法学杂志·2021 年第 6 期 各 科 专 论

失信联合惩戒的正当性拷问
与理论解决方案

门中敬

［山东大学法学院（ 威海） 山东威海 264209］

内容提要： 失信联合惩戒的制度创新实践源自社会治理的现实需求 。但在从理论层面阐释其

正当性时，却遇到了前所未有的困难： 一方面，传统概念法学或行政法教义学在解释失信 （ 部门 ） 惩
戒措施的行为属性时，遇到了不少困难，理论上难于自圆其说； 另一方面，新公法学的理论正当性
探求，或因其“去法化”特征，或因某些条件缺失，也存在一些问题与缺陷。 而部分学者提出的“独
立或综合责任说”解决方案，在现行制度框架下并不可行。 建议基于合法性和最佳性的目的平衡
立场重塑立法和行政的关系，科学设置行政权的制约监督方式，合理配置行政权与立法权的权限
范围，为失信联合惩戒的行为属性界定提供理论解决方案 。
关键词： 失信联合惩戒 概念法学 新公法学 目的平衡
DOI:10.16092/j.cnki.1001-618x.2021.06.006

一、问题的提出 失信行为更易引发负面的“马太效应 ”，以致严

失信联合惩戒的制度创新源自社会治理的 重影响社会的正常运转； ① 有学者认为，现代食
现实需求，故而学者们在探讨失信联合惩戒的 品行业的不确定性风险加重了执法负荷，公共
必要性时，主要从失信行为频发、传统治理手段 执法资源稀缺制约食品安全监管绩效，而潜在
不足以及治理效果的现实面出发，来论证失信 的违法者可以通过时机选择来规避监管，从而
联合惩戒这一信用工具的必要性。如有学者认 诱发“机会型违法 ”。 为此，应建立一个从信息
为，诚信缺失导致市场交易成本上升，而频发的 生产直至信息反馈的信用制度系统； ② 有学者

作者简介： 门中敬（ 1970—） ，男，汉族，山东诸城人，山东大学法学院（ 威海） 教授、博士生导师，中国政法大学

制度学研究院研究员。
本文为 国 家 社 会 科 学 基 金 重 大 项 目“构 建 科 学 有 效 的 行 政 权 制 约 监 督 体 系 研 究 ”（ 项 目 编 号：
20ZDA106） 阶段性研究成果。
① 王青斌： 《社会诚信危机的治理： 行政法视角的分析》，载《中国法学》2012 年第 5 期，第 46 页。
② 参见吴元元： 《信息基础、声誉机制与执法优化———食品安全治理的新视野》，载《中国社会科学》2012 年第 6
期，第 117、
119、 124 页。
120、

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认为，“面 对 纷 繁 的 监 管 对 象、复 杂 的 监 管 任 其次，受制于现实因素的实用主义目的，新

务，行政手段的匮乏成为监管实践面临的主要
难题之一，而信用工具正是在监管机构应对纷
繁复杂的监管任务、寻求有效事中事后监管手
段的背景下兴起的 ”； 有学者认为，“以责任规
③
则体系为主的事后处罚模式效果堪忧”“单纯
依靠此 种 事 后 处 罚 的 治 理 工 具，已 然 力 有 不
逮”④等等。
从失信行为频发、传统治理手段不足以及
事后处罚的治理效果不佳等制度和社会现实出
发来论证失信联合惩戒的必要性，并不具有完
全的正当性。 失信行为频发的原因是多方面
的，如诚信观念和信仰的缺失、法律制裁的力度
不足、行业自治的缺位等，并不能完全归咎于传
统责任规则体系和治理手段的不足。 同样，由
“事后处罚的诚信治理模式效果不尽理想 ”和
“行政手段的匮乏 ”也不能得出应当进行失信
联合惩戒的结论。 因为加强公民诚信教育、完
善行业自治体制机制、加大法律制裁的力度等，
同样可以实现建设信用社会的治理目标。 因
此，除从现实面上说明失信联合惩戒的正当性
外，还需要从理论层面阐释其正当性。 然而理
论上的探索目前遇到了前所未有的困难。
首先，自失信联合惩戒制度 （ 早期称“黑名
单制度”） 推行以来，以政府规范性文件和失信
联合惩戒措施合作备忘录的方式确立并实施的
大量失信联合惩戒措施，类型众多，形式各异，
行为（ 责任） 属性不清，而传统概念法学却未能
为其提供有效的理论支撑，导致出现了一定的
合法性危机。为实现失信联合惩戒的合法化目
标，公法学者们基于各自的学术背景和学科特
色，各抒己见，论点纷呈，争议不断。
公法学试图为失信联合惩戒制度提供理论上的
依据，但新公法学理论的“去法化 ”特征却又导
致了对其合法性的质疑。
最后，为了解决理论上的冲突以及失信责
任属性不清的问题，部分学者开始主张综合或
独立法律责任说。然而，在现有的制度框架下，
将失信联合惩戒措施作为综合或独立法律责任
看待，存在较大的制度风险，迫切需要做出理论
回应。
有鉴于此，本文拟对失信联合惩戒的理论
正当性问题展开分析和讨论，分析传统概念法
学在应对该制度创新中的困难，讨论新公法学
理论的 理 论 回 应 及 其 缺 陷。 在 此 基 础 上，对
“综合或独立法律责任说 ”的理论解决方案提
出批判性回应，并提出可行的理论解决方案。
二、传统概念法学在阐释失信联合惩戒时
的理论困境
按照传统概念法学的行政行为 （ 责任 ） 理
论，应将失信（ 部门 ） 惩戒措施归入某种类型化
了的行政行为和责任类型当中，为其合法性提
供正当性的支持。“行政处罚说”“间接强制手
段说”“类型化说”是上述观念的产物。 但传统
概念法学在解释失信 （ 部门 ） 惩戒措施的行为
（ 责任） 属性时，遇到了不少的困难，理论上难
于自圆其说。
以行政处罚说⑤ 为例，该说试图将失信联
合惩戒措施归类为行政处罚，最早由胡建淼教
授基于传统行政法 （ 概念法学 ） 提出，认为行政
处罚所包括的精神罚、财产罚、资格罚和人身罚
等处罚功能，“黑名单 ”行为都兼而有之。 该说
提出以后，产生了较大的社会影响。 不过，将失

③ 王瑞雪： 《政府规制中的信用工具研究》，载《中国法学》2017 年第 4 期，第 163 页。

④ 沈毅龙： 《论失信的行政联合惩戒及其法律控制》，载《法学家》2019 年第 4 期，第 122 页。
⑤ 将“黑名单”上网公布，这是精神罚； 上了“黑名单”就被限贷、限购，这是资格罚； 上了“黑名单”就被限制出国旅
游，这是人身罚（ 人身行为自由权） 。而且“黑名单”处罚的严厉程度远远超过警告和罚款。从行政处罚的手段形式看，
行政机关给相对人上“黑名单”的行为，属于《中华人民共和国行政处罚法》第 8 条第（ 七） 项所规定的“法律、行政法规规
定的其他行政处罚”。参见胡建淼： 《“黑名单”管理制度———行政机关实施“黑名单”是一种行政处罚》，载《人民法治》
2017 年第 5 期，第 83 页。

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信联合惩戒看作独立的行政处罚行为，在理论 的问题，有着明确的目的性指向———确保被执
上存在一些难以解决的问题： 从行政过程论的 行人履行义务，而不是对违法行为的制裁。 因
视角来看，失信惩戒只是黑名单制度的最终行 而，可以将其作为行政强制执行的手段之一。
瑠
瑏

为，不能 因 为 最 终 行 为 属 于 行 政 处 罚 而 认 为 不过间接强制执行说也存在以下理论困难： 由
“黑名单制度 ”中的其他过程行为也属于行政 于国家层面的社会信用规范性文件和地方社会
处罚。⑥ 而且，即便中间的过程行为能够被最 信用立法普遍将违法行为和违约行为纳入社会
终的惩戒行为所吸收，也不能涵盖所有的情形。 信用体系中，此时的失信人就不再仅仅是失信
比如，“列入失信被执行人并对社会公布 ”的失
被执行 人，还 包 括 其 他 因 违 法 行 为 而 被 纳 入
信联合惩戒措施，可以作为独立的失信惩戒行
“黑名单 ”的失信人。 由于违法行为或犯罪行
为而存在。该惩戒措施是一种带有污名的法律
为已经接受过法律的制裁，此时的行为人不再
制裁，⑦由于社会非难导致该“污名 ”对失信被
承担法定义务，针对这类失信行为人的联合惩
执行人产生了“社会制裁 ”的强制效果，显然难
戒，就不可能是一种间接的强制执行手段，而是
于归入传统的行政行为理论当中。⑧
一种独立的制裁手段。如果将所有的联合惩戒
再以间接强制手段说⑨ 为例。 从目的论维
看作是间接的行政强制或担保的行政处罚，理
度来看，对于确保义务履行的失信联合惩戒措
施的定性，该论点具有相当大的说服力。 根据 论上尚无法自圆其说。
《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备 值得注意的是，“类型化说 ”
瑡 由于可以克
瑏

忘录》的规定，联合惩戒对象为最高人民法院 服行政处罚说和间接强制执行说以偏概全的理
公布的失 信 被 执 行 人 （ 包 括 自 然 人 和 单 位 ） 。 论缺陷，目前逐渐成为主流学说，但受制于传统
该合作备忘录的目的，是为了解决法院执行难 概念法学的固有理论缺陷，该说仍无法回答： 实

⑥ 持行政过程论的学者认为，行政黑名单制度包含“拟列入行为”“列入行为”“公布行为”“惩戒行为”四种过程行
为，拟列入行为在性质上属于列入行为的准备行为，以列入决定呈现的列入行为属于具体行政行为，公布行为属于行政
事实行为，惩戒行为属于行政处罚。同注释①，范伟文，第 93 页。
⑦ 一般而言，法律制裁有两种，一种是带有污名的法律制裁，另一种是无污名的制裁。例如，超速（ 无污名） 与谋杀
（ 污名） 。See Ｒoberto Galbiati ＆ Nuno Garoupa，Keeping Stigma out of Administrative Law： An Explanation of Consistent Be-
liefs，Supreme Court Economic Ｒeview，vol．15，2007，p． 274．
⑧ 日本学者盐野宏教授称其为“特殊的行政强制执行种类”，认为“公布违法事实虽不属于传统行政上的强制执
行种类，但是可以通过条例来创制，因为它的确是确保义务履行的重要方式。”［日］盐野宏： 《行政法总论》，杨建顺译，北
京大学出版社 2008 年版，第 160 页。我国研究“违法事实公布”的一些学者，也大都持有类似观点。如王周户、李大勇认
为，行政机关将违法行为予以公布，是行政主体为督促行政相对人履行义务而采取的一种以公告违法事实方式实施的行
政强制执行。参见王周户、李大勇： 《公告违法行为之合理定位》，载《法律科学》2004 年第 5 期，第 74 页。
⑨ 该说源自章志远教授的观点： “我国一些地方针对拒不履行兵役义务的公民，摈弃了传统的执行罚手段，代之以
高额罚款、就业就学限制等手段，迫使应征公民履行服兵役义务。这种做法改变了行政处罚与行政强制并立的传统思
维，承认了行政处罚作为担保行政义务履行的间接强制手段，代表着间接强制优于直接强制理念下不断创新间接强制手
段的趋向。”章志远： 《作为行政强制执行手段的违法事实公布》，载《法学家》2012 年第 1 期，第 58 页。
在《行政强制法》草案讨论过程中，曾有学者主张将“向社会公开当事人不履行行政决定所赋义务的事实”作为
瑠
瑏

强制执行手段，并在《行政强制法》中做出明文规定。
瑡
瑏
 关于类型化说，目前学者们主要形成了四种类型化分类标准及其学术观点。（ 1） “行政行为形式理论”，参见沈
毅龙： 《论失信的行政联合惩戒及其法律控制》，载《法学家》2019 年第 4 期，第 124－ 126 页； （ 2） “失信联合惩戒的目的功
能”，参见刘平、史莉莉： 《行政“黑名单”的法律问题探讨》，载《上海政法学院学报》2006 年第 3 期，第 71－ 72 页； （ 3） “制
裁性”，参见张晓莹： 《行政处罚视域下的失信惩戒规制》，载《行政法学研究》2019 年第 5 期，第 136－ 141 页； （ 4） “设定
（ 变更） 法律关系”，参见沈毅龙： 《论失信的行政联合惩戒及其法律控制》，载《法学家》2019 年第 4 期，第 126 页。

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践中出现的诸多失信联合惩戒措施，如“违法
事实公布 ”、列入失信人名单并对社会公布、限
制高消费、许可限制等措施，相较于传统行政制
裁方法，对公民权益的损害小于法律规定的责
任承担方式，执法的成本效益更高，是否可以归
类为新型监管方式或新型执法方式？ 如果认定
其为新型监管方式或新型执法方式，其合法性
如何认定？ 这不再是一个传统概念法学或行政
法教义学能够解释的问题，因为该问题已经触
及到行政与立法的关系这一更为根本的宪法
问题。
三、新公法学对失信联合惩戒的理论正当
性探求及其缺陷
鉴于传统概念法学或行政法教义学的理论
缺陷，公法学者们试图运用新公法学理论，如预
防理论、社会治理理论、政府管制理论等，为失
信联合惩戒的正当性提供理论支持。虽然这些
理论的运用各自具有一定的合理性，但都存在
近些年来，预防宪法、预防行政法、预防刑法等
理论雨后春笋般地出现，在学术界产生了不小
的影响。在社会信用研究领域，该理论同样被
学者用于阐释失信联合惩戒的正当性，如有学
者认为，事前预防将诚信治理的关注点往前挪
移，有助于在失信者实施失信行为之前对其进
行识别并加以约束或限制，避免社会危害的发
瑣 有学者在论及声誉罚机制 （ 一种典型的
生。
瑏
失信惩戒机制 ） 时，亦从预防理论的分析路径
出发，认为在现有的约束条件下应最大限度实
现对潜在违法行为的威慑，推进执法优化。
瑤
瑏
在不考虑预防理论是否适用于所有公法领
域的情况下，一个明显和确定的事实是，预防有
助于防止更坏的结果发生，这是预防理论被普
遍运用于公法领域的主要缘由。但预防理论同
任何理论家们发明的其他理论一样，也存在一
定的理论缺陷———主观上把人作为手段而非目
的，以及带来对人的尊严和自由的过度限制，
瑥
瑏

一定的问题与缺陷，影响到失信联合惩戒措施 因而是有界限的和附条件的。如果不考虑该理
的行为属性和法律责任的界定。 论赖以存在的条件和运用的界限，把预防理论
（ 一） 预防理论的适用范围及其缺陷 作为失信联合惩戒的唯一理论正当性依据，可
预防理论是从域外引入的一种新兴理论， 能会适得其反，产生诸如人的尊严和自由丧失
被广泛运用于我国的公法领域。预防理论根植 产生的恐惧、过度限制自由对社会创新能力的
于风险社会的时代背景，力主从传统法律技术 打击、法律过度侵入道德领域对公民道德生活
化的惩罚议题转向“复杂社会因素 ”和“更深层 的挤压等不利后果。 比如，将刑满释放的罪犯
次的社会议题 ”，以“实现有效的社会控制。” 瑢
瑏

纳入严重失信人名单并进行失信联合惩戒，表

瑏
瑢 “作为一项社会政策，惩罚一直无法实现其雄心而令人失望，同时危机与矛盾也不断削弱它的效果； 作为一项道
德或政治议题，惩罚易引起过度的激情、深层的利益冲突以及难解的争论。……惩罚之所以如此令人困惑与失望，原因
在于我们一直试图将深层的社会议题转化成专门制度下的技术任务，……窄化了我们对惩罚现象的认知，模糊了惩罚背
后的复杂社会因素。”参见［德］汉斯·约格·阿尔布莱希特： 《安全、犯罪预防与刑法》，赵书鸿译，载《人民检察》2014 年
第 16 期，第 30 页。
瑣
瑏
 参见沈毅龙： 《论失信的行政联合惩戒及其法律控制》，载《法学家》2019 年第 4 期，第 123 页。
瑤 参见吴元元： 《信息基础、
瑏
 声誉机制与执法优化———食品安全治理的新视野》，载《中国社会科学》2012 年第 6
期，第 120 页。
瑥
瑏
 如康德认为，法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论是对犯罪者本人或者对公民社会……惩
罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不能作为一种手段去达到他人
的目的，也不能与物权的对象相混淆。一个人生来就有人格权，它保护自己反对这种对待，哪怕他可能被判处失去他的
公民人格。［德］康德： 《法的形而上学原理———权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆 1991 年版，第 164 页。黑格尔认为，
法和正义必须在自由和意志中，而不是在威吓所指向的不自由中去寻找它们的根据。［德］黑格尔： 《法哲学原理》，范
扬、张企泰译，商务印书馆 1996 年版，第 102 页。

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面上发挥了预防其继续犯罪的功能，实际上可 合惩戒制度所强化的，不是有限政府理论，而是
能适得其反———因自由受限、参与社会生活的 综合执法理念，与源自西方的社会治理理论并
机会减少而导致更严重犯罪的发生。 因此，将 不完全契合。那些基于公共治理理论认为失信
预防理论作为失信联合惩戒的理论依据，虽具 联合惩戒属于公共治理工具创新的观点，忽视
有一定的合理性，但将其用于解释目前实践中 了社会治理理论赖以存在的国家与社会合理分
出现的所有失信联合惩戒措施，就可能因违反 工这一前提条件，不加区别地用于解释所有失
宪法上的比例原则而丧失其合法性。 信联合惩戒措施，既不可取，也不可行。
（ 二） 公共治理理论的适用范围及其缺陷 （ 三） 政府管制 （ 规制 ） 理论
瑨 的适用条件
瑏

公共治理理论根源于有限政府理论，是关 及其问题
于国家和社会各种组织之间系统合作关系的一 在当今的多元风险社会，行政职能日趋多
系列理论。 该理论不要求政府做全能型的政 元化，行政任务日益专业化和技术化，传统的概
府，而是希望政府有自知之明，做自己应做和能
念法学越来越难以应付复杂社会现实的需要，
做的事。不强求自上而下、等级分明的社会秩
行政行为作为行政法基本单元的导引性价值日
序，而是重视国家和社会各种组织之间的平等
渐式微，“行政行为中心论 ”已经陷入困厄，并
对话。美国学者雷内·西尔顿和弗里茨 · 斯特
有被行政法治实践放逐之虞。
瑩 而起源于行政
瑏
因克和我国学者罗豪才、宋功德、姜明安等提出
过程理论的政府管制理论 （ 美国最早将“管制
的“软法”理论，日本学者大桥洋一提出的“合
国家”的研究纳入行政法研究之中 ） 开始受到
意形成型行政 ”理论，都可划归公共治理理论
美国学界的推崇。
瑠 与传统行政法的行政行为
瑐
的范畴。瑏
 目前该理论也被一些学者用于阐释
瑦
形式理论不同，政府管制理论摒弃了传统概念
失信联合惩戒的正当性，有学者认为，“信用工
法学中的“行政行为 ”概念，切入到对政府规制
具旨在将多元主体和多元工具融合起来发挥作
过程中具体问题的分析，
瑡 更加关注传统行政
瑐
用，是 与 公 共 治 理 理 论 契 合 的 治 理 工 具
创新。”
瑧
瑏 法中“行政行为———司法 ”模式以外的行政法
信用体系搭建了各种社会组织之间平等对 问题，譬如民营化、政府管制与行政许可、给付
话的制度平台，让社会组织参与到国家治理体 行政等，更加关注行政机关的管制形态、许可管
系当中，故而可认为社会信用体系以及政府与 制和标准管制的实际状况、行政机关与受管制
市场、行业、社会的联合惩戒契合了社会治理理 对象的实际互动模式等。与传统行政法律行为
论，是一种符合社会治理理论的制度创新。 不 相比，行政管制在行为模式、调整手段、评判标
过，我国目前施行的失信联合惩戒制度，不只是 准方面具有自身的特点，合法性并非其唯一的
政府与市场、行业、社会之间的联合惩戒，还包 评判目标，“最佳性”和“合法性”共同构成了行
括部门之间的联合惩戒。而目前施行的失信联 政管制 的 评 判 标 准，是 一 种 不 同 于 传 统 行 政

瑦
瑏
 参见姜明安： 《完善软法机制，推进社会公共治理创新》，载《中国法学》2010 年第 5 期，第 19－20 页。
瑧
瑏
 王青斌： 《社会诚信危机的治理： 行政法视角的分析》，载《中国法学》2012 年第 5 期，第 48－49 页。
政府管制理论与政府规制理论，属于两种不同的理论形态，两者在功能、行为模式、适用条件、手段等方面存在
瑨
瑏

着较大区别。前者主要关注传统行政法中“行政行为———司法”模式以外的行政法问题，而后者主要关注市场严重失序
时的行政法问题。我国不少公法学者经常不加区分地使用这两个概念及其理论。本文亦不加以特别区分。
瑩 参见江国华： 《从行政行为到行政方式： 中国行政法学立论中心的挪移》，
瑏
 载《当代法学》2015 年第 4 期，第 6 页。
瑠
瑐
 See William N．Eskridge，Jr．Gary Peller，The New Public Law Movement： Moderation as a Postmodern Cultural Form，
Michigan Law Ｒeview no．89，
1991，pp． 707－791．
瑡
瑐
 江国华： 《从行政行为到行政方式： 中国行政法学立论中心的挪移》，载《当代法学》2015 年第 4 期，第 7 页。

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法———以行政行为理论为概念核心 的 新 行 政 措施提供理论依据。 但不可否认的是，上述理

瑢 鉴于失信联合惩戒措施的管制特性 ，
法。
瑐 该 论各有其特定的适用范围或条件，都无法全然
理论用于解释失信联合惩戒措施的正当性时， 为失信联合惩戒提供理论正当性基础。
“能够 有 效 整 合 多 元 治 理 主 体 和 多 元 监 管 工 四、“综合或独立责任说 ”的解决方案在现
具，为公民创造更多可利用的信息选择 ”，
瑣具
瑐 有制度架构下不具可行性
有相当的理论优势，但也存在以下两方面问题： 为了弥合传统概念法学与新公法学的理论
第一，失信联合惩戒制度被广泛运用于传 冲突，部分学者尤其是经济法和商法的学者另
统行政法领域，但管制理论的一个典型特征是 辟蹊径，或主张失信联合惩戒的综合法律责任
“去法化 （ Delegalizing） ”： 行政过程中司法角色 属性，或主张将失信联合惩戒应当从传统法律
的削弱，是去法化的一个中心特征， 瑤 故而该理
瑐 责任中独立出来成为第四大法律责任。 如有学
论主要运用于民营化、行政许可、给付行政等非 者从综合的经济法律责任论点出发，结合“失
传统行政法领域。显然该理论无法为当下地方 信惩戒机制是经济法矫正市场失灵的手段 ”之
立法实践中以“守法与履约说 ”这一主导性的 主张，认为“失信法律责任涵盖了民事责任、行
社会信用概念建构的社会信用制度体系提供理 政责任、刑事责任以及其他一些特殊责任。 各
论支持。 种责任形式相互配合，共同构成对失信行为进
第二，政府管制理论以“三权分立 ”的政府 行制裁和约束的强制手段。”
瑥 有学者认为“信
瑐

架构为其基本前提，严格说来，是一种政府自我 用责任具有人格信用减损性、行政能力剥夺性、
规制的理论，其在我国的借鉴与运用应当受到 三大责任补强性和失信预防前瞻性、惩戒手段
一定程度的限制。 况且，由于我国宪法和法律 综合性、惩戒措施联动性、失信行为警示性、诚
并未赋予行政机关以确定的立法权限，政府规
信文化教育性和公众心理慰藉性九个个性特
制理论在我国的适用出现了诸多困难与问题。
征”，并宣称“信用责任 （ 失信惩戒） 作为独立的
比如，《立法法》关于规章不得减损公民权利或
第四大法律责任进入法律责任体系已经水到
增设公民义务的规定，就在一定程度上限制了
渠成。”
瑦
瑐
政府平衡合法性与最佳性的能力。如果不考虑
目前已经发布的有关失信联合惩戒合作备
我国政府架构下政府管制的适用范围与界限，
将管制 （ 规制 ） 理论运用于失信联合惩戒措施 忘录，除了国家行政机关联合发布的合作备忘
的正当性阐释，必然导致其与现行法律的冲突 录，还有一些合作备忘录是由国家行政机关、司
并产生合法性危机。 法机关、检察机关等联合发布。 这些合作备忘
综上分析，上述三种新行政法理论都试图 录普遍将“刑事制裁 ”作为失信惩戒措施对待。
为失信联合惩戒提供理论上的正当性支持，都 如由国家发展改革委和最高人民法院牵头，人
具有典型的“去法化 ”特征和功能取向，可以为 民银行、中央组织部、中央宣传部、中央编办、中
政府信用评价供给、限制受益、加强监管等惩戒 央文 明 办、最 高 人 民 检 察 院 等 44 家 单 位 于

瑢
瑐
 关于政府管制理论的介绍和分析，参见于立深： 《概念法学和政府管制背景下的新行政法》，载《法学家》2009 年
第 3 期，第 60－61 页。
瑣 王瑞雪： 《政府规制中的信用工具研究》，
瑐
 载《中国法学》2017 年第 4 期，第 158 页。
瑤
瑐
 See Keith Werhan，Delegalizing Administrative Law，University of Illinois Law Ｒeview 1996，no． 2 （ 1996） ，pp． 425－
466．
瑥
瑐
 陈鹏飞： 《社会信用管理法律制度研究———基于需要国家干预的视角》，西南政法大学 2009 年博士学位论文，第
150 页。
瑦
瑐
 刘俊海： 《信用责任： 正在生长中的第四大法律责任》，载《法学论坛》2019 年第 6 期，第 5－6 页。

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2016 年 1 月 20 日联合签署的《关于对失信被 生的失信惩戒属于民事责任的范畴。比如有学

执行人实施联合惩戒的合作备忘录 》共提出 55 者认为，民法领域科研合同履行中的“弄虚造
项惩戒措施，其中就包括了对失信被执行人定 假”行为，就属于典型的失信行为，其行为责任
罪处罚的限制措施。
瑧
瑐
属于民事责任。 如果是民事责任，就应当根据
综合或独立法律责任说的核心，是法律责 民事责任承担方式承担相应的民事责任。 但
任的综合化甚至独立化，认为失信惩戒是一种 是，适用名誉权、姓名权、隐私权以及一般人格
不同于民事违约责任和民事侵权责任、行政处 权之侵权责任构成要件在保护个人信用权益方
分和制裁以及刑事制裁的特殊责任类型。 尤其 瑩 而且，
面存在障碍。
瑐 根据《民法典 》第 179 条
是独立的法律责任说试图将失信责任看作一种 的规定，民事责任承担方式主要包括“停止侵
新型的独立于传统民事责任、行政责任和刑事 害”“排除妨碍”“消除危险”“返还财产”“恢复
责任的特殊责任，并据此可以推导出一种新型
原状”“修理、重作、更换”“继续履行”“赔偿损
的法律关系，即信用法律关系。 这种法律关系
失”“支付违约金”“消除影响、恢复名誉”“赔礼
是一种由失信行为引发的特殊的法律关系。 但
道歉”等十一种，
瑠 并不包括“列入失信人名单
瑑
是这样的界定虽然有一定的合理性，却会让信
并对社会公布”这一责任方式。
用责任成为传统法律责任体系之外的另一套责
理论上，虽然可以通过立法或修法的方式，
任体系，这不仅会导致社会治理责任体系复杂
将信用规定为一项民事权利，将信用责任作为
化，而且还会对传统三大诉讼制度形成冲击，并
一种新型的民事责任承担方式来对待，但由于
带来司法实践上的困难。
民事法律关系是一种平等主体之间的法律关
（ 一） 失信联合惩戒在法律责任属性上属
系，民事责任的承担指向的是另一方民事法律
于行政法律责任或特殊的行政性责任类型
关系主体，而非社会公众，因而不能将失信民事
如果承认部门失信联合惩戒之“惩戒 ”属
责任简单地归类到失信联合惩戒的责任类型当
于综合或独立的法律责任类型，那将意味着，失
信联合惩戒不一定属于行政性惩戒。 那么，除 中，而且可以肯定的是，司法机关做出“列入失

了行政法律责任，失信联合惩戒是否包括民事 信被执 行 人 名 单 并 对 外 公 布 ”的 责 任 承 担 方
法律责任和刑事法律责任？ 式，不是民事责任承担方式，也不是司法惩戒，
1． 关于民事法律责任。 认为失信惩戒包括 而是行政法律承担承当方式———担保民事责任
民事责任的学者，主要是从《民法总则》《合同 履行的特殊的行政强制执行种类。
法》《反不正当竞争法》等民事法律中的有关规 2． 关于刑事法律责任。 部分刑法学者从刑
瑨出发， 瑡 出发，
事法律的有关规定 
瑑 认为失信行为责任
定
瑐 认为民事主体应当承担诚实守信的
民事责任，并据此认为违反上述法律规定而产 包括刑事法律责任。 如有学者根据《中华人名

瑧 参见中宣部、
瑐
 中央文明办等签署的《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》，http： / / www． wenming．
cn / djw / jrrd /201601 / t20160122_3104600．shtml？ f_ww = 1，访问日期： 2021 年 2 月 1 日。
瑨 参见《中华人民共和国民法总则》第 7 条、
瑐
 第 142 条； 《中华人民共和国合同法》第 6 条、第 43 条、第 60 条、第 92
条； 《中华人民共和国反不正当竞争法》第 2 条。
瑩 张继红： 《个人信用权益保护的司法困境及其解决之道》，
瑐
 载《法学论坛》2018 年第 3 期，第 138 页。
瑠
瑑
 参见《中华人民共和国民法典》第 179 条。
瑡
瑑
 参见《中华人民共和国刑法》关于制售假冒伪劣商品罪、非法集资罪、伪证罪、拒不履行法院判决裁决罪相关规
定。

·67·
 各 科 专 论 法学杂志·2021 年第 6 期

共和国刑法》第 313 条
瑢和《最高人民法院关于
瑑 事法律责任的范畴。
公布失信被执行人名单信息的若干规定 》第 1
条的规定，
瑣认为“对失信被执行人的司法惩戒
瑑 合的法律责任。失信联合惩戒在法律责任属性
措施，即刑事处罚、拘留、罚款、限制消费和限制
瑤 表面上来看，
出境等形成了一个惩戒体系。”
瑑 责任，而是属于行政法律责任或特殊的行政性
上述观点具有一定的合理性。如果刑法上认定
某些类型的失信行为属于违法行为且符合犯罪
的构成要件，就可以成立犯罪并承担相应的刑
事责任。
然而“刑法规定的非法集资罪”“制售假冒
伪劣商品罪”“伪证罪”“拒不执行判决、裁定
罪”虽然与诚信有关，但是否属于失信联合惩
戒中的“失信 ”行为，尚有进一步商榷的余地。
其中非法集资罪、诈骗罪、制售假冒伪劣商品罪
等并非完全建立在信用关系基础之上，而“拒
不履行法院生效判决、裁决罪 ”虽然与失信行
为有关，但也不是直接针对失信的违法行为，而
是针对拒不履行法院生效判决、裁决的违法行
为。其主要目的也不是为了维护信用秩序，而
是为了维护法律的尊严和司法权威。 而且，将
失信违法行为直接纳入刑法责任的范畴，虽然
立法上可行，但却会损害刑法的“谦抑性 ”，甚
至对市场经济产生过度干预的不利后果。 所以
应对信用惩戒制度必须保持清醒的认识，除特
殊情形外，原则上将其视为刑事制裁地预防性
制度而不是事后制裁制度，且不宜将其纳入刑
综上分析，不应将失信联合惩戒认定为综
上，既不属于民事法律责任，也不属于刑事法律
责任类型 （ 按照新行政法理论，未必属于行政
法律责任，相关分析见前文“理论正当性 ”部分
相关内容） 。
（ 二） 在现有制度架构下不宜将失信责任
作为独立的法律责任形态对待
传统狭义上的法律责任包括三种独立的责
任形态： 民商事责任、行政责任和刑事责任。 广
义上的法律责任还包括违宪责任。这种责任类
型的划分与公私法划分及其法律调整范围有
关。根据传统法律责任理论，私法是对私有权
或属于个人的民事权利的侵犯，其责任承担以
功利为基础，以民事补偿责任为主，而公法是对
影响整个社会的公众权利和义务的违背与破
坏，其责任承担以道义为基础，以行政和刑事制
瑥 实践中，
裁责任为主。
瑑 这三种传统法律责任与
法律部门的划分和司法强制力的介入建立起了一
一对应的关系，
即民商事责任对应民商法和民事
司法（ 包括商事仲裁） 、
行政责任对应行政法和行
政司法、
刑事责任对应刑法和刑事司法。
法律责任的划分一直以来都是一个法学理
论难题。在我国，受部门法划分的影响，近些年

瑢
瑑
 《中华人民共和国刑法》第 313 条规定，人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下
有期徒刑、拘役或者罚金； 情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚
金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
瑣 《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》（ 2017 年 5 月 1 日实施） 第 1 条规定，
瑑
 被执行人未
履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用
惩戒： （ 一） 有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的； （ 二） 以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的；
（ 三） 以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的； （ 四） 违反财产报告制度的； （ 五） 违反限制消费令
的； （ 六） 无正当理由拒不履行执行和解协议的。
瑤
瑑
 李继： 《失信被执行人权利保护的路径选择———基于执行行为正当性的探讨》，载《政法论坛》2018 年第 5 期，第
142 页。
瑥
瑑
如布莱克斯通认为，“民事错误是对个人所犯的错误，犯罪是对全体公众所犯的错误。”［英］G·D 詹姆斯： 《法
，
律原理》 关贵森等译，中国金融出版社 1990 年版，第 29 页。

·68·
法学杂志·2021 年第 6 期 各 科 专 论

不断有学者主张独立的经济法责任、社会法责 判标准方面具有自身的特点，与预防理论、公共
任等。
瑦
瑑 然而独立的法律责任并非单纯的理论 治理理论和政府管制等新行政法理论的功能取
建构那么简单，还存在着巨大的制度障碍和制 向比较契合，而另一些失信联合惩戒措施，如资
度成本限制。 如果没有建立相应的诉讼制度， 格限制类措施、许可限制类措施、禁止类限制措
所谓的独立的经济法责任、社会法责任、失信责 施等，由于涉及公民自由和权益的损害，故又被
任，无法真正落到实处。 而要建立与独立的法 认为与传统概念法学的行政行为形式理论相契
律责任相对应的司法制度，则需要更高的制度 合。为了弥合不同理论在价值论、方法论方面
成本。更何况传统法律责任具有递进性的特 存在的鸿沟，应抛弃合法与非法的“二择一 ”思
性，“从民商法到行政法再到刑法，它们的调整 维定势，从传统概念法学和新公法学的理论融
对象可能是共同的，但是它们的作用方式，从私 合视角出发，基于宪法而非行政法维度的“目
法的补偿性的赔偿到公法的惩罚性的行政强制
的平衡”立场重塑行政与立法的关系。
和刑罚制裁，却是呈现递进状态的。”
瑧 如果法
瑑
（ 一） 合法性问题上的认知差异是造成理
律责任类型的划分不再以递进状态为前提，会
论冲突的根本缘由
导致法律行为与法律责任的“脱钩 ”，甚至出现
在传统概念法学者看来，行政行为应遵从
体系混乱的问题。 以失信责任为例，无论该责
依法行政原理，落实行政行为的合法性目标，以
任的独立性在理论上具有多大的说服力，在实
防止行政滥权现象的发生。但根据新行政法学
践中都不具备可行性，即便不考虑制度成本建
理论尤其是管制理论，实践中出现的诸多失信
立起相应的诉讼制度，也会导致其与现有民事
联合惩戒措施，如作为替代性行政强制执行种
责任、行政责任和刑事责任的区分困难，导致法
类的“违法事实公布 ”、列入失信人名单并对社
律责任体系混乱的问题。 因此，在现有制度架
会公布措施、限制高消费类措施，乃至许可限制
构下 不 宜 将 失 信 责 任 作 为 独 立 的 法 律 责 任
类措施，相较于传统行政制裁方法对公民权益
形态。
五、可行的解决方案： 基于目的平衡立场重 的损害较小，执法的成本效益更高，因而应归类

塑行政与立法的关系 到新型政府监管 （ 规制 ） 方式。 造成上述理论

目前学界关于失信联合惩戒的理论正当性
以及失信联合惩戒措施的行为 （ 责任 ） 属性之
探讨，之所以产生如此大的观点差异，根本原因
在于，学者们对失信联合惩戒的理论基础及其
分析方法，还存在着不同的观念认识。 比如限
制受益类措施、加强监管类措施，对公民的权益
没有造成直接损害，在行为模式、调整手段、评
争议的根本原因，在于新行政法理论与传统概
念法学理论对待合法性问题的认知差异。 因为
新行政法学理论虽然不排斥合法性目标，但也
并不把合法性作为唯一目标。而认知差异的背
后，实际上涉及的是行政与立法的关系，更准确
地说，是行政与法的关系———这一更为基础的
政府架构问题。

瑦 比如主张独立的经济法责任的学者认为，
瑑
 完善的经济法理论应当有自己的“责任理论”。参见张守文： 《经济法
责任理论之拓补》，载《中国法学》2003 年第 4 期，第 13 页。经济法责任具有“责任主体的特殊性、责任形式的特殊性、责
任功能的特殊性和责任适用机制的特殊性”，具有一定的独立性。参见汪莉： 《论经济法责任的独立性》，载《政治与法
律》2007 年第 3 期，第 147 页。经济法责任归责原则是建立独立的经济法责任理论的基础，上承责任主体，下启责任承担
形式，是经济法责任体系诸环节的连接点。经济法责任的归责原则包括定性原则和定量原则，以定性原则解决政府或经
营者是否应承担经济法责任，以定量原则确认其责任程度。参见陈婉玲： 《经济法责任的归责原则》，载《政法论坛》2010
年第 6 期，第 161 页。
瑧 孙笑侠： 《论传统法律调整方式的改造—
瑑
 ——兼论法律体系的三元化结构》，载《法学》1995 年第 1 期，第 10 页。

·69·
 各 科 专 论
受制于不同法系的法治传统，普通法系和
成文法系对合法性问题有着不同的认识。 与普
通法系司法主导的法治传统相对应，域外的新
行政法理论并不是要反对普通法的合法性控
制，而是要反对过度的成文法律的合法性控制。
两者间存在着细微而显著的差别。细微之处在
于，两者都接受普通法或成文法的合法性控制。
显著之处在于，普通法系的行政机构如果认为
采用某种新型管制 （ 规制 ） 方式既能高效地实
现管制目标，又比传统管制手段对公民的权益
损害小，那就可以自主采用，此时的合法性控制
有助于实现行政管制手段的自主性与实质法
治。而成文法系国家的行政机构，由于要求做
到有法（ 成文法 ） 可依，故而只能通过立法权限
的合理划分，来实现特定的管制 （ 规制 ） 目标。
这也能够说明，为什么上述新行政法理论主要
源自普通法系国家而不是成文法系国家。
但是成文法系国家并非毫无作为，通过立
法权限的合理配置以及通过行政自制 （ 行政保
留） 理论，也可以间接实现合法性与最佳性的
目的平衡，故而源自成文法系的行政自制 （ 行
政保留） 与源自普通法系的新行政法理论，在
目标功能上是一致的，都将“功能适当原则 ”作
为价值取向。因此，对待行政自制、行政保留理
论等新行政法理论，学界应保持开放的姿态。
因为，风险社会带来的行政法问题，以及由此导
致的行政职能多元化的趋势，不会因为是中国
特色法治而“销声匿迹 ”。 公布违法事实、司法
执行“黑名 单 ”、失 信 联 合 惩 戒 等 制 度 创 新 实
践，以及公法学界近些年对新行政法问题的持
续关注，恰好说明这些新行政法问题不仅没有
“销声匿迹”，而且看上去还“面目可亲”。
立法机构和行政机构之间权限的合理配置
是新行政法制度实践创新的基础。如果将行政
机构定位为绝对意义上的执行机构，就会严重
瑨
瑑
 规范行政保留，即规范上的行政保留、宪法位阶的行政保留。关于规范行政保留的概念、制度和现实基础、宪法
依据等的分析，参见门中敬： 《规范行政保留的宪法依据》，载《国家检察官学院学报》2017 年第 1 期，第 93－103 页。
·70·
法学杂志·2021 年第 6 期
限制行政机构创新管制 （ 规制 ） 手段或执法方
式的能力。所以，理论上如果要让行政机构享
有与其机构属性相匹配的能力，就必须赋予它
一定的立法权限，以实现行政任务的最佳性目
标。这一权限并不是无限制的，仍要接受法律
的控制，只不过控制的程度不同罢了。 显然，这
是一个不得不面对的问题———行政是否以及在
多大程度上具有自主创设新型管制 （ 规制 ） 或
执法方式的权限。该问题涉及行政立法权限的
范围及其自主性问题，也即“规范行政保留 ”
瑨
瑑
问题。规范行政保留理论并不反对合法性控
制，而是反对凡事都要通过代议机构以制定法
律的方式进行合“法律 ”的控制。 它力图解决
的，是通过立法权限在行政机构和立法机构间
的合理配置，来实现合法性与最佳性的目的平
衡。比如，在法国第五共和宪法所确立的政府
架构下，行政权具有法律保留之外的自主空间
与权限范围，允许行政机构通过自主行政立法
创设新型行政管制 （ 规制 ） 方式，并由司法机关
进行合法性控制，而不是完全的合“法律 ”控
制。现行立法体制与制度创新实践的脱节，显
然是导致学界产生不同的观念认识甚至发生观
念冲突的主要原因。
（ 二） 基于目的平衡的价值立场重塑行政
与立法的关系
为实现行政权积极塑造社会的功能，需要
赋予行政机构以一定的自主空间。 与此同时，
为了实现行政机构的合法性任务，还需要对其
进行合法性控制，这是一个两难的选择。 但实
际的情况是，近些年来已改变了过去法律制定
“宜粗 不 宜 细 ”的 做 法，法 律 规 定 得 越 来 越 细
密，立 法 对 行 政 的 控 制 程 度 越 来 越 高。 尤 其
2015 年《立法法》修改以后，对行政立法权限的
限制程度明显提高，行政规范制定权尤其是规
 法学杂志·2021 年第 6 期 各 科 专 论

章制定权受到了非常严格的限制，
瑩 地方政府
瑑 2．变迁迅速且需国家迅速反应的事务。该类
利用规章积极塑造社会、防范社会风险的能力 事务通常属于国家政策的范畴而被排除在法律的
已经大打折扣，并导致行政执法手段与社会治 射程之外，
应允许行政机关具有一定的应对权限。
理需求之间的脱节。 因此，只有基于目的平衡 比如房价调控、
粮价调控、
油价调控政策等。
立场重塑行政与立法的关系，合理配置行政与 3． 非正式、实验性的事务。 通常认为，那些
立法的权限范围，赋予行政以合理的规范创造 不适宜正式、终局性实施的事项领域，由于其实
力空间，才能实现行政任务之合法性与最佳性 验性质处于变动不居的状态，通常也不具备法
的适度平衡。 律的规范可能性。
瑒
瑡

为落实这一目标，须基于宪法上的功能适
当原则，瑒
从法规 （ 命令 ） 与法律在功能与结构
瑠 机关相较于立法机关具有更强的专业性。 由于
上的差异入手，综合采纳形式上的判断标准和
实质性的判断标准，合理界定行政机关与立法
机关的规范创制权限。形式的判断标准可基于
《宪法 》第 89 条 规 定 的 行 政 管 理 职 权 范 围 确
定。不过，由于宪法条文本身的抽象性与模糊
性，形式上的判断标准并不一定具有全部的正
确性，需要“释宪 ”机关进行解释，方能最终确
定。实质性判断标准一般认为包括四个方面：
1． 紧急状态与紧急事故。 如《突发事件应
对法》第 9 条、第 10 条、第 11 条的规定、《反恐
怖主义法》第 4 条、第 18 条、第 19 条的规定，都
允许行政机关在其行政管理职权范围内，采用
规章和规范性文件的形式对公民权利进行必要
的限制．
4． 需要专业性、技术性规范的事项。 行政
国家囊括了几乎所有的社会专业技术资源，因
而成为各方面专业技术的主导者和控制者。 行
政机关不仅是管理机关，还是专业技术机构，但
凡各类专业性事务，都由行政机关出具专业标
准和规范，如《事业单位公开招聘人员暂行规
定》《中华人民共和国海事行政许可条件规定 》
《深圳市技能菁英遴选及资助管理办法》等。
上述四个实质性判断标准，有助于识别哪
些事务原则上应当由行政机构来创制规范，或
者说，有助于明确行政自主规范制定权的范围。
但这并不意味这种权限分配标准一定是最合理
的。要合理分配行政与立法的权限，还需考虑
行政任务的急迫程度、社会稳定程度和风险状
况、经济干预的程度等诸多因素。因此，在行政

瑩
瑑
 2000 年《立法法》第 73 条规定： “省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和
比如，
本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定： （ 一） 为执行法律、行政法规、地
方性法规的规定需要制定规章的事项； （ 二） 属于本行政区域的具体行政管理事项。”2015 年修改《立法法》时，在第 82 条
增加了“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义
务的规范”的规定，对规章的立法权限做了较大程度的限缩。此外，根据《行政强制法》第 10 条第 4 款、《行政强制法》第
13 条，法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施，行政强制执行由法律设定，导致地方政府规章无权制定
有关行政强制的规范。
瑠
瑒
关于宪法上的功能适当原则的分析，参见张翔： 《国家权力配置的功能适当原则———以德国法为中心》，载《比
较法研究》2018 年第 3 期，第 149－153 页。
瑡
瑒
我国台湾地区学者许宗力教授对此持有不同观点，认为“以正式与实验之区分来判断法律保留原则的适用与
否，
若非造成混淆，就是使实验沦为行政权规避法律保留的借口”。本文原则上赞同许宗力教授的观点，但认为对于实验
性质且变动频繁的事务，并不能一概而论。因为，倘若将所有具实验性质且变动频繁的事务全部以法律予以规范，必将
造成法律的频繁修改而降低法律的权威，故而应当辅之以政治重要性的区分标准予以分别对待。对于实验性质且变动
频繁的事务，凡是不具政治重要性的，可保留给行政机关以法规（ 命令） 或规章予以规范。反之，则应当由立法机关酌情
以法律予以规范或授权立法。参见许宗力： 《论法律保留原则》，载《法与国家权力（ 一） 》，元照出版有限公司 2006 年版，
第 194 页。

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 各 科 专 论 法学杂志·2021 年第 6 期

与立法的权限划分问题上，应当减少硬性的控 问题的研究，既要重视该制度蕴含的普遍价值，
制手段（ 如《立法法》第 82 条规定的规章“不得 又要强调该制度的本土化及其资源； 既要重视
减损公民 权 利 或 增 设 公 民 义 务”、《行 政 处 罚 依法行政的法治诉求，又要走出概念法学狭隘
法》对处罚设定权的硬性规定 ） ，采纳比较弹性 的单一合法性理论框架； 既要充分肯定这一制
的控制方式，以及允许行政机构在不抵触上位 度所释放的治理效能，又要正视运行过程中出
法的前提下在其行政管理职权范围内创设执法 现的合法性危机与挑战。
手段，尤其是创设相较于传统行政制裁手段对 值得注意的是，失信联合惩戒的制度实践
公民权益的损害较小、执法的成本效益更高的 创新为重新认识行政与立法的关系提供了契
替代性手段，如作为替代性行政强制执行种类 机。为了落实国家治理能力和治理体系现代化
的“违法事实公布 ”、列入失信人名单措施、限 的目标，解决行政机构的最佳性与合法性的双
制高消费措施等。 重目标，应改变过去的“二择一 ”思维，并基于
六、结语 合法性与最佳性的目的平衡立场，科学设置行
失信联合惩戒是一项颇具中国特色的制度 政权的制约监督方式，合理配置行政权与立法
设计，汇聚着社会治理创新的中国智慧。 对该 权的权限范围。

Legitimate Interrogation and Theoretical Solution of Joint

Punishment for Dishonesty
Men Zhongjing
Abstract： The institutional innovation practice of joint punishment for dishonesty not only
needs to explain its legitimacy from a practical perspective，but also needs to explain its legitima-
cy from a theoretical perspective． The theoretical exploration has encountered unprecedented diffi-
culties： on the one hand，traditional conceptual jurisprudence is difficult to explain the behavior
（ responsibility） attribute of the disciplinary measures for dishonesty （ departments） ． On the other
hand，there are some problems and defects in the exploration of the theoretical legitimacy of the
new public law，either because of its characteristics of “de － legalization”or because of the ab-
sence of constitutional conditions． The research shows that the solution of “independent or com-
prehensive responsibility theory”proposed by some scholars is not feasible under the current sys-
tem framework． It is suggested to reshape the relationship between legislation and administration
based on the aim of legality and optimality，scientifically set up the way of restriction and supervi-
sion of executive power，and rationally allocate the scope of jurisdiction between executive power
and legislative power．
Keywords： joint punishment for dishonesty； Conceptual Jurisprudence； New Public Law；
purpose balance

（ 责任编辑： 刘宇琼）

·72·