‫ملخص لكتاب ‪:‬‬

‫شرح قانون األسرة ‪:‬‬

‫‪ -‬أحكام الزواج ‪ -‬إحنالل الرابطة الزوجية ‪-‬‬

‫لألستاذ القدير ‪ :‬إدريس الفاخوري ‪.‬‬
‫‪2017‬‬ ‫نسخة ‪:‬‬

‫إعداد ‪ :‬مهدي زكرياء‬

‫‪1‬‬
‫تذكري ‪" :‬هذا ملخص للكتاب ‪".‬‬

‫‪2‬‬
 ‫الباب األول ‪ :‬أحكام الزواج ‪:‬‬
‫الفصل األول ‪ :‬التعريف بعقد الزواج واخلطبة ‪:‬‬

‫‪ - I‬ماهية عقد الزواج ‪:‬‬

‫‪ - 1‬الزواج لغة وشرعا ‪:‬‬

‫الزواج لغة هو اإلقرتان واإلرتباط واإلزدواج‪ ،‬أما شرعا فقد عرفه الفقهاء بعدة تعاريف‬
‫منها "الزواج عقد وضعه الشارع‪ ،‬يفيد حل استمتاع كل من الزوجني ابآلخر على الوجه‬
‫املشروع وعلى سبيل القصد" ‪.‬‬

‫‪ - 2‬تعريف مدونة األسرة لعقد الزواج ‪:‬‬

‫عرفت مدونة األسرة الزواج يف املادة الرابعة بقوهلا "الزواج ميثاق تراض وترابط شرعي‬
‫بني رجل وامرأة على وجه الدوام‪ ،‬غايته اإلحصان والعفاف وإنشاء أسرة مستقرة برعاية‬
‫الزوجني طبقا ألحكام هذه املدونة" ‪.‬‬

‫‪ - II‬اخلطبة ‪:‬‬

‫‪ - 1‬تعريف اخلطبة ‪:‬‬

‫يعرف الفقه اخلطبة ابلكسر أبهنا "تعبري واضح عن رغبة الرجل يف الزواج من امرأة‬
‫معينة‪ ،‬وإعالن هذه الرغبة إليها أو ذويها أو يوفد هلذا الغرض من أقاربه أو أصدقائه" ‪.‬‬
‫وقد عرفت مدونة األسرة اخلطبة بنصها يف املادة ‪ 5‬على أن "اخلطبة تواعد رجل وامرأة‬
‫على الزواج‪ ،‬تتحقق اخلطبة بتعبري طرفيها أبي وسيلة متعارف عليها تفيد التواعد على‬
‫الزواج‪ ،‬ويدخل يف حكمها قراءة الفاحتة وما جرت به العادة من تبادل اهلدااي" ‪.‬‬

‫‪3‬‬
 ‫‪ - 2‬شروط اخلطبة ‪:‬‬

‫أ ‪ -‬الشروط اجلوهرية ‪:‬‬

‫أوال ‪ :‬جيب أن تكون املرأة صاحلة ألن يعقد عليها يف وقت اخلطبة‪،‬‬

‫وعلى هذا ال جيوز خطبة ‪:‬‬

‫‪ .1‬املرأة احملرمة على الرجل ‪ :‬سواء كانت حمرمة حترميا مؤبدا أو مؤقتا ؛‬
‫‪ .2‬املرأة املعتدة ‪ :‬ويقصد ابملعتدة املرأة اليت هي يف فرتة العدة حبيث وقعت الفرقة بينها‬
‫وبني زوجها بسبب انفصال الزوج عنها أو بسبب وفاته‪ ،‬وعليه تكون املرأة معتدة‬
‫إما من طالق رجعي أو من طالق ابئن أو من وفاة ‪.‬‬

‫اثنيا ‪ :‬جيب أن ال تكون املرأة خمطوبة للغري ‪.‬‬

‫ب ‪ -‬الشروط املستحبة ‪:‬‬

‫‪ -‬أن تكون املخطوبة متمسكة بدينها ؛‬

‫‪ -‬أن تكون على خلق طيب ؛‬
‫‪ -‬أن تكون املخطوبة من غري القريبات للخاطب ؛‬
‫‪ -‬أن تكون املخطوبة بكرا ولودا ‪.‬‬

‫‪ - 3‬آاثر العدول عن اخلطبة ‪:‬‬

‫أاثرت الطبيعة القانونية للخطبة وإلزاميتها جدال لدى فقهاء الشريعة‪ ،‬وكذا بني فقهاء‬
‫القانون‪ ،‬من حيث اعتبارها زواجا‪ ،‬فتخضع يف أحكامها وآاثرها إىل أحكام عقد الزواج‪ ،‬أو‬
‫جمرد وعد ابلزواج فقط ‪.‬‬

‫‪4‬‬
 ‫أ ‪ -‬احلق يف العدول عن اخلطبة ‪:‬‬

‫نصت املادة ‪ 6‬من مدونة األسرة على أن الطرفان يعتربان يف فرتة خطبة إىل حني‬
‫اإلشهاد على عقد الزواج‪ ،‬ولكل من الطرفني حق العدول عنها‪ ،‬واخلطبة جمرد تواعد رجل‬
‫وامرأة على الزواج‪ ،‬كما تقضي بذلك الفقرة األوىل من املادة ‪ ،5‬لذلك متنع املعاشرة‬
‫واملساكنة الشرعية بني اخلطيبني‪ ،‬ألن هذا اإلتصال قبل العقد يعترب زان ‪.‬‬

‫ب ‪ -‬آاثر العدول عن اخلطبة ‪:‬‬

‫أوال ‪ :‬احلق يف اسرتجاع اهلدااي‪ ،‬ابلرجوع إىل مدونة األسرة جند املادة ‪ 8‬تنص على أنه‬
‫"لكل من اخلاطب واملخطوبة أن يسرتد ما قدمه من هدااي ما مل يكن العدول عن اخلطبة‬
‫من قبله‪ ،‬ترد اهلدااي بعينها أو بقيمتها حسب األحوال" ‪.‬‬
‫اثنيا ‪ :‬احلق يف اسرتجاع الصداق املعجل‪ ،‬نصت املادة ‪ 9‬من مدونة األسرة على أنه‬
‫"إذا قدم اخلاطب الصداق أو جزء منه وحدث عدول عن اخلطبة أو مات أحد الطرفني‬
‫أثنائها‪ ،‬فللخاطب أو لورثته اسرتداد ما سلم بعينه إن كان قائما‪ ،‬وإال فمثله أو قيمته يوم‬
‫تسلمه‪ ،‬إذا مل ترغب املخطوبة يف أداء املبلغ الذي حول إىل جهاز‪ ،‬حتمل املتسبب يف‬
‫العدول ما قد ينتج عن ذلك من خسارة بني قيمة اجلهاز واملبلغ املؤدى فيه" ‪.‬‬
‫اثلثا ‪ :‬احلق يف التعويض‪ ،‬إذا كان للعادل عن اخلطبة دخل يف الضرر الذي أصاب‬
‫الطرف اآلخر بسبب العدول‪ ،‬أمكن املتضرر املطالبة ابلتعويض طبقا للقواعد العامة‪ ،‬كما‬
‫إذا طالب خطيب خطيبته ابإلنقطاع عن مواصلة الدراسة أو اإلستقالة من الوظيفة‪ ،‬وهو ما‬
‫أشارت إليه املادة ‪ 7‬من من مدونة األسرة ‪.‬‬

‫ج ‪ -‬آاثر احلمل الناتج عن اخلطبة ‪:‬‬

‫‪5‬‬
‫نصت املادة ‪ 156‬من مدونة األسرة على أنه "إذا متت اخلطوبة وحصل اإلجياب والقبول‬
‫وحالت ظروف قاهرة دون توثيق عقد الزواج‪ ،‬وظهر محل ابملخطوبة‪ ،‬نسب للخاطب‬
‫للشبهة إذا توفرت الشروط التالية ‪:‬‬
‫‪ -‬إذا اشتهرت اخلطبة بني أسرتيهما ووافق ويل الزوجة عليها عند اإلقتضاء ؛‬
‫‪ -‬إذا تبني املخطوبة محلت أثناء اخلطبة ؛‬
‫‪ -‬إذا أقر اخلطيبان أن احلمل منهما ‪.‬‬
‫تتم معاينة هذه الشروط مبقرر قضائي غري قابل للطعن‪ ،‬إذا أنكر اخلاطب أن يكون‬
‫ذلك احلمل منه أمكن اللجوء إىل مجيع الوسائل الشرعية يف إثبات النسب ‪.‬‬

‫الفصل الثاين ‪ :‬أركان وشروط عقد الزواج ‪:‬‬

‫‪ - I‬أركان عقد الزواج ‪:‬‬

‫‪ - 1‬التعريف ابإلجياب والقبول ‪:‬‬

‫نصت املادة ‪ 10‬من مدونة األسرة على أنه "ينعقد الزواج إبجياب من أحد املتعاقدين‬
‫وقبول من اآلخر‪ ،‬أبلفاظ فيد معىن الزواج لغة أو عرفا‪ ،‬يصح اإلجياب والقبول من العاجز‬
‫عن النطق ابلكتابة إن كان يكتب وإال فبإشارته املفهومة من الطرف اآلخر ومن‬
‫الشاهدين"‪ ،‬قد يكون املوجب هو الزوج أو وليه أو وكيله وكذلك ابلنسبة للقابل ‪.‬‬

‫‪ - 2‬شروط اإلجياب والقبول ‪:‬‬

‫حددهتا املادة ‪ 11‬من مدونة األسرة بقوهلا "يشرتط يف اإلجياب والقبول أن يكوان ‪:‬‬
‫‪ -‬شفويني عند اإلستطاعة وإال فبالكتابة أو اإلشارة املفهومة ؛‬
‫‪6‬‬
 ‫‪ -‬متطابقية ويف جملس واحد ؛‬
‫‪ -‬ابتني غري مقيدين أبجل أو شرط واقف أو فاسخ" ‪.‬‬

‫‪ - 3‬اإلجياب والقبول املشوبني بعيب من عيوب الرضى ‪:‬‬

‫نصت املادة ‪ 12‬من مدونة األسرة على أنه "تطبق على أنه "تطبق على عقد الزواج‬
‫املشوب إبكراه أو تدليس األحكام املنصوص عليها يف املادتني ‪ 63‬و‪ 66‬بعده" ‪.‬‬
‫فا ا اااإلكراه والتا ا اادليس ابإلضا ا ااافة إىل الغلا ا ااط تعتا ا اارب حسا ا ااب الفصا ا اال ‪ 39‬ما ا اان قا ا ااانون‬
‫اإللتزام ا ااات والعق ا ااود م ا اان عي ا ااوب الرض ا ااى‪ ،‬ورت ا ااب املش ا اارع عل ا ااى وج ا ااود عي ا ااب م ا اان ه ا ااذه‬
‫العيا ا ااوب يف إرادة أحا ا ااد املتعاقا ا اادين قابلي ا ااة العقا ا ااد ل بطا ا ااال‪ ،‬وحتا ا اادثت مدون ا ااة األس ا اارة يف‬
‫املا ااادة ‪ 63‬عا اان األحكا ااام املطبقا ااة يف حالا ااة وجا ااود اإلك ا اراه أو التا اادليس ابلا اانص علا ااى أنا ااه‬
‫"ميكا اان للمك ااره أو املا اادلس عليا ااه ما اان ال اازوجني بوقا ااائع كا ااان التا اادليس ااا ها ااو الا اادافع إىل‬
‫قبا ااول الا اازواج أو اش ا ارتاطها صا ااحة يف العقا ااد‪ ،‬أن يطلا ااب فسا ااخ الا اازواج قبا اال البنا اااء وبعا ااده‬
‫خ ا ااالل أج ا اال ال يتع ا اادى ش ا ااهرين م ا اان ي ا ااوم زوال اإلكا ا اراه‪ ،‬وم ا اان اتري ا ااخ العل ا اام ابلت ا اادليس‪،‬‬
‫مع حقه يف طلب تعويض" ‪.‬‬

‫‪ - II‬شروط عقد الزواج ‪:‬‬

‫حا ااددت مدونا ااة األسا اارة يف املا ااادة ‪ 13‬مخا ااس شا ااروط ما اان الواجا ااب توافرها ااا يف عقا ااد‬
‫الزواج‪ ،‬وهي ‪:‬‬

‫‪ - 1‬األهلية يف عقد الزواج ‪:‬‬

‫أ ‪ -‬أهلية إبرام عقد الزواج ‪ :‬وحدت مدونة األسرة سن الزواج بني اجلنسني وحددته‬
‫يف ‪ 18‬سنة‪ ،‬مع امكانية النزول عن هذا السن إذا دعت الضرورة إىل ذلك حتت مراقبة‬
‫القضاء ‪.‬‬

‫‪7‬‬
‫ب ‪ -‬الزززواج نون سززن األهليززة ‪ :‬حاادد املشاارع األسااري الض اوابط واملعااايري الاايت جيااب‬
‫علااى القاضااي مراعاهتااا عنااد بتااه يف ملااف زواج القاصاار‪ ،‬وذلااك ماان أجاال الوقااوف علااى هااذه‬
‫املصاالحة‪ ،‬وقااد نصاات املااادة ‪ 20‬ماان دونااة األساارة علااى مااا يلااي ‪" :‬لقاضااي األساارة املكلااف‬
‫ابلاازواج أن ذن باازواج الف ا والفتاااة دون س اان األهليااة املنصااوص عليااه يف املااادة ‪ 19‬مبقاارر‬
‫معلاال يبااني فيااه املصاالحة واألسااباب املااربرة لااذلك‪ ،‬بعااد اإلسااتماع ألبااوي القاصاار أو انئبااه‬
‫الشاارعي‪ ،‬واإلسااتعانة يااربة طبيااة أو إج اراء حب اث اجتماااعي‪ ،‬مقاارر اإلسااتجابة لطلااب اإلذن‬
‫بزواج القاصر غري قابل ألي طعن" ‪.‬‬

‫ج ‪ -‬زواج املصزاب ععاقززة يهنيززة ‪ :‬يشارتط يف ماان يرغاب يف الاازواج أن يكاون عاااقال‬
‫وأن ال يكون مصااب أبية إعاقة يف قواه العقلية‪ ،‬فاالتمتع ابلعقال شارط حتماي تساتلزمه طبيعاة‬
‫عقااد الاازواج‪ ،‬إال أن املشاارع حاادد أسااتثناء هلااذا املباادأ‪ ،‬وقااح للمعاااق ذهنيااا أبن يتاازوج طبقااا‬
‫لشااروط ورد الاانص عليهااا ضاامن املااادة ‪ 23‬ماان مدونااة األساارة والاايت صاايغت علااى الشااكل‬
‫التايل‪ " ،‬ذن قاضي األسرة املكلفة ابلزواج بزواج الشاخص املصااب إبعاقاة ذهنياة ذكارا كاان‬
‫أو أنثااى‪ ،‬بعااد تقاادر تقرياار حااول اإلعاقااة ماان طاارف طبيااب خبااري أو أكثاار‪ ،‬يطلااع القاضااي‬
‫الطرف اآلخر على التقرير وينص على ذلك يف حمضر‪ ،‬جيب أن يكون الطرف اآلخر راشدا‬
‫ويرضى صراحة يف تعهد رقي بعقد الزواج مع املصاب ابإلعاقة" ‪.‬‬

‫ن‪ -‬األهليززة املدنيززة يف سارسززة حززق التقاض ز ‪ :‬ماان أهاام املسااتجدات الاايت جائاات ااا‬
‫مدون ااة األس اارة أيض ااا م ااا ورد علي ااه ال اانص يف امل ااادة ‪ ،22‬حي ااث أعط اات احل ااق للف ا والفت اااة‬
‫املأذون هلما ابلزواج دون سنة الثامن عشر يف اكتساب األهلياة ملمارساة احلقاوق وااللتزاماات‬
‫الناجتة عن عقد الزواج مبجرد إبارام العقاد‪ ،‬وابلتاايل فالقاصار الاذي مل ياتم ‪ 18‬سانة املاأذون لاه‬
‫ابلزواج يكتسب أهلية التقاضي يف كل ما يتعلق آباثر الازواج مان حقاوق والتزاماات ابساتثناء‬
‫ما يتعلق ابلتصرفات املالية للقاصر‪ ،‬فالبد لصحتها من دخول احلاجر يف الدعوى‪ ،‬كادعوى‬

‫‪8‬‬
‫الطااالق اخللعااي‪ ،‬فالزوجااة الاايت دون ساان الرشااد القااانوع إذا خولعاات وقااع الطاالق وال تلتاازم‬
‫ببدل اخللع إال مبوافقة النائب الشرعي ‪.‬‬

‫‪ - 2‬جيب أن ال يتم اإلتفاق على إسقاط الصداق ‪:‬‬

‫أ ‪ -‬تعريف الصداق ‪:‬‬

‫أوال ‪ :‬ماهية الصداق ‪:‬‬

‫عرفت املادة ‪ 26‬مان مدوناة األسارة الصاداق أبناه "ماا يقدماه الازوج لزوجتاه إشاعارا ابلرغباة‬
‫يف عقااد الاازواج وإنشاااء أساارة مسااتقرة‪ ،‬وتثبياات أسااس املااودة والعشاارة بااني الاازوجني وأساسااه‬
‫الشرعي هو قيمته املعنوية والرمزية وليس قيمته املادية" ‪.‬‬

‫اثنيا ‪ :‬حكم الصداق ‪:‬‬

‫يذهب مجهور الفقهاء املسلمني إىل أن املهر وإن كان واجبا يف الزواج فإنه ليس بركن من‬
‫أركان انعقاده‪ ،‬وال ح شرطا مان شاروط صاحته‪ ،‬وإهاا هاو حكام مان أحكاام الازواج املرتتباة‬
‫عليااه بعااد متامااه وأثاار ماان آاثره الاايت تثباات بعااده‪ ،‬وهكااذا نصاات مدونااة األساارة يف املااادة ‪27‬‬
‫على أنه "حيدد الصداق وقت ابرام العقد‪ ،‬ويف حالة السكوت عن حتديده يعتارب العقاد زواج‬
‫تفويض‪ ،‬إذا مل يرتاض الزوجان بعد البناء على قدر الصداق يف زواج التفويض‪ ،‬فاإن احملكماة‬
‫حتدده مراعية الوسط االجتماعي للزوجني"‪ ،‬وطبقا للمادة ‪ 60‬فإنه يفسخ الزواج الفاسد قبل‬
‫البناااء‪ ،‬وال صااداق فيااه إذا مل تتااوفر يف الصااداق شااروطه الشاارعية طبقااا ملااا حددتااه املااادة ‪28‬‬
‫ويصحح بعد البناء بصداق املثل ‪.‬‬

‫اثلثا ‪ :‬مقدار الصداق ‪:‬‬

‫اتفق الفقهاء على أن الصداق ليس له حد أعلى يقف الناس عنده وال جيوز جتاوزه‪ ،‬ألنه‬
‫مل يرد عن الشارع ما يدل على حتديده حبد أعلى يقف عنده وال يتعداه ‪.‬‬

‫‪9‬‬
‫من جهة أخرى يرى الشاافعية واحلنابلاة أن أقال املهار ال حاد لاه‪ ،‬فيصاح بكال ماا لاه قيماة‬
‫مهمااا قلاات هااذه القيمااة‪ ،‬وقااد نصاات مدونااة األساارة يف املااادة ‪ 26‬علااى أن األساااس الشاارعي‬
‫للصااداق هااو قيمتااه املعنويااة والرمزيااة ولاايس قيمتااه املاديااة‪ ،‬كمااا أن املااادة ‪ 28‬نصاات علااى أن‬
‫املطلوب شرعا هو ختفيف الصداق‪ ،‬واملدونة هنا أخذت برأي الشافعية واحلنابلة ‪.‬‬

‫رابعا ‪ :‬ما يصح أن يكون صداقا ‪:‬‬

‫نصت املادة ‪ 28‬على أنه "كا ما صح التزامه شرعا صلح أن يكون صداقا" ‪.‬‬

‫ب ‪ :‬أنواع الصداق ‪:‬‬

‫أوال ‪ :‬الصداق املسمى ‪:‬‬

‫وهو الذي اتفق عليه الطرفان يف العقد نقودا أو ذهبا أو منفعاة شايأ أو ماا إىل ذلاك مان‬
‫األشياء ‪.‬‬

‫اثنيا ‪ :‬صداق املثل ‪:‬‬

‫يقصد به الصداق الذي يدفع للمرأة اليت متاثل الزوجاة مان أسارة أبيهاا‪ ،‬أو ماا يادفع عاادة‬
‫صداقا لنظائرها من نساء أهلها‪ ،‬وتكون املماثلة فيما يعتد به من صفات الزوجة اليت يرغب‬
‫فيهااا ماان أجلهااا حبيااث تتلااف املهاار ابختالفهااا‪ ،‬كالساان واجلمااال والتاادين واألدب والعقاال‬
‫والتعليم والبكارة ‪ ،...‬وجيب مهر املثل للزوجة يف األحوال اآلتية ‪:‬‬
‫‪ -‬إذا قي للزوجة صداقا مما ال يصح اإللتزام به شرعا ؛‬
‫‪ -‬يف حالة زواج التفويض ‪.‬‬

‫ج ‪ -‬أحوال الصداق ‪:‬‬

‫نصت املادة ‪ 32‬من مدونة األسرة على أنه ‪:‬‬

‫‪10‬‬
 ‫"تستحق الزوجة الصداق كله ابلبناء أو املوت قبله ؛‬
‫تستحق الزوجة نصف الصداق املسمى إذا وقع الطالق قبل البناء ؛‬
‫ال تستحق الزوجة الصداق قبل البناء إذا‬
‫‪ -‬وقع فسخ عقد الزواج ؛‬
‫‪ -‬وقع رد عقد الزواج بسبب عيب يف الزوجة أو كان الرد بسبب عيب من الزوجة ؛‬
‫‪ -‬حدث الطالق يف الزواج التفويض" ‪.‬‬

‫ن ‪ -‬تعجيل الصداق وأتجيله ‪:‬‬

‫الصداق املعجل هو الذي يتفق الطرفان على أدائه عند العقاد أو عناد الادخول‪ ،‬ويسامى‬
‫مقاادم الصااداق‪ ،‬أمااا الصااداق املؤجاال فهااو الااذي اتفااق الطرفااان علااى أدائااه بعااد الاادخول‪،‬‬
‫ويسمى مبؤخر الصداق‪ ،‬وقد حتدثت املدونة عن حكام هاذين الناوعني مان الصاداق‪ ،‬وذلاك‬
‫يف املااادة ‪ 30‬الاايت تاانص علااى أنااه "جيااوز اإلتفاااق علااى تعجياال الصااداق أو جيلااه إىل أجاال‬
‫مسمى كال أو بعضا" ‪.‬‬

‫ه ‪ -‬ملكية الزوجة للصداق ‪:‬‬

‫املشرع املغريب أخذ مبذهب احلنفية واحلنابلة سواء يف مدونة األحاوال الشخصاية امللغااة أو‬
‫يف مدونااة األساارة‪ ،‬ال ااذي يعت اارب أن الص ااداق مل ااك خاااص للم ارأة تتصاارف فيااه كيااف تش اااء‬
‫وابلطريقاة الايت ترضايها‪ ،‬وال حيااق للازوج مطلقاا أن يطالبهااا أباثث أو مفاروع أو لبااس عوضااا‬
‫عن الصداق ‪.‬‬

‫‪ - 3‬موافقة الويل على زواج القاصر ‪ -‬الوالية والوكالة يف عقد الزواج ‪: -‬‬

‫أ ‪ -‬التعريف ابلوالية ‪:‬‬

‫‪11‬‬
‫تطلااق الواليااة يف اإلصااطاله الفقهااي علااى الساالطة الشاارعية الاايت جتعاال لصاااحبها القاادرة‬
‫على مباشرة وإنشاء العقاود والتصارفات ونفاذهاا‪ ،‬ساواء يف حاق نفساه أو يف حاق غاريه‪ ،‬فاإذا‬
‫كاناات هااذه الواليااة خاصااة بشااؤون الشااخص وحااده كاناات واليااة قاصاارة عليااه وحااده‪ ،‬وإذا‬
‫كانت متعلقة بشؤون غريه كانت والية متعدية‪ ،‬وتنقسم الوالية املتعدية إىل قسمني‪،‬‬
‫‪ -‬والية على املال ؛‬
‫‪ -‬والية على الزوج ‪.‬‬

‫ب ‪ -‬موقف الفقه اإلسالمي من الوالية على املرأة ‪:‬‬

‫حنصر اإلختالف الفقهي حول هذه املسألة يف رأيني أساسيني ‪:‬‬
‫الرأي األول للجمهور ‪ :‬ومانهم املالكياة والشاافعية واحلنابلاة‪ ،‬وياذهب إىل القاول أبن املارأة ال‬
‫جيوز هلا أن تربم عقد الزواج لنفسها وال لغريها مطلقا‪ ،‬بكرا كانت أو ثيبا ؛‬
‫الرأي الثاع لألحناف ‪ :‬ذهب أبو حنيفة إىل أن املرأة البالغاة العاقلاة حياق هلاا أن تباشار عقاد‬
‫الزواج لنفسها‪ ،‬كما هلا أن تتوىل عقد زواج غريها ‪.‬‬

‫ج ‪ -‬الوالية يف مدونة األسرة ‪:‬‬

‫نصت املاادة ‪ 24‬مان مدوناة األسارة علاى أن "الوالياة حاق للمارأة‪ ،‬متارساه الراشادة حساب‬
‫اختيارهااا ومص االحتها"‪ ،‬وأض ااافت املااادة ‪" 25‬للراش اادة أن تعق ااد زواجهااا بنفسااها أو تف ااوض‬
‫ذلك ألبيها أو ألحد أقار ا"‪ ،‬ولعل مان أهام التعاديالت اجلوهرياة الايت عرفتهاا مدوناة األسارة‬
‫هو أن الوالية أصبحت حقا للمرأة بقوة القانون وذلك مبجرد بلوغها سن الرشد‪ ،‬وأصبحت‬
‫كالرجل متارس هذه الوالية حسب اختيارها ومصلحتها‪ ،‬ودون اخلضوع ألي مراقبة ‪.‬‬

‫د ‪ -‬الوكالة يف الزواج ‪:‬‬

‫‪12‬‬
‫تناولت املادة ‪ 17‬من مدونة األسرة أحكام الوكالة يف الزواج بشكل أكثر تنظيماا مماا كاان‬
‫عليه احلال يف املدونة امللغاة‪ ،‬ونصت يف البداية على أن األصل انعقاد الزواج حبضور طرفيه‪،‬‬
‫أي الزوج والزوجة‪ ،‬ولكن استثناء لذلك ميكن التوكيل عليه إذا توفرت الشروط التالية ‪:‬‬
‫‪ -‬وجود ظروف خاصة ال يتأتى معها للموكل إبرام عقد الزواج بنفسه ؛‬
‫‪ -‬حترير وكالة عقد الزواج يف ورقة رقية أو عرفية مصادق على توقيع املوكل فيها ؛‬
‫‪ -‬جيب أن يكون الوكيل راشدا‪ ،‬أي ابلغا سن الرشد القانوع متمتعا بكامل أهليته املدنية ؛‬
‫‪ -‬جي ااب أن يع ااني املوك اال يف عق ااد الوكال ااة اس اام ال اازوج اآلخ اار ومواص اافاته ومجي ااع املعلوم ااات‬
‫األخرى املتعلقة ويته ؛‬
‫‪ -‬جيب أن تتضمن الوكالة مبلغ الصداق ؛‬
‫‪ -‬جيب على املوكل أن حيدد الشروط اليت يود إدراجها يف صلب عقد الزواج ؛‬
‫‪ -‬جيااب أن يؤشاار قاضااي األساارة املكلااف ابلاازواج علااى الوكالااة بعااد التأكااد ماان توفرهااا علااى‬
‫الشروط املطلوبة ‪.‬‬

‫‪ - 4‬مساع العدلني اإلجياب والقبول ( اإلشهان على عقد الزواج ) ‪:‬‬

‫تشرتط املادة ‪ 18‬من مدونة األسرة من بني شاروط عقاد الازواج يف البناد الراباع قااع العادلني‬
‫التص اريح ابإلجياااب والقبااول ماان الاازوجني وتوثيقااه‪ ،‬والعاادلني الااذين تتحاادث عنهمااا مدونااة‬
‫األساارة ااا مااوثقني اثنااني ماان العاادول الااذين تعياانهم وزارة العاادل وتسااند إلاايهم مهمااة توثيااق‬
‫العقود وفقا للقانون املنظم خلطة العدالة ‪.‬‬

‫‪ - 5‬إنتفاء املوانع الشرعية ‪:‬‬

‫‪13‬‬
‫من شروط الزواج أن ال تكون املرأة حمرمة على الرجل الذي يريد الزواج ا حترميا مؤبدا أو‬
‫مؤقتا ‪.‬‬

‫أ ‪ -‬موانع الزواج املؤبدة ‪:‬‬

‫أوال ‪ :‬احملرمات ابلقرابة ‪:‬‬

‫ت اانص امل ااادة ‪ 36‬م اان مدون ااة األس اارة عل ااى أن "احملرم ااات ابلقراب ااة أص ااول الرج اال وفصا اوله‬
‫وفصول أو أصوله وأول فصل من كل أصل وإن عال" ‪.‬‬
‫* األصااول ‪ :‬أصااول الرجاال ماان النساااء وإن علااون‪ ،‬وهاان األم واجلاادات س اواء ماان جهااة‬
‫األب أو األم ؛‬
‫* الفصول ‪ :‬فصول الرجل من النساء هن بناته وبنات أبنائه وبنات بناته وإن نزلن ؛‬
‫* فص ا ا ااول األص ا ا ااول ‪ :‬واملقص ا ا ااود ب ا ا ااذلك ف ا ا ااروع األب ا ا ااوين م ا ا اان النس ا ا اااء‪ ،‬أي األخ ا ا اوات‬
‫سواء كن شقيقات أو ألب أو ألم‪ ،‬وبنات اإلخوة واألخوات وفروعهن وإن نزلن ؛‬
‫* أول فصا ا اال ما ا اان كا ا اال أصا ا اال ‪ :‬أي الفا ا ااروع املباشا ا اارة لألجا ا ااداد واجلا ا اادات وإن علا ا ااو‪،‬‬
‫وه ا ا اان العم ا ا ااات واخل ا ا اااالت‪ ،‬س ا ا ا اواء ك ا ا اان عم ا ا ااات للش ا ا ااخص نفس ا ا ااه أو خ ا ا اااالت ل ا ا ااه أو‬
‫عمات ألبيه أو أمه أو أحد أجداده وجداته ‪.‬‬

‫اثنيا ‪ :‬احملرمات ابملصاهرة ‪:‬‬

‫تا اانص املا ااادة ‪ 37‬ما اان مدونا ااة األسا اارة علا ااى أن "احملرما ااات ابملصا اااهرة‪ ،‬أصا ااول الزوجا ااات‬
‫مبج ا ا ا اارد العق ا ا ا ااد وفص ا ا ا ااوهلن بش ا ا ا اارط البن ا ا ا اااء ابألم‪ ،‬وزوج ا ا ا ااات اآلابء وإن عل ا ا ا ااو وزوج ا ا ا ااات‬
‫األوالد وإن سفلو مبجرد العقد" ‪.‬‬

‫‪14‬‬
‫* أص ا ااول الزوج ا ااة ‪ :‬ويتع ا اال األم ا اار أبم الزوج ا ااة وج ا ااداهتا م ا اان أي جه ا ااة ك ا اان‪ ،‬والتح ا اارر‬
‫هن ا ااا مبج ا اارد العق ا ااد دون ش ا اارط البن ا اااء‪ ،‬ل ا ااذلك يق ا ااول الفقه ا اااء "العق ا ااد عل ا ااى البن ا ااات حي ا اارم‬
‫األمهات والدخول ابألمهات حيرم البنات" ؛‬
‫* فص ا ااول الزوج ا ااة ‪ :‬وه ا اان بن ا ااات الزوج ا ااة وبن ا ااات بناهت ا ااا وبن ا ااات أبناءه ا ااا مهم ا ااا نا ا ازلن‪،‬‬
‫والتحرر هنا بشرط البناء ابألم ؛‬
‫* زوج ا ااات اآلابء ‪ :‬وه ا اان زوج ا ااة األب وزوج ا ااة اجل ا ااد وإن ع ا ااال‪ ،‬س ا اواء ك ا ااان اجل ا ااد م ا اان‬
‫جهة األب أو من جهة األم‪ ،‬واللتحرر هنا مبجرد العقد دون شرط البناء ؛‬
‫* زوجا ا ا ااات األوالد ‪ :‬أي زوج اإلبا ا ا اان وزوجا ا ا ااة إبا ا ا اان اإلبا ا ا اان وزوجا ا ا ااة إبا ا ا اان البنا ا ا اات وإن‬
‫نزلوا‪ ،‬والتحرر هنا مبجرد العقد دون شرط البناء ‪.‬‬

‫اثلثا ‪ :‬احملرمات ابلرضاع ‪:‬‬

‫حي ا ا اارم ابلرض ا ا اااع م ا ا ااا حيا ا ا اارم ابلنس ا ا ااب واملص ا ا اااهرة‪ ،‬فتكا ا ا ااون احملرم ا ا ااات ابلرضا ا ا اااع انيا ا ا ااة‬
‫أصناف ‪:‬‬
‫* أصا ااول الشا ااخص ما اان الرضا اااع ‪ :‬حتا اارم علا ااى الشا ااخص أما ااه رضا اااعا وجدتا ااه رضا اااعا‬
‫مهما علت‪ ،‬سواء كانت من جهة األب أو من جهة األم ؛‬
‫* ف ا ااروع الش ا ااخص م ا اان الرض ا اااع ‪ :‬وه ا اان بنت ا ااه رض ا اااعا وابنته ا ااا وإن نزل ا اات وبن ا اات ابنت ا ااه‬
‫رضاعا وابنتها وإن نزلت ؛‬
‫* فا ااروع أول األصا ااول ما اان الرضا اااع ‪ :‬حيا اارم علا ااى الرجا اال أن يتا اازوج أختا ااه ما اان الرضا اااع‬
‫وبنا ااات األا وبن ا ااات األخا اات م ا اان الرضا اااع مهم ا ااا ن ا ازلن س ا اواء مانا اات ص ا االتهم م ا اان جه ا ااة‬
‫األب أو جهة األم ؛‬

‫‪15‬‬
‫* أول ف ا ا ا اارع م ا ا ا اان ك ا ا ا اال أص ا ا ا اال م ا ا ا اان الرض ا ا ا اااع ‪ :‬ه ا ا ا اان العم ا ا ا ااات واخل ا ا ا ااالت رض ا ا ا اااعا‬
‫سواء من جهة األب أو األم ؛‬
‫* أص ا ا ا ا ا ااول الزوج ا ا ا ا ا ااة م ا ا ا ا ا اان الرض ا ا ا ا ا اااع ‪ :‬أي أم الزوج ا ا ا ا ا ااة رض ا ا ا ا ا اااعا وك ا ا ا ا ا ااذلك ج ا ا ا ا ا اادهتا‬
‫وإن عل ا ا ا ا اات‪ ،‬ف ا ا ا ا ااإذا كان ا ا ا ا اات زوج ا ا ا ا ااة الرج ا ا ا ا اال ق ا ا ا ا ااد رض ا ا ا ا ااعت يف ص ا ا ا ا ااغرها م ا ا ا ا اان اما ا ا ا ا ارأة‪،‬‬
‫تكون هذه املرأة أما هلذه الزوجة من الرضاع ؛‬
‫* ف ا ا ا ا ااروع الزوج ا ا ا ا ااة م ا ا ا ا اان الرض ا ا ا ا اااع ‪ :‬وامل ا ا ا ا اراد ب ا ا ا ا ااذلك بن ا ا ا ا اات الزوج ا ا ا ا ااة م ا ا ا ا اان الرض ا ا ا ا اااع‬
‫وبنات بناهتا وبنات أبنائها مهما نزلن ؛‬
‫* زوج ا ا ا ا ااة األص ا ا ا ا اال م ا ا ا ا اان الرض ا ا ا ا اااع ‪ :‬واملقص ا ا ا ا ااود ب ا ا ا ا ااذلك زوج ا ا ا ا ااة األب واجل ا ا ا ا ااد م ا ا ا ا اان‬
‫الرضاع وإن عال‪ ،‬سواء دخل األب أو اجلد ا أو مل يدخل ؛‬
‫* زوج ا ا ا ااة الف ا ا ا اارع م ا ا ا اان الرض ا ا ا اااع ‪ :‬حت ا ا ا اارم عل ا ا ا ااى الرج ا ا ا اال زوج ا ا ا ااة اإلب ا ا ا اان واب ا ا ا اان االب ا ا ا اان‬
‫وابن البنت من الرضاع وإن نزلوا ‪.‬‬
‫ويشرتط يف الرضاع الذي حيصل به التحرر الشروط اآلتية ‪:‬‬
‫‪ -‬أن يتحق ا ا ا ا ااق م ا ا ا ا اان وص ا ا ا ا ااول اللا ا ا ا ا ا إىل ج ا ا ا ا ااوف الرض ا ا ا ا اايع‪ ،‬إذ أن الفقه ا ا ا ا اااء اش ا ا ا ا اارتطوا‬
‫يف ل ا ا ا ا الرضا ا ا اااعة الا ا ا ااذي يرتتا ا ا ااب عليا ا ا ااه حتا ا ا اارر الا ا ا اازواج أن يصا ا ا اال ها ا ا ااذا الل ا ا ا ا ابلفعا ا ا اال‬
‫إىل معدة الرضيع ؛‬
‫‪ -‬جيب أن يكون الرضاع يف مدة اإلرضاع ‪.‬‬

‫ب ‪ -‬موانع الزواج املؤقتة ‪:‬‬

‫‪16‬‬
‫تطرق ا اات إليه ا ااا مدون ا ااة األس ا اارة يف امل ا ااادة ‪ ،39‬وع ا ااددها ‪ 5‬ن ا ااذكر ك ا اال واح ا اادة منه ا ااا يف‬
‫فقرة مستقلة ‪:‬‬

‫أوال ‪ :‬اجلمع بني األختني أو بني املرأة وعمتها أو خالتها ‪:‬‬

‫حياارم علااى الرجاال اجلمااع يف عصاامته بااني أختااني نساابا أو رضاااعا‪ ،‬وس اواء كاناات األخاات‬
‫شقيقة هلا أو كانت من جهة األب أو األم ‪.‬‬

‫اثنيا ‪ :‬اجلمع بني أكثر من أربع زوجات ‪:‬‬

‫ال جيااوز للرجاال أن جيمااع بااني أكثاار ماان أربااع زوجااات يف وقاات واحااد‪ ،‬فلاايس لااه أن يتاازوج‬
‫يامسة ح يفرتق عن إحداهن ابلطالق أو الوفاة ‪.‬‬
‫ونعرض موقف مدونة األسرة من تعدد الزوجات ابإلشاارة أوال حلااالت مناع التعادد واثنياا‬
‫حلاالت اإلذن به ؛‬

‫ح ززاال املن ززع ‪ :‬مبقتض ااى امل ااادتني ‪ 40‬و‪ 41‬م اان مدونااة األس اارة‪ ،‬ف ااإن احملكم ااة ال تعط ااي‬
‫اإلذن ابلتعدد يف احلاالت التالية ‪:‬‬
‫• إذا اش اارتطت الزوج ااة عل ااى زوجه ااا يف عق ااد ال اازواج أو يف اتف اااق الح ااق ع اادم الت اازوج‬
‫عليها ؛‬
‫• إذا توفرت قرائن تاف معها عدم العدل بني الزوجات ؛‬
‫• إذا مل يثب اات ال اازوج األس ااباب وامل ااربرات املوض ااوعية واالس ااتثنائية ال اايت اض ااطرته لطل ااب‬
‫اإلذن ابلتعدد ؛‬
‫• إذا مل يثب اات الراغ ااب يف التع اادد ت ااوفره عل ااى املا اوارد املالي ااة الكافي ااة للوف اااء ابلتك اااليف‬
‫املالية‪.‬‬

‫‪17‬‬
‫حاال اإلين ‪ :‬نصت املادة ‪ 42‬من مدونة األسرة على أنه "يف حالاة عادم وجاود شارط‬
‫اإلمتناع عن التعدد‪ ،‬يقدم الراغب طلب اإلذن بذلك إىل احملكمة‪ ،‬جيب أن يتضمن الطلب‬
‫بيان األسباب املوضوعية اإلستثنائية املربرة له‪ ،‬وأن يكون مرفقا إبقرار عن وضعيته املالية"‪.‬‬

‫اثلثا ‪ :‬املطلقة ثالاث قبل أن تتزوج غريه ‪:‬‬

‫أابحت الشاريعة اإلساالمية للرجال أن يطلاق زوجتاه مارتني‪ ،‬وجياوز للازوج أن يراجعهاا أثنااء‬
‫الع اادة إذا ك ااان الط ااالق رجع ااي‪ ،‬ول ااه أن يعق ااد عليه ااا غق اادا جدي اادا إذا انته اات ع اادهتا م اان‬
‫الطااالق الرجعااي أو كااان الطااالق ابئنااا بينونااة صااغرى‪ ،‬وقااد نصاات املدونااة علااى هااذا املااانع‬
‫املؤقاات يف املااادة ‪ 39‬عناادما اعتااربت ماان احملرمااات حرمااة مؤقتااة أن يتاازوج الرجاال امارأة طلقهااا‬
‫ثالث مرات متتابعة إال بعد انقضاء عدهتا من زوج أخر دخل ا دخوال يعتد به شرعا‪.‬‬

‫رابعا ‪ :‬زواج املسلمة بغري املسلم واملسلم بغري املسلمة ما مل تكن كتابية ‪:‬‬
‫زواج املسززلمة بغززس املسززلم ‪ :‬اعتااربت مدونااة األساارة يف البنااد الرابااع ماان املااادة ‪ 39‬هااذا‬
‫املانع مؤقتا ألنه قابل للزوال إبعالن الرجل غري املسلم إسالمه‪.‬‬

‫زواج املسززلم بغززس يا الززدين ‪ :‬حرماات الش ارية اإلسااالمبة علااى الرجاال املساالم الاازواج‬
‫ابمرأة ال تدين بدين قاوي‪ ،‬وهو ما كرسته مدونة األسرة يف الفقرة الراعبة من املادة ‪.39‬‬

‫خامسا ‪ :‬التزوج ابمرأة يف عصمة رجل آخر أو يف عدة أو استرباء ‪:‬‬

‫املااانع اخلااامس ماان موانااع الاازواج املؤقتااة هااو كااون املارأة يف عصاامة رجاال آخاار‪ ،‬أو يف فاارتة‬
‫عدة من زواج سابق‪ ،‬أو يف فرتة استرباء من مسيس بشبهة ‪.‬‬
‫‪ -‬زوجة الغري ‪ :‬الشريعة اإلسالمية ال تبيح للرجل أن يتزوج زوجة غريه ؛‬
‫‪ -‬املعتاادة ماان الوفاااة والطااالق ‪ :‬ال جيااوز للرجاال أن يتاازوج املارأة املتااو عنهااا زوجهااا مااامل‬
‫تاانقض عاادهتا‪ ،‬وهااي ‪ 4‬أشااهر و‪ 10‬أايم إذا مل تكاان حااامال‪ ،‬ووضااع احلماال إذا كاناات‬
‫‪18‬‬
‫كااذلك‪ ،‬كمااا الجيااوز للرجاال أن يتاازوج ام ارأة يف عاادهتا ماان طااالق وهااذه العاادة هااي‬
‫ثالثة قروء إذا كانت حتيض‪ ،‬أو ثالثة أشهر إن كانت صغرية أو ايئسة من احليض‪.‬‬
‫‪ -‬اإلسااترباء ‪ :‬واإلسااترباء يكااون يف الاازواج الباطاال طبقااا للمااادة ‪ 58‬ماان جمونااة األساارة‪،‬‬
‫ويكااون كااذلك يف حالااة مااا إذا زان رجاال ابم ارأة طائعااة أو مكرهااة‪ ،‬ويكااون أيضااا ي‬
‫الوطأ بشبهة كمان جاامع امارأة معتقادا أهناا زوجتاه‪ ،‬وعلياه ال جياوز التازوج اذه املارأة‬
‫ح ا تنتهااي ماادة اإلسااترباء‪ ،‬ومدتااه ثالثااة قااروء إذا كاناات حتاايض وثالثااة أشااهر إذا‬
‫كانت ايئسة من احليض أو صغرية‪ ،‬ووضع احلمل إن كانت حامال‪.‬‬

‫‪ – III‬الشروط اإلتفاقية يف عقد الزواج ‪:‬‬

‫‪ – 1‬الوفاء ابلشروط اإلتفاقية ‪:‬‬

‫عقااد الاازواج كسااائر العقااود تلعااب فيااه اإلرادة دورا أساساايا وتلحقااه الشااروط وتص ااح‬
‫مادامت ال تتنا ماع مقاصاد عقاد الازواج وغاايتاه وطبيعتاه‪ ،‬وتؤكاد مدوناة األسارة إلزامياة‬
‫هذه الشروط يف عقد الزواج من خالل املواد التالية ‪:‬‬
‫املااادة ‪ 47‬والاايت تاانص علااى أن "الشااروط كلهااا ملزمااة إال مااا خااالف منهااا أحكااام العقااد‬
‫ومقاصده وما خالف القواعد اآلمرة للقانون فيعترب ابطال والعقد صحيحا"؛‬
‫املادة ‪ 48‬واليت تقضي أبن "الشروط اليت تقضي فائدة مشروعة ملشرتطها تكون صحيحة‬
‫وملزمة ملن التزم من الزوجني"‪.‬‬

‫‪ - 2‬تعديل الشروط اإلتفاقية يف عقد الزواج ‪:‬‬

‫ال ميكاان إعمااال املفهااوم التقلياادي ملباادأ ساالطان اإلرادة يف عقااود الاازواج حبيااث يكااون‬
‫من غري املمكن تدخل طريف عقد الزواج أو أحاد ل بتعاديل مضامون اإلتفااق‪ ،‬فاالتوازن‬
‫العق اادي يف جم ااال احلي اااة الزوجي ااة ق ااد يقتض ااي ت اادخل اإلرادة م اارة أخ اارى لتع ااديل بع ااض‬

‫‪19‬‬
‫املقتضا اايات املتفا ااق عليها ااا سا ااابقا والا اايت أصا اابحت ترها ااق أحا ااد األط ا اراف عنا ااد التنفيا ااذ‪،‬‬
‫والظااروف الاايت ماان شااأهنا أن جتع اال التنفيااذ العياال للشاارط مرهقااا للملتاازم بااه هااي تل ااك‬
‫الظروف اخلارجة عن إرادته ‪ ،‬وليس تلك املرتتبة عن فعله‪.‬‬

‫‪ – 3‬اإلخالل بتنفيذ الشروط اإلتفاقية ‪:‬‬

‫جعل املشرع املغريب يف مدونة األسرة اإلخالل ابلشرط يف عقاد الازواج أحاد األساباب‬
‫املربرة للتطليق طبقا للفقرة األوىل من املادة ‪.98‬‬

‫‪20‬‬
‫تذكري ‪" :‬هذا ملخص للكتاب ‪".‬‬

‫‪21‬‬
 ‫الباب الثاين ‪ :‬إحنالل الرابطة الزوجية ‪:‬‬
‫الفصل األول ‪ :‬أحكام الطالق ‪:‬‬

‫‪ – I‬تعريف الطالق ‪:‬‬

‫الطالق لغة حل الواثق‪ ،‬أما شرعا فقد عرفه الفقهاء أبنه "حل الرابطة الزوجية‬
‫الصحيحة من جانب الزوج بلفظ خمصوص"‪ ،‬أما مدونة األسرة فقد عرفت الطالق يف‬
‫املادة ‪ 78‬أبنه "حل ميثاق الزوجية ميارسه الزوج والزوجة كل حبسب شروطه‪ ،‬حتت مراقبة‬
‫القضاء وطبقا ألحكام هذه املدونة"‪.‬‬

‫‪ – II‬صاحب احلق يف الطالق وإمكانية تقييده عن طريق القضاء ‪:‬‬

‫‪ – 1‬صاحب احلق يف الطالق ‪:‬‬

‫ابستعراض النصوص الشرعية اليت وردت يف الطالق جندها تدل داللة صرحية على أن‬
‫الطالق حق للزوج وحده يوقعه إبرادته املنفردة‪.‬‬

‫‪ – 2‬تقييد الطالق عن طريق القضاء ‪:‬‬

‫إن الطالق كما سبق‪ ،‬من الزوج ابلكتاب والسنة واإلمجاع‪ ،‬ولكن ابملقابل مل يرد نص‬
‫صريح من الكتاب والسنة بعدم جواز تدخل القضاء للحكم ابلطالق وأن حق الزوج هذا‬
‫ال يعترب حقا مطلقا وإها جيب عليه استعماله يف حدود الشرع‪ ،‬بل هناك من الفقهاء من‬
‫اندى جبعل القضاء كله بيد القاضي‪.‬‬

‫‪ – 3‬واقع الطالق يف مدونة األسرة ‪:‬‬

‫لقد أصبح الطالق يف ظل مدونة األسرة حق مشرتك للزوج والزوجة‪ ،‬ميارس وفق مسطرة‬
‫وشروط حمددة حتت مراقبة القضاء‪.‬‬

‫‪22‬‬
 ‫أوال ‪ :‬طلب اإلشهان على الطالق ‪:‬‬

‫مت إخضاع مسطرة الطالق لرقابة القضاء سواء كان مقدما من طرف الزوج أو الزوجة أو‬
‫ابإلتفاق معا على إهناء الرابطة الزوجية‪ ،‬وابستقراء املواد املنظمة للطالق بطلب من الزوج‪،‬‬
‫وهي املواد من ‪ 78‬إىل ‪ 88‬من مدونة األسرة فإننا نالحظ أبن هذه املواد نقلت اختصاص‬
‫اإلذن ابلطالق من قاضي التوثيق إىل احملكمة‪ ،‬وقد نصت املادة ‪ 79‬على أنه "جيب على‬
‫من يريد الطالق أن يطلب اإلذن من احملكمة ابإلشهاد به لدى عدلني منتصبني لذلك‬
‫بدائرة نفوذ احملكمة اليت يوجد ا بيت الزوجية أو موطن الزوجة أو حمل إقامتها أو اليت أبرم‬
‫فيها عقد الزواج حسب الرتتيب"‪.‬‬

‫اثنيا ‪ :‬استدعاء احملكمة للزوجني ‪:‬‬

‫تنص املادة ‪ 81‬من مدونة األسرة على أن "تستدعي احملكمة الزوجني حملاولة اإلصاله‪ ،‬إذا‬
‫توصل الزوج شخصيا ابإلستدعاء ومل حيضر اعترب ذلك منه تراجعا عن طلبه‪ ،‬إذا توصلت‬
‫الزوجة شخصيا ابإلستدعاء ومل حتضر ومل تقدم مالحظات مكتوبة‪ ،‬أخطرهتا حملكمة عن‬
‫طريق النيابة العامة أبهنا إذا مل حتضر‪ ،‬فسيتم البت يف امللف‪ ،‬إذا تبني أن عنوان الزوجة‬
‫جمهول‪ ،‬استعانت احملكمة ابلنيابة العامة للوصول إىل احلقيقة‪ ،‬وإذا ثبت حتايل الزوج طبقت‬
‫عليه العقوابت املنصوص عليها يف املادة ‪ 361‬من القانون اجلنائي بطلب من الزوجة"‪.‬‬

‫اثلثا ‪ :‬إجراء حماولة الصلح بني الزوجني ‪:‬‬

‫أعطت مدونة األسرة للمحكمة صالحيات واسعة إلجراء الصلح‪ ،‬وسلطة تقديرية الختيار‬
‫الوسيلة األكثر جناعة لرأب الصدع واخلالف ومجع شتات األسرة‪ ،‬وهكذا مت تنظيم مسطرة‬
‫الصلح من خال املواد ‪ 95 83 82 81‬و‪ ،96‬ومن خالل هذه املواد يتبني أن مدونة األسرة‬
‫جعلت عملية الصلح متر بثالث مراحل‪ ،‬الصلح الذي جتريه احملكمة والصلح من خالل‬
‫بعث احلكمني والصلح من خالل جملس العائلة‪.‬‬

‫‪23‬‬
 ‫رابعا ‪ :‬إيداع املستحقا ‪:‬‬

‫تنص املادة ‪ 83‬من مدونة األسرة على أنه "إذا تعذر اإلصاله بني الزوجني حددت احملكمة‬
‫مبلغا يودعه الزوج بكتابة الضبط ابحملكمة داخل أجل أقصاه ‪ 30‬يوما ألداء مستحقات‬
‫الزوجة واألطفال امللزم ابإلنفاق عليهم"‪ ،‬وإذا مل يقدم الزوج على إيداع مستحقات الزوجة‬
‫واألطفال إن وجدوا داخل األجل احملدد له اعترب مرتاجعا عن رغبته يف الطالق ويتم‬
‫اإلشهاد على ذلك من طرف احملكمة مبقتضى املادة ‪ 86‬من مدونة األسرة‪.‬‬

‫خامسا ‪ :‬الطعن يف قرار احملكمة ‪:‬‬

‫نصت الفقرة األوىل من املادة ‪ 128‬من مدونة األسرة على أن املقررات القضائية الصادرة‬
‫ابلتطليق أو اخللع أو الفسخ غري قابلة ألي طعن يف جزئها القاضي إبهناء العالقة الزوجية‪،‬‬
‫أما القضااي ذات الطبيعة املالية فإن األحكام الصادرة فيها عند حل الرابطة الزوجية تكون‬
‫قابلة للطعن‪ ،‬كمستحقات الزوجة والنزاعات الناشئة عن املمتلكات الزوجية املكتسبة أثناء‬
‫احلياة الزوجية‪.‬‬

‫‪ – III‬شروط إيقاع الطالق ‪:‬‬

‫‪ – 1‬الشروط اخلاصة ابلزوج ‪:‬‬

‫• جيب أن يكون الزوج عاقال ‪:‬‬

‫الطالق من األمور اهلامة واخلطرية‪ ،‬لذلك فإيقاعه حيتاج إىل إدراك اتم‪ ،‬ومن مث ال يقع‬
‫طالق اجملنون ومن على شاكلته كاملعتوه‪ ،‬وال يقع طالق السكران والغضبان‪.‬‬

‫• جيب أن يكون الطالق خمتارا ‪:‬‬

‫يشرتط أيضا يف الرجل الذي يقدم على طالق وجته أبن يكون متمتعا ابختيار اتم غري‬
‫مكره وال هازل‪ ،‬كما أن الزوج املريض مرض املوت إذا طلق بقصد حرمان مطلقته من‬
‫‪24‬‬
‫املرياث ومات يف مرضه هذا‪ ،‬فقد اختلف الفقهاء يف مرياث هذه الزوجة‪ ،‬فقد ذهب‬
‫احلنيفة إىل أن الزوجة ترث مادامت يف العدة ولو كان الطالق ابئنا خالفا لألصل‪ ،‬أما‬
‫اإلمام مالك فذهب اىل القول أبن حق الزوجة يف اإلرث قائم الينقطع ولو تزوجت قبل‬
‫موته ألن قصده حرماهنا من املرياث‪ ،‬وأمام عدم وجود نص يف مدونة األسرة فإنه تطبيقا‬
‫للمادة ‪ 400‬يتعني توريث الزوجة اليت طلقها زوجها يف مرض املوت‪.‬‬

‫‪ – 2‬الشروط املتصلة ابلزوجة املطلقة ‪:‬‬

‫يشرتط يف الزوجة املطلقة أن تكون زوجة للمطلق حقيقة أو حكما‪ ،‬ويقصد بكوهنا‬
‫زوجة للمطلق حقيقة أبن تكون الزوجية مستندة على عقد زواج صحيح قائم ابلفعل سواء‬
‫وقع الدخول أو مل يقع‪ ،‬أما الزوجية القائمة حكما‪ ،‬فيمثلها ابملعدة من طالق رجعي حيث‬
‫تكون الزوجية يف حكم القائمة طاملا أن العدة مل تنتهي‪ ،‬ألن الطالق الرجعي ال ينهي‬
‫الرابطة الزوجية كما هو معلوم‪.‬‬

‫‪ – 3‬الشروط املتعلقة ابلصيغة ‪:‬‬

‫أ ‪ -‬التعبري عن الطالق ‪ :‬يقع التعبري عن الطالق ابللفظ املفهوم له وابلكتابة ويقع من‬
‫العاجز عنها إبشارته الدالة على قصده‪.‬‬

‫ب ‪ -‬الطالق املعلق على شرط ‪ :‬نصت املادة ‪ 93‬من مدونة األسرة على أن "الطالق‬
‫املعلق على فعل شيأ أو تركه ال يقع"‪.‬‬

‫ج ‪ -‬احللف ابليمني أو احلرام ‪ :‬شاع يف اجملتمع احللف ابليمني أو احلرام‪ ،‬كأن يقول‬
‫الزوج مثال زوجيت حرام علي إذا مل أدفع لك دينك يف هناية هذا الشهر‪ ،‬ونصت مدونة‬
‫األسرة يف املادة ‪ 91‬على أن "احللف ابليمني أو احلرام ال يقع به الطالق"‪.‬‬

‫‪25‬‬
‫ن ‪ -‬طالق الثالث يف لفظ واحد ‪ :‬ذهب مجهور الفقهاء ومنهم األئمة األربع إىل أن‬
‫الطالق الثالث بكلمة واحدة يقع ثالاث‪ ،‬غري أن الظاهرية والشيعة اليزيدية ذهبوا إىل القول‬
‫أبن الطالق الثالث بلفظ واحد يقع طلقة واحدة رجعية‪ ،‬و ذا الرأي أخذت مدونة األسرة‬
‫يف املادة ‪.92‬‬

‫الفصل الثاين ‪ :‬أسباب إنتهاء الرابطة الزوجية ‪:‬‬

‫‪ – I‬الطالق ابإلتفاق أو ابخللع ‪:‬‬

‫خصصت مدونة األسرة للطالق ابإلتفاق أو اخللع املواد من ‪ 114‬إىل ‪.120‬‬

‫‪ – 1‬الطالق ابإلتفاق ‪:‬‬

‫أ – التعريف ابلطالق اإلتفاق ‪:‬‬

‫نصت املادة ‪ 114‬على أنه "ميكن للزوجني أن يتفقا على مبدأ إهناء العالقة الزوجية دون‬
‫شروط أو بشروط ال تتنا مع أحكام هذه املدونة وال تضر مبصاحل األطفال‪ ،‬عند وقوع‬
‫هذا اإلتفاق يقدم الطرفان أو أحد ا طلب التطليق للمحكمة مرفقا به ل ذن بتوثيقه‪،‬‬
‫حتاول احملكمة اإلصاله بينهما ما أمكن‪ ،‬فإذا تعذر اإلصاله أذنت على اإلشهاد‬
‫ابلطالق وتوثيقه"‪.‬‬
‫يعترب الطالق اإلتفاقي مقتضى جديد مل يرد عليه النص يف مدونة األحوال الشخصية‬
‫امللغاة‪ ،‬وهكذا مت توسيع حق املرأة يف طلب إهناء العالقة الزوجية ابإلتفاق مع الزوج حتت‬
‫مراقبة القضاء‪.‬‬

‫ب – شروط الطالق اإلتفاق ‪:‬‬

‫• جيب أن يكون اإلتفاق صحيحا غري خمالف للقواعد العامة يف التعاقد ؛‬

‫• جيب أن يكون الطالق اإلتفاقي غري مناف ملقتضيات مدونة األسرة ؛‬
‫‪26‬‬
 ‫• جيب أن ال يضر الشرط مبصاحل األطفال ؛‬
‫• جيب تقدر طلب للمحكمة من أجل اإلذن ابلطالق ؛‬
‫• حماول إجراء الصلح بني الزوجني قبل اإلذن بتوثيق الطالق‪.‬‬

‫‪ – 2‬طالق اخللع ‪:‬‬

‫إذا كان األصل أن الزوج ميلك الطالق إال أن الزوجة قد تبغض زوجها وتقع الكراهية‬
‫يف قلبها وتود اخلالص من معاشرته ولكن الزوج ميتنع عن طالقها‪ ،‬لذلك رسم هلا‬
‫اإلسالم طريقا للخالص من الرابطة الزوجية دفعا للضرر واحلرج وهو أن تقدم لزوجها‬
‫عوضا تفتدي به نفسها وهو ما يسمى ابخللع‪.‬‬

‫أ – تعريف اخللع ‪:‬‬

‫اخللع يف اللغة معناه اإلزالة‪ ،‬أما يف اإلصطاله الفقهي فهو إزالة الزوجية بلفظ اخللع‬
‫أو ما يف معناه يف مقابل عوض تدفعه الزوجة لزوجها‪ ،‬ونصت مدونة األسرة يف املادة‬
‫‪ 115‬على أن "للزوجني أن يرتاضيا على الطالق ابخللع طبقا ألحكام املادة ‪."114‬‬

‫ب – شروط اخللع ‪:‬‬

‫‪ -‬جيب قيام اخللع حال قيام الزوجية الصحيحة بني املتخالعني‪ ،‬أو يف فرتة عدة من‬
‫طالق رجعي‪ ،‬ويصح اخللع ولو مل حيصل الدخول ؛‬
‫‪ -‬جيب أن يكون الزوج متمتعا أبهلية اتمة ؛‬
‫‪ -‬جيب أن تكون الزوجة عاقلة رشيدة ؛‬
‫‪ -‬جيب أن يكون اخللع اختياراي من الزوجة بغري إكراه وال ضرر‪.‬‬

‫‪27‬‬
 ‫ج – العوض الذي يقع به اخللع ‪:‬‬

‫يشرتط يف العوض الذي يقع به اخللع أن يكون مم يصح متلكه وبيعه‪ ،‬أو بعبارة‬
‫أخرى ما يصح اإللتزام به شرعا‪.‬‬

‫ن – اخللع ومحاية حقوق األبناء ‪:‬‬

‫نصت املادة ‪ 119‬من مدونة األسرة على أنه "ال جيوز اخللع بشيأ تعلق به حق‬
‫األطفال أو نفقتهم إذا كانت األم معسرة‪ ،‬إذا أعسرت األم املختلعة بنفقة أطفاهلا‬
‫وجبت النفقة على أبيهم‪ ،‬دون مساس حبقه يف الرجوع عليها"‪.‬‬

‫ه – اختالف الزوجني حول مقابل اخللع ‪:‬‬

‫إذا حصل اإلتفاق بني الزوجني على مبدأ اخللع ولكنهما اختلفا يف املقابل الذي‬
‫تدفعه الزوجة‪ ،‬فإنه طبقا للمادة ‪ 120‬من مدونة األسرة يتعني رفع األمر إىل احملكمة‬
‫حملاولة الصلح بينهما‪ ،‬وإذا تعذر الصلح حكمت احملكمة بنفاذ اخللع بعد تقدير مقابله‬
‫مراعية يف ذلك مبلغ الصداق وفرتة الزواج وأسباب حكم اخللع واحلالة املادية للزوجة‪.‬‬

‫‪ – II‬التطليق بطلب من أحد الزوجني بسبب الشقاق ‪:‬‬

‫إن التطليق بسبب الشقاق جيد سنده القانوع يف املواد من ‪ 94‬إىل ‪ 97‬من مدونة‬
‫األسرة‪ ،‬وهي املواد املنظمة له حيث تعترب هذه املواد مسطرة أصلية ميكن اإللتجاء إليها‬
‫مباشرة لطلب التطليق‪ ،‬والشقاق حسب املادتني ‪ 45‬و‪ 100‬من مدونة األسرة مسطرة‬
‫اتبعة‪ ،‬مبعىن أن اللجوء إليه الحق على مسطرة سابقة‪.‬‬

‫‪ – III‬التطليق بطلب من الزوجة ‪:‬‬

‫نصت مدونة األسرة على األسباب وراء طلب الزوجة للتطليق يف املادة ‪ ،98‬وجائت‬
‫ما يلي ‪:‬‬
‫‪28‬‬
 ‫‪ – 1‬إخالل الزوج بشرط من شروط عقد الزواج ‪:‬‬

‫استحدثت املدونة سببا جديدا لتمكني الزوجة من إهناء الرابطة الزوجية عن طريق‬
‫طلب التطليق أمام احملكمة وهو إخالل الزوج بشرط وقع عليه التوافق يف صلب عقد‬
‫الزواج أو يف اتفاق خاص‪.‬‬

‫‪ – 2‬التطليق للضرر ‪:‬‬

‫الزوجة اليت يسيأ الزوج عشرهتا ابلقول أو ابلفعل ويضرها ضررا ماداي أو معنواي جيوز‬
‫هلا أن تطلب من القاضي تطليقها من هذا الزوج‪ ،‬ويف ظل مدونة األسرة فإن واقعة‬
‫الضرر ميكن إثباهتا جبميع وسائل اإلثبات وال يشرتط تكرار الضرر‪.‬‬

‫‪ – 3‬التطليق لعدم اإلنفاق ‪:‬‬

‫النفقة حق من حقوق الزوجة على زوجها مادامت الزوجية قائمة بينهما حقيقة أو‬
‫حكما‪ ،‬ونصت املادة ‪ 102‬من مدونة األسرة على األحكام اخلاصة ابلتطليق لعدم‬
‫اإلنفاق بقوهلا "للزوجة طلب التطليق بسبب إخالل الزوج ابلنفقة احلالة الواجبة عليه‬
‫وفق احلاالت واألحكام اآلتية ‪:‬‬
‫‪ -‬إذا كان للزوج مال ميكن أخذ النفقة منه‪ ،‬قررت احملكمة طريقة تنفيذ نفقة الزوجة‬
‫عليه وال تستجيب لطلب التطليق ؛‬
‫‪ -‬يف حالة ثبوت العجز حتدد احملكمة حسب الظروف أجال للزوج ال يتعدى ‪ 30‬يوما‬
‫لينفق خالله وإال طلقت عليه‪ ،‬إال يف حالة ظرف قاهر أو استثنائي ؛‬
‫‪ -‬تطلق احملكمة الزوجة حاال إذا امتنع الزوج عن اإلنفاق ومل يثبت العجز‪.‬‬

‫‪ – 4‬التطليق لغيبة الزوج أو سجنه أو حبسه ‪:‬‬

‫‪29‬‬
‫نصت املادة ‪ 104‬من مدونة األسرة على اإلجراءات الواجب اتباعها من أجل رفع‬
‫دعوى التطليق للغيبة‪ ،‬كما أن املادة ‪ 105‬حتدثت عن الغائب جمهول العنوان‪.‬‬
‫إذ نصت املادة ‪ 104‬على أنه "إذا غاب الزوج عن زوجته مدة تزيد عن سنة أمكن‬
‫للزوجة طلب التطليق‪ ،‬تتأكد احملكمة من هذه الغيبة ومدهتا ومكاهنا بكل الوسائل‪ ،‬تبلغ‬
‫احملكمة الزوج املعروف العنوان مقال الدعوى للجواب عنه‪ ،‬مع إشعاره أنه يف حالة ثبوت‬
‫الغيبة ستحكم احملكمة ابلتطليق إذا مل حيضر ل قامة مع زوجته أو مل ينقلها إليه"‪.‬‬
‫ونصت املادة ‪ 105‬على أنه "إذا كان الغائب جمهول العنوان اختذت احملكمة مبساعدة‬
‫النيابة العامة ما تراه من اجراءات تساعد على تبليغ دعوى الزوجية إليه‪ ،‬مبا يف ذلك تعيني‬
‫قيم عنه‪ ،‬فإن مل حيضر طلقتها عليه"‪.‬‬
‫ونصت املادة ‪ 106‬على أنه "إذا حكم الزوج املسجون أبكثر من ثالث سنوات سجنا‬
‫أو حبسا‪ ،‬جاز للزوجة أن تطلب التطليق بعد مرور سنة من اعتقاله‪ ،‬ويف ويف مجيع األحوال‬
‫ميكنها أن تطلب التطليق بعد سنتني من اعتقاله"‪.‬‬

‫‪ – 5‬التطليق للعيب ‪:‬‬

‫نصت املادة ‪ 107‬من مدونة األسرة على أنه "تعترب عيواب مؤثرة على استقرار احلياة‬
‫الزوجية وختول طلب إهنائها ‪:‬‬
‫‪ -‬العيوب املانعة من املعاشرة الزوجية ؛‬
‫‪ -‬األمراض اخلطرية على حياة الزوج اآلخر أو على صحته اليت ال يرجى الشفاء منها‬
‫داخل سنة"‪.‬‬
‫ونصت املادة ‪ 108‬من مدونة األسرة على شروط التطليق للعيب وهي ‪:‬‬
‫‪ -‬أال يكون الطالب عاملا ابلعيب حني العقد ؛‬

‫‪30‬‬
 ‫‪ -‬أال يصدر من الطالب ما يدل على الرضى ابلعيب بعد العلم بتعذر الشفاء ؛‬
‫ومن آاثر التطليق للمرض أو العيب فيما تص استحقاق الصداق‪ ،‬جند أن املادة‬
‫‪ 109‬من مدونة األسرة نصت على أنه "ال صداق يف حال التطليق للعيب عن طريق‬
‫القضاء قبل البناء‪ ،‬وحيق للزوج بعد البناء أن يرجع بقدر الصداق على من غرر به أو‬
‫كتم عنه العيب قصدا"‪.‬‬

‫‪ – 6‬التطليق لإليالء واهلجر ‪:‬‬

‫اإليالء يف اإلصطاله الفقهي هو حلف الزوج أبن ال جيامع زوجته مطلقا أو خالل مدة‬
‫تفوق ‪ 4‬أشهر‪ ،‬ونصت املادة ‪ 112‬من مدونة األسرة على أنه "إذا آىل الزوج من زوجته أو‬
‫هجرها‪ ،‬فللزوجة أن ترفع أمرها إىل احملكمة اليت تؤجله ‪ 4‬أشهر‪ ،‬فإن مل يفأ بعد األجل‬
‫طلقتها عليه احملكمة"‪.‬‬

‫طبقا ألحكام هذه املادة وطبقا ألحكام الفقه اإلسالمي فإن اإليالء يتحقق شرعا‬
‫ابلشروط اآلتية ‪:‬‬

‫‪ -‬أن تكون الزوجية قائمة بني املوىل واملوىل عليها حقيقة أو حكما ؛‬
‫‪ -‬أن يكون الزوج مسلما عاقال قادرا على الوطأ ؛‬
‫‪ -‬أن حيلف الزوج على حترر زوجته على نفسه مدة تزيد عن ‪ 4‬أشهر ولو بيوم واحد‬
‫عند املالكية ويكتفي األحناف أبن يكون مداها ‪ 4‬أشهر ال أقل‪.‬‬

‫‪31‬‬
 ‫انتهى ‪...‬‬

‫أي تساؤل يصوص امللخص يرجى طرحه عرب الربيد اإللكرتوع اآليت ‪zakariamehdi97@gmail.com :‬‬

‫‪32‬‬