DERECHO GENÉTICO

Contenido de la sesión 01
ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA
GENÉTICA

1. Contenidos analíticos.
a. Origen de la Genética.
La genética es una rama de la biología que estudia la variación y
la herencia biológica en todos sus aspectos; el término
“genética” fue utilizado por primera vez en 1906 por el biólogo
de origen británico W. Bateson. La genética intenta explicar
cómo se heredan y se modifican las características de los seres
vivos, que pueden ser:

• De forma (la altura de una planta, el color de sus semillas,

la forma de la flor; etc.),
• Fisiológicas como por ejemplo, la constitución de
determinada proteína que lleva a cabo una función
específica dentro del cuerpo de un animal; e
• Incluso de comportamiento como por ejemplo en la forma
de cortejos antes del apareamiento en ciertos grupos de
aves, o la forma de aparearse de los mamíferos, etc.).

La genética trata de estudiar cómo estas características pasan

de padres a hijos, a nietos, etc., y por qué, a su vez, varían
generación tras generación.

Sobre la trasmisión de la herencia genética ha sido explicado

desde diversas teorías, siendo estas:

1
 DERECHO GENÉTICO

• La teoría de la heredabilidad sustentada por el naturista

francés Jean-Baptiste-Pierre-Antoine de Monet de Lamarck
en 1809.
• La teoría cromosómatica de la herencia sustentada por los
científicos Walter S. Sutton y T. Boveri en 1903.

La ciencia genética se ha desarrollado de manera vertiginosa

durante el siglo XX, aunque tiene sus raíces en el siglo XIX, época
en que los científicos intentaban contestar las cuestiones
relativas a la variación y la herencia. Antes de que la genética
existiera como ciencia, principalmente durante la segunda mitad
del siglo XIX, la herencia se estudiaba a partir de lo que se llama
la hibridización o cruza de organismos entre sí para analizar su
descendencia.

Pero, ¿cuándo surge la genética? La genética surge con los

trabajos del monje austriaco Gregor Mendel (1822-1884), quien
pasó parte de su vida trabajando con chícharos en su jardín de la
abadía de Brno. En esa época, hacia 1866, eran bien conocidos
los trabajos del gran naturalista Charles Darwin, quien aportó a la
biología la primera teoría que explica cómo han evolucionado los
organismos vivos.

La intención de Mendel era demostrar; en el terreno

experimental, cuál era el origen de las especies, dilema que
durante el siglo XIX atrajo la atención de muchos naturalistas del
mundo. Sin embargo, Mendel no logró explicar el origen de las
especies con sus trabajos, pero sí logró generalizar algunos
principios acerca de cómo se heredan los caracteres de los
individuos de generación en generación.

2
 DERECHO GENÉTICO

El material genético se puede estudiar bajo tres niveles o

dimensiones distintas:
• Analítico-estructural;
• Dinámica; y
• Espacio-temporal.

En resumen la genética ha de responder a las siguientes

preguntas sobre los genes:
• ¿Qué son?
• ¿Cómo se organizan y se transmiten?
• ¿Cómo y cuando se expresan?
• ¿Cómo cambian?
• ¿Cuál es su destino en el espacio y en el tiempo?

Estas respuestas se pueden responder en el mayor número de

los casos, pero quedan muchos aspectos de la genética a los que
de momento no hemos podido acceder, aunque esperemos que
en unos años se consiga este reto, que es el de saber todos los
aspectos de la herencia genética y de todas las estructuras que
lleva consigo.

b. Transmisión de la Herencia Genética.

A continuación desarrollaremos de manera general los
postulados de las teorías que explican el desarrollo de la
herencia genética. Ellas nos ayudarán a entender la naturaleza
del material genético; el continente de dicho material y el
vehículo que sirve de traslado a la herencia genética.

3
 DERECHO GENÉTICO

b.1. Teoría de la Heredabilidad.

En 1809, el naturista francés Jean-Baptiste-Pierre-Antoine
de Monet de Lamarck –en delante Lamarck- , es nombrado
Profesor del Jardín des Plantes –instituto de biología
general- allí se dedicó a la zoología, aproximándose a la
teoría celular, que 39 años después formularon Schleidedn
y Schwann. Es gracias a estos estudios que Lamarck
expuso su teoría denominada “Philosophie zoologique” o la
“Teoría de Heredabilidad” en la que sostiene que las
especies no son constantes, sino que derivan de especies
preexistentes. Sin embargo, la teoría de Lamarck no indica
cómo se realiza el proceso de la herencia; esta teoría se
resumen en cuatro puntos:

• Los organismos tienden a aumentar de tamaño

continuamente;
• El origen de un nuevo órgano o su transformación
esta motivado por una nueva necesidad;
• El uso o desuso de las partes del organismo
conducen a su mayor desarrollo o a su degeneración;
y
• Las modificaciones anteriores que se acumulan en el
individuo a lo largo de su vida se trasmiten a su
descendencia.

b.2. Teoría de la Pangénesis.

Charles Robert Darwin con su Teoría de la Pangénesis
contenida en On the origin of species by Means of Natural
Selection or the Preservation of Favoured Races on the

4
 DERECHO GENÉTICO

Struggle fot Life, al explicar la herencia genética lanza una

hipótesis provisional, sin base en ningún dato empírico. La
diferencia entre la Darwin y Lamarck es el mecanismo
evolutivo que en el darwinismo es la selección natural
mientras que en el lamarkismo es la necesidad o deseo
interno de adaptación; es decir, para Darwin la herencia se
realizaba en atención a la evolución de la especie; para
Lamarck en atención a la necesidad de la especie.

b.3. Teoría de los Factores Hereditarios.

Hacia 1860, se sabía ya que la trasmisión hereditaria se
hacía a través del espermatozoide y el huevo; sin embargo
estos hechos no permitieron a Johann Gregor Mendel –en
adelante Medel- localizar el soporte físico de la herencia
genética, es decir, la naturaleza del material hereditario.

En 1865 Mendel mediante experimentos realizados con

plantas, elabora su teoría a la que denomina “Teoría de los
Factores Hereditarios”, lo que hoy conocemos con la
denominación de “Genes” y las generalizaciones sobre los
procesos de la herencia que se conocen como “Leyes de
Mendel”.

Para Mendel existían factores que se trasmitían sin

mezclase. El éxito de Mendel se baso en tres aspectos
siendo ellos:

• Supo escoger el material experimental adecuado;

5
 DERECHO GENÉTICO

• Se fijó en caracteres discontinuos, de fácil

observación cruzando plantas que diferían en un solo
carácter; y
• Empleo el método estadístico para comprobar sus
resultados.
• Los experimentos de Mendel no tuvieron amplia
difusión.

En 1900, se produce el redescubrimiento de las leyes de

Mendel; los encargados del redescubrimiento son los
biólogos H. Vries; C.E Correns y E. Von Tschermk-
Seysenegg de nacionalidad holandesa, alemana y austriaca
respectivamente. Estos tres biólogos concluyeron que los
postulados de Mendel eran universalmente válidos.

Mendel pensaba, que con el control del tipo de cruzas entre

los diferentes individuos, se podría rastrear la herencia de
ciertas características durante varias generaciones y, con
esto, establecer los principios que explican su herencia o
transmisión. Mendel eligió deliberadamente características
simples con formas claramente perceptibles y no
intermedias, por ejemplo, el tipo de la semilla era liso o
rugoso, la planta tenía un tallo alto o enano, etc. Haciendo
estas cruzas durante varias generaciones Mendel pudo
explicar la forma de transmisión de los caracteres. Sus
investigaciones sobre estos patrones de la herencia en las
plantas de jardín lo llevaron a suponer la idea de la
herencia de partes. ¿Qué significa esto? Mendel se dio
cuenta de que al estudiar ciertas características como el

6
 DERECHO GENÉTICO

color de la flor el tamaño del tallo, el tipo de semilla o la

forma y textura de ésta, las contribuciones paternas (del
padre y de la madre) se expresaban con desigualdad. Si
estos rasgos o características de cada planta se heredan
como elementos o partes, entonces cada planta recibe un
elemento de cada progenitor, uno del padre y otro de la
madre. Esta herencia de partes significa que cada
progenitor contribuye con un elemento, y por lo tanto que
la cría tiene pares de elementos. A estos elementos Mendel
los llamó caracteres diferenciantes porque, precisamente,
diferenciaban a las plantas entre sí.

b.4. Teoría cromosómatica de la herencia.

En 1868 Ernst Heinrich Haeckel observo que el
espermatozoide era en su mayor parte material nuclear.
Este hallazgo le sirvió para postular que el núcleo del
espermatozoide era el responsable de la herencia. En
1887, T. Boveri concluyó que los gametos poseen un solo
lote de cromosomas mientras que las células diploides
somáticas poseen dos; de esta manera el ciclo meiosis-
fecundación-meiosis permite a los organismos mantener
constante el número de cromosomas de la especie. Estos
hallazgos conducían a pensar que la sede del material
hereditario eran los cromosomas y con ello se constituían
en los vectores de la herencia.

Si los cromosomas son los portadores de los elementos

hereditarios o genes, entonces podemos suponer que
cuando los cromosomas se separan, llevando a los genes
consigo, cada elemento del par pasa a células diferentes, y

7
 DERECHO GENÉTICO

que, por lo tanto, cada célula lleve sólo un elemento del

par, el de la madre o el del padre. Este comportamiento
satisface la primera ley de Mendel.

8
Derecho Genético

SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 02

BIOETICA Y GENÉTICA

1. Plan de Aprendizaje Nº 02

1.1. Contenidos analíticos.

1.1.1. Introducción.
La Genética estudia la forma como las características de los organismos
vivos, sean éstas morfológicas, fisiológicas, bioquímicas o conductuales, se
transmiten, se generan y se expresan, de una generación a otra, bajo
diferentes condiciones ambientales. Desarrollar temas de Derecho y
Genética, supone indudablemente delimitar él o los temas de discusión a las
reglas y principios de la bioética. La bioética, formula juicios de valor ético
sobre los hechos biológicos -en el sentido amplio del término; es decir,
biológicos y biomédicos- para obrar en consecuencia. La bioética tiene como
objeto de estudio directo al hombre -bien sea a nivel de individuo, de
población o de especie-, al resto de los seres vivos -microorganismos,
plantas y animales- e incluso, aunque parezca un contrasentido, a la propia
naturaleza inanimada.

El profesor español Javier Gafo tenía esa visión global de la bioética, no

quedando sus reflexiones restringidas a la bioética humana -sea la bioética
clínica o médica, la manipulación genética, el comienzo y el final de la vida,
etc. Los juristas y los genetistas no podrán, es decir, estarán impedidos de
actuar en sus respectivas disciplinas sino observan los principios y
postulados de la bioética.

El tema de la bioética es de suma importancia. La Declaración Universal de

la UNESCO sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de 1997
promueven e invita a las naciones a educar en bioética a la sociedad en
todos sus niveles. En ese firme propósito de educar en Bioética, Javier Gafo
acudía a innumerables foros de discusión abierta y su opinión era un
referente nacional e internacional.

1.1.2. Bioética.
La bioética como "la conciencia de la ciencias medicas y biológicas, como
una practica dinámica, racional, y reguladora de los valores éticos y
deontológicos con la característica de ser multidisciplinaria y que tiene como
objetivo la preservación de la dignidad humana en sus diversas expresiones".

Le corresponde a la bioética, como disciplina, una unidad pragmática

determinada por un conjunto abierto de problemas prácticos nuevos (no sólo
éticos, sino morales y políticos: la Bioética arrastra desde su constitución la
confusión con la biomoral y, por tanto, con la biopolítica) que giran en torno a
la vida orgánica de los hombres y de los animales, y por un conjunto, también
abierto, de resoluciones consensuadas por las instituciones competentes,

1
Derecho Genético

desde los comités asistenciales de los hospitales hasta las comisiones

nacionales o internacionales que suscriben algunas de las citadas
resoluciones o convenios".

1.1.3. Origen.
El 6 de septiembre de 2004, se ha cumplido tres años de la muerte de Van
Rensselaer Potter II, considerado por muchos como el padre de la bioética.
Fue él quien propuso por vez primera en la historia de la civilización humana
la utilización del término bioética.

¿Qué teorías éticas y que principios normativos sociales deben considerarse

relevantes para la resolución de los problemas prácticos, por ejemplo en el
seno de comités de ética hospitalarios?. La bioética no es un concepto trivial
ni mucho menos vació más aun si pensamos por un momento que las
demandas ciudadanas, según distintas especialidades, es orientar las
decisiones a través de una normatividad que regule la conducta del individuo.
El Derecho como fenómeno ordenador regula la conducta, vivencia y
relaciones humanas, con la finalidad de lograr la paz social y convivencia
armoniosa. El derecho por su carácter dinámico, tiene que adecuarse a los
cambios políticos, económicos, sociales y científicos que importa vivir en
sociedad.

Los avances en materia médica son cada vez más asombrosos. Al

descubrimiento de la Anestesia en 1884; la penicilina en 1928; así como los
exitosos transplantes de órganos –de pulmón y de hígado, ambos en 1963 y
de corazón en 1967- hasta las recientes innovaciones en el campo de la
genética han significado un progreso decisivo en el ser humano y su entorno.

Es evidente que el desarrollo en el campo de la medicina, avizora nuevos

tratamientos legales, respecto de las nuevas prácticas médicas realizadas en
los seres humanos. Como consecuencia de la especialización de los nuevos
tratamientos, es necesario fijar pautas morales y deberes básicos en el deber
medico.

Ante el avance descomunal de la ciencia medica; ante la ambigüedad y

vacíos legales, para regular las conductas de los especialistas en genética la
bioética surge como herramienta, cuyos postulados nos ayudan a resolver
problemas derivados de la aplicación de las técnicas de manipulación
genética en los humanos. La bioética como disciplina se encargará de fijar
los patrones esenciales para la correcta aplicación de la medicina y la
biología en los vivos.

Entiéndase entonces que la bioética es una respuesta racional, lógica y

equitativa frente a la aplicación, poder y eficacia de la biomedicina. La
bioética es una rama de la ética se encarga de los problemas generados por
la aplicación y ejercicio de la biomedicina.
1.1.4. Concepto de Bioética.
El vocablo “bioética” deriva de los vocablos bio que significa vida y ética, que

2
Derecho Genético

forma parte de la filosofía que trata de la moral y de las obligaciones del

hombre. La bioética es el estudio sistemático de la conducta humana en el
campo de las ciencias biológicas y atención de la salud, en la medicina en la
que esta conducta se examine a la luz de los valores y principios morales.

1.1.5. Características de la bioética.

Según Varsi Rospigliosi, la bioética se caracteriza por:

• Nace en un ambiente biocientifico. Entiéndase por biocientifico a la

experimentación científica que de la vida se hace. A través del
experimento científico hubo hallazgos en beneficio del hombre. Estos
hallazgos tienen como propósito la protección de la vida y su
ambiente; la bioética constituye en una barrera ética en la que el
científico construirá sus parámetros al investigar.
• Nace del esfuerzo interdisciplinario en el que participan médicos,
filósofos, sociólogos, teólogos, sicólogos y abogados. Entendemos
que la reunión de profesionales ayuda a construir mecanismos
tendientes a la protección irrestricta del ser humano y de la
humanidad; con el aporte de especialistas en distintas áreas del
conocimiento científico los problemas derivados de las practicas de
manipulación genética encuentran soluciones a partir de interacción
y el cotejo intelectual.
• Se apoya en la razón y el buen juicio moral, dado que el hombre es
un ser racional y amante del buen entender;
• Protege al ser humano íntegramente; entiéndase que protege al ser
humano y toda su humanidad;
• Valora la vida como esencia propia de la naturaleza, por lo que Díos
la otorga y sólo él la termina;
• Determina el correcto actuar del científico, porque en la bioética el
científico haya su parámetro;
• Establece limites sociales a la ciencia y tecnología;
• Evita la audacia científica en contra de la vida;
• Se sustenta en los Derechos Humanos y en los derechos de la
persona humana y;
• Busca conciliar el imperativo de la libertad de la investigación con la
primacía de la protección de la persona y la salvaguarda de la
humanidad.

1.1.6. Principios de la Bioética.

a. El respecto irrestricto de la persona y sus derechos elementales.

Este principio responde a la esencia y naturaleza misma del hombre. El
hombre como creador de la ciencia no puede ser objeto de la misma. La
libertad de investigación científica no debe significar el desmedro y la
vulneración de los derechos de la persona humana. El investigador debe
observar los deberes básicos, para el cuidado del derecho a la vida; la
integridad física y los derechos de la familia y el hijo.

3
Derecho Genético

Dentro de este principio se incluyen los casos de información y el

consentimiento que debe permitirse al paciente.

La Constitución Política del Perú en el artículo 2º numeral 5, establece que

toda persona humana tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la
información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el
plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las
informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se
excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.

El título preliminar de la Ley General de Salud en el punto III señala que toda
persona tiene derecho a la protección de su salud en los términos y
condiciones que establece la ley. El derecho a la protección de la salud es
irrenunciable. El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud.

b. Principio de Beneficencia.
Es un principio hipocrático. Cualquier actuación médica debe hacerse
pensando siempre en el beneficio del propio paciente. El principio de
beneficencia es aplicable en muchas ocasiones en temas de asesoramiento
genético; por ejemplo, en técnicas de reproducción asistida con donación de
gametos (garantizando en la medida de lo posible la ausencia de anomalías
genéticas en los donadores) o en programas de cribado o prospección
genética, evitando en lo posible los errores diagnósticos (falsos negativos o
falsos positivos).

Por este principio el procedimiento o acción médica que se le aplique al ser

humano debe fundamentarse en la utilidad, beneficio y solidaridad de sus
resultados. En ningún caso el tratamiento puede importar un experimento.
Los resultados deben ser, en todos los casos, beneficiosos para y con el
paciente.

c. Principio de justicia.
Se refiere a la igualdad de oportunidades. Como un caso más de asistencia
sanitaria, el asesoramiento genético debería estar al alcance de todos los
ciudadanos sin discriminación alguna de tipo social, económico, racial o
religioso. No debe establecerse discriminación en la aplicación y ejecución de
los tratamientos médicos. Los seres humanos tienen igual derecho a los
tratamientos médicos, por lo tanto deben ser asistidos clínicamente y de
acuerdo a las necesidades y urgencia que requiera su salud. La bioética se
sustenta en los siguientes postulados:

• Para la bioética el embrión es un ser humano y posee todos los

derechos necesarios para su protección.
• La ciencia y la técnica no se fundamenta en procedimientos que
constituyan prácticas que atenten contra la dignidad del ser
humano.
• El matrimonio y la familia son la esencia de la transmisión y

4
Derecho Genético

desarrollo de la vida; y
• La prohibición de la manipulación genética.

d. Autonomía.
En principio, la asistencia a la práctica del asesoramiento genético debe ser
libre y voluntaria, sin coacción alguna. No obstante, puede haber situaciones
en la que deba exigirse cierta renuncia a la libertad del individuo frente a
terceros o frente a la sociedad; este último caso referido, por ejemplo, a la
prospección o cribado genético de poblaciones humanas. Evidentemente se
trata de un tema muy delicado que no todos los autores aceptan.

e. Información.
La autonomía y la información constituyen la base del consentimiento
informado, requisito indispensable en la bioética clínica. La información debe
ser clara (en un lenguaje que pueda entender un profano en la materia) y
completa, teniendo en cuenta, no obstante, la propia psicología de los
consultantes.

1.1.7. Ámbito de aplicación de la Bioética.

Según Roberto Llanos Zuluaga la bioética se desenvuelve en tres niveles:

a. Macrobioética.
Incluye lo ambiental, ecológico, biomédico y planetario. La Carta de
la Tierra era uno de los resultados esperados de la Cumbre de la
Tierra, celebrada en Río de Janeiro en 1992, ya que debía haber sido
el cimiento ético sobre el cual el Programa 21 y otros documentos de
Río se basarían.

El llamado a crear este documento captó la imaginación tanto de

individuos y organizaciones alrededor del mundo, como de gobiernos
nacionales. Durante los dos años que antecedieron, y aún durante la
Cumbre de la Tierra, diversas delegaciones gubernamentales y no
gubernamentales provenientes de todo el mundo, trabajaron en los
elementos de la Carta. Aún así, los gobiernos no alcanzaron un
acuerdo sobre una Carta de la Tierra y, en su lugar, adoptaron la
Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, la cual,
aunque valiosa como lo fue, no satisfizo las expectativas con relación
a esta Carta.

La humanidad es parte de un vasto universo evolutivo. La Tierra,

nuestro hogar, está viva con una comunidad singular de vida. Las
fuerzas de la naturaleza promueven a que la existencia sea una
aventura exigente e incierta, pero la Tierra ha brindado las
condiciones esenciales para la evolución de la vida. La capacidad de
recuperación de la comunidad de vida y el bienestar de la humanidad
dependen de la preservación de una biosfera saludable, con todos
sus sistemas ecológicos, una rica variedad de plantas y animales,
tierras fértiles, aguas puras y aire limpio. El medio ambiente global,

5
Derecho Genético

con sus recursos finitos, es una preocupación común para todos los
pueblos. La protección de la vitalidad, la diversidad y la belleza de la
Tierra es un deber sagrado.

La Carta de la Tierra consagra los principios siguientes:

I. Respeto y Cuidado de la Comunidad de la Vida.

1. Respetar la Tierra y la vida en toda su diversidad

a. Reconocer que todos los seres son interdependientes y
que toda forma de vida independientemente de su utilidad,
tiene valor para los seres humanos.
b. Afirmar la fe en la dignidad inherente a todos los seres
humanos y en el potencial intelectual, artístico, ético y
espiritual de la humanidad.

2. Cuidar la comunidad de la vida con entendimiento, compasión y

amor.
a. Aceptar que el derecho a poseer, administrar y utilizar los
recursos naturales conduce hacia el deber de prevenir daños
ambientales y proteger los derechos de las personas.
b. Afirmar, que a mayor libertad, conocimiento y poder, se
presenta una correspondiente responsabilidad por promover
el bien común.

3. Construir sociedades democráticas que sean justas, participativas,

sostenibles y pacíficas.
a. Reconocer que la libertad de acción de cada generación
se encuentra condicionada por las necesidades de las
generaciones futuras.
b. Promover la justicia social y económica, posibilitando que
todos alcancen un modo de vida seguro y digno, pero
ecológicamente responsable.

4. Asegurar que los frutos y la belleza de la Tierra se preserven para

las generaciones presentes y futuras.
a. Reconocer que la libertad de acción de cada generación
se encuentra condicionada por las necesidades de las
generaciones futuras.
b. Transmitir a las futuras generaciones valores, tradiciones e
instituciones, que apoyen la prosperidad a largo plazo, de las
comunidades humanas y ecológicas de la Tierra.

Para poder realizar estos cuatro compromisos generales, es

necesario:

Integridad ecológica.
5. Proteger y restaurar la integridad de los sistemas ecológicos de la

6
Derecho Genético

Tierra, con especial preocupación por la diversidad biológica y los

procesos naturales que sustentan la vida.
a. Adoptar, a todo nivel, planes de desarrollo sostenible y
regulaciones que permitan incluir la conservación y la rehabilitación
ambientales, como parte integral de todas las iniciativas de
desarrollo.
b. Establecer y salvaguardar reservas viables para la naturaleza y la
biosfera, incluyendo tierras silvestres y áreas marinas, de modo que
tiendan a proteger los sistemas de soporte a la vida de la Tierra, para
mantener la biodiversidad y preservar nuestra herencia natural.
c. Promover la recuperación de especies y ecosistemas en peligro.
d. Controlar y erradicar los organismos exógenos o genéticamente
modificados, que sean dañinos para las especies autóctonas y el
medio ambiente; y además, prevenir la introducción de tales
organismos dañinos.
e. Manejar el uso de recursos renovables como el agua, la tierra, los
productos forestales y la vida marina, de manera que no se excedan
las posibilidades de regeneración y se proteja la salud de los
ecosistemas.
f. Manejar la extracción y el uso de los recursos no renovables, tales
como minerales y combustibles fósiles, de forma que se minimice su
agotamiento y no se causen serios daños ambientales.

6. Evitar dañar como el mejor método de protección ambiental y

cuando el conocimiento sea limitado, proceder con precaución.
a. Tomar medidas para evitar la posibilidad de daños ambientales
graves o irreversibles, aun cuando el conocimiento científico sea
incompleto o inconcluso.
b. Imponer las pruebas respectivas y hacer que las partes
responsables asuman las consecuencias de reparar el daño
ambiental, principalmente para quienes argumenten que una
actividad propuesta no causará ningún daño significativo.
c. Asegurar que la toma de decisiones contemple las consecuencias
acumulativas, a largo término, indirectas, de larga distancia y
globales de las actividades humanas.
d. Prevenir la contaminación de cualquier parte del medio ambiente y
no permitir la acumulación de sustancias radioactivas, tóxicas u otras
sustancias peligrosas.
e. Evitar actividades militares que dañen el medio ambiente.

7. Adoptar patrones de producción, consumo y reproducción que

salvaguarden las capacidades regenerativas de la Tierra, los
derechos humanos y el bienestar comunitario.
a. Reducir, reutilizar y reciclar los materiales usados en los sistemas
de producción y consumo y asegurar que los desechos residuales
puedan ser asimilados por los sistemas ecológicos.
b. Actuar con moderación y eficiencia al utilizar energía y tratar de
depender cada vez más de los recursos de energía renovables, tales

7
Derecho Genético

como la solar y eólica.

c. Promover el desarrollo, la adopción y la transferencia equitativa de
tecnologías ambientalmente sanas.
d. Internalizar los costos ambientales y sociales totales de bienes y
servicios en su precio de venta y posibilitar que los consumidores
puedan identificar productos que cumplan con las más altas normas
sociales y ambientales.
e. Asegurar el acceso universal al cuidado de la salud que fomente la
salud reproductiva y la reproducción responsable.
f. Adoptar formas de vida que pongan énfasis en la calidad de vida y
en la suficiencia material en un mundo finito.

8. Impulsar el estudio de la sostenibilidad ecológica y promover el

intercambio abierto y la extensa aplicación del conocimiento
adquirido.
a. Apoyar la cooperación internacional científica y técnica sobre
sostenibilidad, con especial atención a las necesidades de las
naciones en desarrollo.
b. Reconocer y preservar el conocimiento tradicional y la sabiduría
espiritual en todas las culturas que contribuyen a la protección
ambiental y al bienestar humano.
c. Asegurar que la información de vital importancia para la salud
humana y la protección ambiental, incluyendo la información
genética, esté disponible en el dominio público.

En el Perú en concordancia con la Carta de la Tierra, se ha elaboró Código

del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales - norma derogada hoy por la
Ley General del Ambiente -; Ley de Control y Vigilancia de las Actividades
Marinas, Lacustres y Fluviales; Ley de Aguas y su reglamento de los título I, II
y III; Ley sobre Conservación y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad
Biológica; Ley que regula el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos
Naturales; entre otras normas importantes. Así por ejemplo se responsabiliza
al titular de la actividad minera por la emisión a la atmósfera de afluentes o
disposiciones de desechos industriales que provoquen degradación de los
ecosistemas o alteren la calidad del ambiente sin adoptarse las precauciones
por la depuración.

b. Mesobioética.
Regula la intervención biotécnica sobre la vida humana – concepción,
nacimiento, desarrollo y muerte- aborto y eutanasia. El Comité de Ministros
del Consejo de Europa el 19 de noviembre de 1996, aprobó el Convenio
Relativo a los Derechos Humanos y a la Biomedicina en la primera
disposición General de este convenio se declara que el objeto y finalidad del
Convenio protegerán al ser humano en su dignidad y su identidad y
garantizarán a toda persona, sin discriminación alguna, el respeto a su
integridad y a sus demás derechos y libertades fundamentales con respecto
a las aplicaciones de la biología y la medicina.

8
Derecho Genético

Cada parte adoptará en su legislación interna las medidas necesarias para

dar aplicación a lo dispuesto en el presente Convenio.

Seguidamente, siempre dentro de las Disposiciones Generales se declara:

Artículo 2. Primacía del ser humano.

El interés y el bienestar del ser humano deberán prevalecer sobre el
interés exclusivo de la sociedad o la ciencia.
Artículo 3. Acceso igualitario a los beneficios de la sanidad.
Las partes, teniendo en cuenta las necesidades de la sanidad y los
recursos disponibles, adoptarán las medidas adecuadas con el fin de
garantizar, dentro de su ámbito jurisdiccional, un acceso igualitario a
los beneficios de una sanidad de calidad apropiada.

Artículo 4. Obligaciones profesionales y normas de conducta.

Toda intervención en el ámbito de la sanidad, comprendida la
experimentación, deberá efectuarse dentro del respeto a las normas
y obligaciones profesionales, así como a las normas de conducta
aplicables a cada caso.

En el plano local el Perú a través del Artículo 108º de la Ley General

de Salud establece que la muerte pone fin a la persona. Se considera
ausencia de vida al cese definitivo de la actividad cerebral,
independientemente de que algunos de sus órganos o tejidos
mantengan actividad biológica y puedan ser usados con fines de
transplante, injerto o cultivo. El diagnóstico fundado de cese definitivo
de la actividad cerebral verifica la muerte. Cuando no es posible
establecer tal diagnóstico, la constatación de paro cardio-respiratorio
irreversible confirma la muerte. Ninguno de estos criterios que
demuestran por diagnóstico o corroboran por constatación la muerte
del individuo, podrán figurar como causas de la misma en los
documentos que la certifiquen.

c. Microbioética.
Es la ética médica propiamente dicha y comprende la relación terapéutica y
la atención de salud. El título preliminar de la Ley General de Salud declara
que la salud es condición indispensable del desarrollo humano y medio
fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo. Por lo que la
protección de la salud es de interés público. Por tanto, es responsabilidad del
Estado regularla, vigilarla y promoverla. En tal sentido, se declara también
que la salud pública es responsabilidad primaria del Estado. La
responsabilidad en materia de salud individual es compartida por el individuo,
la sociedad y el Estado. Por lo que es responsabilidad del Estado vigilar,
cautelar y atender los problemas de desnutrición y de salud mental de la
población, los de salud ambiental, así como los problemas de salud del
discapacitado, del niño, del adolescente, de la madre y del anciano en
situación de abandono social.

9
Derecho Genético

Asimismo es de interés público la provisión de servicios de salud, cualquiera

sea la persona o institución que los provea. Es responsabilidad del Estado
promover las condiciones que garanticen una adecuada cobertura de
prestaciones de salud a la población, en términos socialmente aceptables de
seguridad, oportunidad y calidad. Es irrenunciable la responsabilidad del
Estado en la provisión de servicios de salud pública. El Estado interviene en
la provisión de servicios de atención médica con arreglo a principios de
equidad. Para tal efecto el Estado promueve el aseguramiento universal y
progresivo de la población para la protección de las contingencias que
pueden afectar su salud y garantiza la libre elección de sistemas
previsionales, sin perjuicio de un sistema obligatoriamente impuesto por el
Estado para que nadie quede desprotegido.

10
Derecho Genético

SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 03

DERECHO GENÉTICO

1. Plan de Aprendizaje Nº 03

1.1. Contenidos analíticos.

1.1.1. Concepto.
El Derecho Genético es la rama del Derecho que regula el desarrollo de la
ciencia genética y su influencia sobre el ser humano. Esta disciplina se
encarga de estudiar y normar las actividades técnicas o científicas
relacionadas con la composición genética del hombre. En tal sentido el
Derecho Genético ha surgido como una disciplina especial que brinda una
protección y seguridad jurídica al ser humano y a las relaciones sociales que
se derivan de los avances de la ciencia genética. Se sostiene también que el
Derecho Genético es entendido como aquella rama jurídica que regula el
desarrollo de la ciencia genética y su influencia sobre el ser humano. Es
decir, se encarga de estudiar y normar todas aquellas actividades técnicas o
científicas relacionadas con la composición génica del hombre. El Derecho
Genético es una rama del derecho civil que se va encargar el estudio
científico de cómo se transmiten los caracteres físicos, bioquímicos y de
comportamiento de padres a hijos, la determinación de los mecanismos
hereditarios por los que los descendientes de organismos que se reproducen
de forma sexual no se asemejan con exactitud a sus padres, y estudian las
diferencias y similitudes entre padres e hijos que se reproducen de
generación en generación según determinados patrones. El derecho genético
tiene por objetivo difundir los conceptos teóricos y doctrinarios acerca de la
biotecnología y su influencia sobre el ser humano. Dar a conocer las normas
nacionales e internacionales así como los criterios jurisprudenciales que
regulan el Derecho Genético.

1.1.3. Características del Derecho Genético.

• Es una rama técnica, por utilizar instrumentos modernos o vanguardistas;
• Estudia los efectos de los avances biocientíficos sobre el hombre a
efectos de predeterminar las relación jurídica biotecnológica;
• Reglamenta la relación y consecuencias que surgen entre el ser humano
y la ciencia biológica;
• Está influenciado de forma determinante por la tecnología, por ideas
morales, religiosas y éticas;
• Norma de manera sustantiva, adjetiva, administrativa y punitiva las
relaciones humanas con la genética; y
• Está en constante y rápida evolución dado el desarrollo científico.

1.1.4. Elementos del Derecho Genético.

a. Los sujetos.
Constituido por el elemento personal y se divide en:

1
Derecho Genético

• Sujeto Activo. Es aquella persona técnica o profesional que

con conocimiento biomédicos realiza investigaciones
genéticas y/o intervenciones médicas. Entiéndase que son
profesionales debidamente habilitados para actuar como
tales.
• Sujeto Pasivo. Cualquier ser humano –concebido o persona
natural- en el que recae la acción médica o de investigación.
En otras palabras es el paciente.

b. Objeto.
El objeto del derecho genético son las aplicaciones de los
procedimientos genéticos y su relación con el ser humano. En este
sentido, el Derecho Genético da pautas legales encaminadas a
proteger al hombre respecto de las acciones de los sujetos activos
del derecho. Ejemplos.

• Un sujeto desea ceder sus espermatozoides a una mujer

cuyo marido es estéril: ¿Quién es el padre?
• Se requiere que una persona se someta a exámenes
genéticos para determinar su futura contratación: ¿Es válida
esta exigencia?
• Un experimento biológico desea investigar sobre un embrión
inviable: ¿Es factible la manipulación genética?

1.15. Fundamentos del Derecho Genético.

El Derecho a través de una coordinación ética-imperativa, regula la vida
humana, para ello recurre al auxilio de otras ciencias con la finalidad de crear
un marco de protección eficiente para la persona humana. El derecho civil, el
derecho penal entre otras disciplinas jurídicas con la aparición de las técnicas
de manipulación genética han visto sus bases conceptuales seriamente
cuestionadas. Las teorías respecto del concebido, los derechos de libre
disponibilidad, las disposiciones de derecho sucesorio, la institución del
nombre, entre otras instituciones se sirven de la genética para resolver
controversias.

Sin embargo, el avance de la ciencia también ocasiona nuevos problemas en

cuanto a su aplicación. De allí la necesidad de crear un Derecho que propicie
el buen uso de las aplicaciones científica. Hemos expresado que la genética
es la ciencia que estudia la herencia biológica, es decir, como se traslada los
genes del padre hacia el hijo; del hijo al nieto y secuencia. Por su parte
también hemos indicado que la ingeniería genética es la ciencia encargada
del estudio del material genético. Necesario es estudiar estos conceptos
preliminares para entender las razones por los que la modernidad social y
científica debe estar a la par con el derecho en cuanto a su desarrollo.

Enrique Varsi Rospigliosi comparte lo expresado por Bautista Pardo Juan el

mismo que ha dicho: “Si el derecho regula las relaciones humanas antes de

2
Derecho Genético

nacer, en vida y después de la muerte; y la genética merodea los limites de la

vida y la muerte como nunca hasta ahora, el encuentro entre ambas resulta
inevitable”. Si el encuentro entre el Derecho y la Genética es un hecho
inexorable, lógico es entonces conciliar en una disciplina los postulados de
ambas ciencias.

El Derecho necesita regular los comportamientos que en genética se

manifiesten; la Genética necesita que el Derecho le asigne sus límites y sus
beneficios. El Derecho Genético, es entonces la respuesta a esta carencia; el
Derecho Genético intenta conciliar la actuación del científico con las normas
legales en beneficio de la humanidad. Este es entonces el fundamento del
Derecho Genético. El Derecho Genético como tal es una disciplina reciente y
se estructura como Derecho Genético vegetal; Derecho Genético animal y
Derecho Genético Humano.

a. Derecho Genético Vegetal.

Estudio del material genético de los vegetales. Estos estudios
permiten las mutaciones vegetales, en la búsqueda del mejoramiento
de los productos exportables y el consumo interno. Si se toma en
cuenta que la estructura del código genético fue descubierta hace
sólo 50 años, el desarrollo de la genética ha sido espectacular. En el
inicio de la ingeniería genética, una serie de experimentos ilustraron
su potencial.

En el derecho genético vegetal por ejemplo muchos recordarán la

planta luminiscente con genes de luciérnaga, que en la práctica no
tuvo ninguna utilidad, pero que mostró las posibilidades de la nueva
tecnología. Uno de los sectores en que la genética ha sido
beneficiosa y sus efectos han surgido de inmediato y de gran alcance
fue la producción de insulina, indispensable para los diabéticos.
Recordemos que para la producción de insulina se requería en miles
páncreas de cerdo de los cuales se extraía los islotes que produce la
hormona. Hoy a partir de bacterias genéticamente modificadas –GM-
se produce directamente insulina en abundancia y lo que es mejor a
precios accesibles.

Entre las planta alimenticias que se han beneficiado genéticamente

está la soya. La soya ha sido modificada genéticamente para resistir
herbicidas. Otro cultivo es el algodón, el algodón modificado llamado
“Bt” por el bacillus thurigiensis, tiene genes insecticidas transferidos
del bacilo a la plata. El maíz de canola –planta de cuya semilla se
extrae el aceite- y granos a los que se le a introducido características
deseables, como puede ser vitamina A, hierro, etc.

En la actualidad el desarrollo de la genética vegetal es de vital

importancia en el desarrollo del comercio exterior a través del
mejoramiento y la estacionalidad de los frutos de exportación.

3
Derecho Genético

b. Derecho genético animal.

Estudio del material genético de los animales. La partenogénesis es
un fenómeno de reproducción sexual anómalo que puede darse tanto
en las plantas como en los animales. El fenómeno presenta múltiples
variantes, lo cual puede dar lugar a clasificaciones y denominaciones
muy variadas.

En el “Glosario de Genética”, Rieger y colaboradores (1991) definen

la partenogénesis como “la producción de un embrión a partir de un
gameto femenino sin la participación de un gameto masculino, con o
sin desarrollo final a adulto”, presentando a continuación una triple
clasificación basada en el modo de reproducción (ocasional,
obligatoria, facultativa), el mecanismo de determinación genética del
sexo (arrenotoquia, telitoquia, deuterotoquia) y en los mecanismos
citológicos (haploide, diploide automíctica, diploide apomíctica,
Suomaleinen, 1950).

La oveja Dolly supuso un éxito entre 277 intentos realizados. Las dos
ratonas partenogenéticas obtenidas por el equipo japonés del Dr.
Kono -Kaguya y su hermana sacrificada- representan dos éxitos
entre 457 intentos; no obstante, el experimento con los ratones
presenta una complejidad mucho mayor que el de la transferencia
nuclear de Dolly. Por ello, en principio, si alguien intentara aplicar la
técnica de inducción de la partenogénesis en humanos parece que
sería difícil que tuviera éxito. No obstante, pensemos que
precisamente hace pocos meses se hizo público que un equipo de
científicos de Corea del Sur de la Universidad de Seúl, dirigidos por
el doctor Hwang, había obtenido 20 embriones humanos clónicos
capaces de desarrollarse hasta el estadio de blastocisto utilizando la
misma técnica de transferencia nuclear de la oveja Dolly.

Dice la mitología antigua que Juno (Hera para los griegos), hija
primogénita de Saturno y Rea, se casó con Júpiter, pero tuvo dos
hijos partenogenéticos simplemente “oliendo una flor”. Esos hijos
fueron Marte y Hebe. En la mitología moderna, Anakin Skywalter,
protagonista de “La Guerra de las Galaxias”, es partenogenético. El
día que se dé con la técnica de inducción de la partenogénesis
adecuada volverá a suceder como con lo ocurrido a partir de la oveja
Dolly: la posible aplicación de la misma técnica en la especie
humana. Por eso, parafraseando el titular de prensa que apareció en
relación con la clonación (“Hoy la oveja, mañana el pastor”), quizá
podríamos decir ahora en relación con la partenogénesis: “hoy el
ratón, mañana Cenicienta”. En cualquier caso, debemos dejar bien
claro que una cosa es obtener embriones humanos partenogenéticos
capaces de iniciar un proceso de desarrollo, llegando incluso a la
fase de blastocisto, y otra cosa es lograr una gestación completa
normal si esos embriones partenogenéticos fueran transferidos al
útero de una mujer.

4
Derecho Genético

c. Derecho genético humano.

Estudio del material genético del hombre. La utilización de los bancos
de datos genéticos puede encuadrarse en dos tipos de aplicaciones:
en relación con la salud -implicando a individuos, familias, grupos de
población- y en relación con aspectos legales -Genética legal:
identificación, paternidad, criminalidad-. De una forma genérica,
podría decirse que los problemas éticos y legales que pueden
plantear los bancos de datos genéticos, como cualquier otro banco
de datos, están en estrecha relación con la privacidad y la
confidencialidad. Estos estudios deberán realizarse observando los
principios de la bioética.

La genética ha permitido diferenciar los miles de millones de células

que constituyen el organismo humano. Millones de células se forman
a partir de unas pocas células primitivas del embrión que se
reproducen a millones, mediante procesos de división y de
diferenciación. Millones de veces se dividen en dos, para crecer. Y se
van también diferenciando en los diversos tipos celulares que forman
los tejidos y órganos del cuerpo. Es decir, de células embrionarias
indiferenciadas y con gran potencial. Son pluripotentes y
multipotentes, o sea, que pueden diferenciarse en muchas
direcciones. Pasan al final a ser células más o menos adultas
totalmente diferenciadas y, par tanto, ya no son multipotentes.

De otro lado tenemos las células troncales y las células madres que
son la misma cosa, la traducción al español de la expresión
anglosajona 'stem cells'. Son células, generalmente del embrión,
pero también a veces del adulto, pluripotentes o multipotentes, es
decir, indiferenciadas, que pueden convertirse (diferenciarse) en
diferentes tipos celulares, según las necesidades del organismo.

Células madres embrionarias, coma su propio nombre indica, son las

procedentes de embriones, y que son indiferenciadas pluripotentes.
En los organismos adultos también se han descubierto células
madres del adulto, asimismo indiferenciadas y multipotentes algo
menos potentes que las del embrión.

Células gliales son células adultas, totalmente diferenciadas, del

sistema nervioso central. Protegen, aíslan eléctricamente y nutren a
las neuronas. Se ha conseguido reproducirlas alguna vez en
experimentos de laboratorio con ratas, por trasplante o injerto de
células madres embrionarias o del adulto. Son bastante conocidos en
España los experimentos de la doctora Almudena Ramón Cueto, con
células gliales del bulbo olfatorio.

El uso terapéutico de células madres tiene todavía muchos

problemas importantes sin resolver. Veamos unos pocos:

5
Derecho Genético

• Falta de conocimientos biológicos básicos: No se sabe todavía

como funcionan de verdad, ni coma se diferencian las células.
• El rechazo: las células extrañas de otros organismos, y a veces
las propias, son rechazadas par el organismo transplantado y,
aunque se ha progresado mucho en la terapia antirrechazo, el
problema no esta todavía bien resuelto.
• Proliferación celular incontrolada: Como no existen técnicas ni
formas de controlar la diferenciación, muchas veces las células
madres transplantadas no se diferencian en el sentido
conveniente, sino que crecen desordenadamente y dan lugar a
teratomas tumores malignos de células embrionarias.

El Uso clínico funciona con bastante éxito el trasplante de células

madres de médula ósea para el tratamiento de procesos
hematológicos como algunas leucemias, etc. Es prometedor, pero no
ha pasado (y en casos muy contados) de la fase I de
experimentación clínica, el uso de diversas células madres en el
infarto de miocardio. La fase I es la primera fase clínica, que se limita
a determinar que el tratamiento no sea nocivo, sin tratar de ver si es
eficaz. Por eso, hoy por hoy el tratamiento de las lesiones cardiacas
isquémicas (angina, infarto, etc.), sigue basado en la
revascularización par medio de muelles, de injertos vasculares
(`bypass')

En el tratamiento de la enfermedad de Parkinson, parece haber a

veces ciertas mejorías, pero el tema no esta todavía claro. En la
regeneración medular, los resultados positivos hasta ahora, lo son
solamente en algunos laboratorios, pero no se confirman en otros
centros de investigaci6n. Todavía no están las cosas como para
experimentar clínicamente en humanos.

La experimentación clínica en el ser humano es muy delicada,

porque, sin resultados positivos claros en el laboratorio, no se puede
poner en peligro la vida y la salud de las personas en experimentos
inciertos. En el Perú en la actualidad se producen intervenciones con
células madres para el tratamiento de enfermedades.

1.16. Implicancias jurídicas derivadas de las técnicas de manipulación

genética.
Es indudable que la aplicación de las técnicas de manipulación genética, en
el ser humano supone, como lo he expresado, soslayar las bases éticas,
morales y dogmas religiosos sobre los cuales se ha construido la arquitectura
del derecho, a lo largo de toda la humanidad. La creación de la vida ya no
puede ser considerado solamente un proceso natural; por el contrario, crear
vida ahora resulta un hecho arbitrario, manipulado y premeditado. La relación
sexual con fines reproductivos, es hoy desde todo punto de vista
prescindible. Esta prescindencia de las relaciones sexuales con fines

6
Derecho Genético

reproductivos contienen en si misma implicancias que el derecho debe

responder.

Rosario Rodríguez-Cadilla Ponce, en su libro Derecho y Técnicas de

Reproducción Humana Asistida nos informa que por ejemplo en el proceso
de procreación artificial asistida los sujetos implicados están divididos en dos
grupos: i. Los padres iniciales que son la pareja estéril a quien se le ofrecen
los servicios profesionales para la practica médica; y ii. Los nacidos como
resultado de la práctica médica. Sin embargo, no se descarta la aparición de
un tercer grupo constituidos por los donantes de gametos y las madres
sustitutas o subrogadas. En tal razón el derecho, tendrá que ofrecer
soluciones a los conflictos resultados o derivados de estas prácticas médicas.
En el derecho civil las implicancias derivadas de la utilización de métodos
artificiales de concepción se presentan en la filiación; en la inseminación post
mortem; en el derecho al nombre; el derecho contractual, entre otras
instituciones jurídicas.

En el derecho penal las implicancias recaen los delitos contra la vida, el

cuerpo y la salud, cuando se practique una operación que implique un daño
corporal, contra la libertad personal en el caso de que la inseminación se
practique sin el consentimiento o en contra de la voluntad de la mujer; delitos
contra el patrimonio, cuando de por medio se practique la estafa, entre otros
figuras penales.

7
Derecho Genético

SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 04

RELACIÓN DEL DERECHO GENÉTICO CON OTRAS

DISCIPLINAS DERECHO

1. Presentación.
Señores estudiantes bienvenidos a la cuarta sesión de aprendizaje del curso de Derecho Genético.
En esta sesión de aprendizaje abordaremos, de manera incisiva, la relación del Derecho Genético
con otras disciplinas del Derecho. Ingresemos pues a nuestro tema.

2. Plan de Aprendizaje Nº 04

2.1. Contenidos analíticos.

a. Con el Derecho Constitucional.

Creyente en la primacía de la persona humana y en que, todos los hombres son iguales en
dignidad, tienen libertades y derechos inherentes a su naturaleza, de validez universal,
anteriores y superiores al Estado; que la familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y que el matrimonio debe ser promovido por el Estado; la libertad, la justicia y la
solidaridad son valores primarios de la vida en comunidad; que el trabajo es deber y
derecho de todos los hombres y representa la base de la realización humana y de la
creación de la riqueza, el bien y la justicia social. Con estas palabras se inició el proyecto de
Constitución Política del Perú que elaborará la Comisión instaurada durante el gobierno de
transición del Dr. Valentín Paniagua Corazao. El Derecho Constitucional – aún en tiempos
de globalización – es el instrumento jurídico por excelencia dentro de un Estado de
Derecho; instrumento continente de los Derechos fundamentales de la persona humana y
como tal piedra angular en donde descansa todo el sistema legal de la nación.

El Derecho Constitucional en la historia del Constitucionalismo peruano y comparado, ha

partir de la Revolución Francesa ha cuidado a la persona humana como centro de
irradiación de todos los derechos; socialmente a protegido a la familia como célula
fundamental de todo Estado civilizadamente organizado y ha defendido el derecho al trabajo
como elemento dignificante del hombre.

Por estas consideraciones el Derecho Genético encuentra su relaciona con el Derecho

Constitucional dado qué, de los principios y normas del Derecho Constitucional, surgen los
postulados del Derecho Genético.

El Derecho Constitucional tutela la integridad de la persona humana dado que ella es el fin
supremo de la sociedad y el Derecho Genético regula que las acciones de quienes tienen a
su cargo la realización de manipulación genética no sean contrarias a la Constitución y por
ende a la persona humana.

La constitución política del Estado establece:

Artículo 2º. Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre
desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le

1
Derecho Genético

favorece.
5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de
cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se
exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional (...)
6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no
suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser
abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del
Juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos
al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto
legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están
sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con
la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o
incautación, salvo por orden judicial.

14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden
público.
15. A trabajar libremente, con sujeción a ley.
16. A la propiedad y a la herencia.(...)
19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad
étnica y cultural de la Nación.

La manipulación genética, como toda obra humana, está expuesta al error, por lo
que los derechos consagrados en la Constitución Política del Estado pueden
fácilmente ser vulnerados. La crío conservación de embriones sin fines
reproductivos es un claro atentado contra el derecho a la vida si es que
consideramos que la vida empieza con la fecundación, como actualmente lo declara
el código civil.

La fecundación in Vitro con espermatozoides y óvulos ajenos a los contratantes,

violenta claramente el derecho a la identidad del producto de la fecundación.

De otro lado, el derecho a la identidad étnica y cultural colisiona abiertamente con el

derecho a la intimidad y la reserva de las comunicaciones en el caso de que una
persona quiera conocer su origen y el origen de sus progenitores.

La vinculación entre el derecho constitucional y el derecho genético, esta dado

porque el segundo deberá elaborarse y declararse sin violentar los derechos
protegidos por el primero.

2. Con el Derecho Civil.

El punto de vinculación entre el Derecho Civil y el Derecho Genético, es la persona humana.
De allí que el derecho de las personas –inicio de la vida, la teoría del concebido, los actos
de libre disposición del cuerpo humano-, el derecho de familia -el parentesco, la filiación- y

2
Derecho Genético

el Derecho de Sucesiones –la transmisión de la hereditaria del hijo en la inseminación post

mortem- se hayan visto influenciados por esta parte de la ciencia biológica.
El Derecho Civil peruano ha elaborado sus conceptos, dando por cierto que la fecundación
de la vida humana sólo ocurre mediante la relación sexual entre varón y mujer. Este
convencimiento de los legisladores hizo posible la creación de la teoría del concebido, teoría
que explica el inicio de la vida y el concebido. En base a este dogma se elaboró la
estructura legal de los derechos civiles de la persona humana.

La manipulación genética ha demostrado que se puede prescindir del acto sexual entre el
hombre y la mujer para crear vida humana; de allí, que los conceptos que explican el inicio
de la vida se han trastocado. Hasta antes de la aparición de las técnicas de manipulación
genética la vida humana comenzaba con la concepción, previamente a la fecundación.

Los estudios en genética han determinado que el lugar natural en donde tiene lugar la
fecundación son las Trompas de Falopio; sin embargo, hoy en día mediante una técnica de
manipulación genética denominada fecundación in vitrio es posible fecundar un
espermatozoide y un óvulo fuera del espacio natural. De allí, que la interrogante a dilucidar
es, si es que el resultado de la fecundación in vitrio es un sujeto de derecho y por lo tanto la
protección del derecho le alcanza.

Para la ciencia medica, el ciclo vital de un ser humano se inicia a partir de una célula única -el
cigoto- formado por la fecundación de dos gametos (óvulo y espermatozoide) que tras el
proceso de desarrollo dará lugar a la formación del individuo adulto el cual, al alcanzar la
madurez sexual, producirá a su vez gametos, iniciando así un nuevo ciclo de reproducción
sexual. Si esto es cierto, por que la legislación civil peruana no reconoce la vida desde la
fecundación y lo hace a partir de la concepción.

El Código Civil en su artículo 1º nos informa que la persona humana es sujeto de derecho
desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto
de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está
condicionada a que nazca vivo. A la luz del análisis del artículo precedente caben las
siguientes objeciones:

• ¿Si la vida empieza con la concepción, cual es el tratamiento que el derecho

debe darle a la fecundación in vitrio?
• ¿Debe permanecer vigente la teoría del concebido?
• ¿Están considerados los espermatozoides y los óvulos dentro de los bienes de
libre disponibilidad? Sí esto es así, ¿es posible que los espermatozoides como
los óvulos puedan ser materia de contratos de compra y venta?
• ¿Qué nombre le corresponderá al niño que es producto de una inseminación
asistida pos mortem?
• ¿Si la filiación es declarada por el vinculo sanguíneo, porque la legislación de la
materia utiliza las presunciones?
• ¿La mujer que se insemina de mala fe, con el objetivo de lograr la herencia del
causante, debe responder por daños y perjuicios al heredero forzoso en caso
se haya adoptado la separación de bienes en el matrimonio?

3
Derecho Genético

El artículo 361º del Código Civil, respecto de la paternidad asume que la paternidad se
presume del marido de la mujer casada si el hijo nace durante el matrimonio o dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución.

De otro lado, se presume también que el hijo es matrimonial, aún cuando la madre declare
que no es de su marido. Si la mujer es condenada por adulterio es irrelevante, pues la
presunción se superpone a todo cuestionamiento de fáctico legal.

Nótese que nuestro ordenamiento civil positivo, considera que la madre es siempre la
parturienta. Este postulado es profundamente cuestionado desde hace ya buen tiempo.
Cuando la fecundación se realiza a partir de una de las técnicas de reproducción asistida
conocida como Fecundación In Vitro, la parturienta o gestante en ocasiones sólo es la
continente del fruto de la fecundación ya que genéticamente no existe ningún vinculo
genético entre la gestante y el feto. Se puede ser padre genético sin mantener una relación
sexual con la gestante lo mismo que puede ser madre genética una mujer que no fue la
madre gestante.

Como vemos, las técnicas de manipulación genética, abren la posibilidad de repensar las
instituciones del derecho civil. Mas adelante ahondaremos de manera más profunda el tema
que nos avoca.

3. Con el Derecho Penal.

En esta parte el Derecho Genético se vincula con el Derecho Penal, en las normas que
establecen sanciones para quienes desarrollan prácticas de manipulación genética que se
encuadren en los tipos penales previstos en el Derecho Penal. Conocido es que el Derecho
Penal cautela, vigila y reprime aquellos actos ilícitos contrarios a la integridad y dignidad de
las personas.

Los juristas especializados en Derecho Penal proponen una nueva figura delictiva
denominada “delitos genéticos” o “delitos biológicos”, que son aquellos generados como
consecuencia de la aplicación irresponsable y desmedida de la genética sobre el ser
humano. Al agente, de cuya participación activa, se evidencie un delito biológico se le puede
aplicar una pena privativa de la libertad, restrictiva de la libertad, limitativa de derecho o
multa, según el caso lo amerite.

Es necesario considerar como delito de violación contra la libertad sexual, por ejemplo, si la
inseminación artificial o la implantación de un óvulo fecundado sin autorización de la mujer.
Por ejemplo, que sucedería si la señorita Elizabeth Rocca Rey de Trazegnies, reconocida
modelo del medio, por cuyos contratos publicitarios de pagan exorbitantes sumas de dinero
es llevada con engaños por su novio Sebastián Junior Gonzalo Robles Vera Tudela a una
clínica y con la complicidad de su amigo el ginecólogo Fernando Ignacio Cisneros Miro
insemina a la paciente. Después de dos meses la paciente es informada de tal práctica
ocasionándole tal hecho la rescisión de contratos publicitarios.

¿Según la ley penal actual, esta conducta se encuadra dentro de lo que conocemos como
violación a la libertad sexual?. ¿Podrá la paciente exenta de la ley penal en caso de que
optará por abortar?. ¿Podrá el padre genético, que en este caso es Sebastián Junior
Gonzalo Robles Vera Tudela, denunciar el caso como aborto?. ¿Qué mecanismos legales

4
Derecho Genético

de protección encuentran las mujeres en este tipo de situaciones?

4. Derecho Industrial.
En la sociedad del conocimiento, privilegiada posición ocupa la obra o el hallazgo producto
del intelecto, de la creación humana. El derecho, en la sociedad del conocimiento, se
preocupa por incentivar la creación intelectual de modo tal que busca promover
mecanismos legales que permitan encontrar el sistema un incentivo para la creación. El
Derecho regula y protege la inventiva en el país con dos normas legales: Decreto
Legislativo Nº 822 - Ley sobre el Derecho de Autor- y el Decreto Legislativo Nº 823 - Ley de
Propiedad Industrial -. El artículo 3º de la Ley de Propiedad Industrial señala: “La protección
reconocida por la presente Ley recae, entre otros, sobre los elementos constitutivos de la
propiedad industrial que se detallan a continuación:

a. Patentes de invención.
Una invención es nueva cuando no está comprendida en el estado de la técnica. El estado
de la técnica comprenderá todo lo que haya sido accesible al público, por una descripción
escrita u oral, por una utilización o cualquier otro medio antes de la fecha de presentación
de la solicitud de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida.

Sólo para el efecto de la determinación de la novedad, también se considerará, dentro del

estado de la técnica, el contenido de una solicitud de patente en trámite ante la Oficina
competente, cuya fecha de presentación o de prioridad fuese anterior a la fecha de prioridad
de la solicitud de patente que se estuviese examinando, siempre que dicho contenido se
publique.

Para efectos de determinar la patentabilidad, no se tomará en consideración la divulgación

del contenido de la patente dentro del año precedente a la fecha de la presentación de la
solicitud en el país o dentro del año precedente a la fecha de prioridad si ésta ha sido
reivindicada, siempre que tal divulgación hubiese provenido de:

i. El inventor o su causahabiente;
ii. Una Oficina competente que, en contravención de la norma que rige la materia,
publique el contenido de la solicitud de patente presentada por el inventor o su
causahabiente;
iii. Un tercero que hubiese obtenido la información directa o indirectamente del
inventor o su causahabiente;
iv. Un abuso evidente frente al inventor o su causahabiente; o,
v. Del hecho que el solicitante o su causahabiente hubieren exhibido la invención en
exposiciones o ferias reconocidas oficialmente o, cuando para fines académicos o
de investigación, hubieren necesitado hacerla pública para continuar con su
desarrollo. En este caso, el interesado deberá consignar, al momento de presentar
su solicitud, una declaración en la cual señale que la invención ha sido realmente
exhibida y presentar el correspondiente certificado.

Se considerará que una invención tiene nivel inventivo, si para una persona del oficio
normalmente versada en la materia técnica correspondiente, esa invención no hubiese
resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la técnica.

5
Derecho Genético

Se considerará que una invención es susceptible de aplicación industrial cuando su objeto

puede ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria, entendiéndose por industria la
referida a cualquier actividad productiva, incluidos los servicios.

No se considerarán invenciones:

i. Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos;

ii. Los que tengan por objeto materias que ya existen en la naturaleza o una réplica
de las mismas;
iii. Las obras literarias y artísticas o cualquier otra creación estética, así como las
obras científicas;
iv. Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para
juegos o para actividades económico comerciales, así como los programas de
ordenadores o el soporte lógico;
v. Las formas de presentar información; y,
vi. Los métodos terapéuticos o quirúrgicos para el tratamiento humano o animal, así
como los métodos de diagnóstico.

No serán patentables:
i. Las invenciones contrarias al orden público, a la moral o a las buenas costumbres;
ii. Las invenciones que sean evidentemente contrarias a la salud o a la vida de las
personas o de los animales; a la preservación de los vegetales; o, a la preservación
del medio ambiente;
iii. Las especies y razas animales y procedimientos esencialmente biológicos para
su obtención;
iv. Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la
identidad genética del mismo; y,
vi. Las invenciones relativas a productos farmacéuticos que figuren en la lista de
medicamentos esenciales de la Organización Mundial de la Salud.

b. Certificados de protección.
Cualquier inventor domiciliado en el país que tenga en estudio un proyecto de
invención y que necesite experimentar o construir algún mecanismo que le obligue
a hacer pública su idea, podrá solicitar un certificado de protección que la Oficina
competente le otorgará por el término de un año, previo pago del derecho
respectivo.

La solicitud deberá presentarse ante la Oficina competente y contener:

i. Identificación del solicitante y del inventor;

ii. El título o nombre del proyecto de invención, en idioma castellano;
iii. La descripción clara y completa del proyecto de invención en forma tal que
una persona versada en la materia pueda ejecutarla, en idioma castellano;
iv. El comprobante de haber pagado la tasa de presentación establecida.

La ausencia de alguno de los requisitos enumerados en el párrafo anterior,

ocasionará que la solicitud sea considerada por la Oficina competente como no

6
Derecho Genético

admitida a trámite y no se le asigne fecha de presentación.

A la solicitud deberán acompañarse, en el momento de su presentación:

i. Los poderes que fueren necesarios;

ii. Los planos y dibujos técnicos, si son necesarios para una mejor
descripción del proyecto de invención.

La posesión de este certificado da a su dueño derecho preferente sobre cualquier

otra persona que durante el año de protección pretenda solicitar privilegios sobre la
misma materia. En todo caso el plazo de duración de la patente definitiva se contará
desde la solicitud del certificado de protección.

Si el poseedor de un certificado de protección dejare transcurrir el año sin solicitar la

patente definitiva, perderá el derecho preferente a que se refiere el párrafo anterior.

c. Modelos de utilidad.
Se concederá patente de modelo de utilidad, a toda nueva forma, configuración o
disposición de elementos de algún artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo
u otro objeto o de alguna parte del mismo, que permita un mejor o diferente
funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que lo incorpora o que le
proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía.

No pueden ser objeto de una patente de modelo de utilidad, los procedimientos y

materias excluidas de la protección por la patente de invención. Asimismo, no se
considerarán modelos de utilidad: las esculturas, las obras de arquitectura, pintura,
grabado, estampado o cualquier otro objeto de carácter puramente estético.

Son aplicables a los modelos de utilidad, las disposiciones sobre patentes de

invención contenidas en la presente Ley en lo que fuere pertinente. En tal sentido,
las solicitudes para obtener patente de modelo de utilidad seguirán el mismo
trámite y deberán cumplir los mismos requisitos que las solicitudes de patente de
invención.

El plazo de duración del modelo de utilidad será de diez años contados desde la
fecha de presentación de la respectiva solicitud, luego de los cuales, el modelo de
utilidad será de dominio público. En el caso de los modelos de utilidad, las tasas a
que se refiere la presente Ley serán, en todos los casos, equivalentes a la mitad de
las que correspondan a las patentes de invención.

d. Diseños industriales.
Serán registrables los nuevos diseños industriales. Se considerará como diseño
industrial, cualquier reunión de líneas o combinación de colores o cualquier forma
externa bidimensional o tridimensional, que se incorpore a un producto industrial o
de artesanía para darle una apariencia especial, sin que cambie el destino o
finalidad de dicho producto y sirva de tipo o patrón para su fabricación. No serán
registrables los diseños industriales referentes a indumentaria, ni aquellos que sean
contrarios a la moral, al orden público o a las buenas costumbres.

7
Derecho Genético

e. Secretos industriales.
Son susceptibles de protección como secreto industrial tanto el conocimiento
tecnológico integrado por procedimientos de fabricación y producción en general
como el conocimiento relativo al empleo y aplicación de técnicas industriales,
resultantes del conocimiento, experiencia o habilidad intelectual que guarde una
persona con carácter confidencial y que le permita obtener o mantener una ventaja
competitiva o económica frente a terceros.

f. Marcas de productos y de servicios.

Se entiende por marca todo signo que sirva para diferenciar en el mercado los
productos y servicios de una persona de los productos o servicios de otra persona.
Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente
distintivos y susceptibles de representación gráfica

g. Marcas colectivas;
h. Marcas de certificación;
i. Nombres comerciales;
j. Lemas comerciales; y,
k. Denominaciones de origen.

Entre las implicaciones éticas, jurídicas y sociales que están aflorando conforme progresa el
desarrollo científico del Genoma Humano, la cuestión de la patentabilidad de los genes
humanos ha sido motivo de controversia. Por un lado, parece que la mayoría de la
comunidad científica y otros estamentos sociales consideran que los genes humanos no
son patentables, argumentando que son "patrimonio de la naturaleza humana"; por otro
lado, sin embargo, la presión económica es cada vez más fuerte y reclama los legítimos
beneficios como estímulo y consolidación de la investigación. A este respecto resulta muy
ilustrativa la Declaración de Bilbao de 1993 correspondiente a la reunión sobre "El Derecho
ante el Proyecto Genoma Humano", organizada por el Dr. Santiago Grisolía, que en su
Preámbulo indica que:

"...los problemas surgidos sobre la patentabilidad de ciertos descubrimientos o inventos

genéticos demandan, con urgencia, la configuración, legal o jurisprudencial, de un nuevo
concepto que compagine la justa retribución del inventor o descubridor y el interés de la
sociedad en general por la divulgación del descubrimiento".

De hecho, uno de los ocho grandes temas tratados en dicha reunión fue el de la
"patentabilidad de los genes y secuencias humanas, fijando límites justos a los derechos de
propiedad y a los legítimos beneficios económicos, para estimular y consolidar la
investigación". La historia sobre patentabilidad aun no acaba.

¿Por qué interesa patentar genes humanos? ¿Cuál es la razón económica? Una razón
podría ser la siguiente: los investigadores o instituciones que patentaran la secuencia total o
parcial de un gen determinado podrían ser acreedores de los derechos que se derivaran de
tal conocimiento para la obtención de fármacos mediante el proceso de "genética inversa";
es decir, el conocimiento de la secuencia total o parcial del gen permite inferir la proteína (o

8
Derecho Genético

una parte de ella) para la que codifica y, mediante anticuerpos monoclonales e

inmunofluorescencia, determinar el lugar del organismo donde tal proteína actúa,
permitiendo así contrarrestar o suplir su efecto con el fármaco adecuado.

Habida cuenta que la comercialización de un fármaco nuevo puede tardar de diez a doce
años de investigación y puesta a punto y tener un costo de inversión de 400 millones de
dólares o más, se explica el interés que pueden tener las compañías farmacéuticas en
proteger su investigación por medio de las patentes.

Expertos consideran no ética la patentabilidad de una secuencia de ADN humano per se por
cuanto puede impedir el libre acceso al conocimiento de la base genética del mundo natural
que es indispensable para la creatividad investigadora. Así, hay quienes piensan que las
patentes retardan el progreso científico; sin embargo, la realidad es que mientras no se
resuelva el tema de la patentabilidad de los hallazgos en genética muchos hallazgos
pueden mantenerse ocultos; los resultados de las investigaciones por no estar protegidos
por las patentes, harán el progreso científico sería más lento.

La Declaración de Bioética de Gijón del año 2000, establece en su numeral 8º... El genoma
humano es patrimonio de la Humanidad, y como tal no es patentable.

En el caso peruano la norma es clara al establecer: Artículo 28º. No serán patentables. (...)
d. las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad
genética del mismo.

5. Con los Derechos Humanos.

Los Derechos Humanos son aquellas exigencias de poder social. Cuya toma de conciencia
en cada momento histórico por los individuos y grupos sociales, en cuanto que
manifestación de los valores sociales fundamentales. Los Derecho Humano suponen la
pretensión de garantizarlos bien por la vía institucional, bien a través de medios
extraordinarios.

La doctrina habla de generaciones de Derechos Humanos. En primero orden se ubican los

Derechos Humanos de Primera Generación. Estos Derechos son los Civiles y Políticos; en
segundo punto tenemos los Derechos de Segunda Generación, encontramos aquí a los
Derechos Económicos, sociales y culturales. Por último tenemos a los Derechos de Tercera
generación, siendo ellos nuevos derechos o derechos de solidaridad, son aquellos que
demandan para su ejecución de la adhesión de todos. Es en esta clasificación – es decir en
los derechos humanos de tercera generación- que se encuentran derechos tales como el
Derecho al desarrollo, progreso y calidad, tal es el caso de la manipulación genética y la
defensa del patrimonio genético de la humanidad que son protegidos como la esencia de la
vida.

Diversos organismos internacionales, se han pronunciado respecto de la necesidad de

protección al hombre y a la humanidad de los avances biotecnológicos. El Consejo Europeo
ha dicho en su recomendación 1240 en su punto 5 de 1994, en relación a la protección y
patentabilidad de los productos de origen humano que:

“...a las controversias sobre la posible aceptación o denegación de patentes sobre

9
Derecho Genético

fragmentos de ADN cuya aplicación industrial y funciones no son todavía

conocidas". En este contexto se puede volver a plantear lo dicho anteriormente: si
cuando la aplicación industrial y funciones sean conocidas se acepta la patente)
dónde está entonces la contraindicación ética? Y continúa la Recomendación en su
punto 14 solicitando: "... un informe anual sobre las decisiones adoptadas por la
Oficina de Patentes en relación a las solicitudes de patentabilidad de la materia
viva". Mi pregunta es )se incluyen los genes como materia viva?. A pesar de su
título, el documento no hace recomendación alguna concreta sobre las patentes de
genes humanos.

A su turno la 93ª Conferencia interparlamentaria sobre bioética, que tuvo lugar en Madrid
del 27 de Marzo al 1 de Abril de 1995, consideró que debe promoverse como principio
universal (entre otros) "la indisponibilidad de la persona que prohíbe que el cuerpo humano,
sus elementos, principalmente los genes humanos y sus secuencias, puedan ser objeto de
comercio y de un derecho de propiedad" (apartado 9) y, asimismo, subrayó la urgencia de
"prohibir el otorgamiento de patentes respecto a los genes humanos".

En la Convención Europea de Bioética, se establece el principio de que el cuerpo humano y

sus partes no deben ser utilizados con fines de lucro. Así, el Artículo 21º del Convenio dice
textualmente: "El cuerpo humano y sus partes, como tales, no deberán ser objeto de lucro".
La cuestión estribaría en si los genes humanos son una parte del cuerpo o no. Es
importante señalar que en el Convenio no se menciona de forma explícita el problema de
las patentes de genes humanos porque el Artículo 21º no fue redactado con la intención de
aplicarlo a la patentabilidad de las invenciones biotecnológicas, remitiendo el problema a la
Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo, "relativa a la protección jurídica de las
invenciones biotecnológicas que será comentada posteriormente en este trabajo.

La Declaración Universal de la UNESCO sobre el Genoma Humano y los Derechos

Humanos del 11 noviembre 1997 establece respecto de los Bancos de Datos Genéticos lo
siguiente:

Artículo 5º.
(...)
c. se debe respetar el derecho de toda persona a decidir que se le informe o no de
los resultados de un examen genético y de sus consecuencias.

Artículo 7º
(...)
Se deberá proteger en las condiciones estipuladas por la ley la confidencialidad de
los datos genéticos asociados con una persona identificable, conservados o
tratados con fines de investigación o cualquier otra finalidad.

Artículo 9º
(...)
para proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, sólo la
legislación podrá limitar los principios de consentimiento y confidencialidad, de
haber razones imperiosas para ello, y a reserva del estricto respeto del derecho

10
Derecho Genético

internacional público y del derecho internacional relativo a los derechos humanos.

6. Con el Derecho Administrativo.

El Derecho Administrativo debe normar la operatividad y funcionamiento de los servicios
biomédicos, los que al estar dirigidos a prestar ayuda médica al ser humano, reciben del
Estado, mediante sus instituciones pertinentes una política de control.

La Ley General de Salud - Ley N° 26842- en el Título Segundo denominado -De los
deberes, restricciones y responsabilidades en consideración a la salud de terceros-
establece:

Capitulo I
Del ejercicio de las profesiones medicas y afines y de las actividades técnicas y
auxiliares en el campo de la salud

(...)
Artículo 22º. Para desempeñar actividades profesionales propias de la medicina,
odontología, farmacia o cualquier otra relacionada con la atención de la salud, se
requiere tener título profesional en los casos que la ley así lo establece y cumplir
con los requisitos de colegiación, especialización, licenciamiento y demás que
dispone la ley.

En este artículo se detalla de manera adecuada las condiciones formales que el Estado le
exige, los mismos que deberá observar el profesional de la salud al momento de desarrollar
sus actividades profesionales. No cualquier profesional que cuente con un título universitario
en el campo de la medicina esta facultado a actuar en todos los campos de medicina; la ley
exige que se cuente con una especialización debidamente acreditada.

(...)
Artículo 24º. La expedición de recetas, certificados e informes directamente relacionados
con la atención de pacientes, la ejecución de intervenciones quirúrgicas, la prescripción o
experimentación de drogas, medicamentos o cualquier producto, sustancia o agente
destinado al diagnóstico, prevención o tratamiento de enfermedades, se reputan actos del
ejercicio profesional de la medicina y están sujetos a la vigilancia de los Colegios
Profesionales correspondientes.

Artículo 25º. Toda información relativa al acto médico que se realiza, tiene carácter
reservado. El profesional de la salud, el técnico o el auxiliar que proporciona o divulga, por
cualquier medio, información relacionada al acto médico en el que participa o del que tiene
conocimiento, incurre en responsabilidad civil o penal, según el caso, sin perjuicio de las
sanciones que correspondan en aplicación de los respectivos Códigos de Ética Profesional.

Se exceptúan de la reserva de la información relativa al acto médico en los casos

siguientes:

a. Cuando hubiere consentimiento por escrito del paciente;

b. Cuando sea requerida por la autoridad judicial competente;
c. Cuando fuere utilizada con fines académicos o de investigación científica,

11
Derecho Genético

siempre que la información obtenida de la historia clínica se consigne en forma

anónima;
d. Cuando fuere proporcionada a familiares o allegados del paciente con el
propósito de beneficiarlo, siempre que éste no lo prohíba expresamente;
e. Cuando versare sobre enfermedades y daños de declaración y notificación
obligatorias, siempre que sea proporcionada a la Autoridad de Salud;
f. Cuando fuere proporcionada a la entidad aseguradora o administradora de
financiamiento vinculada con la atención prestada al paciente siempre que fuere
con fines de reembolso, pago de beneficios, fiscalización o auditoria; y,
g. Cuando fuere necesaria para mantener la continuidad de la atención médica al
paciente. La información sobre el diagnóstico de las lesiones o daños en los casos
a que se refiere el Artículo 30o de esta ley, deberá ser proporcionada a la autoridad
policial o al Ministerio Público a su requerimiento.

7. Con el Derecho Ambiental.

La regulación de la acción del hombre sobre el medio ambiente y el uso de los recursos naturales
establece una protección a la biodiversidad, a la diversidad genética y a los ecosistemas de manera
tal que este derecho preserva la población y conservación de todas las especies animales y
vegetales, salvaguardando sus ambientes básicos y el mantenimiento de su diversidad, de sus
ecosistemas y del germoplasma de las especies domésticas nativas.

La Cumbre Mundial sobre la Alimentación organizada por la Food and Agriculture Organization of
the United Nations -FAO - en 1996 se puso como meta para el año 2015 reducir a la mitad la
población subnutrida, llegando hasta 400 millones de personas; sin embargo, los datos de las
tendencias actuales hacen pensar que dicha cifra se aumentará hasta 600 millones.

En agosto de 2002, la FAO emitió un informe sobre la evolución de la población mundial y la

agricultura prevista para los próximos años 2015 y 2030 en el que se pronunciaba a favor de la
nuevas técnicas biotecnológicas, defendiendo con cautela el uso de los cultivos transgénicos. Pero
lo más preocupante de todo esto es que “el problema no es tanto la falta de alimentos como la falta
de voluntad política”, según afirmara Jacques Diouf, Director General de la FAO.

En el contexto de lo expuesto en el apartado anterior, es interesante hacer referencia al Tratado

Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura promocionado
por la FAO y abierto a la firma desde el 3 de noviembre de 2001 hasta el 4 de noviembre de 2002,
que podría considerarse como un Tratado Mundial para la Seguridad Alimentaría y la Agricultura
Sostenible.

Para que el Tratado entre en vigor debía ser ratificado por, al menos, 40 países. Con la ratificación
de la Unión Europea y nueve de sus Estados miembros (Alemania, Dinamarca, España, Finlandia,
Grecia, Irlanda, Luxemburgo, Suecia y Reino Unido), además de dos países que próximamente
serán integrados en la UE (Estonia y República Checa), ya son 47 los países que han ratificado el
Tratado. Por tanto, éste entrará en vigor el 29 de junio de 2004.

El Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la alimentación y la Agricultura

establece dentro de sus objetivos:

(...) la conservación y la utilización sostenible de los recursos fitogenéticos para la

12
Derecho Genético

alimentación y la agricultura y la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados

de su utilización en armonía con el Convenio sobre la Diversidad Biológica, para una
agricultura sostenible y la seguridad alimentaría.

Además, vincula el propio Tratado con el Convenio sobre la Diversidad Biológica aprobado en el
Cumbre de Río de Janeiro de 1992:

Estos objetivos se obtendrán vinculando estrechamente el presente Tratado a la

Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación y al Convenio
sobre la Diversidad Biológica.

8. Con el Derecho Seguros.

La construcción del genoma humano puede considerarse uno de los acontecimientos de mayor
trascendencia en la historia de la humanidad. Sus consecuencias, tanto a nivel científico como
económico, seguramente revolucionarán aspectos de suma importancia para las generaciones
venideras. De allí que es deber de los estudiosos del Derecho, considerar aquellas cuestiones que
forman parte de nuestra materia y que podrán verse afectadas a partir de esta nueva etapa en el
desarrollo del hombre, y que algunos describen como "la era tecnológica".

Entre estas cuestiones, reviste una importancia superlativa el contrato de seguro, uno de los
institutos de mayor utilización y significancia en las economías del siglo XXI. Los nuevos avances a
partir de la construcción del genoma humano, en especial debido a la posible aplicación de test o
análisis genéticos para los efectos de "predecir" las enfermedades que el individuo podría llegar a
padecer, amenazan con desvirtuar la naturaleza del contrato de seguro, como así también, irrumpir
con efectos negativos en ciertas esferas del ser humano resguardadas y custodiadas celosamente,
y que se pueden agrupar dentro del concepto de derechos personalísimos.

En sus inicios el Proyecto Genoma Humano (HGP) -un consorcio internacional de laboratorios de
investigación que trabajan con fondos públicos, liderados por Estados Unidos- y Celera -una
empresa privada del mismo país-, hicieron el anuncio conjunto de haber finalmente culminado el
mapeo de la primera secuenciación completa del genoma humano. Craig Venter, director de Celera,
se refirió a este hecho como "un día histórico en los 100.000 años de historia humana, pues es la
primera vez que el ser humano es capaz de leer las letras de su propio texto". A su vez, el director
del consorcio público, Francis Collins, llamó al mapeo del genoma humano como "la revelación del
libro de la vida".

El Proyecto consistía en descifrar las instrucciones existentes en nuestras células mediante el

análisis del ADN, establecer sus secuencias y luego interpretarlas. A partir de la confección de un
mapa genético, la medicina dejó de ser meramente preventiva para convertirse en una medicina
predictiva capaz de adelantarse a las enfermedades antes de su sintomatología y procurar
medicamentos alternativos. Así, en caso de descubrirse que una persona tiene determinadas
células enfermas, mediante la ingeniería genética se puede llegar a mejorar y hasta curar las futuras
dolencias. Como se podrá observar, la trascendencia de este descubrimiento es de gran
importancia para la humanidad toda, e impone la necesidad de analizar ciertas cuestiones.

Ante la confección del genoma humano y ante la posibilidad de real de predecir enfermedades
caben las preguntas: ¿cuál es el impacto que el genoma humano tendrá en los contratos de
seguro? ¿Las compañías de seguros tomarán entre sus clientes a potenciales enfermos futuros?

13
Derecho Genético

¿Puede un análisis genético ser un instrumento de discriminación a la hora de extender una póliza
de seguro?

Halperín, sostiene que el seguro es "un contrato oneroso por el que una de las partes –asegurador-
asume un riesgo y por ello cubre una necesidad eventual de la otra parte -tomador del seguro- por
el acontecimiento de un hecho determinado a una prestación apreciable en dinero, por un monto
determinable o determinado, y en el que la obligación, por lo menos de una de las partes, depende
de circunstancias desconocidas en su gravedad o acaecimiento".

Dentro de la categoría seguros de personas, nos encontramos con los seguros de vida, a los que el
mismo autor califica como un verdadero seguro en el que se presentan los dos elementos, riesgo y
prima. Hay riesgo "porque la muerte influye con un alea capaz de oscilaciones amplísimas sobre las
obligaciones de los contratantes, sea que apresure, retarde o excluya el cumplimiento". El pago de
una suma única o periódica por el asegurado constituye la prima, que se puede definir como el
precio del riesgo, calculado de acuerdo a una hipótesis estadística y financiera, y forma con las
demás el fondo con que la empresa satisface sus obligaciones. A su vez, el asegurador, a los
efectos de adecuar la prima al riesgo asumido, tiene derecho a conocer datos del asegurado tales
como la edad, ocupación, enfermedades actuales y anteriores, causales de muerte y edades de sus
padres, por medio de un formulario que habitualmente se acompaña al contrato de seguro de vida al
momento de suscripción. En ciertos casos, también puede requerírsele al futuro asegurado algunos
análisis clínicos. Esta práctica les permite a las empresas aseguradoras llevar a cabo una
delimitación del riesgo a los efectos de establecer una prima económicamente razonable.

Las implicaciones legales que supone el avance de la genética esta dado por que, a través del
análisis del ADN se puede llegar a lograr una radiografía de todas las personas en lo que hace a su
estado de salud. He aquí el primer vínculo con el Derecho de seguros, dado que si se pudiese
predecir -con algún grado de aproximación- cuales serán las enfermedades que potencialmente
podrían llegar a padecer los asegurados, evidentemente el cálculo de probabilidades va a resultar
mucho más preciso. Así las cosas, se puede describir la contienda como un conflicto de intereses,
en donde las dos partes en pugna, compañías y asegurados, tratan de defender sus propias
posturas en base a argumentos válidos y, naturalmente, impregnados de un subjetivismo razonable.
Desde la visión de las compañías de seguros, sus intereses en la utilización de los tests genéticos
serían los siguientes:

• Podrían determinar con mucha precisión los riesgos de una póliza de seguro de vida y,
en su caso, excluir del seguro ciertos riesgos o bien reducirlos y exigir primas
complementarias.
• Al conocer el genoma de los asegurados, se podrían seleccionar mejor los riesgos,
homogeneizar las carteras y se calcularían a medida las primas a pagar, puesto que
éstas aumentarían o disminuirían conforme con el mayor o menor riesgo.
• Evitar una selección adversa, es decir, aquella "situación que se produce en el seguro
de vida cuando un solicitante que es inasegurable o tiene más riesgos que la media
trata de obtener una póliza de una compañía a una prima estándar".
• Con el estudio del genoma humano, finalmente se van a beneficiar los propios
asegurados, dado que aquellos que no tuviesen posibilidades concretas de contraer
alguna enfermedad pagarían menos primas, y los que fueran más propensos a
dolencias abonarían mayores premios.

14
Derecho Genético

Opinamos respecto de la genética y su relación con el derecho es que los derechos personalísimos
de la persona humana no deben verse violenta. El jurista argentino Borda Guillermo, define los
derechos de la personalidad como "aquellos que son innatos al hombre como tal y de los cuales no
puede ser privado, sin afectar gravemente su naturaleza misma". Un resultado que se advierte de la
aplicación del Genoma Humano, es la probabilidad de que los derechos personalísimos sean
violentados.

No sólo se va a producir una intolerable intromisión en la intimidad de la persona y un notable

desequilibrio en el aspecto contractual, sino que además va a dar lugar a una "nueva casta del siglo
XXI: los discriminados genéticos".

Es así que desde la perspectiva del consumidor de seguros, podemos encontrar los siguientes
intereses:

• Pueden no estar interesados en conocer su propia predisposición genética, dado que el

resultado de una prueba de esta naturaleza puede impactar negativamente en la
constitución emocional y psicosocial de la persona examinada.
• Evitar discriminaciones arbitrarias, entendida como la negativa a proporcionar una
cobertura de seguro que no se encuentre justificada por los hechos.
• Evitar la violación de derechos personalísimos, como lo son el derecho a la intimidad y
el derecho a no saber.

Para los efectos de analizar las consecuencias genoma humano en cuanto a la afectación de los
derechos personalísimos, debemos partir de la premisa básica de que todo interés personal debe
ceder frente a aquellos, puesto que constituyen la piedra angular sobre la que debe erigirse
cualquier sistema basado en el respeto de la naturaleza misma del hombre. En tanto y en cuanto el
fin es la protección universal de los derechos humanos, no así de la persona como un individuo.

9. Con el Derecho del Niño y Adolescente.

La aprobación, en 1989, de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) es la
culminación de un proceso progresivo de reconocimiento y protección de los derechos de los niños
que se ha desarrollado durante el siglo XX. El análisis histórico-jurídico, revela la existencia de una
estrecha vinculación entre el perfeccionamiento de los instrumentos de protección de los derechos
de los niños y, el progreso en la garantía y protección de los derechos humanos en general. Los
derechos de los niños, según diversos estudios, disponen de mecanismos más efectivos de
protección en la medida que permanecen ligados a la protección general de los derechos humanos.

La evolución actual del pensamiento jurídico permite afirmar que, tras la noción de derechos
humanos, subyace la idea de que todas las personas, incluidos los niños, gozan de los derechos
consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estados promover y garantizar su
efectiva protección igualitaria. Por su parte, en virtud del citado principio de igualdad, se reconoce la
existencia de protecciones jurídicas y derechos específicos de ciertos grupos de personas, entre los
cuales están los niños.

El nuevo derecho de la infancia-adolescencia surgido en América Latina pretende ser la concreción

15
Derecho Genético

de los mecanismos de exigibilidad y protección efectiva de los derechos contenidos en la

Convención. La rica normativa que ha venido a reemplazar a las antiguas leyes de menores se
funda en que los derechos del niño derivan de su condición de persona; en consecuencia, se
establece que los dispositivos de protección de los derechos de la infancia son complementarios
-nunca sustitutivos- de los mecanismos generales de protección de derechos reconocidos a todas
las personas (veáse el art. 41 de la Convención). Los niños gozan de una supraprotección o
protección complementaria de sus derechos que no es autónoma, sino fundada en la protección
jurídica general.

En este sentido, cualquier pretensión de autonomía del derecho de infancia que no respete estos
fundamentos, como la que se sostuvo hasta hace un tiempo por algunos autores que propiciaban un
derecho de menores autónomo, es contraria a la concepción de los derechos del niño que emana
de la doctrina universal de los derechos humanos.

La Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños es una excelente síntesis de normas
provenientes de instrumentos de derechos humanos de carácter general y de principios y derechos
propios de la tradición jurídica vinculada a los derechos de la infancia. Sin embargo, las
disposiciones de la Convención deben ser interpretadas y comprendidas sistemática y
armónicamente; esto tendrá particular importancia para interpretar, a la luz del nuevo contexto,
aquellos principios que la Convención ha recogido del anterior derecho de familia o de menores,
como es el caso del de "interés superior del niño".

Es en este marco que propongo analizar la noción del "interés superior del niño", fórmula usada
profusamente por diversas legislaciones en el presente siglo, pero que adquiere un nuevo
significado al ser incorporada en el artículo tercero de la Convención.

Generalmente, se cree que el interés superior del niño es una directriz vaga, indeterminada y sujeta
a múltiples interpretaciones, tanto de carácter jurídico como psicosocial, que constituiría una especie
de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razón de un etéreo
interés superior de tipo extra-jurídico.

Por esta razón, diversos autores han puesto de relieve que el carácter indeterminado de esta noción
impide una interpretación uniforme y, en consecuencia, permite que las resoluciones que se adopten
basadas en ella no satisfagan debidamente las exigencias de seguridad jurídica. Existen quienes
lamentan que la Convención la recogiera, porque amparados en "el interés superior" se permitiría un
amplio margen a la discrecionalidad de la autoridad y se debilitaría la tutela efectiva de los derechos
que la propia Convención consagra.

En este artículo intento desarrollar una interpretación que supere estas objeciones, favoreciendo
una concepción jurídica precisa de interés superior del niño que reduzca razonablemente la
indeterminación y sea congruente con la finalidad de otorgar la más amplia tutela efectiva a los
derechos del niño, en un marco de seguridad jurídica.

La Convención ha elevado el interés superior del niño al carácter de norma fundamental, con un rol
jurídico definido que, además, se proyecta más allá del ordenamiento jurídico hacia las políticas
públicas e, incluso, orienta el desarrollo de una cultura más igualitaria y respetuosa de los derechos
de todas las personas. Así lo ha reconocido el Comité de los Derechos del Niño, establecido por la
propia Convención, que ha señalado que el interés superior del niño es uno de los principios

16
Derecho Genético

generales de la Convención, llegando a considerarlo como principio "rector-guía" de ella. De este

modo, cualquier análisis sobre la Convención no podrá dejar de hacerse cargo de esta noción, pero,
a su vez, quien pretenda fundamentar una decisión o medida en el "interés superior del niño" deberá
regirse por la interpretación que se desprende del conjunto de las disposiciones de la Convención.
No es posible permanecer indiferente ante interpretaciones del interés superior del niño que tienden
a legitimar decisiones que vulneran los derechos que la propia Convención reconoce. El objetivo
principal de este artículo responde a la necesidad de aportar a la discusión hermenéutica sobre el
interés superior del niño, una concepción garantista que promueva la conciliación entre interés
superior del niño y la protección efectiva de sus derechos.

Teniendo como base y fundamento las normas de la Convención de los Derechos del Niño, el
derecho genético se ha encargado de brindar protección expresa contra la manipulación genética,
tomando en consideración que las prácticas eugenésicas o las tendencias a satisfacer intereses
económicos o de avance científico no benefician al ser humano en su vida, integridad e identidad,
sino que están con objetivos pecuniarios. En el Perú tenemos una institución denominada Consejo
Nacional de Derechos Humanos. Este organismo fue creado mediante Decreto Ley Nº 25993,
adscrito al Ministerio de Justicia. Este organismo es el encargado de promover, coordinar, difundir y
asesorar al Poder Ejecutivo para la tutela y vigilancia de los derechos fundamentales de la persona.

Nuestro Código del Niño y Adolescente deja constancia expresa de la protección al niño y al
adolescente de manera que en el artículo 1º establece que el niño y el adolescente tienen derecho a
la vida desde el momento de la concepción. El código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo
de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y desarrollo físico o mental.

17
Derecho Genético

SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 05

LEGISLACIÓN GENÉTICA
EN EL PERÚ

1. Plan de Aprendizaje Nº 05

1.1. Contenidos analíticos.

1.1.1. Derecho Genético en el Código Civil.

Mediante la Ley Nº 27048, promulgada el 31 diciembre de 1998 y publicada
el 06 de enero de 1999 se modifican diversos artículos del código civil
referidos a la declaración de paternidad y maternidad.

Artículo 1o. Admisibilidad de la Prueba Biológica, Genética u

otras.
En los casos de negación de paternidad matrimonial, impugnación de
maternidad y acción de filiación a que se refieren los artículos 363o,
371o y 373o del Código Civil es admisible la prueba biológica,
genética u otras de validez científica con igual o mayor grado de
certeza.

Artículo 2o. Norma modificatoria

Modifícanse los artículos 363º, 402º, 413º y 415º del Código Civil, en
los siguientes términos:

“Artículo 363º. El marido que no se crea padre del hijo de su

mujer puede negarlo:
1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta
días siguientes al de la celebración del matrimonio.
2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las
circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los
primeros ciento veintiún días de los trescientos anteriores al
del nacimiento del hijo.
3. Cuando está judicialmente separado durante el mismo
período indicado en el inciso 2; salvo que hubiera cohabitado
con su mujer en ese período.
4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.
5. Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u
otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado
de certeza que no existe vínculo parental. El Juez
desestimará las presunciones de los incisos precedentes
cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de
validez científica con igual o mayor grado de certeza.

Artículo 402º. La paternidad extramatrimonial puede ser

judicialmente declarada:

1
Derecho Genético

1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.

2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año
antes de la demanda, en la posesión constante del estado
de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del
padre o de su familia.
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato
con la madre en la época de la concepción. Para este efecto
se considera que hay concubinato cuando un varón y una
mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales.
4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la
mujer, cuando la época del delito coincida con la de la
concepción.
5. En caso de seducción cumplida con promesa de
matrimonio en época contemporánea con la concepción,
siempre que la promesa conste de manera indubitable.
6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto
padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas
genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.
Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego
de haber sido debidamente notificado bajo apercibimiento
por segunda vez, el Juez evaluará tal negativa, las pruebas
presentadas y la conducta procesal del demandado
declarando la paternidad o al hijo como alimentista,
correspondiéndole los derechos contemplados en el artículo
415o. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable
respecto del hijo de mujer casada cuyo marido no hubiese
negado la paternidad.

El Juez desestimará las presunciones de los incisos

precedentes cuando se hubiera realizado una prueba
genética u otra de validez científica con igual o mayor grado
de certeza.

Artículo 413o. En los procesos sobre declaración de

paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la
prueba biológica, genética u otra de validez científica con
igual o mayor grado de certeza.

También son admisibles estas pruebas a petición de la parte

demandante en el caso del artículo 402o, inciso 4), cuando
fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de
los demandados será declarada sólo si alguna de las
pruebas descarta la posibilidad de que corresponda a los
demás autores. Si uno de los demandados se niega a
someterse a alguna de las pruebas, será declarada su
paternidad, si el examen descarta a los demás.

La obligación alimentaria es solidaria respecto de quienes se

2
Derecho Genético

nieguen a someterse a alguna de las pruebas.

Artículo 415o. Fuera de los casos del artículo 402o, el hijo

extramatrimonial sólo puede reclamar del que ha tenido
relaciones sexuales con la madre durante la época de la
concepción una pensión alimenticia hasta la edad de
dieciocho años. La pensión continúa vigente si el hijo,
llegado a la mayoría de edad, no puede proveer a su
subsistencia por incapacidad física o mental. El demandado
podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de
validez científica con igual o mayor grado de certeza. Si
éstas dieran resultado negativo, quedará exento de lo
dispuesto en este artículo.”

Artículo 3o.- Consecuencia de la aplicación de la prueba.

En los casos contemplados en los artículos 373o y 402o del Código Civil
cuando se declare la paternidad o maternidad como consecuencia de la
aplicación de la prueba de ADN u otras pruebas de validez científica con igual
o mayor grado de certeza el demandado deberá reintegrar el pago por la
realización de la misma a la parte interesada.

Artículo 4o.- Mecanismos para el acceso de las personas a la prueba de

ADN.
El Estado determinará los mecanismos necesarios para facilitar el acceso de
las personas a la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con
igual o mayor grado de certeza. Para tal efecto el demandante deberá
acogerse a los alcances del auxilio judicial establecido en los artículos 179o a
187o del Código Procesal Civil.

Artículo 5o.- Responsabilidad por mala fe.

La persona que de mala fe inicia un proceso de declaración de paternidad
valiéndose de la prueba de ADN u otras pruebas de validez científica con
igual o mayor grado de certeza, ocasionando así un daño moral y económico
al demandado deberá pagar una indemnización, la cual será fijada a criterio
del Juez.

Artículo 6o.- Norma derogatoria.

Deróganse los artículos 403o y 416o del Código Civil….

1.1.2. Código Penal.

Así, el artículo 120º del Código Civil de 1991 señala:

El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres

meses:
1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de
matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de
matrimonio, siempre que los hechos hubiesen sido denunciados o

3
Derecho Genético

investigados cuando menos policialmente.

1.1.3. Derecho de Propiedad Industrial.

Hemos explicado líneas arriba que podemos encontrar normas de Derecho Genético
en la Ley de Propiedad Industrial – Decreto Legislativo Nº 823 -.

Artículo 28º.-No serán patentables:

(…)
c. Las especies y razas animales y procedimientos esencialmente biológicos para su
obtención;
d. Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la
identidad genética del mismo; y,
e. Las invenciones relativas a productos farmacéuticos que figuren en la lista de
medicamentos esenciales de la Organización Mundial de la Salud.

1.1.4. Ley General de Salud.

Entre las técnicas que pueden ser utilizadas en los programas de fecundación In Vitro
esta la congelación –crioconservación- de gametos, tanto masculinos
-espermatozoides- como femeninos -óvulos u ovocitos-. La congelación de semen,
tanto para uso propio -en casos de posibles tratamientos clínicos del interesado,
como la radioterapia, la quimioterapia o la cirugía- como para donación, se viene
practicando en el mundo desde hace casi medio siglo. El Perú no es la excepción. La
Ley General de Salud –Ley Nº 26842-, en su artículo 7º manifiesta:

(...)
toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así
como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida,
siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga
sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción
asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres
biológicos.

Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la

procreación, así como la clonación de seres humanos.

1.1.5. Ley Nº 28189 - Ley General de Donación y Trasplante de órganos y/o tejidos
humanos - y su reglamento Decreto Supremo Nº 014-2005-SA.

1.1.6. Diversidad biológica.

Mediante Ley Nº 26839 - Ley sobre la conservación y el aprovechamiento sostenible
de la diversidad biológica -, promulgada el 08 de julio de 1997 y publicada el 16 julio
de ese mismo año se busca la utilización y conservación racional del material
genético contenidos en nuestra vasta biodiversidad.

4
Derecho Genético

SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 06

PROCREACIÓN ASISTIDA

2. Plan de Aprendizaje Nº 06

2.1. Contenidos analíticos.

2.1.1. Definición.
Las Técnicas de Reproducción Asistida – denominadas simplemente TERAS,
tienen por finalidad exclusiva el logro de la satisfacción y la concreción del derecho
de procreación; en esa misma línea hay quienes señalan: “Las técnicas de
reproducción humana asistida son los métodos técnicos que sirven para suplir la
infertilidad de las personas, brindándole la posibilidad de tener descendencia.

Consiste en auxiliar, transformar o sustituir procesos destinados a ocurrir

espontáneamente en el aparato genital femenino por medio de una manipulación
ginecológica. No genera modificación alguna en el patrimonio genético del embrión
humano.

El recurso a la procreación artificial tiene la función de otorgar una de las materias

primas más importantes para la ingeniería genética, es decir, los gametos, y
especialmente, cuando se realiza la técnica de fecundación in vitro, los embriones
sobrantes.

La Inseminación artificial y la fecundación in vitrio, tienen como finalidad, única y

exclusiva, concretar las aspiraciones maternales y paternales que amenazan con
ser frustradas, en cuanto proyecto vital de existencia.

La definición del término “suplir” utilizado por Taboada Córdova es la siguiente:

“Cumplir o integrar lo que falta en una cosa, o remediar la carencia de ella.
Remplazar o sustituir una cosa por otra” .Así la lectura adecuada del término
permite interpretar que las TERAS remedian la incapacidad reproductiva de las
personas, y es que éstos en tanto sujetos de derechos, se encuentran habilitados a
recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de las
técnicas antes señaladas, logrando, si así lo desean, la concreción de su derecho
de procreación.

Sin embargo, como bien señala Enrique Varsi Rospligiosi, “…el derecho de
procreación no es un derecho absoluto sino relativo. Es decir, la capacidad de
procrear de la persona no es ilimitada sino que debe ser realizada dentro de ciertos
parámetros esenciales. Uno de ellos es la defensa, respeto y consideración que se
debe tener con la vida a generarse…”

Lo manifestado por el doctor Varsi, en el sentido de protegerse a la vida a

generarse resulta loable, sin embargo no tendría sustento legal, en tanto al no

1
Derecho Genético

haberse generado vida no existe bien jurídico que tutelar, caso contrario sucede con
el concebido que es vida genéticamente individualizada y por tanto tiene la calidad
de Sujeto de Derecho y goza de protección de sus derechos extrapatrimoniales sin
condición alguna y de los patrimoniales a condición de que nazca con vida.

Lo que si es cierto que el derecho de procreación si es limitado y por tanto la

utilización de las TERAS también son limitadas, pues su utilización debe estar
prohibida si tiene fines distintos a la procreación, llámese manipulación genética y
clonación.

2.1.2. Clases de TERAS.

En la actualidad, los avances científicos tecnológicos han desarrollado técnicas
para resolver los problemas de las parejas con esterilidad o subfertilidad, que
permiten la procreación asistida. Son varias las técnicas utilizadas, pero las mas
conocidas o las más empleadas son: la inseminación artificial y la fecundación in
vitro o FIVET, siendo esta ultima que analizaremos en nuestro informe.

2.1.2.1. Fecundación In-Vitro (FIV)

La fecundación In-Vitro (FIV) es uno de los tratamientos de más amplia
aplicación dentro de las técnicas de reproducción asistida y constituye,
junto al ICSI, una de las técnicas de uso rutinario en el tratamiento de la
infertilidad. Desde que se produjo el primer nacimiento mediante FIV, en
Inglaterra, en 1978, cientos de miles de niños y niñas han nacido gracias a
esta técnica, habiendo sido ampliamente demostrada la seguridad de su
uso.

a. Concepto.
In Vitro literalmente significa en vidrio, indicando que la fertilización
se realiza en el laboratorio, en una cápsula que antes era de vidrio,
y se trata de fertilización extracorpórea (fuera del cuerpo). FIV es
un método de reproducción asistida en el cual los espermatozoides
y los ovocitos se unen fuera del cuerpo en una cápsula de
laboratorio. Si la fertilización ocurre, el embrión resultante es
transferido al útero donde se implantará por sí solo. La FIV es una
razonable elección para parejas con varios tipos de infertilidad. En
un principio se utilizó para aquellas mujeres cuyas trompas se
encontraban bloqueadas, dañadas o ausentes, pero actualmente su
aplicación se extiende a esterilidad causada por endometrosis,
factor masculino, causas inmunológicas y esterilidad sin causa
aparente.

La fecundación In-Vitro o FIV, consiste sencillamente en juntar

óvulos y espermatozoides en un medio de cultivo para que
fecunden, cuando de forma natural no pueden hacerlo por una
disfunción en el varón o en la mujer.

2
Derecho Genético

a.1. Procedimiento.
Es un procedimiento que consta de cuatro etapas:

1. La mujer debe someterse a un tratamiento

hormonal para la producción de ovocitos (óvulos).
2. La obtención o recuperación de los ovocitos por
medio de un aparato óptico, que se introduce en la
parte abdominal que permite la obtención de los
ovocitos próximos a su maduración ( laparoscopia).
O a través de la ecografía y la recuperación de los
óvulos por vía vaginal.
3. Se produce la fecundación In Vitro (FIV), o sea la
unión ente los óvulos y los espermatozoides, que
se produce en el laboratorio y del cual se obtiene el
huevo zigoto que comienza a dividirse.
4. Es una fase que se realiza después de 24 o 48
horas de la fecundación, que consiste en el paso
del embrión al útero, donde solo se anida y
continúa con su desarrollo. Esto se produce por
medio de una cánula o catéter. Esta fase se la
conoce como: Transferencia embrionaria (TE).

Estas dos últimas fases, permiten que este procedimiento

sea conocido como FIVTE o FIVET. Hoy en día, la FIVET
es muy utilizado por las personas, esto hace que existan
distintas formas de intervención:

• Fusión ente el óvulo de la esposa con

espermatozoides del marido y la transferencia del
embrión al útero de la misma esposa. Es decir, el
hijo sería propio del matrimonio.
• Unión del óvulo y espermatozoides de un
matrimonio, pero la transferencia del embrión sería
en el útero de otra mujer. El hijo sería del
matrimonio y la mujer que lo engendra sería como
una madre adoptiva. Este procedimiento es
implementado en el caso de que las esposas
corran grandes riesgos al quedar embarazadas, o
no tengan útero, etc.
• Fecundación del óvulo de una donante con
espermatozoides del esposo y con posterior
transferencia del embrión al útero de la esposa. En
este caso el hijo sería del esposo y la esposa seria
como una madre adoptiva.
• Fecundación del óvulo y espermatozoides de
donantes y con transferencia en el útero de la

3
Derecho Genético

esposa. Aquí, el hijo sería biológicamente de los

donantes, este proceso es utilizado en el caso de
que el matrimonio sea estéril.

Estas formas de fecundación, permiten al igual que la

inseminación artificial agruparse en formas homólogas, es
decir que los gametos son del matrimonio; y en formas
heterólogas, es decir que los gametos son de terceras
personas, o sea de donantes extraños al matrimonio.

a.2. Cuando hacer FIV.

En un principio, la fecundación in-vitro (FIV) surgió como
tratamiento de la infertilidad debida a patología tubárica
bilateral, es decir, cuando la mujer tiene las dos trompas de
Falopio obstruidas y por tanto es imposible que de forma
natural se pongan en contacto óvulos y espermatozoides.
Hoy en día tiene otras muchas indicaciones:

• Esterilidad femenina por patología tubárica

bilateral: la mujer tiene las dos trompas obstruidas,
por lo que no existe posibilidad de que óvulos y
espermatozoides se encuentren y por tanto
fecunden de forma natural o de que los embriones,
si se formaran, lleguen desde las trompas hasta el
útero.
• Esterilidad por factor masculino: de forma
natural, una gran cantidad de espermatozoides
debe pegarse al óvulo para fecundarlo. Si hay
pocos espermatozoides móviles, serán
insuficientes fecundar. La FIV, permite
concentrarlos, seleccionarlos y ponerlos en
contacto directo con el óvulo.
• Disfunción ovárica: los ovarios no ovulan o no lo
hacen correctamente (por ejemplo en el síndrome
del ovario poliquístico), o bien producen óvulos de
baja calidad. En estos casos se intenta aumentar y
mejorar su respuesta ovárica para poder
seleccionar en el laboratorio los embriones con
mayor potencial de desarrollo.
• Endometriosis: es la presencia de tejido del
endometrio fuera de la cavidad uterina y puede
dificultar que la fecundación tenga lugar.
Dependiendo de la sintomatología y el estadio de
desarrollo de la propia endometriosis es necesario
un tratamiento médico previo al ciclo de FIV.

4
Derecho Genético

• Anticuerpos anti-espermatozoides en la mujer o

en el hombre: los anticuerpos inmovilizan los
espermatozoides o disminuyen su capacidad de
fecundar.
• Fallo de Inseminación: cuando no se consigue el
embarazo después de 4-6 ciclos de inseminación
artificial, no sabemos si esto es debido a que no
llegan suficientes espermatozoides, no fecundan o
si se trata de un problema embrionario. La FIV nos
permite ver qué está ocurriendo y conocer si existe
un problema a nivel de la fecundación o del
desarrollo embrionario y además solventarlo.

a.3. Cuando no hacer Fecundación In Vitro.

Dado que para realizar una fecundación in-vitro es
necesario poner el ovocito en contacto con un número
relativamente alto de espermatozoides, estará
desaconsejado su empleo en aquellos problemas de
infertilidad por factor masculino muy severo. Estos incluyen
aquellos casos en los que hay escasísimos o ningún
espermatozoide con buena progresión rectilínea en el
eyaculado, o aquellos que tienen un porcentaje muy bajo
(menos del 4%) de espermatozoides morfológicamente
normales.

También cuando la presencia de anticuerpos anti-

espermatozoides afecte a una cantidad muy importante de
éstos, o el tipo de inmunoglobulina haga sospechar que no
podrán fecundar correctamente. En estos casos ni la
eliminación del líquido folicular en la mujer, ni del plasma
seminal en el varón consigue disminuir suficientemente la
cantidad de anticuerpos anti-espermatozoides.

Por último podríamos incluir aquellas alteraciones

moleculares tanto a nivel de receptores del espermatozoide
o del ovocito, como de cualquier otra molécula implicada en
el proceso de fecundación que impida que ésta tenga lugar.
Muchas de estas moléculas, así como sus funciones,
todavía se desconocen por lo que no siempre se puede
predecir una alteración a este nivel, hasta que se observa
directamente un fallo de fecundación tras haber llevado a
cabo un intento de FIV, en cuyo caso no deberá someterse
a la paciente a un nuevo ciclo de iguales características.

En todos estos casos en los que no se puede hacer FIV

convencional, se recurrirá a la fecundación asistida

5
Derecho Genético

mediante la microinyección de un solo espermatozoide en

el interior de cada ovocito (procedimiento conocido como
ICSI), lo que solucionará el problema de la fecundación en
la práctica totalidad de los pacientes.

a.4. Medicación previa a la FIV.

Para tener una mayor probabilidad de conseguir gestación
tras un ciclo de FIV, debemos contar con un número
adecuado de embriones de buena calidad para ser
transferidos.

Los ovocitos deben superar distintas etapas a lo largo del

desarrollo embrionario. Muchos de ellos se quedan por el
camino, por lo que el número de embriones con los que se
cuenta al final del tratamiento para su transferencia al
interior del útero, es generalmente inferior al número de
ovocitos con los que se ha iniciado el proceso..

Como de forma natural sólo llega un ovocito al momento de

la ovulación, debemos estimular al ovario para aumentar el
número de estos que alcancen la madurez y puedan ser
ovulados, mejorando así las probabilidades de gestación.

El tratamiento está basado en la acción hormonal de las

proteínas que intervienen de forma natural en el control del
ciclo ovárico. Modificando las dosis que se encuentran de
forma fisiológica, es posible estimular los ovarios y
aumentar el número de ovocitos que maduran en un mismo
ciclo (normalmente entre 10-12 por ciclo).

La medicación es individualizada para cada paciente, ya

que el tipo de respuesta depende de diversos factores
como son la edad de la mujer, el funcionamiento de su
ovario, sus niveles hormonales basales, así mismo, dos
pacientes que estén recibiendo la misma dosis de
gonadotrofinas, no tienen por qué tener exactamente la
misma respuesta.

En una primera fase del tratamiento, debemos hacernos

con el control absoluto del ciclo, para evitar así las
ovulaciones espontáneas por parte de la paciente, para lo
cual empleamos un análogo de la hormona hipotalámica
GnRH que se encarga de regular la liberación de las
hormonas de la ovulación. Con este análogo "engañamos"
a la hipófisis y ésta deja de segregar las hormonas de la
ovulación, con lo que el ovario funcionará sólo con las

6
Derecho Genético

hormonas que nosotros le administremos y no con las que

de forma natural segregaría la hipófisis.

La medicación se administra mediante inyecciones

intramusculares o subcutáneas y precisas de una continua
monitorización de la respuesta de la paciente al
tratamiento. Este seguimiento se realiza mediante
ecografías transvaginales donde se controla el crecimiento
de los folículos (globos de líquido en el ovario donde
madura el ovocito) y mediante determinaciones seriadas de
la producción de estradiol (hormona que se produce en el
folículo y que va aumentando a medida que estos se van
desarrollando). En base al resultado de estos dos
parámetros, se va regulando las dosis de gonadotrofinas
que debe recibir la paciente.

Con el control ecográfico y hormonal, determinamos el

momento exacto del desarrollo de los folículos y cuándo
deben ser aspirados (lo que se denomina punción folicular)
en el quirófano, para su fecundación in-vitro. La punción y
aspiración de los folículos debe realizarse antes de que se
produzca la ovulación, ya que de no ser así el ovocito es
capturado por las trompas y ya no es posible acceder a él.

Hay un porcentaje de casos en los que el tratamiento es

suspendido antes de la punción folicular y el ciclo
cancelado al entenderse que la respuesta no es adecuada
y que las posibilidades de éxito de la FIV disminuyen
considerablemente. Esto ocurre cuando el número de
folículos es muy escaso o cuando hay un incremento
irregular en los niveles de estradiol que son indicativos de
una mala calidad ovocitaria.

Otra de las razones para cancelar un ciclo es el caso

completamente opuesto al anterior, es decir, cuando la
respuesta es tan elevada en número de folículos y en
valores de estradiol en sangre, que puede comprometerse
la salud de la mujer al desencadenarse un síndrome de
hiperestimulación ovárica. En ambos casos se cancela el
tratamiento y se intenta un nuevo ciclo tras unos meses de
descanso, modificándose la pauta.

Además de para conseguir más cantidad de ovocitos, la

inducción de la ovulación es necesaria para que los éstos
acaben de madurar completamente. Por esta razón se
administra una dosis de hCG (hormona que por su similitud

7
Derecho Genético

con la hormona que desencadena la ovulación de forma

natural, consigue el mismo efecto en las mujeres
estimuladas artificialmente) unas 36 horas antes de
programar la aspiración folicular.

Los ovocitos aspirados son fecundados en el laboratorio y

transferidos el día correspondiente (ver cultivo de
embriones y transferencia de embriones). Si el embrión
implanta y por tanto se consigue el embarazo, es posible
detectarlo mediante la determinación de la beta-hCG. La
beta- hCG es una hormona secretada por el propio
embrión, de forma que si está presente en sangre u orina
no hay duda de que algún embrión ha implantado en el
útero.

Una semana después de detectar la producción de beta-

hCG, es posible visualizar el saco embrionario mediante
ecografía vaginal. La función de la beta-hCG en un ciclo
natural es estimular a las células del folículo ovárico (que
por la serie de cambios morfológicos y bioquímicos que
tiene lugar poco antes de la ovulación ahora se llama
cuerpo lúteo) para que continúen secretando progesterona
y permitiendo el mantenimiento del embarazo hasta que la
placenta se desarrolle lo suficiente y asuma esta función
(hacia la semana 7-8 de gestación).

La progesterona, producida por el cuerpo lúteo, es

necesaria para preparar un endometrio receptivo que
facilite la adhesión y penetración del embrión al mismo.
Además mantendrá el ambiente uterino adecuado para el
desarrollo y crecimiento del feto hasta el momento del
nacimiento. No en vano se ha descrito como la hormona del
embarazo.

Debido a que en el proceso de la aspiración folicular, se

extrae junto con el ovocito, gran cantidad de células que
tapizan el interior del folículo ( células de la granulosa ) que
son las encargadas de la producción de progesterona, es
muy importante un aporte exógeno de progesterona para
que no se vea comprometida la segunda parte del ciclo o
fase lútea.

En un ejemplo de ciclo, como el que presentamos en el

diagrama, el inicio tiene lugar el día 21º del ciclo anterior,
momento en el que empieza la administración del análogo
de la GnRH para reclutar un mayor número de folículos que

8
Derecho Genético

se desarrollaran en el ciclo siguiente y para suprimir la

producción endógena de hormonas en el mismo ciclo; a
partir de que ello ocurra, el desarrollo ovárico sólo
dependerá de la administración exógena de la FSH, que
deberá realizarse en la dosis prescrita por el especialista.

El segundo día de menstruación se realiza un control de los

niveles de estradiol para comprobar que éstos son basales
y así poder iniciar la administración de la FSH. La FSH
consigue, de forma controlada, estimular el crecimiento de
los folículos hasta que alcanzan el tamaño adecuado para
inducir la ovulación.

En el ciclo de ejemplo de la gráfica, se administra la hCG el

día 12º , y unas 36 horas después se aspiran los ovocitos
(punción folicular) para ser fecundados en el laboratorio de
FIV. A partir de este momento se mantienen en cultivo para
conseguir el desarrollo embrionario hasta el día en que se
realiza la transferencia de los embriones con mayor
potencial de implantación en el útero materno.

La administración de progesterona se inicia cuando lo hace

la fase lútea, es decir, después de desencadenar la
ovulación, y se mantiene hasta conocer el resultado de la
prueba de embarazo. Si se consigue la gestación, se
continúa el suplemento de progesterona hasta que se
visualiza el saco embrionario y el embrión con latido
cardíaco.

a.5. Obtención de los óvulos.

Los ovocitos se localizan dentro de unos "globos" (de
aproximadamente 2 cm. de diámetro) llenos de líquido,
llamados folículos, que se encuentran dentro de los ovarios.

Para poder recuperar los ovocitos, el líquido de los folículos

se aspira mediante una finísima aguja, guiada por ecografía
transvaginal. El proceso es rápido y sencillo pero debe
llevarse a cabo en un quirófano, no porque se trate de una
intervención quirúrgica complicada, sino para poder
garantizar la esterilidad de todo el procedimiento y evitar
que puedan contaminarse o perder calidad los ovocitos
recuperados. Tampoco precisa anestesia local o general ni
ingreso hospitalario prolongado. La paciente estará sedada
durante los 5 ó 10 minutos que dura el procedimiento y una
vez finalizado éste, será llevada a su habitación, donde
permanecerá aproximadamente un par de horas.

9
Derecho Genético

La aspiración folicular se programa para ser realizada entre

las 34 y las 36 horas después de haber sido administrada
la hormona hCG, ya que es el momento previo a la
ovulación y cuando la mayoría de los óvulos estarán
maduros.

El número de ovocitos maduros recuperados habitualmente

oscila entre 8 y 12, aproximadamente, aunque hay
pacientes que tienen mejor respuesta ovárica y por tanto
mayor número de ovocitos y otras cuya reserva ovárica es
menor y por tanto se obtiene menos cantidad. Una misma
paciente no responderá siempre exactamente igual a la
misma medicación, aunque sí es previsible que la
respuesta sea bastante similar.

Extraordinariamente puede llegar a ocurrir que no se

consiga recuperar ningún ovocito. Esto puede ser debido a
un raro síndrome conocido como de "folículos vacíos" o,
también de forma muy infrecuente, porque los ovarios sean
absolutamente inaccesibles. Puede suceder también que
se produzca una ovulación prematura, de manera que los
óvulos ya no están dentro de los folículos cuando van a ser
aspirados. En estos casos, muy excepcionales, se
revalorarán los tratamientos y las técnicas de recuperación
de ovocitos para evitar que esta situación se repita en un
intento posterior.

a.6. Preparación semen para FIV.

Habitualmente, se pedirá una muestra de semen al varón
cuando la mujer empiece con los controles ecográficos y la
estimulación de la ovulación. Esta muestra sirve de control
al iniciar cada ciclo de FIV, descartándose la presencia de
una posible infección o de un empeoramiento en la calidad
del semen. Esta muestra no es sin embargo la que se
utilizará para inseminar los óvulos. Generalmente, se indica
al varón que obtenga la muestra de semen en la habitación
del hospital mientras se realiza la aspiración folicular a la
mujer. De esta manera, óvulos y espermatozoides llegan de
forma sincrónica al laboratorio de embriología. Siempre se
aconseja un periodo de 4 - 6 días de abstinencia sexual
previa, para favorecer la acumulación de espermatozoides.

Si el paciente tiene dificultad para obtener la muestra de

semen en un momento determinado y preciso, como resulta
imprescindible en un ciclo de FIV , se congelará

10
Derecho Genético

previamente otra muestra que podría ser utilizada en el

caso de que el varón no pudiera aportar la muestra ese
mismo día. En todo caso siempre es preferible utilizar una
muestra fresca ya que la congelación disminuye
notablemente el número de espermatozoides de buena
calidad.

De forma fisiológica, muy pocos espermatozoides llegan

hasta el óvulo, pues muchos quedan en vagina, cérvix o
cavidad uterina. A lo largo de este largo camino, van
sufriendo una serie de transformaciones que englobamos
bajo el nombre de capacitación ya que sin ellas el
espermatozoide sería incapaz de fecundar. Entre estas
transformaciones necesarias para que pueda producirse la
fecundación encontramos la hiperactivación de la motilidad
y la reacción acrosómica.

En el laboratorio se imita de forma artificial esta serie de

transformaciones mediante una serie de "lavados" que
primero aíslan los espermatozoides de todas aquellas
sustancias que lo acompañan, puesto que el plasma
seminal contiene factores que inhiben la capacitación y la
fecundación. A continuación y mediante el uso de
diferentes técnicas, se seleccionan los espermatozoides de
mejor movilidad y se concentran en un número adecuado
para realizar la inseminación de los óvulos, ya que hasta en
un semen normal existen millones de espermatozoides
inmóviles o con movilidad limitada.

11
Derecho Genético

Esos óvulos se extraen mediante una punción en el ovario sacando de ocho a diez cada ciclo
y se exige el ingreso ambulatorio durante un día
Grafico de la Fecundación In Vitro

2.1.2.2. Inseminación óvulos.

Con este término se designa al hecho de poner en contacto los
espermatozoides con los ovocitos. Los ovocitos son lavados y depositados
individualmente en unas gotas minúsculas de medio de cultivo, cubiertas
con un aceite especial para evitar que se evaporen. Los espermatozoides,
una vez capacitados, se introducen, con la ayuda de una pipeta especial,
en estas microgotas que contienen a los ovocitos. La inseminación se lleva
a cabo entre las 3 y las 6 horas posteriores a la obtención de los ovocitos.
Las plaquitas donde se encuentran las microgotas, ahora ya con óvulos y
espermatozoides juntos, se introducen en uno de los incubadores que los
mantiene es un ambiente perfecto de temperatura, proporción y pureza de
gases y humedad, a la espera de confirmarse la fecundación a partir de las
15 o las 20 horas siguientes.

Para que el proceso de fecundación se lleve a cabo deben sucederse una

serie de eventos: en primer lugar, varios espermatozoides deben atravesar
el conjunto de células (cúmulus ooforus) que rodean al ovocito y que le han
servido de soporte durante su desarrollo. Después, deberán interaccionar
con la capa que rodea al ovocito (zona pellúcida) y fusionarse a ella. Esto
produce un cambio en el cabeza de los espermatozoides llamado reacción

12
Derecho Genético

acrosómica que entre otras cosas produce la liberación de substancias

como la acrosina que posibilitan que uno de ellos penetre hasta el interior
del ovocito. El espermatozoide que ha entrado, interaccionará con la
membrana del ovocito, la cual, mediante una serie de cambios moleculares,
bloqueará el paso a los otros espermatozoides. Todo ello debe propiciar la
activación del ovocito que terminará con la liberación del corpúsculo polar
(exceso de cromosomas de óvulo) y la aparición del pronúcleo femenino. A
su vez, deberá producirse la descondensación del núcleo del
espermatozoide y la formación del pronúcleo masculino. Posteriormente
ambos pronúcleos se unirán dando lugar a un nuevo núcleo, a partir del
cual se iniciarán todas las sucesivas divisiones celulares del embrión.

c. Resultados con F.I.V.

Los resultados con F.I.V. en pacientes de menos de 38 años y con una
buena respuesta ovárica al tratamiento (más de 8 ovocitos maduros) se
acercan al 70% de pruebas de embarazo positivas por ciclo y cuando se
realizan hasta 4 intentos, la tasa de embarazo es superior al 90% por
paciente.

El hecho de que exista un factor masculino asociado no empeora el

pronóstico de embarazo, siempre y cuando se recuperen suficientes
espermatozoides para hacer F.I.V. (en caso contrario se recomendaría
hacer directamente I.C.S.I.).

No se consigue una mejor tasa de embarazo cuando se hace I.C.S.I.

respecto a cuando se hace F.I.V. , por lo que solo se recurre a la
microinyección cuando hubo un fallo previo de fecundación in-vitro, o
cuando por las características de los espermatozoides, el caso concreto así
lo requiere (recuento espermático muy escaso, movilidad muy baja, muchos
espermatozoides con alteraciones morfológicas o espermatozoides
recuperados por biopsia testicular, etc.)

El número mínimo de espermatozoides para conseguir una buena tasa de

fecundación mediante F.I.V. es un dato que debe conocer perfectamente
cada laboratorio. En el nuestro, en concreto, conseguimos una buena tasa
de fecundación (superior al 60% de los ovocitos maduros inseminados)
cuando recuperamos más de 1 millón de espermatozoides con buena
progresión tras capacitar el semen y la morfología inicial era superior al 4%
de espermatozoides normales, si bien hay que entender que esto es una
dato orientativo y que en cada caso se deberá individualizar el
procedimiento en el laboratorio. Las tasas de fecundación varían
extraordinariamente y existen otros muchos factores que intervienen, aparte
de la calidad del semen.

Algunos factores de infertilidad en la mujer, sí pueden, sin embargo,

empeorar el pronóstico de embarazo, como son la edad, una disfunción

13
Derecho Genético

ovárica que haga que se produzca un número muy escaso de ovocitos u

ovocitos de peor calidad y consecuentemente embriones con peor potencial
de implantación. Alteraciones como la endometriosis severa, hidrosálpinx,
etc., Pueden afectar también a la implantación embrionaria. Algunas
alteraciones anatómicas y genéticas, también disminuirán las posibilidades
de conseguir gestación. Otros factores femeninos como disfunción o
obstrucción en las trompas de Falopio, o un factor cervical, no empeorarán
el pronóstico de embarazo.

Por tanto el pronóstico de embarazo dependerá de cada caso concreto y

por ello el tratamiento se modificará, individualizándolo a cada pareja tanto
en cuanto al tratamiento médico que recibirá la mujer como a los
procedimientos en el laboratorio, como por ejemplo el número de embriones
que se transferirán, que dependerá de la calidad de los mismos pero
también de si ya hubo algún embarazo previo. Así, el riesgo de embarazo
múltiple se reduce y la tasa de gestación de trillizos es inferior al 1%.

Es muy importante poder ofrecer a nuestras pacientes los mejores

resultados ya que cuanta más alta sea nuestra tasa de embarazo, menos
ciclos de estimulación tendrán que llevar una paciente, de manera que no
solo se minimizarán las molestias y posibles complicaciones sino también
los gastos del tratamiento y los efectos emocionales que estos
procedimientos pueden conllevar.

14
Derecho Genético

SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 07

FUNDAMENTOS ECONÓMICOS Y SOCIALES PARA EL DESARROLLO DE LA GENÉTICA Y SU

INFLUENCIA EN EL SER HUMANO
1. Presentación.
El Análisis Económico del Derecho – AED – como método de análisis del Derecho partiendo de
variables económicas, resulta ser un instrumento eficiente y eficaz al momento de crear normas
legales, pero aún más al momento de derogarlas y/o modificarlas. El Derecho como ciencia social
se elaboró y se elabora soslayando criterios económicos, determinando de este modo que los
recursos económicos, regulados por el Derecho o se pierdan en el peor d e los casos o se utilicen
de manera ineficiente en otros tantos.

La introducción de variables económicas al análisis del Derecho ha producido un cisma en la

tradicional forma de interpretar nuestra disciplina. Mientras que el Derecho, ante un problema
concreto muestra distintas soluciones, independientemente del costo de aplicación de cada una de
ellas, la economía te propone los costos de cada una de las soluciones, quedando a discreción del
operador del Derecho que o cual decisión toma. De esta forma, la toma de decisiones, al momento
de solucionar problemas se hace reduciendo al máximo los costos y logrando la maximización.

Analizar el Derecho desde el punto de vista económico, importa la utilización eficiente de los
recursos que el Derecho regula, procurando se máxima utilización. Sin embargo, los nuevos
tiempos y el avance de la ciencia y la tecnología han sumado al AED nuevas variables de análisis,
entre ellas las variables de la genética.

La genética, como variable de análisis del Derecho importa un adelanto importante, toda vez que
mediante la manipulación genética en los tres reinos naturales los plazos y los tiempos pueden
verse ampliamente superados, logrando con ello, por ejemplo vía inseminación artificial adelantar el
ciclo reproductivo de la especie y su consiguiente ingreso de los productos en el mercado de
intercambio económico.

En tiempos actuales el triunvirato, derecho, economía y genética merece una reflexión; reflexión que
nos permita arribar a nuevas formulas legales que deriven a su vez en formulas eficientes que
promuevan la mejor utilización de los recursos naturales, sin que ello signifique violentar los
postulados de la bioética y de los principios vectores del Derecho.

En sociedades altamente consumistas, en donde los recursos naturales son cada vez más escasos,
resulta preponderante utilizar los avances de la ciencia y la tecnología en el propósito de lograr la
obtención cada vez más de nuevos recursos artificiales que terminen satisfaciendo a las
necesidades propias de una sociedad consumista como la actual.

Nadie es ajeno a las diversas bondades que la genética puede proporcionarnos en nuestra vida
diaria. De hecho diversos artículos periodísticos y casos diarios nos ilustran al respecto.
Experimentos como la mejora en la calidad de semillas, la mejora de la carne que consumimos
todos los días a partir de tratamiento propios de la ingeniería genética y de la biotecnología entre
otras investigaciones tienen incidencia en la economía y la sociedad en su conjunto.

1
Derecho Genético

La mejora en los frutos y las carnes no solo diversifica la oferta exportable, sino que también
modifica la estacionalidad de los productos en los mercados en donde la demanda es cada vez más
permanente y sostenida. Los países de esta parte de la región, utilizando investigaciones genéticas,
logran aperturar sus mercados al exterior equilibrando de esta manera su balanza comercial, hasta
antes de la genética estructurada únicamente con materias primas.

De otro lado la genética a dado paso a la asunción de nuevos derechos como son los derechos
reproductivos, enarbolados por las minorías antes insatisfechas en su posibilidad de reproducción.
Asimismo la genética a propiciado cambios sustanciales en la nueva concepción de la asignación
de recursos, siempre escasos.

Hoy los seres humanos tienen en la genética una herramienta de desarrollo económico y social que
de ser utilizados de manera eficiente nos garantiza la sostenibilidad del crecimiento y del bienestar
económico. Sin embargo, el desarrollo tecnológico y genético también trae grandes desafíos para el
ser humano y su entorno.

Si gracias a la genética es posible hoy alterar lo natural, por ser la genética una herramienta artificial
no esta, por tanto, exenta de yerros. Yerros que pueden significar enormes costos para la
humanidad, pero que además puede significar la alteración irreversible del Medio Ambiente.

Ante esta amenaza el ser humano se halla en una encrucijada. Utilizar y desarrollar la genética para
el bienestar de la economía y la sociedad, asumiendo los pasivos que ello pueda causar o
simplemente desconocer avanzado hasta hoy, en aras de permanecer nuestro ecosistema
inalterable, es decir, con aquello ambientalmente tolerable.

En España por ejemplo los primeros cultivos transgénicos comerciales a gran escala aparecieron en
1996. A partir de ese año, en el que se plantaron 2,8 millones de hectáreas de cultivos GM, su
crecimiento fue espectacular, al contabilizarse tan sólo cuatro años después 44,2 millones de
hectáreas. Del total de hectáreas con cultivos GM destacan las dedicadas a la soja (58% del total),
seguido de maíz (23%), algodón (12%) y colza (6%).

En la actualidad, el sector agroalimentario español, en el que se incluyen las actividades

agropecuarias junto con la industria de la alimentación y bebidas, tiene un elevado peso en el
conjunto de la economía española, en términos de gasto, producción, rentas, empleo y comercio
exterior.

Así, según la Contabilidad Nacional de España (INE) en 1996 el gasto de los españoles en
alimentos y bebidas ascendió a 8,74 billones de pesetas, lo que representa el 19,2% de los gastos
totales. A esa cantidad hay que sumar el valor de los alimentos consumidos en “restaurantes y
cafés” por un importe de 2,37 billones de pesetas. Por su parte, las rentas generadas en el sector
agroalimentario ascendieron a 5,79 billones de pesetas, cantidad que representa el 8% del PIB
español. En cuanto al empleo generado, los 1,46 millones de puestos de trabajo equivalentes a
tiempo completo representan el 11% del total nacional.

A su vez, las exportaciones agroalimentarias durante los últimos años han registrado un importante
crecimiento, hasta alcanzar en la actualidad los 1,4 billones de pesetas, lo que representa el 14% de

2
Derecho Genético

las exportaciones totales. A diferencia de lo que ocurre con la mayor parte de las categorías de
productos, durante los últimos años se registra un saldo comercial positivo y la tasa de cobertura
(exportaciones/importaciones) del comercio agroalimentario toma un valor aproximado de 1,2, lo
que pone de relieve la competitividad del sector agroalimentario español y la especialización
española en estas actividades.

A través de la Tabla input-output de la economía española elaborada por el INE para 1995 podemos
conocer el origen de los productos utilizados por el sector agroalimentario, así como los principales
destinos de los mismos: Las necesidades de productos agrícolas y ganaderos en 1995 se cifraron
en 5,4 billones de pesetas, de los que el 85% fueron producidos en el interior, mientras que el
restante 15% se corresponde con importaciones. Una parte significativa de las importaciones son
cereales pienso y otros productos necesarios para la alimentación del ganado, ya que España
padece un déficit crónico de estas materias primas. La mayor parte de la producción agrícola y
ganadera se destinó a la industria transformadora (70%), mientras que el consumo final absorbió un
14% y las exportaciones un 15%, al tiempo que un 0,8% se destinó a incrementar los stocks.

Por su parte, la oferta interna de productos de la industria de la alimentación y bebidas fue de 10,5
billones, de los que 9,3 billones fueron producción interna (89%), mientras que las importaciones
ascendieron a 1,2 billones de pesetas (11%). Entre los destinos de esta producción destaca el
consumo de los hogares (42%), la hostelería (21%), otros usos industriales (22%) y las
exportaciones (8%).

A la luz de los resultados anteriores, resulta evidente el papel clave del complejo agroalimentario en
el conjunto de la economía española, hasta el punto de que es el segundo sector productivo por su
contribución al PIB español y continúa siendo la principal partida de gasto de los españoles, a pesar
del declinar que ha experimentado, en términos relativos, desde los años setenta.

Como vemos el desarrollo de la genética en el agro ha sido de vital importancia para la economía
española, sin embargo esto es solo una parte de las bondades de la genética en este campo o
sector de la economía, como veremos más adelante la genética supone ingresar a otros sectores
económicos productivos.

2. Plan de Aprendizaje Nº 07

2.1. Contenidos analíticos.

2.1.1. Fundamentos económicos para el desarrollo de la Genética.

Antes de ingresar al análisis de los fundamentos económicos para el desarrollo de
la genética, conviene hacer algunas precisiones sobre economía. La Economía es
una ciencia porque:

• Sus leyes generales han sido obtenidas a través de métodos científicos.

• Corresponde al grupo de las ciencias sociales.
• Tiene dentro de su objeto de estudio al hombre.

Para algunos teóricos la economía es:

3
Derecho Genético

• La economía estudia al hombre en su búsqueda de solución al problema

económico (qué hace, qué crea, cómo se comporta en esa búsqueda.)
• Estudia la forma en que el hombre utiliza sus recursos, que son escasos,
para satisfacer sus necesidades que son ilimitadas.
• Estudia la forma en que se producen (utilización de los recursos),
distribuyen (a través del sistema mercados) y consumen los bienes
(satisfaciendo necesidades).
• "Es la ciencia que trata de satisfacer las necesidades humanas a través de
bienes escasos."
2.1.2. El problema económico.
El problema económico es la paradoja que hay entre la cantidad limitada de
recursos y la ilimitada cantidad de necesidades que tienen que resolver.

2.1.3. Divisiones de la economía.

La economía está dividida en dos grandes ramas:

• Microeconomía: hablaremos de comportamiento de agentes económicos

individuales, p.ej.: cómo se comportan las economías domésticas, es decir, una
familia o un individuo. El comportamiento de un mercado, o de un producto en
específico (el mercado del azúcar, del tabaco, etc.), o una empresa.
Macroeconomía, para que todas esas partes se interrelacionen en armonía. La
macroeconomía estudia el comportamiento de todas esas partes individuales
juntas en un todo. Se hablará del nivel global de producción (Producto Nacional,
PIB, etc), nivel general de precios, la balanza de pagos. Es decir, problemas
generales, la economía en su conjunto. A nivel macroeconómico estamos
hablando de grandes agregados.
• Microeconomía hablamos de partes individuales que forman parte de ese todo.
No existe microeconomía sin macroeconomía y viceversa. Es decir, ambas se
complementan.

2.1.4. Economía y Recursos Naturales.

Buscar la manera de producir eficientemente para satisfacer en la mayor medida las
necesidades. Cuando hay crecimiento en una economía, es que puede producirse
más. Tenemos que hacer frente a unas necesidades ilimitadas con ciertos recursos
que son escasos, entonces estos recursos tienen que ser utilizados eficientemente.

Cuáles son los recursos?

Según la clasificación tradicional se han clasificado en tres grupos:

• El trabajo.
• Tierra (recursos naturales).
• Capital.

Pero hay otra clasificación que dice que los recursos son 4:

4
Derecho Genético

• trabajo,
• tierra,
• capital y
• capacidad empresarial (el conocimiento). Digamos que el conocimiento es un
recurso básico en sociedades modernas.

La capacidad empresarial es utilizada para combinar en proporciones adecuadas

los recursos en las unidades productivas (fábrica de harina, de zapatos). Organizar
la capacidad de producción.

Al conocimiento se le da cada día más importancia. Se dice que en el futuro el

conocimiento será el recurso productivo esencial.

Tierra: son los recursos naturales: todo lo que existe en la naturaleza y que
puede ser aprovechado para producir bienes necesarios.

Trabajo: es el esfuerzo realizado por un individuo encaminado a la

producción de bienes económicos (físico o intelectual en la 1ra
clasificación). Es decir, producir para el mercado. "El trabajo es esfuerzo
humano retribuido que incrementa la utilidad de los bienes." Lucio Casado.

Una actividad humana, para que se considere trabajo desde el punto de

vista económico, debe ser retribuida. Al ser retribuida, excluye el juego, los
trabajos forzosos y las actividades sociales.

Trabajo: esfuerzo realizado por el hombre sin incluir el trabajo intelectual

(en la 2da clasificación, porque el trabajo intelectual lo clasifican aparte en
la capacidad empresarial).

Capital: Es un recurso económico limitado que sale de alguna unidad

productiva (trabajo). Recursos económicos susceptibles de reproducirse.
Capital en ningún momento se refiere a dinero. El dinero no es factor de
producción; con el dinero obtenemos el capital que sí es factor de
producción (maquinarias, herramientas, construcciones, carreteras, etc.) A
diferencia de los recursos naturales, el capital tiene que salir de alguna
unidad productiva (para producir capital se requieren de todo tipo de
recursos productivos). El capital es producido por el hombre.

El objetivo del capital es ayudar al hombre en la producción de otros bienes

y servicios.

Es cualquier bien que sea producido el hombre en el seno de alguna unidad

productiva, y que tenga la finalidad de producir otros bienes o servicios.

Todo bien llamado capital es un bien final. El capital no se usa para

satisfacer directamente las necesidades de los individuos. Todos los bienes

5
Derecho Genético

y servicios que se producen en una economía durante un período

cualquiera pueden clasificarse en dos grandes grupos: finales e
intermediarios.

Finales: aquellos que ya están totalmente terminados, han pasado por todo
el proceso de transformación. Ya están listos para su uso y destino final.
Estos tienen dos posibles destinos finales: el consumo y la inversión. Los
bienes finales que satisfacen directamente las necesidades del individuos
son los de consumo.

Los bienes de consumo pueden separarse en dos grupos:

• Duraderos: son los que duran muchos períodos para ser consumidos
en su totalidad. Ej: zapatos.
• No duraderos: todo lo que se consume rápido. Por ejemplo, los
alimentos.

Los bienes finales que no van a satisfacer necesidades de los individuos

sino que vana a formar parte de algún proceso productivo, esos son los que
llamamos bienes de capital.

Hay bienes que de acuerdo al uso que se les de pueden ser bienes de
consumo o intermedios.

Por ejemplo, la sal: cuando la utilizo para preparar comida en mi casa es un

producto de consumo (porque no va a comercializarse en el mercado).
Ahora bien, si tengo un restaurante y utilizo la sal para preparar la comida
que vendo en él, entonces es un bien intermedio. Lo mismo pasa con el
arroz. A pesar de que en mi casa lo transformo, es un producto final de
consumo, porque lo transformo para consumirlo en mi casa.

Intermedios o intermediarios: aunque sean el producto final de una fábrica,

no están listos para su uso final, necesitan seguir siendo procesados para
poder usarse en su destino final. No son de consumo, ni de capital.

Los bienes son tangibles y satisfacen necesidades. Los servicios no son

tangibles y satisfacen necesidades.

Otra confusión que hay es entre los bienes de consumo duradero y el

capital: Lo que los diferencia es el uso que se les da. Los bienes de
consumo son utilizados para satisfacer directamente necesidades. Los
bienes de capital son utilizados para producir otros bienes que van luego al
mercado. Ej: una nevera en mi casa es de consumo duradero; en mi
cafetería es capital.

6
Derecho Genético

Industria: es el conjunto de empresas que hacen una misma cosa. Todos

los recursos económicos son escasos, incluyendo el trabajo, aunque no lo
parezca.

2.1.5. Fundamentos sociales para el desarrollo de la Genética.

Siendo el derecho, una forma de control social y siendo que la genética tiene
incidencia en el ser humano y por lo tanto en la sociedad es importante entonces
que se fundamente la necesidad del desarrollo de la genética y su influencia en la
persona humana.

Para el derecho, la interrogante, acerca del inicio de la vida humana siempre a

estado en discusión. Diferentes posturas al respecto han surgido. Posturas
provenientes de distintos enfoques. Disciplinas como la embriología, fisiología,
biología y la genética han intentado explicarnos tamaña institución.

Respecto de la interrogante del inicio de la vida, Juan Ramón Lacadena, ha dicho

que el problema debe de analizarse a la luz de dos cuestiones fundamentales: i.
Cuándo empieza la vida; y ii.- Cuándo esta vida que se ha iniciado es
individualizada. En este contexto es importante señalar tres aspectos relacionados con
todo proceso biológico en general y con el proceso de desarrollo en particular:

• El primer aspecto es el de la continuidad, que imposibilita distinguir con exactitud

el "antes" y el "después". Es decir, distinguir entre los estadios o las etapas del
proceso natural de la vida y su formación.
• El segundo aspecto hace referencia, sin embargo, a que la continuidad de los
procesos biológicos es compatible con la emergencia instantánea de propiedades
nuevas cualitativamente diferentes a las existentes en un momento anterior.
• El tercer aspecto referido a que el todo biológico no es igual a la suma de las
partes, indicando con ello el riesgo de la aplicación del reduccionismo en Biología.

Consideraciones a parte. La urgencia de precisar jurídicamente el inicio de la vida

esta dado por la protección que se le debe brindar al fruto de la concepción dentro o
fuera del seno materno. De este modo se logrará una adecuada protección al
nasciturus.

Recordemos que el nasciturus o conocido como “embrión ex útero” no implantado,

ha importado diversas opiniones acerca de su naturaleza jurídica. Para unos por ser
un producto no anidado carece de las condiciones para un desarrollo auspicioso,
por lo que no debe recibir protección jurídica, dado que no es vida humana. Sin
embargo, otros sostienen que independientemente de la técnica que a la que debió
su origen, merece protección jurídica como sujeto de derecho que es.

Para Enrique Varsi Rospigliosi, el tema es claro. Si la vida se inicia con la

concepción, independientemente del medio empleado para tal fin, el embrión ex
útero o nasciturus es digno de protección legal. Nosotros suscribimos esta

7
Derecho Genético

conclusión. La suscribimos por ser el producto el inició de la vida, recordemos que

este proceso que se inicia con la concepción es irreversible.

8
Derecho Genético

SESIÓN DE APRENDIZAJE Nº 08

DAÑO A LA PERSONA HUMANA

DAÑO GENÉTICO

2. Plan de Aprendizaje Nº 08

2.1. Contenidos analíticos.

2.1.1. Supuestos del “Daño a la Persona”.

Tenemos la convicción que sólo es posible encontrar el sentido del derecho y, por
consiguiente, de todas y cada una de las instituciones jurídicas, si conocemos más y
mejor al ser humano. ¿Qué podemos saber del derecho si desconocemos o
conocemos insuficientemente la estructura y maneras de ser de su creador,
destinatario y protagonista: el ser humano ?. El derecho es creado por el hombre para
el hombre. Por ello, es poco lo que podamos aprehender en cuanto al significado del
“daño a la persona” y, más específicamente del daño al “proyecto de vida”, si no
indagamos sobre el ser del hombre. En ausencia de tal indagación, consideramos que
el tratamiento del tema carecería de un adecuado sustento en la realidad, por lo que
pecaría de superficial e inconsistente. Un estudio que ofrece esta falencia es aquel que
se desenvuelve tan sólo en el nivel de la dogmática jurídica. Y, bien sabemos, que ella
requiere del ineludible apoyo y soporte de la teoría general del derecho y de la
jusfilosofía, en su caso.

El desarrollo teórico a nivel de la doctrina y el tratamiento jurisprudencial del “daño a la

persona” es el resultado de un fatigoso y explicablemente lento proceso -que aún está
abierto- de búsqueda de mayores precisiones. Los estudios del tema se inician
preliminarmente en la década de los años setenta del siglo pasado. El proceso conlleva
una nueva visión del hombre y, consiguientemente, del derecho por él creado. Como
ocurre tratándose de cualquier institución jurídica, penetrar en la cuestión propuesta
tiene, lo reiteramos, como indispensable presupuesto el conocimiento del ser humano.
Es decir, del ente que sufre el daño cuyas consecuencias debemos reparar
razonablemente.

Conocer a la persona humana supone comprenderla para valorarla de acuerdo a su

peculiar estructura y dignidad. Es así que un mayor y mejor conocimiento del ser
humano, suministrado por la filosofía, permitió a los juristas, durante las últimas dos
décadas del siglo XX, iniciar el proceso destinado a protegerla cada vez más adecuada
y eficientemente. De ahí que ante la exigencia de tutelar preventiva, unitaria e
integralmente a la persona cabe preguntarse ¿cómo se puede proteger a un ente que
se desconoce o sobre el que se poseen escasas referencias ?. Conocer más y mejor al
ser humano, hasta donde ello es posible desde que se trata de un ser radicalmente
libre, es el necesario presupuesto para el desarrollo de la disciplina jurídica. Y,
evidentemente, del daño a la persona. ¿ Cómo podemos establecer una justa
indemnización si carecemos de precisión sobre el valor de aquel aspecto del ser
humano que se ha dañado así como de las repercusiones que ese daño ha causado
en su estructura de ser viviente ?.

1
Derecho Genético

El proceso de descubrimiento - o redescubrimiento - de lo que es y significa el ser

humano encuentra su más firme punto de partida en el Cristianismo que, para explicar
el pecado, concibe al hombre como un ser libre de decidir sobre su salvación o su
perdición. Si el hombre es hecho a imagen y semejanza de Dios, el Ser Supremo es la
fuente de esa libertad. Al Cristianismo se le debe también haber sentado las bases
para la conceptualización del hombre como persona. No obstante lo expresado, esta
fundamental concepción cristiana sobre la libertad en que consiste el ser humano no
trasciendió, como debiera, al campo filosófico. Prueba de ello es que Boecio, en el
siglo VI d.C., se refiere a la persona como una “substancia indivisa de naturaleza
racional”. Esta restringida concepción del hombre persiste, lamentablemente, hasta
nuestros días. Ella sirve de sustento a una comprensión eminentemente racionalista
del hombre y del derecho. Es así que, desde esta perspectiva, el derecho se reduce a
ser tan sólo “un conjunto de normas”.

En diversos centros de enseñanza secundaria - e inclusive universitaria - se sigue

definiendo al ser humano como “un ser racional”. Según esta tradicional posición es la
razón, y no la libertad, la que distingue al ser humano. Dentro de esta perspectiva, es
la razón, y no la libertad, la que lo diferenciaría de los demás seres, especialmente de
la especie de los animales mamíferos a la que pertenece el hombre. Hemos dudado
siempre que ello sea enteramente exacto, sobre todo cuando observamos el
comportamiento de otros mamíferos que, como el chimpancé, el delfín, el caballo o el
perro, parecieran poseer un cierto grado de racionalidad. Presagiamos que en el curso
del desarrollo de los estudios científicos esta situación se aclarará suficientemente al
efecto de que no exista duda alguna sobre lo que presumimos con cierto fundamento.
En la actualidad los científicos que estudian al chimpancé parecieran rubricar la tesis
expuesta. Al menos, el genoma del chimpancé así lo delata al estar emparentado con
el del ser humano en un 98%.

De lo brevemente expuesto podemos concluir, con Patrizia Ziviz, que el cambio radical
de perspectiva en torno al derecho y a la persona humana obliga “a profundos
repensamientos acerca de la función del juez o, más genéricamente, del jurista: ayer
empeñado a revisar leyes y repertorios, hoy llamado a preguntarse, antes de todo, qué
cosa es el hombre”. Las expresiones de la investigadora de la Universidad de Trieste,
vertidas en 1994, confirman la tesis que venimos sosteniendo en los últimos treinta
años. Qué cosa sea el hombre, en cuanto víctima para el derecho, es la cuestión que
debe hoy ocupar preferentemente la atención del jurista a fin de que sus conclusiones
y aplicaciones normativas guarden consonancia con la realidad del sujeto que se
proponen proteger. Debemos desterrar la imagen que considera al derecho como un
castillo normativo habitado por fantasmas. El derecho es, primariamente, una
comunidad humana que vivencia valores, a partir de lo cual crea normas jurídicas
consuetudinarias o legales.

2.1.2. El daño a la persona en la doctrina jurídica contemporánea.

2.1.2.1. Categorías del daño en general.

El tema referente al daño a la persona, por su radical importancia, captó
nuestro preferente interés desde la década de los años 80 del siglo XX. De ahí
que le hayamos dedicado al asunto varios trabajos monográficos los que han

2
Derecho Genético

sido publicados en el Perú y en el extranjero. En ellos hemos incidido sobre

diversos aspectos de esta novedosa como apasionante materia.

Consideramos que antes de afrontar la compleja como rica temática del daño a
la persona debemos formular una breve referencia sobre las categorías que
presenta el daño en general. Al respecto, estimamos conveniente precisar que,
desde nuestro punto de vista, el daño puede ser apreciado desde dos distintos
planos, no obstante que entre ellos exista una relación esencial. Cabe, así,
distinguir, de una parte, el daño en función de la calidad ontológica del ente
dañado, es decir, en atención a su naturaleza. De la otra, cabe referirse al
daño en cuanto a las consecuencias que dicho daño ha ocasionado en el ente
dañado. Evidentemente, no hay daño sin consecuencias.
En atención a la calidad ontológica del ente que sufre las consecuencias del
daño puede diferenciarse claramente dos tipos de daños: uno que podemos
designar como subjetivo ( o “daño a la persona” ) y otro que denominamos
objetivo ( o daño a las “cosas” ). El daño subjetivo es el que incide sobre el
sujeto de derecho, que no es otro que el ser humano. Se le conoce
generalmente bajo la denominación de “daño a la persona”. De ahí que pueda
utilizarse, indistintamente, las expresiones de “daño subjetivo” o “daño a la
persona”. Ambas apuntan al ser humano. A un ser humano que se despliega
existencialmente en un proceso ininterrumpido desde su concepción hasta su
muerte.

El daño objetivo, por el contrario, es aquel que recae sobre lo que no es el ser
humano, es decir, sobre los entes que se hallan en el mundo, que son los
objetos conocidos y utilizados por el hombre.

En un segundo plano cabe distinguir otras dos categorías de daños, ya no en

función de la naturaleza misma del ente dañado, sino en cuanto a las
consecuencias o perjuicios derivados del evento dañoso. Estas consecuencias
pueden ser resarcidas en dinero cuando la naturaleza del ente lo permite, es
decir, cuando es dable que dichas consecuencias se cuantifiquen
dinerariamente, en forma directa e inmediata o, en su defecto, cuando el objeto
dañado puede ser sustituido por otro similar. De ahí que se designe a este
daño como daño patrimonial o extrapersonal, como debería llamársele para
dar preeminencia a la persona.

De otro lado, atendiendo a la calidad ontológica del ente dañado, existen casos
en que no es posible otorgar a la víctima una indemnización directa e
inmediata en dinero como consecuencia del daño sufrido. La naturaleza misma
del ente dañado no lo permite. En esta peculiar situación la reparación no
posee el carácter compensatorio que tiene cuando se trata del daño objetivo
sino que ella será meramente satisfactiva. En otros términos, en ciertos tipos
de daños al ser humano - concebido o persona natural - .es del todo
impracticable fijar una indemnización en dinero a título compensatorio, desde
que nos encontramos frente a aspectos del ser humano que no tienen una
traducción directa e inmediata en dinero. Ello, en cuanto no están en el
comercio de los hombres, no son objeto del tráfico comercial. En este último

3
Derecho Genético

caso nos hallamos ante un daño que solemos denominar, indistintamente,

como daño “no patrimonial”, extrapatrimonial o, mejor aún, “personal”.

Las dos posibles diversas distinciones del daño sintéticamente expuestas en

precedencia, es decir, en función de la naturaleza del ente dañado o aquella en
atención a las consecuencias o perjuicios derivados del daño, tienen una
importante incidencia en lo que concierne a la valorización y liquidación del
daño y a la consiguiente fijación de la correspondiente indemnización.. En
efecto, la naturaleza del ente dañado, ya sea el ser humano o las cosas, en su
caso, determina criterios y técnicas indemnizatorias totalmente diferentes. No
es lo mismo causar un daño a un ser humano, ya sea en su libertad, en su
vida, en su honor o en su intimidad, que causar un daño a un automóvil o a
una cosa cualquiera. Los criterios y las técnicas indemnizatorias, repetimos, no
son las mismas en ambos casos. Ellas deben adaptarse necesariamente a la
naturaleza del ente dañado. Cada tipo de ente exige, por consiguiente, un
tratamiento indemnizatorio diverso en atención a su peculiar calidad ontológica.

En síntesis, dicho tratamiento está en función de la calidad ontológica del ente

dañado.

2.1.2.2. Nueva sistematización del daño a la persona.

Refiriéndonos específicamente al daño subjetivo o daño a la persona cabe
sistematizarlo, teniendo en consideración la especial naturaleza bidimensional
del ser humano, en daño psicosomático y daño a la libertad o proyecto de vida.
Ello, como está dicho, en cuanto el ser humano es una unidad psicosomática
sustentada en su libertad. Libertad que es el núcleo existencial de la persona.
Por consiguiente, el daño a la persona puede incidir en una u otra de dichas
dimensiones del ser humano o comprometer a ambas. De ahí que se justifique
la sistematización propuesta. Ella se sustenta en la realidad y es útil para una
mejor y más adecuada reparación de todos y cada uno de los daños que se
puedan causar a la persona.

La sistematización del daño subjetivo o “daño a la persona” tiene como

primordial finalidad mostrar, lo más clara y didácticamente posible, los diversos
aspectos del ser humano que pueden ser lesionados como consecuencia de
un evento dañoso, así como determinar, en cada caso, los criterios y las
técnicas de indemnización adecuadas a las circunstancias. Ello permite
valorizar independientemente las diversas consecuencias de los daños
originados a la persona teniendo consideración el aspecto o los aspectos del
ser humano que han sido dañados.

Como expresáramos en precedencia, el daño a la persona puede distinguirse

en daño psicosomático y daño a la libertad. El daño psicosomático es aquel
que, como su nombre lo pone en evidencia, incide en algún aspecto de la
unidad psicosomática constitutiva del ser humano. Se puede lesionar
cualesquiera de los múltiples aspectos que componen o integran esta
inescindible unidad, ya sea que el daño afecte directa y primariamente al soma
o cuerpo o que lesione primaria y directamente a la psique. Está demás decir

4
Derecho Genético

que, siendo el ser humano una inescindible unidad psicosomática, todo lo que
agravia al soma o cuerpo repercute, en alguna manera y medida, en la psique
y, a su vez, todo lo que lesiona la psique se refleja, también de alguna manera
y en cierta medida, en el soma o cuerpo. Desde este punto de vista el daño
psicosomático puede distinguirse en daño somático y daño psíquico,
dependiendo de aquello que primaria y principalmente ha sido objeto del daño.
Es evidente que se pueden lesionar simultáneamente diversos aspectos de la
unidad psicosomática.
2.1.2.3. Daño psicosomático.
Como se ha señalado, son múltiples los aspectos del ser humano que pueden
ser objeto de una lesión generada por el evento dañoso. En lo que se refiere al
daño psicosomático cabe hacer una distinción entre la lesión sufrida,
considerada en sí misma, y las múltiples consecuencias que la lesión produce
en la existencia, es decir, las repercusiones que ella origina en el bienestar o la
salud de la víctima.. A la lesión, estimada en sí misma, se le ha designado
alguna vez como daño-evento y, a sus efectos, como es obvio, como daño-
consecuencia.

a. Daño biológico.
Un sector de la doctrina que se ha ocupado del daño a la persona
identifica la lesión con la expresión de “daño biológico”. Daño biológico
es, por consiguiente, la lesión en cuanto tal. Es decir, un golpe, una
herida, una fractura, un trauma, una mutilación, etc. En el curso de
este trabajo adoptamos la designación de “daño biológico” para
referirnos a la lesión en sí misma y de “daño a la salud” para designar
las consecuencias o perjuicios causados al bienestar integral de la
persona que pueden ser generados por una o más lesiones.

El daño biológico, en cuanto lesión en sí misma, como está dicho,

acarrea una serie de consecuencias que afectan la vida misma de la
persona, que modifican sus hábitos, que le impiden dedicarse a ciertas
actividades de su vida ordinaria, es decir, en una palabra, afectan su
bienestar. A este daño que, como se ha señalado, se le conoce con la
expresión de “daño a la salud”, se le otorga una significación más
amplia y comprensiva de lo que ordinariamente se mienta con el
restringido concepto de “salud”, es decir, con una noción que describe
la situación en la cual la persona carece de enfermedades. Como se
aprecia, el tradicional concepto de “salud” se construye a partir de una
negación.

b. Daño a la salud o al bienestar.

En la actualidad el concepto “salud”, de acuerdo a la definición que de
ella ofreciera en 1946 la Organización Mundial de la Salud, significa
bienestar. Por ello, el daño a la salud, derivado del previo daño
biológico, compromete, en cierta medida e intensidad, el bienestar
mismo de la persona. En otros términos, la salud - entendida como
ausencia de enfermedad - resulta ser un componente importante - más
no el único - del bienestar integral de la persona. De este modo, se ha

5
Derecho Genético

redimensionado el contenido del concepto “salud” al insuflàrsele una

más amplia comprensión. Es esta la significación de salud la que
adoptamos en el presente trabajo. Por ello, daño a la salud resulta
equivalente a daño al bienestar.

En la última década del siglo XX leímos en la revista Contratto e

impresa un artículo firmado por Patrizia Ziviz, antes referido, en el cual
se utilizaba la expresión de “daño existencial” para referirse a los
reflejos negativos que se producen en la vida ordinaria de una persona
a raíz de una lesión sufrida. Como consecuencia de una lesión la
víctima se “encuentra impedida en el desenvolvimiento de una ( o más
de una ) de las actividades a través de las cuales se nutría la
dimensión existencial que le es propia” Es decir, se trata de
repercusiones personales o perturbaciones que afectan el diario existir.

Personalmente no estamos de acuerdo con utilizar la expresión de

“daño existencial” como equivalente a daño a la salud o daño al
bienestar Ello, en tanto el concepto de existencia tiene una más amplia
significación que aquella que es propia de las nociones de salud o
bienestar. La existencia comprende todo lo atinente a la persona, a su
discurrir temporal. La persona existe, y ello supone incorporar en esta
situación todo lo que es inherente a la persona, no sólo su salud. Las
manifestaciones existenciales desbordan las fronteras del concepto
salud o bienestar. En todo caso podríamos referirnos al “bienestar
existencial” como una de las manifestaciones de la existencia
personal. Daño existencial equivaldría, en consecuencia y según
nuestro punto de vista, a “daño a la persona”.

El daño a la salud, de conformidad con lo expuesto compromete, por

consiguiente, el estado de bienestar integral de la víctima. El concepto
“bienestar”, como se ha apuntado, tiene una muy amplia significación.
Carecer de bienestar supone un ostensible déficit en la calidad de vida
de una persona en relación con el nivel que tenía antes de producirse
el daño. La persona, a consecuencia de la lesión sufrida, ve afectadas
sus normales actividades, ya sean ellas afectivas, de relación social,
familiares, laborales, sexuales, recreativas u otras. Se comprometen
así aquellas actividades “del tiempo libre y de relajamiento y, por
consiguiente, aquellos perjuicios a la vida sexual, a la integridad del
aspecto exterior y, más genéricamente, a las relaciones sociales
tradicionalmente encuadradas en el llamado daño a la vida de
relación”. El concepto de “daño a la salud” engloba, de este modo, las
consecuencias de una serie de daños que, paulatinamente, fueron
puestos en evidencia por la jurisprudencia comparada, como es el
caso de las expresiones de daño estético, daño sexual, daño a la vida
de relación, entre otros. Todos ellos se encuadran dentro del concepto
genérico de daño a la salud o daño al bienestar.

6
Derecho Genético

El daño a la salud puede generar, predominantemente, consecuencias

centradas en el aspecto somático de la persona o, prevalentemente,
en su psiquismo. Una lesión al cuerpo, como una notoria herida en la
cara o la pérdida de un genital, acarrea consecuencias de ambos
órdenes pues no sólo afectan la vida de relación o hacen que un
órgano sea impropio para su función, sino que este déficit de
bienestar, calificado predominantemente como somático, tiene también
repercusiones de orden psíquico, de diverso grado e intensidad. Es
decir, que tales repercusiones pueden expresarse a través de un daño
emocional, pasajero o transitorio, designado tradicionalmente como
“daño moral”, o pueden derivar en un trastorno mental, en una
patología psicológica. Que puede llegar a ser duradera. En el daño al
psiquismo se evidencian consecuencias de diverso grado e intensidad.

c. Daño al proyecto de vida.

El daño a la libertad supone un previo daño psicosomático. Este último
daño puede incidir, en diverso grado, en la libertad, ya sea en su
dimensión subjetiva como en su expresión objetiva o fenoménica, es
decir, en el ejercicio mismo de la libertad en la vida social. La primera
situación puede calificarse como un “caso límite”, pues lo que se
impide como consecuencia de un previo daño psicosomático es que la
persona, por una pérdida de conciencia de diversa duración, no pueda
“decidir” por sí misma. Por consiguiente, está privada de transformar
esta potencia - que es la libertad en cuanto núcleo existencial – en
acto, es decir, en ejercicio fenoménico de la libertad en cuanto
“decisión”. En otros términos, el daño causado impide a la persona
convertir su íntima decisión en una cierta conducta o comportamiento.
En este caso, sin embargo, no puede aludirse a una “pérdida” de la
libertad, ya que ello sólo ocurre con la muerte, sino más bien a la
imposibilidad temporal de decidir por sí mismo. Esta imposibilidad de
decidir por sí mismo puede presentarse en un estado de coma,
diagnosticado como irreversible, por lo que será improbable que la
persona recupere su capacidad de decisión inherente a la libertad.

La expresión más frecuente de lesión a la libertad es la que incide en

su ejercicio. Este peculiar daño se manifiesta o tiene como
consecuencia una frustración en cuanto al ejercicio fenoménico de una
decisión o elección de la persona en cuanto a su futuro, a su destino. A
este tipo de daño se le conoce como “daño al proyecto de vida”.

Se designa como “proyecto de vida” el rumbo o destino que la persona

otorga a su vida, es decir, el sentido existencial derivado de una previa
valoración. El ser humano, en cuanto ontológicamente libre, decide
vivir de una u otra manera. Elige vivenciar, preferentemente, ciertos
valores, escoger una determinada actividad laboral, perseguir ciertos
valiosos objetivos. Todo ello constituye el “proyecto de vida”. Lo que la
persona decide hacer con el don de su vida.

7
Derecho Genético

En un trabajo publicado en 1985 - en el que se trató el tema por

primera vez en la literatura jurídica -, al referirnos al daño al proyecto
de vida, remarcábamos que el daño al ser humano “en su más honda
acepción es aquel que tiene como consecuencia la frustración del
proyecto de vida de la persona”. Señalábamos en aquella oportunidad
que el daño al proyecto de vida “es un hecho de tal magnitud que
truncaría la realización de la persona humana de acuerdo a su más
recóndita e intransferible vocación”. Considerábamos, además que,
extrañamente, “este radical aspecto del daño a la persona y sus
efectos no han sido debidamente considerados por la doctrina por
nosotros conocida, la que, en todo caso, lo cataloga como un daño que
afecta alguno de los derechos de la personalidad”. Intuíamos, de este
modo, lo que en aquel entonces designamos como “daño al proyecto
de vida” y que, después de una década y media ha alcanzado ciertos
importantes desarrollos y, sobre todo, aplicación jurisprudencial. Es
decir, ha ingresado al derecho vivo, lo que significa su reconocimiento
como una realidad que el derecho no puede soslayar dentro de una
concepción humanista del hombre y de la vida.

Si bien la persona proyecta en cuanto es un ser ontológicamente libre

y temporal, no todos los proyectos que se propone constantemente en
el diario existir tienen la calidad que es inherente al único y radical
“proyecto de vida”. El proyecto de vida, a diferencia de todos los
demás proyectos que el ser humano se propone en su diario discurrir
existencial, es aquel que tiene que ver con el destino mismo de la
persona. En él se juega su futuro, su realización personal plena, de
acuerdo a su personal vocación.

Un daño psicosomático puede afectar, en cierta medida, la plena

ejecución del proyecto de vida. La persona puede verse impedida de
realizar a plenitud lo que, por ser libre, “decidió ser” o tan sólo ver
menoscabada tal realización. La persona, en un caso límite, como
derivación de un daño al proyecto de vida puede ver frustrada su
propia realización existencial. El trastrocamiento o frustración del
proyecto de vida puede comprometer en diverso grado e intensidad,
según los casos, el futuro de la persona. “Dejar de ser lo que se
proyectó ser” puede tener como consecuencia que la vida de la
persona pierda “su sentido” al no poder continuar vivenciando, con la
misma intensidad, los valores que signaron su proyecto existencial y
que, posiblemente, llegaron a justificar su razón de existir.

El “proyecto de vida” se sustenta en la propia calidad ontológica del ser

humano, en su propia naturaleza. Sólo el ser humano es capaz de
“proyectar su vida” ya que ello sólo es posible tratándose de un ser
“libre” y, a la vez, “temporal”. La persona humana, como se ha puesto
de manifiesto, es un ser libre, ontológicamente libre. La libertad es su
centro espiritual, su núcleo existencial. El ser humano es, así mismo,
un ser temporal en cuando su existir tiene un comienzo y un fin

8
Derecho Genético

“existencial” dentro del tiempo “universal”. Cada ser humano posee,

por ello, su tiempo “existencial”, su alfa y su omega. El tiempo es
inherente al ser humano, por lo que puede sostenerse que así como el
ser humano es libre es también temporal. Por ello Zubiri afirma que “el
tiempo no es una pura sucesión, sino un ingrediente de la constitución
misma del espíritu”. La persona, temporalmente, es un pasado, un
presente y un futuro. El “proyecto de vida” se decide en el presente,
sobre la base de la experiencia acumulada en el pasado, pero se
proyecta al futuro. El pasado, como anota Zubiri, “sobrevive bajo forma
de estar posibilitando el presente, bajo forma de posibilidad”.

La trascendencia existencial del “proyecto de vida” ha sido puesta de

manifiesto, entre otros filósofos, por Jean Paul Sartre. Para el
pensador francés el ser mismo del hombre - que designa como el
“para sí”- está en el futuro, emergiendo del pasado. Su expresión es el
“proyecto”. De ahí que la existencia humana sea un constante
proyectar, lo que significa poner el ser del hombre en el futuro. De ahí
que el filósofo galo afirme que “el proyecto libre es fundamental, pues
que es mi ser”. Para Sartre el hombre es un ser escurridizo y
proyectivo, un ser que “tiene que hacer su ser”.

Podemos no estar de acuerdo - como en efecto lo estamos - con la

conclusión sartriana, que surge de su planteamiento existencial, en el
sentido que el ser humano “es lo que aún no es” desde que su ser está
en el “futuro”. Pero lo que es rescatable de su visión filosófica, al igual
de lo que sucede con Heidegger y otros pensadores de la primera
mitad del siglo XX, es su concepción del ser humano, como un ser
libre y temporal. Por ser libre y temporal el ser humano es proyectivo y,
para serlo, es estimativo, es decir, capaz de vivenciar valores. El ser
humano debe valorar para poder preferir “esto” sobre “aquello”. En
síntesis, ello es indispensable para decidir su “proyecto de vida”, para
decidirse frente a un abanico de opciones existenciales.

El daño al proyecto de vida es un daño actual, que se proyecta al

futuro. Es un daño cierto y continuado. Su más grave efecto es el de
generar en el sujeto, que ve afectado en su totalidad su proyecto de
vida, un vacío existencial por la pérdida de sentido que experimenta su
vida. Son muchas y diversas las consecuencias de todo orden, aparte
de la citada, que surgen como consecuencia de este singular daño al
proyecto de vida. La persona lesionada en cuanto al ejercicio de su
libertad se sume en un explicable estado de desorientación, de
depresión, de pérdida de seguridad y de confianza en sí misma, de
ausencia de metas, de desconcierto. La angustiosa situación que
envuelve a la víctima puede conducirla a la evasión a través de alguna
adicción a las drogas o, en un caso límite, puede llevarla al suicidio.

En otras situaciones, en las que sólo se produce un menoscabo al

proyecto de vida, la víctima puede no ver truncado totalmente su

9
Derecho Genético

proyecto existencial sino sólo experimentar desazón, grave

perturbación de su estado de bienestar, retardo en la ejecución de
dicho proyecto u otros efectos también graves y, tal vez, permanentes.

Para ilustrar un notorio caso de daño al proyecto de vida, recurriremos

a la persona de un consagrado pianista, en plena madurez, que es
víctima de un accidente automovilístico en el que, entre otras lesiones,
pierde varios dedos de su mano derecha lo que le imposibilita
continuar en su exitosa actividad.. En esta hipótesis debemos analizar,
independientemente, cada uno de los daños de los que ha sido víctima
la persona. La tendencia actual, como está dicho, considera que es
correcto valorizar y liquidar independiente y autónomamente cada uno
de los daños inferidos al ser humano. Para este efecto utilizamos como
referencia la nueva sistematización del daño a la persona que hemos
propuesto. En ello radica una de sus mayores ventajas.

En el ejemplo antes mencionado, advertimos que en cuanto a la

naturaleza del ente dañado se han dado, simultáneamente, tanto un
daño subjetivo o a la persona como un daño objetivo o a las cosas. El
primero incide en la estructura psicosomática, sustentada en la libertad
del ser humano pianista. El segundo lesiona un ente ajeno al ser
humano, situado en su mundo exterior, como es el automóvil de su
propiedad que ha resultado afectado a raíz del accidente al que nos
hemos referido en el ejemplo.

De otro lado, desde el punto de vista de las consecuencias del daño a

la persona comprobamos la existencia de aquellas de carácter
patrimonial, valorizables en dinero, representadas por el daño
emergente y por el lucro cesante. Ambos perjuicios se pueden
acreditar documentalmente. El daño emergente resulta ser el costo del
tratamiento médico, la hospitalización, las medicinas, los honorarios
médicos. El lucro cesante está constituido por los honorarios que ha
dejado de percibir el pianista en razón del daño sufrido. En el caso del
ejemplo, podría tratarse hipotéticamente de diez conciertos ya
contratados y programados que, en conjunto, bordearían los quinientos
mil dólares. Las consecuencias de estos dos tipos de daños se
resarcen con la entrega de dinero a la víctima del daño para cubrir
tanto los gastos en que se ha incurrido como lo que ha dejado de
percibir..

Entre los daños con consecuencias personales o extrapatrimoniales

debemos considerar cada uno de los daños a los que hemos hecho
referencia con anterioridad al tratar de la sistematización del daño a la
persona.. Es decir, debe valorizarse y liquidarse el daño psicosomático
y el daño a la libertad o al proyecto de vida. En cuanto al daño
psicosomático es posible, como se ha apreciado, distinguir el daño
biológico, es decir, la lesión considerada en sí misma, del daño a la
salud, que en su sentido más amplio es una pérdida o déficit en el

10
Derecho Genético

bienestar de la víctima. Estos son, sin duda alguna, los daños más
graves que se pueden causar a una persona, ya que sus
consecuencias pueden repercutir en el curso de su existencia.

Pero, sin duda, el daño más grave que se puede causar a la persona
es aquel que incide en su proyecto de vida. El truncamiento o
frustración del mismo, o su sólo menoscabo, tienen radicales
consecuencias en el existir mismo del sujeto afectado. En el caso del
pianista nos hallamos ante una situación límite desde que ya no podrá
ser más “un pianista”, actividad que otorgaba un sentido a su vida, una
razón de ser. El pianista “dejó de ser lo que había decidido ser”, por lo
que enfrenta un vacío existencial que será difícil de llenar con otra
actividad.

d. Reparación del daño a la persona.

Cada uno de los daños psicosomáticos causados a la víctima, como se
ha señalado, debe ser valorizado y liquidado independientemente.. El
daño biológico, constituido por la lesión considerada en sí misma - que
es, en el caso propuesto, fundamentalmente la pérdida de algunos
dedos de la mano derecha -, debe ser debidamente valorizado. Para
este efecto, en ciertos países desarrollados existen para determinadas
áreas o se hallan en proceso de elaboración lo que se designa como
baremos (o tablas de infortunios o tarifas indemnizatorias), que son
elaborados por grupos multidisciplinarios, compuestos por médicos,
jueces, abogados, psicólogos, economistas, aseguradores, entre otros.
En el referido proceso de confección de los baremos o tablas de
infortunios los grupos de trabajo tienen en cuenta tanto la
jurisprudencia existente sobre la materia como las condiciones
socioeconómicas del país y otros factores concomitantes.

En Francia cabe referirse a la Loi Badinter, del 5 de julio de 1985, que

en su artículo 26 considera el problema de la reparación de los daños
a la persona pero restringida a los accidentes de tránsito. En España
encontramos la disposición adicional octava a la Ley de Ordenación y
Supervisión de los Seguros Privados del 8 de noviembre de 1985 en la
que también se hace referencia a la reparación de los daños a la
persona sólo para el mismo sector al se contrae la ley Badinter. Es
interesante señalar que en ésta última ley se precisa que “bajo el
control de la autoridad pública, una publicación periódica rinde cuenta
de los resarcimientos determinados en las sentencias y en las
transacciones”. Esta publicación cumple una función informativa que
es valiosa dentro del proceso de evitar la anarquía en la reparación de
los daños a la persona.

La doctrina francesa lamenta, como es explicable, la ausencia de un

baremo, oficial o de hecho, para superar la anarquía y la arbitrariedad,
al decir de G. Viney. De otro lado, la publicación periódica antes
aludida carece de homogeneidad desde que en las sentencia dictadas

11
Derecho Genético

por ciertas Cortes se distinguen las diversas voces de daño a la

persona, como es el caso de los daños psíquicos, mientras que en
otras falta tal distinción y las reparaciones son globales, sin
especificación de los diversos daños ocasionados a la persona. La ley
francesa nos induce a pensar que la idea de una publicación periódica
de las sentencias que se producen en un determinado país sobre el
tema es de gran utilidad en el proceso de lograr una cierta uniformidad
en cuanto al monto de las reparaciones en relación con determinados
daños. Esta iniciativa puede ejecutarse aun sin que se cuente con un
baremo. La información en este campo, dada su novedad y las
incertidumbres reinantes entre los jueces, contribuirá a ir logrando con
el tiempo el propósito antes señalado. Ella constituirá una base de
referencia abierta al comentario y a la crítica en los países que no
cuentan con baremos, mientras que para aquellos otros que si los
tienen les servirá para actualizar los montos indemnizatorios de
acuerdo con la información recogida y analizada para otorgarle una
base científica.

En la ley española antes referida, contrariamente a lo que acontece en

Francia, donde el baremo tiene un carácter meramente indicativo,
presenta un modelo elaborado sobre la base de una limitación en la
indemnización del daño a la persona. La disposición adicional octava
de la mencionada ley determina que los daños a la persona se reparan
“dentro de los límites indemnizatorios” que se fijan en un anexo a la
ley. Esta limitación ha suscitado críticas en la doctrina, un sector de la
cual considera que es inconstitucional en tanto se opone la reparación
integral del “daño a la persona”. En este modelo predomina el factor de
uniformidad no dejando espacio para la flexibilidad que los jueces
requieren en la fijación de las consiguientes reparaciones de dichos
daños. Es decir, disminuye o desaparece el margen de equidad que
puede ser necesario en la reparación de tales daños.

En Italia un grupo de trabajo con sede en Pisa, que viene trabajando

arduamente desde los primeros años de 1990 del siglo pasado, ha
realizado un estudio sobre vastos repertorios de sentencias sobre
daño a la persona. Se constituyó un “Observatorio permanente de la
jurisprudencia en tema de daño a la persona” cuyos resultados se
publican periódicamente. De otro lado se viene trabajando, desde hace
un buen tiempo en la elaboración de un baremo de alcance nacional.
En Milán rige actualmente un baremo elaborado por la Corte y que es
de aplicación referencial en la localidad.

El 4 de junio de 1999 se presentó ante el Consej o de Ministros del

gobierno italiano un diseño de ley bajo la denominación de “Nueva
disciplina en el tema de daño a la persona”. En su artículo 1° se
precisa que se entiende por “daño biológico” la “lesión a la integridad
psicofísica, susceptible de comprobación médico-legal de la persona”.
Esta referencia es necesaria dada la falta de uniformidad de las voces

12
Derecho Genético

que se emplean para mencionar, en última instancia, el “daño a la

persona”. En su artículo 3°.1 se establece que “el resarcimiento del
daño biológico se determina sobre la base de los valores monetarios
uniformes indicados en el Cuadro Indicativo Nacional (TIN)”. En el
artículo 4° el Gobierno se compromete, dentro del año de entrada en
vigencia de la ley, a dictar los decretos que sean necesarios para
elaborar el TIN de acuerdo con los criterios fijados en el artículo en
referencia.

Los baremos, por lo general, no son de aplicación obligatoria sino

únicamente tienen una función referencial. Han sido creados con el
propósito de lograr, con el tiempo, una jurisprudencia uniforme en sus
respectivos países. Antes de su existencia la jurisprudencia era
anárquica dentro de cada país, lo que creaba desigualdades
intolerables. Si bien con explicable lentitud, el problema tiende a
superarse en países como Italia, Francia o España. Se trata de un
difícil proceso que implica en todos sus protagonistas un cambio de
mentalidad ante un evento que resulta novedoso. Se observa que cada
vez se hace más imperativo en el ambiente judicial la necesidad de
llegar a valorizaciones que reconozcan una base común tratándose de
una determinada y misma lesión. Así, cada dedo de una mano que
pierde la víctima como consecuencia de un daño tiene un determinado
valor dentro del baremo. El juez, a partir de ese valor, atendiendo a las
circunstancias del caso, puede elevar o disminuir la suma
indemnizable dentro de un margen justificado y razonable. Se lograría
así una flexibilidad dentro de la uniformidad.

Para la valorización del dedo de la mano de un ser humano los

baremos fijan un determinado valor para el mismo. El juez, partiendo
de este punto de referencia, puede aumentar el valor de la reparación
si el caso lo amerita. En principio, la suma fijada en el baremo parte del
principio que el valor de un dedo de la mano es igual para todos los
seres humanos. Sin embargo, este criterio - que se funda en la
igualdad de todos los seres humanos - no es totalmente rígido sino
que admite, al mismo tiempo, como está dicho, una cierta flexibilidad.
Por ello, el baremo no es de aplicación obligatoria de parte de los
jueces sino que es meramente indicativo.

Es indudable, en la hipótesis que estamos desarrollando, que el dedo

de la mano de un pianista tiene mayor valor que el dedo de una ama
de casa o el de un abogado. Lo mismo ocurre tratándose del dedo de
un cirujano o de un tenista. En estas últimas hipótesis, sobre la base
del dato referencial contenido en el baremo, el juez, de acuerdo a las
circunstancias, puede aumentar equitativamente el monto de la
reparación. Como se puede apreciar, para el efecto de la reparación
del daño a la persona se logra combinan armoniosamente un principio
de base igualitario, que es rígido, con un criterio flexible, de equidad,

13
Derecho Genético

que permite al juez, según el caso, aumentar o disminuir la suma fijada

en el baremo para cada tipo de lesión.

Al lado del daño biológico, es decir, de la lesión considerada en sí

misma, el juez valorizará, de modo independiente, el daño a la salud,
es decir, la repercusión que tiene la lesión sufrida - tanto somática
como psíquica - en su bienestar integral. Es decir, cómo y con qué
intensidad y extensión dicha lesión repercute en la actividad habitual y
ordinaria de la persona, en la vida de relación familiar y social, en la
vida afectiva y sexual, en los momentos de recreación, en la práctica
de deportes o hobby, por ejemplo. En síntesis, cuál el déficit que
presenta su vida ordinaria y habitual después de producida la lesión o
daño evento.

Sobre la indispensable base de los informes periciales y de la

orientación que emana de la jurisprudencia nacional, el juez, con un
criterio de equidad, determinará, en cada caso, la consiguiente
reparación del daño a la salud o bienestar de la persona. En esta
hipótesis deberá tener en cuenta, de ser el caso, el daño psíquico. Así,
se debe reparar el daño emocional – indebidamente llamado “moral” -
que consiste en el dolor o el sufrimiento experimentado por la víctima.
Pero, deberá también, sobre la base de una pericia, verificar si existe
alguna psicopatía. Tanto el daño llamado “moral” que, como decimos,
es un daño emocional, como cualquier psicopatía - que es una
enfermedad - debe ser valorada dentro del concepto de daño a la
salud.

Por consiguiente, en lo que se refiere al daño biológico, el juez debe

reparar autónomamente la lesión en sí misma, ya sea somática o
psíquica, del daño a la salud o bienestar integral de la persona. Es
decir, y como está dicho, el modo como el daño incide en las
actividades del normal y habitual discurrir de la vida de la víctima del
daño.

Finalmente, el juez deberá valorizar, como voz independiente, el daño

al proyecto de vida, el que es más que más que elocuente en el caso
del pianista del ejemplo. Como se ha anotado, es evidente que un
pianista de vocación, un concertista profesional, persigue valores
estéticos muy definidos. El vivenciamiento de estos valores le otorga
sentido o razón de ser a su existencia.

Todos sus esfuerzos están encaminados a ello, por muchos años, con
tesón y perseverancia. Son muchos los sacrificios y renunciamientos
que, a menudo, debe padecer un pianista que vive intensamente su
vocación personal. Así, debe practicar por casi ocho horas diarias, lo
que le resta tiempo para atender su vida familiar u otras actividades
que resultan para él atrayentes. No es raro el caso en que ciertos
pianistas, tributarios de su vocación, renuncian a constituir una familia

14
Derecho Genético

pues consideran que no pueden atender debidamente los

compromisos que acarrean el fundar un hogar y tener descendencia.

La imposibilidad de llevar adelante el proyecto de vida hace que el

pianista frustrado sienta un vacío existencial como resultado de la
pérdida del sentido de su vida. Este daño, que lo acompañará durante
toda su vida, no puede confundirse con el daño psíquico, que afecta su
salud, o con uno de los componentes del daño psíquico como es el
daño denominado “moral” (pretium doloris). Este último daño - que es
dolor , sufrimiento -, a diferencia del daño ocasionado al proyecto de
vida, es transitorio, temporal, tiende a desaparecer con el tiempo.

Es sorprendente comprobar, después de todo lo hasta aquí referido,

como hasta hace poco tiempo sólo se indemnizaban los daños
objetivos o daños a las cosas, es decir, aquellos daños cuyas
consecuencias podían resarcirse en dinero. En raras oportunidades, se
reparaba el daño “moral”, entendido como dolor o sufrimiento. Se
desconocía y, por consiguiente no se reparaba, lo que en la actualidad
se comprende con la genérica expresión de “daño a la persona” en
cualquiera de sus múltiples expresiones dada la compleja estructura
del ente dañado, es decir, del ser humano. Cuando desde no hace
mucho tiempo atrás en ciertos países, bajo diversas denominaciones,
se empezó a considerar el daño a la persona, tanto a nivel
jurisprudencial como doctrinario, se estimaba que tan sólo eran dignos
de reparación los daños causados al ser humano cuando él era
productor de renta, de riquezas. Es decir, sólo era tomado en cuenta el
homo faber.

Se tuvo que esperar un tiempo para que se comprendiera, bajo la

òptica del principio de la igualdad de todos los seres humanos, que
cualquiera de ellos, productor o no de riqueza, no podía quedar
desamparado frente a una agresión. No ha sido fácil - no lo es todavía
- el lograr que los juristas nos despojemos de la inveterada costumbre
de considerar al ser humano como tan sólo una “cosa” o, cuando más,
como un sujeto productor de riqueza. Estas graves distorsiones en la
comprensión de lo que es el ser humano van lentamente superándose
en el umbral de un nuevo milenio en el cual el humanismo se abre
paso, ilumina y dignifica nuestro quehacer de hombres de derecho.

Felizmente, en los últimos tiempos son cada vez más numerosos los
países en que se está tomando en cuenta el más importante de los
daños como es el “daño a la persona”. Este proceso de cambio que se
ha operado en la mentalidad de algún sector de juristas - qué no
sabemos si será aún mayoritario - es el fruto del lento desplazamiento
de una concepción individualistapatrimonialista de la vida - no obstante
sus ocasionales rebrotes - y su también paulatina sustitución por una
concepción personalista del mundo y de la vida. Nos hallamos en
pleno proceso de toma de conciencia de que es ineludible la

15
Derecho Genético

reparación de cualquier tipo de daño que se pueda ocasionar al ser

humano que es, nada menos, que el sujeto del derecho.

Confiamos que, con el normal y esperado desarrollo de la cultura

jurídica, se llegue en un futuro no lejano a comprender la importancia y
el valor de la vida humana y de la consiguiente necesaria reparación
de todos los daños que se pueden causar al ser humano. No debe
nunca perderse de vista que la persona es un fin sí misma mientras
que las cosas son indispensables instrumentos a su servicio. Cuando
esta visión humanista se arraigue entre los hombre que se dedican al
derecho lograremos que se reparen debidamente todos los múltiples
daños que se pueden causar a la persona. Para ello habrá que
continuar con el proceso de destierro de una concepción individualista-
patrimonialista según la cual se invierten los valores para dar como
absurdo resultado que es más valioso el instrumento que el fin al cual
sirve.

La reparación del daño a la persona es cada día más urgente si

tenemos en cuenta que, por acción de la tecnología, son cada vez más
numerosas las circunstancias de riesgo a que está expuesto el ser
humano. Observamos esperanzados como, a pesar de las tendencias
que apuntan a sustituir en el derecho el valor justicia por el valor
utilidad o conveniencia, existe una cada vez mayor comprensión del
significado y de las consecuencias del daño a la persona.
A la altura del tiempo que vivimos es inimaginable dejar de reparar el
daño a la persona, bajo cualquier pretexto. Podemos. Por ello, hacer
extensiva la expresión de los hermanos Mazeaud al referirse al daño
moral, la misma que es aplicable, obviamente, al daño a la persona.
Para los civilistas franceses resulta “chocante en una civilización
avanzada como la nuestra que fuera posible, sin incurrir en ninguna
responsabilidad civil, lesionar los sentimientos más elevados y nobles
de nuestros semejantes, mientras que el menor atentado contra su
patrimonio origina reparación”. Las palabras de los Mazeaud denotan
el afán compartido en nuestros días por muchos otros juristas, de
reconocida sensibilidad humanista, dirigido a superar una concepción
pura y estrechamente individualista-patrimonialista en lo tocante al
derecho de daños.

No obstante, en varios países de relativo desarrollo integral se

desconoce, todavía, la perentoria exigencia de reparar los daños
ocasionados al ser humano mientras que, solícitamente, se resarcen
los daños materiales. Son todavía numerosos los hombres de derecho,
abogados y jueces, que carecen de una formación jurídica básica y de
una fina sensibilidad axiológica que les permita percibir, con la misma
facilidad con que aprecian los daños a las cosas instrumentales, la
inmensa gama de daños que se generan contra la persona. Es por ello
indispensable insistir, sin desmayo, en la necesidad de sustituir una
visión individualista-patrimonialista del derecho por una concepción

16
Derecho Genético

humanista donde el ser humano se constituya en el centro y eje de lo

jurídico. Es decir, como en realidad lo es en tanto creador, destinatario
y protagonista del derecho.

Si siguiéramos la inspiración de la corriente individualista-

patrimonialista, más importante que reparar el daño subjetivo o daño a
la persona del pianista del ejemplo, sería el resarcir el daño objetivo
que se concreta en la indemnización correspondiente al costo de la
reparación del automóvil de la víctima sin atender, simultánea y
preferentemente, a reparar el inmenso daño inferido a la persona,
sobre todo en el radical daño al proyecto de vida.

No obstante lo señalado en precedencia, debemos concordar con lo

expresado por los civilistas italianos Alpa y Bessone cuando afirman
que “la sociedad contemporánea tiende a sustituir la lógica propietaria”
por una diversa que es “conexa con la posición jurídica de la persona
en el ámbito de la sociedad”. Ello, en resumen, significa que, como lo
venimos sosteniendo desde hace algunos años, el mundo - y dentro de
él lo atinente a lo jurídico – se encuentra en un período de transición
entre dos épocas, uno de cuyos más significativos rasgos lo constituye
el lento desplazamiento de una visión individualista-patrimonialista por
una concepción humanista donde el ser humano se erige en el centro
del sistema.

La cada vez más gravitante influencia de los postulados del

humanismo entre los juristas de nuestros días contribuye
decididamente a considerar la importancia que debe dispensarse al
tratamiento de la materia concerniente al “daño a la persona” y, dentro
de ella, al “daño al proyecto de vida”. Tal vez por ello Tunc, al
comprobar esta alentadora tendencia sostiene, con toda razón y con la
autoridad que se le reconoce, que el campo más importante de la
responsabilidad civil tradicional es hoy, sin duda alguna, el de los
“daños corporales”. Recuérdese que en Francia bajo la expresión de
daños corporales se comprenden los que aludimos como “daños a la
persona”.

2.1.2.4. El daño a la persona en el Código civil peruano de 1984.

Los comentaristas del Código civil peruano de 1984 advierten que éste, al
adoptar una posición contraria a la soluciones eminentemente patrimonialistas
en boga, introduce en el artículo 1985º el deber de reparar el daño a la
persona sin limitación alguna y con la mayor amplitud, hecho que, como se
apunta, ha sido favorablemente comentado por los civilistas extranjeros los que
han señalado su importancia para el derecho contemporáneo.

El artículo 1985º del Código civil tiene el siguiente texto: “Artículo 1985º.- La
indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u
omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la
persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada

17
Derecho Genético

entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga

intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño”

Tal como se desprende de la lectura del artículo 1985º, antes transcrito, la

indemnización que en él se establece comprende las consecuencias que se
generen de un daño a la persona. Esta indemnización, contrariamente a lo
prescrito en los Códigos civiles de Alemania, Italia y Portugal, a los que nos
hemos referido en el parágrafo anterior y tal como lo hemos remarcado, no
contiene ninguna limitación, por lo que la indemnización que se fije por el daño
a la persona no se supedita, como lo prescriben los códigos civiles antes
mencionados, ni al caso de un delito previamente cometido, ni a casos
concretos señalados en la ley, ni a la gravedad del daño producido,
respectivamente.

Como también se aprecia del texto del artículo 1985º, antes transcrito, la
indemnización comprende, aparte del daño emergente y del lucro cesante, el
daño a la persona y el daño moral. Lamentablemente, no fue posible, por la
estrechez del tiempo transcurrido entre la incorporación del daño a la persona
en el artículo 1985º y la promulgación del Código, eliminar del texto de este
numeral la alusión al “daño moral” que, como lo hemos señalado, en cuanto
dolor o sufrimiento (pretium doloris) es un daño psíquico de carácter
emocional, por lo que está comprendido dentro de la genérica voz de “daño a
la persona”.

En efecto, la inclusión del “daño a la persona”, que no aparecía en el

proyectado texto del mencionado numeral, se produjo en la última y conclusiva
sesión de la Comisión Revisora del Proyecto de Código civil del 3 de julio de
1984, convocada expresamente por el Ministro de Justicia de aquel entonces,
doctor Max Arias Schreiber, para revisar y dar los ajustes finales de redacción
al texto del Código. La ceremonia formal de promulgación de este instrumento
legal se había fijado para días después, el 24 de julio del mismo año. Esta
circunstancia, como está dicho, impidió plantear cualquier debate - que hubiera
sido extemporáneo dada la índole de la reunión -, tendente a suprimir el daño
“moral” del texto del artículo así como modificar el artículo 1984º dedicado a
regular lo concerniente al daño moral con prescindencia del daño a la persona.
Al no ser posible reabrir el discusión, lo más que se pudo obtener, y ello
constituyó un gran logro, fue incorporar el daño a la persona entre aquellos
daños cuyas consecuencias o perjuicios deberían ser indemnizados. Quedaba
como proyecto a cristalizar en una próxima futura ocasión el perfeccionar
sistemáticamente la materia contenida en los artículo 1984º y 1985º del Código
civil vigente.

Cabe recordar que la Comisión Revisora, ante la cual se planteó la necesidad

de incorporar el daño a la persona dentro del texto del Código civil, no aprobó,
en primera instancia, la propuesta que se le sometía. Por ello, y tal como se
apunta en el párrafo anterior, hubo que esperar una nueva y propicia ocasión
para obtener, un 3 de julio de 1984, su inclusión dentro del Código. Las
vicisitudes ocurridas en esta oportunidad, que permitieron extemporáneamente

18
Derecho Genético

incorporar al Código el daño a la persona, están por nosotros narradas en un

trabajo anterior al cual remitimos al lector curioso por obtener mayor
información al respecto. Lo sucedido el 3 de julio de 1984 pertenece a la
historia interna del Código civil a la cual difícilmente accederán los
historiadores del derecho que se ocupen de la materia.

No fue tarea fácil que se aceptase en el Perú de la primera mitad de la década

los años ochenta los alcances del novedoso concepto de “daño a la persona”.
La formación cerradamente individualista-patrimonialista a la que habíamos
sido sometidos los juristas peruanos, impedía la rápida y fácil comprensión de
la trascendencia y de la necesidad de proteger al ser humano de todo daño, tal
como hasta ese momento sucedía en relación con las consecuencias de daños
a las cosas. La aceptación de la figura del “daño a la persona” suponía sustituir
la concepción individualista-patrimonialista por una concepción humanista del
derecho. Esta situación, actualmente en trance de ser superada, fue la que
motivó que, en un primer momento, juristas como José León Barandiarán, que
se ocupaba de la responsabilidad civil, manifestara su perplejidad frente a la
noción de daño a la persona. Ello es del todo explicable ya que hasta ese
momento ningún jurista en el Perú se había referido a los alcances del
concepto de “daño a la persona”, como tampoco había ocurrido hasta aquel
entonces en otros muchos países del mundo y, hasta donde estamos
informados, en ninguno otro de Latinoamérica. En realidad, por aquellos años
empezaba a tratarse la materia en algunos pocos países de Europa.

En relación con la tardía incorporación del daño a la persona en el artículo

1985º del Código civil, quedaron dos concretas tareas que enfrentar para
cuando se presentase la oportunidad de revisar el Código civil de 1984 a fin de
proponer, en esa ocasión, algunas enmiendas destinadas a perfeccionar y
actualizar su texto. Estimamos que esa oportunidad puede haber llegado, ya
que se encuentra en funciones, como es sabido, una Comisión creada por el
Congreso de la República para proponer, precisamente, las enmiendas
necesarias al Código civil de 1984.

La primera de las dos antes mencionadas tareas pendientes es la de

reformular el contenido del artículo 1984º para sustituir el tratamiento del
específico “daño moral”, que ahí aparece, por el del genérico “daño a la
persona”. La segunda, se concreta a eliminar del nuevo texto del artículo 1985º
la referencia al “daño moral” en cuanto que, como se ha señalado, esta noción
específica de daño emocional está incluida dentro de la genérica voz de “daño
a la persona”. Sabemos que esta tarea no será nada fácil dada la fuerza de la
tradición que tiende a confundir, como si fueran de la misma categoría, el
genérico “daño a la persona” con el específico “daño moral”.

En el curso del proceso de revisión del texto del Código Civil de 1984 la Sub
Comisión encargada de redactar el proyecto de articulado - aún inconcluso -
sobre la parte correspondiente a la responsabilidad civil, de la que somos
coordinadores, ha contemplado esta situación y ha acordado someter a la
Comisión de Reforma, en su oportunidad, una propuesta para modificar, tal

19
Derecho Genético

como lo venimos postulando, el contenido de los artículos 1984º y 1985º del

Código civil.

La Sub Comisión de la Comisión de Reforma del Código civil ha cumplido

también, en primera instancia, con revisar, en el curso de 1997, el contenido
del artículo 1985º en referencia, habiendo acordado suprimir, por la razón
expuesta en el párrafo anterior, el “daño moral” del nuevo numeral que lo
sustituya. El texto del proyectado artículo 1985º es el siguiente:

“Artículo 1985º.- “La reparación se calcula en consideración al

valor del daño al momento de su determinación y comprende
todas las consecuencias derivadas del acto u omisión
generadoras del daño, incluyendo el daño emergente, el lucro
cesante y el daño a la persona”.

La mencionada Sub Comisión se apresta, así mismo, a reconsiderar el

contenido del artículo 1984º a fin de sustituir la específica noción de daño
“moral” por la genérica y comprensiva de “daño a la persona”. Después de todo
lo expresado sobre el tema referido al daño a la persona y el Código civil
peruano de 1984, podemos concluir que algunos aspectos de su tratamiento
han sido materia de positivos comentarios a nivel de la doctrina comparada.
Entre los diversos asuntos que se han destacado se ha remarcado, como tema
central, la incorporación del daño a la persona en dicho cuerpo legal.

Lo importante de esta incorporación es, además y como se ha anotado, el que

se facilita la indemnización del daño a la persona sin limitación alguna.

También se ha centrado la atención de la doctrina, con acentos a veces

polémicos, en el hecho que hayamos incidido con convicción, desde hace más
de quince años, en la lógica y necesaria sistematización del llamado daño
“moral”, para el efecto de considerarlo dentro de su concepción tradicional y
restringida, es decir, como equivalente a dolor o sufrimiento. Esta posición
apunta a evitar el sobredimensionar el concepto de “daño moral” con el
propósito de incluir asistemáticamente dentro de él la múltiple y variada gama
de daños a la persona que no son daños morales sino exquisitamente
“jurídicos”. En su originaria concepción el daño moral, como hemos insistido,
es tan sólo uno de los múltiples aspectos comprendidos dentro del genérico
concepto de “daño a la persona”. El daño moral es un daño psíquico, de nivel
emocional, que normalmente no constituye una psicopatía.

De otro lado, la doctrina ha comentado también positivamente el desarrollo del

“daño al proyecto de vida” como una de las expresiones más importante de lo
que al daño a la persona se refiere. Los comentarios son muy auspiciosos
frente a esta figura nacida en el Perú, la misma que va siendo paulatinamente
recogida por la jurisprudencia comparada. Este hecho le otorga carta de
ciudadanía pues se demuestra su posibilidad de aplicación a hechos de la vida
ordinaria.

20