依据是“经济机关”。在企业
制度转向了民事思维之后，这一标准被放弃；
（2）登记+出资标准，以登记和获得法人资格作为判断的主
要标准，辅之以出资是否到位的标准。最高法院尝试在2004
年出台的公司法司法解释，以及在现行有效的许多司法解释
中，采取了这一标准；
（3）实体标准
本讲小结
理解公司人格
掌握公司对外代表的相关理论与规则
理解并掌握公司的关联与控制的判断
理解公司的独立性判断标准
谢谢大家！
§ 9 有限责任及其否定
任启明
有
限
责
任
及
其
否
定
9.1 有限责任及其利弊
一、什么是有限责任？
 liablity; duty; obligation; accoutablity
有无限责任吗？
一个人对其他人承担无限责任，在法律上也不是没有限制的。
第一，财产边界，债权人不能执行其个人生活必需品（但不包括
非必需品和奢侈品），
第二，时间边界。
 诉讼时效，不能超过诉讼时效（我国一般情况下是2年，国际上基
于合同的一般是4年，其他情况下最长的不超过20年）。
（一）公司法上的有限责任
 CCL §3 公司是企业法人，有独立的法人财产，
享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务
承担责任。
有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对
公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股
份为限对公司承担责任。
（二）理解有限责任的维度
股东出资/股份/承诺为界
个人责任
公司全部资产对外负责
公司责任
管理者的代理行为
公司股东不承担公司债务
资产的反向切割（标准的反向切割）
公司董事、监事和高级管理人员也不承担公司债务
个人责任与团体责任的切割
（三）有限责任的范围与边界
1. 有限责任意味着股东责任的免除
2. 有限责任下，股东的责任变得单一，就是出资义务
出资和出资充实，以及公平控制公司，不滥用公司面纱
3. 有限责任和破产不同
破产是人格的消灭程序，但两者也有关系，破产是有限责任
制度得以实现的前提。
4. 有限责任是由合同确定的，类似于约定性损害赔偿；反之，
有限责任可以通过合同来破除。
二、为什么要有限责任？
“未来的经济史学家将会赋予那些有限责任应用于贸易公司的无
名的发明人，和瓦特、斯蒂芬森，以及其他的工业革命的先锋同
样的荣誉地位。（技术创造上的）天才人物创造了可以使得人们
对自然资源的支配能力以乘数方式扩大了几倍的方式。而有限责
任公司采用的方式，使得这些天才人物的发明所需要的巨大资本
的集中，可以得到实现、组织和有效地管理”。
1926年12月18日，经济学人
（一）无限责任的弊端
1. 无限责任的联合要求高度的信任
2. 连带责任迫使相互承担责任
3. 无限责任的退出和转让成本高昂
4. 无限责任无法测量
外部投资者不能形成准确的“责任限额”的预期。因此，在
无限责任下，是不可能出现统一的、大规模的资本市场的。
资本化、证券化、衍生证券、金融市场等等均不能发展出来。
（二）有限责任的效率
 1. 有限责任降低了监督成本
（1）有限责任降低了监督代理人的需求
（2）有限责任降低了股东之间的相互监督成本。
有限责任使得多样化投资和消极监督成为较理性的策略，从
而潜在地降低了公司运作的成本。
2. 有限责任促进了股份的自由转让
（1）有限责任使得股票有了统一的市场价格，可以更好地
反映企业的价值和相关信息。
无限责任下依赖于股东的初始财富。
（2）促进多元化投资、实现最优投资。
（3）降低监督其他成员的需求，降低成立企业的社会信任
成本和人身依赖性，从而实现资本社会化。
3. 有限责任可以使得企业进行更有效率的投资决策
（1）通过股权的自由流动，形成对管理者的制约，促使管
理者更有动力进行有效率的管理。
（2）允许企业更加有效地作出投资决策
可以从事变数很大的风险投资而不使投资者承担破产风险。
证券化资产持有证券
提供服务持有资产资金回流

投
发起人转移发行证券资
特殊者
支付价款目的
公司募集资金
SPV
债权人
（三）为什么债权人会接受？
波斯纳：
有限责任违约之后逃避责任的可能性提高了，利率提高已经将
这种风险考虑在内，债权人事前已经获得了补偿。
克拉克：
事实上，合伙人可能愿意承担更高的利率。
（1）债权人承担风险的能力更强，银行具有更强的评估能力；
（2）节约评估成本，不必要向股东一一追索；
（三）为什么债权人会接受？
自愿债权人
一般债权人
侵权债权人
有限责任否定制度的发展，表明法律对权力的调整
在技术上有了长足的进步，意味着有限责任的作用
更专长于资本市场的塑造。
三、有限责任的弊端与规制
（一）有限责任的弊端
（二）有限责任的规制
（一）有限责任的弊端
1. 法人创造主体的多元化
人格多元化带来的理论困境
2. 有限责任造成资本的虚增
3. 破坏了正常的交易，违背了两个主体的假设
对公共利益的损害：税收规避
对私人利益的损害：债权损害、损害弱势群体、破坏社会信任
风险转移安排
股东
生产公司资产公司
债权人
（二）有限责任的规制
1. 事前规制
（1）公开性要求
 名称的公示：CCL §8 “依照本法设立的有限责任公司，必须在公
司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。依照本法设立的股
份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字
样”。
 财务公开的要求： CCL §164 公司应当在每一会计年度终了时编制
财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。财务会计报告应当依
照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。
 财务公开要求（续）：
 CCL§165 有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务
会计报告送交各股东。
股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的
二十日前置备于本公司，供股东查阅；公开发行股票的股份有
限公司必须公告其财务会计报告。
 CCL §172 公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。对
公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。
（2）股东出资义务
缴纳出资：CCL §28 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各
自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有
限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理
其财产权的转移手续。
股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还
应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
发起人的出资的责任：CCL §84.2 发起人不依照前款规定缴纳出资
的，应当按照发起人协议承担违约责任。
发起人的出资责任：CCL §93.1 股份有限公司成立后，发起人未按
照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。
（2）股东出资义务
公司成立后的股东出资责任
CCL §30 有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货
币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该
出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。
CCL §93.2 股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货
币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该
出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。
2. 事后规制措施
（1）刺破公司面纱
（2）欺诈性产权转让规制
（3）控股股东债权请求权延迟制度
（4）破产中的合并计算
9.2 有限责任的否定
一、刺破公司面纱
（一）刺破公司面纱的概念
刺破公司面纱，或称揭开公司面纱，最广义地说是指股东、
董事、高管人员甚至下属职员，对公司责任的个人承担，无
论是以连带、补充或者共同的方式。较为狭义的则是股东。
在大陆法上也被称为法人人格否认，或者直索责任。
（一）刺破公司面纱的概念
刺破公司面纱在狭义上往往与有限责任相对；而法人人格则
常常和法人制度相对。
有限责任的否定是狭义的刺破公司面纱制度，而法人人格否
定未必完全是有限责任的否定。
存不存在法人人格否认而非有限责任否认的例子？
《公司法》第116条：
公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供
借款。
《公司法》第149条：“董事、高级管理人员不得有下列行为：
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与
本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者
他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公
司同类的业务”；
 如果将法人人格与有限责任理解为包括股东，也包括高管人
员在内的社团责任和个人责任的分离，刺破公司面纱和法人
人格否认在制度规则上是基本一致的。
但是，人格否认更强调行为的非法性，而刺破制度则更强强
调责任的承担。
（二）刺破的理由与情形
第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，
依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股
东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害
公司债权人的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应
当依法承担赔偿责任。
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，
严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
1. 刺破的目的
（1）制止欺诈行为
Oliver W. Holmes, The trick must fail，任何欺骗把戏都
不能让其得逞
（2）制止非法行为
（3）制止虚伪陈述
（4）达到公平的目的
2. 刺破的情形：英国法
（1）代理或工具（过分控制agent/ instrumentality）
公司的资产不足以清偿，并且：
股东拥有公司的全部股份；公司的董事和高管由母公司的董
事和高管兼任；公司的流动性资本和营业费用主要是靠公司
的主要股东临时垫付，而不是长期投资；母公司使用相同的
名称营业；母公司让子公司来经营风险较高、利润较低的行
业；或者采用其他方式来剥夺子公司的资产，或者转移资产
为母公司所有等。
2. 刺破的情形：英国法
（2）傀儡公司
（3）非法行为（欺诈）
（4）基于社会安全的需要
（5）不遵守程序
（6）关联交易不公正
3. 刺破的情形：美国法
（1）控制或主导（control or domination）
首先，判断股东与公司之间是否存在控制。这种控制导致公
司在涉及债权人的行为发生时，股东和公司不存在分离的意
志、思想甚至存续状态。
其次，被告利用这种控制来从事欺诈或者不当行为，违反法
律或者其他积极性法律义务，或者不诚实和不公正的行为导
致对原告权利的侵害。
最后，存在因果关系。
（2）忽视公司形式（disregard of corporate
formalities）
第一，未能发行股票
第二，不能召开股东会选人董事，或者没有召开董事会，或
者没有为这些会议预留时间；
第三，不能采取正式程序，对公司和股东之间的交易进行批
准或者谨慎管理交易文件。
（3）被告错误对待债权人
一般是指被告的陈述或者行动，错误地引导了债权人与公司
之间的交易。
第一，涉及公司财务状况的错误表示；
第二，发现被告的陈述中存在承诺公司未来表现的欺诈。
第三，如果被告导致原告相信会有其他人刺破公司面纱寻租
债务，因而原告在合同中没有考虑刺破公司面纱的设计，也
构成。
（4）被告错误对待公司的资产
控股股东和公司之间如果存在利益转移的不正当交易情形，
如虹吸，或者个人财产或者团体财产混杂不清，则可能导致
刺破。但是如果债权人具有过错则不会被保护。
侵权案件中的恶意抽逃资本。
（5）资本不足
单纯的资本不足并不足以被刺破，而和其他认定标准结合在
一起才可能会被认定为刺破。
第一，什么是资产？
第二，多少资产是充足的？
第三，什么时候算是充足的？
4. 反向刺破制度
因为同一份资产可能在公司名义下而产生不同的税收、公共
政策上的待遇。
股东提起诉讼请求确认股东和公司之间应当被认定为一体，
就构成了“反向刺破公司面纱”（reverse pierce the veil），
或者“为了股东利益而进行的法人人格否认”。
4. 反向刺破制度
（三）我国法上的法人人格否认
公司法第20条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，
依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股
东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害
公司债权人的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应
当依法承担赔偿责任。
1. 主体要件
原告：受到滥用行为损害的债权人
公司本身和股东绝对不能成为原告
被告：实施了滥用行为的积极的控制股东
公司董事、经理等不能成为被告
主观过错？侵权过错推定
2. 行为要件
（1）资本显著不足
最高人民法院1994年《关于企业开办的企业被撤销或者歇业
后民事责任承担问题的批复》
“对没有出资或出资不足法定基本要求的，认定其不具备法
人资格，而由开办企业的企业承担责任；对实际出资额虽与
注册资金不符，但已达到法定要求的，仍可认定具有独立的
法人资格，开办企业在实际出资与注册资金差额范围内承担
民事责任。”
2. 行为要件
（1）资本显著不足（续）
1997年最高人民法院《关于对注册资金投入未达到法规规定
的问题的批复》
企业法人注册资金未达到法规规定的最低限额，在对外承担
民事责任时，应根据“1994年批复”的规定处理，即不具有
法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。但为
了稳定经济秩序……对这类企业法人被依法吊销《企业法人
营业执照》之前签订的经济合同，不宜认为无效。
2. 行为要件
取消最低资本限额后，如何判断公司资本显著不足？
是公司资本还是公司资产？
公司资产显著不足是否一定导致刺破？
2. 行为要件
（2）利用公司回避义务
第一，为了避免契约上的特定不作为义务而设立新公司从事相关
活动，如竞业禁止义务、商业保密义务、不得制造特定商品的义务。
第二，通过成立新的公司逃避债务，主要是将公司资产转移到新
公司而逃避原公司的债务。
第三，利用公司对债权人进行欺诈以逃避合同义务。
第四，利用公司规避法律所规定的强制义务，如为了避税、洗钱、
非法目的而成立的公司。
2. 行为要件
（3）公司法人人格的形骸化
第一，股东的不正当控制。 第三，业务混同：
第二，财产混同： 同一业务，切业务的进行不加
公司账簿与股东账簿的同一区分。
或不分 母公司对公司下达生产计划、
公司与股东的收益没有区分严格控制管理？
不能简单认为有资金往来就 第四，组织机构混同：
是混同 两个牌子、一套人马
3. 结果要件
必须有损害事实的存在，即滥用行为造成了逃避债务、严重
损害公司债权人的利益。
必须存在可证明的因果关系：只要具备股东的滥用法人人格
行为，且依据社会共同经验可以判断其足以导致债权人的损
害结果，就可以认定因果关系成立（赵旭东）
举证责任？
4. 适用后果
对公司：在特定的法律关系中否认公司的独立人人格，追求
滥用法人人格的股东的责任；
对股东：仅针对实施了滥用行为的股东应当承担连带责任。
连带的效力？
5. 中国法的缺失？
 没有实质性的法人独立标准
主观意图
因果关系
什么是“滥用”
关联公司如何处理？
中国信达资产管理公司成都办事处与泰来装饰公司、泰来
房屋开发公司、泰来娱乐公司借款担保合同纠纷案
二、关于装饰公司、房屋公司、娱乐公司是否存在人格混同的问题。
 根据原审查明的本案事实，装饰公司、房屋公司、娱乐公司股权关系交
叉，均为关联公司，实际均为沈氏公司出资设立，沈华源作为公司的董
事长，同时身兼三公司的法定代表人，
 其利用对三公司的控制权，将装饰公司贷款大量投入娱乐公司中国酒城
项目；在未办理工商变更登记的情况下，将娱乐公司对装饰公司欠款
7392万元和对房屋公司欠款1086万元转为两公司对娱乐公司的投资款，
且2003年以后装饰公司对娱乐公司的投资只有2795万元，装饰公司的
3597万元投资款去向不明；
并将中国酒城项目的经营收益用于支付所谓泰来集团名下所有公司的房租、水电
费、员工工资；将沈氏公司对房屋公司的投资用于支付中国酒城项目设计费；
装饰公司、房屋公司、娱乐公司还共同为装饰公司贷款还本付息，装饰公司、房
屋公司、娱乐公司均认为对“流金岁月”及“茵梦湖”项目的资产享有处分权，
以并不存在的泰来集团名义向贷款人出具函件，致使贷款人也无法区分三者间的
人员及财产。
装饰公司、房屋公司、娱乐公司还存在同一地址办公、联系电话相同、财务管理
人员在一段时期内相同的情况。
上述事实表明，装饰公司、房屋公司、娱乐公司表面上是彼此独立的公司，但各
公司之间已实际构成了人格混同。其行为，违背了法人制度设立的宗旨，违反了
诚实信用和公平原则，损害了债权人利益。因此，原审法院判令装饰公司的债务
应由娱乐公司和房屋公司承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。
徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责
任公司等买卖合同纠纷案
川交机械公司成立于1999年，股东为四川省公路桥梁工程总公司
二公司、王永礼、倪刚、杨洪刚等。2001年，股东变更为王永礼、
李智、倪刚。2008年，股东再次变更为王永礼、倪刚。
 瑞路公司成立于2004年，股东为王永礼、李智、倪刚。2007年，
股东变更为王永礼、倪刚。
 川交工贸公司成立于2005 年，股东为吴帆、张家蓉、凌欣、过胜
利、汤维明、武竞、郭印，何万庆2007年入股。2008年，股东变
更为张家蓉（占90％股份）、吴帆（占10％股份），其中张家蓉
系王永礼之妻。
一是三个公司人员混同。三个公司的经理、财务负责人、出纳会计、工
商手续经办人均相同，其他管理人员亦存在交叉任职的情形，川交工贸
公司的人事任免存在由川交机械公司决定的情形。
二是三个公司业务混同。三个公司实际经营中均涉及工程机械相关业务，
经销过程中存在共用销售手册、经销协议的情形；对外进行宣传时信息
混同。
三是三个公司财务混同。三个公司使用共同账户，以王永礼的签字作为
具体用款依据，对其中的资金及支配无法证明已作区分；三个公司与徐
工机械公司之间的债权债务、业绩、账务及返利均计算在川交工贸公司
名下。
因此，三个公司之间表征人格的因素（人员、业务、财务等）高度混同，
导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成人格混同。
最高人民法院案例指导工作办：
公司法第二十条第一款规定：“公司股东应当遵守法律、行政法
规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司
或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责
任损害公司债权人的利益。”第三款规定：“公司股东滥用公司
法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人
利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案例中关联公司人格
混同的行为，能否适用公司法第二十条予以解决？
对此存在不同意见。有观点认为，本条款是对公司股东行为的规制，责任承担
主体是实施滥用公司法人独立地位和股东有限责任行为的股东，责任承担形式是
上述股东与公司共同对债权人承担连带责任。无论采取何种解释方式，都不能得
出第二十条可以适用于人格混同等情形，作为判令相关关联企业承担民事责任的
法律依据。
也有观点认为，公司法第二十条第一款是针对公司法人人格否认法理的总括性规
定，只要是股东有滥用法人人格和股东有限责任的情形，无论是传统情形，还是
扩张情形，均在本款的规制范围之内。
我们认为，在司法实践中，法官不可避免地需要对法律进行解释，在解释中应
当遵循解释的基本原则，如忠实于法律文本的原则、忠实于立法目的和立法意图
原则等。扩张解释作为一种解释方法，虽然对法律用语作比通常含义更广的解释，
但不能超出法律用语可能具有的含义，只能在法律文义的“射程”范围内进行解
释。从公司法第二十条的文义来看，其规制的对象是股东，行为主体和责任主体
都是股东，将股东扩张解释至关联公司，显然超出了扩张解释的范畴。
但是，关联公司人格混同的原因多是由于股东滥用了公司法人独立地位和股
东有限责任，否认关联公司各自的独立人格，将关联公司视为一体，对其中特
定公司的债权人的请求承担连带责任，实质就是将滥用关联公司人格的股东责
任延伸至完全由其控制的关联公司上，由此来救济利益受损的债权人。
因此，本案例比照最相类似的条款，按照类似情况类似处理的原则，参照适
用了公司法第二十条第三款，判决关联公司之间承担连带责任。
民法通则第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信
用的原则。”诚实信用是市场经济活动中形成的道德规则，要求人们在市场经
济活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会公共利益
的前提下追求自己的利益。诚实信用原则是民法的基本原则，而关联公司人格
混同、逃避债务的行为正是违反了诚实信用原则，因此，该条可以作为否认公
司法人人格的法律依据。
最高人民法院案例指导工作办：
公司法第三条第一款的规定是关于法人财产独立的法律条文，如
前所述，公司的独立财产是公司独立承担责任的物质保证，公司
的独立人格也突出地表现在财产的独立上。只有在财产分离的情
况下，公司才能以自己的财产独立地对其债务负责。当关联公司
的财产无法区分，丧失独立人格时，就丧失了独立承担责任的基
础。因此，该条款作为否认公司法人人格的适用条款，也是适当
的。
（四）关于刺破制度的理论探讨
“看上去如同闪电一样捉摸不定地发生，少见、苛刻以及毫无原则”
Easterbrook & Fischel
“包裹在隐喻的迷雾之中” Berkey v. Third Ave. Ry. Co., 155 N. E.
58, 61 (N. Y. 1926).
“不需要的”、“成本昂贵的”。 Henry Hansmann and Reinier
Kraakman
“路线图”（road map），而不可能是确定的规则。Robert B.
Thompson
欺诈交易法的功能并不能通过刺破公司面纱来替代，而反过来，
在合同中的大多数的刺破公司面纱都可以通过欺诈交易法来解决。
而且，刺破公司面纱更多带有惩罚性，欺诈交易法则更多基于衡
平原则，其“真实、尊重和公平对待”的原则可以胜任大多数的
合同案件。
Robert C. Clark, The Duties of Corporate Debtor to Its Creditors
功能紊乱的（dysfunctional）
Stephen M. Bainbridge, Abolishing Veil Piercing, Journal of
Corporation Law, Vol. 43, 2001, Pp479—535.
在个人责任和社团责任的划分上，代理法、合同法和侵权法上的
规则，就可以满足对欺诈、错误代理、转移资产等方面的保护；
对于公司集团之间的责任，可以通过企业间责任来解决。
二、有限责任的否定：其他机制
欺诈性产权转让规则
公司分配限制
（一）欺诈性产权转让规则
 1. 欺诈交易
欺诈交易，是指合同双方当事人之间的交易，属于虚假交易或者构
成了捐赠，或者使得某些或者某个债权人得到不应当得到的优先受偿。
2. 公司资产的流动
股东向公司出资；对价：取得股权；如果不符合对价：赠送、转移，
公司获得利益，侵害了股东的债权人
公司向股东分配，但可能出现资本弱化：（1）股份分配不合理，过
多；（2）股东抽回出资；（3）股东利用关联交易转移利润；（4）
挪用公司资产；（5）借款
Uniform Fraudulent Conveyance Act，UFCA
适用于破产、商业交易、可能发生债务的人、故意欺诈、合伙财
产等多种场合
股东用公司的面纱躲避个人债务
转移财产：欺诈性财产转移
（1）虚假交易—真实原则
（2）捐赠财产—优先原则
（公正先于慷慨）
3. 判断非欺诈性交易的标准:美国
（1）涉及资本的交易是真实的，通知了债权人；
（2）股份并没有以低于公平价值的价格转让；
（3）没有导致任何已有的债权人相对其他债权人的优先受偿
4. 我国的欺诈性产权转让规则
（1）合同法上的撤销权
合同法第73条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造
成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行
使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权
的必要费用，由债务人负担。
第74条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人
造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务
人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让
人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必
要费用，由债务人负担。
第75条撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年
内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，
该撤销权消灭。
（2）破产法上的撤销权和无效行为
§31条规定，“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产
的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让
财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财
产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；
（五）放弃债权的”；
 §32规定，破产前6个月内，不得使得个别债权人优先受偿；
 §33中规定“涉及债务人财产的下列行为无效：（一）为逃避债务
而隐匿、转移财产的；（二）虚构债务或者承认不真实的债务的”。
这样的规定和合同法相比，清晰了许多。不过，破产法的局限性也
是非常强的，只能保护公司的债权人。
（3）债随物走
最高人民法院在《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问
题的规定》（法释【2003】1号
第六条企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转
移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转
移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，
由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新
设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承
担连带民事责任。
第七条企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企
业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权
的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带
责任。
中国法的问题
没有实质性的欺诈的概念
没有规定转投资等实质性转让
容易误打：管理股、股票期权可否低价转让？
（二）公司分配限制
公司过度向股东进行分配，无论是采用股息分配的方式，还是采
取其他的利益转移方式，都会构成公司资产的实质性减少，进而
威胁到公司债权人的债权安全，故而会采用一定规制方式对其加
以限制。
即资本管制中的对资本流出制度的管制。
（三）控股股东债权请求权延迟制度
 控股股东对公司的请求权
 薪酬、补偿、奖励；基于出资的分配请求权；基于借款的债权请求权
 “深石原则”
Taylor v. Standard Gas & Electric 标准气电公司是母公司，深石公司
是子公司。标准气电公司是深石公司的巨额债权人。在标准公司做出
让步的情况下，深石公司进行债权重整。优先股股东认为对自己不利。
深石公司在成立之初，就处于资本不足且业务经营完全受到了标准公
司的控制，经营上完全为了被告的利益。
 衡平居次 vs. 自动居次
（四）破产中的合并计算
破产时（1）母公司破产，子公司不破产；（2）子公司破产
而母公司不破产；（3）母子公司同时破产
问题
途径: (1)合并计算；（2）分别清偿
谢谢大家！
§ 10 公司设立
任启明
10.1 公司设立：条件与程序
公
10.2 公司设立的法律关系司
设
10.3 公司设立的效力
立
10.4 公司章程
一、公司设立的概念
二、公司设立的形式
10.1 公司设立：条件与程序
三、公司设立的条件
四、公司设立的程序
一、公司设立的概念
公司设立，是指设立人依《公司法》规定在公司成立之前为
组建公司进行的、目的在于取得公司主体资格的活动。
公司设立与公司成立的区分。
公司设立的原则：
特许设立
准则设立
二、公司设立的形式
（一）发起设立
发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。
（二）募集设立
发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集
或者向特定对象募集而设立公司。
定向募集
公开募集
我国实际并不存在公开募集设立
三、公司设立的条件
（一）有限责任公司的设立条件
第二十三条设立有限责任公司，应当具备下列条件：
（一）股东符合法定人数；
（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；
（三）股东共同制定公司章程；
（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织
机构；
（五）有公司住所。
1. 主体条件
CCL §23.1股东符合法定人数
CCL §24 有限责任公司由五十个以下股东出资设立。
1个股东的特殊有限责任公司
一人公司
国有独资公司
外商独资公司（企业）
股东资格
2. 财产条件
CCL §23.2 有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；
CCL §26 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记
的全体股东认缴的出资额。
法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资
本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。
出资形式的要求
3. 组织条件
CCL §23.3股东共同制定公司章程
CCL §23.4有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织
机构
CCL §23.5有公司住所。
（二）股份有限公司设立的条件
第七十六条设立股份有限公司，应当具备下列条件：
（一）发起人符合法定人数；
（二）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集
的实收股本总额；
（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；
（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；
（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；
（六）有公司住所。
1. 主体条件
CCL §76.1发起人符合法定人数
CCL §78 设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下
为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。
为什么是200人？
2. 财产条件
CCL §72.2 有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或
者募集的实收股本总额
CCL §80 股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为
在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认
购的股份缴足前，不得向他人募集股份。
股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记
机关登记的实收股本总额。
法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实
缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。
3. 组织条件
CCL §76.4 发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大
会通过
CCL §76.5 有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构
CCL §76.6 有公司住所
四、公司设立的程序
设立行为
登记行为
其中登记行为参见商事登记：主要包括名称预核准、申请设
立登记、登记发照、公示等。也包括在商事登记之前的行政
许可与行政审批。（证照改革）
设立行为主要是解决发起人与公司；发起人与发起人之间以
及发起人对第三人之间的关系。
（一）有限责任公司的设立程序
发起人发起行为
可行性分析；筹备
发起人协议或发起人会议决议
订立公司章程
经全体股东同意并签名盖章
实际是做填空题
出资
货币出资；非货币出资
建立公司组织：设立大会
（二）股份有限公司
 发起行为
签订发起人协议：以书面形式表达的共同设立公司、各自承担一定设
立义务的意思表示一直的行为。
筹办活动
制订公司章程
认购股份
发起设立：发起人认购全部股份
募集设立：发起人认购法定数额的股份（不少于35%）
出资过户
建立公司组织：选择董事会等
发起设立的程序
创意发起人协议制定章程
选举董事会
登记选举监事会出资
法定代表人
聘任经理
募集设立的程序
创意发起人协议
募集股份
登记创立大会
募集设立的特殊规定（定向）
 第八十四条以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股
份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另
有规定的，从其规定。
 第八十九条发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验
资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司
创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。
发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发
行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人
可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。
第九十条发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或
者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可
举行。
创立大会行使下列职权：
（一）审议发起人关于公司筹办情况的报告；
（二）通过公司章程；
（三）选举董事会成员；
（四）选举监事会成员；
（五）对公司的设立费用进行审核；
（六）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；
（七）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可
以作出不设立公司的决议。
创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权
过半数通过。
第九十二条董事会应于创立大会结束后三十日内，向公司登记机关报
送下列文件，申请设立登记：
（一）公司登记申请书；
（二）创立大会的会议记录；
（三）公司章程；
（四）验资证明；
（五）法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；
（六）发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；
（七）公司住所证明。
以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记
机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。
一、发起人
二、设立中的公司
三、先公司交易 10.2 公司设立中的法律关系
四、设立的效力
五、设立瑕疵及救济
10. 2 公司设立中的法律关系
公司设立中的法律关系核心是
发起人与发起人之间
发起人与公司之间
发起人与第三人之间
一、发起人
（一）发起人的概念
形式上的发起人（incorporators）
实质性的发起人（promoter）
One who undertakes to form a company with reference to a
given project, and to set it going, and who takes the necessary
steps to accomplish that purpose.
一、发起人
 CCL§79.1 股份有限公司发起人承担公司筹办事务。
《司法解释三》第一条为设立公司而签署公司章程、向公
司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为
公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。
采用的是形式解释+实质解释
如果没有签署章程、认购（不是股东）但是实质上履行了设
立职责应当如何认定？
（二）发起人的资格
限制行为能力人和无行为能力人能否担任？
非法人组织能否担任？
履行公司设立的人
（三）发起人的法律地位
1. 发起人与发起人之间：合伙关系
发起人协议为合伙协议
2. 发起人与公司之间的关系
（1）无因管理说（报酬请求权？）
（2）第三人利益契约说（负担？）
（3）设立中的公司机关说（不能设立？）
（4）当然继承说（什么当然继承？）
（四）发起人的权力
1. 业务执行的权利
（1）发起设立：
制订章程
选择公司机关
申请登记
（2）定向募集设立
召集创立大会
（五）发起人的权利
1. 报酬请求权
2. 费用补偿请求权
3. 其他可能的权利：
非货币出资、选举为董监高、约定的其他权利
（六）发起人的义务与责任
1. 在设立公司中的义务与责任
2. 发起人的出资义务与责任
3. 其他的要求
1. 在设立公司中的义务与责任
第九十四条股份有限公司的发起人应当承担下列责任：
（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费
用负连带责任；
（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返
还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；
（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司
利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
（1）公司不能成立时的债务的承担
公司不能成立，任何由发起人取得的权利和利益或者所产生的债
务或者义务均应由发起人共同享有或者承担。
部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，
人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；
没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有
约定出资比例的，按照均等份额分担责任。
因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设
立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确
定过错一方的责任范围。
（2）公司不能成立时的股款的处置
CCL §89.2发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未
募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未
召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期
存款利息，要求发起人返还。
会计操作：冻结利息
（3）在公司设立过程中的过失
由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承
担赔偿责任。
发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害
人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司
未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民
法院应予支持。
公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的
发起人追偿。
2. 发起人的出资义务与责任
 （1）有限责任公司
 第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各
自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足
额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资
的，应当依法办理其财产权的转移手续。
股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴
纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
2. 发起人的出资义务与责任
（2）股份有限公司
第八十三条以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人
应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程
规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产
权的转移手续。
发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协
议承担违约责任。
为什么是违约责任？股份公司是否需要向公司补足？
（3）瑕疵担保责任
第三十条有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的
非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当
由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承
担连带责任。
什么是实际价额？验资作假？没有验资
为什么要其他人连带？
3. 其他的要求
禁止出逃出资第九十一条发起人、认股人缴纳股款或者交
付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召
开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽
回其股本。
禁止短线交易第一百四十一条发起人持有的本公司股份，
自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已
发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年
内不得转让。
（七）发起人的信义义务
A corporation’s promoter often controls assets that would be useful
to the business.
The conflict of interest presented by transactions between the
promoter and the corporation should be readily apparent:
The promoter is on both side of the transaction, representing both
himself and the corporation.
The promoter is an agent of the corporation, charged with a
fiduciary duty to get the best possible deal for the corporation.
The promoter has a natural selfish interest to get the best possible
deal for himself.
In this situation, courts impose a fiduciary duty of loyalty on promoters
analogous to that imposed in connection with interested director transactions: if
the transactions is later challenged, the promoter has the burden of proving that
he dealt fairly with the corp.
If the promoter fails to do so, the corp. may avoid the transaction &/or recover
any secret profits earned by the promoter.
Two issues are critical in determining whether the promoter breached his
fiduciary duty to the corporation.
First, was the promoter on both sides of the corp. or was the corp.
represented by independent parties?
Second, did the promoter provide full disclosure of the conflict and of the
facts of the transaction?
（七）发起人的信义义务
 如何平衡Promoter的权利和义务？
高买低卖一定违法吗？
实质：关联交易
二、设立中的公司
（一）设立中的公司的概念 （二）设立中的公司的性质
到注册登记获得法人资格之前 无权利能力社团说
起点？ 合伙说
发起协议签订？订立章程？ 特殊法人团体
认购？
为什么要处理这个问题？利益
归属
（三）设立中公司的法律关系
 与已成立的公司之间
同一体说
与发起人的关系
 核心是如何处理先公司交易
三、先公司交易
If the promoter enters into contracts on behalf of the corp. before
the articles are filed, three legal question may arise:
1. Once the article are filed, does the corporation become a party to
the contract?
2. Once the articles are filed, is the promoter liable if the
corporation breaches the contract?
3. If the articles are not filed, is the promoter liable on the contract?
（一）公司继受问题
In agency law, a principal is not bound by contracts entered into by
his agent unless the agent had authority to make the contract. If
the principal ratifies an unauthorized contract, however, the
principal is bound just as though the contract had been authorized
from the outset.
The prevailing corporate law doctrine is that a corporation may
not ratify acts that took place before it came into existence. The
corp. may however, adopt them.
1. 什么是adopt?
 继受时视为合同对公司产生效力时；
继受可以通过明示的方式进行；也可以通过默示的
方式进行。（事实上的合同或禁反言）
继受视为同一体，无须通知债权人。
（二）公司成立后的发起人责任
Form of signature: Did the promoter sign the corporation in his
individual capacity or as an agent of the corporation? If the form
of signature explicitly designates the promoter as an agent of the
corporation, this may demonstrate an intent that on the
corporation would be bound by the contract.
发起人以自己的名义
发起人以设立中的公司的名义
发起人以公司的名义
Other party’s knowledge and conduct: Did the other party know that the
business was to be incorporated? Did the other party do anything else that
indicate an intent to look solely to the corporation for performance? If so,
that may indicate an intent to release the promoter.
以设立中的公司的名义签订合同
交易对方是希望公司履约还是发起人履约（真意的推断）（Quaker
Hill, Inc. v. Parr）
以公司的名义签订合同
虚假阐述；代理法规则
与Quaker Hill案的协调
（三）未成功设立的发起人的责任
 如果公司未能成功设立，则发起人承担责任，但是
除非存在例外的情形。
事实公司（corporation de facto）
禁反言公司（corporation by estoppels）
事实公司
If the promoter failed to form a legal corporation because of some
technical defect in the incorporation process, a court may
nevertheless treat the business as a de facto corporation.
Rationale: imposing full personal liability on the promoter may
amount to a windfall for the other party to the transaction, which
probably believed it was dealing with a corporation having limited
liability.
事实公司的认定标准
The basic standard:
（1）A good faith effort to incorporate the business;
（2）The putative shareholders carried on the business as though it
were a corporation, esp. with respect to the transaction in question.
Alternative standard:
（1）a statute must exist under which incorporation was legally
possible;
（2）there was a colorable attempt to incorporate the business;
（3）there was an actual use or exercise of corp. powers and privileges.
禁反言公司
 如果发起人不是善意设立公司，则可能会触及禁反言公司规
则。
Some who deals with the firm as though it was a corporation is
estopped later to deny the corporation’s existence.
Rational: 禁止意外之财
与事实公司的差异：并不要求发起人善意。
（四）小结：类型化的分析
 发起人以个人名义
发起人以设立中的公司的名义
发起人以公司的名义
相对人知道公司在设立中
相对人不知道公司在设立中
（五）我国法的规定与问题
 第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请
求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同
权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民
 第三条发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相
对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利
益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法
院应予支持，但相对人为善意的除外。
CCL§94 股份有限公司的发起人应当承担下列责任：
（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负
连带责任；
（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股
款并加算银行同期存款利息的连带责任；
（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益
受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
1. 我国法的规定
（1）发起人以自己名义签订合同的：
 发起人承担责任
公司继受后承担责任
连带
（2）发起人以设立中的公司名义对外签订合同的
 公司成立后，公司
 公司在特定情形下可以免责
2. 我国法的问题
 公司合同的两种处理？
发起人自己名义的合同继受？
发起人以公司名义的合同当然成为主体？
以设立中的公司的名义作出的合同
没有考虑第三人的问题？
为什么没有考虑？
公司设立失败之后？
核名的问题
四、公司设立的效力
（一）设立完成的效力
取得法人资格
（二）设立失败
设立失败的情形：未获登记；设立中止
设立不能的后果
费用和债务的连带
已收股款的返还
1. 费用和债务的连带
《解释三》第四条公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人
对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应
予支持。
部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民
法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定
责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，
按照均等份额分担责任。
因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立
行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一
方的责任范围。
1. 费用和债务的连带
《解释三》第五条发起人因履行公司设立职责造成他人损
害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民
法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连
带赔偿责任的，人民法院应予支持。
公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过
错的发起人追偿
2. 已收股款的返还
CCL §94.2 股份有限公司的发起人应当承担下列责任：
（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股
款并加算银行同期存款利息的连带责任；
有限责任公司？全部是发起人按合伙处理。
3. 可能的问题
没有对有限责任公司的处理？
实践中按照合伙实际处理
事实公司、禁反言公司的适用？
五、设立瑕疵及其救济
（一）设立瑕疵的概念
设立瑕疵，是指公司虽然在形式上已经成立，即已经依法登记并
获得营业执照，但实际上却存在着未能满足法定条件或者程序或
者其他违反强制性要求的情形，或者发起人或者股东本身或者其
意思表示存在缺陷的情形。
设立主体有瑕疵（行为能力；欺诈、胁迫；明知非法侵害债权人）
设立行为本身有瑕疵（认股不足；不符合法定条件；已决议不设
立公司）
（二）设立瑕疵时的救济
1. 瑕疵设立有效
英美法国家做法。设立条件越来越低，程序越来越简单，瑕疵设
立的制度意义不大。
2. 瑕疵设立无效
德国系做法。公司的股东或者其他利害关系人可以提起无效诉讼。
3. 瑕疵设立的行政撤销
我国做法，公司法第198条，撤销公司登记或者吊销营业执照
（三）设立无效诉讼的理论建构
1. 理论考虑
我国法律自由化程度尚低；
行政撤销无法解决利害关系人权利的救济
如何保护交易安全，设定诉讼门槛
2. 设立无效之诉
无效判决具有对世性
不溯及既往
公告、注销登记、清算
限定原因
限定于客观瑕疵
有些国家存在设立撤销制度，但是总体趋势是不承认设立撤销制度
可撤销时直接除名即可
主张者的限制
股东、董事或者监事（德、日、韩）
期限的限制
存在除斥期间（一般2~3年）
教材上区分了是否营业
3. 对无效诉讼限制的思考
 瑕疵的补救
如作为其原因的瑕疵已被弥补，则可以驳回
败诉责任
如果存在恶意或者重大过失，应付赔偿责任。但被弥补时可
以免责。
（四）我的看法
比较法上一般限制主体瑕疵，而规定客观瑕疵，客观瑕疵本
身是是否违反法律规定的问题。通过行政机关解决即可。
设立无效后依然需要进行撤销和解散，与解散公司没有任何
区别。
公司成立的意义在于获得法人资格，设立无效之诉无非是中
止其法人资格。并没有法律上的救济问题。
比行政撤销还严格？
CCL198 违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取
其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责
令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之
五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺
诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚
款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。
比较：法律上的公司
 A de jure corporation is sometimes used for corporations that
substantially complied with the statutory requirements for
incorporation, but failed to comply with some very minor
technical requirement.
Neither the state nor non-state parties may contest the
corporation’s existence.
一、公司章程的概念
二、公司章程的内容 10.4 公司章程
三、公司章程的效力
一、公司章程的概念
（一）公司章程的概念
 公司章程是由设立公司的股东指定并对公司、股东、公司经
营管理人员具有约束力的调整公司内部的组织关系和经营行
为的自治规则。
 公司的宪法/宪章（constitution）
（二）公司章程的性质
 契约说
 自治说
章程与合同的不同
第一，章程不具有相对性，而具有公示性；
合伙法§19，“合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按
照合伙协议享有权利，履行义务。修改或者补充合伙协议，应当经全体
合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。合伙协议未约定或
者约定不明确的事项，由合伙人协商决定；协商不成的，依照本法和其
他有关法律、行政法规的规定处理”。
合伙协议的特点：首先，其效力完全是自治的，全体合伙人签章之后
就生效；其次，合伙人的权利义务由合伙协议决定。
公司法中，章程虽然由股东制定，但是章程中的事项，无论是初次制
定还是修订，涉及到公司登记条例中的登记事项的，登记之后才能生效，
不涉及到登记事项的，应当备案；
如果章程制定的事项违反法律和行政法规，公司登记机关有权要求公
司修改。
第二，章程的存在是公司成立的结果，而修订须通过公共行使
任何投资者试图进入公司，必须先接受章程的制约，如果对章程存
在着不同意见，试图修改章程也必须先接受章程约束，成为成员，然
后按照章程的修订规则，程序、投票权比例要求等，进行修改。
合伙法§43，“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全
体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议”。
章程是社团的基础，发起股东一致设立章程之后，试图修改章程无
需一致同意，只要遵循社团民主原则即可，按照CCL§43.2、
§103.2和§181.2，应当得到2/3以上表决权股东（有限公司）或者出
席会议的股东（股份公司）多数同意。
合同修改必须得到一致性的同意，除非另有约定。
第三，章程的约束范围和合同不同。
§11 设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高
级管理人员具有约束力。
章程和合同之间并不是相互排斥的，两者的共性要多于特性。
不过有时候也会发生重叠的情况，这种情况下，需要决定两者的顺序。
为章程形成替补的合同，在英美法上被称为 “股东一致同意 ” （Unanimous
Consent of Shareholders）。
美国只能限于非开放性公司，必须书面形成，除了特拉华州之要求多数以外，要
求股东一致同意，如果董事不同意，可以请求召开股东会投票。
英国只适用于小公司，并且主要用于免除股东会开会的目的，并且是作为董事会
不能正常发挥作用的补充。
我国§37.2中规定，“对前款所列事项（股东会权限）股东以书面形式一致表示同
意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、
盖章”。
公司设立协议之在发起人之间发生效力。
（三）几个概念的区分
章程与发起人协议
 章程是公司法定要件；是要式法律文件；效力在公司成立
后给予公司、股东、董监高。
发起人协议系发起人之间的合同。
章程与股东会决议
章程的绝对必要记载事项的规定
章程须特别程序决议
二、章程的制定
（一）章程的内容
（二）章程的制定
（三）章程的修改
（一）章程的内容
1. 绝对必要记载事项
公司法规定的公司章程必须记载的事项；
若不记载或记载违法，则章程无效
什么是绝对必要记载事项？
一般是与公司设立或者组织活动有重大关系的事项，如公司
名称和住所、经营范围、资本数额、公司机构、法定代表人
第二十五条有限责任公司章程应当载明下列事项：
（一）公司名称和住所；
（二）公司经营范围；
（三）公司注册资本；
（四）股东的姓名或者名称（？）；
（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；
（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则（？）；
（七）公司法定代表人；
（八）股东会会议认为需要规定的其他事项（？）。
股东应当在公司章程上签名、盖章。
 第八十一条股份有限公司章程应当载明下列事项：
（一）公司名称和住所；
（二）公司经营范围；
（三）公司设立方式；
（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；
（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间（？）；
（六）董事会的组成、职权和议事规则（？）；
（七）公司法定代表人；
（八）监事会的组成、职权和议事规则（？）；
（九）公司利润分配办法
（十）公司的解散事由与清算办法；
（十一）公司的通知和公告办法；
（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。
2. 相对必要记载事项
公司法中规定的可以记载也可以不记载于公司章程的事项，就
性质而言，公司法有关相对必要记载事项，属于授权性规范。
记载即产生约束力。
什么是相对必要记载事项？什么是授权性规范？
CCL §41 召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知
全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的
除外。？
3. 任意记载事项
在公司法规定的绝对必要记载事项及相对必要记载事项之外，
违反法律、行政法规规定和社会公共利益的前提，经由章程
制定者同意自愿记载于章程事项。
股东大会会议认为需要规定的其他事项。
什么是任意记载事项？如何与相对记载事项区分？
现实中的困难。
4. 国外的做法
美国articles和bylaws
articles需要登记，一般是公司名称、目的、注册资本、住所、
成员责任形式等事项，非经登记不产生效力。
Bylaw组织结构的具体事项，登记后产生效力
英国公司大纲和公司宪章（articles）
与美国法相类似。
我国法是否管的太严格？
5. 章程内容的合法性
 章程内容的合法性
The bylaws may contain any provision, not inconsistent with
law or with the certificate of incorporation, relating to the
business of the corporation, the conduct of its affairs, and its
rights or powers or the rights or powers of its stockholders,
directors, officers, officers or employees.
CCL §12 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司
章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公
司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位
和股东有限责任损害公司债权人的利益。
与法律、法规不一致的
与合同不一致的
与法律不一致的
单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大
会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收
到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审
议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题
和具体决议事项。
可不可以改为5%？2%呢？十一日？九日？
Reviewed bylaws to determine whether they have a permissible
purpose.
第三十七条股东会行使下列职权：
（一）决定公司的经营方针和投资计划；
（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事
的报酬事项；
（三）审议批准董事会的报告；
（四）审议批准监事会或者监事的报告；
（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；
（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；
（八）对发行公司债券作出决议；
（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；
（十）修改公司章程；
（十一）公司章程规定的其他职权。
 第四十六条董事会对股东会负责，行使下列职权：
（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；
（二）执行股东会的决议；
（三）决定公司的经营计划和投资方案；
（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；
（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；
（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；
（八）决定公司内部管理机构的设置；
（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提
名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；
（十）制定公司的基本管理制度；
股东会是否可以授权董事会行使其职权？
固有权利？
二、章程制定
有限责任公司：股东共同制定章程
股份有限公司：
发起设立：发起人
募集设立：发起人制订章程，创立大会通过
（三）章程的修改
我国法上章程修改属于股东会职权范围
须以特别程序为之
CCL§42.2 股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少
注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形
式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
CCL 103.2 股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册
资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的
决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
三、章程的效力
（一）章程的时间效力
（二）章程的对人效力
（一）章程的时间效力
1. 生效
签字生效？成立生效？
实质判断：
发起设立协议内容的，签字生效
章程部分：成立时生效
2. 失效：
终止时生效
非因解散生效？部分失效？
（二）章程的对人效力
1. 章程对那些人会产生效力？
CCL §公司、股东、董事、监事、高级管理人员
（1）对公司的效力
内部约束力：内部治理
外部约束力：公司权利能力和行为能力
（2）对股东的效力
股东/消极股东与积极股东/股东权利的规定
比如出资、投票权行使、分配比例、累积投票权等方面，如果违
反产生违约责任，我国法律较为强调这一层面；
章程可以限制股东的权利，但不得侵犯股东的法定权利；
（3）对董事、监事、高级管理人员的效力
作为公司的宪法，其内部人员为了公司而作出的社团行为，应当以章
程为行为准则或者判断标准。
 CCL147 董监高遵守公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务
职权的来源
（二）章程的对人效力
2. 章程的公示力（对外效力）
公司以外的人，会受到章程拘束力的约束?
章程不能影响到外部人【例外：德国、瑞士】
外部人可以信赖公司的章程【作为事实的效力】
善意第三人？
特昆德原则（Turquand’s Rule），规定公司外部的第三方与公司
的交易不受公司内部规则所影响。它是在1856年的Royal British
Bank v. Turquand一案中确立的。这一规则在立法上由于英国1972
年加入欧盟而被废除。1989公司已经采用了新的规则。
第一，任何善意第三人，与公司的交易，不受章程的限制，但这
不包括公司管理者，内部人不能被视为第三人；
第二，必须是交易，而不是馈赠、转移股份等无对价的行为；
第三，什么是善意，以下的情况不被视为善意，外部人知道实际
权威的缺乏或者非正常，应当但没有对疑点作出查询，或者欺诈。
但是，不是因为章程公示这一个理由就可以对抗第三人。
善意第三人？
本章小结
了解：设立和成立的区别
了解：有限公司的设立和股份公司设立条件和程序的区分
理解：发起人的法律地位是什么？
掌握：发起人对第三方的责任承担
了解：章程的概念与性质
理解：章程的效力
谢谢！
§11 公司融资与公司财务
任启明
与
公
公
司
司
融
财
资
务
11.1 公司融资概述
一、公司融资的结构
内部融资/外部融资
直接融资/间接融资
直接融资中又可分为
股份发行/债券发行
初始融资/新增融资
二
、
直
接
融
资
与
资
本
化
资本化是财产形态的转化过程：通过公司的层级、管理、
程序、管理，将投入公司的财产组合成为“增值”的产品
二、直接融资与资本化
资本化的财产转换：
（1）有体物+无体物+可分财产+不可分财产转化为股票和债券为
核心的无形财产；
摆脱了特定性；不可分性；不可联合性；不可转换性；地域性；
主观性；不可测度性
（2）财产价值化
价值客观化；货币性；高度流通性
[高度流通物理论]
依赖于公司的信用，治理
（3）期限化
不同期限的组合，切割时间段，贴现，在不同的时间内转换
三、公司的直接融资结构
股份 公司债
普通股 有担保债
优先股 无担保债
劣后股 可转换债
三、公司的直接融资结构
（一）股份
一种有价证券，每股股票都代表股东对公司拥有一个基本单
位的权利—是否代表所有权是值得讨论的。
股份与股票
记名股票与无记名股票
面值股与无面值股
国有股、法人股、个人股和外资股
流通股与非流通股
重要的股份分类
普通股
优先股
劣后股
对应着控制权和索取权的顺位
1. 普通股
（1）概念：普通股是股票的典型，一般被认为包括两类权利：投
票权和财产上的权利（financial rights也有称之为经济权利），后
者又包括两部分，即在公司清算的时候按份取得剩余财产，以及
在公司正常运行的时候对公司的盈利，在满足了其他有权依据合
同获得收益的人之后进行分配。
（2）特点：普通股和其他股份、债券、债权等相比，
第一，在取得对公司盈余的分配上，是最后顺序的；
第二，在对公司决策的控制上，是最前顺序的；
第三，是公司的董事和高管人员的诚信义务的首要受益人。
1. 普通股
（3）普通股的种类：普通股的类别化
理论上一个普通股可能对应着不同的投票权
我国要求一股一权、同股同权，故不存在一般意义上的类别股的概念
我国某些普通股的权利会受到限制，如国有股转让或者发起人股的持
有时限限制，因此也存在一些个别普通股股权受限制的股权。
（4）普通股的优缺点
没有固定利息；无需偿还；增加公司信誉；限制较少。
资本成本高；容易分散控制权
2. 优先股
 （1）概念：优先股，是混合型的证券。
如果没有在投票权、盈余分配权、剩余分配权、赎回或者清算中的特殊约
定，就会被视为普通股。这也就意味着优先股的特殊，表现在上述几个方面。
 （2）特点：优先股一般有三种特点：
第一，优先取得盈余或分红，优先于普通股，但顺序上次后于债券、债权
和税收；
第二，固定收益，一般情况下不随着公司盈利的状况发生变化，但如果公
司没有盈利，这一固定收益并不像债券必须支付；
第三，有限投票权，如果公司的决策事务涉及到优先股股东，优先股股东
应当有相应的投票权。
2. 优先股
 （3）优先股的种类
“参与性”（participating）和“非参与性”（non-participating）
累积性的（cumulative）和非累积性的（non-cumulative）
可赎回（redeemable）和不可赎回（non-redeemable）
是否拥有投票权的优先股
是否可转换
 （4）优先股的优缺点
没有固定的到期日；固定股利支付并非法定义务；保持普通股股东控制权；
资金成本较高；对公司限制（如对普通股分配或者公司借款的限制）
3. 劣后股
 这一表述是违反公司融资原理的。有什么比普通股分配更靠后呢？
 如果分配上更靠后，那么管理上应当更靠前，很难想象比普通股股东
更大的投票权。
 现实中的情况包括：
（1）受到限制的普通股，比如有些对价不足的股票限制分红，或者
是保证责任的股票；
（2）特殊的股票，比如英国在私有化之后政府所保留的“黄金股”，
并不参与分红和分配，但是对重大的决策政府拥有发言权。事实上，
这些变异并不是股票本身产生的，而是由于规制产生的。
（二）公司债
1. 概念：公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息
的有价证券，即公司债就是以公司债券形式表现的公司债务。
2. 为什么是公司债？
现实生活中的公司常常需要向银行借贷产生银行债权，公司
的盈利也需要支付按照劳动合同支付劳动者的报酬（劳动债
权），但这些不属于公司资本结构的部分，因为不涉及到公
司的证券化投资，两种债有什么不同呢？
公司债与一般公司债务的不同
 （1）产生原因不同
区别在于是否由公司来决定进行借贷，这在普通法国家的确如此，发行债
券的权力掌握在董事会手中，而一般债权的情况则比较多元化一些，但债权
人尤其是银行是主导型的，当然劳动债权的问题更复杂；
 （2）公司债可以自由转让，存在相应的发行市场和转让市场；受到公
司法和证券法的管辖
在债券中，常常需要借助于信托人来完成对债务人即公司的监督。但是由
于信托人常常是银行，因此会存在着利益冲突，这种情况下，银行常常更倾
向于保护自己的专有债权。同时，为了实现银行的信托管理的权力，就要限
制个体债券持有人的单独寻求救济，这就需要有法律来加以界定。在美国表
现为联邦1939的信托公债发行合约法；
公司债与一般公司债务的不同
最核心的是，由于债券被大众所持有，公开发行，故而变得具有了
“公共性”。
See John C. Coffee and William A Klein, Business Organization and
Finance: Legal and Economic Principles, 9th Edition, Foundation
Press, 2004, Pp248—251.
发行需要公告和登记，采用复杂的机制，常常通过信托人或者银行机
构进行发行，义务、方式都受到高度的规制，因此其改变了传统债权
的相对性。
（3）债权人之间、债权人与公司之间的关系与地位也不同。
债券持有人，同一次发行的权利相同
债券持有人常常会有转换的权利
3. 公司债券与公司股份的比较
相对于普通股而言
第一，法律关系不同：股权关系;债权关系
第二，风险不同：固定利率
第三，权利不同，有没有管理权
第四，发行公司的要求不同：股份只能是股份有限公司发行；
但是有限责任公司的出资凭证呢？
4. 无担保公司债与有担保公司债
公司发行的无抵押债务，只依赖借方信用质量作为支持，并无抵
押品，协议属于契约形式。也属于长期债务，但是一般在10-20年
之间。
公司发行的担保债券需要对财产作出抵押，一般时间较长，常常
在20年以上。
公司需要在发行的时候在合同担保条款（美国法上称为covenants
或者negative covenants，香港一般翻译为偿还契诺）中列明，一
般是规定不得作出有损债券持有人的公司决定。
5. 可转换公司债和不可转换公司债
一般有可转换债券和可转换优先股。两者合称为可转换证券
（convertible securities, or exchangeable securities）。
债转股/股转债
11.2 资本规制概述
一、资本的基本概念
资本（capital）/资产（assets）
资产/净资产
资本/所有者权益
资产-负债=所有权权益（净资产）
所有权权益=资本（股本）+公积+待分配利润
一、资本的基本概念
注册资本
每股面值*股份数
授权资本
发行资本
发行在外资本
实收资本
二、公司资本规制原则
资本确定原则
资本维持原则
资本不变原则
（一）资本确定原则
1. 概念
公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确规
定，并须全部认足或募足，否则公司不能成立。公司成立后
若发行股份，必须履行增资程序，经股东会决议并修改公司
章程。
2. 核心
必须确定，并且充足
3. 法定资本制
（1）【概念】公司设立时，必须在章程中明确规定公司资本
总额，并一次性发行，全部认足或募足。
（2）【内容】
第一，公司设立时，须明确资本总额
第二，公司设立时，须一次性全部发行且认足；
第三，认缴后需要根据发行的规定缴纳股款
（3）【法定资本制度的维度】
确定资本总额：有没有固定资本额度
一次性发行：是否需要实际缴纳
实缴法定资本制
分期缴纳的法定资本制
认缴资本制
（4）【我国的立法演变】
有固定最低额度的实缴法定资本制（最严格）
有固定最低额度的分期缴纳的法定资本制（较宽松）
没有固定最低额度的认缴法定资本制（最宽容）
（5）【实质内涵】是不是一次卖出
4. 授权资本制
（1）【概念】公司设立时，虽然在章程中载明公司资本总额，但公司不
必发行资本的全部，只要认足或缴足资本总额的一部分，公司即可成立。
其余部分，授权董事会在认为必要时，一次或分几次发行或募集。
 （2）【内容】
第一，公司设立时，须在章程中载明资本总额（名义资本、注册资本）。
第二，公司章程锁定的资本总额不必在设立时全部发行，二只需认足或
募足其中一部分。
第三，公司成立后，如因经营或财务上的需求要增加资本，仅须在授权
资本数额内，由董事会决议发行新股，而无须股东会决议变更公司章程。
授
权
资
本
制
的
例
子
5. 法定资本制与授权资本制的比较
第一，有没有最低资本限额；
第二，是否在公司设立时一次认足；
第三，新发股份是否需要股东会和修改章程。
授权资本制度的优点：由公司董事会根据公司需求来发行公
司股份
据说的缺点：资本与资产脱节，造成对债权人利益的损害？
债权人与股东的冲突与保护
债权人希望公司有足够财产，并 股东希望投入公司的风险财产越
且其权利优先。少越好。
债权人希望公司不要创设更多债 股东希望扩大借款比例，以利用
务。杠杆效用。
债权人希望股东在债务偿还前不
股东则希望能够从公司利润中获
要从公司财产中获得支付。
得定期分配。
债权人也不希望股东获得任何其
股东则希望获得分配的最大自由。
他形式的支付。
债权人与股东的冲突与保护
问题：注册资本能保护债权人吗？
公司的资本信用/公司的资产信用
债权人的分类：
谈判债权人：可通过谈判确定交易条件
交易债权人：小额债权人，不可选择交易条件
侵权债权人：非自愿债权人，不可选择交易条件
6. 认缴资本制度改革的问题
取消最低限额：一元公司与亿元公司
绝对的认缴：期限过长？
核心：法定资本的弊端在于法律强制规定了公司应当收多少钱，
怎么收钱；因此，核心的改革措施应当是把权利交给公司。
但是，中国的问题在于：谁代表公司？由于中国公司法强调股
东的保护，因此放权给公司就变成了放权给股东。
7. 折中资本制
（1）许可资本制：公司设立时，必须明确资本总额，一次性
发行，全部认足；但是章程可以授权董事会在公司成立后一
定期限内，以一定比例，发行新股而无需股东会决议。
（2）折中资本制：公司设立时，必须在章程中载明资本总额，
并只需发行和认足部分，公司即可成立，未发行部分授权董
事会根据需要发行，但不得超过一定比例。
核心还是授权资本制
（二）资本维持原则
 1. 概念：公司在其存续过程中，应当经常保持与其资本额相
当的财产。
2. 核心：流入和流出的规制
流入：不得折价发行；限制非货币出资；发起人和股东对出
资承担连带责任；计提公积金；
流出：退股的禁止；分配的限制；禁止收购自己的股份；禁
止接受以自己股份提供的担保
（三）资本不变原则
1. 概念：公司的资本一经确定即不得随意改变，如
需增减，必须严格按照法定程序进行。
2. 核心：公司增减资本的严格控制
3. 增资条件与程序
 （1）概念：增加资本，公司基于筹集资本、扩大经营的目的，依照法
定的条件和程序增加公司的资本总额。
 （2）增资的类型：
内部增资/外部增资
同比增资/不同比增资
追加性增资与分配性增资
增加股份数额/增加股份金额
配股增资与送股增资（股票股利）
转换增资
 增资一定会增加公司资产吗？结构性增资
3. 增资的条件与程序
（3）条件：一般不做强制性的增资条件的要求，但是股份公司需
要满足新股发行条件。
（4）程序：股东大会决议，变更公司章程，并办理变更手续。
CCL§113 公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议：
（一）新股种类及数额；（二）新股发行价格；（三）新股
发行的起止日期；（四）向原有股东发行新股的种类及数额。
增资属于特别事项，需要特别决议作出。
公开发行的还需要符合证券法上规定的条件。
4. 减资的条件与程序
（1）概念：减少资本：公司基于某种情况和需求，依照法定条件和
程序，减少公司资本总额。
（2）减资的类型：
同比减资与不同比减资；
返还出资的减资；免除出资义务的减资；与消除股权或股份的减资
减少股份数额与减少股份金额（股份拆细）
减资一定会导致公司资产外流吗？
（3）我国法上法定减资事由
 第七十四条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东
可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，
并且符合本法规定的分配利润条件的；
（二）公司合并、分立、转让主要财产的；
（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事
由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股
权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人
民法院提起诉讼。
第一百四十二条公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
（一）减少公司注册资本；
（二）与持有本公司股份的其他公司合并；
（三）将股份奖励给本公司职工；
（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收
购其股份的。
公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股
东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，
应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在
六个月内转让或者注销。
公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发
行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收
购的股份应当在一年内转让给职工。
公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。
司法解释（三）
第十七条有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司
催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决
议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予
支持。
在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法
定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序
或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三
条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。
（4）减资的程序
1. 股东大会决议，并修改章程：特别决议
2. 编制资产负债表及财产清单；
3. 通知债权人和对外公告。公司应自作出减资决议之日起10日内
通知债权人，并于30日内在报纸上公告；
4. 债务清偿或担保。债权人自接到通知书之日起30日未，未接到
通知书的自公告之日起45日内，有权要求清偿或者提供相应的担
保；
5. 办理减资登记手续。
5. 增资减资行为的性质与效力
如果增资决议无效，那么增资的效力应当如何判断？
如果减资决议无效，那么减资的效力应当如何判断？
王涌：组织行为的独立性
11.3 资本流入的规制
一、资本流入规制概述
公司
股东投入公司签发
资产：出股份：面
对价公资形式、值、股数股权平
允资产股份、资本总等/
资产作价
等额等对价公
允
（一）资本流入规制的核心
 资本流入规制的核心是对价公允
对于股东而言就是真实、全面、完全的出资
 股东出资义务的完全和适当
完全未履行：根本没有出资：拒绝出资、不能出资、虚假出资、
抽逃出资。
未完全履行：部分履行：货币的不足额；非货币的价值不足；
不适当履行：出资的时间、形式或手续不符合相关规定。包括延
迟出资；瑕疵出资。
对于公司而言则意味着股权平等
 同股同权等发行规制
（二）资本流入的规制体系
1. 对股东出资的规制
出资形式的规制（哪些可以作为出资）
出资的价值（出资的估值）
未完全出资的责任
2. 对公司发行的规制
同股同价/同权
不得折价发行
二、对公司股份发行的限制
 第一百二十五条股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。
公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的
凭证。
 第一百二十六条股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一
股份应当具有同等权利。
同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位
或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。
 第一百二十七条股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，
但不得低于票面金额。
二、对公司股份发行的限制
同股同价（125条）
同股同权（126条）
禁止折价发行（127条）
面值股与无面值股
核心原则：股东平等/债权人保护
三、股东出资的规制
（一）出资形式的规制
（二）出资真实的规制
（三）出资不实的责任
（一）出资形式的规制
1. 出资形式的法定主义：股东以何种财产出资，不完全取决于股
东自身拥有何种财产或资源，也不完全取决于公司经营本身，而
是由法律直接规定何种财产可以作为出资。
CCL §27 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土
地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出
资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高
估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规
定。
2. 我国出资形式的具体规定
（1）公司法27条规定了两种主要的出资形式
货币出资
非货币出资
（2）非货币出资的规定包括抽象性规定与列举规定两种：
抽象性规定：可以用货币估价并可以依法转让
列举性规定：实物、知识产权、土地使用权
非货币财产出资的抽象性规定
 第一，可用货币估价。
具有确定性的财产。
CCL §27.2 对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实
财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价
有规定的，从其规定。
问题：谁来估价？
公司法司法解释三
第九条出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者
公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法
资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定
价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。
从司法解释三的规定来看，一般是由具有核发资格的评估机构进行评估作价。
但是：为什么要评估？为什么要评估机构评估？谁更了解财产的价值？没有
了法定验资程序，是否一定要法定机构的评估？
非货币财产出资的抽象性规定
 第二，可转让
可转让意味着：
 客观上可以转让：什么客观上不可以转让？传统上认为自然人的姓
名、企业的商誉因为具有人身权的属性因此不得转让；
 法律上可以转让：法律上限制转让的财产：集体土地使用权；划拨
用地的使用权；设定抵押的土地使用权；
 具有合法权利来源？
 为什么需要可转让？一般的解释是可以转让给公司继而转给债权人。
 一定需要转让吗？
 第七条出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为
效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认
定。
以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，
对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置
其股权。
 第八条出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使
用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资
义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手
续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出
资人未依法全面履行出资义务。
非货币出资的列举规定
正面：
实物
知识产权
土地使用权
没有列出的
债权
股权
第十一条出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认
定出资人已履行出资义务：
（一）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；
（二）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；
（三）出资人已履行关于股权转让的法定手续；
（四）出资的股权已依法进行了价值评估。
股权出资不符合前款第（一）、（二）、（三）项的规定，公司、其他股
东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令该出
资人在指定的合理期间内采取补正措施，以符合上述条件；逾期未补正的，人
民法院应当认定其未依法全面履行出资义务。
股权出资不符合本条第一款第（四）项的规定，公司、其他股东或者公司
债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当按照本规定第九条的
规定处理。
非货币出资的负面列举规定
劳务出资 商誉
传统理由：不能衡量、信用低、 传统理由：商誉不能转让（人身
腐败权？）
员工激励？管理股？人力资本？ 如果一个公司股本是10万，价值
信用 100万，那么怎么办？
传统理由：信用不可转让？ 特许经营权
啥是信用？信用在现代法上就是 传统理由：不能转让？真的吗？公
债权。货币？路经营权？
设定担保的财产
传统理由：价值不稳定？可以作价
（二）出资真实的规制
完成公司出资义务的一般程序：
对出资的评估——出资的履行——验资
1. 评估
 司法解释三：
第九条出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、
其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，
人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作
价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法
院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。
2. 出资的履行
CCL §28 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所
认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存
入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，
应当依法办理其财产权的转移手续。
货币出资：足额存入账户；
非货币出资：应当依法办理其财产权的转移手续
第十条出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权
等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股
东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责
令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了
权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主
张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予
支持。
出资人以前款规定的财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给
公司使用，公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不
享有相应股东权利的，人民法院应予支持。
3. 验资
验资：法定机构依法对公司股东出资情况进行检验并出具相应
证明。
2013年之前的法定验资制度
2013年废除法定验资制度，只有实缴出资的公司需要法定验资
不管自愿验资还是法定验资，验资机构需要承担相应的法律责
任
CCL §207
CCL §207 承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，由
公司登记机关没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，
并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格
证书，吊销营业执照。
承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告
的，由公司登记机关责令改正，情节较重的，处以所得收入一倍以上五
倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接
责任人员的资格证书，吊销营业执照。
承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或
者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错
的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。
（三）未完全出资的责任
 1. 未完成出资义务的形态
（1）完全未履行：股东根本没有出资
 拒绝出资
 不能出资：客观条件变化而不能出资
 虚假出资：宣称已经出资而事实上并未出资
 抽逃出资：成立或验资后，将缴纳的出资抽回
（2）未完全履行：未足额履行
 货币出资的不足/非货币出资的实际价值显著不足
（3）不适当履行：出资的时间、形式或手续不符合规定
 延迟出资：股东不按规定的期限交付出资或办理实物等财产权的转移手续；
 瑕疵出资：股东交付的非货币出资的财产存在权利或者物的瑕疵，如所缴纳的财产存在
第三人合法权利。
2. 补足出资的责任
 （1）股东应当向公司足额缴纳
CCL 28.2 股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外……
CCL30 有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实
际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差
额……
 CCL 93 股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资
的，应当补缴……
股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价
额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差
额……
（2）诉权主体
司法解释（三）第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，
公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民
（3）举证责任
司法解释（三）第二十条当事人之间对是否已履行出资义务发
生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被
告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。
（4）诉讼时效
公司和股东的诉讼中，被告股东不得以诉讼时效为由抗辩
债权未过诉讼时效的债权人，被告股东也不得以出资义务超过诉讼时
效进行抗辩。
（5）排除规则
 司法解释（三）第十五条出资人以符合法定条件的非货币财
产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公
司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，
人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外。
3. 赔偿责任
（1）对股东/发起人的违约赔偿责任
CCL28.2股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴
纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
CCL 83.2发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协
议承担违约责任。
解读：按照合伙协议处理，则主要涉及的是设立出资，增资出资
呢？对于股份公司股东而言，募股股东并不需要负违约责任。则
有限责任公司公司如何处置？
（2）对债权人的损害赔偿责任
公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资
本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人
民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承
担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。
如何理解：刺破面纱制度？代位请求权？是否有违债权人平等原
则？（个别清偿？）
限制规则：办理了法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相
应的出资
4. 出资的连带责任
（1）设立时的未履行出资义务
公司28条、30条、93条
司法解释（三）第13条第3款：股东在公司设立时未履行或者未
全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原
告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院
应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。
提示：连带责任仅限于设立出资
（2）增资时的未履行出资义务
司法解释（三）第13条第4款
股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条
第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四
十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人
员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员
承担责任后，可以向被告股东追偿。
请注意：增资时的不足董事、高管连带；设立时的不足股东或
发起人连带
（3）瑕疵股权受让人的连带
 司法解释（三）第十八条有限责任公司的股东未履行或者未全面履
行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该
股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；
公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求
前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。
受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出
资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的
除外。
5. 失权机制
司法解释（三）第十六条股东未履行或者未全面履行出资
义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其
利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等
股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效
的，人民法院不予支持。
为什么不限制表决权？
6. 除名机制
 司法解释（三）第十七条有限责任公司的股东未履行出资义务或者
抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳
或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请
求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。
在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及
时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在
办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公
司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应
责任的，人民法院应予支持。
6. 除名机制
 （1）对象
未履行出资义务或者抽逃全部出资的股东
 （2）前置程序
经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资
 （3）除名机制
公司以股东会决议解除该股东的股东资格
 （4）附带程序
人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他
股东或者第三人缴纳相应的出资。
 为什么不可以部分核减？
11.4 资本流出的规制
一、资本流出规制概述
（一）资产从公司流出的基本方式：
交易的方式：交易、实质交易：回购、分配
丛林的方式：财产侵占
（二）流出规制的主要涉及主体：
公司：资产流出方
股东及其关联方：资产流入方
（三）规制的方式：
交易：事实上的关联交易
侵占：遵守公司的程式
二、抽逃出资
（一）抽逃出资的概念与规制
抽逃出资是指在公司成立或者资本验资之后，将其缴纳的出资抽回。
我国公司法体系将抽逃出资视为没有履行出资义务的一种表现形式，
与虚假出资、虚增资本共同构成资本“三宗罪”。
但是抽逃出资即使按照我国法律的解释也与虚假出资存在区别，前
者是出资后又抽回；后者则是没有出资。
从理论上看，抽逃出资属于资本流出的规制。
（二）我国法上的抽逃出资的规制
 1. 抽逃出资的认定
有下列行为且损害公司利益的
第一类：欺诈交易
 （一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；
 （二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；
第二类：关联交易
 （三）利用关联交易将出资转出；
第三类：侵占财产
 （四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。
2. 诉权主体
公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合
下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，
人民法院应予支持
公司：虚假交易中公司的利益？谁来代表公司？
股东：
公司债权人：公司债权人的请求权基础？
解读：我国将之作为未履行出资义务，但是这显然是一种简单和
低效的规制方式
3. 返还的义务与责任连带
第一，履行出资义务（向公司返还出资本息）；
第二，违约责任对债权人；
第三，责任连带；
协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或
者实际控制人
4. 其他责任和特别机制的适用
失权
除名
股权转让的限制
举证责任
诉讼时效抗辩的限制
5. 行政责任
《公司法》第200条公司的发起人、股东在公司成
立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，
处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下
的罚款。
三、回购的限制
（一）回购的概念与规制核心
回购是公司以公司的资产从股东等外部人手中购得公司已经发行的在
外的股份。
回购是资产从公司流出的过程，涉及股东之间的平等和债权人的保护
两个方面的问题。
从理论上来看，规制的核心主要是
 对价是否公允：是否会损害债权人？或者其他股东的合法权益。
 对于库存股的规制：库存股没有表决权，作为已发行不在外股票，
而由董事会相机再次对外转让。
我国法的规制重点则在于和减资制度的捆绑
（二）我国对公司回购的规制
1. 一般性的回购禁止：CCL§142.1
2. 可以回购的情形
（一）减少公司注册资本；
（二）与持有本公司股份的其他公司合并
（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；
（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公
司收购其股份的。
（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券
（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需
3. 程序与限制
决定主体
股东大会决议（前2项，即减资、合并）
依章程或股东大会授权，由董事会多数决（第3、5、6项，即股权激励、
转化和稳定估价）
期限要求
第1项（减资）：10日注销；
第2、4项（合并、异议），六个月内转让或注销
第3（股权激励）5（转化）6（稳定股价）项：三年内转让或者注销
比例要求
针对第3（股权激励）5（转化）6（稳定估价）项
持有本公司股份数不得超过综述的百分之十
（二）我国对公司回购的规制
4.上市公司收购的特别规定
信息披露
第3、5、6项，需要公开的集中交易方式进行
5. 禁止实质持有股票
公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。
四、利润分配的限制
（一）利润分配的概念和规制
利润分配是资产从公司流向股东的最为正式和通常的方式。
对利润分配的规制主要体现以下几点：
债权人的保护
股利分配需要依照法定形式进行
（二）我国公司法税后利润分配制度
1. 基础概念
公司利润：公司在一定期间的经营成果，包括营利利润、投资净
收益和营业外收支净额。
营业利润：营业收入减去营业成本、期间费用和各种流转税及附
加税费的余额。
投资净收益：公司对外投资收入减去投资损失后的余额。
公司税后利润：公司当年利润减除应纳所得税的余额。
会计实务
营业利润=主营业务利润+其他业务利润-期间费用
主营业务利润=主营业业务收入-营业成本-营业税金
其他业务收入-其他业务成本-营业税金
期间费用=销售费用+管理费用+财务费用
营业利润=（主营业务收入-营业成本-营业税金）+
（其他业务收入-其他业务成呢-营业税金）
-（销售费用+管理费用+财务费用）
净利润=[（主营业务收入-营业成本-营业税金）+其他业务利润-销售费用-管理
费用-财务费用]+（投资收益-投资损失）+（营业外收入-营业外支出）-所得税
2. 税后利润分配的原则
（1）纯利分配的原则
当年盈利还是当期盈利还是累计盈余？
 如果公司当年有盈利，但是以前有亏损是否可以发放股利？
 如果公司当年无盈利，但是累计有盈余，是否可以分配？
累计盈余：公司净资产超过股本和资本公积的盈余
我国公司法：当年税后利润分配
我国会计规则：当年无利润，但有盈余公积金足以弥补时，经股
东会特别决议，可按照不超过票面价值6%的比率用盈余公积金分
配，但分配后不得低于注册资金的25%
（2）先提取公积金后分配的原则
纯利只有提取公积金后才能进行分配
公积金：
公司为增强自身财力，扩大业务和预防意外，依照法律和公司章程以及股
东会决议而从公司税后利润中提取的累计基金
法定公积金：必须从税后利润中提取的公积金
资本公积金：非营业活动所产生的收益
主要来自：资本溢价；资产处置；资产重估；接受捐赠
盈余公积金：按法定比例从公司税后利润中提取的公积金。
任意公积金
公益金
3. 公司税后利润的分配顺序
第一，扣除被没收财务损失，违反税法规定支付的滞纳金和罚款
第二，弥补公司以前年度亏损
企业发生年度亏损的，可以用下一年度的税前利润弥补。下一年度不
足的，可以在5年内弥补。5年内不足的，用税后利润弥补。
第三，提取法定公积金
按照10%的比例提取，已达到注册资本50%的不再提取
（针对股份公司，优先股股利发放）
第四，经股东大会决议提取任意公积金
第五，按股东的出资比例或者股东持有的股份比例分配红利
（三）股利及分配
1. 股利的概念
股利是指公司依照法律和章程的规定，按期以一定的数额和
方式分配给股东的利润。
股息：股东定期从公司取得的固定比率的利润
红利：股息分配后仍有盈余而按一定比例分配的利润
2. 股利分配的原则：无盈不分/股权平等
3. 实践中的股利分配形式
现金股利（包括派发实物）
送红股（股票股利）：改变报表结构，但没有对企业资产产
生任何影响。每股收益的摊薄。
配股：增发的行为，由于老股东对新发股具有优先权，因此，
必须首先向老股东按照其持股比例进行配售。实践中由于往
往配股价在每股净资产和市价之间，被认为是分配。
财产股利；负债股利
证监会、财政部、国资委、银监会关于鼓励上市公司兼
并重组、现金分红及回购股份的通知
 7.上市公司应建立健全现金分红制度，保持现金分红政策的一致性、合理性
和稳定性，并在章程中明确现金分红相对于股票股利在利润分配方式中的
优先顺序。具备现金分红条件的，应当采用现金分红进行利润分配。
 8.鼓励上市公司结合本公司所处行业特点、发展阶段和盈利水平，增加现金
分红在利润分配中的占比，具备分红条件的，鼓励实施中期分红。
 9.完善鼓励长期持有上市公司股票的税收政策，降低上市公司现金分红成本，
提高长期投资收益回报。
 10.加大对上市公司现金分红信息披露的监管力度，加强联合执法检查。
形
形
色
色
的
分
红
五、思考与评论
 （一）责任转移机制
 在公司成立之前，向公司出资的义务在股东手中，而在出资之后，保证公司的资本
充实的义务属于公司的董事和管理人员。而保证公司在日常的交易中，对价充足，
不存在着不当的、非经公示的无对价或对价不足的交易，构成了董事的诚信义务。
当股东拒绝履行自己的义务的时候，公司可以裁减股东的股权。
 最典型的是英国法上的首次股东会。
 首次股东会不仅仅是一个确立章程、选举公司管理者的会议，更重要是该次会议应
当审核公司成立之前发生的成本，并确定是否由发起人承担，同时，确认公司成立
之前的股份发行和出资。在此之后，当公司发现不当的催缴资本存在的时候，由公
司董事来负责。如果公司董事不作为，那么构成对诚信义务的违反。
股东接到催缴资本的通知后，应当履行自己的义务，这种期限可以由法律规定。
比如MBCA§8.20有如下的机制：（1）公司设立时候的认购要约在6个月内不
得撤回；（2）董事会可以决定向公司的支付条款，可以要求同此发行的股份必
须支付相同类型的对价；（3）支付给公司的对价应当是完整的，同时不得附加
其他费用条件；（4）如果支付不足，公司可以将其列为股东对公司的债务，并
随时征召，在公司成立之后，如果公司发出了征召请求之后20天内，应当支付
完毕。
在出资制度放弃对具体形式的规制，而代之以责任配置的方式，是一个趋势。
如果股东拒不缴付出资的情况下，是产生公司可以裁减股权的效力，还是可以
配置惩罚性赔偿，比如对未交付的出资承担双倍责任或者三倍责任，这是可以
选择的。
（二）相互制约机制
另外，随着公司法的发展，如果股东控制公司，或者股东和
董事合二为一，或者存在着串谋，那么相关的利益攸关者，
比如债权人可以请求股东承担责任，除非股东能够公司符合
形式并且在交易中不存在着欺诈，或者符合“公正先于慷慨”
的要求，实际上的问题非常简单，对价不足或者无对价出资，
不需要事前的规制来控制，而通过事后的责任规则来解决。
（三）信息披露
产生资本弱化，常常是通过关联交易或者自我交易来完成的，上
述相互制约机制就要求对公司中涉及到资本结构的组成进行披露。
它并不一定要通过登记来完成，只需要在相应的财务报表中的进
行披露即可。
由此，我们可以知道，法定资本制是僵化的、无益的，不能达成
目的的。仅仅强调公司出资的到位，而不是关注公司运行中的资
本维持，是没有意义的。对出资形式的控制，更是反映了一种生
硬规制的惯性思维。
本章小结
了解：公司资本、资产、净资产、注册资本、授权资本、发行资
本的概念
掌握：资本三原则、授权资本制与法定资本制与认缴制改革
掌握：股东的出资规制
掌握：抽逃出资的规定
重点掌握：未能履行出资的责任
掌握：股份回购的限制
掌握：股利分配的限制和形态
谢谢！
§ 12 股东与股权
任启明
股
东
与
股
权
12.1 股东的资格与地位
一、股东的概念
（一）一个未曾定义的概念
（二）股东角色的变化
股东作为所有者（19世纪的主导观念）
股东作为受益人（20世纪的观念）
股东作为旁观者（两权分离的公司革命）
股东作为看门狗（公众公司治理）
股东和管理者利益的集体化（机构投资者的时代）
二、股东资格的认定
（一）形式标准与实质标准
核心是股票的持有人是否必然就是股东？
实质标准
只要持有股票，或者类似行为，就可以被确认为股东；
形式标准
必须在公司上登记，将其姓名、身份登记在股东名册上，才
可以被确认为股东。
（一）形式标准与实质标准
1. 实质标准
股票：载明股份的证券；股份：公司所有者权益的分拆单元，因
此持有股票就是持有公司的部分所有权；如果不持有股票或者不进
行出资，而仅仅记载在股东名册上则并不能产生持有股票的权利
谁出资，谁受益；谁出资；谁所有
问题
不存在出资时可不可以获得股东的身份？
股东转让权利是物权行为吗？
核心：公司只是一堆财产吗？
2. 形式标准
与股东身份有关的权利必须得到公司的确认或者进行公司登
记，如果没有在公司进行登记，只能享有股票或者出资证明
书等票据上的财产权利。
例如英国公司法（2006）第112条
（1）公司备忘录的认购人视为同意成为公司成员，并且基
于公司登记而成为成员，必须据此被记载于其成员登记册；
（2）同意成为公司成员并且其名称被记载于成员登记册的
每个其他人，是公司成员。
3. 实质标准vs.形式标准的理论分析
第一，股权取得有因无因问题的处置。没有对价或者对价不当或
者不当取得股权的人的投票是否应当有效？形式标准更多考虑到
了股票的证券特性和股权的社员权的特性，而实质标准则更多地
考虑出资和股权的财产权属性。
第二，公司作为主体的程度。股权和社团成员身份相联系，当受
让股东获得股东时，是自动获得还是需要经过公司登记，是实质
标准和形式标准的核心区别。
第三，股权的特性。如何认识公司本质影响着对股东身份的界定。
4. 实质标准 vs.形式标准的实践问题
（1）持股方式的问题
信托方式或者间接持股
股东和机构投资者之间基于合同约定的方式，包括所持股权
权益的分配、投票权的形式、指令发送等方式都可以多样化
进行。谁是股东？
（2）信息披露的问题
是否需要披露到具体的个人股东？
（二）我国有限公司股东的认定
CCL 31.1 有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。
CCL 32. 记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股
东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登
记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或
者变更登记的，不得对抗第三人。
1. 股东身份的取得（与公司的关系）
 签发出资证明书、记载于股东名册并办理工商登记
 工商登记作为对抗要件？
 解释三第二十三条当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权
后，公司未根据公司法第三十一条、第三十二条的规定签发出资证明
书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行
上述义务的，人民法院应予支持。
 九民纪要：当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者
名称已即在于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予
以支持，但法律、行政法规规定应办理批准手续的除外。未向公司登
记机关办理股权变更的，不得对抗善意第三人。
1. 我国股东身份的取得（与公司的关系）
形式标准的处理方法：公司可否可以拒绝？如果受让股东的
登记遭到了公司机关的拒绝，股东可以请求法院加以判断。
实质标准的处理方法：股东自动取得了股权，而权力获得存
在瑕疵或者缺陷时，公司或者其他股东可以请求法院加以判
断。
诉讼成本的分担；确认公司的监督和审查权力
2. 有限公司隐名股东的判断规则
（1）基础关系
有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际
出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出
资人与名义股东对该合同效力发生争议的，一般合同有效。
第一，哪些合同？
代理、信托、合伙等/借贷？
合同的效力：规避法律、参照处理
第二，投资权益
什么投资权益？剩余控制权？剩余索取权？
享有投资权益的含义是什么？
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际
出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院
应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认
实际出资人权利的，人民法院不予支持。
第三，对内看权益原则：关于股权的约定的多样化以合同方式处理。
第四，冒名出资的特殊规则
冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名
登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履
行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公
司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。
（2）与公司的关系
【隐名显名】适用转让
实际出资人可否直接向公司请求直接将股权归属给自己？
解释三24条：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变
更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公
司登记机关登记的，人民法院不予支持。
实践规则确立的是转让规则，但是存在问题。
九民纪要：实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股
东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，
对实际出资人提出的登记为公司股东的请求。人民法院依法予以支持。
公司以实际出资人的请求不符合解释三24条的规定为由抗辩的，人民法
院不予支持。
（2）与公司的关系
【关系持续中与公司的关系】
一般性的：实际出资人与公司没有法律上的关系，并不能对
公司享受表决权、分配请求权等。
实践中：实际出资人可以作为名义股东的代理人参与股权的
形式，但是依然不是公司的股东。
九民纪要的修订核心：禁反言
（3）与第三人的关系
【与债权人的关系】
公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求
其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，
股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不
予支持。
名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，
人民法院应予支持。
核心：对外的外观主义/形式标准
【与受让人之间的关系】
中国特殊的“股权善意取得制度”
特殊的问题：股权的善意取得
 第二十五条名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处
分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效
的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔
偿责任的，人民法院应予支持。
第二十七条股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登
记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享
有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第
一百零六条的规定处理。
原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担赔偿责任、
对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相
应责任的，人民法院应予支持；受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，
可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。
什么是善意取得？
《物权法》第一百零六条【善意取得】无处分权人将不动产或者动
产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下
列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，
不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权
人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
无权处分？
第25条：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他
方式处分。
第27条：股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东
将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分
“名实分离”？
谁是有权处分股份的主体呢？
形式标准：股东名册登记的人
股东名册已经完成变更登记后：工商登记的效力？
【股权变动的要件之争】
债权意思主义
物权形式主义
核心是：如何理解股权？
股权转让的关系是两方关系吗？
出让受让
人人
公司
（三）我国股份公司的股东身份认定
股份有限公司
发起人：股票、记载于股东名册、办理工商登记
非发起股东：
股东名册是证明股东持有公司股份的充分证据；
公司召开股东大会、分配股份、清算及从事其他需要确认
股权的行为时，由董事会决定某一日为股权登记日，股权
登记日结束时的在册股东为公司股东。
（四）应当如何处理？
1. 以公司登记为充分证据，尤其是投票、信息、质询等和公司治
理相关的权利；未经登记只能享有证券上的权利。（转让证券）
2. 公司在公司登记时，可以依据公司章程、细则以及股东会决议
的要求，要求股东履行相应的义务。（权利的真实性。证券转让
后的股东资格问题）
3. 如果股东的资格取得、股权获得是不适格的，则不予以登记，
但股东可以提出确认之诉。
4. 在满足特定条件下，公司应当负有登记义务。
（五）股东资格的确认之诉
第21条当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以
公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加
诉讼。
第22条当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院
确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法
向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；
（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律
法规强制性规定
三、股东资格的限制
 1. 自然人基于民事行为能力的资格限制。
认购股份、表决权行使等必须通过法定或者指定代理人进行否则行
为无效。但是可以作为证券持有人，应当允许其享有积极的财产收
益。
 2. 发起人应当是法律上不受限制的人。
禁止营商的规定
 3. 原则上公司不得自为股东。
 4. 章程的约定。
 5. 国籍和住所的限制。如股份有限公司发起人须有半数以上在中国
境内有住所；如A股与B股。
四、股东的法律地位
（一）股东的法律地位
股东享有股权。
股东平等原则：同股同权、一股一权、按出资比例或按持有
股份的比例分配剩余财产。
（二）股东的权利与义务
1. 股东的权利
（1）【概念】股东的权利通常简称为股东权或者股权，是
指股东基于其出资在法律上对公司所享有的权利。
（2）【性质】物权说/债权说/社员权说/地位说
通说：新型权利：重要的不是其是什么而是有什么
股权有什么取决于对公司和股东的关系的理解以及对公司
的理解
1. 股东的权利
（3）【分类】
自益权和共益权
固有权利于非固有权利
一般股东权与特别股东权
财产权权利和参与管理的权利（附属救济权）
2. 股东义务
有限责任之下股东唯一义务
控股股东的义务：控股股东对中小股东的信义义务
 CCL 20.1 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行
使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不
得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
CCL 21 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人
员不得利用其关联关系损害公司利益。
违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
10.2 股权：财产性权利
一、财产性权利概述
股东的财产性权利主要是指股东投资公司而取得的财产收益，
包括取回股息、清算后剩余财产，以及通过转让或公司回购
股份而获得对价。
我国对有限公司的股东财产性权利规定的较多，其中尤其体
现在为对转让的相应规定。
二、盈余分配请求权
（一）股利分配请求权
股利分配请求权是股东有权按照出资或者股份比例请求分取
股利。股份分配请求权传统上认为是股东权的核心。
1. 问题1：如何行使？谁来决定股利分配
（1）理论上：股利分配请求权，是在公司已经通过相应程序
制定了股息发放政策的前提下，如果公司缺乏正当理由而拒绝
向股东支付股息，可以请求法院支持自己的请求。
公司法的经典案例：道奇诉福特
1. 问题：如何行使？谁来决定股利分配
（2）我国实践：具体利润分配请求权
董事会制定公司的利润分配方案；股东会审议批准。
股东会可以直接更改分配方案吗？
公司法司法解释四
第十三条股东请求公司分配利润案件，应当列公司为被告。
一审法庭辩论终结前，其他股东基于同一分配方案请求分配利润并申
请参加诉讼的，应当列为共同原告。
第十四条股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决
议，请求公司分配利润，公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩
理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股
东分配利润。
2. 问题：何时分配？
公司法司法解释五
第四条分配利润的股东会或者股东大会决议作出后，公司应当在决议
载明的时间内完成利润分配。决议没有载明时间的，以公司章程规定的
为准。决议、章程中均未规定时间或者时间超过一年的，公司应当自决
议作出之日起一年内完成利润分配。
决议中载明的利润分配完成时间超过公司章程规定时间的，股东可以
依据公司法第二十二条第二款规定请求人民法院撤销决议中关于该时间
的规定。
3. 问题：董事会/股东会（我国）不当决策怎么办？
（1）理论与比较法
浪费/不当积累
一般情形下：受到业务判断规则保护
例外情形
存在控股股东，董事会制定的政策直接或者间接受到控股股东的控制。
Levin v. Sinclair Co.
分配对股东产生不当负担。Smith v. Atlantic Properties/Kamin v.
American Express Company
债权人对分配政策提出异议
（2）我国的立法：抽象利润分配请求权
CCL 75.1.1 公司连续五年不向股东分配利润，且公司五年连续盈利，

切符合本法规定的分配利润的条件的，股权回购。
司法解释四第十五条股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股
东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，
但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润,给其他股东造成损
失的除外。
3. 问题：直接诉讼还是派生诉讼？
（二）剩余财产请求的权利
 公司剩余财产分配请求权的发生，须以公司向其全体债权人清偿债务之
后尚有剩余财产为实质要件。
 CCL 186.2公司财产在分别……的剩余财产，有限责任公司按照股东的出
资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。
 1. 问题：股东可否自行决定分配比例？
 参考CCL 166.4公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公
司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份
比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。
 2. 问题：优先股股东和类别股股东怎么办？
三、股份认购和转让请求权
（一）新股发行优先购买权
（二）股份转让优先购买权
（一）新股优先购买权
新股认购优先权，是指赋予公司原有的股东以确定的价格按其持股
比例优先购买公司所发行新股的权利。
CCL 34 （有限责任）公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的
出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照不按照出资比例优
先认缴出资的除外。
CCL 133.4 公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议：
（四）向原有股东发行新股的种类及数额。
授权性规定。对比：RMBCA：如果章程没有明确规定，则股东不
享有有限认购权。此外存在有优先权的排除。
是否可以转让？放弃的优先权是否需要再次优先？
（二）有限公司股权转让及优先权
 我国公司法第三章71、72、73三条对有限责任公司的股权转让进
行了规定
CCL 71条规定了转让的程序和优先购买权的行使
CCL 72条强制执行中的优先权
CCL 73条股权转让的后续程序规定
1. 股权“转让”的规制
CCL71 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其
股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满
三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的
股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以
上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照
转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
（1）股东之间的转让
股东之间可以相互转让全部或者部分股权
解释：人合性
问题：可能会改变股东之间的持股比例；
授权性规定：公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
问题：公司章程可否规定禁止股权转让？（取消股权转让的权
利？）
解释四草案：有限责任公司章程条款过度限制股东转让股权，导
致股权实质上不能转让，股东请求确认该条款无效的，应予支持。
（2）股东向股东之外的人转让
第一层次：股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意
向股东以外的人转让股权的，应当经过其他股东过半数的同意；
其他股东自接到书面通知满三十日未答复的视为同意。
第二层次：
其他股东半数以上不同意的，不同意的股东应当购买；
不购买的视为同意转让；
第三层次：
经股东同意转让的，在同等条件下，其他股东优先购买权。
公
司
法
的
规
定
如果P1>P2, 理性的其他股东就不会容易，一直等到P2出现；
如果P2>P1，理性的股东就会设定高的价格，一直等到P2出现
解释四的修订：优先权怎么用？
“转让”
有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时，其他股东主张依
据公司法第七十一条第三款规定行使优先购买权的，人民法院不
予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。
赠与呢？
“通知”
形式：书面通知或其他能够收悉的合理方式
内容: (草案未通过)转让股权的类型、数量、价格、履行期限及
方式等股权转让合同主要内容的，行使期间
行使的期限：
有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的，应当在收到通知后，
在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期
间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于三
十日或者未明确行使期间的，行使期间为三十日。
在章程规定的期限内行使。
通知中载明行使期间的，以期间为准；
没有载明的，或者载明短于三十日的，为三十日。
接到通知上述期限内请求同等条件的优先购买
“同等条件”
同样价款？付款方式和期限？
解释四：应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素
但是，依然可以规避
反悔权
一个没有意义的讨论：优先权的性质
有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权
的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，但公司章程另有规定
或者全体股东另有约定的除外。其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，
人民法院应当予以支持。
（1），P1=P2
第一，通知中强制性
要求披露价格，即交
易条件设定前置；
第二，阴阳合同的救
济权
（2）认定无效后的再
次优先购买权
第三，强制要求等候
期不得短于30天
不得短于30天购买
解释四的修订：侵害的救济
与第三人的协议的效力
股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的
的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。
九民纪要
……一方面，其他股份依法享有优先购买权，在其主张按照股东转让合同
约定的同等条件购买股权的情况下，应当支持其诉讼请求，除非出现该条
第1款规定的情况。另一方面，为保护股东以外的股权受让人的合法权益，
股权转让如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。其他股东行使优
先购买权的，虽然股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请
求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。
解释四的修订：侵害的救济
救济
其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予
以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等
条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过
一年的除外。
前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效
力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院
不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权,请
求损害赔偿的除外。
解释四的修订：国有股怎么转让？
转让何时生效？国有资产管理部门的批准
第二十八条（国有股权转让的特殊规定）
在依法设立的产权交易场所转让有限责任公司国有股权的，适用
公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的“书面
通知”“通知”“同等条件”时，可以参照产权交易场所的交易
规则。
2. 转让之外的规制
（1）特殊规制的转让
解释四：通过拍卖向股东以外的人转让有限责任公司股权的，适
用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的“书面
通知”“通知”“同等条件”时，根据相关法律、司法解释确定。
（2）实质转让的规制：强制执行
公司法：人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权
时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买
权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，
视为放弃优先购买权。
2. 转让之外的规制
（3）实质转让的规制：质押
担保法第七十八条以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订
立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押
合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
物权法第二百二十六条以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合
同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结
算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门
办理出质登记时设立。
CCL第32条记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。
公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变
更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。
有意思的对比
Game
不同意 Over
买卖
同意优先购买
不优先购买不同意入伙
质押不同意同意入伙
同意强制执行
欠钱退伙
3. 其他的可能与比较法上的做法
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
还有什么其他的方式吗?
优先拒绝权：需要将交易条件提交给其他内部股东，在明确放弃
时才能转让给其他人；
优先选择条款：内部股东可以在事前拟定转让的条件或者价格计
算方法，在其转让时，由其他股东股购买；
同意限制：由公司或者其他股东来设定条件；
强制买卖：满足约定条件时，强制公司或者其他股东购买。
10.3 股权：管理性权利
一、表决权
（一）表决权的概念
股东对股东大会决议的事项有表示同意或者不表示同意的权利，
一般是股东的固有权利。
几乎股东对公司所有事项的决议都需要通过出席股东（大）会进
行表决。
CCL 37.2 对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可
以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件
上签名、盖章。
二、提案权
股东提案权是指股东向股东会提出议题或议案的权利。
CCL102.2 单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在
股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在
收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。
临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决
议事项。
提案权的效力：股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议。
有限责任公司没有规定：如何理解
三、召集权、主持权、提议召集权
召集权
提议召集权
主持权
四、知情权
（一）知情权的概念
股东请求查询其具有公司股东身份之前或者之后的公司档案材料，
获取公司信息，了解公司情况的权利。
CCL 33 股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议
决议、监事会会议决议和财务会计报告。
股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，
应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会
计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，
并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。
公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。
CCL97 股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会
议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营
提出建议或者质询。
知情权是股东表决权等权利行使的基础。作为消极股东也应当有权利了解
和知悉与自己证券权利相关的消息，而作为监督者的股东，也应当获得对公
司信息的获取、检查、核实、咨询等方面的权利。
（二）知情权规制的核心
由于股东并非完全参与到公司之中，因此，如何平衡股东的知情权和
公司的商业自主和秘密的保护是知情权规制的核心。
个别权利和集体权利的区分；两权分离的问题。
（三）股权知情权的具体规制
1. 行使主体
CCL 33&97条都规定的是股东身份
（1）问题：什么时候需要具有股东身份？
 解释四草案的处理：公司提供证据证明原告起诉时或者在诉讼中已经
不具有股东身份的，应当驳回起诉。
 解释四的处理：公司有证据证明前款规定的原告在起诉时不具有公司
股东资格的，人民法院应当驳回起诉，但原告有初步证据证明在持股
期间其合法权益受到损害，请求依法查阅或者复制其持股期间的公司
特定文件材料的除外
1. 行使主体
（2）问题：什么是适格的股东？
瑕疵出资股东是否不具有查询权？解释三第16条等股东权利作
出相应的合理限制
解释四草案（未采纳）：以股东出资存在瑕疵作为理由不予支持
（3）问题：可以不可以为委托行使？
宋晓明等的意见：需要公司同意。不同意呢？
解释四：股东依据人民法院生效判决查阅公司文件材料的，在该
股东在场的情况下，可以由会计师、律师等依法或者依据执业行
为规范负有保密义务的中介机构执业人员辅助进行
2. 行使范围和权利类型
公司章程、股东（大）会会议记录、董事会会议决议、监事会会
议决议和财务会计报告
有限责任公司：查阅/复制
股份有限公司：查阅
股份有限公司的额外范围：股东名册、公司债券存根
有限责任公司的额外范围：
会计账簿的查阅权（公司法规定）
会计账簿记载内容有关的记账凭证或者原始凭证
比较1
为什么董事会会议记录和监事会会议记录，置备而不能由股东查阅？
股东有权查阅： 公司必须置备：
公司章程 公司章程
股东名册 股东名册
公司债券存根 公司债券存根
股东大会会议记录 股东大会会议记录
董事会会议决议 董事会会议记录
监事会会议决议 监事会会议记录
财务会计报告 财务会计报告
比较2
股份公司股东为什么不能查阅会计帐簿？
股份公司股东查询 有限公司股东查询
公司章程 公司章程
股东名册 股东会会议记录
公司债券存根 董事会会议决议
监事会会议决议
股东大会会议记录
财务会计报告
董事会会议决议
会计帐簿
监事会会议决议
财务会计报告
3. 正当目的与合理拒绝
（1）我国法上仅针对有限责任公司股东查询会计账簿规定了正当
目的和合理拒绝。
公司法33条：……股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提
出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿
有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，
并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明
理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提
供查阅。
（2）什么是正当目的？什么是不当目的？
（2）什么是正当目的？什么是不当目的？
解释四第八条有证据证明股东存在下列情形之一的，人民法院应当认定
股东有公司法第三十三条第二款规定的“不正当目的”：
（一）股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系
业务的，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外；
（二）股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿，可能损害
公司合法利益的；
（三）股东在向公司提出查阅请求之日前的三年内，曾通过查阅公
司会计账簿，向他人通报有关信息损害公司合法利益的；
（四）股东有不正当目的的其他情形。
（3）实质剥夺的禁止
解释四第九条公司章程、股东之间的协议等实质性剥夺股东依据
公司法第三十三条、第九十七条规定查阅或者复制公司文件材料
的权利，公司以此为由拒绝股东查阅或者复制的，人民法院不予
支持。
（4）比较：英美法上正当目的
第一，除了公司可以公开的信息之外，股东的查阅目的应当是特定的，而不
能是一般化的；
第二，有些明显的正当目的，针对特定的信息，是无须证明目的的。具体包
括：（1）公司或者股东所有权益的财务状况；（2）股份销售或者投资价值；
（3）是否存在管理不当；（4）股东会展开之前，为代表投票或者其他影响投
票结果的目的，获得股东的邮寄名单；（5）对派生诉讼具有意义的公司交易。
基于上述目的，可以对账簿和文件具有查阅权。
第三，合法和正当的目的并不以是否有利于公司为判断尺度，但不能对公司
的利益造成损害。
第四，有一些目的是不当：（1）试图获得商业秘密或资助公司的竞争者；
（2）试图确保公司未来前景、投资或者广告名单；（3）为了通过而已诉讼敲
诈公司，尝试去发现公司交易中的缺陷。
五、异议股东回购请求权
（一）适用情形
重大交易、重大变更或者结构性改变
（二）适用条件
对交易享有表决权
（三）例外
公众公司的例外
五、异议股东回购请求权
（四）评估程序：
评估权的告知：召集股东会的通知
请求回购的意向内容：表决前提出
异议通知：获得通过后，公司发出异议通知，评估权成立，
异议股东有权以公平价格向公司出售股份
股份托管：向公司提存
（五）回购价格的确定
协商确立/司法评估
（六）我国的规定
 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公
司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配
利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件
的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规
定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议
通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六
十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会
会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
六、建议和质询权
 建议权：当股东认为某种做法更有利于公司的经营，会给公司带来更大的利
润时，可以直接向公司提出自己的意见，建议公司采取某种做法或者放弃原
来的做法；
 质询权：当股东对公司的某些行为存有疑问，或者认为公司的经营不善时，
可以口头或者书面负有责任的机构，如董事会、监事会、经理等提出自己的
疑问，并要求他们予以解答。
CCL 97 股东对公司的经营提出建议或者质询
CCL 150 股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，
董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。
问题：为什么只有股份有限公司的股东规定了建议和质询权？
质询权来自于大陆法系公法和政治理论的影响。
对于股份公司尤其是上市公司的股东而言，最重要的两权机制：用脚投
票和用手投票。
此外，也存在着“用嘴投票”的机制：批评权
股东尤其是机构投资者通常通过公开媒体、出版物等形式，对公司的具
体政策进行批评。
批评权在机构投资者的参与下，在公共舆论中展开力量。
招商银行债转股案
中
国
的
批
评
权
七、其他权利
（一）解散公司的权利
（二）诉讼的权利
12.4 股权的救济与保护
一、股权的事前救济
限制控股股东表决权
股东表决权排除
股东的特别调查权
董事解任请求权
对于公众公司而言，一般还包括类别股东的表决权行使等；
对于闭锁公司而言，主要是请求解散和异议回购权
二、股权的事后救济
（一）直接诉讼
一般是指基于股东的个体性权利的，直接诉讼满足的条件是要满足
适格当事人、具体的诉讼请求、与本案有利害关系即可。
公司法规定的直接诉讼规则
股东会或者股东大会、董事会的决议无效（CCL22）
知情权诉讼
异议请求权回购诉讼
董事、高管损害股东利益的
股权确认诉讼
问题：直接诉讼需要公司法明确规定吗？
二、股权的事后救济
（二）派生诉讼
股东派生诉讼，又称代表诉讼，是指当公司的董事、监事、高级
管理人员等主体侵害了公司权益，而公司怠于追究其责任时，符
合法定条件的股东可以以自己的名义代表公司提起诉讼。
具体见第13讲内容。
三、小股东的保护
小股东保护作为政治正确
什么是小股东？
应当如何保护？
本章小结
掌握：股东认定的标准与我国规定
掌握：隐名股东治理规则
掌握：利润分配请求权、有限责任公司股权转让及其限制，
新股优先认购权，股东知情权
了解：股东表决权、召集权、提案权
掌握：股东派生诉讼
谢谢！
§13 公司治理
任启明
公
司
治
理
13.1 公司治理概述
一、公司治理的概念
公司治理，是治理概念在公司制度中的延伸。
Governor，原意识指船舶驾驶或者船舶驾驶人；Governance，
是指被控制或者管理的状态。
治理后来主要用于地方政府，行使主权的公共主体，如何行
使权利和履行职责。
公司治理的出现，首先来自于商法学院（Columbia Univ.）
一、公司治理的概念
最早用于强调公司内部运行规则的立法，致力于解决公司中
不同主体的利益冲突。
法律对公司公司治理的关注，侧重于责任的分配，尤其是对
企业内部机制的约束。
公司治理、公司治理结构、企业组织结构
二、公司治理的模式
美国模式：股东会—董事会—高级管理人员
德国模式：股东会、监事会、董事会
单
（
股东会层
一
董
）
事
董事会独立董事美
会
国
模
的
高级管理人员式
股东会劳工双
（
层
二
董
监事会）
事
德
董事会会
国
模
的
式
高级管理人员
双
（
层
二
董
）
事
德
会
国
模
的
式
（
三
）
不
同
模
式
比
较
（四）更多的可能
主银行治理机制
关系治理机制
家族治理机制
（五）我国的治理模式
股东大会
1. 立法的模式
董事会监事会
经理
2. 现实的模式
经理控股股东
小股东
董事会股东大会
董事会
股东大会
监事会经理监事会
三、公司治理的不同模型
股东中心主义
股东是剩余财产权的拥有者
股东有监督的动力
股东通过投票授权董事会并监督董事会
股东投票决定公司重大事项
董事会中心主义
所有权和经营权分离的好处
股东决策的困难——理性冷漠
（一）典型的董事会中心
The power of the corporation shall be exercised by, and the
business and affairs of a corporation shall be managed by the
board of directors.
Del. GCL & MBCA
（二）我国的属于哪一种？
理论的讨论
传统观念
改革开放的观念
国有资产观念
立法？
核心剩余权究竟在哪个主体？
股东会的职权
CCL第三十七条股东会行使下列职权：
（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬
事项；
（四）审议批准监事会或者监事的报告；
（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；
（十）修改公司章程；
对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接
作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
董事会的职权
CCL第四十六条董事会对股东会负责，行使下列职权：
（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定
聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；
评析
股东会中心主义（shareholder primacy）或者董事会中心主义
（director primacy）并非合适的翻译，也并非直接对立：前者是
一种价值取向；后者是强调权力应当在董事会手中。
尽管我国被认为是股东会中心主义，但是也并没有明确，股东参
与公司管理依然需要通过董事会进行。
股东会中心主义和董事会中心主义的对抗主要是股东对董事会的
控制强弱，董事会是更侧重于股东本位，还是更强调利益相关者
的利益。
目
的
和
方
式
13.2 股东（大）会
一、股东会及其权力
（一）股东会的概念
股东会，是指依法由全体股东组成的公司权力机构。
CCL 36 有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是
公司的权力机构，依照本法行使职权。
CCL98 股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会
是公司的权力机构，依照本法行使职权。
（二）股东会的权力
CCL37.1 股东会行使下列职权：
（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的
董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）
审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方
案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减
少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、
解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规
定的其他职权。
 第七十三条依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后，公司应当注销原股东
的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股
东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。
CCL99 本法第三十七条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份
有限公司股东大会。
1. 对股东会职权予以限制？
 （1）股东会职权是否可以限制？授权？
徐丽霞等诉安顺绿洲报业宾馆有限公司公司决议效力确认纠
纷案
袁A与B公司确认纠纷上诉案
（2）法律强制规定必须由股东会决议的事项
徐丽霞等诉安顺绿洲报业宾馆有限公司公司决议效力确认纠纷案
2009年10月19日，原告徐丽霞与第三人报业公司为设立被告报业宾馆共
同拟定了《安顺绿洲报业宾馆有限公司章程》，该章程载明……
第7条宾馆设董事会，行使下列权利：7、审议批准宾馆的利润分配方案
和弥补亏损方案；8、对宾馆增加或者减少注册资本作出决议；11、修改
宾馆章程
第32条第2款宾馆有下列情况之一，可以解散：2、董事会决议解散；
原告徐丽霞认为报业宾馆章程第七条规定了应由股东行使的权利，第三
十二条第二款也规定了董事会有权通过决议方式对报业宾馆进行解散等
应由股东行使的权利，违反公司法强制性规定，侵犯了股东合法权益。
徐丽霞等诉安顺绿洲报业宾馆有限公司公司决议效力确认纠纷案
一审法院：本案所涉公司章程将上述股东会职权赋予了董事会，该职权的赋
予是经全体股东即徐丽霞、报业公司共同同意，法律并未排除董事会和股东会
之间可以赋予履行对方的职权，所以在经全体股东（股东会）同意、不违反法
律强制性规定、也不损害他人利益时，可将股东会的职权赋予董事会，故徐丽
霞主张公司章程将股东会的职权赋予董事会行使违反法律强制性规定的理由不
成立。
二审法院：《中华人民共和国公司法》……以列举的形式规定了股东会和董
事会的职权，从两条法律规定来看，董事会、股东会均有法定职权和章程规定
职权两类。无论是法定职权还是章程规定职权，强调的都是权利，在没有法律
明确禁止的情况下，权利可以行使、可以放弃，也可以委托他人行使。但《中
华人民共和国公司法》规定“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注
册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经
代表三分之二以上表决权的股东通过。”
从此条规定中的法律表述用语“必须”可以看出，修改公司章程、增加
或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散的决议有且只有
公司股东会才有决定权，这是股东会的法定权利。报业宾馆章程第七条
第（八）、（十）、（十一）项，第三十二条第（二）项将股东会的法
定权利规定由董事会行使，违反了上述强制性法律规定，应属无效。
讨论
规则确认的是授权需要不违反法律强制性规定；
“权利”的问题：是否是权利？职权？职权可以为委托吗？
固有权的问题：利润分配等可以授权吗？
袁A与B公司确认纠纷上诉案
B公司召开股东会，决议事项如下：
为了公司更好的正常经营，激励持股在岗员工工作积极性，区别对待上
岗和不上岗（含退休、工伤了断后与公司无劳动关系的员工）的员工报
酬待遇，特制定以下决议。1、从2008年度起，由董事会制订并经股东会
授权董事会决定的上岗股东奖（指在公司8小时正常上班工作的持股员工
奖金发放）分配方案，今再次提请股东会表决通过。2、股东会再次授权
董事会从2010年度起，每年上岗股东奖金利润分配方案由董事会决定，
不再提请股东会表决通过。以前及今后由董事会决定的上岗股东奖金分
配方案，股东会均表示认可。……表决结果同意的4,450股，占总股数
98.86%，决议末尾由除王DD之外的其余26名股东签名。
一审法院认为：
关于股东会作出的将利润分配的决定权授权给董事会的决议。公司法关于股东会
职权之规定正是主要规范公司权力在不同机关之分配，以及各机关行使这些权力之
要件，以形成运作有序之公司治理架构，而这类规则因为只涉及公司内部之权利分
配，应为任意性规范，且这类规则并不涉及第三人利益。而公司通过股东会议决议
将股东会权利下放给董事会，是其自由意志发挥作用之法律空间，也是行使其自身
权利之一种方式，法律无权也没有必要加以干涉。况且，《公司法》第38条第一款
第（11）项和第47条规定的“公司章程规定的其他职权”作为兜底条款，也为公司
通过股东会决议赋予董事会其他权利保留了必要之法律空间。故本案中B公司股东
会限缩自身之部分职权而将其授权董事会行使，并不实质违背股东会职权之性质。
B公司股东会职权的限缩也不构成对股东表决权及股东知情权等股东权利的侵害，
且该决议是以绝对多数决之形式通过，在程序上亦不违反公司法之规定，因此应认
定B公司作出的上述两份系争股东会决议均合法有效。
二审法院认为：
根据该份股东会决议的内容，系“从2008年度起，由董事会制订并经股东会
授权董事会决定的上岗股东奖（指在公司8小时正常上班的持股员工奖金发放）
分配方案”、“以前及今后由董事会决定的上岗股东奖金分配方案，股东会均
表示认可”等。结合被上诉人B公司13时股东会决议中将公司其余未分配利润
作为上岗股东奖等分配资金进行分配发放的情况，可知15时股东会决议的内容
一方面是股东会追认2008年起至表决日止的上岗股东奖分配方案，另一方面则
是概括性授权董事会从2010年起在公司股东利润中决定上岗股东奖，因此上述
概括性的授权是对公司将来未分配利润总额的分配进行新的调整
根据公司法规定，股东按照实缴的出资比例分取红利，但是全体股东约定不
按照出资比例分取红利的除外。可见，资产收益是公司股东享有的根本权利之
一，应由公司全体股东决定公司未分配利润的分配方案，即使存在不按照出资
比例分取红利的情况，也应建立在公司全体股东对分配方案认可的基础上。现
15时股东会决议中概括性授权董事会决定上岗股东奖的分配方案问题，并约定
“以前及今后由董事会决定的上岗股东奖金分配方案，股东会均表示认可”，
该决议内容未考虑到今后公司是否有利润、利润多少、上岗股东具体奖金利润
分配方案如何，即股东在无法预见自己利益损失的情况下且未经全体股东充分
讨论，也未告知议事事项供股东分析该决议对自己的股东利益是否有损，故该
决议内容限制了股东对未知奖金利润分配方案行使否决的行为，一旦实施完全
有可能终止或者限制股东的资产收益权，因此股东会决议的该条内容违反了法
律的规定应确认为无效，原审判决关于15时股东会决议有效的认定不当，本院
予以改判。
讨论：
股东利润分配的权利和股东会决定利润分配方案的职权的关系是
什么？
知情权与股东会职权的关系是什么？
利润分配方案和弥补亏损方案是否是股东会的固有职权？
（2）法律强制规定必须由股东会决议的
 【关联担保】CCL 16.2 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，
必须经股东会或者股东大会决议。
 【重大变动】 CCL 43.2 股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少
注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决
议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
 【重大变动】 CCL 104 本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产
或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及
时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。
 Eisenberg, The Legal Role of Shareholders & Management in Modern
Corporate Decisionmaking
如何区分什么是基础行的、重大的公司行为呢？
（1）需要特别技巧的业务和一般性的基于公司业绩评价基础上的投资技
巧，前者应当归属董事会，后者应当属于股东；
（2）所需决策事项的经济重要性，包括其大小，风险、取得效果的时间
以及撤回的成本等，越重要权力越应当得到所有者的确认；
（3）所需决策事项需要的速度，如果时间不允许，就可以授权董事会来
判断。
在此基础上股东会需要决定的是结构性决策：涉及公司基本结构变化的
和控制权的转移。
参考：上市公司章程指引（2016修订）
 第四十条股东大会是公司的权力机构，依法行使下列职权：
（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董
事、监事的报酬事项；
（四）审议批准监事会报告；
 （九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；
（十）修改本章程；
（十一）对公司聘用、解聘会计师事务所作出决议；
（十二）审议批准第四十一条规定的担保事项；
（十三）审议公司在一年内购买、出售重大资产超过公司最近一期经审计
总资产30%的事项；
（十四）审议批准变更募集资金用途事项；
（十五）审议股权激励计划；
（十六）审议法律、行政法规、部门规章或本章程规定应当由股东大会决
定的其他事项。
注释：上述股东大会的职权不得通过授权的形式由董事会或其他机构和个
人代为行使。
2. 可不可以扩权？
一般性可以，但是不得实质剥夺股东权利。
什么权利不可剥夺？知情权？分配权？
南京安盛财务顾问有限公司诉祝鹃给付罚款纠纷案
安盛公司诉祝鹃给付罚款纠纷案
安盛公司成立于2002年11月18日，祝鹃为安盛公司员工，从事审核会计工作。
2007年1月1日，安盛公司对公司章程进行了修订，修订后的公司章程将祝鹃记
载为股东。安盛公司章程规定，任何股东有下列行为之一出现时，必须全部转
让其在公司的股份，由股东会强制取消其股东身份：（一）主观故意侵占或损
害公司利益者；……（六）违反公司同业禁止约定者；（七）受公司除名处分
者；（八）其他有损公司利益，董事会决议强制退出者。此种情况下转让股份
的价值按当时公司账面净值折算后扣除给公司造成的损失及股东会决议的罚款
后的余额计算。祝鹃作为股东在上述公司章程上签名，但该章程未明确罚款的
标准及幅度。
2008年7月，安盛公司与祝鹃解除了劳动合同。2009年1月5日，安盛公司召开
股东会，并形成关于对祝鹃股份处置和违反公司章程处理决定的股东会决议，
主要内容为：一、由公司强行回购祝鹃在公司的全部股份；二、对祝鹃处以5
万元的罚款。
一审：有限公司的股东会无权对股东处以罚款，除非公司章程另有约定。根据公
司法第三十七条规定，有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权
力机构，依照本法行使职权。由上可见，有限公司的股东会作为权力机构，其依
法对公司事项所作出决议或决定是代表公司的行为，对公司具有法律约束力。股
东履行出资义务后，其与公司之间是平等的民事主体，相互之间具有独立的人格，
不存在管理与被管理的关系，公司的股东会原则上无权对股东施以任何处罚。因
此，在公司章程未作另行约定的情况下，有限公司的股东会无权对股东处以罚款。
本案中，安盛公司章程第三十六条明确记载有“股东会决议罚款”，根据章程本
身所使用的文义进行解释，能够得出在出现该条第一款所列八种情形下，安盛公
司的股东会可以对当事股东进行罚款。鉴于上述约定是安盛公司全体股东所预设
的对违反公司章程股东的一种制裁措施，符合公司的整体利益，体现了有限公司
的人合性特征，不违反公司法的禁止性规定，祝鹃亦在章程上签字予以认可，故
包括祝鹃在内的所有股东都应当遵守。据此，安盛公司的股东会依照公司法第三
十八条第（十一）项之规定，享有对违反公司章程的股东处以罚款的职权。
二、股东会的类型
1. 首次股东会/公司创立大会
2. 定期股东会：章程规定/股东大会：年会
3. 临时股东（大）会
3. 临时股东大会
（1）临时股东会的召开情形：代表十分之一以上表决权的股东，三分
之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会
议的，应当召开临时会议。
（2）临时股东大会的召开情形：（一）董事人数不足本法规定人数或
者公司章程所定人数的三分之二时；（二）公司未弥补的亏损达实收股
本总额三分之一时；（三）单独或者合计持有公司百分之十以上股份的
股东请求时；（四）董事会认为必要时；（五）监事会提议召开时；
（六）公司章程规定的其他情形。
独立董事有权向董事会提议召开临时股东大会。对独立董事要求召开临
时股东大会的提议，董事会应当在收到提议后10日内提出同意或不同意
召开临时股东大会的书面反馈意见。（章程指引）
三、股东会的召集
 （一）召集权与主持权
1. 召集权和主持不同
 召集只涉及到会议时间地点的确定和会议通知的发出
2. 有限责任公司的召集和主持
 （1）首次股东会由出资最多的股东召集和主持
 （2）定期会议和临时会议：
由董事会（执行董事）召集，董事长（执行董事）主持；董事长不能履职的，
副董事长主持；副董事长不能履职的，由半数以上董事共同推举一名董事主持；
董事会（执行董事）不能履行或者不履行的，由监事会（监事）召集；
监事会（监事）不召集和主持的，代表10%以上表决权的股东可以自行召集和
主持。
3. 股份有限公司的召集和主持
（1）【董事会召集】股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事
长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履
行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。
（2）【监事会召集】
董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及
时召集和主持；
《章程指引》监事会提议召开的，董事会应当在收到提案后10日内提
出同意或不同意召开临时股东大会的书面反馈意见。董事会不同意召
开临时股东大会，或者在收到提案后10日内未作出反馈的，视为董事
会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责，监事会可以自行召集
和主持。
 （3）【自行召集】监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者
合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。
（二）召集时间
1. 有限责任公司
定期会议按章程规定时间召集
临时会议应当由法定人员提议召集
2. 股份有限公司
定期会议按章程规定时间每年召集。章程指引：应当于上一
会计年度结束后的6个月内举行。
临时会议：
事实发生之日起2个月内召开
（三）召集通知
 1. 召集通知的内容
（1）有限责任公司：没有规定
（2）股份有限公司：CCL 102 会议召开的时间、地点和审议的事项
审议的事项：一般股东会的通知必须说明审议事项，并且会议议题
一般只能限于通知上的告知事项。
提案权与临时提案：【章程指引】董事会、监事会或单独或者合计
持有公司3%以上股份的普通股股东（含表决权恢复的优先股股东），
可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交召集人。召集人
应当在收到提案后2日内发出股东大会补充通知，公告临时提案的内
容。除前款规定外，召集人在发出股东大会通知后，不得修改股东大
会通知中已列明的提案或增加新的提案。
（三）召集通知
召开的时间
【股东大会规则】股权登记日与会议日期之间的间隔应当不多
于7个工作日。股权登记日一旦确认，不得变更。
召开的地点
【股东大会规则】公司应当在公司住所地或公司章程规定的地
点召开股东大会。
2. 召集通知发出的时间
有限责任公司：会议召开15日以前通知但公司章程另有规定或者
全体股东另有约定的除外；
股份有限公司：定期会议召开前20日之前；临时会议15日之前。
3. 股份公司的股东身份认定
股份有限公司
发起人：股票、记载于股东名册、办理工商登记
非发起股东：
股东名册是证明股东持有公司股份的充分证据；
公司召开股东大会、分配股份、清算及从事其他需要确认股权
的行为时，由董事会决定某一日为股权登记日，股权登记日结
束时的在册股东为公司股东。
（四）会议的召开
1. 出席要求（quorum）：法律要求要有代表一定比例以上的股份
的股东出席会议。
2. 出席形式：
直接出席/委托出席
3. 主持
谁召集谁主持
章程指引：会议主持人违反议事规则使股东大会无法继续进行的，
经现场出席股东大会有表决权过半数的股东同意，推举
4. 表决要求
（1）表决要求（voting Reuirement）
法律要求决议的行程必须经过出席股份的一定比例以上的通过：
多数决
简单多数决：1/2
绝对多数决：2/3
单纯多数：支持>反对
超级多数
（2）我国的表决要求
普通决议：
简单多数：股份公司除特别事项外适用简单多数决。有限责任公司关联担保由出
席会议的其他股东所持表决权过半数。
超级多数：有限责任公司普通决议的产生适用全体股东所持全部表决权的过半数
标准。
特别决议
绝对多数
修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或
者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之
三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二
以上通过。
超级多数
修改公司章程……解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表
决权的股东通过。
4. 股东表决权的计算
（1）表决权与股权的关系
CCL42 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，
公司章程另有规定的除外。
CCL 103.1 股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。
类别股与表决权
若公司有发行在外的其他股份，应当说明是否享有表决权。优
先股表决权恢复的，应当根据章程规定的具体计算方法确定每
股优先股股份享有的表决权。《章程指引》
4. 股东表决权的计算
分子：必须是同意票。因此，弃权票的效果和反对票相同。
分母：出席会议股东所持表决权。
对于上市公司：
公司持有的本公司股份不计入出席表决权总数。
在关联交易事项表决时，关联股东回避表决，其所代表的由表决
权股份数也不计入有效表决总数。
（2）表决权的行使
 CCL 106 股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交
股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。
 代理、信托和代表（Proxy）的方式进行
代理：一对一。期限？一般对于股份公司或上市公司，大部分国家都规定，期限为
当期股东会有效。而有限责任公司或者股份公司发起人可长期委托。
信托：一对一或一对多。
代表权投票（proxy）：一对多。代理投票权征集
 由征集人发起，公开其表决权的具体内容
 核心体现为对公司控制权的争夺
 表决权原则上需要统一行使，但是股份信托、托管和股份共用等特定情形下
可以不统一行使。
（3）表决权的剥夺与限制
原则上表决权不能剥夺，但是存在例外
发行无表决权股份：无表决权的优先股
 无表决权的优先股依然在优先股的种类股股东大会上享有表决权
 可以恢复，如不按章程规定向优先股股东优先分配时
公司持股没有表决权
比较法上存在子公司持有母公司股票时，没有表决权
比较法上存在有特别利害关系者，需要表决权回避
出资瑕疵的表决权限制
我国法上的表决权回避
第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的
规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保
的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前
款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半
数通过。
第一百二十四条上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有
关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表
决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会
会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关
系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。
（3）累计投票权
CCL105 股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或
者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是
指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者
监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。
除采取累计投票制选举董事、监事外，每位董事、监事候选人应
当以单项提案提出；股东大会将对所有提案逐项表决。
在累计投票制下，则所有董事或者所有监事候选人应当在一起表
决，其中得票最多的人按照缺额依次当选。
计算公式
X=SD/(D+1)+1
V=X/D=S/(D+1)+1
X是选举一名董事最少需要的表决权数
V是选举一名董事最少需要的股份数
S是出席大会的股份数
D是需要选出的人数
例子
公司发行100股，有两名股东，A股东持股70股，B股东持股
30股。现公司需要选举3名董事。
如使用直接投票制，A可选出全部董事；
如使用累计投票制，B可至少选一名董事
选一名董事的股票数为：
V＝100/(3+1)+1＝26
5. 监察人与监票
有些国家对于公众公司还需要制定会议监察人负责表决的监察工作并提交监察人的书
面报告。
【章程指引】第87股东大会对提案进行表决前，应当推举两名股东代表参加计票和监
票。审议事项与股东有利害关系的，相关股东及代理人不得参加计票、监票。
股东大会对提案进行表决时，应当由律师、股东代表与监事代表共同负责计票、
监票，并当场公布表决结果，决议的表决结果载入会议记录。
通过网络或其他方式投票的公司股东或其代理人，有权通过相应的投票系统查验
自己的投票结果。
第90条会议主持人如果对提交表决的决议结果有任何怀疑，可以对所投票数组织点
票；如果会议主持人未进行点票，出席会议的股东或者股东代理人对会议主持人宣布
结果有异议的，有权在宣布表决结果后立即要求点票，会议主持人应当立即组织点票。
6. 会议记录
 CCL 107 股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会
议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理
出席的委托书一并保存。
 【章程指引】第七十二条股东大会应有会议记录，由董事会秘书负责。会
议记录记载以下内容：（一）会议时间、地点、议程和召集人姓名或名称；
（二）会议主持人以及出席或列席会议的董事、监事、经理和其他高级管理
人员姓名；（三）出席会议的股东和代理人人数、所持有表决权的股份总数
及占公司股份总数的比例；（四）对每一提案的审议经过、发言要点和表决
结果；（五）股东的质询意见或建议以及相应的答复或说明；（六）律师及
计票人、监票人姓名；（七）本章程规定应当载入会议记录的其他内容。
（五）通讯表决问题
 一般而言股东会决议需要以召开股东会的方式作出，如果没有召
开会议而采取行动，则面临瑕疵而没有效力。
但是例外的，如果股东书面同意这种决议，则可以不召开会议而
形成决议。
我国法第37.2 （有限公司）对前款所列事项股东以书面形式一致
表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体
股东在决定文件上签名、盖章。
讨论：为什么要开会？
行为主义的实证研究：集体决策正确率更高
理论的解释：
有限理性：通过交流或者换化信息可以使好的个体决策获得集体
认可；
可以消除偏见：汇集不同的意见，消除过分自信
客服代理成本。集体决策有助于监督的强化。
我的解释：人是政治的动物/公司作为政治局
为什么要投票？
投票的功能：
（1）投票可以积聚人群中的不同偏好。
（2）投票可以用来保证决策的正确性。
（3）投票被用来为代理人提供合法性。
（4）投票为投票者提供了满足的感觉。
四、股东会决议的效力
 CCL22 公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规
的无效。
股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行
政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出
之日起六十日内，请求人民法院撤销。
股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东
提供相应担保。
公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法
院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变
更登记。
（一）股东会决议无效
 我国法规定公司股东会决议内容违反法律、行政法规的，无效。
 通说认为这里的法律、行政法规是违反法律、行政法规的强制性规定。
 司法解释四草案（征集意见稿，删除）：股东滥用股东权利通过决议
损害公司或者其他股东的利益；过度分配利润、进行重大不当关联交
易等导致公司债权人的利益受到损害的具体情形。
 起诉无效的主体:解释四—股东、董事、监事。列公司作为被告。其他
有原告资格的可以加入，列为共同原告
 无效的效力：解释四-公司依据该决议与善意相对人形成法律关系适用
该法律调整。
（二）股东会决议可撤销
1. 可撤销的情形：
召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程
解释四草案（征集意见稿，删除）：股东会或者股东大会、董
事会会议的通知、股权登记、提案和议程的确定、主持、投票、
计票、表决结果的宣布、决议的形成、会议记录及签署等事项
决议内容违反公司章程的
2. 可撤销的情形的排除：
解释四：但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，未对决议
产生实质影响的，应当驳回。
（二）股东会决议可撤销
2. 可撤销的主体：股东（何时的股东？）
3. 撤销之诉的除斥期间：60日。
4. 撤销之诉的担保：为防止滥诉损害公司利益。
5. 撤销之诉的后果：
自始？
公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响
6. 瑕疵的救济：事后同意或事实同意的
（三）司法解释四增加的类型：决议不成立
 确认决议有效？（删除）/决议不存在？（删除）
 决议不成立：
 公司未召开会议的，但依据公司法第37条第2款或者公司章程的规定可以
不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上
签名、盖章的除外；
 会议未对决议事项进行表决的；
 出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程的规定的；
 会议额表决结果未达到法律或者公司章程规定的通过比例的；
 导致决议不成立的其他情形
（四）什么是决议？怎样的效力？
决议是民事法律行为吗？
决议有必要利用民事法律行为的效力判断吗？
决议的效力应当怎么看？
决议的瑕疵
内容瑕疵/程序瑕疵
决议的效力
无效/可撤销
什么才是决议效力问题的核心？
13.3 董事和董事会
一、董事的概念
（一）董事的概念：什么是董事？
原理上，董事是指处于公司董事地位的人，强调的是董事的功能和职责。任
何人居于这一职位，须履行董事责任。具体来说，董事是公司业务的执行者和
事务的管理者。
在我国董事是指董事会的成员。
 董事是机关吗？
CCL 44 有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五
十条另有规定的除外。
 没有要求必须是单数；
CCL 108 股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。
 没有要求必须是单数；
（二）董事的认定：谁应当是董事？
1. 名义标准：在公司或者登记机关登记的人才是董事，或者
得到公司程式看护者确认的人；
2. 任命标准：股东会通过选举或准选举程序产生的人；
3. 实质标准：履行董事职责的人可以认定属于实质上的董事。
名义标准vs.任命标准：外观的问题。
实质标准：事实董事、影子董事与实际控制人
事实董事、影子董事与实际控制人
事实董事：
对外宣称是董事；履行了董事职责
影子董事：实际行使了本属于董事从事的行为或职权，或者说正常
委任的董事按照其指示行事。
比如银行的过度控制；股东直接干预董事；或者政府直接指挥公司。
影子董事必须承担董事的信义义务。
国有企业的董事与董事会问题
实际控制人：大陆法系没有采用功能主义而是选任主义，大体对应
的名词是实际控制人，但是更广。
（三）董事的分类
1. 内部董事和外部董事
同时担任公司其他职务的董事为内部董事，又称执行董事。
在担任董事职务的公司不可以同时担任其他职务的董事为外部董事
（非执行董事）
 外部董事中具有独立性的董事，又称独立董事。独立董事是指不再
公司担任除董事外其他任何职务，并且与其所受聘公司及其主要股
东不存在可能妨碍其进行客观判断的重要关系的董事。
2. 董事长
董事长可以担任法定代表人，同时主持董事会和股东会。但不具有更
多的表决权。但可否章程约定董事长具有更多表决权呢？一票否决？
3. 独立董事
 按照美国律师协会的界定，不参与经营管理，与公司经营管理者没有任何重要
业务或者专业联系的董事，才可以被认为是独立的。以下情况不属于独立：
 第一，与高级管理人员存在密切的家庭关系或者类似关系；
 第一，与公司具有重大意义的业务或者专业联系，以至于经常与高级管理人员
进行交涉，如投行或律师。
 证监会《关于在上市公司中建立独立董事制度的指导意见》
上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的
上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。
上市公司董事会成员中应当至少三分之一以上独立董事。
独立董事独立性标准
下列人员不得担任独立董事：
（一）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系
（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、
儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；
（二）直接或间接持有上市公司已发行股份 1％以上或者是上市公司前十名
股东中的自然人股东及其直系亲属；
（三）在直接或间接持有上市公司已发行股份 5％以上的股东单位或者在上
市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；
（四）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员
（五）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；
（六）公司章程规定的其他人员；
（七）中国证监会认定的其他人员。
独立董事职权
独立董事除应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予
独立董事以下特别职权：
重大关联交易应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中
介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。
向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；
向董事会提请召开临时股东大会；
提议召开董事会；
独立聘请外部审计机构和咨询机构；
可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。
独立董事行使上述职权应当取得全体独立董事的1/2以上同意。
如上述提议未被采纳或上述职权不能正常行使，上市公司应将有关情况予以披露。
如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当在委员会成员中占有
1/2以上的比例。
独立董事对上市公司重大事项发表独立意见的职权
（一）独立董事除履行上述职责外，还应当对以下事项向董事会或股东大会发表独
立意见：
提名、任免董事；
聘任或解聘高级管理人员；
公司董事、高级管理人员的薪酬；
上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于
300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的５％的借款或其他资金往来，以及
公司是否采取有效措施回收欠款；
独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；
公司章程规定的其他事项。
（二）独立董事应当就上述事项发表以下几类意见之一：同意；保留意见及其理由；
反对意见及其理由；无法发表意见及其障碍。
（三）如有关事项属于需要披露的事项，上市公司应当将独立董事的意见予以公告，
独立董事出现意见分歧无法达成一致时，董事会应将各独立董事的意见分别披露。
“独立董事不懂事？”
独立董事的实际效果？
独立董事的权限和责任？
为什么独立董事不懂事？
二、董事的任免
（一）董事的任职资格
 CCL 146 有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：
（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；
（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，
执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；
（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个
人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；
（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责
任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；
（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。
公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘
任无效。
董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。
（二）董事的任免
 1. 董事的任免一般由股东会进行。
 2.【董事的任期】CCL45.1董事任期由公司章程规定，但每届任期不
得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。CCL 108.3 本法第四十
五条关于有限责任公司董事任期的规定，适用于股份有限公司董事。
【交叉任期】董事的改选可以交叉进行。目的：阻止累积投票的效果；
防止敌意收购。
【留任董事会】CCL45.2董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内
辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事
仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。
（二）董事的任免
3. 董事可否辞职？
董事需要进行登记，对于辞职的董事，是否可以越过公司而直接向公司
登记机关请求？
一般而言，如果章程没有规定，可以随时辞职，但是如果辞职会导致公
司陷入困境，则可以合理限制。如英国法规定，如果董事辞职有充分的
理由，可以不经过董事会直接向公司登记机关提出。
章程指引：董事可以在任期届满以前提出辞职。董事辞职应向董事会提
交书面辞职报告。董事会将在2日内披露有关情况。如因董事的辞职导致
公司董事会低于法定最低人数时，在改选出的董事就任前，原董事仍应
当依照法律、行政法规、部门规章和本章程规定，履行董事职务。
4. 董事是否可以撤职或者罢免？
（1）股东是否需要因故罢免董事？
美国普通法传统：董事不得随意撤换
立法的放松：至少允许章程规定无理由撤换董事。
一般而言，英美法上要求因故罢免不能简单因为公司内部斗争，
而需要董事违反信义义务，同时允许董事有辩护的权利。
我国93年公司法规定了不得无故解除职务，但是05年后删除。章
程指引（修订前）规定了董事在任期届满前，不得无故解除职务。
公司法司法解释五
公司法司法解释五对董事无故罢免的规定
第三条董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，
其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。
董事职务被解除后，因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的，人民法
院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定，
综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，确定是否补
偿以及补偿的合理数额。
4. 董事是否可以撤职或者罢免？
（2）其他罢免的主体
董事会？一般需要章程或者法律授权
公共机关？一般在董事任职资格丧失时可以撤换。
三、董事的权利和义务
【董事的权利】董事的权利往往和董事的职权有关，其既是董事
的权利也是董事应当履行的义务。如出席董事会并参与表决的权
利。此外，还包括信息权。
在董事职权相关的权利之外也还包括一些个人的权利。
【董事的义务】董事的义务主要是信义义务，但也包括了一些其
他的义务：
如章程指引对上市公司董事持股的披露和转让进行了限制。
四、董事会的职权
 CCL 46 董事会对股东会负责，行使下列职权：
（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或
者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；
董事会的职权的授权问题
第一，与股东（大）会的权限划分问题。
第二，董事会的职权是否可以再授权？
董事会的督导责任与战略管理责任
董事会休会期间的常务问题
第三，董事会的职权可否让渡出去？
更多的问题：为什么需要董事会？董事会的定位是什么？董事为什么要
开会？
董事会经历了从负责经营公司向监控功能的转化。
为了更好的发挥监控功能，董事会的独立性得到越来越多强调。
董事会内部开始分层，出现了各种委员会。
推荐阅读：
邓峰，董事会制度的渊源、进化和中国的学习
Bainbridge, Why a Board? Group Decision-making in Corporate
Governance
Gevurtz, The Hisorical and Political Origins of the Corporate Board of
Directors.
五、董事会的会议规则
1. 召集和主持
CCL 47 董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不
履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履
行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。
CCL109.2 董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。
副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由
副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数
以上董事共同推举一名董事履行职务。
CCL 110.2 代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监
事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，
召集和主持董事会会议。
2. 通知
有限责任公司没有规定
股份公司：
例会：每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十
日前通知全体董事和监事。
临会：董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式
和通知时限。
不通知？
董事？
监事：CCL54 监事可以列席董事会会议
3. 出席要求
有限责任公司没有规定
股份公司：董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。
4. 表决与表决要求
（1）【表决权的计算】
董事会决议的表决，实行一人一票。
表决权回避：CCL124 上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业
有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决
权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所
作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数
不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。
（2）【表决权的行使】董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，
可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。
（3）【表决要求】董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。但是存
在CCL124情形的：该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，
董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关
系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。
万科的数学题
6月17日，万科召开董事会审议发行股份购买资产的预案，针对购买深圳地铁
集团持有的前海国际100%股权，初步交易价格为456.13亿元，董事会成员就此
表决。
11名董事中，张利平董事认为自身存在潜在的关联与利益冲突，申请不对所
有相关议案行使表决权，此外，同意7票，反对3票，弃权0票，3票反对均来自
华润。
万科章程规定：增资、重大收购等重大事项必须董事会三分之二以上的董事
表决同意。
张利平声明：本次会议所审议的12项议案，由于其任职的黑石集团与万科洽
售在中国的一个大型商业物业项目，带来潜在的关联与利益冲突？
问题1：万科的章程是否有效？
问题2：万科的预案是否通过？7/11还是7/10?
5. 会议的记录
CCL 112.2 董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议

的董事应当在会议记录上签名。
CCL 112.3 董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、
行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参
与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载
于会议记录的，该董事可以免除责任。
还有没有其他免责的方式？
如对他人意见的依赖：公司董事在进行决策时如果是依赖于他人的意
见也可能豁免。主要包括法律顾问的书面意见；公司或者其审计师、会
计师的财务报告；公司管理人员/雇员的说明/公司委员会的报告，但不
包括其任职的委员会。
6. 董事会决议的效力
参见股东会决议的效力
13.4 监事会与高管
一、监事与监事会
 CCL 51 有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者
规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会（股份公司
必须设监事会）。
监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表
的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代
表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和
主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以
上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。
董事、高级管理人员不得兼任监事。
CCL52 监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。
监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法
定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司
章程的规定，履行监事职务。
CCL 53 监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：（一）检查公司
财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法
律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建
议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级
管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规
定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会
议提出提案；（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员
提起诉讼；（七）公司章程规定的其他职权。
CCL54 监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。
监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要
时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。
CCL 55 监事会每年度至少召开一次会议（股份公司为每六个月），监事可以提议
召开临时监事会会议。
监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。
监事会决议应当经半数以上监事通过。
监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上
签名。
CCL56 监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。
 CCL 151 股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、
监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。董事、高级管理人员应当如实向监
事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或
者监事行使职权。
国企监事会
 CCL 70 国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得
低于三分之一，具体比例由公司章程规定。
监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会成员中的职工
代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从
监事会成员中指定。
监事会行使本法第五十三条第（一）项至第（三）项规定的职权和国务
院规定的其他职权。
 国有重点大型企业监事会由国务院派出，对国务院负责，代表国家对国有重
点大型企业（以下简称企业）的国有资产保值增值状况实施监督。国务院派
出监事会的企业名单，由国有企业监事会管理机构提出建议，报国务院决定。
国有重点大型企业监事会主席是副部级。
监事会的难题？
一元董事会和二元董事会
踩刹车和踩油门往往难以区分
监事会权力的有限？提出罢免建议？进行监督？要求纠正？
监事会权力的不明：劳资冲突可以解决吗？
监事的信义义务，什么才是勤勉？
叠床架屋：独立董事？外部监事会？
二、经理与高级管理人员
1. 我国法对经理的规定
 CCL 49 有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负
责，行使下列职权：
（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（二）组织实施
公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟
订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或者解聘公
司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘
以外的负责管理人员；（八）董事会授予的其他职权。
公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。
经理列席董事会会议。
2. 高级管理人员
 CCL 216.1 高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公
司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
 各国公司法一般都规定的了高管人员的范畴。
总裁（president）、首席执行官（CEO）
 一般而言，总裁或者CEO是董事会下最高管理者，除非法律明确界定的特定交
易则对外具有完全的代表权，即使越权也可能构成表见代理、固有职权或者推
定威权。与我国的法定代表人相类似。
董事会主席/董事长
副总裁/或副总经理：一般不是法定职位
公司秘书（董事会秘书）
司库、主计长、CFO或财务负责人
合规总监
探讨的问题：高管薪酬
 近年来,高管薪酬一直是一个备受争议的话题。甚至有人用“肥猫”这
个形容词来指代一些拿着高薪却业绩不佳的企业高管们,认为他们就好
似被主人养肥,却无法抓到老鼠的猫。2013年3月,瑞士全民投票通过一
项“反肥猫提案”(即“反对企业高管过高薪金提案”,又因议案提名人、
参议员托马斯·明德尔的名字而被称为明德尔提案)。
 该项提案在全民投票中获得了多达67.9%的民众支持率,创瑞士历次全
民投票支持率之最。这也从一个侧面反应了普通民众对于限制高管薪
酬一事是多么的有志一同。
 高管薪酬激励的世界性难题
10.5 董监高的信义义务
一、什么是信义义务？
（一）信义义务的概念
From time to time as corporate law evolved, courts and
writers have spent some effort discussing whether directors
and officers of a corporation are more analogous to a trustee
or to an agent when comes to the determining what duties
directors and officers owe to the corporation.
信义义务指向的是公司
（一）信义义务的概念
公司法第一百四十七条
董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司
章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级
管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵
占公司的财产。
（二）信义义务的内容
1. 问题：谁负有信义义务
掌握公司权力的人
控制与所有的分离
2. 问题：向谁附有信义义务
公司
但是公司背后呢？公司目标的争论
（三）信义义务的内容
3. 问题：存在股东的信义义务吗？
4. 问题：闭锁公司还有信义义务的适用吗？
严格的忠实义务；
平衡股东的合法权利
严格的故意的错误行为
5. 问题：信义义务是信托义务吗？
行为的显性和隐形激励信任交易成本
6.
合同合同条款合同激励，基于行缺乏信任的时候，起草和监督完
为的奖励和惩罚
信
严格依赖于合同文全合同的高成
本本
社会社会规范社会压力，违反规信任建立在社会压社会规范降低

范影响到社会地位力和个人伦理上交易成本；不
义
和良心完全合同
义
法律法律义务法律救济，违反义代理人是诚信的，代理法可以降
务和信任的惩罚法律界定信任关系低交易成本
务
的
市场市场标准市场救济，基于信信誉和非正式市场市场标准可以
誉，未来交易，进网络建立的信任降低交易成本；来
源
入市场交易网络的不完全合同
惩罚
一、什么是信义义务？
（三）信义义务的分类
忠实义务: a duty of loyalty placing the corp’s interests ahead of
one’s own.
注意义务：A duty to exercise care in avoiding harm to the corp.

信
义
Duty of Fiduciary
Duty of Care Duty of Loyalty

义
务
Business
Judgment
Rule
能力/Shrinking Self Dealing 品德/Sharking 的
分
Due informed Due Care Good faith Good faith Procedure Fair 类
信
义
义
务
的
比
较
诚信义务
忠实义务善意
利益冲突
薛
自我交易侵占
财产信息
定
商业机会股东期待
边界的模糊
谔
的
信息披露程式
公平交易
注意义务合规义务分
勤勉义务善管义务
类
作为不作为
BJR
Due informed Disinterested Due Care

二、忠实义务
忠实义务：董监高在经营公司业务时，应毫无保留地为公司最大
利益努力工作，当自身利益和公司整体利益发生冲突时，应当以
公司利益为先。
 CCL 147 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规
和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他
非法收入，不得侵占公司的财产。
Duty of Loyalty
Self dealings
忠
实
Approve by
Disclosure Fair dealings
disinterested directors
义
Corporate Oppotunity
Competiting with corporation
Capacity Line of business Expected interest

务
Financial Asistance 的
Approve by shareholders
分
类
Loan, quasi-loan
Guarantee Reimbursement
credit transaction
Mixed Motivation
Due process motivation

（一）忠实义务的概述
1. 【忠实义务的适用范围】董事、高管和控股股东
问题：雇员是否适用忠实义务？
简单来说：雇员并不当然附有忠实义务，忠实义务是法定义务，
雇员义务则是合同约定的义务。
2. 【忠实义务的标准】
最低标准：抵御诱惑、不得作出违反忠实的事务
最低标准：奉献事业的义务
3. 【忠实义务的核心】忠实义务的核心是利益冲突
4. 利益冲突的规制原理
利益冲突交易的规制：
形式上合同双方之间存在着权利控制
实质上公司的利益受到损害
从形式规制到实质判断
程序控制：无利益关系人批准
实质控制：合同对公司是公平
美国利益冲突的规制：
信息披露；无害关系人批准；价格公平；股东确认
问题：什么是无利害关系？间接利益冲突？
关
联
交
易
自
我
交
易
公
司
机
会
混
合
动
机
5. 我国的一般规定
公司法第一百四十八条董事、高管人员的禁止行为
董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）
将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违
反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资
金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的
规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋
取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
（二）关联交易的规制
CCL21 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人
员不得利用其关联关系损害公司利益。
CCL148.4 违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，
与本公司订立合同或者进行交易
司法解释五对关联交易的规制
司法解释五对关联交易的规定
第一条关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请
求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损
失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意
等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予
支持。
公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股
东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提
起诉讼。
第二条关联交易合同存在无效或者可撤销情形，公司没有起诉合同相对
方的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公
司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。
（三）公司机会和竞业禁止
1. 公司机会，用于规制代理人抢夺委托人的正当商业机会。
2. 美国明尼苏达州两阶段测试法
 第一步：决定是否是一个公司机会
 第二步：如果是一个公司机会，则官员是否构成对公司负
有忠实义务。对此采用公平标准审查。
（三）公司机会和竞业禁止
3. 如何认定一个机会属于公司？
美国主要的标准：
组织或个人能力标准
经营链标准
期待利益标准
Guth v. Loft
Guth是Loft公司的总裁和执行官，一位生产百事可乐的公司控制着提供
给Guth购买百事可乐公司股份的机会。但该公司后来破产。Guth敏感地
感觉到百事可乐将会成为新一代的口味，他和这个人共同组建了新公司，
购买了百事可乐公司的资产，制造和销售百事可乐。
Guth侵占了Loft公司的商业机会吗？
从能力标准来看，Loft公司无论是在经营上还是财务上都有能力取得
这个机会；
经营链标准：糖果连锁店，同时销售苏打水和可口可乐，地区扩张的
一体化是其链条；
Guth能够有机会购买百事可乐的股份是因为其和Loft公司的联系。
理论：GEVURTZ教授的总结
 1. 机会和机会获得者之间：
（1）个人被指派寻找公司机会，此时机会大多数应当属于公司；
（2）个人接收到了一个公司，但机会期望是公司的，这种情形下属于公司；
（3）如果机会的提供者并不知道存在“消极合伙人”时，这时可以采用近似公平标准的判
断，或者判断接受机会的人是否负有职责；
（4）个人和公司之间的角色是相互的独立的，如果没人其他条件，则可以获得这一机会。
 2. 机会会和公司之间
经营链标准\期待利益标准\能力标准
 3. 机会获得者和公司之间
 （1）代理人在公司的决策等级中位置
（2）代理人是全职还是兼职
4. 公平审查标准
 麻省的公平审查标准（七步法）
（1）该机会是否属于特别或者独特价值的机会，并且是否是公司业务
或者拓展所必需的？
（2）高管能够获得这一机会是否和他的职位相联系？
（3）公司是否积极寻求了这一机会，如果不是，公司是否明确放弃了？
（4）高管是否明确应当对为公司获得这一机会负责？
（5）他是否利用了公司的资金或者设备，来获得发展这一机会？
（6）高管是否因为获得了这一机会而处于和公司利益相对的位置？他
是否尝试过重新卖给公司？
（7）公司是否有能力，财务上的或者其他方面，来利用这一机会？
5. 一般可以免责的理由
（1）公司明确拒绝，包括无利害关系的董事批准或者股东批准；
（2）缺乏财务能力；
（3）第三人不愿和公司交易；
（4）公司越权或者缺乏法律上的能力
理论：CLARK教授的总结
区分不同的公司
非公开公司，两权分离不足，符合期待利益、经营链标准的公司
机会，董事和高管不得抢夺，但如果公司缺乏能力或者没有动机
去获得，那么可以给董事和高管人员；
上市公司，管理者都是专职人员，不得获得任何与其职权、职位
相联系的机会。除非是进行被动投资，或者是不参与日常管理的
独立董事。对于独立或外部董事，其义务是不得利用公司资源与
公司竞争。
6. 我国公司机会的规定
CCL 147 董事、高级管理人员不得有下列行为：
 （五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人
谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业
务；
同时规定了竞业禁止
竞业禁止与公司机会的关系
什么是竞业禁止
禁止在经营范围相同或类似的其他公司或企业作为投资人、管理人
禁止和公司一起竞争相同的交易机会
禁止在某一交易或者关系中处于对立的位置
（四）自我交易
1. 薪酬交易
 CCL116 公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司
获得报酬的情况。
上市公司的薪酬委员会、提名委员会
2. 财务协助
董事和高管人员可以获得薪酬之外的财务协助，而构成自我交易的问题。
主要涉及的是董事、高管和公司之间的借款、担保、准贷款等活动。
也包括贿赂、卖官鬻爵或金色降落伞等合同对价显著不合理。
（四）自我交易
CCL 147 关于财务协助的规定
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会
同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有
CCL112 公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理
人员提供借款。
（五）违反忠实义务的法律责任
 公司对外行为是否有效？宣告无效/禁令
 公司对董事的请求权：损害或赔偿/返还原物
 公司对第三人的请求权：共谋/善意保护
 CCL 21 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不
得利用其关联关系损害公司利益。
 CCL148.2 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
 CCL 149 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法
规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
三、注意义务
（一）注意义务概述
1. 注意义务的内容
（1）善意的；（2）以该董事合理相信的，为公司最佳利益
方式行事；（3）董事会及其委员会的成员，当充分知悉其与
履行决策职能相联系的信息，或者致力于关注其监督职能的
时候，应当如同处于相似位置的人在相似情形下回合理地相
信是妥善的方式采取主义以履行职责。
注意义务
2.
督导系统战略管理
注
作为
意
业务判断规则义
务
信息无利害注意
的
不作为分
侵权类
时间和精力注意水平信赖他人

一般人的谨慎小心
3.
一般商人的谨慎小心
董事应有的谨慎小心
注
意
的
标
准
4. 董事的督导责任
什么意义上董事才完成注意义务的界定是困难的；
客观标准/主观标准/主观标准的困难
Eisenberg: 注意义务是督导公司作为一个系统的义务。公司的决
策权是由等级、分工、程序等组成的，而董事是这样的一个系统
的维护者、督导者或者巡视者。董事会通常并不对日常的由雇员
进行的活动负责；然而，如果董事会被告知雇员的非法行为，则
有义务去停止该项行为。
4. 董事的督导责任
在一般情形下，董事可以授权并且信赖他人去具体执行，但是需
要经常地保持对公司事务的了解；如果发现或者被告知下级可能
存在不当行为，或者系统漏洞，董事相当于接到了报警信号，有
义务去检查和排除妨碍。
Caremark Rule的更新：董事有义务使公司作为信息收集和决策系
统，保持在一个良好运营的状态，以便让人可以合理确认，公司
可以符合法律的前提下做出合理的业务判断。
（二）业务判断规则
第一，必须是一个业务决策；
第二，董事不存在个人利益，应当保持独立性；
第三，具备合理的主注意水平；（是否获得合理的信息）
第四，善意
激励与能力
（三）其他免责机制
董事责任保险
章程中的免责条款
持续的话题：我们究竟是在惩罚谁？
四、派生诉讼
（一）派生诉讼的概念
股东派生诉讼，又称代表诉讼，是指当公司的董事、监事、高级
管理人员等主体侵害了公司权益，而公司怠于追究其责任时，符
合法定条件的股东可以以自己的名义代表公司提起诉讼。
问题1：为什么叫派生诉讼或者代表诉讼？
问题2: 为什么要存在派生诉讼？
（1）独立人格；（2）债权人优先；（3）管理层义务——派
生诉讼的提起是为了公司的利益
不能实质上统一诉权吗？
问题3：派生诉讼是集团诉讼吗？
（二）我国具体的规制与问题
1. 诉讼原告
股东：有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上
单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东
何时的股东？九民纪要：以行为发生时不是股东抗辩的不支持
2. 诉讼被告
符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法
第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级
管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。
第三人？
（3）提起的情形
 公司法的规定
董事、高级管理人员、监事有本法第一百四十九条规定的情形
的
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的
司法解释五的规定
关联交易损害公司利益
派生诉讼的功能是什么？他人侵犯如何诉讼?
3. 诉讼的前置程序
（1）书面申请公司诉讼
前置程序要求
董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，可以书
面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起
诉讼
监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求
董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉
讼
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的（不明）
九民纪要：必须先书面请求公司提起诉讼，没有履行前置程序的，
应当驳回诉讼。
3. 诉讼的前置程序
（2）诉讼
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事
收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起
三十日内未提起诉讼
（3）前置程序的例外
 一般原理：九民纪要：该前置程序针对的是公司治理的一般情况，即
在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关诉讼的可
能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在这种可能性的，人民法院
不应驳回。
公司法列举的情形：情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到
难以弥补的损害的
4. 诉讼的参与
一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条
件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共
同原告
5. 反诉
 九民纪要：股东根据《公司法》第151条第3款的规定提起股东代表诉讼后，
被告以原告恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的人民法院应予受理。被
告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出反诉的，
因不符合反诉的要件，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回
起诉。
6. 诉讼利益的归属
股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉
讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民
事责任的，人民法院不予支持。
7. 成本与激励
股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉
讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司
应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用
8. 激励与和解
股东有激励进行派生诉讼吗？
派生诉讼的有效吗？
和解与报销
九民纪要：公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股
东与被告通过调解损害公司利益的，人民法院应当审查调解协议
是否为公司的意思。只有在调解协议经股东会，董事会决议后，
人民法院才能出具调解书确认。具体由章程确定，没有规定的，
为股东会。
9. 双重派生诉讼
本章小结
了解：股东会董事会的种类
了解：股东会董事会的职权
了解：股东会董事会会议规则
掌握：公司决议的效力
掌握：董监高的信义义务
谢谢！

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课程信息

§1 商法是什么 §6 公司法概论

1.2 商法重要吗？ §1. 商法是什么？

商事关系是商事主 商法调整的是以公 在市场交易中产生

独立性 有偿性 有计划性

这符合商人概念 向穷人施粥，即 其活动如同人们

独立性 有偿性 有计划性

SOHO？ 控股公 不太确

The Advantage of the firm

平等的商事主体之 商人和其他依商法从事商 大多发生在持续

参与裁判制 整体性 发展性

 The first enables an agent to signal that he is trustworthy because

 The geniza reflects the importance of the second mechanism. But

本森：没有政府的正义中世纪欧洲商人法庭及其现代版本 MiLGROM, The Role of Institutions in the Revival of Trade

THE COMPANY：A SHORT HISTORY OF A REVOLUTIONARY IDEA

THE COMPANY：A SHORT HISTORY OF A REVOLUTIONARY IDEA

诺内特等，《转变中的法律与社会》 Dodd, For Whom Are Corporate Managers Trustee?

 W.R.Scott, Organizations: Rationa, Natural and Open Systems

业务基础 互联网 + 零售商 + 金融

大数据 行为数据 消费数据 物流数据 供应商数据 信用数据

商法总论 商行为 票据法（商法三）

DAF 边境交货 Delivered At Frontie

DDU 未完税交货 Delivered Duty Unpaid

弱度分立 中度分立 强度分立

一般是传统民商合一的国 无全面系统的商法典，但 一般有商法典，在商法典

Brian Z. Tamanaha, Law as a Means to an End

罗马法时期： 中世纪： 近代：

表明自己的经营 加入商人团体 获得法人资格

个体工商户 个人独资企业 合伙企业

经营者姓名和 投资人姓名和居  执行事务合伙人

形式审查 实质审查 折衷审查

登记主管机关对 登记机关不但要 虽然有实质审查

商事登记法这 真正的商人来 一方面体现了

开业登记 变更登记 注销登记 分支机构登记

商主体的创创 已登记的商主体因 商主体因某种 企业在其住所或

工商登记 营业执照 工商登记号

第一阶段： 第二阶段： 第三阶段：

自由协商 商号影响 概括转移

二、商事代理的特征 4.2 商事代理制度

Sole Proprietorship/individual proprietorship

The existence of single owner operating business as an

A complete identity between the individual proprietor

All contracts and other business arrangements are between the

 Inability to separate the The proprietor is fully

例外规则：Unless the proprietor’s will authorizes the estate to

（2）人格同一：identity between the individual proprietor

（3）财产不独立：inability to separate the proprietor’s

Duty of Loyalty; Duty of Care;

CSPL §17 个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有

Simply to borrow $ 30,000

强独立人格 无限公司 保证公司 普通公司

二、私的视角 5.2 组织法原理：

劣势:（1）成员责任：all partners are personally liable for

Cost， acceptance & coherence

CPL §2.1 本法所称合伙企业，是指自然人、法人

主体 由一个自然人 自然人、法人 股东以出资方

性质/定位 经营实体 一种联合体 企业法人

Sweet 自1956年开始在Charles Vohland所经营的名为

 CPL §26.1 合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。

根本的：只存在individual rights 而非collective rights

三、有限责任合伙 6.2 形形色色的合伙企业

三、份额的转让与继承 6.3 普通合伙企业

CPL §15 合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样。

CPL §54 合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，

商事关系是商事主商法调整的是以公在市场交易中产生

独立性有偿性有计划性

独立性有偿性有计划性

平等的商事主体之商人和其他依商法从事商大多发生在持续

参与裁判制整体性发展性

业务基础互联网 + 零售商 + 金融

大数据行为数据消费数据物流数据供应商数据信用数据

商法总论商行为票据法（商法三）

弱度分立中度分立强度分立

一般是传统民商合一的国无全面系统的商法典，但一般有商法典，在商法典

罗马法时期：中世纪：近代：

表明自己的经营加入商人团体获得法人资格

个体工商户个人独资企业合伙企业

形式审查实质审查折衷审查

开业登记变更登记注销登记分支机构登记

商主体的创创已登记的商主体因商主体因某种企业在其住所或

工商登记营业执照工商登记号

第一阶段：第二阶段：第三阶段：

自由协商商号影响概括转移

强独立人格无限公司保证公司普通公司

主体由一个自然人自然人、法人股东以出资方

性质/定位经营实体一种联合体企业法人

提供服务持有资产资金回流

社会社会规范社会压力，违反规信任建立在社会压社会规范降低

时间和精力注意水平信赖他人