CONTRATOS BANCARIOS Y DE GARANTÍAS

Sslendy Carolina Sánchez Angulo, Juan José Rincón Rojas, Mary Alejandra Suarez

Barrantes y Sorany Stefannia Solano Tolosa

Facultad de Ciencias Empresariales y Jurídicas, Universidad Central

Contaduría Pública

Rafael Ramirez

Octubre 2021
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TABLA DE CONTENIDO

1. Contratos Bancarios …….…….…….…….…….…….…….…….…….……....…….5

1.1. Aspectos Generales de la contratación bancaria…….…….…….……..…..5

1.2. Características Generales de los contratos bancarios…….…….……...….5

1.3. Clasificación de los contratos bancarios…….…….…….…….…….…….…6

1.3.1. Contratos bancarios de operaciones pasivas…….…….…….……...6

1.3.2. Contratos bancarios de operaciones activas…….…….…….……....6

1.3.3. Contratos bancarios de transacciones neutras …….…….…….…...7

1.4. Sujetos de los contratos bancarios…….…….……….…….…….…….…….7

1.4.1. Establecimientos de crédito…….…….…….…….…….…….……….9

1.4.1.1. Establecimientos bancarios …….…….…….…….……….….9

1.4.1.2. Corporaciones de ahorro y vivienda …….…….…….….…....9

1.4.1.3. Corporaciones financieras …….…….…….…….……..……...9

1.4.1.4. Compañías de financiamiento …….…….…….…….……....10

1.4.1.5. Cooperativas financieras …….…….…….…….…….……....10

1.4.2. Sociedades de Servicios Financieros…….…….…….…….…….…11

1.4.2.1. Sociedades fiduciarias: ……………………………………….11

1.4.2.2. Almacenes generales de depósito…………………………...11

1.4.2.3. Sociedades administradoras de fondos de pensiones y de

cesantías………………………………………………………..11

1.4.2.4. Sociedades de Intermediación Cambiaria y de Servicios

Financieros Especiales: ……………………………………...12

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1.4.3. Entidades…….…….…….……….…….…….…….…….…….……...12

1.4.3.1. Entidades con régimen especial …….…….…….…….…….12

1.4.3.2. Entidades aseguradoras…….……..…….…….……….…….12

1.4.4. Cliente bancario…….…….…….…….…….…….…………………...13

1.5. Tipos de contratos bancarios…….…….…….…….…….…….…….……....14

1.5.1. Cuenta Corriente…….…….…….…….…….…….…….…….……...14

1.5.1.1. Características principales…….…….…….…….…….……..14

1.5.1.2. Tipos de cuenta corriente…….…….…….…….…….……....15

1.5.1.2.1. Cuenta Corriente Tradicional …….…….…….……...15

1.5.1.2.2. Cuenta Corriente con Interés…….…….…….……....15

1.5.2. Cuenta de ahorros …………………………………………………….17

1.5.2.1. Características principales …………………………………...18

1.5.3. CDT …………………………………………………………………….18

1.5.3.1. Características principales……………………………………20

1.5.3.2. Beneficios…….…….…….…….…….…….…….…….……...21

2. Contratos de Garantías …….…….…….…….…….…….…….…….…….…….….21

2.1. Aspectos Generales. …….…….…….…….…….…….…….…….…….…..22

2.2. Principales Usos …….…….…….…….…….…….…….…….…….………..23

2.3. Elementos y características …….…….…….…….…….…….…….…….…24

2.4. Requisitos mínimos…….…….…….…….…….…….…….…….…….……..24

2.4.1. Partes…….…….…….…….…….…….…….…….…….…….………24

2.4.2. Compromiso de pago. …….…….…….…….…….…….…….……..27

2.4.3. Monto…….…….…….…….…….…….…….…….…….…….…….…28
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2.4.4. Duración…….…….…….…….…….…….…….…….…….…….…..29

2.4.5. Extinción de garantía. …….…….…….…….…….…….…….……..29

2.4.6. Suscripción por el emisor. …….…….…….…….…….…….…….…30

2.5. Clases de garantías…….…….…….…….…….…….…….…….…….…….31

2.5.1. Garantía personal…….…….…….…….…….…….…….…….…….31

2.5.2. Garantías reales…….…….…….…….…….…….…….…….…….31

2.6. Marco normativo. …….…….…….…….…….…….…….…….…….…….…32

2.6.1. Cláusulas adicionales. …….…….…….…….…….…….…….…….32

2.6.2. Efectos derivados de su emisión. …….…….…….…….…….…….33

2.6.3. Naturaleza jurídica. …….…….…….…….…….…….…….…….….37

2.7. Hipoteca…….…….…….…….…….…….……….…….…….…….…….…..41

2.7.1. Características. …….…….…….…….…….…….…….……….……41

2.7.2. Elementos. …….…….…….…….…….…….…….…….…….……...43

2.7.3. Gastos asociados. …….…….…….…….…….…….…….…….……44

2.7.4. Modalidades de la hipoteca. …….…….…….…….…….…….…….44

2.7.5. Formalidades para la validez de la hipoteca. …….…….…….……45

2.8. Prenda…….…….…….…….…….…….…….…….…….…….…….…….….46

2.8.1. Características …….…….…….…….…….…….…….…….…….….46

2.8.2. Partes…….…….…….…….…….…….…….…….…….…….………47

2.8.3. Derechos y obligaciones del acreedor prendario.…….…….…….48

2.8.4. Derechos y obligaciones del deudor prendario.…….…….…….…50

2.8.5. Formas de constitución. …….…….…….…….…….…….…….……51

2.8.6. Modalidades …….…….…….…….…….…….…….……….…….…51

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2.8.7. Prenda con tenencia. …….…….…….…….…….……….…….……52

2.8.8. Prenda sin tenencia. …….…….…….…….…….…….…….…….…52

2.8.9. Tipos de prenda. …….…….…….…….……..…….…….…….……..53

2.8.9.1. Prenda sobre acciones. …….…….…….…….…….…….….53

2.8.9.2. Prenda sobre activos circulantes. …….…….…….….……..53

2.8.9.3. Prenda sobre establecimientos de comercio. …….…….….54

2.8.9.4. Prenda sobre derechos de crédito……….…….…….……...55

2.9. Aval……………………………………………………………………………55

2.9.1. Partes del Aval…………………………………………………………56

2.9.2. Tipos de Aval…………………………………………………………...56

2.9.2.1. Aval Financiero…………………………………………………56

2.9.2.2. Aval técnico…………………………………………………….57

2.9.2.3. Aval comercial………………………………………………….57

3. Referencias…………………………………………………………………………….58
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CONTRATOS BANCARIOS

1.1 Aspectos Generales de la contratación bancaria

Dando cumplimiento al artículo 1495 del código civil colombiano donde claramente nos

expresa que un contrato es “Un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,

hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas” no

es la excepción para el contrato bancario puesto que este es un acuerdo que se pacta

por medio de un documento donde participa una entidad financiera con uno o más

clientes, este puede ser una persona natural o jurídica.

1.2 Características Generales de los contratos bancarios

Para entender qué son los contratos bancarios, se deben considerar las siguientes

características como principales y fundamentales:

1. Es un documento completamente legal

2. Guían las operaciones del banco dentro de sus actividades de intermediación

financiera.

3. No son exclusivos de los bancos. Otras empresas que estén incluidas en el

término "entidades financieras" pueden implementarlos. Por ejemplo, las cajas

de ahorro o las cooperativas de crédito.

4. Pueden ser temporales, como un préstamo, o de duración indeterminada, como

en el caso de la apertura de una cuenta de ahorro.

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1.3 Clasificación de los contratos bancarios:

Los contratos bancarios se clasifican en función de la actividad principal que

desarrollan:

1.3.1 Contratos bancarios de operaciones pasivas: Este tipo de acuerdos son

los más comunes y son aquellas operaciones que permiten percibir fondos

ajenos dejando en total autonomía su uso, aplicación y toma de decisiones para

inversión en su nombre.

La persona o entidad que se obliga con el banco obtienen en el momento en el

que se estipula el contrato un derecho frente a él a través del cual puede exigirle

la restitución de los fondos aportados, según lo establecido en dicho contrato.

Dentro de las operaciones pasivas se encuentra:

1. Depósitos en cuenta corriente

2. Depósitos a término

3. Depósitos de ahorro

1.3.2 Contratos bancarios de operaciones activas: Son aquellas en que por

el contrario, es la entidad bancaria la que concede crédito al cliente, de modo

que es éste quien asume la obligación de devolver los créditos entregados.

A este tipo de operaciones pertenecen:

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1. Contratos de préstamo de dinero

2. Apertura de crédito y descuento

1.3.1 Contratos bancarios de transacciones neutras: Este tipo de

operaciones se presentan cuando las entidades no son deudoras y acreedoras,

es decir, que el banco o la entidad financiera no brinda el financiamiento a su

contraparte.

Dentro de éstas cabe destacar, en primer lugar, la cuenta corriente bancaria, a la

que se le dedica un amplio apartado más adelante, así como los servicios de

pago y la transferencia bancaria.

Se encuentran dentro de este grupo:

1. Las tarjetas de débito.

2. Intermediación en el mercado de valores.

3. Mediación en seguros y fondos.

4. Alquiler de cajas de seguridad.

1.4 Sujetos de los contratos bancarios:

Entendiéndose que toda actividad financiera debe ser regulada y controlada, tal cual lo

consagra el artículo 335 de la Constitución nacional “Las actividades financiera,

bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e

inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19

del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización
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del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en

estas materias y promoverá la democratización del crédito” existen diversas entidades

consagradas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las cuales la propia ley

define las actividades que pueden o no realizar estas entidades.

Por esta razón, las entidades financieras que conforman el sector financiero y

asegurador en Colombia tienen un objeto social reglado, es decir, que está limitado por

la ley.

A continuación se tomará en consideración algunos ejemplos de entidades financieras

autorizadas y debidamente reguladas, partiendo de diversos establecimientos

mediadores y participantes de los contratos bancarios.

Para entender los diferentes establecimientos de crédito es necesario partir de una

breve explicación de las Entidades Financieras donde de acuerdo a la norma

Colombiana, son aquellas empresas que tienen como función principal la

intermediación, es decir, la captación de recursos del público de manera legal, a través

de depósitos a la vista o a término, para su posterior colocación mediante préstamos,

descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito.

1.4.1 Establecimientos de crédito

Ahora bien, dentro de las entidades financieras, se debe tener en consideración

los establecimientos de crédito, entendiéndose como aquellos que tienen como

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función principal la intermediación, es decir, la captación de recursos del público

en moneda legal, a través de depósitos a la vista o a término, para su posterior

colocación mediante préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones

activas de crédito.

Las siguientes son las entidades que se consideran establecimientos de crédito:

1.4.1.1. Establecimientos bancarios:

Su función principal es la captación de recursos en cuenta corriente,

bancaria o en otros depósitos a la vista o a término, con el fin de realizar

operaciones activas de crédito.

1.4.1.2. Corporaciones de ahorro y vivienda:

De acuerdo al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las

corporaciones de ahorro y vivienda se consideran instituciones que tienen

como función principal la captación de recursos para realizar operaciones

activas de crédito hipotecario de largo plazo.

1.4.1.3. Corporaciones financieras:

Su función principal es la captación de recursos a término, a través de

depósitos o de instrumentos de deuda a plazo, con el fin de realizar

operaciones activas de crédito y efectuar inversiones; esto con el objeto

primordial de fomentar o promover la creación, reorganización, fusión,

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transformación y expansión de empresas en el sector real de la

economía.

1.4.1.4 Compañías de financiamiento:

Su función principal es captar recursos a término, con el objeto de realizar

operaciones activas de crédito para facilitar la comercialización de bienes

y servicios, y realizar operaciones de arrendamiento financiero o leasing.

Esto implica que la captación de recursos que efectúan se utiliza para la

satisfacción de la demanda de créditos de consumo.

1.4.1.5. Cooperativas financieras:

Organismos cooperativos especializados cuya función principal consiste

en la intermediación; sin embargo, por tener una naturaleza jurídica

distinta, su funcionamiento se rige por las disposiciones de la Ley 79 de

1988. En todo caso, las operaciones que realicen se rigen por lo previsto

en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas que les

sean aplicables.

1.4.2 Sociedades de Servicios Financieros

Dentro de los organismos y entidades importantes dentro de los contratos

bancarios es necesario tener en consideración las sociedades de servicios

financieros que aunque no hay ley que la defina de manera exacta, estas
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sociedades establecen que su función principal es la asesoría especializada en

el manejo de los recursos.

1.4.2.1. Sociedades fiduciarias:

Su actividad se resume en realizar operaciones de fiducia mercantil y a la

celebración de contratos de fiducia.

1.4.2.2. Almacenes generales de depósito:

Son aquellas entidades que se encargan de custodiar mercancías sobre

las que se expiden certificados de depósito, que son títulos valores

negociables por sus propietarios.

1.4.2.3. Sociedades administradoras de fondos de pensiones y de

cesantías:

Como su nombre lo indica, su objeto principal consiste en la

administración de los aportes que los empleadores y los trabajadores

efectúan por concepto de pensiones y de cesantías.

1.4.2.4. Sociedades de Intermediación Cambiaria y de Servicios

Financieros Especiales:

La reforma financiera del 2009 estableció que, en adelante, las casas de

cambio se denominan sociedades de servicios financieros. Además, les

autorizó la realización de pagos, recaudos, giros y transferencias

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nacionales en moneda nacional y pueden ser corresponsales no

bancarios.

1.4.3. Entidades

1.4.3.1. Entidades con régimen especial:

Son entidades financieras cuya creación y funcionamiento se encuentran

establecidos en normas especiales. Findeter, Finagro, Fondo Nacional de

Garantías, etc. son ejemplos de ellas.

1.4.3.2. Entidades aseguradoras:

Son aquellas compañías y cooperativas de seguros y de reaseguros.

1.4.4. Cliente bancario

Por último, dentro de los sujetos de los contratos bancarios se encuentran los

clientes bancarios, que se consideran como aquella persona que contrata un

producto o servicio con una entidad financiera.

Dentro de las relaciones comerciales o contratos que las entidades financieras

celebren con los clientes, se establecen derechos y deberes para ambas o más

partes. Sin embargo, dada la diversidad y complejidad de las operaciones

bancarias no resulta fácil para el cliente bancario conocer exactamente los

alcances de las responsabilidades que asume tanto él como la entidad

financiera.
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Generalmente, los bancos tienen preparados contratos estándar que no sufren

demasiados cambios al momento de ser firmados con los distintos clientes para

evitar confusiones o diversos inconvenientes futuros.

En un sistema como el financiero, cuyo buen funcionamiento depende en gran

medida de la confianza que posean sus participantes, es fundamental que el

cliente o potencial cliente conozca sus derechos y obligaciones. Por lo expuesto

existen distintos entes cuyo objetivo es la divulgación y asesoramiento en

materia de derechos y obligaciones del cliente bancario (principalmente los

organismos de supervisión bancaria, asociaciones o cámaras de bancos y

organizaciones no gubernamentales).

1.5 Tipos de contratos bancarios

1.5.1.Cuenta Corriente

La cuenta corriente bancaria reconoce una disponibilidad de fondos, a favor del

cliente pero en poder del banco, cuya procedencia puede venir tanto de una

operación activa como pasiva o neutra, según de la que hayan nacido. Por

ejemplo de un depósito a la vista que el cliente ha realizado o como

consecuencia de un crédito concedido por la entidad bancaria para su disfrute.

De acuerdo al artículo 1382 del código de comercio colombiano nos indica que

la cuenta corriente no es nada más que “La facultad de consignar sumas de

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dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o

parcialmente, de sus saldos mediante el giro de cheques o en otra forma

previamente convenida con el banco. Todo depósito constituido a la vista se

entenderá entregado en cuenta corriente bancaria, salvo convenio en contrario”.

1.5.1.1. Características principales:

A diferencia de una cuenta en línea, este tipo de cuenta tiene disponibilidad inmediata

para manejar fondos de manera ordenada y disponer de ellos cuando se requiera.

Además permite guardarlos, si son un monto considerablemente mayor, llevar control

de ellos de acuerdo a las conveniencias y aprovechar oportunidades de negocios a

través de consignaciones, retiros con giros de cheques o con el uso de una tarjeta

débito. Incluso, este tipo de cuentas tiene su propia clasificación según su conveniencia

1.5.1.2. Tipos de cuenta corriente

1.5.1.2.1 Cuenta Corriente Tradicional: Además de permitir realizar

consignaciones y retiros a través de cheques y tarjeta débito, brinda la

opción de obtener cupo de sobregiro pero no ofrece una rentabilidad para

generar ahorro.
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1.5.1.2.2. Cuenta Corriente con Interés: En este caso, además de tener

un cupo de sobregiro, este tipo de cuenta te ofrece una rentabilidad

mensual sobre tus ahorros.

En la actualidad, la cuenta corriente ha alcanzado un alto grado de autonomía.

Por eso, es necesario aislar uno de sus elementos privativos, como es permitir al

cliente hacer uso del llamado “servicio de caja”. Se trata de un aspecto

diferenciador de las cuentas corrientes, principalmente respecto a la cuenta

corriente mercantil, y consiste en que el banco se obliga a realizar pagos y

cobros a terceros, librar cheques, ordenar y recibir transferencias, etc. tal y como

exprese y ordene el cliente. Es decir, el banco se convierte en una especie de

mandatario especial a cargo de los clientes. Un ejemplo de un servicio de caja

es la domiciliación de recibos, que constituye un medio muy eficaz y seguro, por

el que se facilita al cliente sus pagos, ya que al estar domiciliados no tiene que

realizarlos físicamente. Se trata de un contrato consensual, del que derivan

obligaciones para ambas partes. Por un lado, la entidad se obliga a efectuar las

distintas operaciones en nombre y en interés del cliente, a facilitar al cliente la

información relativa a tales operaciones tales como intereses, comisiones y

demás gastos, así como remitir al titular unos extractos periódicos, que se

pueden enviar vía electrónica, carta, etc. en los que se exprese los asientos de

abono o débito procedentes de las operaciones.

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Mientras que, el cliente se obliga a proveer los fondos necesarios para que la

entidad financiera pueda atender las operaciones que le encomienda, conservar

los cheques o pagarés suministrados por la entidad, avisar en caso de extravío

de estos y por supuesto, pagar los gastos comentados (comisiones, intereses,

etc. El hecho de que la cuenta corriente se encuentre sin fondos se denomina

“descubierto en cuenta” o comúnmente llamado “en números rojos” y hace que

la entidad no atienda las operaciones encomendadas por el titular, aunque en

ciertas ocasiones sí está permitida.

1.5.2. Cuenta de ahorros:

Una cuenta de ahorros es un producto financiero ofrecido por el Banco que te

permite ahorrar tu dinero de forma segura. Tradicionalmente, la cuenta de

ahorros es el producto más usado para que puedas ahorrar y disponer de tu

dinero de forma rápida.

El dinero que deposites en tu cuenta generará intereses de acuerdo con las

políticas del banco y a las características de cada producto. Puedes revisar los

detalles de las tasas en cualquier momento para saber cuál es el interés que se

está generando en tu cuenta.

Otra característica importante de las cuentas de ahorros es que éstas te

permiten disponer de tu dinero de forma rápida. Al abrir tu cuenta, el banco te

entregará un tarjeta débito con la que podrás realizar retiros en los cajeros

automáticos que dispone el banco.

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En resumen, la forma cómo funciona la cuenta es muy sencilla. Podrás recibir

depósitos a través de consignaciones hechas por medio de los canales que

disponga el banco como oficinas, cajeros y la banca virtual. El dinero que está

en tu cuenta generará intereses de acuerdo con las tasas establecidas por el

banco. Para retirar tu dinero, podrás usar la tarjeta débito que te entregará el

banco.

1.5.2.1.Características principales:

● Las transacciones se podrán hacer a través de tarjetas, celulares, cajeros

electrónicos y en general cualquier medio y canal de distribución de servicios

financieros.

● Se debe reconocer una tasa de interés por parte de la entidad.

● Los establecimientos de crédito y las cooperativas autorizadas no cobrarán a los

titulares por el manejo de la cuenta ni por uno de los medios habilitados para su

operación.

● Por lo menos dos retiros en efectivo y una consulta de saldo realizadas por el

cliente al mes no generarán comisiones a favor del establecimiento de crédito o

las cooperativas autorizadas.

● No podrá exigirse un depósito mínimo inicial para su apertura, ni saldo mínimo

que deba mantenerse.

● Los titulares no podrán realizar retiros que superen tres smmlv.

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1.5.3. CDT:

Un CDT es un certificado de depósito a término fijo, es decir un documento en el

que consta que has dejado a cargo del banco un dinero por un tiempo

determinado y que luego de que este tiempo transcurra podrás recibirlo de vuelta

junto a una suma adicional producto de la rentabilidad.

Eso significa que si tienes un capital pero no sabes qué hacer con él, puedes

adquirir un CDT como una alternativa para ganar dinero desde casa sin mucho

esfuerzo mientras exploras opciones de negocios rentables en los que puedes

invertir el dinero. Sin embargo, no todos los CDT funcionan de la misma forma,

hay diferentes alternativas en las que varía el plazo y el promedio de la ganancia

dependiendo de tus propias necesidades.

Además gracias al uso de los canales digitales es posible hacer uso de este

producto de manera virtual con el CDT Online que puedes abrir desde tu celular o

tu computador y que además de evitarte desplazamientos hasta la oficina y firma

de documentos, abona las ganancias de forma automática a la cuenta que tú

elijas.

La rentabilidad que obtendrás por tu CDT depende de la cantidad de dinero que

decidas depositar, del tiempo que ese dinero permanezca en el banco y de las

condiciones del mercado en el momento en el que adquieres el CDT.

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Eso significa que si decides invertir dinero en un CDT Largo Plazo por más de un

año obtendrás mejores ganancias que si lo haces por algunos meses en un CDT

Tradicional. Además, dependiendo de tu elección podrás recibir las ganancias

mes a mes y administrarlas a través de nuestros canales digitales, o al

vencimiento, es decir cuando se finalice el tiempo pactado; otra de las ventajas

del CDT Online que te evita tener que ir hasta el banco, hacer retiros y perder

tiempo en trámites.

Como puedes ver, el CDT Tradicional y el CDT Online son depósitos a plazo que

te ayudan a ahorrar dinero con beneficios mucho mayores a los que te daría una

cuenta de ahorros y una ganancia asegurada. No corres el riesgo de perder tu

dinero y puedes abrir tu CDT fácilmente desde internet sin pensar en filas,

desplazamientos u horarios de oficina. Decídete ahora por el CDT que más se

adapte a lo que necesitas y comprueba que la inversión es una de las estrategias

más efectivas para asegurar tu futuro.

Características principales:

● Los rendimientos pueden ser a tasa fija o variable

● Te ofrece CDT Físico Capitalizable y CDT Físico No Capitalizable.

● La base de liquidación es de 360 días

● Se aplica una retención en la fuente de 4% sobre los intereses que se causen.

● Se puede constituir en efectivo, cheque o débito de una cuenta corriente o de

ahorros.
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● Su forma de cancelación en efectivo, cheque o abono a una cuenta corriente o de

ahorros.

● Las modificaciones para realizar se deben realizar dentro del vencimiento o

período de gracia, ya que el CDT no se puede cancelar de manera extemporánea.

● El monto mínimo de apertura es de $1.000.000.

● El plazo mínimo es de 60 días.

● Puedes tomar tu CDT en tasa fija o tasa variable indexada a la DTF.

● El Seguro de Depósito de Fogafín protege este producto.

Beneficios:

● Te ofrece cuentas que poseen una amplia red de sucursales que brindan

asesoría.

● Garantiza rentabilidad.

● Máxima calificación de riesgo crediticia (AAA).

● Fácil negociación en el mercado secundario, previo a su fecha de vencimiento,

por ser un título valor.

El banco te ofrece un periodo de gracia, el cual se otorga después de vencido el plazo

para tomar la decisión de continuar o redimir el CDT.

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2. CONTRATOS DE GARANTÍAS

Al pasar los años la economía, la biología u otras ciencias van evolucionando para

confrontar todos los cambios para un mejor entendimiento de lo ocurrido en el diario

vivir, en caso de los contratos no son la excepción, ya que las normas cambian acorde

a las leyes y los sucesos ocurridos como lo son las reformas, teniendo esto claro se

debe apreciar el tipo de contratos que se celebran y en este caso se va a abordar los

contratos de accesorio que según el código civil en el artículo 1499 son: “Cuando tiene

por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no

pueda subsistir sin ella.”; en su esencia un contrato de garantías es de este tipo ya que

su objeto es asegurar el cumplimiento de una obligación, el cual se puede dividir en 3

tipos: Aval, Prenda e Hipoteca.

Para entender los tipos de contratos de garantías, se debe considerar algunos

elementos que son importantes para su buen funcionamiento y su debido uso, los

cuales son: Aspectos Generales, Principales usos, elementos y características,

requisitos mínimos, clases y el Marco normativo Colombiano.

2.1. Aspectos Generales.

De los aspectos generales destacan varias cosas:

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“La Ley Civil colombiana define la caución o garantía como cualquiera obligación

que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies

de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.

1. Las cauciones o garantías pueden ser reales y personales. Son del tipo

real la hipoteca, la prenda y la anticresis; por su parte se consideran

garantías personales, entre otras, la fianza y la solidaridad.

La anterior clasificación se fundamenta en el tipo de derecho que da lugar a la

garantía, es decir, las garantías reales se refieren o recaen sobre bienes

definidos, de donde resultan para el acreedor los derechos privilegiados de

preferencia o prelación en el pago y persecución de los bienes que sirven de

garantía en manos de quien se encuentren.

Por su parte, las garantías personales se constituyen sobre obligaciones que

adquiere una persona y que se traducen en derechos de crédito para su titular,

siendo su respaldo el patrimonio del obligado.“ (Becerra, 2005, pp.1-2)

Con esto, se logra observar una amplia visión de este tipo de contratos, teniendo una

subdivisión clara que se abordará más adelante.

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2.2. Principales Usos:

En términos de garantías se presentan en contratos de mutuo acuerdo que son

aprovechados en un título de contenido crediticio, un ejemplo de ello es el pagaré,

también es el caso del préstamo donde se respaldan con una garantía bancaria por el

cumplimiento del pago en efectivo de los deudores, estos dos son los usos que se dan

en entidades financieras con mayor frecuencia y son usuales.

2.3. Elementos y características:

Teniendo en cuenta la escasez de información y la reglamentación legal frente a las

garantías bancarias, se puede afirmar que no se estipulan unos requisitos mínimos que

debe reunir un documento para ser válido, sin embargo este tipo de contrato puede

contener características de tipicidad y nominación, a causa de no tener una

reglamentación ha permitido que en la práctica y doctrina decantar su contenido y

elementos más representativos, como un instrumento que sirve para respaldar el

cumplimiento de una obligación en moneda legal.

Conviene señalar que gracias a la práctica se permite depurar diferentes modelos de

documentos, que las variaciones se realizan respecto a la entidad emisora del

documento pero presentan las mismas características básicas.

Al tener tan poca información legal, se encuentran algunas dificultades pero para

entenderlas se debe definir este instrumento:

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“Un documento, mediante el cual una entidad financiera autorizada por la ley,

asume el compromiso irrevocable de pagar o garantizar el pago de hasta una

suma cierta de dinero, en favor de un beneficiario, por cuenta de obligaciones a

cargo de un ordenante o de un tercero en los términos de ley, en caso que éstos

las incumplan, con una duración y condiciones de pago determinadas”

(Maldonado, 2000, pp 4)

El gran problema en estos casos es que a nivel internacional coexisten las garantías

junto a las aplicaciones de cartas de crédito, las cuales cumplen funciones similares,

sin embargo el grado de aceptabilidad varía dependiendo de la cultura jurídica.

Como resultado, para que un documento sea considerado una garantía bancaria,

deberá reunir los siguientes elementos mínimos basados en la regulación y en los

modelos usados a diarios en la práctica bancaria.

2.4. Requisitos mínimos

2.4.1. Partes

En este tipo de contrato los involucrados en el proceso son:

● Ordenante.

● Emisor.

● Beneficiario.

A continuación se va a explicar cada uno de los involucrados y su compromiso frente al

contrato de garantía.
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Emisor

Es el que emite la garantía, el cual asume el compromiso de pago de una suma

específica de dinero. Con un enfoque en el decreto 1516 de 1998, que abarca el

estatuto orgánico del sistema financiero y el decreto 663 de 1993, tenemos que, los

que pueden emitir este tipo de contrato son:

● Bancos.

● Corporaciones financieras.

● Compañías de financiamiento comercial.

Estas últimas son nuevas desde el decreto 1216 de 1998, donde obtienen autorización

legal para emitir este tipo de contratos, con el objetivo de lograr una mayor capacidad

de cobertura para atender a clientes de estas entidades, que en general se sitúan con

menor capacidad adquisitiva.

De la misma forma complementando la regla general, que es la que dibuja la

operatividad de las mismas, existen varias entidades de orden público, que por ley

pueden expedir garantías de carácter cuasi-bancario que gozan de regulaciones

especiales y son las siguientes:

“i) Las garantías emitidas por el Fondo Nacional de Garantías, bajo la modalidad

de soportes a créditos de fomento.

ii) Las garantías emitidas por el Fondo Agropecuario de Garantías, para la

promoción de los créditos a dicho sector, en conjunto con las actividades de

 26
Finagro, en los términos y condiciones de la Ley 101 de 1993, actualmente

reglamentada por las resoluciones NOS 3 y 4 de la Comisión Nacional de

Crédito Agropecuario.

iii) Las garantías emitidas por la Financiera Eléctrica Nacional, FEN, dentro del

campo de sus actividades en el sector energético y dada su cuasi-naturaleza de

corporación financiera.

iv) Las garantías que, con condiciones particulares, emita el Instituto de Fomento

Industrial, IFI.”(Maldonado, 2000, pp 5-6)

Al emitir garantías en la moneda de curso legal, asignada en las anteriores entidades,

permite deducir la intención de los documentos para el manejo de instrumentos

crediticios de cobertura de terceros, que funcionan económicamente de su misma

actividad.

Ordenante.

Es aquella persona, sea jurídica o natural, privada o pública que se encargará, por su

cuenta, al emisor de la emisión de la garantía.

Por regla general entre emisor y ordenante existe una relación típica derivada de un

contrato de apertura de crédito, en donde el banco o entidad financiera asume el riesgo

derivado del incumpliento del ordenante, sin embargo bajo las reglas de una sana

concesión de crédito y sus límites, tienen suficientes contragarantías para respaldarlo.

 27
En estos casos no existe restricción alguna, salvo a las derivadas en manera de

capacidad, que se basa en la expedición de una garantía de una persona. A su vez el

ordenante sea persona natural o jurídica sus obligaciones se garantizan bajo el

documento, no obstante nada impide que un ordenante solicite la emisión de una

garantía para respaldar a un tercero.

El beneficiario.

Es la persona, natural o jurídica que tiene la facultad de hacer efectiva la garantía,

basándose en las condiciones y términos estipulados previamente en el texto.

2.4.2. Compromiso de pago.

El emisor asume la obligación de cancelar directamente con el beneficiario, puede ser

hasta la suma del monto garantizado, en caso de que el ordenante incumpla alguno de

los hechos, cuyo cumplimiento esté ligado al documento, asimismo generalmente se

permiten cobros parciales, pero se pueden limitar. Con todo esto se tiene que la

obligación del pago del emisor es subsidiaria al cumplimiento del ordenante.

Para la obligación de pago las características pueden variar en gran medida, debido a

que en el caso de las restricciones para garantizar los contratos de mutuo acuerdo,

principalmente garantiza el total cumplimiento del acuerdo, pero a su vez responde por

el incumplimiento de parte del ordenante que traiga consecuencias en el beneficiario.

 28
Para finalizar, cabe resaltar que se encuentra muchas veces en este tipo de garantías

que el emisor solamente responde por cosas ocasionadas durante su vigencia, esto

quiere decir que solo responde a los eventos presentados durante su duración, más no

con anterioridad o con posterioridad después de su vencimiento.

2.4.3. Monto

Las garantías bancarias deben instaurar un valor específico de cobertura, normalmente

este monto es una cifra máxima, de esta se pueden utilizar pagos parciales hasta el

límite máximo, sin embargo algunas veces esto se restringe, por lo cual solo puede ser

utilizada por el beneficiario una vez, por la suma especificada en el documento.

En términos generales se puede estructurar de dos formas:

● Montos mínimos de cobertura.

● Montos máximos de cobertura.

Los anteriores deben adaptarse a las operaciones particulares que se garantiza, para

que no vulneren los límites generales impuestos por ley y las buenas costumbres.

El monto se debe fijar en la moneda legal de Colombia, sin embargo algunas garantías

las pueden expedir intermediarios del mercado cambiario en moneda extranjera.

 29
Algunas garantías no son tan comunes pero se pueden expedir mediante signos o

fórmulas representativas de valor, un ejemplo de ello son los montos de salarios

mínimos, unidades Upac, entre otros mecanismos similares representativos de dinero.

2.4.4. Duración

Se debe especificar a lo largo del documento la duración del compromiso de pago

correspondiente, una fecha de vencimiento, en función de la aplicación de días, meses

o años contados a partir de la fecha de suscripción.

Los formatos que utilizan los bancos o instituciones financieras, son cuidadosos en la

determinación de la duración de la garantía, ya que de esta dependen sus obligaciones

como emisores y la aplicación de los límites sobre cupos de créditos para el ordenante.

En caso de ser un día festivo o un día que no haya actividad bancaria, al igual que si se

estipula una hora para el límite particular del vencimiento, fuera de la cual no es viable

que el beneficiario ejercite estos derechos derivados en el documento.

2.4.5. Extinción de garantía.

Este punto está ligado con la duración del documento, ya que en caso de que no se

haga una prórroga del contrato, se extingue a su vencimiento, los textos suelen incluir

una provisión en el sentido de que si a l hora, sitio y fecha, el emisor no ha recibido una
 30
reclamación estricta y completa, queda libre de responsabilidad, es decir que queda

extinguido de compromisos y obligaciones que asumió con la expedición de la garantía.

Los problemas se pueden llegar a presentar son bastante escasos, ya que los

documentos exigidos son bastantes simples y a su vez son previamente acordados,

además la claridad de la fecha de vencimiento, en términos de la reclamación efectiva

del pago.

2.4.6. Suscripción por el emisor.

Es importante aclarar, la persona que suscribe la garantía debe ser el representante

legal de la entidad emisora, en este punto se debe tener en cuenta la disposición legal,

mediante la cual se presume que dichos representantes, tienen la plena capacidad

para comprometer las entidades que representan.

La ley 35 de 1993, puede complementar un poco la información:

“Es conveniente revisar los certificados de existencia y representación de los

emisores, en particular si la persona que suscribe la garantía fuere el gerente de

una sucursal, ante el hecho que estos funcionarios ya no requieren posesionarse

de sus cargos ante la Superintendencia Bancaria.” (Maldonado, 2000, pp 24)

Esto quiere decir que al ser el gerente y tener gran parte de la autoridad en la sucursal,

no existe la necesidad de posicionar cargos ante la S.B.

 31

2.5. Clases de garantías

2.5.1.Garantía personal

“Este tipo de garantía se refiere a la obligación que adquiere un tercero o

garante de cancelar la obligación del deudor en el evento de que este incumpla

al acreedor. Las garantías personales más representativas, son la fianza, la

solidaridad, y el aval.” (Becerra, 2005, pp 1-2)

2.5.2.Garantías reales

“Son las que afectan un bien determinado otorgando los derechos de preferencia

y de persecución al acreedor. En estas garantías la posibilidad de cobro se

vincula con la precisa y correcta individualización del bien.

Las garantías reales pueden ser constituidas por el mismo deudor o por un

tercero, exigiéndose en todos los casos que se trate del propietario del bien.

Como ya se dijo, estas garantías otorgan un privilegio de cobro al acreedor, aún

en el caso de concordato o liquidación obligatoria del propietario del bien dado

en garantía. De ahí su importancia para el acreedor para la seguridad de sus

acreencias.” (Becerra, 2005, pp 6-7)

2.6. Marco normativo.

 32
Entre los anteriores aspectos, también se debe tener en cuenta algunas cosas

adicionales estipulados para cualquier tipo de garantía, tales como las cláusulas

adicionales, los efectos derivados de su emisión, entre otras que son importantes para

el buen uso y manejo de este contrato.

2.6.1. Cláusulas adicionales.

De este punto se tiene lo siguiente:

“Ello no obsta para que las partes involucradas en un negocio concreto, puedan

incluir otro tipo de estipulaciones adicionales, que complementen la estructura

básica reseñada, que, de paso sea anotar, tiene a su vez diferentes variantes

cuando se analiza el estilo y necesidades propias de cada entidad emisora. De

allí que figuras como prórrogas automáticas y determinadas del término de

duración de la garantía, condiciones especiales de reclamación, incluyendo

documentos relacionados con su objeto y otras tantas enmarcadas dentro de la

naturaleza del instrumento y las normas legales, pueden perfectamente

adoptarse para estas operaciones.” (Maldonado, 2000, pp 25)

Lo que da a entender es que al poderse dar de cualquier tipo, incluyendo solo unos

requisitos mínimos, puede variar una clausula, ser inexistente o simplemente que se

estipule de forma automática, ya sea para la prolongación del contrato o un monto

adicional por cancelación.

2.6.2. Efectos derivados de su emisión.

Al ser tan variado la realización del contrato, pueden surgir consecuencias de ello, en

las cuales las distintas partes están involucradas, en este caso se van a dar a conocer
 33
tres relaciones básicas que son derivadas de relacionar los participantes en su

elaboración, estas son las siguientes:

I. Efectos entre ordenante y emisor:

Se divide en 3 y son los siguientes:

“1. Como todo documento que expida una entidad financiera, por cuenta de un

cliente, la garantía bancaria supone necesariamente la creación de una

específica relación entre el banco, corporación financiera o compañía de

financiamiento comercial que emita el documento y el ordenante, persona

natural o jurídica, que solicita su expedición.

2. Las relaciones comerciales y jurídicas que pueden servir de sustrato a la

expedición de una garantía pueden ser de diverso orden, y pueden implicar

desde el simple desarrollo de un cupo de crédito otorgado, hasta la específica

suscripción de un contrato de apertura de crédito para un caso en concreto.

3. Los documentos involucrados en el proceso (...) , definen en gran medida el

alcance mismo de los efectos (...). Pasando por una simple solicitud de

expedición garantizada por un pagaré, en pequeñas operaciones, hasta

contratos de apertura de crédito rotativos, que involucren un sinnúmero de

contragarantías, globales, abiertas o específicas, en respaldo de su utilización.”

(Maldonado, 2000, pp 27)

Para finalizar este tipo de efectos, dependerá del uso que se le de, su solvencia,

confianza y seguridad del ordenante y por obvias razones de la persona garantizada.

 34
II. Efectos entre ordenante y beneficiario.

Este por su parte se divide en 2, son los siguientes:

1. “ De esa manera, tanto las relaciones entre emisor y ordenante, como las que se

originan entre beneficiario y ordenante o la persona garantizada, surgen de

contratos o relaciones, indudablemente interrelacionadas, pero en sí mismas

sujetas a los efectos propios de cada una de ellas. El análisis de cada contrato o

negocio en concreto implica para el emisor una enorme importancia, en la

medida en que dependiendo del negocio específico, podrá o no expedir la

garantía bancaria. De igual manera, los riesgos del negocio, su monto, las partes

involucradas y, en general, las condiciones de tal operación serán factores

determinantes de los términos en los cuales se expedirá la garantía. Un contrato

de alto riesgo y monto elevado supondrá, normalmente, condiciones económicas

más onerosas para la expedición del documento, no sólo en términos de

comisiones de emisión, sino también de las contragarantías exigidas.

2. La gama de posibilidades prácticas sobre la naturaleza jurídica del negocio

causal entre beneficiario y ordenante, es de esa manera muy amplia.

Ordinariamente los casos más comunes son los contratos de empréstito,

tratándose de entidades públicas beneficiarias, y los contratos de ejecución

sucesiva, como el suministro, frente a beneficiarios de naturaleza privada.”

(Maldonado, 2000, pp 28)

Ademas, judicialmente se puede considerar invalida la garantía, cuando se presente un

caso de nulidad absoluta por manifiesta violación de una norma de derecho publico.
 35

III. Efectos entre emisor y beneficiario.

Este por su parte se divide en 5:

1. “ Son éstos, en realidad, los efectos propios que se derivan de la emisión de

la garantía bancaria. No hay duda de la importancia e interrelación tanto de la

relación emisor -ordenante, como de la ordenante- beneficiario, con el

nacimiento, ejecución y extinción de una garantía bancaria; no obstante, la

emisión del documento genera el nacimiento de una serie de obligaciones y

derechos mutuos entre las dos partes involucradas, cuyo análisis es realmente

el objetivo de este estudio.

2. Al emitir el Documento, y durante toda la vigencia de la garantía, el emisor ha

asumido un compromiso firme e irrevocable de pagar hasta un monto

determinado de dinero, como consecuencia de un eventual incumplimiento del

ordenante o del tercero cobijado por la misma.

De esa manera, el emisor, con todo su patrimonio, entra a respaldar en forma

directa el cumplimiento de los compromisos adquiridos mediante la emisión de la

garantía.

3. De acuerdo con los requisitos exigidos por la misma garantía, y ante un

incumplimiento del ordenante, total o parcial, según fuere el caso, el Beneficiario

podrá cobrar al Emisor el pago de las sumas requeridas. Ordinariamente, y casi

como una tradición bancaria, los bancos y corporaciones financieras (tradición

 36
extensible a las compañías de financiamiento comercial), en la medida en que la

reclamación: i) sea en tiempo, ii) esté completa en cuanto a los documentos o

declaraciones exigidas y iii) los documentos sean aparentemente auténticos y

concordantes con las exigencias previstas, han sido puntuales al honrar las

garantías, de allí el éxito y confianza que despiertan como instrumentos de

garantía de obligaciones de terceros.

4. Durante la vigencia de la garantía, el beneficiario en condiciones ordinarias, y

salvo que expresamente se le hubiese permitido, no podrá transferir el

documento, ni ceder los derechos que tuviese a su favor, derivados de la misma.

No sobra anotar, frente a este punto, la clara calidad de operación de carácter

personal que reviste la emisión de una garantía bancaria. En consecuencia,

salvo autorización previa del emisor, la garantía no es endosable ni cesible, ni

los derechos derivados de la misma cesibles o pignorables en favor de un

tercero.

5. La garantía supone un compromiso de pago para el emisor, su función básica

es la de "garantizar" una operación económica, facilitando el desarrollo de las

operaciones comerciales, en la medida en que permite que deudores y

contratantes, eventualmente sin garantías reales o personales propias

suficientes, puedan acceder al mercado económico con capacidad de respaldar

el cumplimiento de sus obligaciones, mediante el compromiso firme e irrevocable

de un inmejorable tercero garante, en este caso una entidad financiera solvente,

debidamente vigilada por el Estado.” (Maldonado, 2000, pp 30)

 37
A manera de conclusión de estos efectos, se tiene que existen condiciones usuales

para el cobro del documento, pero a su vez se debe acompañar de una solicitud en

caso de presentar un reclamo.

2.6.3. Naturaleza jurídica.

Al tener poca reglamentación e información relevante sobre este tipo de documento, es

de suma importancia saber la naturaleza de ella para el entendimiento adecuado de la

información brindada anteriormente.

I. Operación activa de crédito (Crédito de firma)

Las características y reglamento de las garantías hacen coincidir esta información:

a. “Evidentemente la emisión de una garantía bancaria por parte de un banco,

corporación financiera o compañía de financiamiento comercial, supone una

clásica y típica operación activa de crédito, en la medida en que el emisor

concede un crédito de "firma" a su cliente. En ese sentido, la emisión del

documento implica inicialmente para el Emisor la asunción de un compromiso

cierto, pero eventual, de pago de hasta la suma garantizada, en el que, en

principio, no existe un desembolso dinerario inicial, pero, en todo caso, se

concede crédito al usuario; el hecho mismo de la expedición de la garantía por

parte del emisor supone la concesión de un crédito, sin desembolso de dinero,

 38
pero "financiando" la ejecución de una operación comercial. Las características

propias de los llamados "créditos de firma", encuentra, de esta manera, una

concreción específica en la expedición de estos documentos, mediante los

cuales sus emisores participan, en su calidad de garantes, dentro del

circuito económico, al respaldar con su patrimonio el cumplimiento de las

obligaciones de un tercero.

b. Como expresamente lo anota el artículo 2° del Decreto 1516 de 1998, a la

emisión de las garantías bancarias le son aplicables en su totalidad, las reglas

que gobiernan la concesión de créditos por parte de establecimientos de crédito.

En ese sentido, y entre otros aspectos:

i) Deberán respetarse las normas sobre límites individuales de crédito, hoy en

día regulados por el Decreto 2360 de 1993 y normas complementarias.

ii) Su emisión deberá corresponder a las prácticas seguras y sanas en materia

de concesión de créditos, atendiendo las garantías y la solvencia de las partes

involucradas, todo ello de conformidad con las reglas y disposiciones aplicables

a la materia.

iii) Deberán acatarse, en lo pertinente, las normas y regulaciones relativas a la

relación máxima de activos a patrimonio y demás regulaciones sobre márgenes

de solvencia aplicables a bancos, corporaciones financieras y compañías de

financiamiento comercial.” (Maldonado, 2000, pp 32)

Lo estipulado anteriormente, da a entender las razones por lo cual es un crédito de

firma y algunas especificaciones importantes con base en decretos y el código de

comercio.
 39

II. ¿Título valor?

Muchas veces suele haber confusión en este punto, debido a que los elementos son

similares y al ser un contrato se asocia más a estos términos, sin embargo, la

respuesta es no:

“Igualmente, su emisión no se rige por las reglas sobre circulación de los títulos

valores. Eventualmente, y de estructurarse en su texto, podría considerarse

como un documento con virtud de circular con su endoso y entrega material (y la

notificación al emisor, si se pactare), haciendo aplicación de la regla, por cierto

poco utilizada, a que se refiere el artículo 888 del Código de Comercio. Sin

embargo, esta posibilidad sería un caso verdaderamente excepcional en la

práctica bancaria. De otra parte, los efectos del principio de la autonomía, y, por

ende, las restricciones sobre excepciones cambiarias, manejo hacia terceros de

buena fe exenta de culpa, y demás consecuencias correlativas, no son

aplicables a este tipo de documentos.” (Maldonado, 2000, pp 33)

III. Figura jurídica propia.

En términos de lo anterior, las garantías constituyen desde la naturaleza jurídica una

modalidad particular, con un amplio campo de posibilidades que trae consigo efectos y

condiciones especiales propias, que a su vez nuevos desarrollos para contratos y

documentos bancarios emitidos por entidades financieras.

 40
Para el sustento de esto, las garantías son instrumentos emitidos por las entidades

legales vigentes, que como cualquier tipo de contrato su función principal es cumplir lo

acordado bajo los límites y efectos particulares.

A parte de esto se consideran figura jurídica propia por:

“Las garantías bancarias son parte de esa corriente legislativa y práctica que

busca adicionar y complementar el universo de los contratos de garantía

tradicionales, tales como la hipoteca y la prenda (instrumentos que, a su vez,

han sufrido importantes evoluciones en sus alcances y efectos; en este sentido,

figuras como las hipotecas y prendas abiertas, las garantías de cuantía

indeterminada, las prendas rotatorias, entre otras, son importantes aportes a la

concepción tradicional de la típica garantía real hipotecaria o prendaria, que les

ha permitido adaptarse, sin perder sus características básicas, a las nuevas

necesidades comerciales).” (Maldonado, 2000, pp 34)

Lo que hace que nuevos instrumentos que sean menos dependientes, de forma que no

sea necesario acudir a las vías jurisdiccionales, sino que terceros que con gran

patrimonio o gran profesionalismo administren un conjunto de bienes que garanticen el

cumplimiento de obligaciones, en dado caso que se incumpla estas obligaciones, los

mismos bienes pueden servir como fuentes de pago de las obligaciones.

A continuación se analizaran 3 tipos de contratos de garantías, los cuales harán que el

entendimiento de la información sea mejor.

 41

2.7.Hipoteca

Como anteriormente se vio, la hipoteca es un contrato de garantías, que consiste en

constituir un gravamen a la propiedad que se tiene sobre un inmueble, el cual queda

afectado al pago de una obligación, esto quiere decir que en caso de no cumplir dicha

obligación, se le pagará al acreedor con el producto de la venta forzada del bien o

adjudicándose como resultado de un proceso ejecutivo; algo muy importante es que la

hipoteca sólo puede ser otorgada por quien tenga la calidad de dueño del bien al cual

se le ofrece.

2.7.1. Características.

Las principales características de la hipoteca son:

“- Es un contrato accesorio: La hipoteca es un contrato accesorio que depende

de un contrato principal, al que sirve de garantía. Por ejemplo, cuando el banco

nos presta plata para comprar una casa firmamos un contrato de crédito, y ese

crédito lo garantizamos con la hipoteca sobre la casa que compremos. Allí, el

contrato principal es el contrato de crédito, y el contrato de hipoteca es accesorio

al contrato de crédito, de manera que una vez cumplido y finiquitado el contrato

de crédito el de hipoteca queda sin efecto.

- Se constituye únicamente sobre bienes inmuebles: La hipoteca no podrá tener

lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo o sobre
 42
naves.Es decir que la hipoteca solo se puede constituir sobre casas,

apartamentos, fincas, lotes, etc.

- Es un derecho de prenda:

- Es un derecho real.

- Requiere inscripción para su validez.

La hipoteca es un derecho real porque recae sobre el inmueble y no sobre la

persona, lo que permite al acreedor perseguir el inmueble así esté en manos de

una persona distinta al deudor, y por ello mismo es posible vender un inmueble

hipotecado.” (Gerencie, 2021)

Además se pueden dar otro tipo de características, que pasan a ser secundarias:

● “Representa un compromiso financiero importante en el futuro.

● Normalmente poseen un importe elevado y cuentan con una larga duración.

● Únicamente puede ser constituida por la persona que tenga la potestad de

vender el bien inmueble, con previo cumplimiento de los requisitos establecidos

para la venta.

● El acreedor hipotecario tendrá como derecho perseguir el objeto de hipoteca, sin

importar quien lo posea, con excepción de cuando el inmueble se haya adquirido

en subasta pública ordenada por un juez.

 43
● El acreedor tiene como responsabilidad tomar las precauciones y efectuar los

estudios necesarios para determinar la idoneidad de una hipoteca sin límite de

cuantía.” (Vélez, 2020)

2.7.2. Elementos.

Por parte de los elementos, se tiene lo siguiente:

● “Monto del préstamo

● Tasa de interés y puntos asociados

● Costos de cierre del préstamo, incluidas comisiones.

● Tasa efectiva anual (E.A.).

● Tipo de tasa de interés.

● Plazo del préstamo.

● Características de riesgo, como sanciones por pago anticipado, cláusula de

pago global final, característica de sólo intereses o amortización negativa.

Aquellos interesados en créditos hipotecarios deben tener en cuenta que

requieren un perfil bien definido que les permite a las instituciones bancarias

tener la confianza de otorgar el préstamo ya que están en conocimiento de las

posibilidades de pago que tiene el tenedor del crédito.

 44
En sí lo principal es demostrar que se posee un buen nivel económico de

acuerdo al monto solicitado, ya que los bancos evaluarán si dispones de hasta

un 30% de los ingresos mensuales del hogar para “endeudamiento”, es decir

que se debe estar libre de deudas en la medida de lo posible y disponer de

ingresos mensuales estables. (Vélez, 2020)

2.7.3. Gastos asociados.

Los gastos asociados que normalmente se encuentran en la hipoteca son los

siguientes:

● “Gastos de notario y Registro de la Propiedad.

● Impuesto derivado de la formalización del préstamo con garantía hipotecaria.

● Gastos de tasación o valoración del inmueble.

● Honorarios por la tramitación de la gestoría.” (Vélez, 2020)

2.7.4. Modalidades de la hipoteca.

Se tiene lo siguiente:

“En cuanto a las obligaciones que garantiza, puede ser cerrada o abierta. Será

cerrada cuando garantice exclusivamente el pago de una o varias obligaciones

que determinen las partes en el contrato de hipoteca, y abierta cuando garantice

cualquier tipo de obligación que estuviere ya contraída por el deudor en favor del

acreedor hipotecario, o que contraiga con posterioridad a la celebración del

contrato de hipoteca.
 45
En cuanto al monto garantizado puede ser con o sin límite en la cuantía. Será

con límite cuando garantice obligaciones por un monto determinado, y sin límite

cuando tal monto no se determine.

En relación con la preferencia de cómo se pagará el crédito, puede ser de

primero, segundo o más grados. El grado de la hipoteca lo determina la fecha de

inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la escritura por

la cual se constituye el gravamen. Así, será de primer grado la hipoteca cuya

fecha de registro sea más antigua, de segundo grado, la que sigue en orden de

fecha de inscripción y así sucesivamente.” (Becerra, 2005, pp 7)

Por lo que se puede apreciar, se pueden tener varias modalidades y cada una de ellas

con una función importante para el manejo óptimo del contrato.

2.7.5. Formalidades para la validez de la hipoteca.

“La hipoteca es un contrato que debe celebrarse por escritura pública. Para que

la escritura pública de hipoteca tenga plena eficacia y validez ante terceros,

debe ser inscrita en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos respectiva,

dentro de los noventa (90) días siguientes a su otorgamiento.

El registro de la hipoteca de naves contendrá, además de las indicaciones

esenciales, el número y fecha de la escritura y la notaría en que se otorgó, so

pena de invalidez.

La inscripción de la escritura de hipoteca de naves sólo podrá hacerse dentro de

los treinta (30) días siguientes a la fecha de la escritura, si se otorgó en el país, y

 46
a los noventa (90) días siguientes, si se otorgó en el extranjero, so pena de

invalidez.” (Becerra, 2005, pp 8)

Este es uno de los aspectos más importantes de la hipoteca, ya que establece duración

de la escritura y términos que se deben tomar en cuenta a la hora de firmar este tipo de

documento.

2.8.Prenda

Este, por su parte consiste en gravar el derecho de la propiedad que se tiene sobre

bienes muebles, afectándolos al pago de una obligación, de igual manera a la hipoteca

solo se puede constituir por el dueño de los muebles, para garantizar obligaciones

propias o ya sean de terceros.

2.8.1. Características.

Las principales son:

● “El contrato de prenda es accesorio, depende de la realización de un contrato

principal para existir. Por ejemplo: se celebra un préstamo, en el cual para

respaldar el cumplimiento se constituye prenda sobre un carro.

● Se perfecciona por la entrega de la cosa dada en prenda al acreedor. Aunque la

constitución de una prenda no transfiere la propiedad de la cosa al acreedor

prendario, al entregarse la cosa al acreedor, a este solo se le confiere la mera

tenencia; de aquí nace la responsabilidad del acreedor prendario de guardar y

 47
conservar la cosa dada en prenda, como se encuentra establecido en el artículo

2419 del código civil.

● La prenda es un derecho real, es decir, que es un derecho que se tiene sobre

una cosa sin respecto a determinada persona.

● Recae el contrato de prenda sobre bienes muebles, solamente, ya que, si se

desea dar en garantía de un crédito o de una obligación un inmueble, entonces

se debe celebrar un contrato de hipoteca, el cual también es un contrato

accesorio, pero que se constituye sobre bienes inmuebles.

● Otra de las características del contrato de prenda es la invisibilidad de la prenda;

según lo establecido en el artículo 2430 del código civil.” (Gerencie, 2021)

2.8.2. Partes

Cuenta con dos grandes partes:

● Acreedor prendario.

● Deudor prendario.

De los cuales tenemos que “Según el artículo 2409 del código civil, la cosa entregada

en garantía o como seguridad del crédito, se denomina prenda, y quien la tiene se

denomina acreedor prendario.” (Gerencie, 2021) y a su vez “El deudor prendario no es

otro que la parte o persona que entrega la cosa en prenda para respaldar el crédito que

le ha sido otorgado.” (Gerencie, 2021)

Aparte de esto, se tiene que no necesariamente es constituida por el deudor, sino que

un tercero puede hacer de prestador de servicios según el artículo 2413 del código civil.
 48
2.8.3. Derechos y obligaciones del acreedor prendario.

Derechos:

Sabiendo las partes del contrato, se puede pasar a los derechos de cada una de ellas

para la realización de este.

“Dentro de los derechos que tiene el acreedor prendario podemos encontrar el

derecho de retención, el cual ejerce el acreedor prendario cuando el deudor no

ha pagado lo que debe más los intereses, además cuando no haya pagado los

gastos que tuvo el acreedor en la conservación de la cosa dada en prenda y los

perjuicios que le haya ocasionado la tenencia de esta.

Cuando se venza el tiempo estipulado por las partes para que se cumpla la

obligación por parte del deudor y este no ha cumplido, el acreedor prendario

tiene derecho para que la cosa dada en garantía, la cual por la naturaleza de la

prenda debe ser una cosa mueble, se venda en subasta pública, para que con el

resultado de la venta se le pague, según lo establecido en el artículo 2422 del

código civil.

Por otro lado, el acreedor prendario también tiene la acción para recobrar la

cosa cuando haya sido despojado de ella, dicha acción podrá ser ejercida contra

cualquier persona que tenga la cosa, como se encuentra estipulado en el

artículo 2418, el cual dice lo siguiente:

 49
Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para recobrar,

contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que la ha

constituido. Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la

deuda, para cuya seguridad fue constituida. Efectuándose este pago, no podrá

el acreedor reclamar, alegando otros créditos, aunque reúnan los requisitos

enumerados en el artículo 2426.” (Gerencie, 2021)

Todo esto lo que busca es garantizar el pago de la deuda, ya que el objetivo principal

de la prenda es proteger los intereses del acreedor, es decir el que presta el dinero.

Obligaciones:

● “El acreedor está obligado a devolver la cosa dada en prenda una vez esté

satisfecha en su totalidad la obligación principal garantizada, incluidos los otros

intereses.

● El acreedor está obligado a restituir la prenda junto con los aumentos que haya

recibido.

● No puede retener la cosa con el fin de garantizar otra obligación diferente de las

amparadas con la prenda.

● El acreedor está obligado a responder por la conservación y el estado normal de

la cosa dada en prenda. Se obliga pues, por la pérdida o deterioro del bien

durante el tiempo en que está bajo su tenencia y responde de los deterioros que

la prenda haya sufrido por su hecho o culpa. (Daza, 2012, pp 16)

 50
2.8.4. Derechos y obligaciones del deudor prendario.

Derechos:

Por su parte, los derechos del deudor prendario, son:

● Conservar su derecho de propiedad sobre la cosa mientras no sea ejecutada.

● El deudor tiene el derecho de solicitar la restitución de la cosa en caso de abuso

por parte del acreedor.

● El deudor tiene el derecho de defender el bien dado en prenda frente a un

tercero, y aún estando la cosa bajo la tenencia del acreedor.

● El deudor tiene derecho a pedir la restitución de la cosa una vez efectuado el

pago total de la o las obligaciones amparadas con la prenda, así mismo, en caso

de haber transferido de manera onerosa la propiedad de la cosa a favor de un

tercero, y previo el pago de la obligación primigenia.

● Existe la facultad para el deudor de solicitar al acreedor que le permita

reemplazar la prenda por otra.

● En tanto no se haya rematado y adjudicado el bien dado en garantía en un

escenario judicial, puede el deudor pagar la totalidad de la deuda, incluyendo los

gastos procesales en que se haya incurrido en el proceso. (Daza, 2012, pp

16-17)

Obligaciones:

● “Entregar la cosa al acreedor.

● No reclamar la restitución hasta que se pague la deuda

 51
● Pagar al acreedor o indemnizar los gastos de conservación de la cosa.” (Daza,

2012, pp 17)

2.8.5. Formas de constitución.

Si la prenda es con tenencia se perfecciona por acuerdo entre las partes, pero el

acreedor no tendrá el privilegio que surge del gravamen si no a partir de la entrega del

bien pignorado al acreedor o a un tercero designado por las partes. Esta prenda no

admite la constitución de sucesivos gravámenes sobre el mismo bien, ni permite que el

acreedor se sirva de la cosa sin consentimiento del propietario.

Si la prenda es sin tenencia se constituye por documento que puede ser público o

privado, pero solo produce efectos frente a terceros a partir de la fecha de su

inscripción en el registro mercantil del lugar o lugares en que han de permanecer los

bienes, por su parte , la prenda de vehiculo debera registrarse en el lugar que

determine la ley, en este caso es posible construir nuevos gravámenes sobre el mismo

bien, determinando la prelación que tendrán por la fecha de registro a semejanza del

grado en las hipotecas.

2.8.6. Modalidades.

La prenda comercial puede ser desde el punto de vista de la tenencia de los bienes con

o sin tenencia la prenda sin tenencia solo es posible constituir la cuando se trate de

bienes necesarios para una explotación económica y destinados a ella o sea el

 52
resultado de la misma explotación y En aquellos casos en los que la ley expresamente

lo autorice, desde el punto de vista de las obligaciones garantizadas garantizas puede

ser abierta o cerrada al igual que la hipoteca

La prenda en general termina con la cancelación de los créditos que ampara pero en el

caso de la prenda sin tenencia debe registrarse las circunstancias de su cancelación a

la cámara de comercio para darle publicidad al acto antes de terceros

Sí durante la vigencia de una prenda sin tenencia es necesario cambiar el lugar de

ubicación de los bienes de mediar cuando acuerdan escrito entre el deudor y el

acreedor como acuerdo que debe registrarse Igualmente en la cámara de comercio

tanto en el registro original como en la nueva ubicación el deudor está obligado a

permitir que el acreedor inspecciona regularmente el estado de los bienes objeto de su

garantía

la ejecución por parte del acreedor de este derecho de inspección es lo que permite en

la mayoría de casos darle el carácter o prenda sin tendencia

2.8.7. Prenda con tenencia.

Cuando se constituye una prenda con tenencia sobre bienes para respaldar créditos,

deberá solicitarse al deudor la entrega del bien; los gastos de tenencia, custodia y

conservación del bien dado en prenda serán cargo del deudor o del constituyente de la

misma.

2.8.8. Prenda sin tenencia.

 53
según los artículos 207 y siguientes del Código de Comercio podrá grabarse como

prenda conservando el deudor y la tendencia del pie ignorado toda clase de muebles

necesarios para una explotación económica o que sean resultado de la misma

explotación En consecuencia podrá constituirse prenda sin tenencia sobre maquinaria y

equipo inventarios sobre las rentas de un contrato

2.8.9. Tipos de prenda.

2.8.9.1. Prenda sobre acciones.

En cuanto a la prendas sobre acciones según el artículo 411 del Código de Comercio la

prenda se perfecciona una vez se inscriban el correspondiente gravamen en el libro de

registro de la entidad emisora cuando Además del derecho de prendas sobre las

acciones se pretende contribuir al acreedor prendario los derechos inherentes a la

calidad del accionista se hace indispensable un documento escrito en el que se

identifique expresamente que se confiere al acreedor los citados derechos

2.8.9.2. Prenda sobre activos circulantes.

Cuando la prenda recaiga sobre activos circulantes esto es sobre los elementos de la

producción o explotación de una empresa vale decir materia prima productos en

proceso y productos terminados inventario debe aparecer un detalle de todos los

bienes sobre los cuales se constituye relación que debe estar incluida dentro del texto

contrato. las prendas no son consideradas como garantía real

2.8.9.3. Prenda sobre establecimientos de comercio.

 54
Cuando la prenda recaiga sobre establecimientos de comercio la operación se presume

hecha en bloque o como unidad económica por lo tanto no hay necesidad de

especificar detalladamente los elementos que lo integran. se tendrá como afecto a la

presenta los siguientes elementos:

1. La enseña el nombre comercial y la marca de los productos y o servicios

2. Los derechos del empresario sobre las inversiones o creaciones

industriales o artísticas que se utilicen en las actividades del

establecimiento

3. las mercancías en almacén o en proceso de elaboración los créditos y

los demás valores similares

4. el mobiliario y las instalaciones

5. los contratos de arrendamiento en caso de enajenación El derecho de

rendimiento de los locales en que funciona si son de propiedad del

empresario y las indemnizaciones que confirmen la ley tenga el

arrendatario

6. El derecho a impedir la desviación de la clientela o a la protección de la

fama comercial

7. los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades

propias del establecimiento siempre que no provengan de contratos

celebrados exclusivamente en consideración Al titular de dicho

establecimiento
 55
8. avalúo de todo el establecimiento de comercio considerándolo como una

unidad total

2.8.9.4. Prenda sobre derechos de crédito.

Según el artículo 2414 del código civil colombiano se puede dar prenda un crédito

entregando el título valor pero será necesario que el acreedor notifique al deudor del

crédito consignado en el título prohibiendo que lo pague en otras manos

Para la prenda de un crédito se requiere:

1. Que se entregue el título es decir que el acreedor se convierte en tenedor

del documento en el que consta el crédito.

2. Que se notifique al deudor del crédito la prenda constituida con la

prohibición de que se haga el pago en otras manos

2.9.AVAL

Mediante el aval cual la entidad financiera suscriben un título valor para garantizar total

o parcialmente la obligación allí instrumentada; por su parte la garantía bancaria

2.9.1.Partes
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● Avalado. Es quien contrata el aval y se compromete a cumplir con la obligación

principal, ya se trate de una pyme, un autónomo o una persona física.

● Beneficiario. Es el receptor del aval, quien ha solicitado la presentación del

mismo, generalmente la entidad bancaria o la Administración pública.

● Avalista. Es la empresa u organización, como las Sociedades de Garantía

Recíproca, que garantiza por medio del aval que el avalado cumplirá sus

obligaciones, respondiendo por éste ante el beneficiario en caso de

incumplimiento.

2.9.2. Tipos de Aval

2.9.2.1.Aval financiero.

Este tipo de aval suele ser necesario cuando solicitas un préstamo o crédito, ya

que así el banco se asegura de recibir el pago. Se utiliza para respaldar las

obligaciones financieras que contraen las empresas frente a terceros, ya se trate

de líneas de crédito, préstamos bancarios o letras financieras. Como este aval

reduce el riesgo al que se expone el beneficiario, suele mejorar las condiciones

de negociación para que las pymes y autónomos puedan obtener tipos de

interés más bajos y plazos de devolución más amplios. También son una opción

válida para cubrir el aplazamiento de pago o los préstamos ante la

Administración.

2.9.2.2.Aval técnico.
 57
Estos avales garantizan que cumplirás con los compromisos no dinerarios que

hayas contraído. Son comunes para respaldar importaciones y la ejecución de

obras. También suelen ser un requisito para participar en concursos públicos y

licitaciones, así como para garantizar las obligaciones legales contraídas con la

Administración cuando se reciben subvenciones estatales. La principal diferencia

entre el aval técnico y económico radica en que el primero garantiza el

cumplimiento de sus obligaciones contractuales, mientras que el segundo cubre

tus compromisos de índole financiera.

2.9.2.3.Aval comercial.

Esta modalidad de aval se usa en las compraventas para garantizar el pago de

la cantidad acordada. Se puede utilizar para avalar todo tipo de bienes, así como

el fraccionamiento de los pagos a los proveedores, las sumas que entregas de

manera anticipada y los pagos a cuenta. También se puede utilizar para avalar

pagos rotativos, como los que se realizan cuando recibes suministros periódicos.
 58

3. REFERENCIAS

1.Cödigo Civil de Colombia

2.Abela Maldonado, A. (2000). Garantías bancarias y cartas de crédito stand-by: Nueva

regulación en el derecho colombiano.

3.Becerra Cortés, M. (2005). Colombia régimen legal de las garantías o causaciones.

Bancoldex-Secretaria General, 1-30.

4. Soto Ruiz, D (2014). Régimen de los contratos bancarios. Elsa Sabater, 1- 31

5. Constitución Nacional

6. Código de comercio

7. Daza Fernandez, J (2012). La prenda de acciones en Colombia. Santiago de Cali.

8. Diez.F. (2015). Contratación bancaria.

9. Francisco Coll Morales (24 de mayo, 2020).Operación bancaria. Economipedia.com

10. Gerencie. (5 de agosto, 2021). Hipoteca – Qué es, características y requisitos.

https://www.gerencie.com/la-hipoteca.html

11. Vélez.L .(21 de mayo, 2020). Hipoteca: definición, características y gastos

asociados.https://www.rankia.co/blog/mejores-creditos-y-prestamos-colombia/3806661-

hipoteca-definicion-caracteristicas-gastos-asociados