‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫بِ ْسم اهلل الرحمن الرحيم‬

‫أحمد اهلل تبارؾ وتعالى وأستعينو‪ ،‬وأستهديو‪ ،‬وأصلي وأسلم على سيدنا محمد‪،‬‬
‫وعلى آلو‪ ،‬وأصحابو‪ ،‬ومن تبعهم بإحساف إلى يوـ الدين‪.‬‬
‫أمابعد‪ :‬فإف الشريعة اإلسبلمية وسائر الشرائع اإللهية‪ ،‬قد جاءت لتحقيق مصالح‬
‫الناس‪ ،‬وال شك في أف وجود القضاء في المجتمع اإلنساني‪ ،‬ىو إحدى الوسائل المحققة‬
‫لهذه المصالح‪ ،‬فيو تحمى الحقوؽ وتصاف عن االنتهاؾ‪ ،‬ويزاؿ بوساطتو تعدي الناس‬
‫بعضهم على بعض‪ ،‬وىو أحد المناصب العظيمة التي تحقق العدؿ وتمنع الظلم‪ ،‬وترسي‬
‫الحق‪ ،‬والعدؿ ىو أحد مقاصد الشريعة اإلسبلمية الغراء‪ ،‬قاؿ تبارؾ وتعالى‪{ :‬لََق ْد أ َْر َسلْنَا‬
‫َّاس بِال ِْق ْس ِط} [الحديد—ٕ٘]‬
‫وـ الن ُ‬
‫ِ ِ‬
‫اب َوالْم َيزا َف ليَػ ُق َ‬
‫ِ‬ ‫ِ‬
‫ُر ُسلَنَا بِالْبَػيِّػنَات َوأَنْػ َزلْنَا َم َع ُه ُم الْكتَ َ‬
‫والقضاء وسيلة من أعظم وأسمى وسائل تحقيق العدؿ بين الناس‪ ،‬تحقيقو بينهم في‬
‫العبلقات االجتماعية‪ ،‬واالقتصادية‪ ،‬والسياسية وكل نشاط من أنشطة الحياة بين األفراد‬
‫والدوؿ‪ ،‬سواء أكانت ىذه العبلقات بين المسلمين أـ بينهم وبين غيرىم‪ ،‬ولمكانتو السامية‬
‫ود إِنَّا‬
‫الجليلة تواله الرسل فحكموا بين الناس‪ ،‬وولوه غيرىم‪ ،‬قاؿ تبارؾ وتعالى‪{ :‬يَا َد ُاو ُ‬
‫ْحقِّ} [ص—‪]ٕٙ‬‬ ‫َّاس بِال َ‬
‫اح ُك ْم بَػ ْي َن الن ِ‬
‫ض فَ ْ‬ ‫اؾ َخلِي َف ًة فِي ْاأل َْر ِ‬
‫َج َعلْنَ َ‬
‫ك ال يػُ ْؤِمنُو َف َحتَّى‬ ‫وقاؿ عز وجل لرسولو ‪-‬محمد ‪-‬صلى اهلل عليو وسلم‪{ :‬فَبل َوَربِّ َ‬
‫يما}‬ ‫ِ‬
‫سلِّ ُموا تَ ْسل ً‬
‫ت َويُ َ‬ ‫يما َش َج َر بَػ ْيػنَػ ُه ْم ثُ َّم ال يَ ِج ُدوا فِي أَنْػ ُف ِس ِه ْم َح َر ًجا ِم َّما قَ َ‬
‫ض ْي َ‬ ‫يح ِّكم َ ِ‬
‫وؾ ف َ‬ ‫َُ ُ‬
‫[النساء—٘‪]ٙ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫وقد ثبت أف الرسوؿ ‪-‬صلى اهلل عليو وسلم‪ -‬بعث القضاة إلى النواحي‪ ،‬فبعث‬
‫معاذ بن جبل إلى اليمن‪ ،‬وعتاب بن أسيد إلى مكة‪.‬‬

‫القضاء أمر ضروري للمجتمع ‪ ،‬وأمر في االسبلـ بإقامتو ‪ ،‬وقد قامت األدلة من‬
‫الكتاب الكريم‪ ،‬والسنة النبوية الشريفة‪ ،‬على أف القضاء أمر مشروع‪ ،‬فمن الكتاب الكريم‬
‫َّاس بِال َ‬
‫ْح ِّق َوَال‬ ‫اح ُك ْم بَػ ْي َن الن ِ‬
‫ض فَ ْ‬‫اؾ َخلِي َفةً ِفي ْاأل َْر ِ‬
‫ود إِنَّا َج َعلْنَ َ‬
‫قوؿ اهلل تبارؾ وتعالى‪{ :‬يَا َد ُاو ُ‬
‫اح ُك ْم بَػ ْيػنَػ ُه ْم بِ َما‬ ‫يل اهلل} [ص—‪، ]ٕٙ‬وقولو عز وجل‪ِ :‬‬ ‫ك َع ْن َسبِ ِ‬ ‫تَػتَّبِ ِع ال َْهوى فَػي ِ‬
‫ضلَّ َ‬
‫{وأَف ْ‬ ‫َ‬ ‫َ ُ‬
‫أَنْػ َز َؿ اهلل} [النساء—‪]ٜٗ‬‬
‫{وإِذَا ُدعُوا إِلَى اهلل َوَر ُسولِ ِو لِيَ ْح ُك َم بَػ ْيػنَػ ُه ْم} [النور—‪]ٗٛ‬‬ ‫وقولو تعالى‪َ :‬‬
‫يما َش َج َر بَػ ْيػنَػ ُه ْم ثُ َّم ال يَ ِج ُدوا‬ ‫ك ال يػ ْؤِمنُو َف حتَّى يح ِّكم َ ِ‬
‫وؾ ف َ‬ ‫َ َُ ُ‬ ‫وقولو تعالى‪{ :‬فَبل َوَربِّ َ ُ‬
‫يما} [النساء—٘‪]ٙ‬‬ ‫ِ‬
‫سلِّ ُموا تَ ْسل ً‬‫ت َويُ َ‬ ‫فِي أَنْػ ُف ِس ِه ْم َح َر ًجا ِم َّما قَ َ‬
‫ض ْي َ‬
‫اؾ اهلل}‬ ‫َّاس بِ َما أ ََر َ‬ ‫ْح ِّق لِتَ ْح ُك َم بَػ ْي َن الن ِ‬
‫اب بِال َ‬
‫وقولو تعالى‪{ :‬إِنَّا أَنْػزلْنَا إِلَي َ ِ‬
‫ك الْكتَ َ‬ ‫َ ْ‬
‫[النساء—٘ٓٔ]‬
‫ومن السنة‪ :‬منها ما رواه عمرو بن العاص عن النبي ‪-‬صلى اهلل عليو وسلم‪ -‬أنو‬
‫قاؿ‪" :‬إذا اجتهد الحاكم فأصاب فلو أجراف‪ ،‬وإذا اجتهد فأخطأ فلو أجر"‪ ،‬رواه البخاري‬
‫ومسلم‪ .‬وغير ذلك من األحاديث الشريفة‪.‬‬

‫القضاء من فروض الكفايات إذا فعلو البعض من المكلفين سقط الوجوب عن‬
‫الباقين وأما إذا لم يفعلو أحد فإف جميع القادرين على فعلو يكونوف آثمين‪ ،‬وقد يتحوؿ‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الواجب‪ ،‬الكفائي إلى واجب عيني‪ ،‬وذلك إذا كاف يوجد شخص يستطيع القياـ بهذا‬
‫الواجب‪ ،‬وال يوجد غيره يستطيع القياـ بو‪ ،‬كما لو وجد شخص تتوافر فيو شروط القاضي‪,‬‬
‫وال يوجد غيره متوافرة فيو ىذه الشروط‪ ،‬فيصير في ىذه الحاؿ تولي منصب القاضي عليو‬
‫فرضاً عينياً‪ ،‬فإذا لم يتولى ىذا الشخص القضاء كاف آثما‪.‬‬
‫وحكمتو أف في القضاء بالحق إظهار العدؿ الذي بو بقاء السموات واألرض‪ ،‬ودفع‬
‫الظلم الذي بو خراب الدنيا‪ ،‬وىو ما يدعو إليو عقل كل عاقل‪ ،‬وبو إنصاؼ المظلوـ من‬
‫الظالم واتصاؿ الحق إلى المستحق وأمر بالمعروؼ ونهي عن المنكر وألجلو بُعث األنبياء‬
‫ْح ِّق لِتَ ْح ُك َم بَػ ْي َن‬
‫اب بِال َ‬
‫والرسل صلوات اهلل تعالى عليهم قاؿ اهلل تعالى {إِنَّا أَنْػزلْنَا إِلَي َ ِ‬
‫ك الْكتَ َ‬ ‫َ ْ‬
‫اؾ اهلل} [النساء—٘ٓٔ]‬ ‫َّاس بِ َما أ ََر َ‬
‫الن ِ‬
‫وفضلو أنو قد رغب فيو رسو اهلل صلى اهلل عليو وسلم‪ ،‬روى البخارى عن عبد اهلل‬
‫س َد إَِّال فِي‬ ‫ِ َّ‬
‫صلى اهللُ َعلَْيو َو َسل َم‪ " :‬الَ َح َ‬
‫اؿ النَّبِي َ َّ‬ ‫اؿ‪ :‬قَ َ‬ ‫بن مسعود رضي اهلل تعالى عنو قَ َ‬
‫الح ْكمةَ فَػ ُهو يػ ْق ِ‬ ‫ط َعلَى ىلَ َكتِ ِو فِي الحقِّ‪ ،‬ورجل آتَاهُ اهلل ِ‬ ‫سلِّ َ‬
‫ضي‬ ‫َ َ َ‬ ‫َ ََ ُ ٌ‬ ‫َ‬ ‫اثْػنَتَػ ْي ِن‪َ :‬ر ُج ٌل آتَاهُ اهلل َم ًاال فَ ُ‬
‫بِ َها َويػُ َعلِّ ُم َها "‪.‬‬
‫اؿ‪:‬‬ ‫صلَّى اهللُ َعلَْي ِو َو َسلَّ َم أَنَّوُ قَ َ‬
‫وؿ اهلل َ‬ ‫وروى أحمد في مسنده َع ْن َعائِ َشةَ‪َ ،‬ع ْن ر ُس ِ‬
‫َ‬
‫اؿ‪:‬‬ ‫السابُِقو َف إِلَى ِظ ِّل اهلل َع َّز َو َج َّل يَػ ْو َـ ال ِْقيَ َام ِة؟« قَالُوا‪ :‬اهلل َوَر ُسولُوُ أَ ْعلَ ُم‪ ،‬قَ َ‬
‫»أَتَ ْد ُرو َف َم ِن َّ‬
‫ْح َّق قَبِلُوهُ‪َ ،‬وإِ َذا ُسئِلُوهُ بَ َذلُوهُ‪َ ،‬و َح َك ُموا لِلن ِ‬
‫َّاس َك ُح ْك ِم ِه ْم ِألَنْػ ُف ِس ِه ْم«‪.‬‬ ‫ين إِ َذا أُ ْعطُوا ال َ‬‫»الذ َ‬
‫َّ ِ‬
‫ود ‪ ,‬ر ِ‬ ‫َف ابن مسع ٍ‬
‫ض َي اهللُ َع ْنوُ‬ ‫َ‬ ‫اج بْ ِن أ َْرطَاةَ‪ ،‬أ َّ ْ َ َ ْ ُ‬ ‫وروى البيهقي في الكبرى َع ِن ال َ‬
‫ْح َّج ِ‬
‫َحب إِلِ َّي ِم ْن غَ ْز ِو َسنَ ٍة " أ َْو‬ ‫ِ ِِ‬ ‫ِ‬
‫وؿ‪َ " :‬ألَ ْف أَقْض َي يَػ ْوًما ‪َ ,‬وأ َُواف َق فيو ال َ‬
‫ْح َّق َوال َْع ْد َؿ ‪ ,‬أ َ‬ ‫َكا َف يَػ ُق ُ‬
‫اؿ‪ِ " :‬مائَ ِة يَػ ْوٍـ "‪.‬‬ ‫قَ َ‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ويدؿ على فضلية ىذا المنصب أف المخطئ فيو مأجور كالمصيب فيو وإف تفاضبل‬
‫في مقدار األجر ما داـ المخطئ يقصد الحق في قضائو ويجتهد في الوصوؿ إليو‪.‬‬
‫وؿ‪« :‬إِذَا َح َك َم‬‫صلَّى اهللُ َعلَْي ِو َو َسلَّ َم يَػ ُق ُ‬ ‫وؿ اهلل َ‬ ‫اص‪ ،‬أَنَّوُ َس ِم َع َر ُس َ‬ ‫َع ْن َع ْم ِرو بْ ِن َ‬
‫الع ِ‬
‫الحاكِم فَاجتَػه َد ثُ َّم أَصاب فَػلَوُ أ ِ‬
‫َج ٌر» رواه البخاري‬ ‫َج َراف‪َ ،‬وإِذَا َح َك َم فَ ْ‬
‫اجتَػ َه َد ثُ َّم أَ ْخطَأَ فَػلَوُ أ ْ‬ ‫ْ‬ ‫َ َ‬ ‫َ ُ ْ َ‬
‫وغيره‪.‬‬
‫وأما ما جاء من األحاديث في تخويفو ووعيده فإنما ىي في حق قضاة الجور‬
‫والجهاؿ الذي يدخلوف أنفسهم في ىذا المنصف الشريف‪.‬‬
‫صلَّى اهللُ َعلَْي ِو‬ ‫وؿ اهلل َ‬ ‫اؿ َر ُس ُ‬‫اؿ‪ :‬قَ َ‬ ‫منها‪ :‬ما رواه ابن ماجو وغيره َع ْن َع ْب ِد اهلل‪ ،‬قَ َ‬
‫ك ِ‬
‫آخ ٌذ بَِق َفاهُ‪ ،‬ثُ َّم يَػ ْرفَ ُع‬ ‫اء يَػ ْو َـ ال ِْقيَ َام ِة َوَملَ ٌ‬ ‫َو َسلَّم‪َ " :‬ما ِم ْن َحاكِ ٍم يَ ْح ُكم بَػ ْين النَّا ِ ِ‬
‫س إ َّال َج َ‬ ‫ُ َ‬ ‫َ‬
‫ٍ ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬
‫السماء‪ ،‬فَِإ ْف قَ َ ِ ِ‬
‫ين َخ ِري ًفا "‪.‬‬ ‫اؿ‪ :‬أَلْقو‪ ،‬أَلْ َقاهُ في َم ْه َواة أ َْربَع َ‬ ‫َرأْ َسوُ إِلَى َّ َ‬
‫في المغرب‪ :‬المهواة ما بين الجبلين‪ ،‬قيل‪ :‬الهوة ىي الحفرة‪.‬‬
‫صلَّى اهللُ َعلَْي ِو َو َسلَّ َم‬
‫وؿ اهلل َ‬ ‫ومنها‪ :‬ما رواه أبوداود وغيره َع ْن أَبِي ُى َريْػ َرةَ‪ ،‬أ َّ‬
‫َف َر ُس َ‬
‫اء فَػ َق ْد ذُبِ َح بِغَْي ِر ِس ِّكي ٍن"‪.‬‬
‫ضَ‬ ‫اؿ‪َ " :‬م ْن َولِ َي الْ َق َ‬
‫قَ َ‬
‫في معالم السنن‪ :‬معناه التحذير من طلب القضاء والحرص عليو يقوؿ من تصدى‬
‫للقضاء فقد تعرض للذبح فليحذره وليتوقو‪ ،‬وقولو بغير سكين يحتمل وجهين‪ :‬أحدىما أف‬
‫الذبح إنما يكوف في ظاىر العرؼ بالسكين فعدؿ بو عليو السبلـ عن ظاىر العرؼ وصرفو‬
‫عن سنن العادة إلى غيرىا ليعلم أف الذي أراده بهذا القوؿ إنما ىو ما يخاؼ عليو من‬
‫ىبلؾ دينو دوف ىبلؾ بدنو‪ ،‬والوجو اآلخر أف الذبح الوجيء الذي يقع بو إزىاؽ الروح‬
‫واراحة الذبيحة وخبلصها من طوؿ األلم وشدتو إنما يكوف بالسكين ألنو يجهز عليو‪ ،‬وإذا‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ذبح بغير السكين كاف ذبحو خنقاً وتعذيباً فضرب المثل في ذلك ليكوف أبلغ في الحذر‬
‫والوقوع فيو‪ ،‬آىػ‪.‬‬
‫ونقل القاري في المرقاة األشرؼ‪ :‬يمكن أف يقاؿ‪ :‬المراد بو أف من جعل قاضيا‬
‫فينبغي أف يموت جميع دواعيو الخبيثة وشهواتو الرديئة‪ ،‬فهو مذبوح بغير سكين‪ ،‬قاؿ‬
‫الطيبي رحمو اهلل‪ :‬فعلى ىذا القضاء مرغوب فيو ومحثوث عليو‪،‬آىػ وال يخفى ضعف ىذا‬
‫المعنى ألنو خبلؼ ظاىر الحديث‪.‬‬
‫وإنما حملنا األحاديث الواردة في ذـ القضاء على القضاء بالجور أو الجهل لما‬
‫ْجن َِّة‪،‬‬ ‫ِ ِ‬ ‫صلَّى اهللُ َعلَْي ِو َو َسلَّ َم قَ َ‬
‫ضاةُ ثََبلثَةٌ‪َ :‬واح ٌد في ال َ‬ ‫اؿ‪ " :‬الْ ُق َ‬ ‫روي عن بُػ َريْ َد َة‪َ ،‬ع ِن النَّبِ ِّي َ‬
‫ْح َّق‬
‫ؼ ال َ‬ ‫ضى بِ ِو‪َ ،‬وَر ُج ٌل َع َر َ‬
‫ْح َّق فَػ َق َ‬
‫ؼ ال َ‬‫ْجن َِّة فَػ َر ُج ٌل َع َر َ‬ ‫ِ ِ‬ ‫ِ ِ‬
‫َواثْػنَاف في النَّا ِر‪ ،‬فَأ ََّما الَّذي في ال َ‬
‫َّاس َعلَى َج ْه ٍل فَػ ُه َو فِي النَّا ِر " رواه‬ ‫ضى لِلن ِ‬ ‫ْح ْك ِم‪ ،‬فَػ ُه َو فِي النَّا ِر‪َ ،‬وَر ُج ٌل قَ َ‬ ‫ِ‬
‫فَ َجا َر في ال ُ‬
‫أبوداود‪.‬‬
‫صلَّى اللَّوُ َعلَْي ِو َو َسلَّ َم‪ :‬إِ َّف اللَّ َو َم َع‬ ‫اؿ رس ُ ِ‬
‫وؿ اهلل َ‬ ‫اؿ‪ :‬قَ َ َ ُ‬ ‫اهلل بْ ِن أَبِي أ َْوفَى قَ َ‬‫وعن َع ْب ِد ِ‬
‫َْ‬
‫الش ْيطَا ُف‪ ،‬رواه الترمذي‪.‬‬ ‫ال َق ِ‬
‫اضي َما لَ ْم يَ ُج ْر‪ ،‬فَِإذَا َج َار تَ َخلَّى َع ْنوُ َولَ ِزَموُ َّ‬
‫في فيض القدير في شرح ىذا الحديث‪ . :‬قاؿ ابن بطاؿ‪ :‬دؿ الحديث على أف‬
‫القضاء بالعدؿ من أشرؼ األعماؿ وأجل ما يتقرب بو إلى الملك المتعاؿ وأنو بالجور بضد‬
‫ذلك {ومن لم يحكم بما أنزؿ اهلل فأولئك ىم الفاسقوف} قاؿ ابن حجر‪ :‬وفي الحديث‬
‫ترغيب في والية القضاء من استجمع شروطو وقوي على إعماؿ الحق ووثق من نفسو بعدـ‬
‫الجور ووجد للحق أعوانا لما فيو من األمر بالمعروؼ ونصر المظلوـ وأداء الحق للمستحق‬
‫وكف يد الظالم واإلصبلح بين الناس وكل ذلك من آكد القربات ولذلك تواله األنبياء فمن‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫بعدىم من الخلفاء الراشدين‪ ،‬وإنما فر منو من فر خوؼ العجز أو عدـ المعين ومن ثم كاف‬
‫السلف يمتنعوف منو أشد امتناع‪ ،‬آىػ‪.‬‬
‫اعلم أنو لما كاف للقضاء بالعدؿ فضيلة عظيمة جمع العلماء والفقهاء لتوضيح‬
‫طريقة القضاء قواعد كلية ومواداً مفيدة لهذا الشأف منهم العبلمة الشيخ شمس الحق‬
‫األفغاني رحمو اهلل تعالى حيث صنف كتاب "معين القضاة والمفتين" وىو كتاب جامع‬
‫لكثير ما يحتاج إليو في القضاء واإلفتاء وكاف جزيل المعنى ووجيز اللفظ ومحتاجا إلى‬
‫تعليق فقد بذلت الجهد على قدر االستطاعة في تعليقو بتوفيق اهلل تعالى وعونو إنو ىو‬
‫الموفق المستعاف‪ ،‬ال حوؿ وال قوة إال بِاهلل العلي العظيم‪.‬‬
‫عبد الحكيم بن العبلمة موالنا خدايداد المرحوـ األفغاني البند تيموري غفر لهما‬
‫الباري آمين‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫بِ ْسم اهلل الرحمن الرحيم‬

‫الحمد لِلو وكفى وسبلـ على عباده الذين اصطفى‪.‬‬
‫ور يَ ْح ُك ُم بِ َها‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬
‫دى َونُ ٌ‬‫أما بعد‪ :‬فقد قاؿ اهلل تعالى سبحانو‪{ :‬إنَّا أَنْػ َزلْنَا التػ َّْوراةَ فيها ُى ً‬
‫تاب اهلل } إلى أف‬ ‫استُ ْح ِفظُوا ِم ْن كِ ِ‬ ‫بار بِ َما ْ‬ ‫َح ُ‬ ‫الربَّانِيو َف َو ْاأل ْ‬
‫ىادوا َو َّ‬
‫ين ُ‬ ‫َِّ ِ‬
‫َسلَ ُموا للذ َ‬ ‫ين أ ْ‬
‫ِ َّ ِ‬
‫النَّبيو َف الذ َ‬
‫{وَم ْن‬ ‫ِ‬ ‫{وَم ْن لَ ْم يَ ْح ُك ْم بِما أَنْػ َز َؿ اهلل فَأُولئِ َ‬
‫ك ُى ُم الْكاف ُرو َف} وقاؿ في آخر اآلية الثانية َ‬ ‫قاؿ َ‬
‫يل بِما‬ ‫اإلنْ ِج ِ‬‫ك ُى ُم الظَّالِ ُمو َف} ثم قاؿ بعد آية{ َولْيَ ْح ُك ْم أ َْىل ِْ‬ ‫لَ ْم يَ ْح ُك ْم بِما أَنْػ َز َؿ اهلل فَأُولئِ َ‬
‫ُ‬
‫ك‬ ‫{وأَنْػ َزلْنا إِلَْي َ‬ ‫ِ‬ ‫أَنْػ َز َؿ اهلل فِ ِيو َوَم ْن لَ ْم يَ ْح ُك ْم بِما أَنْػ َز َؿ اهلل فَأُولئِ َ‬
‫ك ُى ُم الْفاس ُقو َف} ثم قاؿ َ‬
‫ِ‬ ‫ْكتاب بِالْح ِّق مصدِّقاً لِما بػين ي َدي ِو ِمن ال ِ‬ ‫ِ‬
‫اح ُك ْم بَػ ْيػنَػ ُه ْم بِما أَنْػ َز َؿ اهلل‬‫تاب َوُم َه ْي ِمناً َعلَْيو فَ ْ‬
‫ْك ِ‬ ‫َْ َ َ ْ َ‬ ‫ال َ َ ُ َ‬
‫اح ُك ْم بَػ ْيػنَػ ُه ْم‬ ‫وال تَػتَّبِع أ َْىواء ُىم َع َّما جاء َؾ ِمن الْحقِّ} ثم أكد ذلك في أية بعد ذلك ِ‬
‫{وأَف ْ‬ ‫َ‬ ‫َ َ َ‬ ‫َ ْ‬ ‫ْ‬ ‫َ‬
‫ك} فهذه‬ ‫ض َما أَنْػ َز َؿ اهلل إِلَْي َ‬‫وؾ َع ْن بَػ ْع ِ‬ ‫اح َذ ْرُى ْم أَ ْف يَػ ْفتِنُ َ‬
‫بِما أَنْػ َز َؿ اهلل َوال تَػتَّبِ ْع أ َْىواءَ ُى ْم َو ْ‬
‫اآليات تدؿ على أف اهلل سبحانو أنزؿ كتبو التوراة واإلنجيل والقرآف وغيرىا من الصحف‬
‫فرقانًا بين الحق والباطل ليحكم بها األنبياء والعلماء الذين ىم ورثة األنبياء‪ ،‬أنزلت ىذه‬
‫الكتب ىي شفاء ونور‪ ،‬لكن من أعظم مصالحها الحكم بها فيما يقع بين الناس من‬
‫المنازعات والمخاصمات‪ ،‬ثم أخبر اهلل سبحانو عن األنبياء والعلماء واألحبار السابقين‬
‫انهم كانوا يحكموف بالتوراة‪ ،‬وذكر لمن لم يحكم بما أنزؿ اهلل تعالى انهم ىم الكافروف‬
‫الظالموف الفاسقوف‪ ،‬ثم أمر اهلل سبحانو نبيو األعظم ورسولو األكرـ أف يحكم بالقرآف‬
‫واليتبع أىواء أىل الكتب‪ ،‬ثم أكد ذلك في آية ثانية بعدىا وحذره منهم لئبل يوقعوه في‬
‫الفتنة‪ ،‬والغرض األصلي تحذير أمتو وتنبيهها وتوطينها على أف تحكم بما أنزؿ اهلل تعالى وال‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫تتبع أىواء اليهود والنصارى ألف النبي صلى اهلل عليو وسلم معصوـ عن اتباع أىوائهم‪،‬‬
‫فكاف رسوؿ اهلل صلى اهلل عليو وسلم يحكم بالقرآف على ما يُريو اهلل تعالى كما {إِنَّا أَنْػ َزلْنا‬
‫اؾ اهلل} ففي قولو سبحانو بما أراؾ اهلل إشارة‬ ‫ْح ِّق لِتَ ْح ُك َم بَػ ْي َن الن ِ‬
‫َّاس بِما أَر َ‬ ‫تاب بِال َ‬
‫إِلَي َ ِ‬
‫ك الْك َ‬ ‫ْ‬
‫إلى الوحي الخفي الذي يوحيو إليو في تفسير القرآف الكريم‪ ،‬وفيو داللة على أف الكتاب‬
‫والسنة ىما أساساف للدستور اإلسبلمي‪ ،‬ثم إنو صلى اهلل عليو وسلم ولّى الحكم والقضاء‬
‫وعلى ومعاذ وكثير من الصحابة رضي اهلل تعالى عنهم يقضوف على‬
‫أصحابو‪ ،‬فكاف عمر ّ‬
‫عهده صلى اهلل عليو وسلم ويرتجعوف إليو في مشكبلت المسائل واألحكاـ‪ ،‬وكاف النبي‬
‫صلى اهلل عليو وسلم يرشدىم ويعلمهم‪ ،‬وكاف األمر على ذلك في عهد أبي بكر وعمر‬
‫وعلى وخبلفة بني أمية وبني العباس رضي اهلل تعالى عنهم ولما كاف الحكم والقضاء‬
‫وعثماف ّ‬
‫نافذاً وجاريًا بكتاب اهلل تعالى وسنة رسولو صلى اهلل عليو وسلم‪ ،‬وعامة الناس كانوا على‬
‫ىدى وخير طالبين للحق تاركين للهوى وفق اهلل تعالى المجتهدين من العلماء لشرح‬ ‫ً‬
‫القانوف اإللهي أعني القرآف العظيم على توضيحات السنة وتفاسير الرسوؿ صلى اهلل عليو‬
‫وسلم وأقضية الصحابة رضي اهلل تعالى عنهم وفتاوئهم التي قضوا وافتوا بها على عهده‬
‫صلى اهلل عليو وسلم وبعده في زمن الخير فاظهر ىؤالء األئمة األعبلـ تفاصيل ىذا‬
‫الدستور في جميع شئوف الحياة االجتماعية واالنفرادية من العقائد فحصل علم الكبلـ‬
‫والعقائد‪ ،‬ومن تهذيب النفس وتزكية اإلخبلص حصل علم التصوؼ‪ ،‬ومن العبادات‬
‫والمعامبلت والعقوبات حصل علم الفقو فلم يتركوا شيئًا إال قيدوه بمعاقل الشرع واظهروا‬
‫حكمو على القواعد الكلية التي حكتها الصحابة رضي اهلل تعالى عنهم عن صدر منبع‬
‫العلوـ والحكم ومعدف الجود والكرـ‪ ،‬فجميع ىذه العلوـ علوـ إلهية خزانتها القرآف‪ ،‬ولنعم‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ما قيل‪ :‬جميع العلوـ في القرآف لكن تقاصر عنو افهاـ الرجاؿ والرسوؿ شارح ومفسر‬
‫ومعلم لكتاب اهلل تعالى‪ ،‬والفقهاء من الصحابة والتابعين ومن بعدىم مترجموف ومبينوف‬
‫لعلل الحكم‪ ،‬ومن ىذا قالوا قياس المجتهد مظهر لحكم وال يكوف مثبتًا لو ثم لما كاف‬
‫المجتهدوف كثيرين في زمن التابعين وتابعيهم واشتهر منهم بضبط األصوؿ والفروع أربعة‪،‬‬
‫اإلماـ األعظم أبو حنيفة‪ ،‬واإلماـ مالك‪ ،‬واإلماـ الشافعي‪ ،‬واإلماـ أحمد رحمهم اهلل تعالى‬
‫جمعت األمة على التمسك بفقو ىؤالء األربعة‪ ،‬وأف ال يقبل من دونهم قياس وال اجتهاد‬
‫لئبل يقع التفرؽ واالنتشار في األمة‪ ،‬وتبقي كلمتها محققة وغير متشتة فَػلَو تفكر متفكر‬
‫علم أف فقو األئمة منقبة عظيمة اختصت بها ىذه األمة من بين األمم‪ ،‬فلم يوجد مثل أبي‬
‫حنيفة ومالك في أصحاب موسى عليو السبلـ وال في حواري عيسى عليو السبلـ‪ ،‬بل فقو‬
‫ىؤالء من معجزات رسولنا صلى اهلل عليو وسلم الخالدة إلى يوـ القيامة حيث وجد في أمتو‬
‫من األئمة من اغترفوا من ينابيع الحكمة الجارية من صدر النبي األمي من العلوـ ِ‬
‫والحكم‬
‫ما كانت دساتير وقوانين ضامنة وكافلة لسعادة البشر إلى يوـ القيامة فالفقو المدوف نعمة‬
‫عظيمة من اهلل سبحانو يجب علينا شكر ىذه النعمة‪ ،‬والعجب بل األسف على أنو نشأت‬
‫في ىذا الزماف طائفة تكفر ىذه النعمة العظمى عند قاطبة األمة ىداىم اهلل تعالى ثم اف‬
‫العمل على دستور اإلسبلمي والقرآني يوجد في بعض الممالك االسبلمية مثبلً في‬
‫أفغانستاف العمل جار على الفقو الحنفي كبلً أو بعضاً‪ ،‬وفِي العرب السعودي العمل على‬
‫وفي سوداف العمل على الفقو المالكي‪ ،‬وفِي بعض واليات باكستاف العمل‬‫الفقو الحنبلي‪ِ ،‬‬
‫على الفقو الحنفي والحمد لِلو‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫نعم في عموـ ببلد باكستاف حيث أزدادت تعاليم االفرنجيين والنَّاس منصبغوف‬
‫بأىوائهم والفتن والبدع عامة كالمرزائية والبرالوية والرفض فالقانوف األنجليزي رائج فعلينا أف‬
‫نجتهد لترويج الدستور اإلسبلمي‪ ،‬وطريق ذلك سهلة أف يقوـ العلماء وينشئوف لجنات‬
‫فضائية وينادوف في الناس أف يحكموا العلماء في المنازعات والمخاصمات فيحكم العلماء‬
‫على ضوء القرآف والسنة وقواعد الفقو المستخرجة من القرآف والسنة‪ ،‬والحكم إذا كاف‬
‫متفقاً عليو بين المتخاصمين وحكم بينهما ورضي المتخاصماف على حكمو فبل تمنع من‬
‫ذلك أية حكومة كافرة فكيف في ىذه الحكومة التي تسمى نفسها جمهورية إسبلمية‪.‬‬
‫ثم بعد ذلك نشكر حضرة العبلمة اإلماـ الفهامة عمدة المتكلمين وزبدة الفقهاء‬
‫والمفسرين موالنا الشيخ شمس الحق األفغاني وزير المعارؼ في الواليات المتحدة‬
‫البلوشستانية حيث جمع القواعد الكلية التي تتعلق بالقضاء واالفتاء من كتب الفقو الحنفي‬
‫وىي تبلغ—‪ –ٖٚٚ‬مادة على طراز جديد وعبارات قانونية وىي حاوية ألمهات المسائل‬
‫من المعامبلت والعقوبات نافعة ج ًدا للقاضي والمفتي جزاه اهلل تعالى عنا وعن جميع‬
‫المسلمين خير الجزاء‪ ،‬ثم إف الشيخ من علينا باإلذف لنشرىا في مجلة الصديق العربية‬
‫فنوردىا في الصديق ىدية للنظار الكراـ‪ ،‬والمرجو من أىل العلم وأرباب الفضل أف يقدروا‬
‫ىذا المحمود‪ ،‬وبشكر اهلل سبحانو على توفيقو إيانا لنشرىا إنو ىو الموفق وىو حسبنا ونعم‬
‫الوكيل‪.‬‬
‫(أبو سعيد عبد اهلل)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫(‪)1‬‬
‫األمور بمقاصدىا‪.‬‬
‫يعني الحكم الذي يترتب على أمر يكوف على مقتضى ما ىو المقصود من ذلك األمر‪.‬‬
‫(‪)1‬‬
‫ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬واألشباه والنظائر البن نجيم‪ ،‬واالشباه والنظائر‬
‫للسيوطي‪ ،‬واالشباه والنظائر للسبكي‪ ،‬وترتيب البللي في سلك األمالي لناظرزاده‪ ،‬وقواعد الخادمي‪،‬‬
‫وغيرىا‪.‬‬
‫األصل في ىذه القاعدة قولو صلى اهلل عليو وسلم «إنما األعماؿ بالنيات» وىذا حديث صحيح مشهور‬
‫أخرجو األئمة الستة وغيرىم من حديث عمر بن الخطاب‪( .‬األشباه والنظائر للسيوطي)‬
‫مثالها ما قاؿ ابن نجيم في األشباه‪ :‬من أف بيع العصير ممن يتخذه خمرا إف قصد بو التجارة فبل يحرـ‬
‫وإف قصد بو التخمير حرـ وكذا غرس الكرـ على ىذا‪ ،‬وعلى ىذا عصير العنب بقصد الخلية أو‬
‫الخمرية‪ ،‬والهجر فوؽ ثبلث دائر مع القصد‪ ،‬فإف قصد ىجر المسلم حرـ وإال ال‪ ،‬واإلحداد للمرأة‬
‫على ميت غير زوجها فوؽ ثبلث دائر مع القصد‪ ،‬فإف قصدت ترؾ الزينة والتطيب ألجل الميت حرـ‬
‫عليها‪ ،‬وإال فبل‪ ،‬انتهى‪.‬‬
‫اعلم أف ىذه القاعدة أكثرية ال كلية فإنو قد يترتب الحكم على فعل أو قوؿ بدوف النية‪ ،‬مثاؿ ذلك‪ :‬لو‬
‫قاؿ شخص آلخر‪ :‬بعتك مالي ىذا أو أوصيت لك بو يصح البيع أو الوصية‪ ،‬بدوف االحتياج إلى النية‪،‬‬
‫وكذا اإلقرار‪ ،‬والوكالة‪ ،‬واإليداع‪ ،‬واإلعارة‪ ،‬والقذؼ‪ ،‬والسرقة كلها أمور ال تتوقف على النية بل فعلها‬
‫يكفي لترتب الحكم‪ ،‬كذا في درر الحكاـ لعلي حيدر‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫العبرة في العقود للمقاصد والمعاني ال لؤللفاظ والمباني‪.‬‬
‫ولذا يجري حكم الرىن في البيع بالوفاء‪.‬‬

‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وترتيب البللي في سلك األمالي لناظرزاده‪ ،‬وقواعد‬
‫الخادمي‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أف العقود والتصرفات ال ينظر فيها لؤللفاظ التي يستعملها العاقداف حين العقد بل إنما ينظر‬
‫إلى مقاصدىما الحقيقية من الكبلـ الذي يلفظ بو حين العقد؛ ألف المقصود الحقيقي ىو المعنى وليس‬
‫اللفظ وال الصيغة المستعملة‪ ،‬وما األلفاظ إال قوالب للمعاني‪ ،‬ومثالها إذا قاؿ وىبتك ىذه الدابة بمائة‬
‫كاف عقد بيع ال ىبة لذكر العوض‪ ،‬ولو قاؿ وىبتك منفعة ىذه الدار كل شهر بكذا كاف ىذا عقد إجارة‪،‬‬
‫ولهذه القاعدة مستثنيات وىي‪ :‬لو باع شخص شيئا آلخر مع نفي الثمن بقولو قد بعتك ىذا الماؿ بدوف‬
‫ثمن يكوف البيع باطبل وال يعتبر العقد ىبة كذلك لو آجر شخص آخر فرسا بدوف أجرة تصبح اإلجارة‬
‫فاسدة وال تكوف عارية؛ ألف اإلجارة تفيد بيع المنفعة بعوض‪ ،‬والعارية تفيد عدـ العوض وبما أف بين‬
‫معنى اللفظين تضادا فبل يجوز استعارة لفظ اإلجارة في اإلعارة‪( .‬دررالحكاـ لعلي حيدر)‬
‫اعلم أف جرياف حكم الرىن في بيع الوفاء ليس في جميع األحكاـ بل في بعضها‪ ،‬وبياف ذلك أنو‬
‫اختلف في بيع الوفاء فقيل ىو بيع صحيح‪ ،‬وقيل بيع فاسد‪ ،‬وقيل ىو رىن‪ .‬والمفتى بو ىو القوؿ‬
‫الجامع‪ ،‬وعليو جرت المجلة في المادة ‪ / ٔٔٛ /‬وىو أف بيع الوفاء لو شبو بالبيع الصحيح‪ ،‬وشبو‬
‫بالفاسد‪ ،‬وشبو بالرىن‪ ،‬ولو من كل شبو بعض أحكاـ المشبو بو‪ ،‬وال مانع من أف يكوف للعقد الواحد‬
‫أكثر من حكم واحد باعتبار المقصود منو‪ ،‬كالمضاربة فإف الماؿ عند المضارب أمانة‪ ،‬فإذا تصرؼ فهو‬
‫وكيل‪ ،‬فإذا ربح فهو شريك‪ ،‬فإذا فسدت فهو أجير إجارة فاسدة‪ ،‬فإذا خالف فهو غاصب‪ ( .‬جامع‬
‫الفصولين‪ ،‬الفصل الثبلثين)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫اليقين ال يزوؿ بالشك‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫األصل إبقاء ما كاف على ما كاف‪.‬‬
‫(‪)1‬‬
‫ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬واالشباه والنظائر البن نجيم‪ ،‬واالشباه والنظائر‬
‫للسيوطي‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وأصل ىذه القاعدة ما رواه الشيخاف وغيرىما عن عباد بن تميم‪ ،‬عن عمو‪ ،‬أنو شكا إلى رسوؿ اهلل صلى‬
‫اهلل عليو وسلم الرجل الذي يخيل إليو أنو يجد الشيء في الصبلة؟ فقاؿ‪« :‬ال ينفتل ‪ -‬أو ال ينصرؼ ‪-‬‬
‫حتى يسمع صوتا أو يجد ريحا»" وألف اليقين قوي من الشك والقوي ال يزوؿ بالضعيف‪ ،‬فإف قيل‬
‫اليقين والشك نقيضاف ال يجتمعاف فبل يوجد الشك حيث يوجد اليقين فكيف يصح اليقين ال يزوؿ‬
‫بالشك‪ ،‬قلنا المراد بالشك الشك الطارئ فجملة القوؿ أف اليقين السابق ال يزوؿ بالشك الطارئ فبل‬
‫محل لبلعتراض بتاتاً‪.‬‬
‫مثاؿ ىذه القاعدة‪ :‬لو أقر شخص بمبلغ آلخر قائبل أظن أنو يوجد لك بذمتي كذا مبلغ فإقراره ىذا ال‬
‫يترتب عليو حكم؛ ألف األصل براءة الذمة‪ ،‬واألصل ىو المتيقن فما لم يحصل يقين بشغل ذمتو ال‬
‫يثبت المبلغ عليو للمقر لو‪ ،‬فإف إقراره لم ينشأ منو عن يقين بل عن شك وظن‪ ،‬وىذا ال يزيل اليقين‬
‫ببراءة ذمة المقر كما ال يخفى‪.‬‬
‫(‪ )2‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وترتيب البللي في سلك األمالي‪،‬‬
‫واالشباه النظائر البن نجيم‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وأصل ىذه القاعدة أيضاً ما رواه الشيخاف وغيرىما عن عباد بن تميم‪ ،‬عن عمو‪ ،‬أنو شكا إلى رسوؿ اهلل‬
‫صلى اهلل عليو وسلم الرجل الذي يخيل إليو أنو يجد الشيء في الصبلة؟ فقاؿ‪« :‬ال ينفتل ‪ -‬أو ال‬
‫ينصرؼ ‪ -‬حتى يسمع صوتا أو يجد ريحا"‪.‬‬
‫وشرحها أف ما ثبت على حاؿ في الزماف الماضي ثبوتاً أو نفياً يبقي على حالو وال يتغير ما لم يوجد دليل‬
‫يغيره‪ ،‬فإذا جهل في وقت الخصومة حاؿ الشئ وليس ىناؾ دليل يحكم بمقتضاه وكاف لذلك الشيء=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫القديم يترؾ على قدمو‪.‬‬

‫=حاؿ سابقة معهودة فإف األصل في ذلك أف يحكم ببقائو واستمراره على تلك الحاؿ المعهودة التي‬
‫كاف عليها حتى يقوـ دليل على خبلفها‪.‬‬
‫مثالها‪ :‬إذا ادعى المستقرض دفع الدين إلى المقرض‪ ،‬أو ادعى المشتري دفع الثمن إلى البائع‪ ،‬أو‬
‫ادعى المستأجر دفع بدؿ اإلجارة إلى المؤجر‪ ،‬وأنكر المقرض والبائع والمؤجر القبض فالقوؿ قولهم‪،‬‬
‫ألف األصل بقاء مبلغ القرض والثمن واألجرة بعد ثبوتها في الذمة‪.‬‬
‫المودع أنو أعاد الوديعة‬
‫ولهذه القاعدة مستثنى‪ ،‬وذلك أف األمين يصدؽ يمينو في براءة ذمتو‪ ،‬فلو ادعى َ‬
‫أو أنها تلفت في يده ببل تعد وال تقصير يقبل ادعاؤه مع يمينو مع أنو كاف يجب بمقتضى قاعدة‬
‫االستصحاب أف يعد األمين مكلفا بإعادة األمانة ما لم يثبت إعادتها بالدليل‪ ،‬ألف الحاؿ الماضي ىو‬
‫المودع‪ ،‬والسبب في ذلك أف األمين يدعي ىنا براءة الذمة من الضماف‪ ،‬وأما ِ‬
‫المودع‬ ‫وجود األمانة عند َ‬
‫فهو يدعي شغل ذمة األمين‪ ،‬وذلك خبلؼ األصل‪( .‬درر الحكاـ لعلي حيدر)‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وترتيب البللي في سلك األمالي‪ ،‬واالشباه والنظائر‬
‫البن نجيم‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وأصل ىذه القاعدة ما رواه الترمذي وغيره عن عمرو بن شعيب‪ ،‬عن أبيو‪ ،‬عن جده‪ ،‬أف النبي صلى اهلل‬
‫عليو وسلم قاؿ في خطبتو‪ :‬البينة على المدعي‪ ،‬واليمين على المدعى عليو" فإف المدعي عليو يقوؿ‬
‫بالقديم وىو عدـ لزوـ شيء في ذمتو فيعتبر قولو ما لم يثبت المدعي خبلفو بالدليل‪.‬‬
‫وشرحها أف ما كاف في أيدي الناس أو تحت تصرفاتهم من أشياء ومرافق مشروعة في أصلها يبقي لهم‬
‫كما ىو ويعتبر قدمها دليبلً على أنها حق قائم بطريق مشروع ما لم يقم دليل على خبلفو‪ ،‬فالمراد أف‬
‫القديم الموافق للشرع يجب أف يترؾ على حاؿ القديم ما لم يثبت خبلفو‪.‬‬
‫أما القديم المخالف للشرع الشريف فبل يترؾ على قدمو مهما تقادـ عهده؛ ألف الضرر ال يكوف قديما‪،‬‬
‫مثبل لو أف بالوعة دار تجري من القديم في الطريق العاـ ال ينظر إلى قدمها وتزاؿ؛ ألنو غير ممكن =‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫الضرر ال يكوف قديما‪.‬‬

‫= احتماؿ مشروعية ذلك‪.‬‬

‫ما ىو القديم؟ ىو الذي ال يعرؼ أولو أما إذا كاف أولو معروفا فبل يعد قديما مثبل‪ :‬لو أف ميزاب دار‬
‫شخص يجري من القديم على دار شخص آخر فصاحب الدار الثانية ال يحق لو منعو‪( .‬درر الحكاـ‬
‫لعلي حيدر)‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أف الضرر قديمو كحديثو في الحكم‪ ،‬فبل يراعى قدمو وال يعتبر‪ ،‬بل يزاؿ‪ .‬وليس المراد أنو ال‬
‫يتصور التقادـ عليو بحيث ال يوجد من يعرؼ أولو‪ ،‬وإف ىذه القاعدة بمنزلة القيد للتي قبلها‪ ،‬فوضعت‬
‫عقبها إلفادة أف القاعدة السابقة ليست على إطبلقها‪ ،‬بل ىي مقيدة بأف ال يكوف القديم ضررا‪ ،‬فلو كاف‬
‫ضررا فإنو يزاؿ وال عبرة بقدمو‪ ،‬فإف ضرره يكوف دليبل على أنو لم يوضع بوجو شرعي‪.‬‬
‫ثم إف المراد بالضرر الذي يزاؿ وال يراعى قدمو ما كاف ضررا بينا‪ ،‬أي فاحشا‪ ،‬وبياف ذلك أف الضرر‬
‫قسماف‪ )ٔ( :‬عاـ‪ )ٕ( ،‬وخاص‪ -‬أما العاـ فإنو يزاؿ مطلقا ببل تفصيل فيو بين الفاحش وغير الفاحش‪،‬‬
‫ألف كونو عاما يكفي العتباره فاحشا‪ ،‬كما لو كاف لدار مسيل ماء أو أقذار في الطريق العاـ يضر‬
‫بالمارين‪ ،‬أو غرفة بارزة وطيئة تمنع الناس من المرور تحتها لتسفلها‪ ،‬فإف كل ذلك يزاؿ مهما كاف قديما‬
‫( المادة ‪ ٕٔٔٗ /‬و ٕٕٗٔ ‪ /‬من المجلة) ‪ -‬وأما الخاص فهو نوعاف‪ :‬فاحش‪ ،‬وغير فاحش‪،‬‬
‫فالفاحش يزاؿ كما يزاؿ الضرر العاـ‪ ،‬وال عبرة لقدمو‪ ،‬وذلك كما لو كاف لرجل مسيل ماء أو أقذار‬
‫يجري في دار آخر من القديم‪ ،‬وكاف يوىن بناء الدار أو ينجس ماء بئرىا‪ ،‬فإف لصاحب الدار أف يكلف‬
‫ذلك الرجل بإزالة ىذا الضرر بصورة تحفظ البناء من التوىين والماء من التنجيس بأي وجو كاف‪ ،‬ومثلو‬
‫ما ذكره في الفتاوى الخانية‪ ،‬في فصل األنهار‪ ،‬بقولو‪ :‬بالوعة قديمة لرجل على شقة نهر يدخل في سكة‬
‫غير نافذة‪ ،‬قاؿ أبو بكر البلخي رحمو اهلل تعالى‪ :‬ال عبرة للقديم والحديث في ىذا ويؤمر برفعو فإف لم‬
‫يرفعو يرفع األمر إلى صاحب الحسبة ليأمره بالرفع‪ .‬انتهى‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫األصل براءة الذمة‪.‬‬

‫فإذا اتلف رجل ماؿ آخر واختلفا في مقداره يكوف القوؿ للمتلِف والبينة على‬
‫صاحب الماؿ إلثبات الزيادة‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫األصل في الصفات العارضة العدـ‪.‬‬

‫=وأما الضرر الخاص الغير الفاحش‪ ،‬كما لو كاف لدار رجل حق التسييل في أرض الغير أو في طريق‬
‫خاص‪ ،‬فإف كل ذلك فيو نوع ضرر ولكنو دوف الضرر السابق الفاحش‪ .‬فإذا كاف من القديم يعتبر قدمو‬
‫ويراعى وال يجوز تغييره أو تبديلو بغير رضا صاحب الحق‪.‬‬
‫(‪)1‬‬
‫ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬واالشباه والنظائر البن نجيم‪ ،‬واالشباه والنظائر‬
‫للسيوطي‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أف األصل أف يولد االنساف بريء الذمة من وجوب شيء عليو‪ ،‬وكونو مشغوؿ الذمة بحق خبلؼ‬
‫األصل حتى يثبت ذلك بدليل مقبوؿ ألف الذمة خلقت بريئة غير مشغولة بحق من حقوؽ الغير‪.‬‬
‫وأصل ىذه القاعدة ما رواه الترمذي وغيره عن عمرو بن شعيب‪ ،‬عن أبيو‪ ،‬عن جده‪ ،‬أف النبي صلى اهلل‬
‫عليو وسلم قاؿ في خطبتو‪ :‬البينة على المدعي‪ ،‬واليمين على المدعى عليو" كذا في شرح قواعد‬
‫الخادمي‪ ،‬ولذا كاف القوؿ قوؿ المدعى عليو لموافقتو األصل وىو براءة الذمة‪ ،‬والبينة على المدعي‬
‫لدعوى ما خالف األصل‪ ،‬فإذا اختلفا في قيمة المتلف‪ ،‬والمغصوب فالقوؿ قوؿ الغارـ؛ ألف األصل‬
‫براءة عما زاد‪.‬‬
‫(‪ )2‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬واالشباه والنظائر البن نجيم‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪،‬‬
‫وغيرىا‪.‬‬
‫اعلم أف الصفات بالنسبة إلى الوجود والعدـ على قسمين‪ :‬األوؿ‪ :‬ىي الصفات التي يكوف وجودىا في‬
‫الشيء طارئا وعارضا بمعنى أف الشيء بطبيعتو يكوف خاليا عنها غالبا‪ ،‬وىذه تسمى الصفات العارضة‪=،‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫مثبلً إذا اختلف شريكا المضاربة في حصوؿ الربح وعدمو فالقوؿ للمضارب والبينة‬
‫على رب الماؿ إلثبات الربح‪.‬‬
‫(‪)1‬‬
‫ما ثبت بزماف يحكم ببقائو ما لم يوجد دليل على خبلفو‪.‬‬

‫=واألصل فيها العدـ‪ ،‬ومثل ىذه الصفات غيرىا من األمور التي توجد بعد العدـ كسائر العقود‬
‫واألفعاؿ‪ ،‬وىذا القسم وما ألحق بو من العقود واألفعاؿ ىو موضوع ىذه القاعدة‪ ،‬الثاني‪ :‬ىو الصفات‬
‫التي يكوف وجودىا في الشيء مقارنا لوجوده‪ ،‬فهو مشتمل عليها بطبيعتو غالبا‪ ،‬وىذه تسمى الصفات‬
‫األصلية‪ ،‬واألصل فيها الوجود‪ ،‬كبكارة الجارية وسبلمة المبيع من العيوب والصحة في العقود بعد‬
‫انعقادىا‪ .‬ويلحق بالصفات األصلية الصفات العارضة التي ثبت وجودىا في وقت ما‪ ،‬فإف األصل فيها‬
‫حينئذ البقاء بعد ثبوت وجودىا‪ ،‬كذا في شرح القواعد الفقهية‪.‬‬
‫ولهذه القاعدة مستثنيات ‪ -‬وىي‪ :‬إذا أراد الواىب الرجوع عن الهبة وادعى الموىوب لو تلف الهبة‬
‫فالقوؿ لو ببل يمين‪ ،‬وذلك حسب منطوؽ المادة (ٖ‪ )ٔٚٚ‬من أف تلف الهبة صفة عارضة‪ ،‬وىي خبلؼ‬
‫األصل فكاف من الواجب بمقتضى ىذه القاعدة أف يكوف الموىوب لو مكلفا بإثبات ذلك‪ ،‬ولكن بما أف‬
‫الموىوب لو ينكر ىنا وجوب الرد على الواىب فأصبح شبيها بالمستودع‪ ،‬وكذلك إذا تصرؼ الزوج في‬
‫ماؿ زوجتو فأقرضو آخر وتوفيت الزوجة وادعى وارثها أف الزوج تصرؼ في الماؿ بدوف إذف وطلب‬
‫الحكم بضمانو‪ ،‬وادعى الزوج أف تصرفو كاف بإذنها‪ ،‬فالقوؿ للزوج مع أف اإلذف من الصفات العارضة‪،‬‬
‫فكاف الواجب أف يكوف القوؿ للوارث‪( .‬درر الحكاـ لعلي حيدر)‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وقواعدالخادمي‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫ىذه القاعدة مطابقة لقاعدة األصل إبقاء ما كاف على ما كاف ومتممة لها‪ ،‬ومعنى ىذه القاعدة‪ :‬أف‬
‫الشيء الذي ثبت حصولو في الزماف الماضي يحكم ببقائو في الحاؿ ما لم يوجد دليل على خبلفو‬
‫والشيء الثابت وجوده في الحاؿ يحكم أيضا باستمراره من الماضي ما لم يوجد ما يزيلو‪ ،‬كذا في درر‬
‫الحكاـ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫فإذا ثبت في زماف ملك شيء ألحد يحكم ببقاء الملك ما لم يوجد ما يزيلو‪.‬‬
‫(‪)1‬‬
‫األصل إضافة الحادث إلى أقرب أوقاتو‪.‬‬
‫يعني أنو إذا وقع االختبلؼ في زمن حدوث أمر ينسب إلى أقرب األوقات إلى‬
‫الحاؿ ما لم يثبت نسبتو إلى زماف بعيد‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫األصل في الكبلـ الحقيقة‪.‬‬

‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وترتيب الآللي في سلك‬
‫األمالي‪ ،‬واالشباه والنظائر البن نجيم‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وىذا إذا كاف الحدوث متفقا عليو وإنما وقع االختبلؼ في تاريخ حدوثو ‪ ،‬يعني أنو إذا وقع االختبلؼ‬
‫في زمن حدوث أمر‪ ،‬أما إذا كاف الحدوث غير متفق عليو بأف كاف االختبلؼ في أصل حدوث الشيء‬
‫وقدمو‪ ،‬كما لو كاف في ملك أحد مسيل آلخر ووقع بينهما اختبلؼ في الحدوث والقدـ‪ ،‬فادعى‬
‫صاحب الدار حدوثو وطلب رفعو وادعى صاحب المسيل قدمو‪ ،‬فإف القوؿ لمدعي القدـ‪ ،‬والبينة‬
‫لمدعي الحدوث‪ ،‬حتى إذا أقاـ كل منهما بينتو رجحت بينة مدعي الحدوث وىو صاحب الدار‪( .‬المادة‬
‫‪ / ٔٚٙٛ /‬من المجلة) وذلك ألف بينتو تثبت والية النقض فكانت أولى‪ ،‬أما مدعي القدـ فهو منكر‬
‫متمسك باألصل (تنقيح الفتاوى الحامدية) ثم إف الوجو في كوف األصل إضافة الحادث إلى أقرب‬
‫أوقاتو ىو أف الخصمين لما اتفقا على حدوثو‪ ،‬وادعى أحدىما حدوثو في وقت وادعى اآلخر حدوثو قبل‬
‫ذلك الوقت‪ ،‬فقد اتفقا على أنو كاف موجودا في الوقت األقرب‪ ،‬وانفرد أحدىما بدعوى أنو كاف موجودا‬
‫قبل ذلك‪ ،‬واآلخر ينكر دعواه‪ ،‬والقوؿ للمنكر‪ ،‬ولهذه القاعدة مستثنيات ذكرت في درر الحكاـ‬
‫واالشباه والنظائر البن نجيم فليراجع إليهما‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬واالشباه والنظائر البن نجيم‪ ،‬واالشباه والنظائر‬
‫للسيوطي‪ ،‬وغيرىا‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫ال عبرة بالداللة في مقابلة التصريح‪.‬‬

‫=وشرحها أف األصل حمل الكبلـ على الحقيقة‪ ،‬والمجاز فرع فيو وخلف عنها‪ ،‬ولكونها أصبل قدمت‬
‫على المجاز وكاف العمل بها أولى من العمل بو‪ ،‬ما لم يوجد مرجح لو فيصار إليو ‪ ،‬والمراد بهذه القاعدة‬
‫أنو إذا كاف للفظ معنياف متساو استعمالهما‪ ،‬معنى حقيقي ومعنى مجازي‪ ،‬وورد مجردا عن مرجح يرجح‬
‫أحد المعنيين على اآلخر يراد بو حينئذ المعنى الحقيقي ال المجازي‪ ،‬ألف المجاز‪ ،‬كما قلنا أوال‪ ،‬خلف‬
‫عن الحقيقة‪ ،‬فترجح ىي عليو في نفسها‪ ،‬وذلك كلفظة النكاح‪ ،‬فإنها حقيقة في الوطء مجاز في العقد‪،‬‬
‫وقد تساوى استعمالهما فيهما‪ ،‬فإذا جاء مجردا عن مرجح يرجح أحد المعنيين على اآلخر‪ ،‬كما في قولو‬
‫تعالى‪{ :‬وال تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء} ترجحت الحقيقة‪ ،‬ألنها األصل ولم يوجد صارؼ عنها‬
‫إلى المجاز فتكوف حرمة موطوءة األب ثابتة بالنص‪ ،‬وأما حرمة من عقد عليها األب عقدا صحيحا ولم‬
‫يدخل بها فثابتة باإلجماع‪ ،‬وإذا قدمت الحقيقة على المجاز عند تساويهما في االستعماؿ كاف تقديمها‬
‫حين تكوف ىي أكثر استعماال باألولى‪ ،‬أما إذا وجد مرجح للمجاز فبل شك في تقديمو على الحقيقة‪،‬‬
‫كذا في األشباه والنظائر للسيوطي‪.‬‬
‫وأما إذا وردت قرينة تدؿ على شموؿ اللفظ لمعنييو الحقيقة والمجاز فيكوف ىذا من باب عموـ المجاز‬
‫عندنا وال يكوف جمعاً بين الحقيقة والمجاز‪ ،‬وعموـ المجاز ىو استعماؿ اللفظ في معنى كلي شامل‬
‫للمعنى الحقيقي والمعنى المجازي‪ ،‬كذا في درر الحكاـ‪.‬‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬والوجيز في إيضاح قواعد الشرع‪.‬‬
‫ألف داللة الحاؿ في مقابلة التصريح ضعيفة‪ ،‬فبل تقاوـ التصريح القوي ‪،‬تعريف الصريح عند علماء‬
‫أصوؿ الفقو‪ :‬ىو الذي يكوف المراد منو ظاىرا ظهورا بينا وتاما ومعتادا‪ ،‬فعليو لو أف شخصا كاف مأذونا‬
‫بداللة الحاؿ بعمل شيء فمنع صراحة عن عمل ذلك الشيء‪ ،‬فبل يبقى اعتبار وحكم لذلك اإلذف‬
‫الناشئ عن الداللة‪ ،‬مثالو‪ :‬لو دخل إنساف دار شخص فوجد على المائدة كأسا فشرب منها ووقعت‬
‫الكأس أثناء شربو وانكسرت‪ ،‬فبل يضمن؛ ألنو بداللة الحاؿ مأذوف بالشرب منها‪ ،‬بخبلؼ ما لو نهاه=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫ال مساغ لبلجتهاد في مورد النص‪.‬‬

‫=صاحب البيت عن الشرب منها وانكسرت فإنو يضمن؛ ألف التصريح أبطل حكم اإلذف المستند على‬
‫داللة الحاؿ‪( .‬درر الحكاـ)‬
‫ٍ‬
‫مستند‬ ‫اعلم أف رجحاف الصراحة على الداللة إنما يكوف عند حصوؿ معارضة بينهما قبل ترتب حكم‬
‫إلى الداللة‪ ،‬وأما بعد العمل بالداللة‪ ،‬أي بعد ترتب الحكم وجريانو استنادا إليها‪ ،‬فبل اعتبار للصراحة‪،‬‬
‫مثالو‪ :‬لو قاؿ شخص آلخر بعتك ىذا الفرس فعلى الثاني أف يقبل في الحاؿ‪ ،‬ويقوؿ‪ :‬قد اشتريت بدوف‬
‫وقوع إعراض منو حتى يصح العقد‪ ،‬فإذا لم يقل ذلك بعد اإليجاب واشتغل بأمر يدؿ على اإلعراض‬
‫فيصبح اإليجاب باطبل‪ ،‬فلو قبل الثاني بعد اإلعراض عن البيع ال ينعقد مع أف القوؿ وقع صراحة‪،‬‬
‫حكم أبطل اإليجاب السابق‪،‬‬
‫فكاف من الواجب أف ينعقد البيع‪ ،‬لكن اإلعراض الداؿ على عدـ الرغبة ٌ‬
‫فالقبوؿ البلحق وإف كاف صريحا لكنو لم يجد إيجابا صحيحا‪(،‬درر الحكاـ)‪.‬‬
‫واستثنى من ىذه القاعدة داللة الشرع بمقابلة صراحة العبد‪ ،‬ألف داللة الشرع أقوى من صريح العبد‪،‬‬
‫لعدـ احتماؿ داللة الشرع الكذب‪ ،‬فيعمل بها فداللة الشارع في أف الولد للفراش أقوى في ثبوت‬
‫النسب من منكر جماع المطلقة رجعيا أو إنكاره أنو راجعها في العدة‪ ،‬بقولو‪ :‬لم أجامعها أو لم أراجعها‬
‫فيعمل بداللة الشرع وينسب الولد إليو؛ ألف داللة الشرع أقوى من صريح العبد (الوجيز في إيضاح‬
‫قواعد الشرع الكلية)‪.‬‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬والوجيز في إيضاح قواعد الشرع‬
‫الكلية‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أف كل مسألة ورد فيها النص من الشارع ال يجوز للمجتهدين أف يجتهدوا فيها ألف االجتهاد أو‬
‫القياس في الفروع من االحكاـ مشروط بعدـ وجود نص من الشارع‪ ،‬وألف االجتهاد ظني والحكم‬
‫الحاصل بو حاصل بظني‪ ،‬بخبلؼ الحاصل بالنص فإنو يقيني‪ ،‬وال يترؾ اليقيني للظني‪ ،‬فبطل القوؿ=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫ما ثبت على خبلؼ القياس فغيره ال يقاس عليو‪.‬‬

‫=بحل المطلقة ثبلثا لؤلوؿ بمجرد عقد الثاني عليها ببل وطء‪ ،‬والقوؿ بحل نكاح المتعة‪ ،‬والقوؿ‬
‫بسقوط الدين بمضي سنين ببل مطالبة‪.‬‬
‫والمراد بالنص الذي ال مساغ لبلجتهاد معو ىو المفسر والمحكم‪ ،‬وإال فغيرىما من الظاىر والنص ال‬
‫يخلو عن احتماؿ التأويل‪.‬‬
‫اعلم أنو أي فائدة لوضع ىذه القاعدة ىنا‪ ،‬ألف باب االجتهاد مسدود اآلف كما صرح بو الفقهاء‪ ،‬يجوز‬
‫أف يكوف المقصود من وضع ىذه القاعدة المذكورة اإليماء للمفتين والقضاة بأف يقفوا عند حدىم‪،‬‬
‫ويقصروا أنظارىم أف تتطلع وأعناقهم أف تمتد إلى مجاوزة ما فوض إليهم من االجتهاد في ترجيح إحدى‬
‫روايتين متساويتين أو أحد قولين متعادلين يختلف الترجيح فيهما بحسب الحوادث واألشخاص إلى ما‬
‫لم يفوض إليهم‪ ،‬وذلك مثل ما قالوا في الزوج إذا أوفى زوجتو معجل مهرىا فهل لو أف يسافر بها أو ال؟‬
‫فظاىر الرواية أف لو ذلك‪ ،‬وقاؿ أبو القاسم الصفار وأبو الليث‪ :‬ليس لو ذلك لفساد الزماف وسوء حاؿ‬
‫األزواج‪ ،‬واختار بعضهم تفويض ذلك للمفتي‪ ،‬فمتى علم من حالو اإلضرار بها أفتاه بعدـ الجواز‪ ،‬ومتى‬
‫علم منو غير ذلك أفتاه بالجواز‪ .‬وقد نصوا في مثل ىذا على أف المفتي ال بد لو من نوع اجتهاد وأنو‬
‫يفتي بما وقع عنده من المصلحة‪( .‬شرح قواعد الفقهية)‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أف الحكم الشرعي إذا كاف ثابتا بنص القرآف أو السنة أواإلجماع‪ ،‬وورد معدوال بو عن سنن القياس‪ ،‬ال‬
‫يجوز أف يقاس عليو غيره‪ ،‬بأف يثبت مثل ذلك الحكم للغير لعلة جامعة بينهما‪ ،‬وذلك لوجود اعتبارات تشريعية‬
‫خاصة بها‪ ،‬فغير ىذه األحكاـ ال يقاس عليها‪ ،‬ألنها وردت على خبلؼ القواعد العامة الثابتة في الشريعة‪.‬‬
‫والقياس‪ :‬جعل الحكم في المقيس مثل الحكم في المقيس عليو بعلة واحدة فيهما‪ ،‬وىو حجة عند‬
‫الفقهاء والمتكلمين بقولو سبحانو وتعالى‪{ :‬فاعتبروا يا أولي األبصار} ألف االعتبار ىو النظر في الثابت‬
‫ألي معنى ثبت وإلحاؽ نظيره بو‪ ،‬وىو القياس بعينو‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫االجتهاد ال ينقض بمثلو‪.‬‬

‫المشقة تجلب التيسير‪.‬‬

‫يعني أف الصعوبة تصير سببا للتسهيل‪ ،‬ويلزـ التوسيع في وقت المضايقة‪ ،‬يتفرع‬
‫على ىذا األصل كثير من األحكاـ الفقهية كالقرض والحوالة والحجر وغير ذلك‪ ،‬وما جوزه‬
‫(‪)2‬‬
‫الفقهاء من الرخص والتخفيفات في االحكاـ الشرعية مستنبطة من ىذه القاعدة‪.‬‬

‫=مثالها‪ :‬شهادة خزيمة رضي اهلل تعالى عنو فقد جعلها رسوؿ اهلل صلی اهلل عليو وسلم تعدؿ شهادة‬
‫رجلين فبلتقبل شهادة مسلم واحد بمفرده غير خزيمة رضي اهلل تعالى عنو‪.‬‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬واالشباه والنظائر البن نجيم‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪،‬‬
‫وغيرىا‪.‬‬
‫وفي األشباه البن نجيم‪ :‬ودليلها اإلجماع‪ ،‬وقد حكم أبو بكر رضي اهلل عنو في مسائل‪ ،‬وخالفو عمر‬
‫رضي اهلل عنو فيها‪ ،‬ولم ينقض حكمو‪ ،‬وعلتو أنو ليس االجتهاد الثاني بأقوى من األوؿ‪ ،‬وأنو يؤدي إلى‬
‫أف ال يستقر حكم وفيو مشقة شديدة‪ ،‬انتهى‪ ،‬وفِي غمز عيوف البصائر‪ :‬وقد صح أف عمر ‪ -‬رضي اهلل‬
‫عنو لما كثر اشتغالو قلد القضاء أبا الدرداء‪ ،‬واختصم إليو رجبلف فقضى ألحدىما ثم أتى المقضي عليو‬
‫علي فقاؿ لو‪ :‬لو كنت أنا مكانو لقضيت لك=‬ ‫عمر ‪ -‬رضي اهلل عنو ‪ -‬فسألو عن حالو فقاؿ قضى ّ‬
‫=فقاؿ لو‪ :‬ما يمنعك عن القضاء فقاؿ لو‪ :‬ليس ىناؾ نص والرأي مشترؾ يعني وال مزية ألحد الرأيين‬
‫على اآلخر‪ ،‬انتهى‪.‬‬
‫(تنبيو) ما ذكر ىو في القاضي المجتهد‪ ،‬أما المقلد الذي تقلد القضاء مقيدا بمذىب معين‪ ،‬فإنو يتقيد‬
‫بو‪ ،‬فلو حكم بخبلفو ينقض وإف وافق أصبل مجتهدا فيو‪( .‬الدر المختار وحاشيتو رد المحتار‪ ،‬كتاب‬
‫القضاء‪ ،‬من فصل الحبس)‬
‫(‪)2‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬واالشباه والنظائرالبن نجيم‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫األمر إذا ضاؽ اتسع‪.‬‬

‫يعني إذا ظهر مشقة في أمر يرخص فيو ويوسع‪.‬‬

‫األصل في ىذه القاعدة قولو تعالى {يريد اهلل بكم اليسر وال يريد بكم العسر} [البقرة‪ ]ٔٛ٘ :‬وقولو‬
‫تعالى {وما جعل عليكم في الدين من حرج} [الحج‪ ]ٚٛ :‬وقولو صلى اهلل عليو وسلم «بعثت‬
‫بالحنيفية السمحة» أخرجو أحمد في مسنده من حديث جابر بن عبد اهلل‪ ،‬ومن حديث أبي أمامة‬
‫والديلمي‪ ،‬وفي مسند الفردوس من حديث عائشة رضي اهلل عنها‪( .‬األشباه والنظائر للسيوطي)‬
‫وانما تجلب المشقة التيسير ألف الحرج مدفوع بالنص‪ ،‬ولكن جلبها التيسير مشروط بعدـ مصادمتها‬
‫نصا‪ ،‬فإذا صادمت نصا روعي دونها‪( .‬األشباه والنظائر البن نجيم)‬
‫والمراد بالمشقة الجالبة للتيسير‪ :‬المشقة التي تنفك عنها التكليفات الشرعية‪ .‬أما المشقة التي ال تنفك‬
‫عنها التكليفات الشرعية كمشقة الجهاد وألم الحدود ورجم الزناة وقتل البغاة والمفسدين والجناة‪ ،‬فبل‬
‫أثر لها في جلب تيسير وال تخفيف‪ ،‬ويتفرع على ىذه القاعدة انواع منها السفر‪ ،‬وتيسيراتو كثيرة‪،‬‬
‫مذكورة في كتب الفقو‪ ،‬ومنها المرض ورخصو مذكورة في المبسوطات‪ ،‬ومنها اإلكراه‪ ،‬ومنها النسياف‪،‬‬
‫ومنها الجهل‪ ،‬ومنها العسر وعموـ البلوى‪ ،‬ومنها النقص فمن ذلك‪ :‬عدـ تكليف الصبي‪ ،‬والمجنوف‪،‬‬
‫وعدـ تكليف النساء بكثير مما يجب على الرجاؿ‪ :‬كالجماعة‪ ،‬والجمعة‪( .‬األشباه والنظائر البن نجيم)‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬واالشباه والنظائر البن نجيم‬
‫وىذه القاعدة في معنى القاعدة‪ :‬الضرورات تبيح المحظورات‪ ،‬وتماـ القاعدة‪ ،‬كما في " مرآة المجلة ‪":‬‬
‫" وإذا اتسع ضاؽ " يعني أنو إذا دعت الضرورة والمشقة إلى اتساع األمر فإنو يتسع إلى غاية اندفاع‬
‫الضرورة والمشقة‪ ،‬فإذا اندفعت وزالت الضرورة الداعية عاد األمر إلى ما كاف عليو قبل نزولو‪ ،‬كما في‬
‫قاعدة‪ :‬الضرورة تقدر بقدرىا‪.‬‬
‫ومثالها‪ :‬وجوب إنظار المعسر إلى الميسرة‪ ،‬وجواز طعن المزكي في الشهود‪ ،‬وطعن المحدث في الرواة‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫ال ضرر وال ضرار‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫الضرر يزاؿ‪.‬‬

‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬واالشباه والنظائر للسيوطي‪ ،‬واالشباه والنظائر البن‬
‫نجيم‪.‬‬
‫وأصلها قولو صلى اهلل عليو وسلم «ال ضرر وال ضرار» أخرجو مالك في الموطأ عن عمرو بن يحيى عن‬
‫أبيو مرسبل وأخرجو الحاكم في المستدرؾ والبيهقي والدارقطني‪ ،‬ومن حديث أبي سعيد الخدري وأخرجو‬
‫ابن ماجو من حديث ابن عباس وعبادة بن الصامت‪ ،‬والفرؽ بين الضرر والضرار أف معنى األوؿ إلحاؽ‬
‫مفسدة بالغير مطلقا‪ ،‬ومعنى الثاني إلحاؽ مفسدة بالغير على وجو المقابلة لو‪ ،‬لكن من غير تقييد بقيد‬
‫االعتداء بالمثل واالنتصار للحق‪ .‬وىذا أليق بلفظ الضرار‪ ،‬إذ الفعاؿ مصدر قياسي لفاعل الذي يدؿ‬
‫على المشاركة‪.‬‬
‫والقاعدة مقيدة إجماعا بغير ما أذف بو الشرع من الضرر‪ ،‬كالقصاص والحدود وسائر العقوبات والتعازير‪،‬‬
‫ألف درء المفاسد مقدـ على جلب المصالح‪ ،‬على أنها لم تشرع في الحقيقة إال لدفع الضرر أيضا‪.‬‬
‫(شرح القواعد الفقهية)‬
‫ويبتنى على ىذه القاعدة كثير من أبواب الفقو‪ ،‬فمن ذلك؛ الرد بالعيب وجميع أنواع الخيارات‪،‬‬
‫والحجر‪ ،‬والشفعة فإنها للشريك؛ لدفع ضرر القسمة‪ ،‬وللجار لدفع ضرر الجار السوء والقصاص‬
‫والحدود‪ ،‬والكفارات وضماف المتلفات والجبر على القسمة بشرطو؛ ونصب األئمة والقضاة ودفع‬
‫الصائل وقتاؿ المشركين والبغاة‪(.‬األشباه والنظائر البن نجيم)‬
‫(‪ )2‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬واالشباه والنظائر البن نجيم‪،‬‬
‫وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أنو تجب إزالة الضرر‪ ،‬ألف األخبار في كبلـ الفقهاء للوجوب‪ ،‬وىذه ىي المسوقة لبياف وجوب‬
‫إزالتو إذا وقع‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫الضرورات تبيح المحظورات‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫الضرورات تتقدر بقدرىا‪.‬‬

‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ الشرعية‪ ،‬واالشباه والنظائر البن نجيم‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪،‬‬
‫وغيرىا‪.‬‬
‫ويتفرع على ىذه القاعدة أكل الميتة عند المخمصة‪ ،‬وإساغة اللقمة بالخمر لمن غص‪ ،‬ولم يجد غيرىا‪،‬‬
‫والتلفظ بكلمة الكفر لئلكراه‪ ،‬ويجوز للعليل أكل الميتة وشرب الدـ والبوؿ إذا أخبره طبيب مسلم‬
‫حاذؽ غير فاسق أف شفاءه فيو‪ ،‬ولم يجد من المباح ما يقوـ مقامو‪.‬‬
‫وىذه القاعدة مقيدة بأف لم تنقص الضرورة عن المحظور‪ ،‬فإذا نقصت فإنو ال يباح لو المحظور‪ ،‬فإف‬
‫أكره رجل على قتل غيره بقتل ال يرخص لو‪ ،‬فإف قَػتَلو أَثم ألف مفسدة قتل نفسو أخف من مفسدة قتل‬
‫غيره‪.‬‬
‫(‪ )2‬ذُكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫عاد فَبل إِثْ َم َعلَْي ِو} [البقرة‪ ]ٖٔٚ-‬وىذه‬
‫باغ وال ٍ‬ ‫وأصل ىذه القاعدة قولو تعالى {فَ َم ِن ا ْ‬
‫ضطَُّر غَْيػ َر ٍ َ‬
‫القاعدة في قوة التقييد للسابقة‪ ،‬وفائدة وضع ىذه القاعدة عقب السابقة التنبيو على أف ما تدعو إليو‬
‫الضرورة من المحظورات إنما يرخص منو القدر الذي تندفع بو الضرورة فحسب‪ .‬فإذا اضطر اإلنساف‬
‫لمحظور فليس لو أف يتوسع في المحظور‪ ،‬بل يقتصر منو على قدر ما تندفع بو الضرورة فقط‪،‬‬
‫فالمضطر ال يأكل من الميتة إال قدر سد الرمق‪ ،‬أي بمقدار ما يدفع عن نفسو خطر الهبلؾ جوعا‪،‬‬
‫والطبيب ينظر من العورة بقد الحاجة للمعالجة‪.‬‬
‫ويتفرع عليها أف المشتري إذا ادعى بالمبيع عيبا ال يطلع عليو إال النساء‪ ،‬فإنو يقبل فيو ألجل توجيو‬
‫الخصومة فقط قوؿ الواحدة العدؿ‪ ،‬والثنتاف أحوط‪ .‬فإف قالت واحدة أو ثنتاف أف العيب المدعى بو‬
‫قائم يحلف البائع وال يثبت حق الرد بشهادة النساء وحدىن‪ ،‬ألف ثبوت العيب بشهادتهن ضروري‪=،‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫ما جاز بعذر بطل بزوالو‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫إذا زاؿ المانع عاد الممنوع‪.‬‬
‫(‪)3‬‬
‫الضرر ال يزاؿ بمثلو‪.‬‬

‫=ومن ضرورتو ثبوت توجيو الخصومة دوف الرد‪ ،‬فيحلف البائع فإف نكل تأيدت شهادتهن بنكولو فيثبت‬
‫الرد‪( .‬الدر المختار وحاشيتو رد المحتار‪ ،‬من خيار العيب)‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أف الحكم الذي شرع لعذر معين فإذا زاؿ العذر امتنع الحكم ألف جوازه كاف بسبب العذر فهو‬
‫خلف عن األصل المتعذر فإذا زاؿ العذر وأمكن العمل باألصل ال يعمل بالخلف أيضاً وإال لزـ الجمع‬
‫بين البدؿ والمبدؿ منو وىو ال يجوز ‪.‬‬
‫وىذه القاعدة في قوة التقييد للسابقة بأف إباحة المحظور للضرورة بقدرىا مقيدة بمدة قياـ الضرورة‪،‬‬
‫فالتيمم يبطل بوجود الماء‪ ،‬ويبطل جواز لبس الحرير للحكة بزواؿ الحكة‪ ،‬ويبطل جواز تحميل الشهادة‬
‫للغير بعذر السفر أو المرض‪ ،‬بزوالهما قبل أداء الفرع للشهادة‪.‬‬
‫(‪ )2‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وترتيب الآللي في سلك‬
‫اآلمالي‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وأفادت ىذه القاعدة حكم عكس ما أفادتو القاعدة السابقة‪ ،‬فإف السابقة أفادت حكم ما جاز بسبب‬
‫ثم زاؿ‪ ،‬وىذه أفادت حكم ما امتنع لسبب ثم زاؿ السبب المانع‪.‬‬
‫مثالها ‪ :‬ما لو أوصى لوارث ثم امتنع إرثو بمانع صحت‪ ،‬كما لو أوصى ألخيو ثم ولد لو ابن ثم مات‬
‫الموصي صحت الوصية‪ ،‬وكذا لو وىب حصة شائعة قابلة للقسمة ثم قسم وسلمها صحت الهبة‪.‬‬
‫(‪ )3‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬واالشباه والنظائر البن نجيم‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪،‬‬
‫وغيرىا‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫يتحمل الضرر الخاص لدفع الضرر العاـ‪.‬‬
‫يتفرع على ىذا منع الطبيب الجاىل والمفتي الماجن‪.‬‬

‫=وىذه القاعدة تعد قيداً لقاعدة "الضرر يزاؿ" وتفصيلو أف الضرر عند وقوعو يزاؿ بدوف الضرر‪ ،‬لكن‬
‫إذا لم يمكن إزالتو إال بضرر فإف كاف الضرر الناتج عن إزالة الضرر األوؿ أقل رفع األشد باألخف‬
‫سيأتي في القاعدة (‪ )ٕٙ‬وإف كاف الضرر المتوقع مثل الضرر الواقع فبل تجوز إزالتو‪ ،‬كما إذا لم يجد‬
‫المضطر لدفع الهبلؾ جوعا إال طعاـ مضطر مثلو فبل يباح أخذه منو‪ ،‬لكن يجبر بقدر اإلمكاف إف كاف‬
‫مما يقابل بعوض كالعيب القديم إذا اطلع عليو المشتري وقد تعيب المبيع عنده امتنع الرد ورجع‬
‫المشتري على بائعو بالنقصاف‪ ،‬إال إذا رضي بأخذه معيبا فيأخذه ويرد جميع الثمن‪ ،‬وكذا ال يزاؿ بما‬
‫فوقو باألولى كما إذا أكره بالقتل على مسلم آخر فبل يجوز لو قتلو ألف مفسدة قتل نفسو أخف من‬
‫مفسدة قتل غيره‪.‬‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫استفيد بمنطوؽ ىذه القاعدة بعض ما أفادتو القاعدة السابقة بمفهومها المخالف‪ ،‬فإف مفهومها أف أحد‬
‫الضررين إذا كاف ال يماثل اآلخر فإف األعلى يزاؿ باألدنى‪ .‬وعدـ المماثلة بين الضررين إما لخصوص‬
‫أحدىما وعموـ اآلخر‪ ،‬وىو ما أفادتو ىذه القاعدة‪ ،‬أو لعظم أحدىما على اآلخر وشدتو في نفسو‪ ،‬وىو‬
‫ما أفادتو القاعدة اآلتية‪.‬‬
‫وشرح ىذه القاعدة إنو إذا تعارض ضرراف أحدىما خاص بفرد أو جماعة واآلخر عاـ بجماعة المسلمين‬
‫وال فرار من ارتكاب أحدىما فيتحمل الخاص باالرتكاب وال يرتكب الضرر العاـ ألف المصالح العامة‬
‫مقدمة على المصالح الخاصة‪.‬‬
‫ويتفرع عليها جواز الرمي إلى كفار تترسوا بأسرى المسلمين لدفع ضررىم عن عموـ الجماعة المسلمة‪،‬‬
‫الح ْجر على الطبيب الجاىل حفظاً ألرواح الناس‪ ،‬وعلى‬
‫لكن ينوي بالرمي الكفار ال األسرى‪ ،‬وجواز َ‬
‫المفتي الماجن حفظا لدين الناس‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫الضرر األشد يزاؿ بالضرر األخف‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫إذا تعارض مفسدتاف تدفع أعظمها ضرراً بإرتكاب أخفهما‪.‬‬
‫(‪)3‬‬
‫يختار أىوف الشرين‪.‬‬

‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية وغيرىا‪.‬‬
‫وأصل ىذه القاعدة من القرآف قولو تعالى { و ِ‬
‫الفتنة أش ّد من ال َقتل} [البقرة‪ ]ٜٔٔ -‬ومن السنة‬ ‫َ‬
‫حديث بوؿ اآلعرابي في المسجد واآلمر بتركو ثم إلقاء الماء عليو" اخرجو البخاري ومسلم‪ ،‬ومن أقواؿ‬
‫العلماء قولهم‪( :‬إف من ابتلي ببليتين وىما متساويتاف يأخذ بأيتهما شاء‪ ،‬وإف اختلفتا يختار أىونهما‪ ،‬ألف‬
‫مباشرة الحراـ ال تجوز إال للضرورة‪ ،‬وال ضرورة في حق الزيادة) ومن أمثلتها جواز أكل المضطر ماؿ‬
‫الغير بدونو إذنو ألف ضرر الهبلؾ أشد من ضرر الغير أف يأكل مالو‪ ،‬ومنها جواز الطبلؽ وفيو ضرر‬
‫المرأة ومع ذلك يرتكب ألف ضرره أشد من ضررىا‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬واالشباه والنظائر البن نجيم‪ ،‬واالشباه والنظائر‬
‫للسيوطي‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وأصلها حديث عائشة رضي اهلل عنها‪ ،‬زوج النبي صلى اهلل عليو وسلم‪ :‬أف رسوؿ اهلل صلى اهلل عليو‬
‫وسلم قاؿ لها‪« :‬ألم تري أف قومك لما بنوا الكعبة اقتصروا عن قواعد إبراىيم؟»‪ ،‬فقلت‪ :‬يا رسوؿ اهلل‪،‬‬
‫أال تردىا على قواعد إبراىيم؟ قاؿ‪« :‬لوال حدثاف قومك بالكفر لفعلت» رواه البخاري وغيره‪.‬‬
‫وشرح ىذه القاعدة ظاىر من السابقة فبل حاجة لشرحها‪.‬‬
‫(‪)3‬‬
‫ذکر ىذه القاعدة في مجلة األحکاـ العدلية وشرح القوعاد الفقهية والوجيز في ايضاح القواعد‬
‫الفقو وغيرىا‪.‬‬
‫واصلها وشرحها واضحاف مما سبق فبل حاجة لذکرىما‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫درء المفاسد أولى من جلب المنافع‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫الضرر يدفع بقدر اإلمكاف‪.‬‬

‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ الشرعية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬واالشباه والنظائر البن نجيم‪،‬‬
‫وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها إذا تعارض مفسدة ومصلحة قدـ دفع المفسدة غالبا‪ ،‬ألف اعتناء الشارع بالمنهيات أشد من‬
‫اعتنائو بالمأمورات‪ ،‬ولذلك قاؿ صلى اهلل عليو وسلم «إذا أمرتكم بأمر فأتوا منو ما استطعتم‪ ،‬وإذا‬
‫نهيتكم عن شيء فاجتنبوه» ومن أمثلتو ما ذكره البزازي في فتاويو‪ :‬ومن لم يجد سترة ترؾ االستنجاء‪،‬‬
‫ولو على شط نهر؛ ألف النهي راجح على األمر حتى استوعب النهي األزماف‪ ،‬ولم يقتض األمر التكرار‪،‬‬
‫انتهى‪ ( .‬األشباه والنظائر البن نجيم)‬
‫ومنها منع المالك من التصرؼ في ملكو فيما إذا كاف تصرفو يورث الجار ضرراً فاحشاً‪.‬‬
‫ويستثنى منها ما إذا كانت المنفعة فائدتها أزيد بكثير مما يترتب على المفسدة من األضرار فتقدـ‬
‫المنفعة على المفسدة القليلة الضرر‪ ،‬مثل أف التكلم بالكذب مفسدة ولكن إذا اريد بو إصبلح ذات‬
‫البين يجوز على قدر الحاجة إليو‪ ،‬وكذلك إذا أراد متغلب ظالم أخذ الوديعة من المستودع غصباً عنو‬
‫فلو أف يكذب وينكر وجود وديعة عنده محافظة عليها‪( .‬درر الحكاـ لعلي حيدر)‬
‫(‪ )2‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وقواعد الخادمي وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أف الضرر يدفع بقدر يمكن‪ ،‬فإف أمكن دفعو بالكلية فبها‪ ،‬وإال فبقدر ما يمكن‪ .‬فإف كاف مما‬
‫يقابل بعوض جبر بو‪ ،‬كما لو عفا بعض أولياء القتيل عن القصاص انقلب نصيب الباقين دية‪ ،‬وعبر‬
‫بعضهم عن ىذه القاعدة بأف الضرر مدفوع ومرفوع‪ ،‬يعني يدفع قبل وقوعو ويرفع بعد وقوعو فإف الضرر‬
‫مفسدة يجب رفعو وإزالتو إذا وقع كما يجب دفعو قبل وقوعو‪.‬‬
‫أما إذا لم يمكن دفع الضرر بالكلية وال جبره على الوجو المشروع فإنو يترؾ على حالو كما إذا لم يجد‬
‫المضطر لدفع الهبلؾ جوعا إال طعاـ مضطر مثلو‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الحاجة تنزؿ منزلة الضرورة عامةً وخاصةً‪.‬‬

‫(‪)1‬‬

‫مست‬
‫ومن ىذا القبيل تجويز البيع بالوفاء حيث لما كثرت الديوف على أىل بخارى ّ‬
‫الحاجة إلى ذلك فصار مرعياً‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫االضطرار ال يبطل حق الغير‪.‬‬

‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬واالشباه والنظائر البن نجيم‪ ،‬وشرح القواعد الفقهيو‪،‬‬
‫وغيرىا‪.‬‬
‫والفرؽ بين الحاجة والضرورة أف الحاجة مبنية على التوسيع والتسهيل فيما يسع للعبد تركو كاإلجارة‬
‫والسلم واالستصناع‪ ،‬ومبنى الضرورة على فعل ما ال بد منو للتخليص عن عهدة تلزـ العبد‪ ،‬وال يسعو‬
‫الترؾ‪ ،‬كذا في شرح المجلة لؤلتاسي وشرحها أف الحاجة تتنزؿ فيما يحظره ظاىر الشرع منزلة الضرورة‬
‫عامة كانت الحاجة أو خاصة‪ .‬وتنزيلها منزلة الضرورة في كونها تثبت حكما‪ .‬وإف افترقا في كوف حكم‬
‫األولى مستمرا وحكم الثانية موقتا بمدة قياـ الضرورة إذ الضرورة تقدر بقدرىا‪.‬‬
‫وكيفما كانت الحاجة فالحكم الثابت بسببها يكوف عاما بخبلؼ الحكم الثابت بالعرؼ والعادة فإنو‬
‫يكوف مقتصرا وخاصا بمن تعارفوه وتعاملوا عليو واعتادوه‪ ،‬وذلك ألف الحاجة إذا مست إلى إثبات حكم‬
‫تسهيبل على قوـ ال يمنع ذلك من التسهيل على آخرين‪ ،‬بخبلؼ الحكم الثابت بالعرؼ والعادة فإنو‬
‫يقتصر على أىل ذلك العرؼ إذ ليس من الحكمة إلزاـ قوـ بعرؼ آخرين وعادتهم ومؤاخذاتهم بها‪،‬‬
‫ولذا جوز الفقهاء بيع الوفاء للحاجة وإف كاف القياس يقتضي عدـ جوازه لوجود شرط فيو نفع ألحد‬
‫العاقدين مع أف ىذه الحاجة لم تكن عامة بل خاصة بأىالي البخارى‪.‬‬
‫وجواز بيع السلم مستند على ىذه القاعدة ألنو بيع المعدوـ والقياس يقتضي أف يكوف باطبلً لكن جوز‬
‫لحاجة الفبلحين فإف أكثرىم في آخر السنة يصبحوف باحتياج شديد إلى النقود قبل ادراؾ محصولهم‪.‬‬
‫(‪ )2‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة األحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وغيرىا‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ويتفرع على ىذه القاعدة أنو لو اضطر إنساف من الجوع فأكل طعاـ اآلخر يضمن‬
‫قيمتو‪.‬‬
‫(‪)1‬‬
‫ما حرـ أخذه حرـ إعطاؤه‪.‬‬

‫=وىذه القاعدة تقيد قاعدتي "الضرورات تبيح المحظورات" و "ما أبيح للضرورة يتقدر بقدرىا" حيث‬
‫تبين أف إباحة المحظور للضرورة بقدرىا مطلقاً إنما ىي فيما يتعلق بحق اهلل تعالى‪ ،‬وأما فيما يتعلق بحق‬
‫األدمي فإنو وإف أبيح في حاؿ الضرورة إال أنو مشروط بضمانو‪.‬‬
‫وشرح ىذه القاعدة أف االضطرار ال يبطل حق الغير سواء كاف االضطرار بأمر سماوي‪ ،‬كالمجاعة‬
‫والحيواف الصائل‪ ،‬أو غير سماوي‪ ،‬كاإلكراه الملجئ‪ ،‬ففي األوؿ‪ :‬يجوز لو أف يأكل من ماؿ الغير بقدر‬
‫ما يدفع بو الهبلؾ عن نفسو جوعا‪ ،‬ويدفع الصائل بما أمكن ولو بالقتل‪ ،‬ويضمن في المحلين وإف كاف‬
‫مضطرا‪ ،‬فإف االضطرار يظهر في حل اإلقداـ ال في رفع الضماف وإبطاؿ حق الغير‪ ،‬وفي الثاني‪ :‬إذا كاف‬
‫واردا على إتبلؼ ماؿ الغير‪ ،‬فإف المك ِره "بالكسر" يضمنو‪ ،‬أما غير الملجئ فإنو ال يبيح اإلقداـ على‬
‫اإلتبلؼ ولو أقدـ فإف الضماف عليو ال على المك ِره ألف االضطرار ال يتحقق في غير الملجئ بالنسبة‬
‫لماؿ الغير‪.‬‬
‫ويتفرع على ىذه القاعدة ما لو انتهت مدة اإلجارة أو العارية والزرع بقل لم يحصد بعد‪ ،‬فإنو يبقى إلى‬
‫أف يستحصد‪ ،‬ولكن بأجر المثل‪ ،‬ألف اضطرار المستأجر والمستعير إلبقائو ال يبطل حق المالك فتلزـ‬
‫األجرة‪.‬‬
‫(‪)1‬‬
‫ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬واالشباه والنظائر البن نجيم‪ ،‬واالشباه والنظائر‬
‫للسيوطي‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫اإلثْ ِم والْع ْد ِ‬ ‫ِ‬
‫واف} [المائدة‪-‬‬ ‫عاونُوا َعلَى ِْ َ ُ‬
‫عاونُوا َعلَى الْب ِّر َوالتَّػ ْقوى َوال تَ َ‬
‫{وتَ َ‬
‫وأصل ىذه القاعدة قولو تعالى َ‬
‫ٕ] فإف إعطاء الحراـ تعاوف عليو‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫ما حرـ فعلو حرـ طلبو‪.‬‬

‫=وشرحها أف الشيء المحرـ الذي ال يجوز ألحد أف يأخذه ويستفيد منو يحرـ عليو أيضا أف يقدمو لغيره‬
‫ويعطيو إياه سواء أكاف على سبيل المنحة ابتداء أـ على سبيل المقابلة‪ ،‬وذلك ألف إعطاءه الغير عندئذ‬
‫يكوف من قبيل الدعوة إلى المحرـ أو اإلعانة والتشجيع عليو‪ ،‬فيكوف المعطي شريك الفاعل‪ .‬ومن‬
‫المقرر شرعا أنو كما ال يجوز فعل الحراـ ال يجوز اإلعانة والتشجيع عليو‪ ،‬لقولو تعالى‪{:‬وتعاونوا على‬
‫البروالتقوى وال تعاونوا على اإلثم والعدواف} فكما يحرـ أخذ الربا يحرـ إعطاؤه‪ ،‬وكذلك‪ :‬الرشوة‪،‬‬
‫وحلواف الكاىن‪ ،‬وأجرة المغني‪.‬‬
‫ويستثنى من عموـ ىذه القاعدة (أ) ما يدفع للشاعر ونحوه للتخلص من ىجوه‪(،‬ب) وما يدفعو‬
‫المستقرض بالربا إذا كاف محتاجا (ج) وما يدفعو الوصي من بعض ماؿ اليتيم لتخليص الباقي (د) وما‬
‫يدفعو اإلنساف رشوة لخوؼ على مالو أو نفسو أو ليسوي أمره عند سلطاف أو أمير‪ ،‬فإف جميع ما دفع‬
‫في ىذه الوجوه يحرـ على اآلخذ‪ ،‬دوف المعطي‪.‬‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية واالشباه والنظائر البن نجيم‪،‬‬
‫وغيرىا‪.‬‬
‫اإلثْ ِم والْع ْد ِ‬ ‫ِ‬
‫واف}‬ ‫عاونُوا َعلَى ِْ َ ُ‬
‫عاونُوا َعلَى الْب ِّر َوالتَّػ ْقوى َوال تَ َ‬
‫{وتَ َ‬
‫وأصل ىذه القاعدة أيضا قولو تعالى َ‬
‫[المائدة‪.]ٕ-‬‬
‫وشرحها أف ما حرـ فعلو بنفسو حرـ طلبو من الغير‪ ،‬وكذا ما يكره فعلو يكره طلبو‪ ،‬إذ السكوت على‬
‫الحراـ أو المكروه والتمكين منو حراـ ومكروه‪ ،‬وال شك أف طلبو فوؽ السكوت عليو والتمكين منو‪،‬‬
‫فيكوف مثلو في أصل الحرمة باألولى وإف تفاوتت الحرمتاف بالقوة‪.‬‬
‫فكما ال يجوز غش الغير‪ ،‬وال خديعتو‪ ،‬وال خيانتو‪ ،‬وال إتبلؼ مالو‪ ،‬وال سرقتو‪ ،‬وال غصبو‪ ،‬وال الرشوة‪،‬‬
‫وال فعل ما يوجب حدا أو تعزيرا أو إساءة‪ :‬ال يجوز طلب شيء منها أف يفعلو الغير‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫العادة محكمة‪.‬‬

‫يعني أف العادة عام ًة أو خاصةً تجعل حكماً إلثبات حكم شرعي‪.‬‬

‫(‪)2‬‬
‫استعماؿ الناس حجة يجب العمل بها‪.‬‬

‫=ويستثنى منها مسألة‪ ،‬وىي‪ :‬ما لو ادعى دعوى صادقة فأنكر الخصم فلو طلب تحليفو‪ .‬وفي الحقيقة‬
‫ال استثناء‪ ،‬ألف طلب اليمين يكوف رجاء لظهور الحق بنكولو عن اليمين الكاذبة ال رجاء اإلقداـ عليها‪.‬‬
‫(‪)1‬‬
‫ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية واالشباه والنظائر البن نجيم‪ ،‬واالشباه والنظائر‬
‫للسيوطي‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وأصلها قوؿ ابن مسعود رضي اهلل تعالى عنو «ما رأى المسلموف حسنا فهو عند اهلل حسن‪ ،‬وما رآه‬
‫المسلموف سيئا فهو عند اهلل سيء» رواه الحاكم في المستدرؾ‪.‬‬
‫وشرحها أف العادة عامة كانت أو خاصة تجعل َح َك ًما إلثبات حكم شرعي‪ ،‬العادة‪ :‬ىي االستمرار على‬
‫شيء مقبوؿ للطبع السليم‪ ،‬والمعاودة إليو مرة بعد أخرى‪ .‬وىي المرادة بالعرؼ العملي‪ ،‬فالمراد بها‬
‫حينئذ ما ال يكوف مغايرا لما عليو أىل الدين والعقل المستقيم وال منكرا في نظرىم‪ .‬والمراد من كونها‬
‫عامة‪ :‬أف تكوف مطردة أو غالبة في جميع البلداف‪ ،‬ومن كونها خاصة‪ :‬أف تكوف كذلك في بعضها‪،‬‬
‫فاالطراد والغلبة شرط العتبارىا سواء كانت عامة أو خاصة‪ ،‬وأحكامها مبسوطة في كتب األصوؿ‬
‫فليراجع إليو‪.‬‬
‫(‪ )2‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬والوجيز في إيضاح قواعد‬
‫الفقو وغيرىا‪.‬‬
‫ىذه القاعدة بمعنى القاعدة‪ ،‬العادة محكمة‪ ،‬ومبينة لها وىي شاملة للعرؼ القولي والعرؼ العملي‪،‬‬
‫العرؼ القولي‪ :‬وىو اصطبلح جماعة على لفظ يستعملونو في معنى مخصوص حتى يتبادر معناه إلى‬
‫ذىن أحدىم بمجرد سماعو‪ ،‬والعرؼ العملي‪ :‬كتعود أىل بلدة مثبل أكل لحم الضأف أو خبز القمح‪=،‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫الممتنع عادة كالممتنع حقيقة‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫ال ينكر تغير االحكاـ بتغير األزماف‪.‬‬

‫=فلو وكل شخص من تلك البلدة آخر بأف يشتري لو خبزا أو لحما فليس للوكيل أف يشتري للموكل‬
‫لحم جمل أو خبز ذرة أو شعير استنادا على ىذا اإلطبلؽ‪.‬‬
‫وشرحها أف استعماؿ الناس الغير المخالف للشرع وال لنصوص الفقهاء وال للشرط يعد حجة وإال فبل‬
‫يعد حجة‪ ،‬مثاؿ المخالف للشرط أنو لو استأجر شخص آخر ألف يعمل لو من الظهر إلى العصر فقط‬
‫بأجرة معينة‪ ،‬فليس للمستأجر أف يلزـ األجير العمل من الصباح إلى المساء بداعي أف عرؼ البلدة‬
‫كذلك‪ ،‬بل يتبع المدة المعينة بينهما‪.‬‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪.‬‬
‫وشرحها أف الممتنع عادة كالممتنع حقيقة‪ ،‬فكما أف الممتنع حقيقة ال تسمع الدعوى بو وال تقاـ البينة‬
‫عليو‪ ،‬للتيقن بكذب مدعيو‪ ،‬كقولو لمن ال يولد مثلو لمثلو‪ :‬ىذا ابني‪ ،‬فكذلك الممتنع عادة كدعوى‬
‫معروؼ بالفقر على آخر أمواال جسيمة لم يعهد عنو أنو أصاب مثلها بإرث أو بغيره‪.‬‬
‫(تنبيو) الظاىر أف الممتنع حقيقة كدعوى بنوة من ال يولد مثلو لمثلو يستقل الحاكم برد الدعوى فيو‬
‫بدوف حاجة إلى سؤاؿ الخصم عنها‪ ،‬إذ ال فائدة في سؤالو عنها‪ ،‬ألنو لو أقر ال ينفذ إقراره ألف شرط‬
‫نفوذ اإلقرار على المقر إمكاف تصور صحتو وال يتصور صحة ذلك‪.‬‬
‫وأما الممتنع عادة فبل يستقل الحاكم برد الدعوى فيو بدوف سؤاؿ الخصم ألنو لو أقر الخصم نفذ‬
‫عليو‪ ،‬كذا في شرح القواعد الفقهية‪.‬‬
‫(‪ )2‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة األحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬والوجيز في إيضاح قواعد‬
‫الفقو‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أنو ال ينكر تغير األحكاـ االجتهادية المستندة على العرؼ بتغير األزماف‪ ،‬أي بتغير عرؼ أىلها‬
‫وعادتهم‪ ،‬فإذا كاف عرفهم وعادتهم يستدعياف حكما ثم تغيرا إلى عرؼ وعادة أخرى فإف الحكم يتغير=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫الحقيقة تترؾ بداللة العادة‪.‬‬

‫=إلى ما يوافق ما انتقل إليو عرفهم وعادتهم‪ ،‬ولذا لما كاف لوف السواد في زمن اإلماـ رحمو اهلل تعالى‬
‫يعد عيبا فقاؿ بأف الغاصب إذا صبغ الثوب أسود يكوف قد عيبو‪ ،‬ثم بعد ذلك لما تغير عرؼ الناس‬
‫وصاروا يعدونو زيادة فقاؿ صاحباه إنو زيادة‪ ،‬وكذلك الدور لما كانت تبنى بيوتها على نمط واحد قاؿ‬
‫المتقدموف غير زفر‪ :‬يكفي لسقوط خيار الرؤية رؤية بيت منها‪ ،‬ولما تبدلت األزماف وصارت بيوت الدور‬
‫تبنى على كيفيات مختلفة رجح المتأخروف قوؿ زفر من أف ال بد من رؤية كل البيوت ليسقط الخيار‪.‬‬
‫وىذا التغير ىو المقرر ومسلم وىو سنة اهلل سبحانو في تشريعو لعباده‪ ،‬فإنو تعالى جعل توبة اإلنساف‬
‫بقتلو نفسو‪ ،‬وإزالة النجاسة بقطعها‪ ،‬إلى غير ذلك من التشديدات‪ ،‬ثم لما جاء آخر الزمن وضعف‬
‫التحمل وقل الجلد لطف اهلل سبحانو بعباده وخفف عنهم بإحبلؿ تلك المحرمات ورفع تلك‬
‫التكليفات وقبوؿ التوبات‪ ،‬كل ذلك بحسب اختبلؼ األحواؿ واألزماف‪ ،‬ومن أمثلتها أنو لما ندرت‬
‫العدالة وعزت في ىذه األزماف قالوا بقبوؿ شهادة األمثل فاألمثل واألقل فجورا فاألقل‪( .‬معين الحكاـ‪،‬‬
‫باب القضاء بشهادة غير العدوؿ)‬
‫ومنها‪ :‬جواز تحليف الشهود عند إلحاح الخصم‪( .‬ر‪ :‬المادة ‪ / ٕٔٚٚ /‬من المجلة) ‪ ،‬إذا رأى الحاكم‬
‫ذلك لفساد الزماف‪( .‬معين الحكاـ‪ ،‬الفصل الثاني من القسم الثالث في القضاء بالسياسة) ومما فرع‬
‫على القاعدة‪ :‬منع عمر بن عبد العزيز عمالو عن القتل إال بعد إعبلمو وإذنو بو بعد أف كاف مطلقا لهم‪،‬‬
‫لما رأى من تغير حالهم‪( .‬شرح القواعد الفقهية)‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة األحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬والوجيز في إيضاح قواعد‬
‫الفقو‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أف الحقيقة تترؾ بداللة العادة والعرؼ ألف االستعماؿ والتعارؼ يجعل إطبلؽ اللفظ على ما‬
‫تعورؼ استعمالو فيو حقيقة بالنسبة إلى المستعملين‪ ،‬ويجعل إطبلقو على معناه الوضعي األصلي في‬
‫نظرىم مجازا‪ ،‬والمراد بالحقيقة المذكورة في لفظ القاعدة ىي الحقيقة المهجورة‪ ،‬وإال فإف الحقيقة=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫إنما تعتبر العادة إذا اطردت أو غلبت‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫العبرة للغالب الشائع ال للنادر‪.‬‬

‫=المستعملة ىي المعتبرة عند اإلماـ دوف المجاز‪ ،‬وإف كاف استعمالو أكثر من استعمالها‪( .‬شرح‬
‫القواعد الفقهية)‬
‫مثالها لو حلف ال يضع قدمو في دار فبلف‪ ،‬إذ ينصرؼ المعنى إلى الدخوؿ بأي وجو كاف راكبا أو‬
‫ماشيا‪ ،‬حافيا أو منتعبل ألنو ىو المتعارؼ‪ ،‬ال المعنى الحقيقي‪ ،‬وىو مباشرة القدـ دخل أو لم يدخل‪،‬‬
‫ألف ىذا المعنى مهجور عرفا‪ ،‬والعرؼ قاض على الوضع‪ ،‬وقد تركت الحقيقة ىنا بداللة العادة والعرؼ‪.‬‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة األحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬واالشباه والنظائر البن نجيم‪،‬‬
‫وغيرىا‪.‬‬
‫وىي في الحقيقة تقييد للقواعد التي جعلت العادة فيها مرعية على اإلطبلؽ ومثالها ما لو باع بدراىم‪،‬‬
‫أوبدنانير‪ ،‬وكانت مختلفة في المالية والرواج‪ ،‬ينصرؼ البيع إلى أغلبها رواجا ألنو ىو المتعارؼ فينصرؼ‬
‫المطلق إليو‪ ،‬وإذا كانت متساوية في الرواج‪ ،‬والمسألة بحالها‪ ،‬فسد العقد ألنو يؤدي إلى التنازع‪.‬‬
‫(‪ )2‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة األحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وىذه القاعدة أيضاً في الحقيقة تقييد وتوضيح للقواعد التي جعلت العادة فيها مرعية على اإلطبلؽ‪،‬‬
‫وىي وثيقة الصلة بالقاعدة السابقة‪.‬‬
‫وشرحها أف الحكم الشرعي يبني على الغالب الشائع الوجود ألف لؤلكثر حكم الكل وال يبني على‬
‫القليل النادر الوجود ألف النادر الوجود بمنزلة المعدوـ‪ ،‬فإذا بني حكم على أمر غالب شائع فإنو يبنى‬
‫عاما للجميع‪ ،‬وال يؤثر على عمومو واطراده تخلف ذلك األمر في بعض األفراد‪ ،‬أو في بعض األوقات‪.‬‬
‫فقد جوز المتأخروف للدائن في ىذا الزمن استيفاء دينو من غير جنس حقو‪ ،‬لغلبة العقوؽ‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫المعروؼ عرفاً كالمشروط شرطاً‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫المعروؼ بين التجار كالمشروط بينهم‪.‬‬
‫(‪)3‬‬
‫التعين بالعرؼ كالتعيين بالنص‪.‬‬

‫=وقالوا‪ :‬ليس للقاضي أف يقضي بعلمو‪ ،‬لفساد حاؿ القضاة‪ ،‬وصححوا االستئجار على اإلمامة واألذاف‬
‫والتعليم؛ لتكاسل الناس عن القياـ بها مجانا‪ ،‬وجعلوا كل ذلك أحكاما عامة‪ ،‬مع أنو ال شك في‬
‫التخلف في بعض األفراد وفي بعض األوقات‪ ،‬ولكن لم ينظروا لو وجعلوا العبرة للكثير الغالب‪.‬‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أف المعتاد المتعارؼ بين الناس بمنزلة صريح اللفظ وإف لم يذكر صريحاً فَػلَو اجر رجل عامبلً‬
‫من غير تحديد األجرة يجبر صاحب العمل على دفع األجرة المتعارؼ عليها‪.‬‬
‫(‪ )2‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬والوجيز في إيضاح قواعد‬
‫الفقو‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وىذه القاعدة داخلة تحت القاعدة السابقة‪ ،‬وذكرىا من قبيل ذكر األخص بعد األعم اىتماماً بشأف‬
‫المعامبلت التجارية‪ ،‬فما وقع بين التجار من المعامبلت التجارية أو بين غيرىم من العقود والمعامبلت‬
‫التي ىي من نوع التجارة ينصرؼ عند اإلطبلؽ إلى العرؼ والعادة‪ ،‬فَػلَو تبايع تاجراف شيئًا ولَم يصرحا‬
‫في صلب العقد أف الثمن نقد أو نسيئة فعقد البيع وإف كاف مقتضاه نقد الثمن حاالً إال أنو إذا تعارفوا‬
‫على أف الثمن يؤدي بعد أسبوع أو شهر ال يلزـ المشتري أداء الثمن حاالً وينصرؼ إلى عرفهم وعادتهم‬
‫في األجل ألف المعروؼ بينهم كالمشروط‪ ،‬وال يتوىم من ىذه القاعدة قصر العمل بالعرؼ في األمور‬
‫التجارية على ما يجري بينهم فقط بل المراد أف كل عمل ىو من نوع التجارة إذا سكت فيو عن قيد‬
‫فالمرجع في ذلك العرؼ الجاري بين التجار‪( .‬شرح المجلة لؤلتاسي)‬
‫(‪ )3‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬والوجيز في إيضاح قواعد‬
‫الفقو‪ ،‬وغيرىا‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫إذا تعارض المانع والمقتضي يقدـ المانع‪.‬‬

‫أي حكم يترتب على التعين بصريح النص يترتب على التعين بالعرؼ والعادة‪.‬‬
‫=وشرحها أف ّ‬
‫ويتفرع منها فروع منها اإلعارة المطلقة المتقيدة بالعرؼ والعادة‪ ،‬مثاؿ ذلك‪ :‬لو أعار شخص آخر دابة‬
‫إعارة مطلقة ال يجوز للمستعير أف يركبها أو يحملها غير المعتاد المتعارؼ‪ ،‬فلو حملها حديدا أو سلك‬
‫بها طريقا وعرا وكاف تحميل الحديد وسلوؾ تلك الطريق غير معتاد يضمن‪.‬‬
‫وكذلك الوكيل ببيع شيء وكالة مطلقة تعتبر عادة بأف ال يكوف تصرفو مضرا بالموكل‪ ،‬فلو وكل شخص‬
‫آخر ببيع شيء وكالة مطلقة فلو أف يبيع ذلك الماؿ بثمن معجل أو مؤجل إلى أجل متعارؼ التأجيل بين‬
‫التجار‪ ،‬وال يجوز لو أف يبيعو ألجل أبعد من المعتاد‪.‬‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬واالشباه والنظائر البن نجيم‪،‬‬
‫وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أف كل شيء إذا تعارض عليو مانع ومقتضي يقدـ المانع ويعمل بموجبو ال بالمقتضي ألف اعتناء‬
‫الشارع بالمنهيات أشد من اعتنائو بالمأمورات‪.‬‬
‫ويتفرع منها فروع منها ما لو أقر المريض مرض الموت لوارثو وألجنبي بدين أو عين مشترؾ على‬
‫الشيوع‪ ،‬بطل فيهما‪.‬‬
‫ومنها‪ :‬ما إذا كاف السفل لواحد والعلو آلخر‪ ،‬فإف كبل منهما ممنوع عن التصرؼ في ملكو بما يضر‬
‫بملك صاحبو‪ ،‬تغليبا للمانع على المقتضي‪.‬‬
‫ومنها‪ :‬ما لو ضم ما ال يحل بيعو كالخنزير إلى ما يحل في صفقة واحدة يفسد البيع‪( .‬الدرر‪ ،‬من أواخر‬
‫كتاب النكاح)‬
‫وينبغي أف يقيد إطبلؽ قاعدة تقديم المانع على المقتضى بما إذا لم يرب المقتضي على المانع‪ ،‬بأف‬
‫تساويا‪ ،‬كما في مسألة بيع الراىن العين المرىونة فإف المانع والمقتضي متساوياف فيها لتعلقهما بالماؿ‬
‫المرىوف على السواء‪ ،‬أو ربا المانع؛ كما في مسألة الخروج على اإلماـ الجائر إذا كاف يترتب على=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫فبل يجوز بيع الرىن من اآلخر ما داـ في يد المرتهن‪.‬‬

‫(‪)1‬‬
‫التابع تابع‪.‬‬
‫الجنِين في البيع تبعاً‪.‬‬
‫فإذا بيع حيواف في بطنو جنين يدخل َ‬
‫(‪)2‬‬
‫التابع ال يفرد بالحكم‪.‬‬
‫فالجنين الذي في بطن الحيواف ال يباع منفرداً عن أمو‪.‬‬
‫(‪)3‬‬
‫من ملك شيئًا ملك ما ىو من ضروراتو‪.‬‬

‫=الخروج عليو مفسدة أعظم من جوره‪ ،‬فإنو حينئذ يقدـ المانع‪ .‬أما إذا ربا المقتضي على المانع‬
‫فالظاىر أنو يقدـ المقتضي‪ ،‬بدليل ما ذكروا في المضطر إذا لم يجد ما يدفع بو الهبلؾ عن نفسو إال‬
‫طعاـ الغير فإنو يجوز لو تناولو جبرا عليو‪ ،‬ويضمنو لو‪ ،‬وتجويزىم التناوؿ جبرا على المالك فيو ترجيح‬
‫للمقتضي‪ ،‬وىو إحياء النفس‪ ،‬على المانع وىو كوف الطعاـ ملك الغير‪ ،‬وما ذاؾ إال لكوف المقتضي رابيا‬
‫على المانع فإف حرمة النفس أعظم من حرمة الماؿ‪( .‬شرح القواعد الفقهية)‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬واالشباه والنظائر البن نجيم‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪،‬‬
‫وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أف ما كاف تابعاً لغيره في الوجود تابع لو في الحكم‪ ،‬وال ينفرد بو بل يدخل في حكم متبوعو‬
‫فإذا بيعت الدابة وفِي بطنها حمل يدخل في البيع تبعا ألمو وال يجوز افراده بالبيع‪ ،‬والتابع ىهنا ما ال‬
‫يوجد مستقبل بنفسو بل وجوده تبع لوجود متبوعو كالجنين‪ ،‬وكحق الشرب تبعاً لؤلرض‪ ،‬وكحق المرور‬
‫تبعاً للطريق على األظهر‪ ،‬فهذا التابع ينزؿ منزلة العدـ من حيث تعلق االحكاـ فبل يجوز افراده بالحكم‪.‬‬
‫(‪ )2‬ىذه القاعدة من تتمة القاعدة السابقة فشرحها في شرحها‪.‬‬
‫(‪ )3‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وغيرىا‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫فإذا اشترى رجل داراً ملك الطريق الموصل إليها‪.‬‬

‫(‪)1‬‬
‫إذا سقط األصل سقط الفرع‪.‬‬

‫=وشرحها من ملك شيئا‪ ،‬أعم من كونو ملك عين أو تصرؼ‪ ،‬ملك ما ىو من ضروراتو ولوازمو عقبلً أو‬
‫عرفاً ولو لم يشترط في العقد‪.‬‬
‫فمثاؿ العين من اشترى دارا واقعة في سكة غير نافذة مشتركة بين عدة دور يملك بحكم التبعية حصة‬
‫الدار من الطريق من ىذه السكة‪ ،‬ولو لم ينص عليها في العقد؛ ألف الطريق من ضرورات الدار ولوازمها‪،‬‬
‫والدار بدوف الطريق ال يمكن االنتفاع بها أو السكنى فيها‪.‬‬
‫وكذا من ملك أرضاً ملك ما فوقها وما تحتها فلو أف يحفر األعماؽ ويبني فوقها الطباؽ‪.‬‬
‫(تنبيو) األصل أف ما يدخل في شراء الدار وغيرىا من غير ذكر يندرج تحت قاعدتين‪ :‬كل ما كاف في‬
‫الدار من بناء وغيره يتناولو اسم المبيع عرفا‪ ،‬كالحجارة المخلوقة والمثبتة في األرض والدار‪.‬‬
‫كل ما كاف متصبل اتصاؿ قرار وىو ما وضع ال ألف يفصل‪ ،‬فيدخل الشجر التصالو بها اتصاؿ قرار‪ ،‬وال‬
‫يدخل الزرع ألنو متصل ألف يفصل‪.‬‬
‫وفي حكم المتصل المنقوؿ المنفصل التابع للمتصل كالمفتاح تبعا للقفل بحيث ال ينتفع بو إال بو‬
‫فيصير في حكم الجزء‪.‬‬
‫وما لم يكن من القسمين فإنو من حقوقو ومرافقو‪ ،‬فبل يدخل إال بالذكر الصريح أو بقولو‪ :‬بعتكها بكل‬
‫ما فيها‪( .‬شرح المجلة لؤلتاسي)‬
‫ومثاؿ ملك تصرؼ من استأجر داراً للسكنى يدخل فيها طريقها وإف لم ينص بها في العقد‪.‬‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ الشرعية‪ ،‬واالشباه والنظائر البن نجيم‪ ،‬وقواعد الخادمي‪،‬‬
‫وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أف الشيء الذي يكوف وجوده فرعاً لوجود شيء آخر يكوف ذلك الفرع تابعاً لهذا األصل فإذا‬
‫سقط األصل سقط الفرع المبنى عليو وال عكس فبل يلزـ من سقوط الفرع سقوط األصل‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الساقط اليعود (‪ )1‬كما اف المعدوـ ال يعود‪.‬‬

‫(‪)2‬‬
‫إذا بطل الشيء بطل ما في ضمنو‪.‬‬

‫=ومثالها أف براءة األصيل توجب براءة الكفيل فَػلَو أبرأ الدائن ذمة مديونو األصيل برئ الكفيل بالماؿ‬
‫عن الكفالة تبعاً بخبلؼ ما إذا أبرأ الكفيل فإنو ال يبرأ األصيل وال يسقط الدين‪.‬‬
‫وفِي األشباه البن نجيم‪ :‬وقد يثبت الفرع‪ ،‬وإف لم يثبت األصل‪ ،‬ومن فروعو لو قاؿ لزيد على عمرو‬
‫ألف‪ ،‬وأنا ضامن بو فأنكر عمرو لزـ الكفيل إذا ادعاىا زيد دوف األصيل كما في الخانية‪.‬‬

‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أف كل الحقوؽ والواجبات التي تقبل السقوط بسبب مسقط للحق‪ ،‬فإنو ال يعود بعد سقوطو‪،‬‬
‫ويصبح معدوما‪ ،‬فبل يعود كما ال يعود المعدوـ إال بسبب جديد يعيد مثبلً ال عينو‪.‬‬
‫مثالها ما لو كاف الثمن غير مؤجل وسلم البائع المبيع للمشتري قبل قبض الثمن‪ ،‬فإنو يسقط حقو في‬
‫حبس المبيع‪ ،‬وليس لو استرداده بعد ذلك وحبسو ليستوفي الثمن‪.‬‬
‫وفِي األشباه البن نجيم‪ :‬فبل يعود الترتيب بعد سقوطو بقلة الفوائت بخبلؼ ما إذا سقط بالنسياف فإنو‬
‫يعود بالتذكر ألف النسياف كاف مانعا ال مسقطا فهو من باب زواؿ المانع‪ ،‬آىػ‪.‬‬
‫(‪ )2‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬واالشباه والنظائر البن نجيم‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪،‬‬
‫وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها إف الشيء الذي ثبت ضمنا إذا بطل ِ‬
‫متضمنو ال يبقى لو حكم‪.‬‬
‫مثالها ما لو أقر إنساف آلخر‪ ،‬أو أبرأه ولو إبراء عاما‪ ،‬وكاف اإلقرار أو اإلبراء مترتبا على عقد كبيع أو‬
‫صلح‪ ،‬ثم انتقض البيع أو الصلح بوجو ما‪ ،‬بطل اإلقرار واإلبراء‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫إذا بطل األصل يصار إلى البدؿ‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫يغتفر في التوابع ما ال يغتفر في غيرىا‪.‬‬

‫=وفِي غمز عيوف البصائر‪ :‬أقوؿ‪ :‬يستثنى من ذلك ما في المجتبى‪ :‬لو اشترى المسلم خمرا من ذمي‬
‫فشربها ال ضماف عليو وال ثمن ألف فعلو بتسليط البائع (انتهى) ‪ .‬فإف بيع الخمر من المسلم باطل ولم‬
‫يبطل ما في ضمنو من تسليط البائع المشتري عليها‪ ،‬انتهى‪.‬‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬والوجيز في إيضاح قواعد‬
‫الفقو‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وأصلها قولو تعالى‪( :‬فمن كاف منكم مريضا أو على سفر فعدة من أياـ أخر‪ ،‬وعلى الذين يطيقونو فدية‬
‫طعاـ مسكين) ‪ .‬البقرة‪ ،‬آية (ٗ‪. )ٔٛ‬‬
‫وشرحها إذا بطل األصل " بأف صار متعذرا " يصار إلى البدؿ "‪ .‬أما ما داـ األصل ممكنا فبل يصار إلى‬
‫البدؿ‪.‬‬
‫ومثالها أنو يجب رد عين المغصوب إذا كاف قائما في يد الغاصب‪ ،‬ألنو تسليم عين الواجب‪ ،‬وىو‬
‫األصل على الراجح‪ ،‬ألنو رد صورة ومعنى وتسليم البدؿ رد معنى فقط‪ ،‬وىو مخلص وخلف عن‬
‫الواجب‪ ،‬والخلف ال يصار إليو إال عند العجز عن األصل‪ ،‬أما إذا تعذر رد األصل‪ ،‬وىو رد عين‬
‫المغصوب بأف كاف ىالكا أو مستهلكا‪ ،‬فيجب حينئذ رد بدلو من مثل أو قيمة‪( .‬المادة ‪ / ٜٛٔ /‬من‬
‫المجلة)‬
‫(‪ )2‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة األحكاـ العدلية‪ ،‬واالشباه والنظائر البن نجيم‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪،‬‬
‫وغيرىا‪.‬‬
‫وأصلها في أصوؿ اإلماـ الكرخي وىو قولو‪( :‬األصل أنو قد يثبت الشيء تبعا وحكما وإف كاف يبطل‬
‫قصدا) ألف الشرائط الشرعية المطلوبة يجب توافرىا جميعا في المحل األصلي‪ ،‬ولكن التوابع قد‬
‫يتساىل في استيفائها بعض ىذه الشروط‪ ،‬ألنو قد يكوف للشيء قصدا شروط مانعة‪ ،‬وأما إذا ثبت=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫فَػلَو وكل المشتري البائع في قبض المبيع ال يجوز أما لو أعطى جولقاً للبائع ليكيل‬
‫ويضع فيو الطعاـ المبيع ففعل كاف ذلك قبضاً من المشتري‪.‬‬
‫(‪)1‬‬
‫يغتفر في البقاء ما ال يغتفر في االبتداء‪.‬‬

‫مثاؿ ذلك أف ىبة الحصة المشاعة ال تصح لكن إذا وىب رجل عقاراً من آخر‬

‫ضمنو‪ ،‬ففي المثاؿ المذكور ال‬

‫=ضمنا أو تبعا لشيء آخر فيكوف ثبوتو ضرورة ثبوت متبوعو أو ما ىو ّ‬
‫يصح أف يكوف البايع وكيبل عن المشتري في القبض قصدا‪ ،‬ويصح ضمنا في ضمن األمر بالكيل في‬
‫الغرارة وكذا ال يصح وقف حق الشرب ويصح تبعاً لؤلرض‪.‬‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬في شرح القواعد الفقهية‪ ،‬واالشباه والنظائر البن‬
‫نجيم‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أنو يغتفر أي يتسامح ويتساىل في البقاء أي في خبلؿ األمر وأثناءه ما ال يغتفر في االبتداء‪،‬‬
‫وذلك ألف البقاء أسهل من االبتداء‪ ،‬كما ىو نص في القاعدة اآلتية ولذلك كاف االستصحاب يكفي‬
‫حجة للدفع ال لبلستحقاؽ‪ ،‬ألف الدفع‪ :‬عبارة عن استبقاء وتقرير ما كاف على ما كاف عليو‪.‬‬
‫واالستحقاؽ‪ :‬نزع وابتداء‪ .‬ورفع األوؿ أسهل‪ ،‬فاكتفي فيو باالستصحاب حجة‪ ،‬بخبلؼ الثاني‪ ،‬فإنو أىم‬
‫فبل بد فيو من الدليل‪.‬‬
‫ويستثنى من ىذه القاعدة مسائل فيها عكسها أي اغتفر فيها في االبتداء ما لم يغتفر في البقاء‪ :‬منها ما‬
‫لو فوض طبلؽ امرأتو لعاقل‪ ،‬فجن فطلق لم يقع‪ .‬ولو فوض إليو مجنونا فطلق وقع‪ ،‬ومنها‪ :‬ما لو وكل‬
‫عاقبل بالبيع‪ ،‬فجن جنونا يعقل معو البيع والشراء‪ ،‬فباع‪ ،‬لم ينفذ‪ .‬ولو وكلو وىو بهذه الحالة من الجنوف‬
‫فباع نفذ (الدر المختار وحاشيتو رد المحتار‪ ،‬من باب تفويض الطبلؽ) ومنها‪ :‬ما لو ولى السلطاف‬
‫قاضيا عدال ففسق‪ ،‬انعزؿ _ على قوؿ _ ولو واله فاسقا صح‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫فاستحق من ذلك العقار حصة شائعة كالنصف مثبلً ال تبطل الهبة في حق الباقي مع أنو‬
‫صار بعد االستحقاؽ حصة شائعة‪.‬‬
‫(‪)1‬‬
‫البقاء أسهل من االبتداء‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫التبرع ال يتم إال بالقبض‪.‬‬

‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية وغيرىا‪.‬‬
‫وىذه القاعدة ىي أصل القاعدة السابقة وبمنزلة دليلها‪ ،‬وجميع ما قيل في تلك وما تفرع عليها يمكن‬
‫أف يجري في ىذه‪ .‬فكاف ينبغي تقديمها عليها ليكوف ذكر تلك بعدىا في قوة التفريع عليها‪ .‬إال أف‬
‫يدعى أنها أخرت عنها لتكوف بمثابة التعليل لها‪ ،‬وىو حسن‪.‬‬
‫(‪ )2‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أنو ال يملك أحد إثبات ملك شيء لغيره بدوف رضاه أي رضى الموىوب لو أو المهدى إليو أو‬
‫المتصدؽ عليو بما يُعطى وإنما ذلك يظهر بقبض المملَّك وتسلمو‪ ،‬وال فرؽ في اشتراط القبض لتماـ‬
‫التبرع بين ما كاف تبرعا ابتداء وانتهاء كالهدية والصدقة والهبة ببل شرط عوض‪ ،‬وبين ما كاف تبرعا ابتداء‬
‫معاوضة انتهاء‪ ،‬كالهبة بشرط العوض‪.‬‬
‫وأصلها حديث عائشة رضي اهلل عنها‪ ،‬أنها قالت‪ :‬إف أبا بكر كاف نحلها جذاذ عشرين وسقا من مالو‬
‫بالعالية‪ ،‬فلما حضرتو الوفاة‪ ،‬قاؿ‪ :‬واهلل يا بنية‪ ،‬ما من الناس أحب إلي غنى بعدي منك‪ ،‬وال أعز علي‬
‫فقرا منك‪ ،‬وإني كنت نحلتك من مالي جذاذ عشرين وسقا‪ ،‬فلو كنت جذذتيو‪ ،‬واحتزتيو كاف لك‪ ،‬فإنما‬
‫ىو اليوـ ماؿ وارث‪ ،‬وإنما ىو أخوؾ وأختاؾ‪ ،‬فاقسموه على كتاب اهلل عز وجل‪ ،‬رواه محمد في موطئو‬
‫وكذا ما روي عن أبي حنيفة‪ ،‬عن حماد‪ ،‬عن إبراىيم‪ ،‬أنو قاؿ في الهبة والصدقة‪« :‬ال تجوز إال مقبوضة‬
‫معلومة» رواه أبو يوسف في كتاب األثار‪.‬‬
‫ويستثنى من ىذه القاعدة الوصية‪ ،‬فإنها تبرع وتتم بدوف قبض‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫فإذا وىب أحد شيئًا إلى آخر ال تتم الهبة قبل القبض‪.‬‬
‫(‪)1‬‬
‫التصرؼ على الرعية منوط بالمصلحة‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫الوالية الخاصة أقوى من الوالية العامة‪.‬‬
‫(‪)1‬‬
‫ذكر ىذه القاعدة في مجلة األحكاـ العدلية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬واالشباه والنظائر البن نجيم‪،‬‬
‫وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أف تصرؼ اإلماـ وكل من ولي شيئًا من أمور المسلمين يجب أف يكوف مقصودا بو المصلحة‬
‫العامة لمن تحت واليتهم ألف الوالة مأموروف من قبل الشرع بتوخي المصلحة العامة والنفع للجماعة‬
‫فكل عمل أو تصرؼ من الوالة على خبلؼ ىذه المصلحة مردود وغير جائز‪.‬‬
‫وأصلها قولو تعالى ‪{ :‬ومن كاف غنيا فليستعفف ومن كاف فقيرا فليأكل بالمعروؼ} وحديث ابن عمر‬
‫رضي اهلل عنهما‪ ،‬عن النبي صلى اهلل عليو وسلم قاؿ‪« :‬كلكم راع وكلكم مسئوؿ عن رعيتو‪ ،‬واألمير‬
‫راع‪ ،‬والرجل راع على أىل بيتو‪ ،‬والمرأة راعية على بيت زوجها وولده‪ ،‬فكلكم راع وكلكم مسئوؿ عن‬
‫رعيتو» رواه البخاري وغيره‪.‬‬
‫مثالها إذا تخير اإلماـ في األسرى بين القتل والرؽ والمن والفداء لم يجز لو ذلك بمجرد التشهي بل‬
‫بالمصلحة‪.‬‬
‫(‪ )2‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬واالشباه والنظائر البن نجيم‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪،‬‬
‫وغيرىا‪.‬‬
‫وأصلها حديث عائشة رضي اهلل عنها‪« :‬والسلطاف ولي من ال ولي لو »رواه ابن ماجو في سننو‪.‬‬
‫وشرحها أف الوالية الخاصة أقوى من العامة‪ ،‬ألف كل ما كاف أقل اشتراكا كاف أقوى تأثيرا وتمكنا‪.‬‬
‫والوالية تكوف عامة وخاصة‪ :‬أما العامة فتكوف في الدين والدنيا والنفس والماؿ‪ ،‬وىي والية اإلماـ‬
‫األعظم ونوابو‪ ،‬فإنو يلي على الكافة تجهيز الجيوش‪ ،‬وسد الثغور‪ ،‬وجباية األمواؿ‪ ،‬وتعيين القضاة=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫=والوالة‪ ،‬وإقامة الحج والجماعات‪ ،‬وإقامة الحدود والتعازير‪ ،‬وقمع البغاة والمفسدين‪ ،‬وحماية بيضة‬
‫الدين‪ ،‬وفصل الخصومات وقطع المنازعات‪ ،‬ونصب األوصياء والمتولين ومحاسبتهم‪ ،‬وتزويج الصغار‬
‫والصغائر الذين ال ولي لهم وغير ذلك من صوالح األمور‪.‬‬
‫وأما الخاصة فتكوف أيضا في النفس والماؿ معا‪ ،‬وفي الماؿ فقط‪ ،‬أما األولى فعلى أربعة أنواع ‪ :-‬قوية‬
‫فيهما‪ ،‬وضعيفة فيهما‪ ،‬وقوية في أحدىما ضعيفة في اآلخر‪:‬‬
‫أما القوية فيهما فوالية األب ثم الجد أب األب وإف عبل‪ ،‬فإنهما يملكاف على تزويج الصغار‪ ،‬ومداواتهم‬
‫بالكي وبط القرحة وغير ذلك‪ ،‬والتصرؼ في أموالهم بشرط حرية‪ ،‬وتكليف‪ ،‬واتحاد في الدين باإلسبلـ‬
‫أو بغيره‪.‬‬
‫وأما الضعيفة فيهما فوالية من كاف الصغير في حجره من األجانب أو من األقارب‪ ،‬وكاف ىناؾ أقرب منو‬
‫لو‪ ،‬فإنو يلي على نفس الصغير ومالو والية ضعيفة‪ ،‬فإنو يملك تأديبو وإيجاره ودفعو في حرفة تليق‬
‫بأمثالو‪ ،‬ويشتري لو ما ال بد لو منو‪ ،‬ويقبض لو الهبة والصدقة ويحفظ لو مالو‪.‬‬
‫وأما القوية في النفس الضعيفة في الماؿ فوالية غير األب والجد من العصبات وذوي األرحاـ‪ ،‬فإنهم‬
‫يملكوف من التصرؼ في نفس الصغير والمعتوه بالشرط السابق ما يملكو األب والجد عند عدمهما‪،‬‬
‫وبشرط الكفاءة ومهر المثل في النكاح بالنسبة لغير االبن‪ .‬وأما االبن فإنو ال يتقيد بالكفاءة ومهر المثل‬
‫ألف واليتو في النفس كوالية األب والجد‪ ،‬بل ىو مقدـ عليهما‪ ،‬وإف كانت في الماؿ ضعيفة بمنزلة غيره‬
‫من األقارب‪ ،‬ويملكوف ىم وأوصياؤىم شراء ما ال بد للصغير منو‪ ،‬وقبض الهبة والصدقة لو‪ ،‬وحفظ مالو‬
‫دوف التصرؼ فيو ولو موروثا لو من قبل موصيهم‪.‬‬
‫وأما القوية في الماؿ الضعيفة في النفس فوالية وصي األب أو الجد أو القاضي على الصغار‪ ،‬فإنو‬
‫يتصرؼ في مالهم تصرفا قويا‪ ،‬ولكن تصرفو في أنفسهم ضعيف كتصرؼ من كاف الصغير في حجره من‬
‫األجانب‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫فوالية المتولي على الوقف أولى من والية القاضي عليو‪.‬‬

‫(‪)1‬‬
‫إعماؿ الكبلـ أولى من إىمالو‪.‬‬

‫=وأما والية الماؿ فقط فوالية متولي الوقف في ماؿ الوقف‪ ،‬ووالية الوصي في ماؿ الكبير الغائب‪ ،‬فإنو‬
‫يلي بيع غير العقار من التركة إال لدين أو وصية ال وفاء لهما إال ببيعو فيبيعو عليو‪( .‬شرح القواعد‬
‫الفقهية)‬
‫(‪ )1‬ىذه القاعدة مذكورة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬واالشباه والنظائر البن نجيم‪،‬‬
‫وغيرىا‪.‬‬
‫ولهذه القاعدة شقاف‪ ،‬أحدىما‪ :‬أف إعماؿ الكبلـ أولى من إىمالو متى أمكن‪ ،‬والثاني‪ :‬إذا لم يمكن‬
‫إعمالو يهمل‪ ،‬والثاني يتبين بمفهوـ مخالف لؤلوؿ‪ ،‬ولكن لو فروع مستقلة عن األوؿ كما ستأتي فلو نوع‬
‫استقبلؿ فلذا أفرده المجلة قاعدة مستقلة‪.‬‬
‫وشرحها أف اللفظ الصادر في مقاـ التشريع أو التصرؼ إذا حملو على أحد المعاني الممكنة ال يترتب‬
‫عليو حكم‪ ،‬وحملو على معنى آخر يترتب عليو الحكم فالواجب حملو على المعنى المفيد للحكم ألف‬
‫خبلفو إىماؿ وإلغاء واف كبلـ العقبلء يصاف عن اإللغاء ما أمكن‪ ،‬فلذا اذا كانت الحقيقة متعذرة أو‬
‫مهجورة شرعا أو عرفا يصار إلى المجاز‪ ،‬والفرؽ بينهما أف المتعذر ما ال يصل إليو إال بمشقة‪،‬‬
‫والمهجور ما تيسر الوصوؿ إليو‪ ،‬ولكن الناس تركوه‪.‬‬
‫مثاؿ‪ ،‬المتعذرة ما لو حلف ال يأكل من ىذه النخلة أو ىذا الدقيق حنث في األوؿ بأكل ما يخرج منها‬
‫أوبثمنها إف باعها‪ ،‬واشترى بو مأكوال‪ ،‬وفي الثاني بما يتخذ منو كالخبز‪ ،‬ولو أكل عين الشجرة‪ ،‬والدقيق‬
‫لم يحنث على الصحيح‪.‬‬
‫ومثاؿ المهجورة شرعاً ما لو‪ ،‬وكلو بالخصومة فإنو ينصرؼ إلى الجواب مجازا فيتناوؿ اإلنكار‪ ،‬واإلقرار‬
‫بإطبلقو باعتبار عموـ المجاز ألف الحقيقة مهجورة شرعا إذ الخصومة منازعة‪ ،‬وىي حراـ فانصرؼ إلى‬
‫الجواب؛ ألنها سببو‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫يعني ال يهمل الكبلـ ما أمكن حملو على معنى‪.‬‬

‫(‪)1‬‬
‫إذا تعذرت الحقيقة يصار إلى المجاز‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫إذا تعذر إعماؿ الكبلـ يهمل‪.‬‬

‫=ومثاؿ المهجورة عرفاً ما لو حلف ال يضع قدمو في دار فبلف حنث بدخولو مطلقا سواء دخل راكباً أو‬
‫ماشياً حافياً أو متنعبلً ألف الحقيقة مهجورة عرفاً‪( .‬األشباه البن نجيم وشرحو غمز عيوف البصائر)‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬والوجيز في إيضاح قواعد‬
‫الفقو‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أنو إذا تعذرت الحقيقة بعدـ إمكانها أصبل لعدـ وجود فرد لها في الخارج‪ ،‬كما لو وقف على‬
‫أوالده وليس لو إال أحفاد‪ ،‬أو بعدـ إيصاؿ إليها إال بمشقة كما لو حلف على أكل الشجرة‪ ،‬وكذا إذا‬
‫ىجرت شرعاً أو عرفاً ألف المهجور شرعاً أو عرفا كالمتعذر كما صرح بو علماء األصوؿ يصار إلى‬
‫المجاز ألف المجاز خلف عن الحقيقة‪ ،‬ولئبل يهمل كبلـ العاقل‪.‬‬
‫وأمثلة ىذه القاعدة قد مرت في شرح القاعدة السابقة فليراجع إليو‪.‬‬
‫(‪ )2‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬والوجيز في إيضاح قواعد‬
‫الفقو‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أف كبلـ المكلف إذا لم يمكن حملو على معنى صحيح ولو مجازاً يكوف لغوا فيهمل ألنو تقدـ‬
‫أنو إذا تعذرت الحقيقة يصار إلى المجاز محافظة على اعماؿ الكبلـ فلما تعذر المجاز أيضاً فبالضرورة‬
‫يكوف الكبلـ مهمبلً ألف الكبلـ ال يخلو عن أحدىما‪.‬‬
‫وإلىماؿ الكبلـ وإلغائو أسباب‪ ،‬منها تعذر إرادة كل من المعنيين الحقيقي والمجازي‪ ،‬كما في قولو‬
‫لزوجتو األكبر منو سنا المعروفة النسب من غيره‪ :‬ىذه بنتي‪ ،‬أما تعذر الحقيقة فؤلف كبر السن وثبوت‬
‫النسب من الغير يمنعاف ثبوت النسب منو‪ ،‬وأما تعذر كونو مجازاً عن الطبلؽ فؤلف الحرمة بالطبلؽ=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫يعني إذا لم يمكن حمل الكبلـ على معنى حقيقي أو مجازي أىمل‪.‬‬
‫(‪)1‬‬
‫ذكر بعض ما ال يتجزأ كذكر كلو‪.‬‬

‫=يقتضي ثبوت النكاح قبلو وبين ثبوت النكاح وبين الحرمة الثابتة بالبنتية منافاة فبل يجوز استعارة "ىذه‬
‫بنتي" للطبلؽ‪( .‬شرح المجلة لؤلتاسي)‬
‫ومنها أف يكوف اللفظ مشتركا بين معنيين وال يوجد مرجح ألحدىما على اآلخر‪ ،‬كما لو أوصى لمواليو‪،‬‬
‫ولو معتِق بالكسر ومعتَق بالفتح‪ ،‬فعند الحنفية بطلت الوصية‪ ،‬لصحة إطبلؽ ىذا اللفظ عليهما مع‬
‫اختبلؼ المعاني والمقاصد ألف الوصية لؤلعلى مكافاة على إحسانو بالعتق‪ ،‬ولؤلسفل زيادة في االنعاـ‪.‬‬
‫ومنها تعذر صحة الكبلـ شرعا‪ ،‬كما لو قاؿ إلحدى زوجتيو‪ ،‬أنت طالق أربعا فقالت‪ :‬الثبلث تكفيني‪.‬‬
‫فقاؿ‪ :‬أوقعت الزيادة على فبلنة زوجتو األخرى‪ ،‬ال يقع على األخرى شيء‪ ،‬ألنها لما لم تصح الرابعة‬
‫على األولى أصبحت لغوا فلم تقع على األخرى؛ ألف الشرع لم يوقع الطبلؽ بأكثر من الثبلث‪.‬‬
‫ومنها ما يكذبو الظاىر‪ ،‬كمن ادعى على إنساف أنو قطع يده فإذا ىي غير مقطوعة‪ ،‬أو أنو قتل شخصا‬
‫فإذا ىو حي‪.‬‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وفِي قواعد الخادمي‪ ،‬واالشباه والنظائر البن نجيم‪،‬‬
‫وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أف ذكر بعض ما ال يتجزأ على وجو الشيوع كنصفو مثبل‪ ،‬كذكر كلو‪ ،‬ألنا إذا لم نقل بذلك‬
‫والموضوع أف المحدث عنو ال يتجزأ يلزـ إىماؿ الكبلـ بالمرة‪ ،‬والحاؿ أف إعماؿ الكبلـ ما أمكن‬
‫إعمالو أولى من إىمالو كما تقدـ‪.‬‬
‫فذكر بعض الطبلؽ والقصاص والنسب كذكر الكل فإذا وجد بعض منها أو نفي يأخذ حكم الكل فكأف‬
‫الكل وجد أو نفي‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫المطلق يجري على إطبلقو إذا لم يقم دليل التقييد نصاً أو داللة‪.‬‬

‫=وأما ما يتجزأ فبل يكوف ذكر جزئو كذكر كلو‪ ،‬فَػلَو كفل بجزء من الدين نصفو أو ثلثو لم يكن كفيبل‬
‫بالكل بل يقتصر الكفالة على ذلك الجزء‪ ،‬وكذا لو أبرأ الدائن مديونو عن جزء الدين فقط برئ من ذلك‬
‫الجزء ال من الكل‪.‬‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬والوجيز في إيضاح قواعد‬
‫الفقو‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أف المطلق "وىو ما دؿ على شائع" في جنسو يجري على إطبلقو ما لم يقم دليل التقييد نصا "‬
‫أي لفظا‪ ،‬وذلك بأف يكوف مقرونا بنحو صفة‪ ،‬أو حاؿ‪ ،‬أو إضافة‪ ،‬أو مفعوؿ‪ ،‬أو نهي‪ ،‬أو شرط‪ ،‬أو‬
‫استثناء‪.‬‬
‫فاألوؿ‪ :‬كثوب ىروي‪ ،‬وفرس عربي‪ ،‬ونحو ذلك‪.‬‬
‫والثاني‪ :‬كإف دخلت راكبا مثبل‪.‬‬
‫والثالث‪ :‬كاشتر لي فرس زيد مثبل‪.‬‬
‫والرابع‪ :‬كبعو من فبلف‪.‬‬
‫والخامس‪ :‬كبل تبعو في سوؽ كذا‪.‬‬
‫والسادس‪ :‬كالطبلؽ المعلق والنذر المعلق‪.‬‬
‫والسابع‪ :‬كاالستثناء الواقع في األقارير والعقود والتعاليق‪ ،‬كقولو‪ :‬لك علي مائة إال عشرة‪ ،‬وقولو‪ :‬كفلت‬
‫لك بمائة إال خمسة مثبل‪ ،‬وقولو‪ :‬إف خرجت إال بإذني فأنت كذا‪ .‬فكل ذلك تقييد لفظي يعمل عملو‪.‬‬
‫أو داللة كقوؿ المكاري آلخر‪ :‬اشتر لي بغبل أو بغلة‪ ،‬فاشترى لو بغلة من مراكيب األمراء بخمسين‬
‫دينارا مثبل ‪ ،‬وكقوؿ من قدـ بلدة لغيره‪ :‬استأجر لي دارا‪ ،‬فاستأجرىا لو بعد سنة مثبل‪ ،‬فإنو ال ينفذ فعل‬
‫المأمور على األمر في المحلين‪ ،‬ألنو في األوؿ يتقيد داللة بدابة يحمل عليها األثقاؿ‪ ،‬وفي الثاني بدار‬
‫يسد بها حاجتو القائمة في الحاؿ‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫الوصف في الحاضر لغو وفِي الغائب معتبر‪.‬‬
‫بعت ىذا الفرس األدىم‬
‫مثبلً لو أراد البائع بيع فرس أشهب حاضر وقاؿ في إيجابو ُ‬
‫وأشار إليو وقبل المشتري صح ولغا وصف األدىم‪ ،‬وأما لو باع فرساً غائباً وذكر أنو أشهب‬
‫والحاؿ أنو أدىم ال ينعقد البيع‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫السؤاؿ معاد في الجواب‪.‬‬

‫=(تنبيو) اعلم أف القيد الذي يخرج المطلق عن الشيوع ىو القيد الذي يكوف مفيداً وإال فيلغو ويلحق‬
‫بالعدـ‪ ،‬في البدائع من كتاب الوديعة‪ :‬واألصل المحفوظ في ىذا الباب أف كل شرط يمكن مراعاتو‪،‬‬
‫ويفيد فهو معتبر‪ ،‬وكل شرط ال يمكن مراعاتو‪ ،‬وال يفيد فهو ىدر‪ ،‬آىػ‪.‬‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أف الوصف في الشيء الحاضر المشار إليو في المجلس لغو‪ ،‬أي ساقط االعتبار‪ ،‬ألف‬
‫المقصود من الوصف التعريف وإزالة االشتباه واالشتراؾ‪ ،‬وقد حصل من ذلك باإلشارة إليو ما ىو أعلى‬
‫وأبلغ‪ ،‬فإف اإلشارة تقطع االشتراؾ بالكلية‪ ،‬والوصف يقللو‪ .‬فإذا وجدت االشارة يلغو معها ما ىو دونها‬
‫من الوصف الذي يقلل االشتراؾ وال يقطعو‪.‬‬
‫وىذا إذا كاف المشار إليو من جنس المسمى الموصوؼ‪ ،‬كما لو أراد البائع بيع فرس أشهب حاضر في‬
‫المجلس‪ ،‬وقاؿ في إيجابو‪ :‬بعتك ىذا الفرس األدىم‪ ،‬وقبل المشتري صح البيع ولغا وصف األدىم‪،‬‬
‫وأما إذا كاف من غير جنسو فبل عبرة لئلشارة‪ ،‬بل للتسمية والوصف‪ .‬فلو باع فصا حاضرا وأشار إليو‬
‫على أنو ياقوت‪ ،‬فإذا ىو زجاج‪ ،‬ال ينعقد البيع (المادة ‪ / ٕٓٛ /‬من المجلة) وأما إذا لم توجد اإلشارة‬
‫بل كاف التعريف بالتسمية والوصف فقط فإف الوصف معتبر حينئذ‪ ،‬كما لو باع فرسا غائبا وذكر أنو‬
‫أشهب‪ ،‬والحاؿ أنو أدىم‪ ،‬ال ينعقد البيع الزما بل موقوفا على رضا المشتري بالبيع‪.‬‬
‫(‪ )2‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬والوجيز في إيضاح قواعد‬
‫الفقو‪ ،‬وغيرىا‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫يعني ما قيل في السؤاؿ المصدؽ كاف المجيب المصدؽ أقر بو‪.‬‬

‫(‪)1‬‬
‫ال ينسب إلى الساكت قوؿ لكن السكوت في معرض الحاجة بياف‪.‬‬

‫=وشرحها إذا ورد جواب بالكبلـ المتعين ألف يكوف جوابا لما قبلو لعدـ استقبللو بنفسو أو لقرينة‬
‫تصرفو إلى الجواب بعد سؤاؿ مفصل‪ ،‬يعتبر الجواب مشتمبل على مضموف السؤاؿ‪ ،‬ويكوف المجيب‬
‫مصدقاً بجميع ما تضمنو السؤاؿ‪.‬‬
‫ومثالها لو أدعى زيد في أماـ القاضي بأف لي على عمرو ىذا ألف درىم ثمن مبيع فأطلبها فقاؿ القاضي‬
‫لعمرو ىل لهذا عليك ما يدعيو فقاؿ نعم‪ ،‬يكوف الجواب بنعم تصديقاً لما أدعاه‪ ،‬فكأنو قاؿ نعم لو‬
‫علي ألف درىم ثمن مبيع‪.‬‬
‫ّ‬
‫وإذا لم يكن جواباً واعتبر مستقبلً بنفسو فبل يكوف الكبلـ السابق معاداً فيو مثالو على قوؿ األماـ‬
‫األعظم‪ :‬لو قالت طلقني واحدة بألف فقاؿ أنت طالق ثبلثاً‪ ،‬وقع الثبلث مجاناً بغير شيء ألف الثبلث‬
‫ال تصلح جواباً للواحدة فإذا قاؿ ثبلثاً فقد عدؿ عما سئلتو فصار مبتدأ بالطبلؽ فتقع الثبلث بغير‬
‫شيء‪ ،‬والصاحباف اعتبرا ىذا جواباً وزيادة ألف في الثبلث ما يصلح جواباً للواحدة ألف الواحدة توجد‬
‫في الثبلث فقد آتى بما سألتو وزيادة فيلزمها األلف كأنو قاؿ أنت طالق واحدة وواحدة وواحدة‪( .‬شرح‬
‫المجلة لآلتاسي)‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وذكر في قواعد الخادمي‪،‬‬
‫وترتيب البللي في سلك األمالي الفقرة الثانية فقط‪.‬‬
‫وشرحها أنها مشتملة على فقرتين‪ ،‬األولى ال ينسب إلى الساكت قوؿ‪ ،‬والثانية السكوت في معرض‬
‫الحاجة بياف‪ ،‬وىي كاالستثناء من األولى وىي عند األصوليين نوع من أنواع البياف ويسمونو بياف الضرورة‬
‫مثاؿ الفقرة األولى‪ :‬لو باع أجنبي ماؿ أحد فضولياً وسلمو للمشتري وصاحب الماؿ ساكت يشاىد البيع‬
‫والتسليم وىو ساكت أو بلغو ذلك فسكت‪ ،‬ال يعد سكوتو توكيبلً بالبيع وإجازة كما في المادة‪-‬‬
‫‪ /ٜٔٙ٘‬من المجلة‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫يعني أنو ال يقاؿ لساكت انو قاؿ لكن السكوت فيما يلزـ التكلم بو إقرار وبياف‪.‬‬
‫(‪)1‬‬
‫دليل الشيء في األمور الباطنة يقوـ مقامو‪.‬‬
‫يعني يحكم بالظاىر فيما يتعسر االطبلع على حقيقتو‪.‬‬

‫=ومثاؿ الفقرة الثانية‪ :‬سكوت البكر عند استئمار وليها لها قبل التزويج‪ .‬وكذا سكوتها إذا بلغها النكاح‬
‫بعدما زوجها‪ ،‬فهذا السكوت في حكم النطق بأنها راضية بذلك العقد‪.‬‬
‫والمراد من السكوت سكوت القادر على التكلم وىو يعد كبلما بشرط أف يكوف داللة عرفية من حاؿ‬
‫المتكلم أو يكوف ىناؾ ضرورة لدفع الغرر والضرر‪ ،‬يعنى اف السكوت فيما يلزـ التكلم بو إقرار وبياف‪.‬‬
‫ولما كاف الفقرة األولى ىي األصل ألف المعامبلت مربوطة بالعقود واأللفاظ الصريحة جعلها أصل‬
‫القاعدة والثانية ذيلها‪.‬‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وترتيب البللي في سلك‬
‫األمالي‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أف دليل الشيء في األمور الباطنة أي فيما يتعسر االطبلع عليو يقوـ مقاـ وجود الشيء فيحاؿ‬
‫الحكم عليو‪ ،‬ويجعل وجود الدليل وثبوتو بمنزلة وجود المدلوؿ وثبوتو‪.‬‬
‫ويتفرع عليها فروع‪ ،‬منها أف المشتري إذا اطلع على عيب قديم في المبيع‪ ،‬فداواه أو عرضو للبيع مثبل‬
‫كاف ذلك رضا منو بالعيب‪ ،‬ومنها إذا أوجب أحد المتعاقدين فتشاغل اآلخر بما يدؿ على اإلعراض من‬
‫قوؿ أو عمل بطل اإليجاب‪ ،‬ومنها أف الملتقط إذا أشهد حين األخذ وعرفها كانت أمانة عنده ال‬
‫تضمن‪ ،‬وإال فهي غصب‪ ،‬ألف القصد ال يوقف عليو‪ ،‬ومنها أف من رأى شيئا في يد آخر يتصرؼ فيو‬
‫تصرؼ المبلؾ ببل معارض وال منازع‪ ،‬وكاف ممن يملك أمثالو مثلو‪ ،‬جاز لو أف يشهد لو بأنو ملكو‪ ،‬ألف‬
‫الملك من األمور الخفية غير المشاىدة‪ ،‬وإنما تشاىد دالئلو من وضع اليد والتصرؼ‪ ،‬ومنها‪ :‬عدـ‬
‫سماع الدعوى فيما إذا تركها المدعي مدة مرور الزمن المقدرة عند الفقهاء‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫الكتاب كالخطاب‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫اإلشارة المعهودة لؤلخرس كالبياف باللساف‪.‬‬

‫(‪ )1‬ذكر ىذة القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وترتيب البللي في سلك األمالي‪ ،‬وشرح القواعد‬
‫الفقهية وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أف العبارات الكتابية كالمخاطبات الشفاىية فما يترتب على الخطاب الشفاىي يترتب على‬
‫العبارة الكتابية‪ ،‬فالقلم أحد اللسانين‪.‬‬
‫وأصلها خطوط رسوؿ اهلل صلى اهلل عليو وسلم إلى رؤساء الكفار مع أنو صلى اهلل عليو وسلم كاف‬
‫مأموراً بتبليغ الرسالة فَػلَو لم يكن الكتاب كالخطاب لما كاف رسوؿ اهلل صلى اهلل عليو وسلم مؤدياً‬
‫للرسالة‪.‬‬
‫والمراد من الكتاب الكتاب المستبين المرسوـ‪ ،‬والتقييد بالمستبين إلخراج غير المستبين‪ ،‬كالكتابة على‬
‫الماء أو الهواء فإنها ال تعتبر‪ ،‬والتقييد بالمرسوـ‪ ،‬وىو ما كاف فيو الخط والمخطوط عليو على الوجو‬
‫المعتاد‪ ،‬ليخرج غيره‪ ،‬أما الخط فبأف يكوف معنونا بقولو‪ " :‬من فبلف ابن فبلف إلى فبلف ابن فبلف "‪.‬‬
‫والظاىر أنو في زماننا يكفي أف يكوف مذيبل بإمضائو أو ختمو (كما تفيده المادة ‪ )ٜٔٙٓ /‬وأف ذلك‬
‫يغني عن تصديره بقولو‪ :‬من فبلف‪.‬‬
‫وأما المخطوط عليو فبأف يكوف كاغذا‪ ،‬فلو كتب على الجدار أو ورؽ الشجر أو على الكاغذ ولكن ال‬
‫على وجو الرسم فإنو ال يكوف حجة إال باإلشهاد عليو أو اإلمبلء على الغير ليكتبو‪( .‬شرح المجلة‬
‫لؤلتاسي)‬
‫(‪ )2‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬والوجيز في إيضاح قواعد‬
‫الفقو‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أف اإلشارة المعهودة أي المعلومة المعتادة لؤلخرس بعضو من أعضائو كيده أو رأسو معتبرة‬
‫كالبياف باللساف وقائمة مقامو في كل شيء غير الحدود والشهادة‪ ،‬وذلك كالنكاح والطبلؽ والعتاؽ=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫يقبل قوؿ المترجم مطلقاً‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫ال عبرة بالظن البين خطاؤه‪.‬‬

‫=والبيع واإلجارة والهبة والرىن واإلبراء واإلقرار واإلنكار والحلف والنكوؿ‪ ،‬قاؿ في فتح القدير‪ :‬وىذا‬
‫استحساف بالضرورة فإنو لو لم يعتبر ذلك منو أدى إلى موتو جوعاً وعطشاً وعرياً‪ ،‬آىػ‪.‬‬
‫والمراد بالمعهودة المعلومة المعتادة كتحريك الرأس عرضاً عند اإلنكار‪ ،‬وطوالً عند اإلقرار‪ ،‬فَػلَو لم تكن‬
‫إشارتو المعتادة معلومة عند القاضي يلزـ استفساره ممن يعرفها من اصحابو وجيرانو وأقربائو‪ ،‬ويلزـ أف‬
‫يكوف المترجم عدالً ألف الفاسق ال يقبل قولو‪( .‬شرح المجلة لآلتاسي)‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬واالشباه والنظائر البن نجيم‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪،‬‬
‫وغيرىا‪.‬‬
‫وأصلها ما روي عن خارجة يعني ابن زيد بن ثابت‪ ،‬قاؿ‪ :‬قاؿ زيد بن ثابت‪ :‬أمرني رسوؿ اهلل صلى اهلل‬
‫عليو وسلم فتعلمت لو كتاب يهود‪ ،‬وقاؿ‪« :‬إني واهلل ما آمن يهود على كتابي» فتعلمتو‪ ،‬فلم يمر بي إال‬
‫نصف شهر حتى حذقتو‪ ،‬فكنت أكتب لو إذا كتب وأقرأ لو‪ ،‬إذا كتب إليو" رواه أبوداود وغيره‪.‬‬
‫وشرحها يقبل قوؿ المترجم الواحد في الدعاوى والبينات وما يتعلق بها مطلقا أي في أي نوع كاف منها‪،‬‬
‫ولو في الحدود والقود‪.‬‬
‫وفِي شرح المجلة لؤلتاسي‪ :‬وىل يكفي أف يكوف واحداً بعد أف يكوف عدالً أـ البد من نصاب الشهادة‬
‫اثنين‪ ،‬األوؿ قوؿ اإلماـ األعظم وأبي يوسف رحمهما اهلل تعالى‪ ،‬والثاني قوؿ اإلماـ محمد رحمو اهلل‬
‫تعالى‪ ،‬قاؿ العبلئي‪ :‬واالثناف أحوط‪ ،‬آىػ‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬واالشباه والنظائر البن نجيم‪،‬‬
‫وغيرىا‬
‫وشرحها أنو ال عبرة أي ال مباالة بالظن البين خطؤه بل يلغى ويجعل كأف لم يكن‪ ،‬سواء أكاف الخطأ‬
‫ظاىرا ومبينا للحاؿ‪ ،‬أو كاف خفيا ثم ظهر بعد‪ ،‬ألف الظن يزاؿ باليقين‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫ال حجة مع االحتماؿ الناشئ عن دليل‪.‬‬

‫=وىذه القاعدة لها فروع مختلفة األنواع‪ ،‬تشمل االجتهادات وأحكاـ القضاة والعبادات والمعامبلت‬
‫الجارية بين الناس من عقود واقرار وإبراء وغيرىا فالعبرة في جميع ذلك لما في نفس األمر ال لخطأ‬
‫الظن فكل ما كاف مبنياً على خطأ الظن ال يعتبر‪.‬‬
‫فالمجتهد إذا اجتهد في المسائل االجتهادية ثم ظهر لو استنباط أو دليل آخر أقوى فيجب عليو أف‬
‫يرجع عن قولو األوؿ إلى ذلك القوؿ‪ ،‬كما ترى أف المجتهدين كثيرا ما رجعوا من قوؿ إلى آخر‪.‬‬
‫وكذا القاضي إذا حكم على ظن أف حكمو موافق للشرع ثم تبين لو أف ظنو كاف خاطئاً فحكمو األوؿ‬
‫باطل يجب عليو الرجوع إلى حكم موافق للشرع‪ ،‬غير أف في زماننا لما جعلت المحاكم طبقات بعضها‬
‫أعلى من بعض فبعد تسجيل حكمو ينقض من محكمة أعلى‪.‬‬
‫وكذا لو ظن المتوضئ أف الماء نجس فتوضأ بو ثم تبين أنو طاىر جاز وضوءه إذا لم يصل بو وأما إذا‬
‫صلى بو فيعيد الصبلة‪.‬‬
‫وخرجت عن ىذه القاعدة مسائل‪:‬‬
‫األولى‪ :‬لو ظنو مصرفا للزكاة فدفع لو ثم تبين أنو غني أو ابنو أجزأه عندىما خبلفا ألبي يوسف رحمو‬
‫اهلل‪ ،‬ولو تبين أنو عبده أو مكاتبو أو حربي لم يجزه اتفاقا‪.‬‬
‫الثانية‪ :‬لو صلى في ثوب وعنده أنو نجس فظهر أنو طاىر أعاد‪.‬‬
‫الثالثة‪ :‬لو صلى وعنده أنو محدث ثم ظهر أنو متوضئ‪.‬‬
‫الرابعة‪ :‬صلى الفرض وعنده أف الوقت لم يدخل فظهر أنو كاف قد دخل لم يجزه فيهما‪ ،‬وىي في فتح‬
‫القدير من الصبلة‪( .‬األشباه والنظائر البن نجيم)‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وغيرىا‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫مثبلً لو أقر ألحد ورثتو بدين فإف كاف في مرض موتو ال يصح ما لم يصدقو باقي‬
‫الورثة‪ ،‬وذلك ألف احتماؿ كوف المريض قصد بهذا اإلقرار حرماف سائر الورثة مستند إلى‬
‫دليل كونو في المرض‪ ،‬وأما إذا كاف اإلقرار في حاؿ الصحة جاز واحتماؿ حرماف سائر‬
‫الورثة ىهنا غير ناش عن الدليل فبل يمنع حجية اإلقرار‪.‬‬
‫(‪)1‬‬
‫ال عبرة للتوىم‪.‬‬

‫=وشرحها أنو ال حجة أي ال برىاف مقبوؿ وال احتجاج مسموع مع قياـ االحتماؿ الناشئ عن الدليل‪،‬‬
‫ولذا قالوا إذا وجد االحتماؿ بطل االستدالؿ‪ ،‬وأما إذا لم يكن ناشئاً عن دليل بل مجرد توىم فبل يقاوـ‬
‫الحجة ألنو توىم وال عبرة بالتوىم كما يأتي في القاعدة البلحقة‪.‬‬
‫وتوضيح المثاؿ المذكور أنو لو أقر الرجل بدين ألحد ورثتو‪ ،‬فإقراره ىذا يحتمل الصدؽ‪ ،‬ويحتمل أف‬
‫يكوف قصده تخصيص أحد الورثة بشيء من مالو وحرماف غيره فإف كاف في حاؿ الصحة صح إقراره ألف‬
‫احتماؿ ىذا القصد توىم عار عن الدليل وال عبرة للتوىم فيكوف إقراره حجة يعمل بو‪ ،‬وإف كاف في‬
‫حاؿ المرض ال‪ ،‬إال أف يصدقو باقي الورثة‪ ،‬راجع المادة‪ -ٜٔ٘ٛ -‬من المجلة‪ ،‬ألف ىذا االحتماؿ‬
‫مؤيد بدليل عقلي‪ ،‬وىو المرض‪ ،‬فبل يكوف إقراره حجة لترجيح أحد االحتمالين على اآلخر بالدليل‪،‬‬
‫بخبلؼ إقراره لؤلجنبي فإنو يصح بمنزلة إقراره في الصحة ألف ىذا من حوائجو فإنو يحتاج إلى إظهار ما‬
‫عليو ليفك رقبتو‪ ،‬وحاجتو مقدمة على حق الورثة‪.‬‬
‫ومن تطبيقاتو أنو ال تقبل شهادة الزوجين وشهادة األصوؿ والفروع بعضهم لبعض إلحتماؿ الميل الناشئ‬
‫عن القرابة‪.‬‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪.‬‬
‫وشرحها أنو ال عبرة للتوىم أي ال يبنى عليو حكم شرعي‪ ،‬بل يعمل بالثابت قطعا أو ظاىرا دونو‪،‬‬
‫التوىم‪ :‬ىو إدراؾ الطرؼ المرجوح من طرفي أمر متردد فيو‪ ،‬والمراد منو االحتماؿ العقلي البعيد النادر‬
‫الحصوؿ‪= .‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫الثابت بالبرىاف كالثابت بالعياف‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫البينة على المدعي واليمين على من أنكر‪.‬‬

‫=فلو أثبت الورثة إرثهم بشهود قالوا‪ :‬ال نعلم لو وارثا غيرىم يقضى لهم‪ ،‬وال عبرة باحتماؿ ظهور وارث‬
‫آخر يزاحمهم‪ ،‬ألنو موىوـ‪.‬‬
‫وكذلك لو أثبت الغرماء ديونهم بشهود قالوا‪ :‬ال نعلم لو غريما غيرىم فإنو يقضى لهم في الحاؿ‪ ،‬وال‬
‫عبرة لما عساه يظهر من الديوف‪ ،‬ألنو وىم مجرد‪.‬‬
‫وكذلك لو كاف للدار المبيعة شفيعاف‪ ،‬غائب وحاضر‪ ،‬وطلب الحاضر الشفعة‪ ،‬فإنو يقضى لو بها عند‬
‫تحقيقها‪ ،‬وال يتأخر حقو لما عساه يحدث من طلب الشفيع اآلخر عند حضوره‪ ،‬ألنو موىوـ‪.‬‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أف الثابت بالبرىاف" المراد بو ما عليو اصطبلح الفقهاء‪ ،‬وىو البينة الشخصية العادلة لدي‬
‫القاضي" كالثابت بالعياف " وىو المشاىدة‪ .‬فكما أف األمر المشاىد بحاسة البصر ال يسع اإلنساف‬
‫مخالفتو فكذلك ما ثبت بالبينة المزكاة ال تسوغ مخالفتو‪ ،‬ألف البينة كاسمها مبينة‪ ،‬فإذا ثبت بالبينة إقرار‬
‫المدعى عليو بالمدعى مثبل يحكم عليو بمنزلة ما إذا أقر بالحضرة والمشاىدة‪ ،‬وأما احتماؿ خبلفو‬
‫بسبب من األسباب ككوف الشهود كذبة متسترين بالصبلح أو نحو ذلك من االحتماالت ىو في حيز‬
‫المتوىَّم بالنسبة للبينة الظاىرة ألف الشرع أوجب قبوؿ الشهادة إذا استوفت شروطها وأوجب إثبات‬
‫ثم إقرار من المدعي عليو‪ ،‬بل البينة أقوى في ثبوت الحكم من اإلقرار ألف‬ ‫االحكاـ بها إذا لم يكن َّ‬
‫الثابت باإلقرار ال يتعدى إلى غير المقر‪ ،‬والثابت بالبينة يتعدى إلى كل من لو عبلقة بالدعوى إذا اتحد‬
‫السبب‪.‬‬
‫ومثالها إذا ثبت الدين أو البيع أو الكفالة أو الغصب مثبل بالبينة فإف القاضي يحكم بو بمنزلة ما إذا‬
‫شوىد بحس البصر‪.‬‬
‫(‪ )2‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وشرح القواعد السعدية‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫البينة إلثبات خبلؼ الظاىر واليمين البقاء األصل‪.‬‬

‫=وشرحها أف المدعي إذا أدعى حقاً على آخر فعليو البينة إلثبات حقو وإف لم يكن لو بينة فعلى‬
‫المدعي عليو المنكر اليمين عند طلب المدعي " ىذه القاعدة لفظ حديث نبوي شريف‪ ،‬رواه الترمذي‬
‫والبيهقي‪ ،‬قاؿ النووي‪ :‬ىذا الحديث قاعدة شريفة كلية من قواعد أحكاـ الشرع‪ ،‬ففيو أنو ال يقبل قوؿ‬
‫اإلنساف فيما يدعيو بمجرد دعواه‪ ،‬بل يحتاج إلى بينة‪ ،‬أو تصديق المدعى عليو‪ ،‬فإف طلب يمين‬
‫المدعى عليو فلو ذلك‪ ،‬آىػ‪.‬‬
‫والحكمة فيو أف جانب المدعي ضعيف‪ ،‬ألنو يدعي خبلؼ الظاىر‪ ،‬فكانت الحجة القوية واجبة عليو‬
‫ليتقوى بها جانبو الضعيف‪ ،‬والحجة القوية ىي البينة‪ .‬وجانب المدعى عليو قوي‪ ،‬ألف األصل عدـ‬
‫المدعى بو للقاعدة األصل براءة الذمة‪ ،‬فاكتفي منو بالحجة الضعيفة وىي اليمين‪ ،‬وإنما كاف البينة حجة‬
‫قوية واليمين حجة ضعيفة ألف البينة ال تجلب لنفسها نفعا وال تدفع عنها ضررا فيقوي جانب صدقها‬
‫بخبلؼ الحالف ألنو يجلب لنفسو النفع ويدفع الضرر فيحتمل الكذب‪ ،‬كذا في فتح الباري للحافظ‬
‫ابن حجر‪ ،‬لكن تصلح حجة للمدعي عليو ألنو متمسك بالظاىر وىو ظاىر اليد يكفي لو حجة ضعيفة‪.‬‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أف البينة شرعت إلثبات خبلؼ الظاىر أي خبلؼ األصل‪ ،‬كإضافة الحادث إلى أبعد أوقاتو‪،‬‬
‫وكعدـ بقاء ما كاف‪ ،‬وكوجود الصفات العارضة‪ ،‬وكشغل الذمة‪ .‬فإف كل ذلك خبلؼ األصل‪ ،‬فإف األصل‬
‫إضافة الحادث إلى أقرب أوقاتو‪ ،‬وبقاء ما كاف على ما كاف عليو‪ ،‬وعدـ وجود الصفات العارضة‪ ،‬وبراءة‬
‫الذمة‪ .‬فبل يحكم بخبلؼ األصل إال بالبينة‪.‬‬
‫واليمين شرعت إلبقاء األصل على ما كاف عليو من عدـ إف كاف األصل عدـ المتنازع فيو‪ ،‬كالصفات‬
‫العارضة‪ ،‬أو وجود إف كاف األصل وجود المتنازع فيو‪ ،‬كالصفات األصلية‪.‬‬
‫مثالها أنو لو أدعى أحد العاقدين االختيار في العقد واآلخر اإلكراه فالبينة على مدعي اإلكراه ألف‬
‫األصل االختيار وإدعاء اإلكراه إدعاء بما يخالف الظاىر‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫البينة حجة متعدية واإلقرار حجة قاصرة‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫المرء مؤاخذ بإقراره‪.‬‬

‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في شرح مجلة االحكاـ‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪.‬‬
‫وشرحها أف البينة حجة متعدية أي متجاوزة إلى غير من قامت عليو‪ ،‬وملزمة عليو‪ ،‬ألف البينة ال تصير‬
‫حجة إال بقضاء القاضي ووالية القاضي عامة فينفذ قضاؤه في حق الغير أيضا‪ ،‬واإلقرار حجة قاصرة‬
‫على نفس المقر ال تتجاوزه إلى غيره‪ ،‬ألف كونو حجة يبتنى على زعمو‪ ،‬وزعمو ليس بحجة على غيره‪،‬‬
‫وألف اإلقرار حجة بدوف القضاء وال والية للمقر إال على نفسو فيقتصر إقراره عليو فلذا إذا ثبت الدين‬
‫على التركة بالبينة يثبت في حق جميع الورثة‪ ،‬سواء كاف الثبوت بمواجهة الوصي أو بمواجهة أحد الورثة‪،‬‬
‫وإذا ثبت باقرار أحد الورثة يقتصر على حصتو وال يتعدى إلى حصص باقي الورثة‪.‬‬
‫(‪ )2‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬والوجيز في إيضاح قواعد‬
‫الفقو‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها‪ :‬أف المرء مؤاخذ بإقراره إذا كاف بالغا عاقبل طائعا فيو‪ ،‬ولم يصر مكذبا فيو بحكم الحاكم‪ ،‬ولم‬
‫يكن محاال من كل وجو عقبل أو شرعا‪ ،‬ولم يكن محجورا عليو‪ ،‬وأف ال يكوف مما يكذبو ظاىر الحاؿ‪،‬‬
‫وأف ال يكوف المقر لو مجهوال جهالة فاحشة (أنظر المادة ‪ ٖٔ٘ٚ /‬و ٘‪ ٔ٘ٚ‬و ‪ ٔ٘ٚٚ‬و ‪ٔ٘ٚٛ‬‬
‫من المجلة) فلو اقر صغيرا أو معتوىا أو مكرىا ال يعتبر إقراره إال في السارؽ إذا أقر مكرىا‪ ،‬فأفتى‬
‫بعضهم بصحتو ورجحو في البزازية وغيرىا‪ ،‬كما في التكملة‪.‬‬
‫وكذا إذا صار مكذبا بحكم الحاكم بطل إقراره ( المادة ‪ ٔ٘ٛٚ /‬و ٗ٘‪ )ٔٙ‬كما إذا ادعى مشتري‬
‫العقار أنو اشتراه بألف مثبل‪ ،‬وأثبت البائع أف الشراء كاف بألفين وقضى لو‪ ،‬فإف الشفيع يأخذه بألفين وإف‬
‫كاف المشتري أقر بالشراء بألف‪ ،‬ألنو لما قضى عليو بالبينة صار مكذبا بحكم الحاكم وبطل إقراره‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫ال حجة مع التناقض لكن ال يختل معو حكم الحاكم‪.‬‬

‫=وكذا إذا كاف المقر بو محاال من كل وجو‪ ،‬عقبل‪ ،‬أو شرعا‪ :‬فاألوؿ‪ :‬كما إذا أقر لو بأرش يده التي‬
‫قطعها وىي قائمة‪ ،‬والثاني‪ :‬كما إذا أقر لوارث معو أنو يستحق بطريق اإلرث أكثر من حصتو الشرعية‬
‫كاف باطبل‪.‬‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ الشرعية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪.‬‬
‫وشرحها أنو ال حجة مع التناقض أي ال تعتبر الحجة وال يعمل بها مع قياـ التناقض‪ ،‬ولكن إذا وقع‬
‫التناقض في الحجة‪ ،‬أي الشهادة‪ ،‬بعدما حكم بها ال يختل معو حكم الحاكم‪.‬‬
‫اعلم إف التناقض إما أف يكوف في الدعوى فقط‪ ،‬أو في الشهادة فقط‪ ،‬أو بين الدعوى والشهادة‪ ،‬فإف‬
‫كاف في الدعوى ترد ابتداء‪ ،‬فبل تسمع حتى يمكن التوصل إلقامة الحجة عليها إال إذا ظهرت معذرة‬
‫المدعي كما في المادة‪ -ٔٙ٘٘ -‬من المجلة‪ ،‬وما إذا وفق المدعي بين تناقضو‪ .‬كما لو أقر أحد بأنو‬
‫استأجر دارا ثم ادعى أنها ملكو‪ ،‬فإف دعواه ال تسمع‪ ،‬ولكن إذا وفق كأف قاؿ‪ :‬كنت مستأجرا ثم‬
‫اشتريتها تسمع دعواه كما في المادة‪-ٔٙ٘ٚ-‬من المجلة‪ ،‬وإف كاف التناقض في الشهادة‪ ،‬بأف رجع‬
‫الشهود‪ ،‬فإنو يشترط أوال أف يكوف رجوعهم في مجلس حاكم‪ ،‬أي حاكم كاف‪ ،‬فلو رجعوا خارج مجلس‬
‫الحاكم ال يلتفت إلى رجوعهم مطلقا‪ ،‬سواء كاف قبل الحكم أو بعده كما في المادة ‪ - ٖٔٚٔ-‬من‬
‫المجلة‪ ،‬وأما لو رجعوا في حضوره‪ ،‬فإف كاف قبل الحكم بشهادتهم ترد ألنو ال يقضى بكبلـ متناقض‬
‫ويعزروف‪ ،‬وال ضماف عليهم ألنهم لم يتلفوا بشهادتهم شيئا‪ .‬وإف كاف بعد الحكم بها ال ينقض حكم‬
‫الحاكم الذي صدر قبل الرجوع‪ ،‬ألف كبلمهم الثاني مثل األوؿ في احتماؿ الصدؽ‪ ،‬فينظر حينئذ فيما‬
‫يرجح أحد الكبلمين على اآلخر‪ ،‬وقد ترجح األوؿ باتصاؿ القضاء بو‪ ،‬والقضاء يصاف عن اإللغاء ما‬
‫أمكن‪ ،‬فبل ينقض برجوعهم ىذا ولكن يضمنوف للمشهود عليو ما تلف بشهادتهم ألنهم لما رجعوا بعد‬
‫القضاء فقد أقروا على أنفسهم باإلتبلؼ‪ ،‬واإلتبلؼ سبب للضماف‪ .‬وكونهم متناقضين ال ينافي‬
‫مؤاخذتهم‪ ،‬ألف التناقض ال يمنع صحة اإلقرار‪ ،‬كما في الهداية من كتاب الرجوع عن الشهادة‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫مثبلً لو رجع الشاىداف عن شهادتهما ال تبقي شهادتهما حجة لكن لو كاف القاضي‬
‫حكم بما شهدا بو ال ينقض بل عليهما ضماف‪.‬‬
‫(‪)1‬‬
‫قد يثبت الفرع مع عدـ ثبوت األصل‪.‬‬

‫مثبلً لو قاؿ رجل لرجل إف لك على فبلف كذا ديناراً وأنا كفيل بو فأنكر األصيل‬
‫الدين لزـ على الكفيل أداؤه‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫المعلق بالشرط يجب ثبوتو عند ثبوت الشرط‪.‬‬

‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وغيرىا‪،‬‬
‫وىي تتمة لقاعدة "إذا سقط األصل سقط الفرع"‪.‬‬
‫وشرحها أنو قد يثبت أي قد يوجد ويبقى الفرع مع عدـ ثبوت األصل أي وجوده‪.‬‬
‫أفادت ىذه القاعدة أنو ال تبلزـ بين األصل والفرع في الوجود‪ :‬أما وجود األصل بدوف وجود الفرع‪،‬‬
‫كالمديوف إذا لم يكن لو كفيل‪ ،‬فهو ظاىر‪ ،‬إذ ليس كل أصل لو فرع‪.‬‬
‫وأما وجود الفرع بدوف وجود األصل فأمثلتو كثيرة‪ :‬منها‪ :‬ما في القاعدة " مثبل‪ :‬لو قاؿ رجل‪ :‬إف لفبلف‬
‫على فبلف دينا‪ ،‬وأنا كفيل بو‪ ،‬وبناء على إنكار األصيل ادعى الدائن على الكفيل بالدين لزـ الكفيل‬
‫أداؤه‪.‬‬
‫وكذا لو ادعى الزوج بدؿ الخلع على المرأة فأنكرت‪ ،‬بانت‪ ،‬والبينونة ىي فرع للماؿ في ال ُخلْ ِع‪ ،‬وال‬
‫يلزمها الماؿ الذي ىو األصل في ال ُخ ْل ِع‪ ( .‬الدر المختار‪ ،‬من الخلع)‬
‫(‪ )2‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أف المعلق بالشرط من األمور التي يصح تعليقها بالشرط يجب ثبوتو أي وجود المعلق عند‬
‫ثبوت الشرط أي وجوده‪ ،‬التعليق‪ :‬ىو ربط حصوؿ مضموف جملة بحصوؿ مضموف جملة أخرى‪ ،‬سواء‬
‫كاف الربط بإحدى أدوات الشرط نحو‪ :‬إف‪ ،‬وإذا‪ ،‬وإذا ما‪ ،‬وكل‪ ،‬ومتى‪ ،‬وكلما‪ ،‬ومتى ما‪ ،‬ولو او بما=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫يلزـ مراعاة الشرط بقدر اإلمكاف‪.‬‬

‫=يقوـ مقامها في إفادة الربط المذكور من نحو ظرؼ أو حرؼ جر غير الـ التعليل أو استثناء " بإال أف‬
‫" إذا تقدمو ما ال يحتمل التأقيت‪ ،‬كالطبلؽ‪.‬‬
‫كما لو قاؿ‪ :‬امرأتو طالق إال أف يقدـ زيد مثبل فإنو يحمل على الشرط‪ ،‬فيصير كأنو قاؿ‪ :‬إف لم يقدـ زيد‬
‫فامرأتو طالق (الدر وحاشيتو‪ ،‬من باب اليمين في األكل والشرب واللبس والكبلـ) أما ما يحتمل‬
‫التأقيت‪ ،‬كاألمر باليد فإنو يكوف للغاية ال للشرط‪.‬‬
‫ويشترط لصحة التعليق‪ :‬كوف الشرط المعلق عليو معدوما في الحاؿ ممكن الوجود عادة في المستقبل‪،‬‬
‫فالتعليق بالمحقق الوجود في الحاؿ كإف كانت السماء فوقنا‪ :‬تنجيز‪.‬‬
‫وكذا التعليق بالممكن عقبل ال عادة‪ ،‬كإف لم أصعد السماء‪ ،‬وإف لم أقلب ىذا الحجر ذىبا‪ ،‬فإنو تنجيز‬
‫يحنث بو للحاؿ‪.‬‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أنو يلزـ مراعاة الشرط الجائز بقدر يمكن مراعاتو‪ ،‬يعنى أف الشخص إذا اشترط شرطاً في عقد‬
‫أو تصرؼ وكاف الشرط جائزاً شرعاً يلزـ المحافظة على ىذا الشرط بقدر االستطاعة الممكنة‪ ،‬فما زاد‬
‫عن الطاقة فبل يلزـ مراعاتو‪ ،‬وكذا إذا كاف لعبادة شروط لصحتها وجوازىا فإنما يجب مراعتها بالقدر‬
‫الممكن فما زاد عن الطاقة فبل‪.‬‬
‫والمراد بمراعاة الشرط الوفاء بو‪ ،‬فإنو ورد في الحديث عن أنس وعائشة رضي اهلل تعالى عنهما‪ ،‬عن‬
‫النبي صلى اهلل عليو وسلم أنو قاؿ‪ " :‬المسلموف عند شروطهم ما وافق الحق من ذلك "‪.‬‬
‫والمراد بالشرط ىنا المقيد بو‪ ،‬ال المعلق عليو المذكور في القاعدة السابقة‪ ،‬والفرؽ بين المعلق بالشرط‬
‫والمقيد بالشرط أف المعلق بالشرط عدـ قبل وجود الشرط‪ ،‬ألف ما توقف حصولو على حصوؿ شيء‬
‫يتأخر بالطبع عنو‪ .‬بخبلؼ المقيد بالشرط فإف تقييده ال يوجب تأخره في الوجود عن القيد‪ ،‬بل سبقو‬
‫عليو كما ىو ظاىر‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫المواعيد بصورة التعاليق الزمة‪.‬‬
‫مثبلً لو قاؿ رجل آلخر بع ىذا الشيء لفبلف وإف لم يعطك ثمنو فأنا أعطيو لك فلم‬
‫يعط المشتري لزـ عليو أداء الثمن بناء على الوعد المعلق‪.‬‬

‫=ثم تقييد الشرط بالجائز إلخراج الفاسد فإف الشرط الفاسد‪ .‬وىو‪ :‬ما كاف فيو نفع ألحد العاقدين‬
‫مشروط في صلب العقد‪ ،‬كشراء ثوب على أف يصبغو لو البائع‪ ،‬أو فيو نفع لمبيع وىو من أىل‬
‫االستحقاؽ‪ ،‬كشراء العبد على أف يعتقو المشتري‪ ،‬فإف كل ذلك مفسد للعقد‪.‬‬
‫للمودع أمسك الوديعة بيدؾ وال تضعها ليبلً وال نهاراً‪ ،‬فوضعها في بيتو فهلكت‬
‫َ‬ ‫مثالها إذا قاؿ ِ‬
‫المودع‬
‫لم يضمنها ألف ما شرط عليو ليس في وسعو عادة‪ ،‬ولكن لو اشترط عليو أف ال يسافر بها فسافر بها‬
‫فهلكت فهو ضامن لمخالفة الشرط‪.‬‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬واالشباه والنظائر البن نجيم‪.‬‬
‫وشرحها أف األصل في الوعد أنو ال يلزـ صاحبو قضاء‪ ،‬وإنما كاف الوفاء بو مطلوبا ديانة‪ ،‬فلو وعد‬
‫شخص آخر بقرض أو ببيع أو بهبة‪ . .‬إلخ‪ ،‬فليس للموعود أف يجبر الواعد على تنفيذ وعده بقوة‬
‫القضاء‪ ،‬غير أف الفقهاء الحظوا أف الوعد إذا صدر معلقا على شرط فإنو يخرج عن معنى الوعد‬
‫المجرد‪ ،‬ويكتسي ثوب االلتزاـ والتعهد‪ ،‬فيصبح عندئذ ملزما لصاحبو‪ ،‬وذلك فيما يظهر اجتنابا لتغرير‬
‫الموعود بعدما خرج الوعد مخرج التعهد‪ ،‬ولذلك قاؿ ابن نجيم"‪:‬ال يلزـ الوعد إال إذا كاف معلقا"‪،‬‬
‫فالمواعيد تصدر من اإلنساف فيما يمكن ويصح االلتزاـ لو شرعا‪ ،‬فإذا صدرت منو بصورة التعليق أي‬
‫بأف كانت مصحوبة بادوات التعليق الدالة على الحمل أو المنع‪ ،‬تكوف الزمة‪ ،‬لحاجة الناس إليها‪.‬‬
‫وىذه القاعدة فرع عن قاعدة "المعلق بالشرط يجب ثبوتو عند ثبوت الشرط"‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫الخراج بالضماف‪.‬‬

‫يعني أف من يضمن شيئًا لو تلف ينتفع بو في مقابلة الضماف‪ ،‬مثبلً لو رد المشتري‬

‫حيواناً بخيار العيب وكاف قد استعملو مدة ال تلزـ أجرتو ألنو لو كاف قد تلف في يده قبل‬
‫الرد لكاف من مالو‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫األجر والضماف ال يجتمعاف‪.‬‬

‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬واالشباه والنظائر البن نجيم‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪،‬‬
‫وغيرىا‪.‬‬
‫وفِي األشباه‪ :‬ىو حديث صحيح رواه أحمد وأبو داود والترمذي والنسائي وابن ماجو وابن حباف من‬
‫حديث عائشة رضي اهلل عنها‪ ،‬وفي بعض طرقو ذكر السبب؛ وىو {أف رجبل ابتاع عبدا فأقاـ عنده ما‬
‫شاء اهلل أف يقيم‪ ،‬ثم وجد بو عيبا فخاصمو إلى النبي صلى اهلل عليو وآلو وأصحابو وسلم فرده عليو‬
‫فقاؿ الرجل‪ :‬يا رسوؿ اهلل قد استعمل غبلمي فقاؿ‪ :‬الخراج بالضماف}‪.‬‬
‫قاؿ أبو عبيد‪ :‬الخراج في ىذا الحديث غلة العبد؛ يشتريو الرجل فيستعملو زمانا ثم يعثر منو على عيب‬
‫دلسو البائع فيرده ويأخذ جميع الثمن ويفوز بغلتو كلها؛ ألنو كاف في ضمانو‪ ،‬ولو ىلك ىلك من مالو‬
‫(انتهى) وفي الفائق‪ :‬كل ما خرج من شيء فهو خراجو؛ فخراج الشجرة ثمره‪ ،‬وخراج الحيواف دره‬
‫ونسلو (انتهى) وذكر فخر اإلسبلـ في أصولو أف ىذا الحديث من جوامع الكلم‪ ،‬ال يجوز نقلو بالمعنى‪.‬‬
‫وقاؿ أصحابنا رحمهم اهلل في باب خيار العيب‪ :‬إف الزيادة المنفصلة غير المتولدة من األصل ال تمنع‬
‫الرد بالعيب‪ ،‬كالكسب والغلة‪ ،‬وتسلم للمشتري وال يضر حصولها لو مجانا؛ ألنها لم تكن جزءا من‬
‫المبيع فلم يملكها بالثمن‪ ،‬وإنما ملكها بالضماف وبمثلو يطيب الربح للحديث‪ ،‬انتهى كبلـ األشباه‪.‬‬
‫(‪ )2‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة األحكاـ العدلية‪ ،‬وترتيب الآللي في سلك األمالي‪ "،‬و قواعد الخادمي‪،‬‬
‫وغيرىا‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫الغرـ بالغنم‪.‬‬

‫=وشرحها أف األجر وىو بدؿ المنفعة عن مدة ما‪ ،‬والضماف وىو الغرامة لقيمة العين المنتفع بها أو‬
‫نقصانها‪ ،‬ال يجتمعاف إذا اتحدت جهتهما‪ ،‬ألف الضماف يقتضي التملك‪ ،‬والمالك ال أجر عليو‪ ،‬واألجر‬
‫يقتضي عدـ التملك‪ ،‬وبينهما منافاة‪ ،‬وإنما قيدنا بقولنا" إِذا اتّحدت جهتهما "ليخرج َما إِذا ا ْختلفت‬
‫جهتهما‪ ،‬ألنو يجوز اجتماعهما عند اختبلؼ الجهة كالدابة إذا استأجرىا ليركب وحده فأردؼ من‬
‫يستمسك بنفسو‪ ،‬وكانت تطيق حمل االثنين‪ ،‬فعطبت بعد بلوغ المقصد‪ ،‬فعليو كل األجر الستيفاء‬
‫المنفعة المرادة‪ ،‬ويضمن نصف قيمتها للتعدية باالرداؼ‪ ،‬وإنما ضمن النصف ألف ركوبو مأذوف فيو‬
‫وركوب اآلخر غير مأذوف فيو فكاف غاصباً في النصف‪ ،‬وذلك لعدـ اتحاد جهة األجر وجهة الضماف‪،‬‬
‫وللتفصيل فليراجع إلى ردالمحتار من اإلجارة‪ ،‬وشرح المجلة لؤلتاسي‪ ،‬ودرر الحكاـ لعلي حيدر‪.‬‬
‫ويتفرع على ىذه القاعدة فروع‪ :‬منها انو من استأجر دابة وتعدى إلى مكاف آخر ولَم ينتفع بها مطلقا‪،‬‬
‫وسلمها فبل أجر لو ألنو في معرض الضماف كالغاصب‪.‬‬
‫ومنها أنو استأجر دابة وتعدى ثم انتفع بها وسلمها فهو في معرض الضماف وال أجر عليو‪.‬‬
‫ومنها انو لو غصب رجل بعير آخر واستعملو حتى ىلك أو ىزؿ وطرأ على قيمتو نقصاف فضمن لصاحبو‬
‫قيمتو أو نقصاف قيمتو فبل أجر عليو‪.‬‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫ىذه عكس القاعدة "الخراج بالضماف" يعني إذا كاف النفع بمقابلة الضرر فالضرر يتحمل بمقابلة النفع‪.‬‬
‫ثم ال فرؽ في الغرـ بين أف يكوف مشروعا كمؤونة تعمير الملك المشترؾ فإنها عليهم بمقابلة انتفاعهم‬
‫بو انتفاع المبلؾ‪ ،‬وكمؤونة كري النهر المشترؾ وتعمير حافاتو وتطهير مائو‪ ،‬فإنها على الشركاء فيو‬
‫بمقابلة انتفاعهم بحق الشرب‪.‬‬
‫أو يكوف غير مشروع‪ ،‬كالتكاليف األميرية التي تطرح على األمبلؾ‪ ،‬فإنها على أربابها بمقابلة سبلمة‬
‫أمبلكهم‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫يعني أف من يناؿ نفع شيء يتحمل ضرره‪.‬‬

‫(‪)1‬‬
‫النعمة بقدر النقمة والنقمة بقدر النعمة‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫يضاؼ الفعل إلى الفاعل ال اآلمر ما لم يكن مجبراً‪.‬‬

‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬والوجيز في إيضاح قواعد‬
‫الفقو‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫واحتوت ىذه القاعدة على جملتين‪ :‬األولى منهما متحدة المآؿ لقاعدة الخراج بالضماف‪ ،‬والثانية منهما‬
‫متحدة المآؿ لقاعدة الغرـ بالغنم فما يتفرع على كل من القاعدتين المذكورتين يتفرع على متحدتها من‬
‫جملتي ىذه القاعدة‪ ،‬ولكن ىذه القاعدة مشتملة على زيادة وىي أف النعمة والنقمة كل واحد بقدر‬
‫مقابلو فيما يمكن فيو محافظة التقدير‪.‬‬
‫(‪ )2‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬والوجيز في إيضاح قواعد‬
‫الفقو‪.‬‬
‫وشرحها أنو يضاؼ الفعل أي ينسب حكمو‪ ،‬ألف الشرع يبحث عن أفعاؿ المكلفين من حيث أحكامها‪،‬‬
‫ال من حيث ذواتها إلى الفاعل ويقتصر عليو إذا كاف عاقبل بالغا‪ ،‬ولم يصح أمر اآلمر في زعم المأمور‪،‬‬
‫ألنو الفاعل ىو العلة للفعل‪ ،‬وال ينسب الفعل إلى اآلمر بو‪ ،‬ألف األمر بالتصرؼ في ملك الغير باطل‬
‫كما في المادة ٘‪ ٜ‬من المجلة‪ ،‬ومتى بطل األمر لم يضمن اآلمر‪ ،‬وألف اآلمر قد يكوف سببا والفاعل‬
‫علة‪ ،‬واألصل في المعلوالت أف تضاؼ إلى عللها‪ ،‬ألنها ىي المؤثرة فيها‪ ،‬ال إلى أسبابها‪ ،‬ألنها موصلة‬
‫إليها في الجملة‪ ،‬والموصل دوف المؤثر‪.‬‬
‫ثم إنما ينسب حكم الفعل إلى الفاعل دوف اآلمر ما لم يكن اآلمر مجبرا أي مكرىا للفاعل على‬
‫الفعل‪ ،‬فإذا كاف مكرىا لو عليو فحينئذ تنسب ما يمكن نسبتو من حكم الفعل إليو‪ ،‬ال إلى الفاعل‪ ،‬ألف‬
‫الفاعل باإلكراه صار كاآللة في يد المكره‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫إذا اجتمع المباشر والمتسبب يضاؼ الحكم إلى المباشر‪.‬‬

‫=مثالها لو قاؿ إنساف آلخر‪ :‬أتلف ماؿ فبلف ففعل كاف الضماف على المأمور إذا فعل حيث ال يعد‬
‫اآلمر مجبرا شرعا كما يعلم من باب اإلكراه وألف اآلمر إذا لم يكن مالكا فأمره بالتصرؼ في ملك الغير‬
‫باطل‪.‬‬
‫ثم إنما قيدنا اقتصار الحكم على الفاعل بقولنا‪ " :‬إذا كاف عاقبل بالغا ألنو إذا لم يكن كذلك‪ ،‬بأف كاف‬
‫غير عاقل‪ ،‬أو كاف صبيا فإف الفعل يضاؼ إليو ويضمن ثم يرجع وليو على اآلمر مثاؿ ذلك لو أمر رجل‬
‫بالغ عاقل صبيا أو مجنوناً بإتبلؼ ماؿ فأتلفو الصبي أو المجنوف فالضماف في ماؿ الصبي أو المجنوف‬
‫حسب المادة (ٓ‪ )ٜٙ‬إال أف لوليو الرجوع على اآلمر بما دفعو من ماؿ الصبي بخبلؼ ما لو كاف اآلمر‬
‫صبيا فليس للولي حق الرجوع عليو وقيدنا أيضا اقتصار الحكم على الفاعل بقولنا‪ " :‬ولم يصح أمر‬
‫اآلمر في زعم المأمور‪ ،‬ألنو لو صح في زعمو فإنو يرجع عليو بما ضمن وإف كاف األمر غير صحيح في‬
‫الواقع‪ ،‬وفي الدر المختار وحاشيتو من آخر الغصب ‪ :‬وإذا أمره بحفر باب في حائط الغير غرـ الحافر‬
‫ورجع على اآلمر (أشباه) وىذا فيما إذا قاؿ‪ :‬احفر لي‪ ،‬أو قاؿ احفر في حائطي‪ ،‬أو كاف ساكنا في تلك‬
‫الدار‪ ،‬أو استأجره على ذلك‪ ،‬ألف ذلك كلو من عبلمات الملك‪ ،‬وإال فبل يرجع‪ ،‬ألف األمر لم يصح‬
‫بزعم المأمور‪ .‬انتهى‪.‬‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬واألشباه والنظائر البن نجيم‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪،‬‬
‫وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أنو إذا اجتمع المباشر للفعل‪ ،‬أي الفاعل لو بالذات والمتسبب لو‪ ،‬أي المفضي والموصل إلى‬
‫وقوعو يضاؼ الحكم إلى المباشر لما تقدـ من أف الفاعل ىو العلة المؤثرة‪ ،‬واألصل في األحكاـ أف‬
‫تضاؼ إلى عللها المؤثرة ال إلى أسبابها الموصلة‪ ،‬ألف تلك أقوى وأقرب‪ ،‬إذ المتسبب ىو الذي تخلل‬
‫بين فعلو واألثر المترتب عليو‪ ،‬من تلف أو غيره‪ ،‬فعل فاعل مختار‪ ،‬والمباشر ىو الذي يحصل األثر‬
‫بفعلو من غير أف يتخلل بينهما فعل فاعل مختار‪ ،‬فكاف أقرب إلضافة الحكم إليو من المتسبب‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫مثبلً لو حفر رجل بئراً في الطريق العاـ فألقى أحد حيواف شخص في ذلك البئر‬
‫ضمن الذي ألقى الحيواف وال شيء على حافر البئر‪.‬‬
‫(‪)1‬‬
‫الجواز الشرعي ينافي الضماف‪.‬‬
‫لو حفر إنساف في ملكو بئراً فوقع فيو حيواف رجل وىلك ال يضمن حافر البئر‬
‫شيئًا‪.‬‬

‫=مثالها أنو لو حفر رجل بئراً في الطريق العاـ ببل إذف ولي األمر‪ ،‬فألقى أحد حيواف شخص في تلك‬
‫البئر‪ ،‬ضمن الذي ألقى الحيواف‪ ،‬ألنو العلة المؤثرة ولم يتخلل بين فعلو والتلف فعل فاعل مختار‪ ،‬دوف‬
‫حافر البئر‪ ،‬ألنو وإف كاف فعلو مفضيا وموصبل إلى التلف‪ ،‬إال أف التلف لم يحصل بفعلو‪ ،‬بل تخلل بين‬
‫فعلو والتلف فعل فاعل مختار‪ ،‬وىو مباشر اإللقاء ببل واسطة‪ ،‬فكاف الضماف عليو‪ .‬حتى لو لم يتخلل‬
‫ألقي فيو حيواف ببل صنع أحد ضمن الحافر إذا كاف متعديا بأف‬
‫بين فعلو والتلف فعل فاعل مختار بأف َ‬
‫كاف حفره بغير إذف ولي األمر‪.‬‬
‫واستثني منها ما لو دؿ المودع السارؽ على الوديعة فإنو يضمن لترؾ الحفظ‪ ،‬وكذا اإلفتاء بتضمين‬
‫الساعي‪ ،‬وىو قوؿ المتأخرين لغلبة السعاية‪ ،‬كما في األشباه البن نجيم‪.‬‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أف الجواز الشرعي وىو كوف األمر مباحا‪ ،‬فعبل كاف أو تركا ينافي الضماف لما حصل بذلك‬
‫األمر الجائز من التلف‪ ،‬ولكن بشرط أف ال يكوف ذلك األمر الجائز مقيدا بشرط السبلمة‪ ،‬وذلك ألف‬
‫الضماف يستدعي سبق التعدي‪ ،‬والجواز الشرعي يأبى وجوده‪ ،‬فتنافيا‪.‬‬
‫ثم إنما شرطنا لعدـ الضماف أف ال يكوف الفعل الجائز مقيدا بشرط السبلمة‪ ،‬ليخرج ما لو تلف بمروره‬
‫بالطريق العاـ شيء‪ ،‬فيضمن‪ .‬ألف مروره ذلك وإف كاف مباحا لكنو مقيد بشرط السبلمة‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫المباشر ضامن وإف لم يتعمد‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫المتسبب ال يضمن إالّ بالتعمد‪.‬‬

‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أف المباشر للفعل ضامن لما تلف بفعلو إذا كاف متعديا فيو‪ ،‬ويكفي لكونو متعديا أف يتصل فعلو‬
‫في غير ملكو بما ال مسوغ لو فيو سواء كاف نفس الفعل سائغا‪ ،‬أو غير سائغ وإف لم يتعمد اإلتبلؼ‪،‬‬
‫ألف الخطأ يرفع عنو إثم مباشرة اإلتبلؼ وال يرفع عنو ضماف المتلف بعد أف كاف متعديا‪ ،‬وألف المباشرة‬
‫علة صالحة وسبب مستقل لئلتبلؼ‪ ،‬فبل يصلح عدـ التعمد أف يكوف عذرا مسقطا للحكم‪ ،‬وىو‬
‫الضماف‪.‬‬
‫مثاؿ ما يكوف نفس فعلو سائغاً ما لو أراد رمي الصيد أو الكافر فأصاب رميو مسلماً فهو يضمن في‬
‫الصورتين‪.‬‬
‫ومثاؿ ما لم يكن نفس فعلو سائغاً ما لو أراد ضرب معصوـ أو رميو فأصاب آخر‪.‬‬
‫وإنما قيدنا ضماف المباشر بما إذا كاف متعديا ليخرج ما لو قتل اإلنساف َمن جاء ليقتلو أو ليأخذ مالو‪،‬‬
‫وكاف ال يمكن دفعو إال بالقتل‪ ،‬فإنو ال يضمن مع أنو مباشر للفعل‪ ،‬وذلك لكونو غير متعد ولو فيو‬
‫مسوغ‪.‬‬
‫(‪ )2‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أف المتسبب للضرر‪ ،‬وىو فاعل ما يفضي ويوصل إليو ال يضمن ما أفضى إليو عملو من الضرر‪،‬‬
‫ألنو بانفراده ال يصلح علة مستقلة لئلتبلؼ إال إذا كاف متعديا كما في المادة ‪ -ٜٕٗ -‬من المجلة‪،‬‬
‫ويكفي في كونو متعديا أف يتصل فعلو في غير ملكو بما ال مسوغ لو‪ ،‬كما تقدـ في القاعدة السابقة‪.‬‬
‫يعني بالتعمد‪ :‬أف يقصد بالفعل األثر المترتب عليو‪ .‬وال يشترط أف يقصد أيضا ما يترتب على ذلك‬
‫األثر‪ .‬مثبل‪ :‬لو رمى بالبندقية فخافت الدابة فندت وأتلفت شيئا فإنو يشترط لصيرورتو ضامنا أف يكوف‬
‫قصد اإلخافة فقط كما في المادة ‪ -ٜٕٖ -‬من المجلة‪ ،‬وال يشترط لصيرورتو ضامنا أكثر من ذلك=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫جناية العجماء جبار‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫األمر بالتصرؼ في ملك الغير باطل‪.‬‬

‫=بأف يكوف قصد اإلخافة ألجل اإلتبلؼ‪ ،‬كما أنو يكفي لتضمينو بسوقها أف يكوف قصد بالسوؽ أثره‬
‫المترتب عليو وىو سيرىا‪ ،‬وال يشترط أف يكوف قصد سيرىا لتتلف‪.‬‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وأصلها ما روي عن أبي ىريرة‪ :‬أف رسوؿ اهلل صلى اهلل عليو وسلم‪ ،‬قاؿ‪« :‬العجماء جرحها جبار" رواه‬
‫البخاري ومسلم‪ ،‬وغيرىما‪.‬‬
‫وشرحها أف جناية العجماء أي ما تفعلو البهيمة من اإلضرار بالنفس أو بالماؿ " جبار " أي ىدر وباطل‬
‫ال حكم لو‪ ،‬إذا لم يكن منبعثا عن فعل فاعل مختار‪ ،‬كسائق أو قائد أو راكب أو ضارب أو ناخس أو‬
‫فاعل لئلخافة‪ .‬أما إذا كاف منبعثا عن فعل فاعل مختار فقد جاء تفصيل أحكامو في الفصل الرابع من‬
‫الباب الثاني من كتاب الغصب‪ ،‬من المجلة المادة ‪ ٜٕٜ‬وما بعدىا‪.‬‬
‫(‪ )2‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أف األمر بالتصرؼ في ملك الغير أي غير اآلمر باطل أي ال حكم لو إذا كاف المأمور عاقبل‬
‫بالغا ولم يكن اآلمر مجبرا للمأمور ولم يصح أمر اآلمر في زعم المأمور‪ ،‬وتكوف العهدة فيو حينئذ على‬
‫المأمور المتصرؼ‪ ،‬ألنو العلة المؤثرة واآلمر سبب‪ .‬واألصل اإلضافة إلى العلل المؤثرة ال إلى األسباب‬
‫المفضية الموصلة كما تقدـ جميعو مبينا في الكبلـ على القاعدة ‪، -ٛٛ‬وألف أمر اآلمر إذا كاف كذلك‬
‫ال يجاوز أف يكوف مشورة‪ ،‬وىي غير ملزمة للمأمور‪ ،‬وال تصلح مستندا لو لتبرير عملو‪.‬‬
‫ومثالها ما إذا أودع رجل مالو عند آخر‪ ،‬وقاؿ لو إف مت فادفعو إلى فبلف وىو غير وارث‪ ،‬فدفعو إليو‬
‫ضمن للوارث‪ ،‬ألف ِ‬
‫المودع أمر بالتصرؼ بملك غيره وىو الوارث‪ ،‬فإف ملك المودع انتهى بموتو‪ ،‬ودخل‬
‫في ملك الوارث‪ ،‬وال يلزـ ألجل بطبلف األمر بالتصرؼ في ملك الغير أف يكوف ملك ذلك الغير قائما‬
‫حين األمر بل يكفي أف يكوف قائما حين التصرؼ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫ال يجوز ألحد أف يتصرؼ في ملك الغير إالّ بإذنو‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫ال يجوز ألحد أف يأخذ ماؿ الغير ببل سبب شرعي‪.‬‬

‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أنو إذا تصرؼ إنساف في ملك الغير باستهبلؾ الكل أو البعض فهذا الفعل يعتبر تعدياً ألنو‬
‫تصرؼ فعلي في ملك الغير بدوف إذنو ويكوف المتصرؼ في حكم الغاصب فهو ضامن للضرر‪.‬‬
‫وإذا تصرؼ تصرفاً قولياً بطريق التعاقد كبيع أو ىبة أو إجارة‪ ،‬فإف أعقبو المتصرؼ بالتسليم انقلب‬
‫التصرؼ فعلياً وحكمو حكمو‪ ،‬وإف لم يعقبو بالتسليم كاف فضولياً‪ ،‬وعقد الفضولي يتوقف على إجازة‬
‫المالك إف أجازه صح وإال بطل‪.‬‬
‫ويقوـ مقاـ إذف المالك إذف من لو حق اإلذف من نائب أو وكيل أو ولي أو وصي أو حاكم‪.‬‬
‫وإذف المالك أعم من أف يكوف قبل التصرؼ كإذنو للوكيل أو بعد التصرؼ كإذنو للفضولي‪.‬‬
‫(‪ )2‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أنو ال يجوز ألحد أخذ ماؿ الغير واالستيبلء عليو سواء كاف اآلخذ إماما إو أفرادا سواء كاف‬
‫والد مالك أو ولده أو غيرىما من األقرباء أو األجانب بغير سبب شرعي يجيز ذلك ويبيحو‪ ،‬أو إذف‬
‫صاحبو‪ ،‬وإف أخذه كاف اآلخذ غاصباً‪.‬‬
‫آثما وضامناً لما أخذه‪ ،‬ألف حقوؽ العباد محترمة‪ ،‬وأما إذا كاف اآلخذ بحق وسبب شرعي فيجوز األخذ‬
‫ولو بدوف رضا صاحب الماؿ‪.‬‬
‫ثم إذا كاف السبب شرعيا في الظاىر ولكن لم يكن في الواقع ونفس األمر حقيقيا‪ ،‬كالصلح عن دعوى‬
‫كاذبة على بدؿ‪ ،‬فإف بدؿ ذلك الصلح يقضى لو بو‪ ،‬ولكن ال يحل لو‪ ،‬ويجب عليو ديانة رده إف أخذه‬
‫وإف كاف السبب في الظاىر شرعيا وقضى بو القاضي‪ ،‬ألنو رشوة‪ _ ،‬والحالة ىذه _ أخذه لقاء كف‬
‫ظلمو وتعديو بهذه الدعوى الكاذبة التي ال تسوغ لو أخذ البدؿ فيما بينو وبين ربو سبحانو‪ .‬فقد روى‬
‫البخاري ومسلم وأبو داود والترمذي والنسائي وابن ماجو ومالك وأحمد في مسنده عن النبي صلى=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫تبدؿ سبب الملك قائم مقاـ تبدؿ الذات‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫من استعجل الشيء قبل أوانو عوقب بحرمانو‪.‬‬

‫=اهلل عليو وسلم أنو قاؿ‪ " :‬إنما أنا بشر‪ ،‬وإنكم تختصموف إلي‪ ،‬فلعل بعضكم أف يكوف ألحن بحجتو‬
‫من بعض فأقضي لو على نحو ما أسمع‪ ،‬فمن قضيت لو بحق]أخيو[ فإنما ىي قطعة من النار فليأخذىا‬
‫أو ليتركها "‪.‬‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وقواعد الخادمي‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها أف تبدؿ سبب الملك وعلتو قائم مقاـ تبدؿ الذات وعامل عملو‪.‬‬
‫واألصل في ذلك ما ورد صحيحا في لحم أىدتو بريرة للنبي صلى اهلل عليو وسلم فقيل لو‪ :‬إنو تصدؽ بو‬
‫عليها‪ ،‬فقاؿ‪ " :‬ىو عليها صدقة ولنا ىدية " فأقاـ صلى اهلل عليو وسلم تبدؿ سبب الملك‪ ،‬من التصدؽ‬
‫إلى اإلىداء‪ ،‬فيما ىو محظور عليو‪ ،‬وىو الصدقة‪ ،‬مقاـ تبدؿ العين‪.‬‬
‫ومثالها ما باع عقارا لغيره‪ ،‬وكاف لو شفيع‪ ،‬فسلم الشفيع الشفعة للمشتري‪ ،‬ثم تقايل البائع مع المشتري‬
‫البيع‪ ،‬فللشفيع أف يأخذ العقار من البائع بالشفعة حيث كاف عوده إليو بسبب جديد وىو اإلقالة‪ ،‬ألنها‬
‫بيع جديد في حق ثالث‪ ،‬والشفيع ىنا ثالثهما‪( .‬الدر المختار‪ ،‬من الشفعة من باب ما تثبت ىي فيو)‬
‫(‪ )2‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬واالشباه والنظائر البن نجيم‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪،‬‬
‫وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها من استعجل الشيء " الذي وضع لو سبب عاـ مطرد‪ ،‬وطلب الحصوؿ عليو " قبل أوانو " أي‬
‫قبل وقت حلوؿ سببو العاـ‪ ،‬ولم يستسلم إلى ذلك السبب الموضوع‪ ،‬بل عدؿ عنو وقصد تحصيل‬
‫ذلك الشيء بغير ذلك السبب قبل ذلك األواف " عوقب بحرمانو " ألنو افتأت وتجاوز‪ ،‬فيكوف‬
‫باستعجالو ىذا أقدـ على تحصيلو بسبب محظور فيعاقب بحرمانو ثمرة عملو التي قصد تحصيلها بذلك‬
‫السبب الخاص المحظور‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫(المجلة‬ ‫(‪)1‬‬
‫من سعى في نقض ما تم من جهتو فسعيو مردود عليو‪.‬‬
‫الشرعية في االحكاـ العدلية)‬

‫=ومثالها ما لو طلق امرأتو في مرض موتو ثم مات وىي في العدة فإنها ترث منو ردا لعملو فإف السبب‬
‫العاـ الذي يمنع أحد الزوجين ال على التعيين من إرثو من اآلخر ىو تقدـ موتو‪ ،‬وىذا يحتمل وقوعو‬
‫عليو أو عليها‪ ،‬فلما أراد الزوج التنصل عن ىذا السبب الموضوع بوجو عاـ والخروج من دائرة احتماؿ‬
‫وقوعو عليو دونها وعمل على حصر عدـ اإلرث في جانبها بهذا السبب الخاص المحظور استعمالو‬
‫لمثل ىذا المقصد السيئ عوقب برد عملو ىذا عليو وحرمانو ثمرتو بتوريثها منو‪.‬‬
‫(تنبيو) المستعجل على الشيء قبل أوانو إنما يعاقب بحرمانو ورد عملو عليو بقدر اإلمكاف‪ ،‬فإف أمكن‬
‫رد كل العمل‪ ،‬كما في المثاؿ المتقدـ‪ ،‬فبها وإال فبقدر ما يمكن ‪ ،‬فلو وقعت الفرقة بين الزوجين من‬
‫قبل المرأة بحرمة المصاىرة‪ ،‬كإرضاعها ضرتها الصغيرة مثبل‪ ،‬فإنو ال يمكن رد عملها عليها بإرجاعها إلى‬
‫زوجها والحالة ىذه‪ ،‬ولكن ينظر فإف جاءت الفرقة من قبلها قبل الدخوؿ سقط المهر‪ ،‬وإف جاءت بعد‬
‫الدخوؿ تقرر المهر كلو على الزوج‪ ،‬ولكن تسقط نفقة العدة عنو‪ ،‬وال يمكن رد عملها عليها بأكثر من‬
‫ىذا‪ ،‬ألف سقوط المهر حينئذ يجعل الدخوؿ السابق ببل مهر وال حد‪ ،‬وىو ال يكوف ألف الوطء في دار‬
‫اإلسبلـ ال يخلو عن عقوبة حد أو مهر‪( .‬شرح القواعد الفقهية)‬
‫(‪ )1‬ذكر ىذه القاعدة في مجلة االحكاـ العدلية‪ ،‬وشرح القواعد الفقهية‪ ،‬وترتيب البللي في سلك‬
‫األمالي‪ ،‬وغيرىا‪.‬‬
‫وشرحها من سعى في نقض ما تم انبرامو من جهتو وكاف ال يتعلق بو حق صغير أو حق وقف فسعيو‬
‫مردود عليو‪ ،‬ألنو والحالة ىذه يكوف متناقضا في سعيو بذلك مع ما كاف أتمو وأبرمو‪ ،‬والدعوى‬
‫المتناقضة ال تسمع‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫=ومثالها ما إذا أقر ثم ادعى الخطأ في اإلقرار فإنو ال يسمع منو ‪ ،‬وكذا إذا ضمن رجل الدرؾ لمشتري‬
‫الدار‪ ،‬ثم ادعى شفعة فيها أو ملكا لها‪ ،‬فإنو ال يسمع منو‪ ،‬ألف ضماف الدرؾ للمشتري يتضمن ببل شك‬
‫تقرير سبلمة المبيع لو‪ ،‬ودعواه الشفعة أو الملك فيها تنقضو فبل تسمع‪.‬‬
‫ويستثنى منها مسائل منها إذا اشترى عبدا وقبضو ثم ادعى أف البائع باعو قبلو من فبلف الغائب بكذا‬
‫وبرىن‪ ،‬فإنو تقبل‪.‬‬
‫ومنها إذا وىب جارية واستولدىا الموىوب لو‪ ،‬ثم ادعى الواىب أنو كاف دبرىا أو استولدىا‪ ،‬وبرىن تقبل‬
‫ويستردىا والعقر‪ ،‬كذا في األشباه البن نجيم بحوالة الخبلصة والبزازية‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الدعوى قوؿ مقبوؿ عند القاضي أو المح ّكم يقصد بو إما طلب حق‬
‫معلوـ قِبَل غيره أو دفع الغير عن حق نفسو فشمل دعوى الحق ودعوى دفع التعرض‬
‫(‪)1‬‬
‫كليهما دوف دعوى قطع النزاع‪.‬‬
‫صورة دعوى دفع التعرض أف يدعي رجل عند القاضي على آخر انو‬
‫يتعرض لو في داره المملوكة لو أو الموضوعة يده عليها فهذه الدعوى يسمعها القاضي منو‬
‫وينهى المتعرض عن تعرضو حيث ال حجة لو فإف وجد حجة بعد ذلك جاز لو أف يتعرض‬
‫(‪)2‬‬
‫بها‪ ،‬وىذه الدعوى في قبولها خبلؼ والفتوى على قبولها‪.‬‬
‫دعوى قطع النزاع غير مسموعة باالتفاؽ‪ ،‬وصورتها أف يأتي شخص إلى‬
‫علي حقاً في داري ويطلب منو أف يحضره فإف كاف لو حق‬
‫القاضي ويقوؿ لو إف فبلناً يدعي ّ‬
‫فيها أثبتو أمامو وإالّ يشهد على نفسو باالبراء فالقاضي ال يسمع ىذه الدعوى ألف فيها‬
‫إجباراً لصاحب الحق على أف ي ّدعي بحقو وصاحب الحق ال يجبر على طلبو‪.‬‬

‫(‪ )1‬فإف دعوى قطع النزاع غير مسموعة كما في الدر المختار من أوؿ كتاب الدعوى‪ ،‬والفرؽ بين‬
‫دعوى دفع التعرض ودعوى قطع النزاع كما في ردالمحتار من أوؿ كتاب الدعوى أف في األوؿ إنما‬
‫يدعي عليو أنو يتعرض لو في كذا بغير حق ويطالبو في دفع التعرض فدعواه مسموعة‪ ،‬وفِي الثاني‪ :‬إنما‬
‫يدعي أنو إف كاف لو شيء يدعيو وإال يشهد على نفسو باإلبراء‪ ،‬ودعواه غير مسموعة‪ ،‬ألف فيو جبر‬
‫المدعي على الدعوى‪.‬‬
‫(‪ )2‬كما في الدر المختار من أوؿ كتاب الدعوى نقبلً عن البزازية‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الدعوى الصحيحة ىي المستوفية شروط صحة الدعوى اآلتي بيانها‪،‬‬ ‫‪۴‬‬

‫وحكمها وجوب الجواب على المدعي عليو عقبها وسماع بينة المدعي إذا أنكرىا المدعي‬
‫عليو‪ ،‬ووجوب اليمين على المدعي عليو إذا عجز المدعي عن إثباتها وطلب تحليفو‬
‫ووجوب الحكم على المدعي عليو إذا نكل عن اليمين‪.‬‬
‫والدعوى الفاسدة ىي التي تكوف بخبلؼ الدعوى الصحيحة تعريفاً‬
‫وأحكاماً‬

‫كثيرة نذكر منها ما يأتي‪:‬‬

‫الشرط األوؿ‪ :‬يشترط لصحة الدعوى أف يكوف كل من المدعي والمدعى‬
‫عليو عاقبلً فبل يصح دعوى المجنوف والصبي الذي ال يعقل‪ ،‬فإذا أفاؽ المجنوف أو عقل‬
‫(‪)1‬‬
‫الصبي كاف كل منهما أىبل ألف يكوف مدعياً أو مدعى عليو بشرط إذف الولي في الصبي‪.‬‬
‫الشرط الثاني‪ :‬يشترط أف يكوف المدعى بو معلوماً فَػلَو كاف مجهوالً لم‬
‫تصح الدعوى (‪ )2‬لعدـ الفائدة ألف المقصود من الدعوى القضاء بِما ثبت للمدعي على‬
‫المدعى عليو‪ ،‬والقضاء ال يصح بالمجهوؿ‪.‬‬

‫(‪ )1‬كما في مجلة االحكاـ المادة ‪ )ٔٙٔٙ-‬وكذا ال تصح الدعوى عليهما حتى ال يلزـ الجواب وال‬
‫تسمع البينة ألنهما مبنياف على الدعوى الصحيحة‪.‬‬
‫(‪ )2‬كما في مجلة االحكاـ المادة ‪ ، )ٜٔٙٔ-‬ومعلومية المدعى بو ستأتي في المواد اآلتية جملتها‬
‫أنها تكوف بشيئين باإلشارة وببياف الوصف‪ ،‬والتعريف باإلشارة يكوف صحيحا في تعريف كل نوع من=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫دعوى المغصوب الهالك أو الذي ال يدرى قيامو أو ىبلكو فإنها تصح‬

‫وإف لم يذكر المدعي قيمتو‪ ،‬والقوؿ في قدر القيمة للغاصب‪.‬‬
‫دعوى الرىن بدوف ذكر قيمة المرىوف صحيحة‪ ،‬والقوؿ في قيمتو‬
‫للمرتهن‪.‬‬
‫دعوى الوصية بحق مجهوؿ مقداره صحيحة‪ ،‬والقوؿ في مقداره لورثة‬
‫الموصي‪.‬‬
‫دعوى اإلقرار بحق مجهوؿ صحيحة ‪ ،‬فَػلَو أدعى على آخر أنو أقر لو‬
‫بحق ولَم يوضح ذلك الحق صحت دعواه وكلف المقر بالبياف‪.‬‬

‫=المدعى بو الموجود الحاضر سواء كاف المدعى بو عينا منقوال‪ ،‬أو كاف عقارا‪ ،‬والتعريف بالوصف‬
‫يكوف في المدعى بو الغائب وغير الموجود‪ ،‬وتختلف صور التعريف باختبلؼ المدعى بو‪ ،‬فإف كاف‬
‫المدعى بو عقاراً يحصل تعريفو ببياف بلده وقريتو‪ ،‬أو محلتو وزقاقو وحدوده األربعة‪ ،‬أو الثبلثة وأسماء‬
‫أصحاب حدوده إف كاف لها أصحاب مع أسماء آبائهم وأجدادىم لكن يكفي ذكر اسم الرجل المعروؼ‬
‫المشهور‪ ،‬وال حاجة إلى ذكر اسم أبيو وجده حسب ما جاء في المادة (ٖٕ‪ )ٔٙ‬من المجلة‪ ،‬وإذا كاف‬
‫غير عقار فيعرؼ ببياف جنسو ونوعو ووصفو ومقداره‪ ،‬وإذا كاف المدعى بو دينا يلزـ المدعي بياف جنسو‬
‫ونوعو ووصفو ومقداره مثبل يلزـ أف يبين جنسو بقولو ذىبا أو فضة ونوعو بقولو سكة عثمانية أو سكة‬
‫إنكليزية ووصفو بقولو سكة خالصة أو مغشوشة مع بياف مقداره‪ ،‬ولكن إذا ادعى بقولو كذا قرشا على‬
‫اإلطبلؽ تصح دعواه وتصرؼ على القروش المعروفة في عرؼ البلدة‪ ،‬على ما في المادة‪ )ٕٔٙٙ-‬من‬
‫المجلة‪ ،‬والتفصيل في شرحي المجلة لعلي حيدر واألتاسي‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫دعوى اإلبراء بالمجهوؿ صحيحة‪ ،‬كل ىذه المواد المذكورة مأخوذة من‬
‫(‪)1‬‬
‫كتاب األصوؿ القضائية من المرافعات الشرعية في الفقو الحنفي‪.‬‬
‫لو قاؿ لي عليو شيء من فضلة حساب ال اعلم قدره وقامت لو بينة‬
‫أنهما تحاسبا وبقيت لو بقية ال علم لهم بقدرىا فدعواه في ىذه الصورة مسموعة‪.‬‬
‫ولو ادعى حقاً في ىذه الدار أو األرض وقامت لو بينة أف لو فيها حقاً‬
‫ال يعلموف قدره فهي دعوى مسموعة‪(،‬معين الحكاـ) (‪ )2‬وإنما صحت الدعوى في ىذه‬
‫المسائل السبع بالمجهوؿ لكي ال يتضرر المدعي ويتوصل إلى الحق إذ ربما ال يعلم قدر‬
‫قيمتو أو حقو في ىذه الصور‪.‬‬
‫بقية شرائط صحة الدعوى‪:‬‬
‫الشرط الثالث‪ :‬يشترط لصحة الدعوى أف تكوف بمجلس القضاء أو‬
‫المحكم فَػلَو حصلت في غيرىما فبل يترتب عليها أحكامها السابقة‪.‬‬
‫الشرط الرابع‪ :‬يشترط لصحة الدعوى عند اإلماـ أف تكوف بلساف‬
‫المدعي بعينو إذا لم يكن لو عذر يمنعو من الحضور أماـ القاضي بأف يكوف غائباً أو مريضاً‬

‫(‪ )1‬كذا ذُكرت ىذه المستثنيات الخمس في ردالمحتار في أوائل كتاب الدعوى‪.‬‬
‫(‪ )2‬معين الحكاـ من القسم الثالث في ذكر الدعاوى وأقسامها الفصل األوؿ في الدعوى الصحيحة‪.‬‬
‫(جٔصٖٖٗ)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫أو إمرأة مخدرة‪ ،‬فَػلَو وكل بدوف تلك األعذار ولَم يرض المدعى عليو لم تصح دعواه‪،‬‬
‫(‪)2‬‬
‫وعند الصاحبين ال يشترط ىذا الشرط(‪ )1‬ورأي الصاحبين ىو المعموؿ‪.‬‬
‫الشرط الخامس‪ :‬يشترط أف يكوف المدعى بو مما يحتمل الثبوت بأف‬
‫ال يكوف مستحيبلً عقبلً فَػلَو كاف مما يستحيل ثبوتو عقبلً كدعوى شخص صغير السن على‬
‫آخر كبير ال يولد مثلو لمثلو أنو ابنو أو دعوى شخص على آخر معروؼ النسب من أبيو أنو‬
‫ابنو ال تصح‪.‬‬
‫الشرط السادس‪ :‬يشترط أف ال يكوف المدعى بو مستحيبل عادة كدعوى‬
‫رجل معروؼ بالفقر على آخر أف لو عنده أمواالً عظيمة لنفسو أقرضو إياىا أو أودعو دفعة‬
‫(‪)3‬‬
‫واحدة لم تصح الدعوى‪ ،‬بهذا جزـ ابن الغَ ْر ِ‬
‫س في الفواكو البدرية‪.‬‬
‫الشرط السابع‪ :‬يشترط أف تكوف الدعوى ملزمة للخصم على شيء‬
‫على فرض ثبوتها‪ ،‬فَػلَو لم يترتب عليها إلزاـ الخصم بشيء على فرض ثبوتها لم تصح‪،‬‬
‫مثاؿ ذلك أف يدعي شخص على آخر حاضر أنو وكلو فالقاضي ال يسمع ىذه الدعوى الف‬

‫(‪ )1‬في ردالمحتار (جٗص‪ )ٗٗٙ‬قاؿ في الهداية‪ :‬ال خبلؼ في الجواز إنما الخبلؼ في اللزوـ‪ ،‬يعني‬
‫ىل ترتد الوكالة برد الخصم عند أبي حنيفة نعم وعندىما ال ويجبر‪،‬جوىرة‪،‬آىػ‪.‬‬
‫(‪ )2‬في الدر المختار‪ :‬وبقوؿ الصاحبين قالت الثبلثة‪ ،‬وعليو فتوى أبي الليث وغيره‪ ،‬واختاره العتابي‪،‬‬
‫وصححو في النهاية‪ ،‬والمختار للفتوى تفويضو للحاكم درر‪،‬آىػ‪ ،‬وفِي ردالمحتار‪ :‬وفي الزيلعي‪ :‬أي أف‬
‫القاضي إذا علم من الخصم التعنت في اإلباء عن قبوؿ التوكيل ال يمكنو من ذلك‪ ،‬وإف علم من الموكل‬
‫قصد اإلضرار لخصمو ال يقبل منو التوكيل إال برضا اىػ‪( .‬جٗص‪)ٗٗٙ‬‬
‫(‪ )3‬الفواكو البدرية ص٘ٓٔ)‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫المدعى عليو يقدر أف يعزلو في الحاؿ فعلى تقدير ثبوتها ال يلزـ بشيء‪ ( .‬من كتاب‬
‫األصوؿ القضائية لعلي قراعة المصري)‬
‫لو ادعى رجل على رجل ىبة‪ ،‬والهبة ال تلزـ بالقوؿ وللواىب الرجوع ما‬
‫لم تقبض فبل يصح وال يلزـ المدعى عليو الجواب عن ذلك ألف المدعى عليو لو قاؿ‬
‫(‪)1‬‬
‫رجعت فبل يلزـ مطالبتو بشيء‪ ،‬وكذا الوصايا التي لو الرجوع عنها‪ ( .‬معين الحكاـ)‬
‫الشرط الثامن‪ :‬يشترط لصحة الدعوى عدـ التناقض فيها(‪ )2‬مثالو رجل‬
‫يقر أماـ القاضي بعين في يده لغيره فيأمره القاضي بتسليمها لو فيدعي بعد ذلك أنو اشترى‬
‫ىذه العين من المقر لو بتاريخ سابق على وقت االقرار‪ ،‬فبذلك يكوف متناقضاً‪ ،‬إذ ىو‬
‫بإقراره األوؿ معترؼ بملكية غيره في تاريخ إقراره‪ ،‬وبدعواه الثانية يكوف مدعياً أنو المالك‬

‫(‪ )1‬معين الحكاـ من القسم الثالث في ذكر الدعاوى وأقسامها ذكر شروط الدعوى‪.‬‬
‫(‪ )2‬قاؿ أبو الليث‪ :‬التناقض يمنع الدعوى لغيره كما يمنع لنفسو‪ ،‬من أقر بعين لغيره فكما ال يملك أف‬
‫يدعيو لنفسو ال يملك أف يدعيو لغيره بوكالة أو بوصاية‪( ،‬معين الحكاـ الباب الثبلثوف في القضاء‬
‫بالتناقض في الدعوى جٕصٓ‪ )ٜٔ‬وفِي المادة ‪ -ٕٔٙ٘-‬من المجلة‪ :‬يتحقق التناقض في كبلـ‬
‫الشخصين الذين ىما في حكم المتكلم الواحد كالوكيل والموكل والوارث والمورث فإذا اقاـ الوكيل‬
‫دعوى منافية للدعوى التي سبقت من الموكل في خصوص واحد ال تصح‪ ،‬آىػ‪.‬‬
‫وكذا يتحقق التناقض المانع لصحة الدعوى بين فعل وكبلـ أو بين سكوت وكبلـ كما لو استشرى أحد‬
‫ماال ثم ادعى بعد ذلك الماؿ كاف تناقضا‪ ،‬وقد حصل ىذا التناقض بين االستشراء الذي ىو فعل وبين‬
‫الدعوى التي ىي كبلـ‪ ،‬وكما لو باع أحد ماال في حضور والده على كونو ملكا لو فلو ادعى بعد ذلك‬
‫والده الذي سكت حين البيع كاف تناقضا وىذا التناقض حاصل بين السكوت والكبلـ‪ ،‬كذا في درر‬
‫الحكاـ في شرح المادة ‪.)ٔٙٔ٘-‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫في ذلك التاريخ‪ ،‬وما ىذا إالّ تناقض‪ ،‬ووجو عدـ سماع ىذه الدعوى استحالة ثبوت الشيء‬
‫وضده‪ ،‬وللتناقض أمثلة كثيرة‪ ،‬لكن الفقهاء استثنوا مسائل تسمع فيها الدعوى مع التناقض‬
‫لخفاء اسبابها‪( .‬من المحل المذبور)‬

‫ادعى على مجهوؿ النسب أنو ابني من الزنا ثم أدعى أنو ابنو من‬
‫النكاح تصح ألف النسب يبني على العلوؽ وىو مما يخفى‪.‬‬
‫أقر مجهوؿ النسب أنو رقيق لفبلف ثم أدعى عليو أنو أعتقو قبل وقت‬
‫إقراره بالعتق صحت‪ ،‬ألف العتق مما ينفرد بو السيد فيخفي على العبد‪.‬‬
‫أقرت المرأة أنها في نكاح زوجها ثم أدعت بع ُد أنو طلقها قبل وقت‬
‫إقرارىا األوؿ سمعت منها الدعوى وإف كانت متناقضة فيها ألف الزوج ينفرد بالطبلؽ فهو‬
‫التي تخفى اسبابها إذا وجد فيها‬ ‫(‪)1‬‬
‫مما يخفى عليها‪،‬وىكذا الحكم في جميع المسائل‬
‫تناقض ال يمنع من سماع الدعوى ما داـ باقياً فَػلَو ارتفع لم يمنع من صحة الدعوى لعدـ‬
‫وجوده‪.‬‬

‫(‪ )1‬فيو إشارة إلى أف ما يعفى فيو التناقض ليس منحصراً في ىذه الثبلثة بل أف كل ما كاف مبنيا على‬
‫الخفاء يعفى فيو التناقض‪ ،‬كذا في شرح المجلة لؤلتاسي ج٘ص٘ٗٔ)‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫يرتفع التناقض بإمكاف التوفيق أو بالتوفيق بالفعل حسب الخبلؼ في‬

‫(‪)1‬‬
‫ذلك‪.‬‬

‫(‪ )1‬ظاىر المجلة اختيار التوفيق بالفعل حيث قاؿ في المادة ‪ -ٔٙ٘ٚ-‬لو أمكن توفيق الكبلمين‬
‫اللذين يرياف متناقضين ووفقهما المدعي ‪،‬آىػ وفِي درر الحكاـ‪ :‬وال يرتفع التناقض بإمكاف التوفيق فقط‬
‫أي لو أمكن توفيق الكبلمين اللذين يرياف متناقضين ولم يوفقهما المدعي بالفعل فبل يرتفع التناقض‬
‫استحسانا وعلى القوؿ األصح ويؤخذ من ظاىر عبارة المجلة أنها اختارت ىذا القوؿ‪ .‬وفي الكبلـ‬
‫المتناقض على ىذه الصورة ثبلثة احتماالت‪ :‬األوؿ ‪ -‬أف يكوف توفيق الكبلمين اللذين يرياف متناقضين‬
‫غير ممكن‪ ،‬الثاني ‪ -‬أف يكوف توفيقو ممكنا ولم يجر التوفيق‪ ،‬الثالث ‪ -‬أف يكوف توفيقو ممكنا ويوفق‪،‬‬
‫ففي االحتماؿ األوؿ تكوف الدعوى غير صحيحة وفي االحتماؿ الثالث تكوف صحيحة‪ .‬أما في‬
‫االحتماؿ الثاني ففيو أقواؿ أربعة‪ - ٔ- :‬يلزـ توفيقو بالفعل وال يكفي فيو إمكاف التوفيق‪ - ٕ- ،‬يكفي‬
‫إمكاف التوفيق فيو‪ ،‬سواء كاف التناقض من المدعي أو المدعى عليو وكاف وجو التوفيق متحدا أو غير‬
‫متحد‪ - ٖ- ،‬إذا كاف التناقض من المدعي فيلزـ فيو التوفيق بالفعل وال يكفي إمكاف التوفيق‪ .‬أما إذا‬
‫كاف التناقض من المدعى عليو فيكفي إمكاف التوفيق؛ ألف الظاىر عند اإلمكاف وجود التوفيق والظاىر‬
‫حجة في الدفع وليس حجة في االستحقاؽ ولذلك فالظاىر يكفي في الدفع وال يكفي في االستحقاؽ‪،‬‬
‫‪ - ٗ-‬إذا كاف وجو التوفيق متحدا فيكفي فيو إمكاف التوفيق أما إذا كاف وجو التوفيق متعددا فبل يكفي‬
‫فيو إمكاف التوفيق بل يشترط التوفيق بالفعل‪ ،‬انتهى كبلـ درر الحكاـ مختصراً‪.‬‬
‫وفِي ردالمحتار قلت‪ :‬وذكر في البحر ىناؾ أف االكتفاء بإمكاف التوفيق ىو القياس واالستحساف أف‬
‫التوفيق بالفعل شرط وذكر محشيو الرملي عن منية المفتي أف جواب االستحساف ىو األصح اىػ وفي‬
‫جامع الفصولين بعد حكاية الخبلؼ واألصوب عندي أف التناقص إذا كاف ظاىر السلب واإليجاب‬
‫والتوفيق خفيا ال يكفي إمكاف التوفيق وإال ينبغي أف يكفي اإلمكاف‪ ،‬آىػ‪( .‬جٗص‪)ٕٜٔ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫يرتفع التناقض أيضاً بتصديق الخصم كمن أدعى ألفاً بسبب القرض ثم‬
‫أدعاىا بسبب الكفالة فصدقو المدعى عليو في دعواه اآلخر (‪ )1‬جاز ذلك وارتفع التناقض‬
‫وألزـ المدعى عليو بما أقر بو‪.‬‬
‫يرتفع التناقض بقوؿ المتناقض "تركت الكبلـ األوؿ" بشرط إمكاف‬
‫حمل أحد الكبلمين على اآلخر كما إذا ادعاه بسبب فدفعو المدعى عليو بأنك كنت‬
‫ادعيت قبل ىذا بدوف سبب فقاؿ المدعي اآلف أدعيو بهذا السبب وتركت الكبلـ األوؿ‬
‫يقبل منو ذلك وارتفع التناقض ألنو يصح حمل الكبلـ األوؿ على اآلخير‪.‬‬
‫يرتفع التناقض بتكذيب الحاكم لو كما إذا استحق المبيع من المشتري‬
‫ببرىاف وحكم القاضي بو للمستحق وبعد ذلك أراد المشتري أف يرجع بالثمن الذي دفعو‬
‫على البائع جاز لو ذلك‪ ،‬وال يقاؿ إنو مناقض بإقراره لملكية البائع وقت الشراء‪ ،‬وإنكاره‬
‫لهذه الملكية بدعوى استحقاقو الرجوع على البائع بالثمن ألنو ارتفع بتكذيب الحاكم حيث‬
‫حكم بملكية المستحق للمبيع(‪ )2‬وىكذا في كل مسألة وكل تناقض سواء كاف من مدع أو‬
‫شاىد أو مدعى عليو‪ ،‬وسواء كاف ذلك التناقض من متكلم واحد أو من متكلمين ‪ ،‬كذا في‬
‫األصوؿ القضائية‪.‬‬
‫الشرط التاسع‪ :‬يشترط حضرة الخصم فبل تسمع الدعوى والبينة إال‬
‫على الخصم الحاضر إال إذا التمس بذلك كتاباً حكمياً للقضاء فيجيبو القاضي ويكتب إلى‬

‫(‪ )1‬في شرح المجلة لؤلتاسي‪ :‬ال فرؽ بين أف يكوف التصديق حصل بحضرة القاضي أو بغير حضرتو ثم‬
‫ثبت لديو بالبينة ‪،‬آىػ‪( .‬ج٘ص‪ -ٖٜٔ‬في شرح المادة ‪)ٖٔٙ٘-‬‬
‫(‪ )2‬ألف بتكذيب الحاكم كاف كبلمو األوؿ بمنزلة العدـ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫القاضي الذي بطرفو الخصم بما سمعو من الدعوى والشهادة ليقضي عليو‪ ،‬ىكذا في‬
‫(‪)1‬‬
‫البدائع‪.‬‬
‫حضور النائب يكفي كالوكيل عن الموكل والوصي عن القاصر والوارث‬
‫(‪)2‬‬
‫عن المورث فاألوؿ بإنابة الخصم واآلخيراف بإنابة الشرع‪ ،‬ىكذا في األصوؿ القضائية‪.‬‬
‫ال بد للقاضي أف يكتب في سجلو أنو حكم على الميت بحضرة وصيو‬
‫وعلى المؤكل بحضرة وكيلو‪ ،‬وال يكتب أنو حكم على الوصي وال على الوكيل‪.‬‬
‫الشرط العاشر‪ :‬يشترط أف تكوف عبارات الدعوى مشتملة على ما يفيد‬
‫تيقن المدعي وجزمو بثبوت الحق لدي المدعى عليو‪ ،‬فَػلَو ذكر ما يفيد الشك أو الظن لم‬
‫تصح دعواه‪ ،‬وال يشترط كلمة ا ّدعي بخصوصها كما توىم‪ ،‬كذا في األصوؿ القضائية‪.‬‬
‫إف كاف المدعي عاجزاً عن الدعوى بظهر القلب فيكتب دعواه في‬
‫صحيفة ويدعي منها فتسمع‪ ،‬ولو كاف لسانو غير لساف القاضي يأخذ مترجماً‪ ،‬كذا في‬
‫(‪)3‬‬
‫فتاوى قاضيخاف‪.‬‬
‫الشرط الحادي عشر‪ :‬يشترط في دعوى العقار أف يكوف المدعى عليو‬
‫واضع يده عليو إذا كاف الدعوى للملك المطلق‪ ،‬واليد في العقار ال تثبت بتصادؽ‬

‫(‪ )1‬بدائع الصنائع كتاب الدعوى‪( .‬ج‪ٙ‬صٕٕٕ)‬

‫(‪ )2‬كذا يكفي أحد الورثة عن البقية في ماؿ الميت وما عليو‪ ،‬وأحد الموقوؼ عليهم عن الباقي‪ ،‬ىكذا‬
‫في الفوائد الزينية ص‪.)ٚٚ‬‬
‫(‪ )3‬فتاوى قاضيخاف على ىامش الهندية(جٕص‪ )ٖٙٚ‬باب الدعوى‪ ،‬وفيو أيضا‪ :‬العدد في المترجم‬
‫ليس بشرط عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما اهلل تعالى‪ ،‬آه‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫بخبلؼ ما لو أدعى العقار‬ ‫(‪)1‬‬

‫الخصمين بل البد من إقامة البينة أو علم القاضي بذلك‬
‫بسبب الشراء ونحوه حيث لم تحتج إلى إثبات اليد بنحو ما ذكر بل تصادؽ الخصمين‬
‫يكفي كما في المنقوؿ‪( .‬األصوؿ القضائية)‬
‫الشرط الثاني عشر‪ :‬يشترط أف يذكر المدعي في دعوى المنقوؿ القائم‬
‫أنو في يد المدعى عليو بغير حق الحتماؿ أف يكوف العين مرىونة أو مودعة في يده(‪ )2‬وىل‬
‫يجب أف يسأؿ القاضي عنو فيو خبلؼ‪ ،‬واألرجح أنو ال يجب وإال تضرر بو كثير من‬
‫المدعيين‪( .‬من المحل المذبور)‬

‫(‪ )1‬نفيا لتهمة المواضعة ألف المالك قد يبعد عن العقار عادة فأمكن أف يتواضع اثناف ويقر أحدىما‬
‫باليد ويبرىن اآلخر عليو بالملك ويسامح في الشهود ثم يدفع المالك معلبل بحكم الحاكم‪ ،‬بخبلؼ‬
‫المنقوؿ ألف اليد فيو مشاىد فهذه التهمة منتف فيو‪ ،‬وذكر فيو ابن عابدين نظم شعر‪،‬‬
‫واليد ال تثبت في العقار ‪ ...‬مع التصادؽ فبل تمار‬
‫بل يلزـ البرىاف إف لم يدع ‪ ...‬عليو غصبا أو شراء مدعي‪.‬‬
‫(‪ )2‬ىذا ىو الشرط في الدعوى دوف الشهادة ألف الشهود إذا شهدوا بمنقوؿ أنو ملك المدعي تقبل‪،‬‬
‫وإف لم يشهدوا أنو في يد المدعى عليو بغير حق؛ ألنهم إنما شهدوا بالملك‪ ،‬وملك اإلنساف ال يكوف‬
‫في يد غيره إال بعارض والبينة تكوف على مدعي العارض‪ ،‬وال تكوف على صاحب األصل‪ ،‬وقاؿ بعضهم‬
‫ما لم يشهدوا أنو في يد المدعى عليو بغير حق ال تقطع يد المدعى عليو‪ ،‬واألوؿ أصح‪ ،‬كذا في البحر‬
‫ج‪ٚ‬صٕٓٓ)‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الشرط الثالث عشر‪ :‬ويشترط لصحة الدعوى أف يذكر أنو يطالب‬

‫المدعى عليو حقو الذي يدعيو‪ ،‬وقيل تصح الدعوى بدونو‪ ،‬وىو الصحيح(‪ )1‬كذا في‬
‫األصوؿ القضائية‪.‬‬

‫(‪ )1‬في ردالمحتار ‪ :‬يطالبو بو سواء كاف عينا أو دينا منقوال أو عقارا‪ ،‬فلو قاؿ‪ :‬لي عليو عشرة دراىم‬
‫ولم يزد على ذلك لم يصح ما لم يقل للقاضي مره حتى يعطيو‪ ،‬وقيل يصح وىو الصحيح قهستاني‬
‫سائحاني‪ ،‬آىػ وليس المراد لفظ وأطالبو بو بل ىو أو ما يفيده من قولو مره ليعطيني حقي‪ ،‬أو أريد أخذه‬
‫إلي وما أشبو ذلك‪.‬‬
‫منو أو أريد أف يؤديو ّ‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫المدعى بو إما أف يكوف عيناً أو ديناً أو عقاراً أو عقداً أو فعبلً ولكل من ىذه‬
‫األنواع شروط من جهة المعلومية ال تصح الدعوى بدونها‪ ،‬نذكرىا لكل نوع على حدة‪،‬‬
‫والعين ما عدا الدين من العقارات والمنقوالت‪( .‬من المحل المذبور)‬

‫ال بد في دعوى العقار من ذكر حدوده‪ ،‬وىي األراضي التي ينتهي إليها‬
‫العقار المدعى بو من الجهات األربعة‪ ،‬وال بد من ذكر أسماء اصحاب الحدود‪ ،‬وال يلزـ‬
‫ذكر طوؿ العقار وال عرضو‪ ،‬وتكفي ثبلثة حدود باالتفاؽ بين اإلماـ وصاحبيو رحمهم اهلل‬
‫تعالى إذا سكت عن الرابع‪ ،‬أما إذا ذكر الرابع وأخطأ ال تصح الدعوى‪( .‬من المحل‬
‫المذبور)‬

‫المنقوؿ إما يكوف قائما أو ىالكاً‪ ،‬والقائم ال يخلو حالو من أمور ثبلثة‪:‬‬
‫(ألف) إما أف يمكن إحضاره مجلس القضاء من غير حمل ومؤنة‪.‬‬
‫(ب) أو يمكن إحضاره مجلس القضاء ولكن بحمل ومؤنة‪.‬‬
‫(ج) أو ال يمكن إحضاره مجلس القضاء أصبلً‪.‬‬

‫البد من إحضار المنقوؿ المذكور ليشير إليو عند الدعوى والشهادة‬

‫واليمين وإال فبل تصح الدعوى‪ ،‬وبعد تكليف القاضي المدعى عليو بإحضاره ال يخلو إما‬
‫اف امتثل أمر القاضي وأحضره وأشير إليو في األمور الثبلثة المذكورة‪ ،‬أو إمتنع فإف امتنع‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫عن اإلحضار بحجة أنو ليس في يده كاف للمدعي أف يستحلف بأنو ليس في يده أو يقيم‬
‫البينة أنو في يده‪ ،‬فإف أقاـ البينة أنو في يده أو استحلف فنكل أجبره القاضي في الحالتين‬
‫على إحضاره فإف لم يحضر حبسو حتى إذا علم أنو لو كانت في يده ألحضره فخلى سبيلو‬
‫وسمع الدعوى من المدعي وحكم على المدعى عليو بعد ثبوت الدعوى بقيمتو‪( .‬من‬
‫المحل المذبور)‬

‫اختلفوا في تفسير ما لو حمل ومؤنة قيل‪ :‬ما ال يمكن حملو بيد واحدة‪ ،‬وقيل‪ :‬ما‬
‫ال يحمل إلى مجلس القضاء إال بأجرة ال مجاناً‪.‬‬
‫ال بد في دعوى ما لو حمل ومؤنة كالمكيل والموزوف أف ال يجبر‬
‫المدعى عليو إحضاره بل ينتقل إليو القاضي أو يبعث أمينو ومعو المدعي وشهوده وشهود‬
‫آخروف حتى إذا ما أشار المدعي وشهوده إليو حضر شهود القاضي وشهدوا عنده بأف‬
‫الشهود شهدوا للمدعي بالعين المشار إليها فيحكم القاضي لو بذلك‪.‬‬

‫وحكم ىذا النوع حكم النوع السابق أف المدعى عليو ال يجبر على‬
‫اإلحضار بل ينتقل إليو القاضي أو يبعث أمينو كما مر‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ال يراد من دعوى العين الهالكة إال قيمتها كدعوى الدين سواء بسواء إال أف عند‬
‫(‪)1‬‬
‫أبي حنيفة البد من تعين العين الهالكة‪.‬‬
‫البد أيضاً من أنها فرس أو حمار ذكر أو أنثى سنها خمس أو عشر‪،‬‬
‫وعند الصاحبين يكفي بياف القيمة فقط‪( .‬األصوؿ القضائية)‬
‫ولو ادعى أعياناً ىالكة كثيرة مختلفة النوع والجنس والصفة ولَم يُوضح قيمة كل‬
‫على حدة بل ذكر قيمة الكل جملة ىل يكفي في ذلك قوالف الصحيح أف اإلجماؿ يكفي‪.‬‬
‫(من المحل المذبور)‬

‫إذا ادعى عينا وذكر أنو ال يدري ىل ىي قائمة أو ىالكة فَػلَو بين‬
‫الجنس والصفة والقيمة تقبل‪ ،‬ولو لم يبين القيمة تقبل أيضاً كما في دعوى الرىن‬
‫والغصب‪ ،‬والقوؿ في بياف القيمة للمدعى عليو‪( )2( .‬من المحل المذبور)‬

‫(‪ )1‬ألف عنده الحكم بقيمة الهالك بناء على الحكم بملكية الهالك لبقاء حق المالك عنده في الهالك‪،‬‬
‫ثم ينتقل إلى القيمة‪ ،‬وإذا كاف كذلك البد من بياف الهالك في الدعوى والشهادة ليعلم الحاكم بما َذا‬
‫يحكم‪ ،‬فالمدعي ال يكتفي بذكر الجنس مثل الدابة بل يقوؿ فرس أو حمار ذكر أو أنثى‪ ،‬وأما على رأي‬
‫الصاحبين فيكفي ذكر القيمة ألف حق المالك عندىما ينقطع بنفس الهبلؾ‪ ،‬كذا في األنقروية‬
‫جٕصٔ‪.)ٙ‬‬
‫(‪ )2‬صورة الغصب كما في قاضيخاف انو قاؿ المدعي غصب مني عين كذا وال أدري أنها ىالكة أـ قائمة‬
‫وال أدري كم كانت قيمتها ذكر في عامة الروايات أنو تسمع دعواه‪ ،‬وصورة الرىن أدعى رجل أنو رىن‬
‫عنده ثوبا بكذا‪ ،‬وفيو‪ :‬لكن ينبغي للقاضي أف يكلف المدعي ببياف القيمة جداً فإف لم يبين يسمع=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الدين ىو الحق الذي يترتب في الذمة وال يتعين بالتعين‪ ،‬وىذا قد يكوف مكيبلً وقد‬
‫يكوف موزوناً وقد يكوف معدوداً‪.‬‬
‫ال بد من بياف قدر الدين وجنسو ونوعو وصفتو كأف يقوؿ عشرة مثاقيل‬
‫من الذىب المضروب المصري جيداً مثبلً وإف تعددت النقود صرؼ لؤلروج‪( .‬من المحل‬
‫المذبور)‬
‫البد من ذكر بياف سبب وجوب الدين من بيع أو قرض أو سلم أو غير‬
‫ذلك(‪ )1‬وبياف سبب الوجوب في جميع دعاوي المثليات الزـ ما عدا الدراىم والدنانير فإنو‬
‫ال يشترط فيها سبب وجوبها إالّ في مسائل منها دعوى الكفالة(‪ )2‬ودعوى المرأة ماالً على‬

‫=دعواه ويقبل بينتو‪ ،‬ويأمر المدعى عليو بإحضار ذلك العين فإف أبى حبسو شهرين فإف أحضر عينا من‬
‫ذلك الجنس يقاؿ للمدعي أىذا الذي ادعيتو فإف صدقو أخذه‪ ،‬وإف كذبو كلف المدعى عليو بإحضار‬
‫عين آخر إلى أف يوافقو المدعي في ذلك فإف عجز المدعى عليو وظهر عجزه يقضي عليو بالقيمة‪،‬‬
‫والقوؿ في مقدار القيمة للمدعى عليو‪ ،‬انتهى‪ ،‬فتاوى قاضيخاف على ىامش الهندية‪( .‬جٕص‪)ٖٚٛ‬‬
‫(‪ )1‬ألف أحكاـ الديوف تختلف بإختبلؼ أسبابها فإنو إذا كاف الدين بسبب السلم يحتاج فيو إلى بياف‬
‫مكاف االيفاء ليقع التحرز عن الخبلؼ‪ ،‬وال يجوز بو االستدالؿ قبل القبض‪ ،‬وإف كاف ثمن المبيع يجوز‬
‫االستبداؿ بو قبل القبض‪ ،‬وال يشترط فيو بياف مكاف اإليفاء‪ ،‬وإف كاف من قرض ال يلزـ التأجيل فيو‪ ،‬كذا‬
‫في األنقروية جٕص ٖ‪.)ٙ‬‬
‫(‪ )2‬في األنقروية‪ :‬وفِي دعوى الماؿ بسبب الكفالة البد من بياف السبب ألف الكفالة بالدية على العاقلة‬
‫وبنفقة المرأة إذا لم يبين المدة المعلومة أو يقوؿ ما عشت أو ما دمت في نكاحي ال يصح‪ ،‬وبماؿ‬
‫الكتابة ال يصح‪ ،‬ولو أدعت المرأة ماال على ورثة الزوج لم يصح ما لم تبين السبب لجواز أف يكوف=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ورثة زوجها بعد وفاتو ودعوى الدراىم المنقطعة عن األيدي ففيها يشترط بياف سبب‬
‫الوجوب‪( .‬من المحل المذبور)‬

‫كل نسب يصح إقرار المدعى عليو بو شرعاً فالمدعي خصم لو سواء أدعى حقاً لو‬
‫أو لم يدع وما ال يصح اإلقرار بو فالمدعي ليس بخصم لو إالّ إذا أدعى بسببو حقاً من نفقة‬
‫(‪)1‬‬
‫أو ميراث أو غيرىما‪.‬‬
‫يصح إقرار الرجل بأربعة وىم الولد والوالد والزوجة والمولى‪ ،‬ويصح‬
‫إقرار المرأة بثبلث وىم الوالد والزوج والمولى‪ ،‬وال يصح إقرارىما بمن عدا ىؤالء‪( .‬من‬
‫المحل المذبور)‬

‫=دين النفقة وىي تسقط بموتو (جٕص‪ )ٙٛ‬وفِي دعوى الدراىم المنقطعة البد من بياف السبب ألنها‬
‫لوكانت ثمن البيع يبطل البيع باالنقطاع فعلى المشتري رد العين إف كانت قائمة ورد المثل أو القيمة إف‬
‫لم تكن قائمة‪ ،‬وإف كانت بسبب القرض أو النكاح أو الغصب تجب القيمة بحسب التفصيل المذكور‬
‫في كتب الفقو‪.‬‬
‫(‪ )1‬األصل في دعوى النسب أف ينظر إلى النسب المتنازع فيو فَػلَو كاف مما يثبت بإعترافهما كأبوة‬
‫وبنوة ووالء وزوجية فالمدعي خصم لو أنكر المدعى عليو‪ ،‬وتقبل بينتو سواء أدعى لنفسو حقاً أو لم‬
‫يدع‪ ،‬ولو كاف مما ال يثبت بإعترافهما كأخوة فهو خصم لو أدعى حقاً مع ذلك وإال فبل‪ ،‬كذا في‬
‫األنقروية جٕص‪.)ٗ۹‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫متى صحت الدعوى وجب الجواب على المدعى عليو فحينئذ ال يخلو‬
‫حالو إما أف يقر أو ينكر أو يسكت أو يقوؿ ال أقر وال أنكر‪ ،‬ففي اإلقرار انقطع النزاع‬
‫وأمر القاضي بتسليم ما أقر بو‪ ،‬وفِي االنكار سأؿ القاضي عن المدعي ألو بينة على دعواه‬
‫أـ ال فإف أحضر بينة جامعة الشروط حكم القاضي لو على المدعى عليو بالحق‪ ،‬وإف عجز‬
‫المدعي عن االثبات قاؿ لو القاضي لك يمينو فإف طلب تحليفو على نفي دعواه فإف حلف‬
‫خلّى سبيلو‪ ،‬وإف نكل حكم عليو بمقتضى نكولو‪ ،‬وإف سكت مع عدـ آفة تمنعو من النطق‬
‫ىذا إذا كانت الدعوى‬ ‫(‪)1‬‬
‫أو قاؿ ال أقر وال أنكر يحبس المدعى عليو حتى يقر أو ينكر‬
‫صحيحة فَػلَو كانت فاسدة لم يترتب عليها تلك االحكاـ‪( .‬من المحل المذبور)‬

‫لما كاف اإلحضار ووجوب الجواب وغيرىما إنما يتعلق بمن يكوف خصماً دوف غيره‬
‫فبلبد من معرفة الخصم حتى يعرؼ كل إنساف خصمو فيطالبو دوف من سواه‪ ،‬وىذا الباب‬
‫وإف كاف واسع الرجاء كثير الفروع إالّ أ ّف أكثر مسائلو ترجع إلى ىذه األصوؿ األتية‪( .‬من‬
‫المحل المذبور)‬

‫(‪ )1‬في الدر المختار‪ :‬وإذا قاؿ المدعى عليو ال أقر وال أنكر ال يستحلف بل يحبس ليقر أو ينكر‪،‬‬
‫درر‪ ،‬وكذا لو لزـ السكوت ببل آفة عند الثاني خبلصة‪ .‬قاؿ في البحر‪ :‬وبو أفتيت لما أف الفتوى على‬
‫قوؿ الثاني فيما يتعلق بالقضاء آىػ‪( .‬الدر المختار على ىامش ردالمحتار جٕصٔ‪)ٗٚ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫كل من يصح إقراره بالدعوى يصح إنكاره‪ ،‬فينصب خصماً في إقامة‬

‫البينة عليو‪ ،‬ومن ال يصح إقراره ال يصح انكاره فبل ينصب خصماً في إقامة البينة عليو إالّ‬
‫األب والوصي ومتولي الوقف فهؤالء ال يصح إقرارىم بماؿ الصغير والوقف لكن إنكارىم‬
‫يصح منهم فينصبوف خصوماً في إقامة البينة عليهم غير أنهم ال يُحلَّفوف عند العجز عنها‬
‫إالّ إذا كانت الدعوى بعقد عليهم فيستحلفوف في ذلك‪ ،‬فَػلَو أدعى رجل على آخر بألف‬
‫قرض أو غصب ثوب قيمتو خمسوف أو ملك دار تحت يد المدعى عليو صحت الدعوى‬
‫ألف المدعى عليو خصم في جميع ىذه الصور إذ لو أقر بالدعوى صح إقراره وألزـ بو‪.‬‬
‫(من المحل المذبور)‬

‫أف الخصم في دعوى العين ىو صاحب اليد(‪ )1‬إذا لم تتضمن دعوى‬

‫فعل على المدعى عليو وإالّ فالخصم من أ ّد ِعي عليو الفعل سواء كانت العين في يده أو لم‬
‫يكن‪.‬‬

‫(‪ )1‬أي فقط كما في المادة‪ -ٖٔٙ٘ -‬من المجلة‪ :‬مثبل‪ :‬إذا غصب أحد فرس اآلخر وباعها لشخص‬
‫آخر وأراد صاحب الفرس استردادىا فيدعيها على الشخص الذي ىو ذو اليد فقط‪ ،‬وال يدعيها من‬
‫الغاصب حيث إنو لو ادعى على الغاصب وحكم عليو فبل يمكن إجراء الحكم عليو حيث لم يكن‬
‫الماؿ المدعى بو تحت يده‪ ،‬وإذا أدعى الفعل فتصح على غير ذي اليد‪ ،‬مثبل إذا أدعى الضماف بسبب‬
‫استهبلؾ الغاصب للمغصوب ببيعو آلخر وتسليمو إياه فتصح على الغاصب وإف لم يكن المغصوب في‬
‫يده‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫كل من المستأجر والمرتهن والمستعير والمودع ليس بخصم ممن‬

‫اء من المالك ألف العين المدعاة وإف كانت‬
‫يدعى ملكاً مطلقاً أو يدعي إجارة أو رىناً أو شر ً‬
‫في يد ىؤالء لكنهم معترفوف بالملكية لصاحبها فبلبد لصحة الخصومة من حضور المالك‬
‫مع كل من المذكورين‪.‬‬
‫كل من المشتري والموىوب لو خصم لجميع المذكورين ألف كبلً من‬
‫اليد والملك لو‪.‬‬
‫المشتري شراء جائزاً ولم يقبض ليس بخصم وحده لمن ي ّدعى ملك‬
‫العين أو منفعتها بل البد من حضور البائع أيضا ألف اليد لو‪.‬‬
‫اء فاسداً ال يكوف خصماً لمدعي الملكية إف لم يقبض ألنو‬
‫المشتري شر ً‬
‫ال يد لو وال ملك‪ ،‬والخصم ىو البائع وحده‪ ،‬فإف قبض كاف المشتري ىو الخصم إلجتماع‬
‫األمرين اليد والملك لو‪ ،‬فالحاصل أف في دعوى ملك العين أو منفعتها الخصم ىو‬
‫صاحب الملك واليد فإف اجتمعا في شخص كاف ىو الخصم وحده وإف تفرقا في شخصين‬
‫كاف الخصم مجموعهما‪.‬‬

‫الحاضر ينتصب خصما عن الغائب بحيث يكوف الحكم على أحدىما‬

‫حكماً على اآلخر إذا كاف بينهما اتصاؿ في الحق المدعى بو‪ ،‬ويكوف ذلك في مواضع‪.‬‬
‫أحد الغرماء خصم عن بقيتهم في ثبوت إعسار المديوف فإذا أثبت‬
‫المديوف إعساره في وجو أحدىم في غيبة بقيتهم ثبت إعساره في حق الكل وال يحبس‬
‫لواحد منهم‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫أحد نظار الوقف خصم عن بقيتهم فإذا وقف رجل أرضو على قرابتو وجعل‬
‫النظر للمتعددين فأدعى أحد أنو من قرابتو وأثبت على أحد الناظرين في غيبة الباقين قرابتو‬
‫للواقف فيثبت على الكل‪.‬‬
‫أحد مستحقي الوقف خصم عن الباقين إذا كاف كل من الواقف والوقف‬
‫واحداً كما إذا كاف وقف بين األخوين فمات أحدىما وبقي الموقوؼ في يد الحي وأوالد الميت‬
‫فبرىن الحي على واحد من أوالد أ ِ‬
‫َخ ِيو أف الوقف بطن بعد بطن فبل حق لهم في الوقف إالّ بعد‬
‫وفاتو وأثبت ذلك كاف حكماً على الغائبين‪.‬‬
‫يقوـ أحد أولياء الدـ مقاـ الباقين في العفو عن القاتل فإذا عفا أحدىم ثبت‬
‫العفو في حق الكل ألف أحدىم نائب فيو عن جميعهم‪.‬‬
‫ينوب أحد المسلمين عن بقيتهم في إعطاء األماف للحربي الداخل ببلدنا‬
‫فكاف كأماف جميعهم ألنو نائب عنهم‪.‬‬
‫ينوب أحد من كاف أىبلً للخصومة ولو كاف ذمياً عن جميعهم في المطالبة‬
‫بنقض بناء أقيم في طريق عاـ نافذ‪.‬‬
‫ينوب أحد األولياء المتساوين عن الجميع في تزويج الصغيرة بكفو بمهر‬
‫المثل وليس للغائبين أف يعارضوا‪.‬‬
‫الشركة في كل دين أو عين بسبب واحد موجبة لقياـ الحاضر مقاـ الغائب‬
‫في الخصومة‪ ،‬ىذا عند أبي يوسف ومحمد رحمهما اهلل تعالى‪ ،‬وأما عند أبي حنيفة رحمو اهلل‬
‫(‪)1‬‬
‫تعالى فالنيابة مختصة في الميراث‪.‬‬

‫(‪ )1‬اعتمدت المجلة على قوؿ أبي حنيفة رحمو اهلل تعالى حيث جاء في المادة ‪ -ٖٔٙٗ-‬ليس ألحد‬
‫الشركاء في عين ملكوىا بسبب غير اإلرث أف يكوف في الدعوى خصما للمدعي في حصة اآلخر‪=،‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫مثبلً لرجل دين على رجلين فبرىن على أحدىما واآلخر غائب قضي بو‬
‫عليهما عند الصاحبين‪.‬‬

‫برىن أنو شرى بيتاً من رجلين ىو بيدىما وأحدىما حاضر واآلخر غائب‬
‫ال يحكم على الحاضر إالّ في حصتو إتفاقاً‪ ،‬وال ينوب خصماً عن الغائب وإف أقر بنصيبو‬
‫ألنو لما تعدد البائع لم يكن حق أحدىما متصبلً بحق اآلخر لتفرؽ الصفقة فلم يوجد‬
‫موجب االنتصاب وىو االتصاؿ‪.‬‬
‫إذا كاف ما يدعي على الغائب سبباً أو شرطاً لما يدعي على الحاضر‬
‫فبعد ثبوت الحاضر خصماً ينوب خصماً عن الغائب‪.‬‬
‫كما لو أدعى على شخص ميراثاً أو نفقة ألنو أخوه جاز أف يبرىن على‬
‫ىذه الدعوى وىي وإف كانت مشتملة على دعوى النسب من أب المدعى عليو وىو غائب‬
‫إال أف الحاضر ينوب خصماً عنو ألف ثبوت النسب من الغائب سبب الميراث أو النفقة‪.‬‬

‫=مثبل لو ادعى أحد في حضور أحد الشركاء الدار التي ملكوىا بطريق الشراء أنها ملكو وأثبت ما ادعاه‬
‫وحكم بذلك يكوف الحكم مقصورا على حصة الشريك الحاضر فقط وال يسري إلى حصص الباقين‪،‬‬
‫آىػ‪ ،‬وفِي شرح المجلة لؤلتاسي‪ :‬والفرؽ بين ىذا وبين أحد الشركاء في العين الموروثة أف الدعوى قائمة‬
‫في الثاني على الميت وكل من الورثة قائم مقامو حقيقة وحكماً فينوب واحد منهم من الباقين‪ ،‬وفِي‬
‫األوؿ قائمة على كل واحد من الشركاء فبل يقوـ أحدىم مقاـ اآلخر قصداً بغير وكالة أو وصاية أو‬
‫نحوىما‪ ،‬ثم ال فرؽ في عدـ كوف أحدىم خصماً عن اآلخر بين أف يكوف مدعى عليو أو مدعيا‪ ،‬وكذا ال‬
‫فرؽ بين أف يكوف المشترؾ المدعى بو عيناً أو ديناً‪ ،‬آىػ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫وكما لو أدعى على رجل أنو كفيل عن فبلف الغائب بما ثبت لو من‬
‫الحق فأقر بالكفالة وأنكر الحق وأثبت المدعي حقو يحكم بذلك على الحاضر والغائب‬
‫كليهما‪ ،‬والكفيل في ذلك نائب عن األصيل ألف وجوب الحق على األصيل سبب لوجوبو‬
‫على الكفيل‪.‬‬
‫وكما إذا أدعى شفعة في دار أو أرض فقاؿ ذو اليد إنها لي ما شريتها‬
‫فبرىن المدعي أف َذا اليد شراىا من فبلف الغائب بكذا وىو يملكها يحكم على الحاضر‬
‫والغائب‪ ،‬وينصب الحاضر خصماً عن الغائب‪.‬‬
‫ادعى عبد على سيده أنو أعتقو أو امرأة على زوجها أنو طلقها ألف‬
‫السيد علق اعتاؽ عبده على اعتاؽ فبلف الغائب عبده أو على طبلؽ فبلف الغائب زوجتو‪،‬‬
‫وقد وجد الشرط‪ ،‬واثبت ذلك يحكم على الحاضر والغائب جميعاً‪ ،‬فهذا مثاؿ الشرط‪.‬‬
‫وإف كاف ما يدعى على الغائب سبباً لما يدعى على الحاضر لكن‬
‫باعتبار البقاء فقط لم يحكم ال في حق الحاضر وال في حق الغائب‪ ،‬صورتها برىن‬
‫المشتري شراء فاسداً على البائع أنو باع المبيع من فبلف الغائب يريد بذلك إبطاؿ حق‬
‫البائع في االسترداد فههنا أدعى أمرين أحدىما على الحاضر وىو ابطاؿ حق االسترداد‪،‬‬
‫وثانيهما على الغائب وىو شراء العين‪ ،‬وما أدعى على الغائب سبب لما أدعى على الحاضر‬
‫ولكن ليس دائماً بل ماداـ باقياً فإذا بطل بفسخ لم يصر سبباً ففي ىذا ال ينصب الحاضر‬
‫خصماً عن الغائب‪.‬‬
‫والوارث نائب عن المورث في جميع المخاصمات سواء كاف مدعياً أو‬
‫مدعى عليو لكن فيو تفصيل‪ ،‬وىو أف المدعى بو إما أف يكوف عيناً أو دينا وعلى كل فإما‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫أف يدعى بو على الميت أوال فإف كاف يدعى بعين على الميت فالخصم ىو الوارث الذي‬
‫العين في يده دوف غيره‪ ،‬ثم انتصاب الوارث صاحب اليد خصماً عن بقية الورثة مشروط‬
‫بشروط أربعة‪:‬‬
‫األوؿ‪ :‬أف يدعى ذلك الوارث ملكية العين لجهة الميراث عن الميت حتى لو أدعى‬
‫اء أو ىبةً من آخر ال يكوف خصماً عن بقية الورثة‪.‬‬
‫ملكاً مطلقاً أو شر ً‬
‫والشرط الثاني‪ :‬أف تكوف العين المدعاة كلها في يده فإف كاف بعضها في يده‬
‫وبعضها في يده غيره لم ينصب خصماً عنهم فيما ليس بيده‪.‬‬
‫والشرط الثالث‪ :‬أف تكوف العين المدعاة شائعة بين الورثة لم تقسم فَػلَو قسمت‪،‬‬
‫وأودع الورثة الغائبوف نصيبهم عند الوارث الحاضر لم ينصب الحاضر خصماً عنهم في‬
‫أنصبائهم‪.‬‬
‫والشرط الرابع‪ :‬أف يصدؽ الوارث الغائب الوارث الحاضر في أف العين ملك لهم‬
‫بطريق الميراث عن الميت‪ ،‬فَػلَو لم يصدؽ أنها ملكنا بطريق الميراث عن أبينا بل قاؿ ىي‬
‫ملكنا بالميراث عن أخينا أو اشتريناىا من فبلف لم يكن الحاضر خصماً عنو‪.‬‬
‫وإف ادعى الوارث عينا للميت على أحد فإما أف يدعى لو ولباقي الورثة‬
‫أو يدعى نصيبو فقط ففي األوؿ ينتصب خصماً عن بقية الورثة وفِي الثاني ال‪.‬‬
‫وإذا ادعى أحد بدين على الميت فإف كاف لو وارث أو وصي فكل‬
‫منهما خصم للمدعي سواء كاف بيدىما شيء من التركة أو لم يكن‪ ،‬وإف لم يكن للميت‬
‫وارث أو وصي فاف كاف ىناؾ شخص موصى لو بما زاد على الثلث من قبل الميت فهو‬
‫الخصم‪ ،‬وإف لم يكن فينظر إف كاف ىناؾ وكيل بيت الماؿ مؤكل في أف يدعى عليو كما أنو‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫مؤكل بالجمع والحفظ فهو الخصم وإال فلينصب القاضي وصياً ليخاصم ممن ينكر الدين‬
‫على الميت‪.‬‬

‫الخصم في دعوى اإلرث والوصاية أربعة أشخاص‪ ،‬وارث الميت‪ ،‬دائن‬

‫الميت‪ ،‬من عنده ماؿ للميت وديعة أو غضباً‪ ،‬أو عليو لو دين‪.‬‬
‫والخصم في دعوى النسب من الميت خمسة أشخاص الوارث‪ ،‬والوصي‪ ،‬والموصى‬
‫لو‪ ،‬ودائن الميت‪ ،‬ومديونو‪ ( )1( .‬الكل من المحل المذبور)‬

‫الخصم في دعوى نكاح الكبيرة البالغة ىو نفسها دوف وليها سواء‬

‫أدعى عليها النكاح حالة بلوغها أو حالة صغرىا بمباشرة وليها‪ ،‬والخصم في دعوى نكاح‬
‫الصغيرة ىو وليها الذي زوجها‪.‬‬

‫الصبي المأذوف لو بالتجارة يصلح للخصومة في كل حق يتعلق بالتجارة‬

‫سواء كاف مدعياً أو مدعى عليو ببل حاجة إلى حضور وليو أو وصيو بخبلؼ الصغير‬
‫المحجور فإف الخصم في الدعوى لو أو عليو ىو الولي‪( .‬من المحل المذبور)‬

‫(‪ )1‬يعني لو أدعى رجل ماالً بسبب اإلرث أو أف الميت أوصى لو عند وارث الميت أو داين الميت أو‬
‫من عنده ماؿ الميت وديعة أو غضباً أو من عليو دين الميت تصح دعواه‪ ،‬ولو أدعى النسب بأنو ابن‬
‫الميت مثبلً عند الوارث أو الوصي أو الموصى لو أو دائن الميت أو مديونو تصح دعواه‪ ،‬فإف أقاـ‬
‫المدعي البينة في ىذه الصور يحكم القاضي بذلك لو‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫(من منية المفتي‬ ‫(‪)1‬‬

‫ادعى على منكوحة الغير يشترط حضور الزوج‪.‬‬
‫لئلماـ السجستاني)‬
‫إف ادركت الصغيرة وزوجها كبير وقد زوجها غير األب والجد ال يفرؽ‬
‫القاضي بينهما ما لم يحضر الزوج أو وكيلو‪( .‬أحكاـ الصغار لبلستروشني)‬
‫حضور الزوج شرط في جميع التفاريق ألنو ال يفرؽ القاضي في غيبة‬
‫الزوج‪( .‬من البحر الرائق)‬
‫وال يشترط‬ ‫(‪)2‬‬
‫الشهادة بعتق األمة وبالطبلؽ تقبل حسبة ببل دعوى‬
‫حضور المرأة واألمة‪ ،‬ولكن يشترط حضور الزوج والمولى عند المرأة واألمة ليشير إليهما‬
‫الشهود‪( .‬من شروط الحلواني)‬

‫(‪ )1‬فإف المدعي يخاصم الزوج أوال‪ ،‬في األنقروية‪ :‬لو أدعى رجل نكاح امرأة ىي في نكاح الغير وال بينة‬
‫لو يستحلف الزوج والمرأة‪ ،‬ويبدأ بيمين الزوج على العلم فإف حلف انقطع الخصومة‪ ،‬وإف نكل تحلف‬
‫المرأة على البتات فإف نكلت فهي للمدعي‪( .‬جٕص٘ٔٔ)‪.‬‬
‫(‪ )2‬يعني ال تشترط الدعوى لصحة الشهادة على الطبلؽ وعتق األمة المعينة لما فيهما من تحريم الفرج‬
‫وىو حق اهلل تعالى فتقبل اتفاقا‪ ،‬وفي عتق العبد واألمة الغير المعينة تشترط الدعوى لصحة الشهادة‬
‫عند اإلماـ؛ ألف العتق حق العبد فبل بد من الدعوى وىي ال تتحقق من المجهوؿ‪ ،‬وعتق المبهم ال يحرـ‬
‫الفرج عنده خبلفا لهما ألف المشهود بو حق الشرع وعدـ الدعوى ال يمنع قبوؿ الشهادة وىذا ألف‬
‫المشهود بو العتق وىي حق الشرع أال يرى أنو ال يحتاج إلى قبوؿ العبد وال يرتد برده‪ ،‬كذا في مجمع‬
‫األنهر جٔصٕ٘٘)‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫غصب داراً مستأجرة فدعوى المالك على الغاصب ال تجوز ببل حضور‬
‫(من الفصل‬ ‫(‪)1‬‬
‫المستأجر‪ ،‬ودعوى المستأجر على الغاصب ببل حضور المالك تسمع‪.‬‬
‫الثالث من الفصولين)‬
‫إف كاف البذر من المزارع فهو كالمستأجر فيشترط حضوره في دعوى‬
‫األرض وإف لم يكن البذر منو إف نبت الزرع فكذلك وإف لم ينبت ال يشترط ىذا في‬
‫وفي دعوى الغصب ال يشترط حضور المزارع ألنو يدعي عليو‬‫دعوى الملك المطلق‪ِ ،‬‬
‫(‪)2‬‬
‫الفعل‪( .‬من الخبلصة في أوؿ الدعوى)‬

‫=وفِي التبيين‪:‬فإف قيل لو كاف سقوط الدعوى في عتق األمة لثبوت حرمة فرجها على المعتق لما قبلت‬
‫على عتق األمة المجوسية‪ ،‬وعلى الطبلؽ الرجعي لعدـ تضمن الحرمة قلنا ال يخلو عن إثبات حق اهلل‬
‫تعالى فيو أما الرجعي فقد انعقد سببا للحرمة ألنها تحرـ بو عند انقضاء العدة‪ ،‬وينتقص بو العدد أيضا‪،‬‬
‫وىو نوع من الحرمة‪ ،‬واألمة المجوسية ال يوجب وطؤىا الحد‪ ،‬وال يسقط بو اإلحصاف ما دامت في‬
‫ملكو‪ ،‬وبعد العتق يوجب الحد‪ ،‬ويسقط بو إحصانو‪( .‬جٖص‪)ٜٛ‬‬
‫(‪ )1‬كذا في المجلة المادة‪ -ٖٔٙٚ -‬يعني إذا أدعى المستأجر على الغاصب أف ىذا الماؿ ىو‬
‫بإيجاري وقد غصبتو مني فتصح دعواه وال يشترط حضور المالك ألف المستأجر مالك للمنفعة فلو حق‬
‫الخصومة ببل حضور المالك‪ ،‬وكذا إذا غصب أحد من آخر العقار الوقف الذي بإيجاره وضبطو فأراد‬
‫المغصوب منو المستأجر االدعاء بالعقار المذكور على الغاصب فبل يشترط حضور المتولي‪ ،‬وأما دعوى‬
‫المالك على الغاصب فبل تصح بدوف حضور المستأجر‪.‬‬
‫(‪ )2‬الخبلصة جٗصٗ‪ )ٛ‬صورة دعوى الملك المطلق أف يدعي المدعي األرض التي في يد المزارع‬
‫فإف كاف البذر منو يشترط حضوره في الدعوى ألنو مستأجر لؤلرض‪ ،‬وإف لم يكن البذر منو فإف نبت‬
‫الزرع فكذلك يشترط حضوره ألف لو حصة في الزرع النابت فيشترط حضوره لئبل يحكم بقلعو في=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫في دعوى المرىوف يشترط حضور الراىن والمرتهن وفاقاً‪ ( .‬في أوائل‬
‫(‪)1‬‬
‫الفصل الثالث من الفصولين)‬
‫لو ادعى ديناً على الميت وللميت ورثة صغار ال يشترط حضور الكل‬
‫(‪)2‬‬
‫لكن حضور الواحد يكفي‪( .‬المحيط والذخيرة)‬
‫إذا قامت البينة على إفبلس المحبوس ال يشترط سماعها بحضرة رب‬
‫الدين لكنو إف كاف حاضراً ىو أو وكيلو فالقاضي يطلقو بحضوره وإف لم يكن حاضراً يطلقو‬
‫(‪)3‬‬
‫بكفيل‪( .‬من نفع الوسائل)‬

‫=غيبتو‪ ،‬وإف لم ينبت الزرع فبل يشترط‪ ،‬وأما إذا غصب االرض وىي في يد المزارع فبل يشترط حضوره‬
‫ألنو دعوى الفعل وىو الغصب وىو ليس فعلو‪.‬‬
‫(‪ )1‬جامع الفصولين جٕص‪ )ٖٚ‬الراىن بوجو الملك والمرتهن بوجو اليد‪.‬‬
‫(‪ )2‬كذا في معين الحكاـ جٔصٖ‪ )ٖٙ‬وجامع الفصولين جٔصٔ٘)‪.‬‬
‫(‪ )3‬كذا في حاشية الشلبي على التبيين ج٘صٕٓٓ)‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬

‫(‪ )1‬اعلم أف الدفع شرعا ىو اإلتياف بدعوى قبل الحكم أو بعده من قبل المدعى عليو ترد وتزيل دعوى‬
‫المدعي‪ ،‬كما في المجلة المادة ‪ )ٖٔٙٔ -‬وفِي الدفع يصير المدعى عليو في أصل الدعوى مدعيا‪،‬‬
‫والمدعي في أصل الدعوى مدعى عليو‪ ،‬فلذلك إذا أثبت َمن دفع الدعوى دفعو بإقرار المدعي أو‬
‫بإقامة البينة تندفع دعوى المدعي‪ ،‬وإف عجز المدعى عليو عن إثبات الدفع بناء على إنكار المدعي‬
‫فيحلف المدعي األصلي بطلب صاحب الدفع فإف نكل المدعي األصلي عن اليمين يثبت دفع المدعى‬
‫عليو‪ ،‬وإف حلف تعود دعواه األصلية‪ ،‬كذا في المجلة المادة ‪ ،)ٖٕٔٙ-‬وال يشترط في صحة الدفع‬
‫صحة الدعوى فلذلك لو دفع المدعى عليو الدعوى الغير الصحيحة بدفع صحيح وأثبتو يقبل‪ ،‬في‬
‫البحر (ج‪ٚ‬صٖٕٔ) فإف قلت ما فائدة دفع الدعوى الفاسدة مع أف القاضي ال يسمعها قلت تفقهاً‪،‬‬
‫ولم أره‪ :‬فائدتو لو أعادىا على وجو الصحة كاف الدفع األوؿ كافيا‪ ،‬آىػ‪ ،‬وكما يصح الدفع قبل البرىاف‬
‫يصح بعد إقامتو أيضا وكذا يصح قبل الحكم كما يصح بعده‪ ،‬ودفع الدفع ودفعو وإف كثر صحيح في‬
‫المختار‪ ،‬وقيل ال يسمع بعد ثبلث بأف ادعى الملك المطلق فقاؿ اشتريتو منك فدفع قائبل باإلقالة‬
‫فدفع قائبل بأنك أقررت ما اشتريتو مني يسمع في المختار‪ ،‬كذا في البحر(ٖٕٔ‪ ،)ٚ/‬وال يصح الدفع‬
‫من غير المدعى عليو‪ ،‬ويستثنى منو مسألتاف األولى‪ :‬إذا كاف المدعى عليو أحد الورثة فللوارث اآلخر‬
‫يجوز الدفع ألف أحدىم ينوب خصماً عن باقيهم فيما لهم وما عليهم‪ ،‬والثانية‪ :‬إذا ضبط من يد‬
‫المشتري الماؿ المشترى باالستحقاؽ فإذا أقاـ البائع البينة بأف المستحق قد باعو ذلك الماؿ قبل بيعو‬
‫للمشتري تقبل دعواه ولو لم تكن على البائع‪ ،‬كذا في شرح المجلة لعلي حيدر في توضيح المادة‪-‬‬
‫ٖٔ‪.)ٔٙ‬‬
‫وىذه الطريقة ىي معموؿ بها اآلف في كل البلداف وكل األنظمة‪ ،‬وىي الدليل على جواز جعل المحاكم‬
‫درجات ‪ -‬كما ىو حاصل اآلف ‪ -‬وحق المدعى عليو في استئناؼ الدعوى‪ ،‬وحق المدعي في استئناؼ‬
‫آخر بعد استئناؼ المدعى عليو حتى تصل القضية إلى محكمة النقض أو إلى أعلى محكمة في الببلد=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الدفوع على قسمين مقبولة وغير مقبولة‪:‬‬

‫األصل أف الدعوى متى فصلت بالوجو الشرعي مستوفية شرائطها ال‬
‫تنقض وال تعاد‪ ،‬ولكن إف آتى المدعى عليو بدفع صحيح تدفع الدعوى إف كانت قبل‬
‫الحكم‪ ،‬وينقض الحكم أيضاً إف وقع الحكم بعدىا لكن نقض الحكم والقضاء مشروط‬
‫بشرطين‪:‬‬
‫األوؿ‪ :‬أف يبرىن الدافع على بطبلف القضاء األوؿ كما إذا أدعى المدعي داراً‬
‫باإلرث من أبيو وبرىن على ذلك وقضى لو القاضي بها وبعد ذلك أدعى المدعى عليو أنو‬
‫اشترى ىذه الدار من مورث المدعي وبرىن على ذلك‪ ،‬وكما إذا أدعى الخارج الشراء من‬
‫ٍ‬
‫فبلف وبرىن على دعواه وحكم لو القاضي ثم أدعى المدعى عليو أنو اشترى ىذه العين من‬
‫ٍ‬
‫فبلف قبل تاريخ شراء المدعي يقبل الدفع وينقض الحكم األوؿ في الصورتين‪.‬‬
‫والشرط الثاني‪ :‬أف ال يمكن التوفيق بين دفع المدعى عليو والدعوى األصلية‪ ،‬فَػلَو‬
‫أمكن التوفيق لم يقبل‪ ،‬وصورتو أف يدعى شخص ملكية دا ٍر وحكم لو بها بعد البرىاف‬
‫فيدعي المدعى عليو أف المدعي أقر لو قبل الدعوى أنو ال حق لو في الدار فبل يقبل ىذا‬
‫الدفع وال ينقض الحكم إلمكاف التوفيق بأف يحمل بأف المدعي شراىا بخيار فلم يملكها‬
‫في ذلك الزماف ثم يمضي مدة الخيار ملكها‪( .‬األصوؿ القضائية في المرافعات الشرعية)‬

‫=حيث يكوف حكمها ملزما ال يجوز دفعو وال رفعو وال نقضو‪ ،‬وذلك لوجوب إنهاء النزاع حتى ال يستمر‬
‫إلى غير نهاية‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫األصل أف كل دفع يترتب على ثبوتو بطبلف الدعوى ولَم يكن الدافع‬
‫مناقضاً نفسو فدفعو مقبوؿ وإالّ فبل يصح (‪ )1‬الدفع قبل إقامة البينة وبعدىا وقبل الحكم‬
‫(‪)2‬‬
‫وبعده‪ ،‬ودفع الدفع وإف كثر ما لم يظهر احتياؿ وتلبيس‪( .‬تكملة ردالمحتار)‬

‫لو دفع دعوى المدعي بمعاينة التصرؼ تندفع ألف المدعي إذا كاف‬
‫ناظرا ومطلعا على تصرؼ المدعى عليو إلى أف مات ال تسمع الدعوى على ورثتو كما مر‬
‫عن الخبلصة‪ ،‬وكذا لو مات المدعي ال تسمع دعوى ورثتو كما مر عن الولوالجية‪( .‬تكملة‬
‫ردالمحتار)‬
‫(‪)1‬‬
‫ىذه المادة معيار الدفوع المقبولة والغير المقبولة‪ ،‬مثاؿ ما ال يترتب على ثبوتو بطبلف دعوى‬
‫المدعي أنو إذا ادعى المدعي قائبل‪ :‬إف ىذا الرجل قد أخذ مني مالي الفبلني فادعى المدعى عليو‬
‫قائبل‪ :‬إف المدعي قد أقر بأف شخصا آخر قد أخذ منو ذلك الماؿ وأقاـ البينة على ذلك ال يقبل وال‬
‫تبطل دعوى المدعي بذلك؛ ألنو يمكن للمدعي أف يقوؿ نعم إف الشخص الفبلني قد أخذ ذلك مني‬
‫ثم أعاده لي ثم أخذه مني ىذا المدعي عليو‪.‬‬
‫ومثاؿ ما كاف الدافع مناقضا نفسو أنو إذا كفل الكفيل دين آخر فطالبو الدائن بالدين فادعى الكفيل بأف‬
‫الدين الذي يطلبو المدعي من المديوف األصيل ىو ثمن خمر وأراد إقامة البينة على ذلك ال يقبل دفعو‬
‫للتناقض‪.‬‬
‫(‪ )2‬كذا في درر الحكاـ شرح مجلة االحكاـ في توضيح المادة ‪ )ٖٔٙٔ-‬وذكر فيو أمثلة كل نوع‬
‫فليراجع إليو‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫والدعوى تندفع بمرور الزماف أيضاً كما في تكملة ردالمحتار إذا كاف‬
‫الترؾ ببل عذر من كوف المدعي غائبا أو صبيا أو مجنونا وليس لهما ولي‪ ،‬أو المدعى عليو‬
‫(‪)1‬‬
‫أميرا جائرا يخاؼ منو‪ ،‬أو أرض وقف وليس لها ناظر‪.‬‬
‫(‪)1‬‬
‫اعلم أف مرور الزمن على نوعين‪ :‬النوع األوؿ‪ :‬مرور الزمن الذي حكمو اجتهادي ومدتو ست‬
‫وثبلثوف سنة‪ ،‬ولذلك فالدعوى التي تترؾ ستا وثبلثين سنة ببل عذر ال تسمع مطلقا حيث إف ترؾ‬
‫الدعوى تلك المدة مع االقتدار عليها وفقداف العذر يدؿ على عدـ الحق‪ ،‬وىذا المنع ىو منع الفقهاء‬
‫فلذا ال يسمع القاضي الدعاوى التي مر عليها ىذه المدة وإف أمره السلطاف بسماعها‪ ،‬كذا في شرح‬
‫المجلة لؤلتاسي‪.‬‬
‫والنوع الثاني‪ :‬مرور الزمن المعين من قبل السلطاف ‪ ،‬وإف عدـ استماع الدعوى في مرور الزمن الذي ىو‬
‫من ىذا النوع مبني على المادة (ٔٓ‪ )ٔٛ‬من المجلة فلذلك إذا تحقق في دعوى مرور زمن من ىذا‬
‫النوع وأمر من قبل السلطاف باستماع تلك الدعوى فتسمع‪ .‬وللسلطاف أف يمنع قاضيا من استماع‬
‫الدعوى التي يقع فيها مرور زمن من ىذا النوع وأف يأذف قاضيا آخر بسماع مثل ىذه الدعوى‪ ،‬ولو‬
‫سمع القاضي الممنوع الدعوى التي مضى عليها الزمن المعين من قبل السلطاف وحكم بها ال ينفذ‬
‫قضاؤه ألنو معزوؿ فيها لما تقرر أف القضاء يتقيد ويتخصص بزماف ومكاف ودعاوى‪ ،‬فلذا يتحدد بتحديد‬
‫السلطاف فإذا كاف المدعى بو عيناً أو ديناً أو حقاً من الحقوؽ وترؾ المدعي دعواه خمس عشرة سنة ال‬
‫تسمع دعواه‪ ،‬وإف كاف مشد المسكة أو حق القرار في أراضي أميرية رقبتها مملوكة لبيت الماؿ ال‬
‫تسمع بعد عشر سنوات‪ ،‬وإف كاف في عقار الوقف تسمع إلى ست وثبلثين سنة‪ ،‬كذا في شرح المجلة‬
‫لؤلتاسي‪.‬‬
‫وىذا المنع ىو في حق القاضي وليس في حق الحكم فلذلك إذا فصل الحكم دعوى مر عليها خمس‬
‫عشرة سنة فصحيح وينفذ حكمو حتى لو أف شخصين عينا القاضي حكما بفصل دعوى " فللحكم‬
‫المذكور أف يفصل تلك الدعوى ولو مر عليها خمس عشرة سنة‪ ،‬كذا في درر الحكاـ‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ال تسمع دعوى الدين والوديعة والملك والعقار والميراث بعد أف تركت‬
‫خمس عشرة سنة‪( .‬المجلة)‬
‫إف كاف الدعوى في طريق الخاص والمسيل وحق الشرب فبل تسمع بعد‬
‫خمس عشرة سنة(‪ )1‬وإف كاف في عقار الوقف فللمتولي أف يدعيها إلى ست وثبلثين سنة ‪،‬‬
‫ودعوى األراضي األميرية ال تسمع بعد مرور عشر سنين‪( )2( .‬من المحل المذبور)‬
‫ال يسقط الحق بتقادـ الزماف وإف طاؿ حتى إذا أقر المدعى عليو بالحق‬
‫بأنو للمدعي في حضور الحاكم يحكم بموجب اإلقرار‪ ،‬وأما إذا لم يقر المدعى عليو في‬

‫=ثم اعلم أف عدـ سماعها ليس مبنيا على بطبلف الحق‪ ،‬ألنو ليس ذلك حكما ببطبلف الحق‪ ،‬وإنما ىو‬
‫امتناع القضاة عن سماعها خوفا من التزوير ولداللة الحاؿ كما دؿ عليو التعليل‪ ،‬وإال فقد قالوا إف الحق‬
‫ال يسقط بالتقادـ كما في قضاء األشباه فبل تسمع الدعوى في ىذه المسائل‪ ،‬مع بقاء الحق لآلخرة‬
‫ولذا لو أقر بو يلزمو‪ ،‬كذا في ردالمحتار‪ ،‬وفيو أيضاً‪ :‬يجب على السلطاف الذي نهى قضاتو عن سماع‬
‫الدعوى بعد ىذه المدة أف يسمعها بنفسو‪ ،‬أو يأمر بسماعها‪ ،‬كي ال يضيع حق المدعي‪ ،‬وىذا حيث لم‬
‫يظهر من المدعي أمارة التزوير‪ ،‬والتفصيل في ردالمحتار وشرحي المجلة لعلي حيدر واآلتاسي فليراجع‬
‫إليها‪.‬‬
‫(‪)1‬‬
‫ىذا إذا كاف حق المرور والمسيل والشرب راجعا إلى األراضي المملوكة‪ ،‬وإف كاف راجعا إلى‬
‫األراضي األميرية فبل تسمع بعد عشر سنوات‪ ،‬وإف كاف راجعا إلى أرض الوقف تسمع إلى ست وثبلثين‬
‫سنة‪ ،‬كما في درر الحكاـ‪.‬‬
‫(‪ )2‬صورتو إذا تصرؼ أحد في مزرعة األراضي األميرية عشر سنوات في مواجهة آخر وسكت ذلك‬
‫اآلخر تلك المدة ببل عذر ثم أقاـ الدعوى قائبل إف تلك المزرعة بتصرفي بموجب سند طابو قبل‬
‫السنين المذكورة وأنكر المدعى عليو فبل تسمع دعواه‪ ،‬كما في درر الحكاـ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫حضرة الحاكم وادعى المدعي بكونو أقر في محل آخر فكما ال تسمع دعواه األصلية ال‬
‫تسمع دعوى اإلقرار لكن اإلقرار الذي ادعى إف كاف قد ربط ٍ‬
‫بسند ما وخط المدعى عليو‬
‫معروؼ مقدماً ولَم يوجد مرور الزماف من تاريخ السند إلى مدة الدعوى تسمع دعوى‬
‫اإلقرار‪( .‬المجلة)‬
‫ال اعتبار لمرور الزماف في دعاوي المحاؿ التي يعود نفعها إلى العواـ‬
‫كالطريق العاـ والنهر والمرعى‪( .‬الحوالة السابقة)‬
‫ال يعتبر مرور الزماف في دعوى الطلب من المفلس إالّ من تاريخ زواؿ‬
‫اإلفبلس مثبلً لو أدعى على من تمادى إفبلسو خمس عشرة سنة وتحقق يساره بعد ذلك‬
‫بأنو قبل خمس عشرة سنة لم يقدر على الدعوى ألجل إفبلس المدعى عليو تسمع‪ .‬دعواه‬
‫(المجلة)‬
‫ادعى رجل على آخر ماالً وحكم بو الحاكم فدفع المدعى عليو بأف‬
‫المدعي بعد الحكم لو بالماؿ قاؿ إنو لم يكن ملكي وبرىن على ذلك صح الدفع واسترد‬
‫منو الماؿ ألف قولو لم يكن ملكي المراد منو الملك في الماضي فيكوف مكذباً نفسو‪.‬‬
‫علي شيء فبرىن‬
‫ادعى على رجل مائة درىم فقاؿ المدعى عليو ما لك ّ‬
‫المدعي على دعواه فدفع المدعى عليو بأنو أدى المقدار المدعى بو إلى المدعي أو بأف‬
‫المدعي أبرأه منو صح الدفع لعدـ التناقض‪.‬‬
‫ادعى على رجل مائة درىم فدفع المدعى عليو بأنو أدى إلى المدعي‬
‫خمسين درىماً منها‪ ،‬وأنكر المدعي يصح ىذا الدفع بشرط شهود المدعى عليو بذلك‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ادعى عليو ماالً فدفع المدعى عليو بأف ىذا الماؿ ماؿ قمار أو ثمن‬
‫خمر وبرىن على ذلك قبل ىذا الدفع‪.‬‬
‫ادعى على رجل مقداراً من الدراىم فدفع المدعى عليو بأنو أداه لو‬
‫وأحضر شهوداً شهدوا بأداء ذلك المقدار‪ ،‬ولكنهم ال يعلموف بأي جهة كاف إعطاء ىذا‬
‫المقدار صح الدفع على الرأي الراجح‪.‬‬
‫ادعى على رجل داراً ورثها عن أبيو فدفع المدعى عليو بأف المورث أقر‬
‫قبل وفاتو أنها ملكي صح الدفع على األصح‪.‬‬
‫ادعى على رجل أف أباه أوصى لو بثلث مالو فدفع المدعى عليو بأف‬
‫أباه رجع عن ىذه الوصية أو عن كل وصية في حاؿ حياتو يقبل ىذا الدفع على القوؿ‬
‫الصحيح‪ ،‬وقس على ذلك فبل حاجة إلى مزيد اإلكثار‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫المدعي من إذا ترؾ الدعوى ال يجبر عليها‪ ،‬ذكره القدوري‪ ،‬وىذا من‬
‫التعاريف التي صرح بذلك في تكملة ابن عابدين‪ ،‬واختاره في الكنز والغرر والملتقى‪،‬‬
‫ومنهم من قاؿ‪ :‬صاحب اليد مدعى عليو والخارج مدعي‪ ،‬وقاؿ صاحب التحفة‪ :‬المدعي‬
‫من يلتمس إثبات ملك أو حق والمدعى عليو من ينفيو لكن معرفة الفرؽ بينهما يحتاج إلى‬
‫فقو وذكاء إذ العبرة للمعاني دوف الصور كالمودع إذا أدعى رد الوديعة أو ىبلكها فإنو‬
‫مدعي صورة ولكنو منكر معنى إذ بدعواه ىذه ينكر الضماف عليو‪.‬‬
‫كاف الفرؽ بين المدعي والمدعى عليو يتوقف على معرفة ذي اليد من‬
‫الخارج فذو اليد ىو من كاف المدعى بو في تصرفو بحيث ينتفع بو والخارج خبلفو‪ ،‬وليس‬
‫المراد كونو في تصرفو حاؿ المحاكمة خاصة بل سواء كاف حاؿ المحاكمة أو قبلها كمن‬
‫أحدث يده على عقار في يد غيره لم يصر بهذا َذا يد‪ ،‬كذا في دعوى القهستاني‪.‬‬
‫ثم كونو َذا يد في المنقوالت يثبت في العياف والمشاىدة أو اإلقرار أو‬
‫البينة كمن أنكر كوف المنقوؿ في يده فأحضر المدعي شاىدين شهدا أنو في يده منذ سنة‬
‫مثبلً تسمع ويعتبر ذَا يد ‪ ،‬كذا في الهندية من التنازع‪.‬‬
‫وأما ثبوت اليد في العقار فبل تثبت بتصادؽ المتداعيين بل إما بالبينة‬
‫أو علم القاضي‪ ،‬كما في الكنز‪.‬‬
‫وإذا أراد المدعي أف يقيم البينة بعد إقرار المدعى عليو باليد أنها لو ال‬
‫تقبل بينة المدعي بالملك ما لم يقم البينة أنها في يد المدعى عليو‪ ،‬كما في دعوى‬
‫الخانية‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫فَػلَو لم يبرىن على يد المدعى عليو وبرىن على الملك وقضى بو‬
‫القاضي للمدعي ال ينفذ حكمو وإف أقر المدعى عليو بالملك‪ ،‬كما في جامع الفصولين‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫لما كانت الحجج المثبتة منها ما ىو حجة باالتفاؽ كالشهادة واإلقرار‬

‫والنكوؿ‪ ،‬ومنها ما اختلفوا في حجيتها كالحجج الخطية وعلم القاضي والقرينة القاطعة‬
‫فجعلنا ٍ‬
‫لكل باباً علىحدة‪ ،‬وقدمنا الشهادة ألنها حجة متعدية‪.‬‬
‫الشهادة ىي االخبار بلفظ الشهادة(‪ )1‬يعني يقوؿ أشهد بِاهلل باثبات‬
‫حق أحد ىو في ذمة اآلخر في حضور الحاكم(‪ )2‬ومواجهة الخصمين‪( .‬المجلة)‬

‫أداء الشهادة في غير الحدود فرض عند الطلب باإلجماع وبالكتاب‬

‫وقولو تعالى {وال تكتموا‬ ‫(‪)3‬‬
‫لقولو تعالى {وال يأب الشهداء إذا دعوا} [البقرة‪]ٕٕٛ-‬‬

‫(‪ )1‬وال تعتبر بغير لفظ الشهادة كأعلم وأتيقن وأتحقق قاؿ في الدر‪ :‬لتضمنو معنى مشاىدة وقسم‬
‫واخبار للحاؿ فكأنو يقوؿ أقسم بِاهلل لقد اطلعت على ذلك وأنا أخبر بو‪ ،‬وىذه المعاني مفقودة في غير‬
‫ىذا اللفظ فتعين‪( .‬شرح المجلة لؤلتاسي ج٘ص‪)ٜٜٔ‬‬
‫(‪ )2‬أي في مجلس المحاكمة وال تعتبر الشهادة في خارجو كما في المادة ‪ -ٔٙٛٚ-‬من المجلة‪ ،‬ثم‬
‫إف كاف الحاكم منصوب من قبل اإلماـ وجب أف تكوف الشهادة في المجلس الذي عينو لو اإلماـ وفِي‬
‫محل واليتو‪ ،‬وإف كاف محكماً من المتداعيين فبل يتقيد حكمو في مجلس دوف مجلس بل كل مجلس‬
‫حكم فيو كاف مجلس حكمو فوجب أف تكوف الشهادة فيو كما في التكملة‪( .‬شرح المجلة لؤلتاسي‬
‫ج٘صٕٓٓ)‬
‫(‪ )3‬في البحر‪ :‬وذكر اإلماـ الرازي في أحكاـ القرآف أف قولو تعالى {وال يأب الشهداء إذا ما دعوا}‬
‫[البقرة‪ ]ٕٕٛ :‬عاـ في التحمل واألداء لكن في التحمل على المتعاقدين الحضور إليهما لئلشهاد=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الشهادة ومن يكتمها فإنو آثم قلبو} [البقرة‪ ]ٕٖٛ-‬وكل ىذا يدؿ باىتماـ الشارع بأداء‬
‫الشهادة والتحذير عن كتمانها‪ ،‬وسبب فرضية الشهادة إحياء الحقوؽ إذ بدونها تتوى‬
‫وتضع‪.‬‬

‫الحقوؽ التي يراد إثباتها ثبلثة أقساـ ‪ -ٔ-‬حق العبد ‪ -ٕ-‬حق اهلل‬
‫تعالى الذي ىو حد ‪ -ٖ-‬ما ىو حق اهلل تعالى وليس بحد‪ ،‬فالشهادة على األوؿ يشترط‬
‫لها سبق الدعوى بخبلؼ اآلخرين‪ ،‬ويجب الشهادة في األوؿ إف خاؼ ضياع حقو بشرط‬
‫الطلب(‪ )1‬ويجب في الثالث بدوف الطلب‪ ،‬وفِي الثاني ال يجب أصبلً(‪ )2‬كذا في األصوؿ‬
‫القضائية‪.‬‬

‫=وال يلزـ الشاىدين الحضور إليهما وفي األداء يلزمهما الحضور إلى القاضي ال أف القاضي يأتي إليهما‬
‫ليؤديا ثم قاؿ إف الشهادة فرض كفاية إذا قاـ بها البعض سقط عن الباقين وتتعين إذا لم يكن إال‬
‫شاىداف سواء كانت للتحمل أو األداء اىػ‪( .‬ج‪ٚ‬ص‪)٘ٚ‬‬
‫(‪ )1‬ای طلب ذي حق ىذا إف علم بشهادتو‪ ،‬وإف لم يعلم بها وخاؼ الشاىد فوت حقو لزمو إعبلـ ذي‬
‫حق بما عنده فإف طلب وجب عليو أف يشهد وإال ال إذ يحتمل أنو ترؾ حقو‪( ،‬ردالمحتار)‬
‫(‪ )2‬التفصيل‪ :‬أف الشهادة إذا كانت متعلقة بحقوؽ اهلل تعالى‪ ،‬ففي ما سوى الحدود‪ ،‬كالطبلؽ والعتق‬
‫وغيرىا من أسباب الحرمات يلزمو األداء حسبة هلل تعالى عند الحاجة إلى األداء من غير طلب من أحد‬
‫من العباد‪ ،‬في درر الحكاـ‪ :‬في حقوؽ اهلل كالطلقات الثبلثة‪ ،‬وبتعبير آخر في الحرمة المغلظة ال يشترط‬
‫فيها طلب الشهادة ويجب على الشاىد من غير طلب وببل دعوى أف يذىب إلى مجلس القاضي‬
‫ويشهد في ظرؼ خمسة أياـ حتى إنو إذا أخر الشهادة إلى بعد خمسة أياـ من غير عذر وكاف عالما بأف‬
‫الزوجين يعاشراف معاشرة األزواج يكوف فاسقا وال تقبل شهادتو‪ ،‬مثبل‪ :‬إذا توفي أحد وترؾ زوجتو وورثتو=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫وفي القتل رجبلف‪ ،‬وفِي حقوؽ‬

‫نصاب الشهادة في الزناء أربعة رجاؿ‪ِ ،‬‬
‫(‪)1‬‬
‫العباد رجبلف أو رجل وامرأتاف‪.‬‬

‫=اآلخرين ثم شهد الشهود في حضور القاضي أف المتوفى المذكور قد طلق زوجتو ثبلثا وكانوا عالمين‬
‫أف الزوجة المذكورة تعاشر زوجها معاشرة األزواج وتركوا وأخروا الشهادة فبل تقبل شهادتهم؛ ألنهم‬
‫أصبحوا فاسقين بسبب تأخيرىم الشهادة والحاؿ أنو يجب أف يكوف الشاىد عادال‪ ،‬أما إذا كاف تأخير‬
‫الشهادة لعذر فتقبل الشهادة‪( .‬ج ٗ صٖٖٗ)‬
‫وأما في أسباب الحدود من الزنا والسرقة وشرب الخمر فالستر أمر مندوب إليو؛ لقوؿ النبي صلى اهلل‬
‫عليو وسلم‪ :‬من ستر مسلما ستره اهلل في الدنيا واآلخرة‪ ،‬وألنو مأمور بدرء الحد‪ .‬وصرح الفقهاء بأف‬
‫األولى الستر إال إذا كاف الجاني متهتكا‪.‬‬
‫(‪ )1‬في المحيط البرىاني‪ :‬الحوادث أقساـ ثبلثة‪ ،‬في قسم منها يشترط األربعة‪ ،‬وىو‪ :‬الزنا الموجب‬
‫للحد‪ ،‬عرؼ ذلك بقولو تعالى‪{ :‬فاستشهدوا عليهن أربعة منكم} (النساء‪ )ٔ٘ :‬وال يشترط ذلك في‬
‫غيره‪ ،‬وفي قسم منها يشترط رجلين‪ ،‬وىو العقوبات التي تندرأ بالشبهات‪ ،‬نحو القصاص وسائر الحدود‬
‫ما خبل حد الزنا‪ ،‬حتى ال تثبت ىذه األشياء بشهادة رجل وامرأتين‪ ،‬وفي قسم منها يكتفى بشهادة رجل‬
‫وامرأتين‪ ،‬وىو الماؿ وما كاف من توابع الماؿ؛ ألف اهلل تعالى قاؿ في آية المداينة {واستشهدوا شهيدين‬
‫من رجالكم‪ ،‬فإف لم يكونا رجلين فرجل وامرأتاف} (البقرة‪ )ٕٕٛ :‬وإذا ثبت ىذا الحكم في الماؿ ثبت‬
‫فيما ىو تبع الماؿ ضرورة‪ ،‬والحقوؽ المجردة كالنكاح والطبلؽ والعتاؽ والرجعة من ىذا القسم‪ ،‬حتى‬
‫يكتفى فيو بشهادة رجل وامرأتين‪ ،‬وكذلك ما يتوقف عليو كماؿ العقوبة‪ ،‬وىو اإلحصاف من ىذا القسم‪،‬‬
‫حتى يثبت اإلحصاف بشهادة رجل وامرأتين عندنا؛ ألف اإلحصاف عبارة عن خصاؿ حميدة‪ ،‬بعضها مأمور‬
‫بو وبعضها مندوب إليو‪ ،‬فيثبت بشهادة النساء مع الرجاؿ كسائر الحقوؽ‪ ،‬انتهى‪( .‬ج‪ٛ‬ص‪)ٖٓٛ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫(‪)1‬‬
‫وتقبل شهادة النساء فقط في المحاؿ التي ال يطلع عليها الرجاؿ‪.‬‬
‫ال تعتبر الشهادة التي تقع في الخارج عن المحاكمة‪.‬‬

‫(‪ )1‬في المحيط البرىاني‪ :‬وفيما ال يطلع عليو الرجاؿ جعلنا شهادتهن حجة على االنفراد بالنص‪ ،‬وقد‬
‫روى مجاىد‪ ،‬وسعيد بن المسيب‪ ،‬وسعيد بن جبير‪ ،‬وعطاء بن أبي رباح رضي اهلل عنهم‪ :‬أف النبي صلى‬
‫اهلل عليو وسلم «أجاز شهادة النساء فيما ال يطلع عليو الرجاؿ النظر إليو» ‪ ،‬أي‪ :‬فيما ال يحل للرجاؿ‬
‫النظر إليو‪ ،‬والمعنى فيو‪ :‬أنو لو لم تجز شهادة النساء بانفرادىن فيما ال يطلع عليو الرجاؿ أدى إلى‬
‫إبطاؿ حقوؽ تعلقت بهذه األسباب‪ ،‬والعدد ليس بشرط عندنا في ىذا الباب‪ ،‬وإف كانت امرأتاف أو‬
‫ثبلث فذلك أحب‪ ،‬وىل يشترط لفظة الشهادة؟ قاؿ مشايخ بلخ‪ ،‬ومشايخ بخارى‪ :‬يشترط‪ ،‬وقاؿ‬
‫مشايخ عراؽ‪ :‬ال يشترط‪ ،‬وأجمعوا على أنو يشترط الحرية والبلوغ والعقل واإلسبلـ إف قامت على‬
‫مسلم‪ ،‬وكذلك يشترط العدالة‪ ،‬ذكره شمس األئمة السرخسي رحمو اهلل‪ ،‬وإنما لم يشترط العدد عندنا‬
‫لما روينا من حديث مجاىد وسعيد بن المسيب‪ ،‬ألف النساء اسم جنس واسم الجنس يتناوؿ األدنى مع‬
‫احتماؿ الكل ‪ ،‬وفي حديث حذيفة رضي اهلل عنو‪ :‬أف النبي عليو السبلـ «أجاز شهادة القابلة على‬
‫الوالدة»‪ ،‬والمعنى في ذلك‪ :‬أنو إنما سقط اعتبار الذكورة في ىذا الباب مع أف نظر الرجاؿ إلى ىذا‬
‫الموضع غير متعذر وال ممتنع؛ ألف نظر الجنس أخف‪ ،‬فإذا أمكن تحصيل المقصود باألخف وىو‬
‫شهادة النساء سقط اعتبار األغلظ‪ ،‬ولهذا ال يسقط اعتبار الحرية والعدالة؛ ألف نظر المملوؾ وغير‬
‫العدؿ ليس أخف من نظر الحر والعدؿ‪ ،‬وىذا المعنى يقتضي سقوط اعتبار العدد؛ ألف نظر الفرد أخف‬
‫من نظر العدد‪ ،‬وكذا لم يسقط اعتبار اإلسبلـ؛ ألف نظر الكافر ليس أخف من نظر المسلم‪( .‬ج‪ٛ‬‬
‫ص‪)ٖٜٓ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫يلزـ أف يكوف الشهود قد عاينوا بالذات المشهود بو وأف يشهدوا‬

‫(‪)1‬‬
‫بذلك الوجو‪( .‬المجلة)‬
‫األمور التي يتعذر على كثير من الناس مشاىدتها ويبقى أحكامها ممر‬
‫الدىور يجوز الشهادة بها بالتسامع وىي النسب والنكاح والدخوؿ بالزوجة ووالية القاضي‬
‫والموت وأصل الوقف بشرط أف تشهر لدي الشاىد شهرة حقيقة كالتواتر أو حكمية تكوف‬
‫بشهادة عدلين أو عدؿ وعدلتين بلفظ أشهد بِاهلل‪( .‬األصوؿ القضائية)‬
‫إذا لم يقل الشاىد لفظ أشهد لكن لو سألو الحاكم بقولو أتشهد‬
‫(‪)2‬‬
‫ىكذا وأجاب بقولو نعم ىكذا أشهد يكوف قد أداىا‪( .‬المجلة)‬

‫(‪ )1‬المجلة المادة ‪ -ٕٙٛٛ-‬ىذا في غير ما تجوز فيو الشهادة بالسماع كما يأتي في المادة األتية‪،‬‬
‫والمراد من المعاينة أعم من أف تكوف بالسمع أو البصر‪ ،‬فيشمل المرئيات كالبيع بالتعاطي واإلقرار‬
‫بالكتابة واإلجارة بالتعاطي وحكم القاضي الفعلي والقتل‪ ،‬والمسموعات كالبيع باإليجاب والقبوؿ‬
‫وكحكم القاضي القولي والنكاح والوقف‪ ،‬والمعاينة على وجهين‪:‬‬
‫األوؿ‪ :‬يكوف بمعاينة السبب الموضوع للملكية كرؤية أحد آخر يشتري ماال أو يتهبو ويقبضو ثم يشهد‬
‫بعد ذلك أف ذلك الماؿ ملكو‪.‬‬
‫والثاني‪ :‬يكوف بمعاينة وضع اليد الذي ىو دليل الملك بأف يرى أحداً يتصرؼ في الماؿ الذي تحت‬
‫أي منازعة ومعارضة من أحد فللواقف على ىذه األحواؿ والمطمئن على أف الماؿ المذكور‬
‫يده بدوف ّ‬
‫ىو ملك لذي اليد أف يشهد أف ذلك الماؿ ىو ملك لذلك الشخص وتحل لو ىذه الشهادة‪( .‬درر‬
‫الحكاـ جٗص‪)ٖٖٛ‬‬
‫(‪ )2‬المجلة المادة ‪ -ٜٔٙٛ-‬يعني إذا لم يقل الشاىد لفظ أشهد بل قاؿ أعرؼ مثبل فيحسن بالقاضي‬
‫عند أبي يوسف أف يسأؿ الشاىد قائبل‪ :‬ىل تشهد ىكذا؟ فإذا سألو على ىذا الوجو وأجابو الشاىد‪=:‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫تكفي إشارة الشاىد إلى كل من المشهود والمشهود عليو إذا كانا‬

‫حاضرين وال يلزـ ذكر اسم أب المشهود لو والمشهود عليو وال جدىما‪ ،‬وأما في الشهادة‬
‫المتعلقة بالموكل والميت فيلزـ على الشاىد ذكر أبهما وجدىما إال إذا كاف كل منهما‬
‫مشهوراً فيكفي ذكر اسمو الف المقصد األصلي تعريفو بوجو يتميز عن غيره‪( .‬من المحل‬
‫(‪)1‬‬
‫المذبور)‬
‫يلزـ في الشهادة بالعقار ذكر حدوده ولكن إذا لم يذكر حدود‬
‫(‪)2‬‬
‫المشهود بو وتعهد بارائتو وتعينو في محلو يذىب إلى محلو ويأمر بتعينو‪.‬‬

‫=نعم أشهد ىكذا فيكوف الشاىد قد أدى الشهادة حيث إف الشاىد يضطرب بعضا من مهابة مجلس‬
‫القاضي فبدال من أف يقوؿ‪ :‬أشهد بكذا‪ ،‬يقوؿ‪ :‬أعرؼ كذا‪ ،‬فتلقين الشاىد في غير موضع التهمة فيو‬
‫إحياء للحق‪ .‬أما في موضع التهمة فليس للقاضي تلقين الشاىد باتفاؽ‪ ،‬كذا في درر الحكاـ‪.‬‬
‫(‪ )1‬المجلة المادة ‪ -ٜٔٙٓ-‬مثاؿ الشهادة على الحاضرين أف يشهد الشاىد قائبل‪ :‬إف ىذا الماؿ ىو‬
‫ملك ىذا المدعي وإف ىذا المدعى عليو وضع اليد عليو بغير حق وأشهد على ذلك‪ ،‬ومثاؿ الشهادة‬
‫المتعلقة بالموكل إذا ادعى زيد على عمرو قائبل‪ :‬إف لبكر في ذمتك ألف درىم من جهة القرض وإنني‬
‫وكيل عن بكر في مخاصمتك وفي قبض المبلغ المذكور منك‪ ،‬وأنكر عمرو الوكالة فالشهود الذين‬
‫يقيمهم المدعي لئلثبات يجب عليهم أف يذكروا اسم أب وجد بكر‪ ،‬ومثاؿ الشهادة المتعلقة بالميت أنو‬
‫لو ادعى بدين من تركة وادعى المدعى عليو بأنو قد أدى دينو للمتوفى وأقاـ شهودا على ذلك فيجب‬
‫على الشهود أف يذكروا اسم أب وجد المتوفى‪ ،‬كذا في درر الحكاـ‪.‬‬
‫(‪ )2‬المجلة المادة ‪ -ٜٔٙٔ-‬يعني يلزـ في الشهادة بالعقار بياف حدوده الثبلثة أو األربعة‪ ،‬إذا لم يذكر‬
‫الشاىد حدود المشهود بو وبين بأنو سيريها ويعينها في محلو يذىب إلى محلو ويكلف بتعيينها وإراءتها‪،‬‬
‫في درر الحكاـ‪ :‬وفي ذلك وجهاف‪ :‬الوجو األوؿ أف يذىب القاضي أو نائبو إذا كاف القاضي مأذونا=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫إذا أدعى المدعي باالستناد على الحدود التي ىي في السند وشهدت‬

‫الشهود بأف العقار المحررة حدوده في ىذا السند ملك المدعي تصح شهادتهم‪.‬‬
‫(‪)1‬‬
‫(المجلة)‬
‫إذا أدعى أحد بأف لمورثو في ذمة فبلف كذا دراىم طلب وشهدت‬
‫الشهود بأف للميت في ذمة المدعى عليو طلبا مقدار الذي أدعى يكفي وال يحتاج إلى‬
‫التصريح بقولهم وصار الطلب المذكور موروثاً للورثة‪ ،‬وإذا أدعى عيناً فالحكم بهذا الوجو‬
‫(‪)2‬‬
‫أيضاً‪.‬‬

‫=بنصب نائب إلى المحل الموجود فيو العقار وسمع الشهادات ىناؾ‪ ،‬والوجو الثاني ‪ -‬أف يستمع‬
‫القاضي الشهود وأف يستشهدىم في حضوره وبعد ذلك يرسل الشهود المذكورين إلى محل العقار‬
‫المذكور مع رجلين عدلين والشهود بحضور العدلين والطرفين المتخاصمين يشيروف إلى الحدود قائلين‪:‬‬
‫إف ىذا العقار ىو العقار الذي شهدنا بو للمدعي‪ ،‬وحدوده ىي ىذه‪ .‬والعدالف يتفهماف أسماء جيراف‬
‫العقار ويشهداف في حضور القاضي على أسماء أصحاب الحدود‪ ،‬آىػ‪.‬‬
‫(‪ )1‬المجلة المادة ‪ -ٜٕٔٙ-‬ألنو قد أشير في ىذه الشهادة إلى معلوـ‪ ،‬وحكم ىذه المادة جار في‬
‫الدين أيضا‪ .‬فعليو إذا ادعى المدعي أف المبلغ المحرر في ىذا السند ىو حق لي في ذمة المدعى‬
‫عليو‪ ،‬وشهد الشهود بأف المبلغ المحرر في ىذا السند ىو حق للمدعي في ذمة المدعى عليو تقبل‬
‫شهادتهم؛ ألنو قد أشير في ىذه الشهادة إلى المعلوـ‪ ،‬كذا في درر الحكاـ‪.‬‬
‫(‪ )2‬المجلة المادة ‪ -ٜٖٔٙ-‬والمقصود في ىذه المادة أنو ال يشترط في صحة الشهادة على اإلرث‬
‫الجر الصريح والجر الحكمي‪ ،‬والجر الصريح أف يشهد الشهود أف الماؿ أصبح موروثا للورثة‪ ،‬والجر‬
‫الحكمي أف يشهدوا بأف الماؿ كاف ملكا للمورث حين وفاتو أو كاف في يده أو كاف في يد نائب‬
‫المورث‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫إذا أدعى أحد من التركة ماالً مقداره كذا وشهدت الشهود بأف‬
‫للمدعي في ذمة الميت ما أدعى‪ ،‬أو أدعى بأنو كاف في يد الميت عين وشهدوا كما مر‬
‫يكفي ذلك وال حاجة إلى التصريح بكوف المدعى بو باقياً في ذمتو إلى مماتو‪ ،‬وكذا إذا‬
‫أدعى على رجل وشهدت الشهود بأف المدعى عليو مديوناً للمدعي بما أدعى يكفي‬
‫(‪)1‬‬

‫ولكن إذا سأؿ الخصم عن بقاء الدين إلى وقت االدعاء وقالت الشهود ال ندري ترد‬
‫(‪)2‬‬
‫شهادتهم‪.‬‬

‫(‪ )1‬المجلة المادة ‪ -ٜٔٙٗ-‬يعني ال حاجة للجر في الشهادة بالدين على الميت حيث ال يمكن‬
‫وجود شهود يشهدوف على الجر فشرط الجر في الشهادة يستوجب ضياع حقوؽ الناس‪ ،‬والجر يكوف‬
‫بقوؿ الشهود‪ :‬إف المدين توفي وىو مدين أو توفي والدين في ذمتو‪.‬‬
‫(‪ )2‬المجلة المادة ‪ -ٜٔٙ٘-‬ويسأؿ الشاىد ىذا السؤاؿ إذا أورده الخصم وال يحل للقاضي أف يسأؿ‬
‫الشاىد الذي يشهد على الدين أو الملك في الماضي بقولو لو‪ :‬ىل تعلم بأف الدين مطلوبو في الحاؿ‬
‫أو أف الملك ملكو في الحاؿ؛ ألنو إذا قاؿ الشاىد‪ :‬ال أعلم فيكوف ذلك باعثا لضياع الحقوؽ‪ ،‬كذا في‬
‫درر الحكاـ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫يشترط سبق الدعوى في الشهادة بحقوؽ الناس‪.‬‬

‫ال تقبل البينة التي أقيمت على خبلؼ المحسوس مثبلً إذا أقيمت‬
‫على موت من حياتو مشاىدة أو على خراب دار عمارتها مشاىدة فبل تقبل‪ ،‬وقس على‬
‫ذلك‪.‬‬

‫(‪)1‬‬
‫ال تقبل البينة التي أقيمت على خبلؼ المتواتر‪.‬‬
‫إنما جعلت البينة مشروعة إلظهار الحق فبل تقبل بالنفي الصرؼ مثبلً‬
‫فبلف ما فعل ىذا األمر أو ىذا الشيء ليس لفبلف أو فبلف ليس بمديوف لفبلف‪ ،‬لكن بينة‬
‫النفي المتواتر مقبولة مثبلً لو أدعى أحد بأني أقرضت فبلناً في الوقت الفبلني في المحل‬
‫الفبلني كذا من الدراىم‪ ،‬وأثبت المدعى عليو بالتواتر أنو لم يكن في الوقت المذكور في‬
‫(‪)2‬‬
‫ذلك المحل بل في محل آخر ال تسمع دعوى المدعي‪.‬‬

‫(‪ )1‬ألف الدعوى خبلؼ المتواتر باطلة لكونها دعوى المحاؿ فعليو ال تقبل البينة التي أقيمت على‬
‫خبلؼ المتواتر‪ ،‬ألف التواتر يفيد علم اليقين فالبينة التي تقاـ على خبلفو تستوجب رد الشيء الثابت‬
‫بالضرورة واليقين وبما أف الضروريات اليقينيات ال ترد وال تقبل الشك فتكوف ىذه البينة كذبا محضا‬
‫كالبينة التي تقاـ على خبلؼ المحسوس‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫المجلة المادة ‪ -ٜٜٔٙ-‬يعني الشرط أف تكوف مثبتة ألف وضع الشهادة ىو إلثبات خبلؼ‬
‫الظاىر كما في القاعدة ‪ -ٚٙ-‬والنفي والعدـ لم يكن خبلؼ الظاىر بل ىو الظاىر واألصل‪=،‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫يشترط أف ال يكوف في الشهادة داعية دفع المضرة أو جلب المنفعة‬

‫وعلى ىذا ال تقبل شهادة األصل للفرع وبالعكس وإف عبل األصل أو سفل الفرع‪ ،‬وكذا‬
‫شهادة أحد الزوجين لآلخر وأحد الشريكين آلخر فيما ىو شركتهما‪ ،‬وكذا شهادة الخادـ‬
‫المتعيش بنفقة مواله لو‪ ،‬واألجير الخاص لمستأجره ‪ ،‬والصديق لصديقو إذا كاف بحيث‬
‫(‪)2‬‬
‫يتصرؼ أحدىما في ماؿ اآلخر وإال فبل(‪ )1‬وال تقبل شهادة األخرس واألعمى‪.‬‬

‫=ويستثنى من ىذا الشرط مسألتاف‪ ،‬األولى‪ :‬ما ذكرت في المادة‪ ،‬والثانية‪ :‬تقبل البينة المقامة على‬
‫شرط منفي‪ ،‬مثبل إذا حلف أحد قائبل‪ :‬إذا لم أدخل داري ىذا اليوـ تكوف زوجتي طالقا‪ ،‬وأقامت الزوجة‬
‫البينة على عدـ دخوؿ زوجها الدار ذلك اليوـ تقبل ألف المقصود األصلي إثبات الجزاء وىو ليس بنفي‬
‫بل إثبات وإظهار‪ ،‬كذا في درر الحكاـ‪.‬‬
‫(‪ )1‬المجلة المادة ‪-ٔٚٓٓ-‬و‪ -ٔٚٓٔ -‬وإنما ال تقبل شهادة ىؤالء لهؤالء للتهمة ألف بينهم‬
‫اتصاؿ المنافع‪ ،‬وأما شهادة ىؤالء على ىؤالء فتقبل لعدـ ىذه التهمة‪.‬‬
‫(‪ )2‬المجلة المادة ‪ -ٔٙٛٙ-‬اعلم أف الشهادة ترد من أجل التهمة‪ ،‬وسبب التهمة إما أف يكوف‬
‫المعنى الموجود في الشاىد كعماه وفسقو فإذا كاف الشاىد فاسقا فبل يبالي بالكذب‪ ،‬وإذا كاف أعمى ال‬
‫يطلع على الواقعة تماما فيخطئ في شهادتو‪ ،‬وكذا خرسو ألف في إشارة األخرس خفاء فيخطئ اآلخذ‬
‫منها‪.‬‬
‫وإما أف يكوف المعنى الموجود في المشهود لو وىو أف يكوف بين الشاىد والمشهود لو وصلة خاصة‬
‫كقرابة الوالدة والزوجية إذ يكوف الشاىد في ىذه الحاؿ متهما بالكذب مراعاة للمشهود لو وتأمينا‬
‫لمنافعو‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ليس ألحد أف يكوف شاىداً ومدعياً وعلى ىذا ال تصح شهادة الوصي‬
‫(‪)1‬‬
‫لليتيم والوكيل للموكل‪.‬‬

‫وال يعتبر شهادة الرجل على فعل نفسو فعلى ىذا ال تصح شهادة‬
‫الوكبلء والداللين والصكاكين‪ ،‬وكذلك شهادة شخص بفعل أو عقد صدر منو إذا صرحوا‬
‫أماـ القاضي وإذا لم يصرحوا قبلت شهادتهم كما لو شهد الوكيل بالنكاح إنها امرأتو ولَم‬
‫الع ْزِؿ‪،‬‬
‫يزد على ذلك بفعل‪ ،‬وكذلك شهادة حاكم من بلدة على الحكم الصادر منو قبل َ‬
‫الع ْزِؿ فتعتبر شهادتو‪( .‬المجلة واألصوؿ‬
‫وأما إذا شهد على إقرار من أقر في حضوره قبل َ‬
‫(‪)2‬‬
‫القضائية)‬

‫يشترط أف ال يكوف بين الشاىد والمشهود عليو عداوة دنيوية‪ ،‬وتعرؼ‬

‫(‪)3‬‬
‫العداوة الدنيوية بالعرؼ‪.‬‬

‫(‪ )1‬المجلة المادة ‪ -ٖٔٚٓ-‬ألف ىذه الشهادة شهادة لنفسو وال تقبل شهادة أحد لنفسو‪.‬‬
‫(‪ )2‬المجلة المادة ‪ -ٔٚٓٗ-‬وأما القاسم لؤلمواؿ بين الشركاء بأجر أو ببل أجر إذا شهد قائبل‪ :‬إنني‬
‫قسمت ىذه الشركة بين الورثة وقد أصاب ىذا الماؿ حصة المدعي فتقبل شهادتو ألف الملك ال يثبت‬
‫بقسمتو ما لم يتراضوا على ذلك أو يستعملوا القرعة‪.‬‬
‫(‪ )3‬المجلة المادة ‪ -ٕٔٚٓ-‬أي ال يجوز شهادة العدو على عدوه؛ ألف المعاداة من أجل الدنيا‬
‫محرمة ومنافية لعدالة الشاىد والذي يرتكب ذلك ال يؤمن منو بأف ال يشهد في حق المشهود عليو=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ويشترط لصحة الشهادة عدـ االختبلؼ بينهما(‪)1‬وكذا بينهما وبين‬

‫(‪)2‬‬
‫الدعوى وإال فبل تقبل‪( .‬المجلة)‬

‫=كذبا وخبلفا للواقع‪ ،‬وألف عداوة الشاىد باعثة على إضرار عدوه المشهود عليو فيكوف متهما في‬
‫الشهادة عليو‪ ،‬أما شهادة العدو لعدوه فمقبولة عند بعض الفقهاء؛ ألنو ليس في ىذه الشهادة تهمة‪،‬‬
‫وعند بعضهم العداوة فسق وىي ال تتجزأ‪ ،‬فكما أنو ال يجوز شهادة العدو على عدوه بسبب الفسق فبل‬
‫يجوز شهادتو لو أيضا وترد شهادة ىذا العدو في حق جميع الناس‪ ،‬وقد قبل الزيلعي والخيرية القوؿ‬
‫األوؿ‪ .‬ويفهم من قوؿ المجلة بين الشاىد والمشهود عليو أنها اختارت ىذا القوؿ‪.‬‬
‫والعداوة الدنيوية ىي العداوة التي تنشأ عن أمور كالماؿ والجاه وتعرؼ بالعرؼ‪ ،‬فلذلك ال تقبل شهادة‬
‫المجروح على الجارح وورثة المقتوؿ على القاتل والمقذوؼ على القاذؼ والمشتوـ على الشاتم‪ ،‬مثبل‬
‫لو كاف لمسلم عداوة مع ذمي فبل تقبل شهادة ذلك المسلم على ذلك الذمي‪ ،‬أما العداوة الدينية فبل‬
‫تمنع قبوؿ الشهادة‪ .‬مثبل لو تجاوز أحد الحد بارتكاب المناىي والمعاصي وصار أحد عدوا لو للسبب‬
‫المذكور فتقبل شهادة ذلك العدو‪ ،‬إال أنو إذا كانت العداوة الدينية قد سببت إفراط األذى على الفاسق‬
‫ومرتكب المعاصي ففي ىذه الحالة تمنع العداوة الدينية أيضا قبوؿ الشهادة‪( .‬درر الحكاـ‬
‫جٗصٕٓٗ)‬
‫(‪ )1‬المجلة المادة ‪ -ٕٔٚٔ-‬يعني ‪ .‬يشترط في قبوؿ الشهادة تطابق شهادة الشهود في المشهود بو؛‬
‫ألنو إذا لم تتفق شهادة الشهود في المشهود بو فبل يكمل نصاب الشهادة وينفرد كل شاىد بنوع من‬
‫اإلخبار بالمشهود بو والحاؿ أنو ال يحكم بشهادة الشاىد الواحد‪.‬‬
‫(‪ )2‬المجلة المادة‪ -ٔٚٓٙ -‬يعني ال بد من الموافقة معنى بين الشهادة والدعوى سواء كانت الموافقة‬
‫بالمطابقة كما إذا أدعى المدعي بألف وشهدت الشهود أيضاً بألف أو كانت الموافقة بالتضمن كما إذا=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫يشترط أف يكوف الشاىد عادالً‪ ،‬والعادؿ من تكوف حسناتو غالبة على‬

‫(‪)1‬‬
‫سيئاتو‪( .‬المجلة)‬
‫ويبني على اشتراط العدالة عدـ قبوؿ شهادة الكافر‪ ،‬والمرتد‪ ،‬ومدمن‬
‫الخمر‪ ،‬والمخنث‪ ،‬والمعروؼ بالكذب‪ ،‬والمغني باألجرة‪ ،‬والمغنية‪ ،‬ومعتاد الشتم ولو‬
‫لدابة‪ ،‬ومانع الزكوة‪ ،‬وتارؾ الجماعة والجمعة ببل عذر‪ ،‬والمسخرة‪ ،‬والوكبلء المفتعلة على‬
‫أبواب الحكاـ لشدماتهم‪ ،‬وشديد البخل‪ ،‬ومن يجلس مجالس الفجور‪ ،‬أو يرتكب ما‬

‫=ادعى المدعي بألف درىم وشهدت الشهود بخمسمائة تقبل شهادتهم بحق الخمسمائة‪ ،‬وأما إذا كاف‬
‫المشهود بو أكثر من المدعى بو فبل تقبل الشهادة لعدـ الموافقة بوجو من الوجوه‪.‬‬
‫(‪ )1‬المجلة المادة ‪ -ٔٚٓ٘-‬ألنو قد ورد في اآلية الجليلة {وأشهدوا ذوي عدؿ منكم} ]الطبلؽ‪:‬‬
‫ٕ[ وألنو لما كانت الشهادة خبرا محتمل الصدؽ والكذب‪ ،‬والحجة ىي خبر صادؽ فيترجح بعدالة‬
‫الشهود طرؼ الصدؽ‪ ،‬وألنو لما لم ينزجر عن ارتكاب محظور دينو مع اعتقاده حرمتو فالظاىر أنو ال‬
‫ينزجر عن شهادة الزور مع اعتقاده حرمتو‪ ،‬والعادؿ من تكوف حسناتو غالبة على سيئاتو‪ ،‬وىو المتوقي‬
‫كبائر الذنوب والغير المصر على صغائرىا وكاف صبلحو أكثر من فساده وصوابو أوفر من خطئو‪ ،‬ولم‬
‫يشترط أف ال يكوف لو سيئات مطلقا؛ ألنو ال يوجد في البشر معصوـ غير األنبياء فإذا شرطت العصمة‬
‫في الشهادة يوجب سد بابها‪،‬كذا في درر الحكاـ شرح مجلة االحكاـ‪ ،‬وفِي الدرر شرح الغرر‪ :‬العدالة‬
‫شرط وجوب العمل بالشهادة ال شرط أىلية الشهادة ألف الفاسق أىل للوالية والقضاء والسلطنة واإلمامة‬
‫والشهادة عندنا وعن أبي يوسف إف الفاسق إذا كاف وجيها في الناس ذا مروءة يقبل شهادتو واألصح أف‬
‫شهادتو ال تقبل إال أف القاضي لو قضى بشهادتو يصح عندنا كذا في الكافي‪( .‬جٕصٕ‪)ٖٚ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫يوجب الحد‪ ،‬أو يكشف عورتو عند الناس‪ ،‬وآكل الربا‪ ،‬ومن يظهر سب السلف بل‬
‫والخلف‪ ،‬كذا في الدرر وحواشيو‪.‬‬
‫فإذا فقد في الشاىد العدالة لم يجز للقاضي أف يقبلها لكن إذا قبلها‬
‫(‪)1‬‬
‫وحكم بها نفذ حكمو‪ ،‬وال ينقض وأثم لقبولو شهادة الفاسق‪( .‬األصوؿ القضائية)‬
‫أكل الشاىد من طعاـ المشهود لو وأخذ أجرة الكراء منو‪ ،‬وإذا أكل‬
‫فع ْن محمد رحمو اهلل تعالى ال تقبل وعن أبي يوسف رحمو‬
‫الشاىد من طعاـ المشهود لو َ‬
‫اهلل تعالى تقبل شهادتو للعادة الجارية‪ ،‬وبقوؿ أبي يوسف يفتى(‪)2‬كما في األصوؿ القضائية‪،‬‬
‫وأما إذا كاف مكاف الشاىد بعيداً عن محكمة القضاء ىل يجوز أجرة الكراء من المشهود لو‬
‫لم أجده لكن صاحب األصوؿ القضائية يميل إلى الجواز وىو األنسب قياساً على الطعاـ‬
‫وتخليصاً للشاىد بتحمل الغرامات لو شهد وإف امتنع من الشهادة يتضرر المشهود لو‬
‫(‪)3‬‬
‫بإضاعة حقو‪.‬‬

‫(‪ )1‬كذا في فتح القدير ج‪ٚ‬ص‪ )ٖٚٙ‬كتاب القضاء‪.‬‬

‫(‪ )2‬في فتح القدير‪ :‬ولو وضع للشهود طعاما فأكلوا إف كاف مهيأ قبل ذلك تقبل‪ ،‬وإف صنعو ألجلهم ال‬
‫تقبل‪ ،‬وعن محمد ال تقبل فيهما‪ .‬وعن أبي يوسف رحمو اهلل‪ :‬تقبل فيهما‪ ،‬وىو األوجو للعادة الجارية‬
‫بإطعاـ من حل محل اإلنساف ممن يعز عليو شاىدا أو ال‪( .‬ج‪ٚ‬ص‪)ٖٙٙ‬‬
‫(‪ )3‬في البحر‪ :‬وفي القنية الشهود في الرستاؽ واحتيج إلى أداء شهادتهم ىل يلزمهم كراء الدابة قاؿ ال‬
‫رواية فيو ولكني سمعت من المشايخ أنو يلزمهم اىػ‪( .‬ج‪ٚ‬ص‪)٘ٛ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الشهادة إما أف تكوف بحق من حقوؽ اهلل تعالى أو بحق من حقوؽ‬

‫العباد فاألولى‪ :‬ال تشترط لصحتها موافقتها للدعوى ألف الدعوى نفسها ليست شرطاً‬
‫لقبولها فوجودىا وعدمها سواء‪ ،‬والثانية‪ :‬واجب لصحتها موافقتها للدعوى وىي أف يتحدا‬
‫نوعاً وكماً وكيفاً ومكاناً وزماناً وفعبلً وانفعاالً ووصفاً وملكاً ونسبةً‪ ،‬فَػلَو أدعى عشرة دنانير‬
‫وشهدا بعشرة دراىم أو أدعى بعشرة دنانير وشهدا بثبلثين منها أو أدعى سرقة ثوب أبيض‬
‫وشهدا بأحمر أو أدعى عليو أنو قتل وليو يوـ النحر وشهدا بيوـ الفطر أو أدعى أنو قتلو‬
‫(‪)1‬‬
‫بالكوفة وشهدا بالبصرة أو أدعى عليو أنو شق زقو وأكب ما فيو وشهدا بانشقاقو عنده‬
‫أو أدعى عقاراً بالجانب الغربي من ملك فبلف وشهدا بالشرقي منو أو أدعى أنو ملكو‬
‫وشهدا أنو ملك ولده أو أدعى أنو عبده ولدتو جاريتو فبلنة وشهدا بوالدة غيرىا لم تكن‬
‫(‪)2‬‬
‫الشهادة موافقة للدعوى في جميع ىذه الصور فبل تعتبر‪.‬‬
‫والتوافق الضروري بين الدعوى والشهادة ىو الموافقة في المعنى‬
‫اتحدت األلفاظ أو اختلفت فَػلَو أدعى زواجاً وشهدا بنكاح أو أدعى ىبة وشهدا بعطية‬
‫قبلت‪.‬‬
‫ثم االختبلؼ إنما يضر إذا شهدت الشهود بأكثر من المدعى بو‪ ،‬وإف‬
‫كاف بأقل فبل فَػلَو أدعى بألف وشهدا بألف وخمس مائة ولَم يوافق بين كبلمو وكبلـ‬
‫الشهود فبل تقبل‪ ،‬ولو أدعى مائة دينار وشهدا بخمسين تقبل بحق خمسين‪.‬‬

‫(‪ )1‬ألف الشق فعل واالنشقاؽ انفعاؿ‪.‬‬

‫(‪ )2‬تفصيل ىذه المادة مذكور في درر الحكاـ شرح مجلة االحكاـ في توضيح المادة ‪.)ٔٚٓٙ-‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الملك المطلق أزيد من الملك بسبب(‪ )1‬كالشراء واإلرث والهبة من‬

‫معلوـ‪ ،‬والنتاج أزيد من الملك المطلق ألنو يدؿ على األولوية على سبيل الجزـ‪ ،‬والشراء‬
‫واإلرث والهبة من مجهوؿ مثل الملك المطلق فَػلَو أدعى اإلنتاج وشهدا بالملك المطلق أو‬
‫أدعى الملك المطلق وشهدا بملك بسبب الشراء أو الهبة تقبل‪ ،‬وبالعكس ال‪ ،‬ىذا إذا‬
‫كانت الدعوى في العين‪ ،‬وإف كانت في الدين تقبل سواء كانت الدين المطلق والشهادة‬
‫بدين بسبب أو بالعكس ألف الديوف ال تحتمل الزيادة بخبلؼ األعياف في الجملة فافترقا‪.‬‬

‫(‪ )1‬ألنو إذا ثبت الملك المطلق بالشهادة يثبت وقوعو عن أصل ويلزـ أف يكوف المدعي مالكا لزوائد‬
‫ذلك الملك كلزوـ كوف المدعي مالكا ثمر الكرـ الذي حصل قببل مثبل‪ ،‬ولكن إذا ثبت البيع المقيد ال‬
‫يثبت إال اعتبارا من تاريخ وقوع السبب كتاريخ وقوع البيع والشراء ولهذا يكوف الملك المطلق بالنسبة‬
‫إلى الملك المقيد أكثر؛ ألف المدعي ال يملك زوائد الملك المقيد الحاصلة قبل الشراء‪ ،‬والمطلق أقل‬
‫من النتاج ألف المطلق يفيد وقوعو عن أصل على االحتماؿ والنتاج على اليقين‪ ،‬فإذا ادعى المدعي‬
‫الشراء عن بائع معلوـ بأف قاؿ‪ :‬قد اشتريتو من فبلف بن فبلف المعروؼ وشهدت الشهود على الملك‬
‫المطلق فبل تقبل شهادتهم‪ ،‬وكذا اإلرث والهبة‪ ،‬وإف أدعى الشراء عن مجهوؿ وشهدت الشهود على‬
‫الملك المطلق تقبل شهادتهم‪ ،‬وأما إذا كاف المدعى بو ليس بعين بل كاف دينا فبل فرؽ بين مطلقو‬
‫ومقيده فتقبل الشهادة على المطلق‪ .‬مثبل إذا ادعى المدعي قائبل‪ :‬إف لي في ذمة المدعى عليو ألف‬
‫درىم من جهة القرض وشهدت الشهود أف المدعى عليو مدين للمدعي بألف درىم تقبل الشهادة حيث‬
‫إف الدين ال تحتمل فيو الزوائد فبل تعد الشهادة الواقعة شهادة باألكثر‪ ،‬كذا في درر الحكاـ شرح مجلة‬
‫األحكاـ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫وإف قاؿ المدعي ال شهود لي على المدعى بو أو قاؿ ليس لي شهود‬

‫سوى فبلف وفبلف ثم أحضر بينة أو أحضر غيرىما ال تقبل في الصورتين(‪)1‬ألنو مكذب‬
‫لشهوده‪ ،‬ىذا عند أبي حنيفة رحمو اهلل تعالى‪ ،‬وقاؿ محمد رحمو اهلل تعالى تقبل الحتماؿ‬
‫النسياف أوال ثم تذكر ثانياً‪ ،‬والفقهاء رجحوا قوؿ محمد رحمو اهلل تعالى‪.‬‬

‫(‪ )1‬المجلة المادة ‪ -ٖٔٚ٘-‬في تكملة ردالمحتار ‪ :‬وفي المحيط‪ :‬إذا قاؿ ليس لي بينة على ىذا ثم‬
‫أقاـ البينة عليو ال تقبل عند أبي حنيفة النو كذب بينتو‪ ،‬وتقبل عند محمد‪ ،‬النو يحتمل أنو كاف لو بينة‬
‫ونسيها انتهى‪ ،‬فقد ذكر خبلفا في المسألة لكنو لم يتعرض لليمين‪ ،‬ورجح في السراجية قوؿ محمد‪،‬‬
‫وفي الدرر قاؿ ال بينة لي ثم برىن أوال شهادة ثم شهد‪ ،‬فيو روايتاف‪ :‬في رواية ال تقبل لظاىر التناقض‪،‬‬
‫وفي رواية تقبل‪ ،‬واالصح القبوؿ‪،‬آىػ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬

‫المشهود بو إما أف يكوف قوالً محضاً كالبيع واإلقرار واإلبراء أو قوالً‬

‫ملحقاً بالفعل كالنكاح ألنو وإف كاف عبارة عن اإليجاب والقبوؿ وىما قوالف إالّ أنو يشترط‬
‫فيو حضور الشاىدين وىو فعل فألحق بالفعل أو يكوف فعبلً محضاً كالجناية والغصب أو‬
‫يكوف فعبلً ملحقاً بالقوؿ كالقرض ألنو ال يتم إالّ بالتسليم وىو فعل لكنو محموؿ على قوؿ‬
‫المقرض أقرضتك وىو قوؿ فصار كالقوؿ‪ ،‬واالختبلؼ فيها إما أف يكوف في اإلنشاء‬
‫واإلقرار باف شهد أحدىما أنو أنشأ البيع وقاؿ اآلخر إنو أقر أنو باع‪ ،‬أو في الزماف بأف‬
‫شهد أحدىما أنو منذ شهر واآلخر أنو باع من شهرين‪ ،‬أو في المكاف بأف شهد أحدىما أنو‬
‫باع في الكوفة واآلخر أنو باع في البصرة فهذه االختبلفات في القوؿ المحض كاألقارير‪،‬‬
‫أو في الفعل الملحق بالقوؿ ال تضر في صحة الشهادة ألف القوؿ مما يعاد ويكرر ومما‬
‫يستوي فيو لفظ اإلنشاء واإلقرار ألف المنشئ ما يقوؿ إال بعت والمقر يقوؿ أيضاً بعت‬

‫(‪ )1‬يشترط في قبوؿ الشهادة تطابق شهادة الشهود في المشهود بو؛ ألنو إذا لم تتفق شهادة الشهود‬
‫في المشهود بو فبل يكمل نصاب الشهادة وينفرد كل شاىد بنوع من اإلخبار بالمشهود بو والحاؿ أنو ال‬
‫يحكم بشهادة الشاىد الواحد‪ ،‬تفصيل التطابق‪ :‬إف التطابق عند اإلماـ يكوف بتطابق لفظ كل من‬
‫الشهادتين في المعنى الواحد وال يكفي التطابق بالداللة‪ ،‬وأما عند اإلمامين فيكفي الداللة بالتضمن‪.‬‬
‫مثبل لو ادعى المدعي ألفين ومائة درىم وشهد أحد الشاىدين بألفين ومائة درىم وشهد الشاىد اآلخر‬
‫بألف ومائة درىم فتقبل شهادتهما عند اإلمامين بحق األلف ومائة درىم؛ ألف الشهود متفقوف في األقل‬
‫ونصاب الشهادة حاصل‪ ،‬وإف الزيلعي قد عد قوؿ اإلماـ األعظم ىو الراجح وقد أفتى شيخ اإلسبلـ‬
‫بقوؿ اإلماـ إال أف صدر الشريعة قاؿ‪ :‬إف قوؿ اإلمامين أظهر‪ ،‬وال يوجد في المجلة صراحة تدؿ على‬
‫ترجيح أحد ىذين المذىبين‪( .‬درر الحكاـ شرح مجلة االحكاـ جٗصٕٕٗ‪)ٕٗٗ-‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫فتقبل شهادتهما‪ ،‬وإف كانت االختبلفات المذكورة في األخريين أعني ما ىو فعل محض‬
‫كالغصب والقتل والسرقة وشرب الخمر وما أشبو ذلك أو في قوؿ ملحق بالفعل كالنكاح‬
‫لم تقبل الشهادة ألف الفعل في زماف أو مكاف غيره في زماف ومكاف آخر فَػلَو شهد‬
‫أحدىما بغصب واألخر باإلقرار بو أو شهد أحدىما بغصب في الكوفة واآلخر بغصب في‬
‫البصرة ال تقبل‪.‬‬
‫وأما االختبلؼ بين الشاىدين في آلة الفعل فإنو يضر إذا كانت‬
‫الشهادة بالفعل مثبلً شهد أحدىما أنو قتلو بسكين وشهد اآلخر أنو قتلو بسيف لم تقبل‬
‫ألف باختبلؼ اآللة يختلف الفعل‪ ،‬وإف شهد أحدىما أنو أقر بقتلو عمدا بسيف وشهد‬
‫اآلخر بأنو أقر بقتلو بسكين تقبل ويقتص عنو ألف القتل وإف كاف ال يتكرر إال أف اإلقرار بو‬
‫يتكرر‪( .‬األصوؿ القضائية)‬
‫ألف الشهادة تنبئ عن‬ ‫(‪)1‬‬
‫األصل أف الشهادة على النفي ال تقبل‬
‫المشاىدة المترتب عليها العلم بالمشهود بو إال أنها تقبل في صور مخصوصة‪ ،‬األولى‪ :‬إذا‬
‫كاف النفي معلوماً بالتواتر مثبلً إف فبلناً لم يكن في ىذه البلد وقت كذا أو اف زيداً لم يقتل‬
‫عمراً باألمس‪ ،‬والثانية‪ :‬أف يكوف النفي معلوماً بالظن الغالب كالشهادة على التفليس بأنو‬
‫ليس لو ماؿ‪ ،‬والشهادة على حصر الورثة وانو ليس لو وارث غيره‪ ،‬والثالثة‪ :‬النفي إذا وقع‬
‫في الشرط فيجوز اثباتو بالبينة كقوؿ الرجل إف لم أدخل الدار اليوـ فهي طالق أو فهو حر‬

‫(‪ )1‬أصلو أف اإلشهاد شرع لئلثبات ال للنفي‪ ،‬واليمين للنفي‪ ،‬ألف الشهادة على النفي ال تتصور‪ ،‬حيث‬
‫يجب أف يكوف الشاىد مصاحبا للمراد نفي الحكم عنو دوف أف يغيب عنو طرفة عين وىذا مستحيل‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫فشهدا على نفي الدخوؿ تقبل (معين الحكاـ) (‪ )1‬وبالجملة النفي إذا كاف متواتراً أو‬
‫متضمناً لئلثبات كما أف الدخوؿ في الدار مثبت للطبلؽ أو يكوف النفي في ضمن إثبات‬
‫كنفي سائر الورثة في ضمن إثبات توريثو يجوز إقامة البينة عليها وإال فبل‪.‬‬

‫(‪ )1‬عبارة معين الحكاـ ىكذا‪ :‬قاؿ القرافي‪ :‬اشتهر على ألسنة الفقهاء أف الشهادة على النفي غير‬
‫مقبولة‪ ،‬وفيو تفصيل‪ ،‬فإف النفي قد يكوف معلوما بالضرورة‪ ،‬أو بالظن الغالب الناشئ عن الفحص‪ ،‬وقد‬
‫يعرى عنهما‪ ،‬فهذه ثبلثة أقساـ‪ ،‬القسم األوؿ‪ :‬تجوز الشهادة بو اتفاقا‪ ،‬كما لو شهد أنو ليس في ىذه‬
‫البقعة التي بين يديو فرس ونحوه‪ ،‬فإنو يقطع بذلك‪ ،‬وكذلك يجوز أف يشهد أف زيدا لم يقتل عمرا‬
‫باألمس؛ ألنو كاف عنده في البيت لم يفارقو‪ ،‬وأنو لم يسافر ألنو رآه في البلد‪ ،‬فهذه شهادة صحيحة‬
‫بالنفي‪ ،‬الثاني‪ :‬تجوز الشهادة بو‪ :‬أعني بالنفي مستندا إلى الظن الغالب‪ ،‬وذلك في صور منها التفليس‪،‬‬
‫فإف الحاصل فيو إنما ىو الظن الغالب؛ ألنو يجوز عقبل حصوؿ الماؿ للمفلس وىو يكتمو‪ ،‬ومنها‬
‫الشهادة على حصر الورثة وأنو ليس لو وارث غير ىذا‪ ،‬فمستند الشاىد الظن‪ ،‬وقد يكوف لو وارث لم‬
‫يطلع عليو فهي شهادة على النفي مقبولة‪ ،‬الثالث‪ :‬ما عرى عنهما‪ ،‬مثل أف يشهد أف زيدا لم يوؼ الدين‬
‫الذي عليو أو ما باع سلعتو ونحو ذلك‪ ،‬فهذا نفي غير منضبط‪ ،‬وإنما تجوز الشهادة على النفي‬
‫المنضبط قطعا أو ظنا‪ ،‬انتهى‪( .‬الباب التاسع عشر القضاء بشهادة النفي من القسم الثاني في انواع‬
‫البينات)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫قاؿ القرافي في باب السياسة‪ :‬نص بعض العلماء على أنا إذا لم نجد‬
‫في جهة إال غير العدوؿ أقمنا أصلحهم وأقلهم فجورا للشهادة عليهم ويلزـ ذلك في‬
‫القضاة وغيرىم لئبل تضيع المصالح وما أظن أحداً يخالف في ىذا فإف التكليف بشرط‬
‫اإلمكاف‪ ،‬وىذا كلو للضرورة لئبل تهدر األمواؿ وتضيع الحقوؽ‪ ،‬وقاؿ بعضهم‪ :‬وإذا كاف‬
‫الناس فساقاً إال القليل النادر قبلت شهادة بعضهم على بعض ويحكم بشهادة األمثل‬
‫فاألمثل من الفساؽ‪ ،‬ىذا ىو الصواب الذي عليو العمل‪ ،‬قاؿ ابن القيم‪ :‬والصواب‬
‫المقطوع بو أف العدالة تتبعض فيكوف الرجل عدالً في شيء وفاسقاً في شيء آخر فإذا تبين‬
‫وأصل ىذا ما وقع في‬ ‫(‪)1‬‬
‫للحاكم أنو فيما يشهد بو عدؿ قبلت شهادتو ولَم يضره فسقو‬
‫المحيط والقنية إذا كاف الرجل يشرب سراً وىو ذو مروءة فللقاضي أف يقبل شهادتو‪( .‬معين‬
‫(‪)2‬‬
‫الحكاـ لعبلء الدين الطرابلسي الحنفي)‬

‫(‪ )1‬ألف اهلل تعالى لم يأمر برد خبر الفاسق فبل يجوز رده مطلقا بل يتثبت فيو حتى يتبين صدقو من كذبو‬
‫فيعمل على ما تبين وفسقو عليو‪ ،‬وألف النبي صلى اهلل عليو وسلم استأجر ىاديا يدلو على طريق المدينة‬
‫وىو مشرؾ على دين قومو‪ ،‬ولكن لما وثق بقولو أمنو ودفع إليو راحلتو وقبل داللتو‪.‬‬
‫(‪ )2‬معين الحكاـ الباب الثاني والعشروف القضاء بشهادة غير العدوؿ للضرورة من القسم الثاني في‬
‫أنواع البينات‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫البينتاف إذا قامتا فإما أف تساويتا في القبوؿ أو تساويتا في السقوط أو‬

‫ترجحت احداىما على األخرى(‪ ،)1‬مثاؿ التساوى في القبوؿ كما في الكنز‪ :‬برىنا على ما‬

‫(‪ )1‬خبلصة ىذا الفصل أنو إذا أقاـ كل من طرفي الدعوى بينة مقبولة فإف أمكن العمل بهما فعلى‬
‫القاضي أف يحكم بموجبهما كما في المثاؿ المذكور في كبلـ المصنف‪ ،‬وإف لم يمكن العمل بهما‬
‫فالعمل بالبينة الراجحة‪ ،‬والترجيح يكوف بأمور أحدىا التواتر بأف تكوف بينة أحدىما متواترة فتترجح على‬
‫بينة اآلخر‪ ،‬والثاني كثرة االثبات كما إذا ادعى أحدىما شراء واآلخر ىبة وقبضا من واحد وأقاما البينة‬
‫فبينة الشراء راجحة لكونو معاوضة من الجانبين والهبة تبرع يوجب االستحقاؽ من جانب فكانت بينة‬
‫الشراء مثبتة لؤلكثر فكانت أولى‪ ،‬كذا في فتح القدير‪ ،‬والثالث أف البينة الناقلة راجحة على‬
‫المستصحبة فَػلَو شهدت شهود أحدىما أف ىذه الدار لفبلف الذي بناىا قبل سنتين‪ ،‬وشهد شهود اآلخر‬
‫أنها اشتراىا من المدعي بعد ذلك رجحت ىذه الشهادة ألنها بينة ناقلة علمت ما لم تعلمو البينة األولى‬
‫المستصحبة‪ ،‬والرابع أف بينة من تاريخو مقدـ أولى كما في المجلة المادة‪ -ٔٚٙ-‬ألف صاحب التاريخ‬
‫المقدـ يكوف قد أثبت أنو يملك قبل اآلخر فإذا لم يثبت صاحب التاريخ المؤخر تلقي الملك عن‬
‫صاحب التاريخ المقدـ فبل يتملك الملك‪ ،‬وللترجيح وجوه متعددة مذكورة في كتب الفقة متشتتة كما‬
‫قاؿ المصنف رحمو اهلل تعالى‪ ،‬وأما إذا تعذر العمل بهما مع عدـ الترجيح فيما بينهما تهاترتا ولَم يعمل‬
‫بهما جميعاً‪ ،‬وتفصيل صور تعارض البينات في شرحي المجلة لؤلتاسي وعلي حيدر في توضيح المادة ‪-‬‬
‫‪ -ٔٚ٘ٙ‬إلى ‪ -ٔٚٙٛ-‬فليراجع إليهما‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫في يد اآلخر قضى لهما(‪ ،)1‬ومثاؿ الساقط والتهاتر كما في الكنز‪ :‬لو برىنا على نكاح‬
‫امرأة سقطا(‪ ،)2‬قاؿ أبو مسعود ألف المحل ال يقبل االشتراؾ‪ ،‬وكما في الهداية‪ :‬أقاـ كل‬
‫ٍ‬
‫واحد من الخارج وذي اليد على الشراء من اآلخر وال تاريخ تهاترت البينتاف وتترؾ الدار‬
‫(‪)3‬‬
‫في ذي اليد عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما اهلل تعالى‪.‬‬
‫وإف ترجحت يحكم براجحة وترد المرجوحة لكن الفرؽ بينهما من أىم مسائل‬
‫القضاء ألف ىذه المسائل منتشرة في حجب ضخاـ الكتب مستترة في سر ونبذة منها‬
‫ملتقطاً من كتاب ملجاء القضاء ألبي محمد غانم بن محمد البغدادي وكتاب ترجيح‬
‫البينات لعبد الرحمن الخصالي وكتاب الطريقة الواضحة إلى البينة الراجحة للفاضل محمود‬
‫بن حمزة مفتي دمشق الشاـ وغيرىا مع ذكر مأخذىا من كتب الحنفية في كل مسألة‪.‬‬

‫(‪ )1‬في البحر‪ :‬يعني إذا ادعى اثناف عينا في يد غيرىما وزعم كل واحد منهما أنها ملكو ولم يذكرا سبب‬
‫الملك وال تاريخو قضي بالعين بينهما لعدـ األولوية آىػ‪.‬‬
‫(‪ )2‬تماـ عبارة الكنز‪ :‬وىي لمن صدقت أو سبقت بينتو‪ ،‬وفِي البحر‪ :‬يعني لو أقاـ اثناف بينة على أف‬
‫ىذه المرأة زوجتو تهاترت البينتاف لتعذر القضاء بهما إذ النكاح ال يقبل االشتراؾ وىي زوجة لمن صدقتو‬
‫منهما ألف النكاح مما يحكم بو بتصادؽ الزوجين فيرجع إلى تصديقها فيجب اعتبار قولها إف أحدىما‬
‫زوجها أو أسبقهما نكاحا إال إذا كانت في بيت أحدىما أو دخل بها أحدىما فيكوف ىو أولى وال يعتبر‬
‫قولها ألف تمكنو من نقلها أو من الدخوؿ بها دليل على سبق عقده إال أف يقيم اآلخر البينة أنو تزوجها‬
‫قبلو فيكوف ىو أولى ألف الصريح يفوؽ الداللة فبل يعتبر معو‪ ،‬آىػ‪.‬‬
‫(‪ )3‬تماـ عبارة الهداية‪ :‬وعلى قوؿ محمد يقضي بالبينتين ويكوف للخارج ألف العمل بهما ممكن فيجعل‬
‫كأنو اشترى ذو اليد من اآلخر وقبض ثم باع الدار ألف القبض داللة السبق على ما مر‪ ،‬وال يعكس األمر‬
‫ألف البيع قبل القبض ال يجوز‪،‬آىػ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬

‫بينة الخارج على نكاح امرأة مقرة ببل تاريخ راجحة على بينة خارج‬
‫آخر على نكاحها منكرة ببل تاريخ‪( .‬الهندية)‬
‫بينة الخارج على نكاح امرأة مقرة بتاريخ راجحة على بينة خارج آخر‬
‫على نكاحها منكرة بهذا التاريخ‪( .‬الهندية)‬
‫بينة الخارج على نكاح امرأة مقرة بتاريخ سابق راجحة على بينة خارج‬
‫آخر على نكاحها منكرة بتاريخ ال حق‪( .‬الهندية)‬
‫بينة الخارج على نكاح امرأة مقرة بتاريخ سابق راجحة على بينة خارج‬
‫آخر مقرة بتاريخ ال حق‪( .‬الهندية)‬
‫بينة ذي اليد على نكاح امرأة بتاريخ راجحة على بينة خارج على‬
‫نكاحها ببل تاريخ‪( .‬الهندية)‬
‫بينة ذي اليد على نكاح امرأة ببل تاريخ راجحة على بينة خارج على‬
‫نكاحها ببل تاريخ‪( .‬الهندية)‬
‫بينة ذي اليد على نكاح امرأة مقرة ببل تاريخ راجحة على بينة خارج‬
‫على نكاحها ببل تاريخ‪( .‬الهندية)‬
‫بينة ذي اليد على نكاح امرأة ببل تاريخ راجحة على بينة خارج على‬
‫نكاحها ببل تاريخ‪( .‬الهندية)‬
‫(‪)1‬‬
‫مسائل ىذا الفصل مأخوذة من جواىر الروايات ص‪ )ٗٙ‬فليراجع إليو‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫بينة الخارج على نكاح امرأة بتاريخ سابق راجحة على بينة الخارج‬
‫على نكاحها بتاريخ ال حق‪( .‬الهندية)‬
‫بينة الخارج على النكاح والدخوؿ بها مقرة راجحة على بينة الخارج‬
‫على النكاح والدخوؿ بها منكرة‪( .‬الهندية)‬
‫بينة ذي اليد على النكاح الظاىر راجحة على بينة الخارج كيف ما‬
‫كاف إال بسبق التاريخ‪( .‬الهندية)‬
‫بينة أحد الزوجين على فساد النكاح راجحة على بينة اآلخر على‬
‫صحة النكاح‪( .‬التنقيح)‬
‫بينة البكر على ردىا النكاح راجحة على بينة الزوج على سكوتها‪.‬‬
‫(التنقيح)‬
‫بينة الزوج على إجازتها النكاح راجحة على بينة الزوجة على ردىا‬
‫النكاح‪( .‬التنقيح)‬
‫بينة الزوجة على أف أباىا زوجها بالغة ولَم ترض راجحة على بينة الزوج‬
‫على أف أباىا زوجها صغيرًة‪( .‬التنقيح)‬
‫بينة الزوج على االبراء من المهر راجحة على بينة الزوجة على اإلقرار‬
‫بو إلى اآلف‪( .‬التنقيح)‬
‫لما بلغها الخبر راجحة على بينة الزوجة‬
‫بينة الزوج على أنها أجازت ّ‬
‫لما بلغها‪( .‬األنقروية)‬
‫على أنها ردت النكاح ّ‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫بينتها على أف ما ارسلو الزوج ىدية راجحة على بينة الزوج على أنو من‬
‫المهر‪( .‬التنقيح)‬
‫لما بلغها الخبر راجحة على بينة‬
‫بينة الزوجة على أنها ردت النكاح ّ‬
‫الزوج على أنها سكتت لما بلغها‪( .‬األنقروية)‬
‫بينة المرأة على أف المهر ألفاف راجحة على بينة الزوج على أف المهر‬
‫ألف‪( .‬الخانية)‬

‫بينتها على أف المفروض مائة نفقة راجحة على بينة الزوج على أف‬
‫المفروض خمسوف‪( .‬التنقيح)‬
‫بينة المرأة على أف الزوج موسر عليو نفقة اليسار راجحة على بينة‬
‫الزوج على أنو معسر‪( .‬غانم)‬

‫بينة كوف الوقف فاسد الشرط راجحة على بينة كوف الوقف صحيحاً‪.‬‬
‫(التنقيح)‬
‫بينة تقييد الوقف راجحة على بينة إطبلؽ الوقف‪( .‬التنقيح)‬
‫بينة خارج على أف العمارة التي في أرض الوقف ملكو راجحة على‬
‫بينة المتولي على أف العمارة للوقف‪( .‬التنقيح)‬
‫علي بتاريخ سابق راجحة على بينة‬
‫بينة ذي اليد على أف الدار وقف ّ‬
‫القيم على أنها وقف بتاريخ ال حق‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫بينة الخارج على الملك المطلق راجحة على بينة ذي اليد المتولي‬
‫على انو وقف‪.‬‬

‫بينة الخارج على الشراء بتاريخ سابق راجحة على بينة خارج على‬
‫الشراء بتاريخ ال حق‪( .‬المجلة)‬
‫بينة البائع على زيادة الثمن راجحة على بينة المشتري على نقص‬
‫الثمن‪( .‬المجلة)‬
‫بينة المشتري على زيادة المبيع راجحة على بينة البائع على نقص‬
‫المبيع‪( .‬المجلة)‬
‫بينة البائع تلجئة راجحة على بينة المشتري على البتات‪( .‬فتاوى على‬
‫آفندي)‬
‫بينة بيع الوفاء راجحة على بينة بيع البتات‪( .‬تنقيح الفتاوى الحامدية)‬
‫بينة المشتري على اإلقالة راجحة على بينة البائع على البيع‪( .‬التنقيح)‬
‫بينة المشتري على اجازة المالك بيع الفضولي راجحة على بينة‬
‫المالك على رد البيع‪( .‬التنقيح)‬
‫بينة ىبلؾ المبيع عند المشتري راجحة على بينة ىبلكو عند البائع‪.‬‬
‫(التنقيح)‬
‫بينة خارج على شراء من رجل بتاريخ راجحة على بينة شرائها من رجل‬
‫ببل تاريخ‪( .‬ميزاف المتداعيين)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫بينة خارج على الشراء من زيد وقبض ببل تاريخ راجحة على بينة خارج‬
‫على الشراء من زيد ببل تاريخ‪( .‬الميزاف)‬
‫بينة ذي اليد على الشراء من زيد وقبض ببل تاريخ راجحة على بينة‬
‫خارج على الشراء من زيد وقبض ببل تاريخ‪( .‬الميزاف)‬
‫بينة الخارج على الشراء من رجل بتاريخ راجحة على بينة ذي اليد‬
‫على الشراء من رجل آخر بذلك التاريخ‪( .‬الميزاف)‬

‫بينة رب السلم في قدر المسلم فيو أو جنسو أو صفتو راجحة على‬

‫بينة المسلم إليو‪( .‬التنقيح)‬

‫بينة التواتر في نفي من المدعي عليو أو التواتر في الحدود نفياً أو في‬

‫النكاح أو الطبلؽ أو القصاص نفياً راجحة على بينة المدعي إثباتاً‪.‬‬
‫بينة مدعي خبلؼ الظاىر أو مدعي ما يشهد لو الحس أو مدعي‬
‫الحدوث (البزازية) أو مدعي العقل أو مدعي اإلكراه راجحة على مدعي موافقة الظاىر أو‬
‫مدعي ما يكذبو الحس أو مدعي الجنوف والعتو أو مدعي الطوع‪( .‬المجلة)‬
‫بينة مدعي الصحة أو مدعي الخصوص أو مدعي األمر العارض أو‬
‫مدعي اليسار راجحة على مدعي المرض أو مدعي العموـ أو مدعي استصحاب الحاؿ أو‬
‫مدعي اإلعسار‪( .‬التنقيح)‬
‫بينة مدعي موت الموروث راجحة على بينة مدعي حياتو‪( .‬قاضيخاف)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫بينة مدعي البيع راجحة على بينة مدعي الرىن أو الهبة أو اإلجارة‪.‬‬
‫(المجلة)‬
‫بينة مدعي جرح الشهود ألجل الفسق أو العداوة الدنيوية أو سائر ما‬
‫يرد بو شهادة الشاىد راجحة على بينة تعديل الشهود‪( .‬الطريقة الواضحة)‬
‫بينة الخارج على الملك المطلق راجحة على بينة ذي اليد على الشراء‬
‫أو اإلرث‪( .‬ميزاف المتداعيين)‬

‫إف ادعيا ملكاً مطلقاً فإما اف يكوف العين المدعاة في يد أحدىما أو‬
‫في يدىما أو في يد ثالث فإف كاف في يد أحدىما فإف أرخا سواء أو لم يورخا فهو للخارج‬
‫وإف أرخا وأحدىما أسبق فهو ألسبقهما وإف أرخ أحدىما دوف اآلخر فعند أبي يوسف‬
‫يقضي للمورخ وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما اهلل تعالى يقضي للخارج وال عبرة بالوقت‬
‫وإف كاف في يدىما أو في يد ثالث فإف لم يورخا أو أرخا تاريخاً واحداً وبرىنا يقضي بينهما‬
‫وإف أرخا وتاريخ أحدىما أسبق فهو لؤلسبق ثم ال يقضي بعده لغيره إال إذا تلقى الملك منو‬
‫ولو أرخ أحدىما ال اآلخر فعند أبي حنيفة رحمو اهلل تعالى ال عبرة بالتاريخ ويقضي بينهما‬
‫نصفين وعند أبي يوسف رحمو اهلل تعالى للمورخ وعند محمد رحمو اهلل تعالى لمن أطلق‪،‬‬
‫كذا في الثامن من الفصولين ملخصاً نقبلً عن الكافي‪ ،‬وكذا في محيط السرخسي‪.‬‬
‫وإذا أدعى كل واحد منهما على صاحبو فعبلً مع دعوى الملك‬
‫المطلق بأف أدعى على صاحبو انو غصبو منو أو أدعى انو أعاره منو أو أودعو منو يقضي‬
‫العين بينهما الستوائهما في الدعوى والحجة‪ ،‬وإف أدعى أحدىما فعبلً على صاحبو مما‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ذكرناه وصاحبو أدعى الملك المطلق ال غير يقضي ببينة مدعى الفعل ألف بينتو أكثر إثباتاً‪،‬‬
‫كذا في الثالث من دعوى المحيط البرىاني في النوع االخبر‪( .‬الفتاوى األنقروية جلد دوـ)‬
‫إف أدعى كل واحد منهما اإلرث من أبيو فإف كاف العين في أيديهما أو‬
‫في يد ثالث فإف لم يورخا أو أرخا تاريخاً واحداً فهو بينهما نصفاف‪ ،‬وإف أرخا وأحدىما‬
‫اسبق فهو ألسبقهما عند أبي حنيفة رحمو اهلل تعالى وعند أبي يوسف لآلخير‪ ،‬وقاؿ محمد‬
‫رحمو اهلل تعالى في رواية أبي حفص كقوؿ أبي حنيفة رحمو اهلل تعالى وفِي رواية أبي سليماف‬
‫يقضي بينهما وال عبرة للتاريخ في اإلرث وإف أرخ أحدىما ولَم يورخ اآلخر قضي بينهما‬
‫نصفين اجماعاً‪ ،‬وإف كاف العين في يد أحدىما ولَم يورخا أو أرخا تاريخاً واحداً يقضي‬
‫للخارج‪ ،‬وإف أرخا وتاريخ أحدىما أسبق فهو ألسبقهما تاريخاً‪ ،‬وعند محمد رحمو اهلل تعالى‬
‫للخارج‪ ،‬وإف أرخ أحدىما ولَم يورخ اآلخر فهو للخارج اجماعاً‪ ،‬وقيل عند أبي يوسف‬
‫للمورخ‪ ،‬كذا في ما يدعيو الرجبلف‪( .‬من الكافي ملخصاً)‬
‫وإف ادعيا الشراء من واحد والعين في يد البائع ولَم يورخا أو أرخا‬
‫سواء فهو بينهما نصفين الستوائهما في الحجة‪ ،‬وإف أرخا وأحدىما أسبق فهو ألسبقهما‬
‫اتفاقا بخبلؼ ما لو ادعيا الشراء من رجلين ألنهما يثبتاف الملك لبائعهما فالتاريخ بملكو ال‬
‫يعتد بو فيكوف بينهما‪ ،‬وإف أرخ أحد دوف اآلخر فهو للمورخ اتفاقاً ألنو أثبت شراء لنفسو‬
‫ال ينازعو فيو غيره‪ ،‬وإف كاف العين في أيديهما فهو بينهما إالّ إذا أرخا وأحدىما أسبق فهو‬
‫ألسبقهما‪ ،‬وإف كاف في يد أحدىما فهو لذي اليد سواء أرخ أو لم يورخ إالّ إذا أرخا وتاريخ‬
‫الخارج أسبق فيقضى بو للخارج‪ ،‬كذا في الثامن من الفصولين‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫وبينة الخارج أولى من بينة ذي اليد في دعوى الملك المطلق بخبلؼ‬

‫دعوى النتاج والنكاح ودعوى الملك بسبب ال يتكرر فإف بينة ذي اليد فيها أولى باالتفاؽ‪،‬‬
‫كذا في شرح الكنز للزيلعي في باب دعوى الرجلين ملخصاً‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫األصل في الشهادة أف تكوف مبنيةً على معاينة الشاىد بنفسو إالّ أف‬
‫بعض األشياء مما يتعذر على كثير من الناس مشاىدتها فتقبل فيها الشهادة بالتسامع لئبل‬
‫تضيع حقوؽ الناس (‪ )1‬لكن الشهادة بالتسامع إنما تقبل إذا اشتهرت لدي الشاىد بأحد‬
‫طريقي الشهرة إما الشهرة حقيقة كالتواتر أو حكمية وىي أف تكوف بشهادة عدلين أو عدؿ‬
‫(‪)2‬‬
‫وعدلتين‪ ،‬واألمور التي تقبل فيها الشهادة بالتسامع عشرة‪.‬‬
‫(‪)1‬‬
‫ألف ىذه األمور تتعلق بها أحكاـ تبقي على انقضاء القروف فَػلَو لم تقبل الشهادة فيها بالتسامع‬
‫ألدى إلى الحرج وتعطيل األحكاـ فنزلت الشهرة فيها منزلة العياف‪ ،‬فالشهادة فيها تحل بطريقين‬
‫المعاينة والشهرة‪ ،‬والشهرة تحصل بالتواتر بأف يسمع من قوـ ال يتصور توطؤىم على الكذب وىي‬
‫الشهرة الحقيقة وال يشترط فيها عدالة المخبرين‪ ،‬وبشهادة عدلين أو عدؿ وعدلتين وىي الشهرة‬
‫الحكمية ويشترط فيها أربعة شروط‪ :‬الشرط األوؿ‪ :‬أف يكوف المخبر عدال مقبوؿ الشهادة‪ ،‬والثاني‪ :‬أف‬
‫ال يكوف المخبر خصما أو مدعيا‪ ،‬والثالث‪ :‬أف يكوف المخبر في نصاب الشهادة يعنى رجبلف أو رجل‬
‫وامرأتاف‪ ،‬والرابع‪ :‬أف يكوف اإلخبار للشاىد بلفظ الشهادة‪ ،‬كذا في درر الحكاـ شرح مجلة األحكاـ‬
‫المادة ‪)ٔٙٛٛ-‬‬
‫(‪)2‬‬
‫في أربعة منها تقبل الشهادة بالتسامع اتفاقاً وىي النسب والنكاح والموت والقضاء كما في معين‬
‫الحكاـ في الباب الرابع عشر من القسم الثاني في أنواع البينات جٕص‪:)ٜٙ‬‬
‫أما الشهادة على النسب انو لو سمع الناس أف ىذا ابن فبلف أو أخوه أو شهد عنده عدالف أو عدؿ‬
‫وعدلتاف بذلك جاز لو أف يشهد بو‪ ،‬قاؿ اإلماـ األعظم ال يجوز الشهادة على النسب بالوقوؼ عليو‬
‫باالشتهار الحكمي أما عند اإلمامين فجائز وىو المفتى بو كما في درر الحكاـ جٗصٕ‪.)ٖٚ‬‬
‫وأما الشهادة على النكاح فتجوز بالشهرة الحقيقة عنده وبالشهرة الحقيقة والحكمية عندىما كما في‬
‫جامع الرموز للقهستاني جٖصٕ٘ٗ)‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫=وأما الشهادة بالموت فتجوز بنوعي الشهرة‪.‬‬

‫وأما الشهادة بالقضاء فتجوز بنوعي الشهرة عندىما وبالحقيقة فقط عنده‪ ،‬وفِي المحيط البرىاني‪ :‬ثم‬
‫عند أبي يوسف ومحمد يجوز الشهادة بخبر المثنى في النسب والقضاء والنكاح‪ ،‬وعلى قوؿ أبي حنيفة‬
‫رحمو اهلل‪ :‬ال تجوز الشهادة ما لم يسمع ذلك من العامة بحيث يقع في قلبو صدؽ الخبر‪ ،‬آىػ‬
‫ج‪ٛ‬صٖٖٓ)‪.‬‬
‫وفِي الشهادة بالتسامع في األمور الباقية من العشرة اختبلؼ‪:‬‬
‫أما في المهر فقاؿ الطحطاوي‪ :‬وفِي البحر عن الظهيرية والبزازية والخزانة‪ :‬أف في المهر روايتين‬
‫واألصح الجواز‪ ،‬آىػ‪( .‬شرح المجلة لسليم باز)‬
‫وأما في الدخوؿ بالزوجة ففي الخبلصة‪:‬ال يشهد بالتسامع في الدخوؿ وال يثبت إال بثبوت الخلوة‪.‬‬
‫(جامع الرموز)‬
‫وأما في أصل الوقف ففي معين الحكاـ‪ :‬الوقف إذا اشتهر أنو وقف فبلف على كذا جاز لو أف يشهد بو‬
‫في قوؿ وىو المختار ألنو لو لم يجز أدى ذلك إلى استهبلؾ األوقاؼ‪ ،‬آىػ‪.‬‬
‫وأما في شرائط الوقف ففي فتح القدير‪ :‬وذكر في المجتبى والمختار أف تقبل على شرائط الوقف أيضا‪،‬‬
‫آىػ وفِي المحيط البرىاني‪ :‬ومن المشايخ من قاؿ‪ :‬تجوز الشهادة على أصل الوقف بالتسامع‪ ،‬أما على‬
‫شرائط الوقف ال‪ ،‬وإليو ماؿ شمس األئمة السرخسي رحمو اهلل‪ ،‬وىو األصح‪ ،‬ألف أصلو يشتهر‪ ،‬أما‬
‫شرائطو ال تشتهر‪ ،‬آىػ والراجح القبوؿ ألف شرائط الوقف أيضاً تبقي على ممر الزماف‪.‬‬
‫وأما العتق ففي المحيط البرىاني‪ :‬وأما الشهادة بالعتق بالشهرة والتسامع ال تحل عندنا‪،‬آىػ وفِي الدر‬
‫المختار‪ :‬تحل عند أبي يوسف‪.‬‬
‫وأما الوالء ففي المحيط البرىاني‪ :‬فأما الشهادة بالوالء بالشهرة والتسامع ال تحل عند أبي حنيفة رحمو‬
‫اهلل ما لم يعاين عتق المولى‪ ،‬وىو قوؿ أبي يوسف األوؿ‪ ،‬وعلى قولو اآلخر‪ :‬تحل‪ ،‬وقوؿ محمد=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫األوؿ النسب(‪)1‬فيحل للشاىد أف يشهد بو بالتسامع وإف لم يعاين‬ ‫‪۱۹۷‬‬

‫الوالدة متى اشتهر عنده بأحد نوعي الشهرة أعني الشهرة الحقيقة كالتواتر أو الحكمية‬
‫كشهادة عدلين أو عدؿ وعدلتين‪ ،‬وىذا عند الصاحبين ىو الصحيح‪ ،‬وقاؿ اإلماـ‪ :‬ال يحل‬
‫أف يشهد بالنسب إالّ إذا اشتهر عنده شهرة حقيقة فقط‪.‬‬
‫الثاني النكاح فيحل للشاىد أف يشهد بالنكاح وإف لم يعاينو متى‬
‫اشتهر عنده بأحد نوعي الشهرة ىذا عند الصاحبين‪ ،‬وقاؿ اإلماـ‪ :‬ال تحل الشهادة إالّ إذا‬
‫اشتهر شهرة حقيقة وىي ما تكوف بالتواتر‪.‬‬
‫الثالث المهر وقد اختلف فيو والصحيح أنو يحل للشاىد أف يشهد بو‬
‫بالتسامع ألنو تابع للنكاح فحكمو كحكم النكاح في قبوؿ الشهادة بالتسامع‪.‬‬
‫الرابع الدخوؿ بالزوجة تحل الشهادة عليو بالتسامع‪ ،‬وعلى ىذا مشت‬
‫المتوف والكتب المعتبرة‪ ،‬قيل‪ :‬ال تحل وإذا أراد أف يثبت الدخوؿ أثبت الخلوة الصحيحة‬
‫واكتفى بذلك‪.‬‬

‫=مضطرب في بعض الروايات مع أبي حنيفة‪ ،‬وفي بعضها مع أبي يوسف‪ ،‬فأبو يوسف ذىب في ذلك‬
‫إلى أف الوالء بمنزلة النسب‪ ،‬على ما قاؿ عليو السبلـ‪ :‬الوالء لحمة كلحمة النسب‪،‬آىػ‪( .‬ج‪ٛ‬صٖ٘ٓ)‬
‫(‪ )1‬المراد بالنسب مطلق الوصلة بالقرابة سواء جاز النكاح بينهما كابن العم وبنت العم أو لم يجز‬
‫كاألب والبنت‪ ،‬كذا في البحر‪ ،‬وفِي درر الحكاـ‪ :‬لو لم تجز الشهادة بالتسامع على النسب إال‬
‫بالمعاينة ألصبحت الشهادة على النسب غير جائزة رأسا وأصبل؛ ألف سبب النسب العلوؽ وال يطلع‬
‫اإلنساف على الوطء فضبل عن لحوؽ علمو بالعلوؽ‪ ،‬آىػ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الخامس أصل الوقف تحل فيو الشهادة بالتسامع فإف كاف الوقف‬
‫قديماً لم يشترط ذكر واقفو‪ ،‬وإف لم يكن قديماً وجب ذكر واقفو وذكر المصرؼ أيضاً من‬
‫أصل الوقف فيجب ذكره‪.‬‬
‫السادس شرائط الوقف تحل الشهادة على شرائط الوقف بالتسامع‬
‫على أرجح األقواؿ كما في المجتبى ورجحو ابن الهماـ‪.‬‬
‫السابع العتق تحل الشهادة بالتسامع في العتق عند أبي يوسف رحمو‬
‫اهلل تعالى بشرط أف يكوف مشهوراً وعند الطرفين ال تحل وىو األرجح‪.‬‬
‫الثامن الوالية تحل الشهادة بالتسامع على والية القاضي وإف لم يعاين‬
‫بتوليتو‪ ،‬ومثل القضاة في ىذا الوالة والوزراء‪.‬‬
‫التاسع الوالء تحل الشهادة على الوالء بالتسامع عند أبي يوسف‬
‫رحمو اهلل تعالى‪ ،‬وقاؿ اإلماـ رحمو اهلل تعالى‪ :‬ال تحل ورأي محمد رحمو اهلل تعالى‬
‫مضطرب‪ ،‬ورأي اإلماـ ىو المعتمد ألف الوالء وإف اشتهر كما اشتهر أف قنبراً مولى علي بن‬
‫أبي طالب رضي اهلل تعالى عنو وأف نافعاً مولى ابن عمر رضي اهلل تعالى عنهما لكنو يبتني‬
‫على إزالة الملك فبل بد من المعاينة‪.‬‬
‫العاشر الموت ومثلو القتل(‪)1‬فيجوز بو الشهادة بالتسامع وإف لم يعاين‬
‫بشرط االشتهار لدي الشاىد بإحدى الشهرتين كما مر‪.‬‬

‫(‪ )1‬في حاشية جامع الفصولين‪ :‬ىذا بإطبلقو مشكل لترتب القصاص عليها وفيها شبهة فبل يثبت بها ما‬
‫يندرئ بالشبهة‪ ،‬ولَم أر من أوضحو إلى اآلف وقد ظهر لي أف التشبيو إنما ىو في خاص وىو جواز‬
‫اعتداد المرأة إذا أخبرت بقتلو كموتو للتزويج وإف كاف السياؽ يخالفو آىػ (مسألة عجيبة) وىي أنو إذا=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫إذا تعذر حضور الشاىد األصلي لدي القاضي إما بموتو أو مرضو أو‬
‫بكونو غائباً مسيرة ثبلثة أياـ أو كوف الشاىد األصلي امرأة مخدرة أو محبوساً تقبل الشهادة‬
‫على الشهادة فيما عدا الحدود والقصاص‪.‬‬

‫لتحميل الشهادة على الشهادة ثبلث صيغ طويلة‪ ،‬ووسطى‪ ،‬وصغيرة‪،‬‬

‫فالطويلة أف يقوؿ الشاىد األصل لشاىد الفرع اشهد بكذا إني أشهدؾ على شهادتي‬
‫فاشهد على شهادتي‪ ،‬والوسطى أف يقوؿ لو اشهد على شهادتي إني اشهد بكذا‪ ،‬والصغيرة‬
‫(‪)1‬‬
‫أف يقوؿ اشهد على شهادتي بكذا‪.‬‬

‫=لم يعاين الموت إال واحد ولو شهد عند القاضي ال يقضي بشهادتو وحده ماذا يصنع؟ قالوا‪ :‬يخبر‬
‫بذلك عدال مثلو‪ ،‬فإذا سمع منو حل لو أف يشهد على موتو فيشهد مع ذلك الشاىد فيقضي‬
‫بشهادتهما‪( .‬معين الحكاـ جٕص‪ ،ٜٛ‬جامع الفصولين جٔصٔ‪)ٔٚ‬‬
‫(‪ )1‬ففي األولى خمس شينات وفِي الثانية ثبلث شينات وفِي الثالثة شيناف‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ويشترط لصحة ىذا التحميل أربعة أمور (‪ )1‬األوؿ أف يقوؿ األصل‬

‫والثاني أف يشهد األصل‬ ‫(‪)2‬‬
‫للفرع اِشهد على شهادتي ألف الفرع نائب فبلبد من اإلنابة‬
‫عندالفرع كما يشهد عند القاضي ألف الفرع ينقل إلى القاضي شهادتو كما سمع‪ ،‬والثالث‬
‫أف ال يرد الفرع ىذا التحميل صراحة فإف قاؿ ال أقبل ال يكوف شاىداً وإف قبل أو سكت‬
‫صح التحميل‪ ،‬والرابع البد أف يشهد كل من شاىدي الفرع على كل من شاىدي‬
‫األصل(‪)3‬ال أف يشهد واحد على واحد‪( .‬كنز‪ ،‬األصوؿ القضائية)‬

‫(‪ )1‬ولو شرط خامس أيضاً وىو أف ال ينهى األصل الفرع عن الشهادة بعد األمر بالشهادة‪ ،‬في معين‬
‫الحكاـ‪ :‬لو نهى األصوؿ الفروع عن الشهادة بعد األمر عمل بالنهي‪ ،‬آىػ ويلزـ ذكر شهود الفرع حين‬
‫الشهادة أسماء آباء وأجداد شهود األصل فلذلك لو شهد شهود الفرع بدوف ذكرىم فبل تقبل؛ ألنهم‬
‫تحملوا مجازفة ال عن معرفة‪ ،‬كذا في درر الحكاـ‪.‬‬
‫(‪ )2‬فَػلَو قاؿ األصل للفروع اشهدوا على شهادتي فسمعو رجل آخر لم يجز لو أف يشهد على شهادتو‬
‫ألف اإلنابة شرط ولَم يوجد ‪.‬‬
‫(‪)3‬‬
‫ألنو البد من شهادة االثنين على شهادة كل من شاىدي األصل‪ ،‬وكذا يجوز أف يشهد اثناف على‬
‫شهادة ىذا وآخراف على شهادة آخر‪ ،‬ولو شهدا على شهادة رجل وأحدىما يشهد بنفسو أيضا ال‬
‫يجوز‪ ،‬ألف شهادة األصل الحاضر على شهادة األصل الغائب غير مقبولة؛ ألنها لو قبلت أدى إلى أف‬
‫يثبت بشهادتو ثبلثة أرباع الحق‪ ،‬نصف الحق بشهادتو وحده‪ ،‬وربع الحق بشهادتو مع آخر على شهادة‬
‫آخر‪ ،‬وال يجوز أف يثبت بشهادة الواحد ثبلثة أرباع الحق؛ ألنها شطر الحجة‪ ،‬فبقي على شهادة األصل‬
‫الغائب شاىد واحد فبل يثبت شهادة األصل الغائب‪( .‬معين الحكاـ)‬
‫(تتمة) كيفية األداء من الفروع أف يقوؿ الفرع عند الحاكم " شهد فبلف بن فبلف على إقرار فبلف بن‬
‫فبلف بكذا وأشهدني على شهادتو وأمرني أف أشهد على شهادتو وأنا أشهد على شهادتو‪( .‬معين الحكاـ)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫شهد الشهود أماـ القاضي فإما أف يعرفهم القاضي بالعدالة فيحكم‬

‫بهذه الشهادة من غير حاجة إلى السؤاؿ عنهم اتفاقاً‪ ،‬وإما أف يعرفهم القاضي بفسق فبل‬
‫تُقبل شهادتهم باالتفاؽ‪ ،‬وإما أف يجهل حالهم فإما أف يطعن الخصم فيهم بطعن مفسق أو‬
‫ال يطعن فإف طعن وأثبت طعنو وجب رد شهادتهم باالتفاؽ‪ ،‬وإف لم يثبت طعنو وجب‬
‫السؤاؿ عنهم باالتفاؽ فإف ثبت عدالتهم قبلت شهادتهم‪ ،‬وإف جرحوا ردت شهادتهم‪ ،‬وإف‬
‫لم يطعن الخصم فإف كاف حداً أو قصاصاً وجب السؤاؿ عن الشهود قبل الحكم اتفاقاً‪،‬‬
‫اكتفاء بظاىر‬
‫ً‬ ‫وإف كاف غيرىما ففيو خبلؼ قاؿ اإلماـ رحمو اهلل تعالى ال يجب السؤاؿ‬
‫العدالة‪ ،‬وقاؿ صاحباه رحمهما اهلل تعالى يجب السؤاؿ‪ ،‬وقوؿ الصاحبين ىو المعتمد‬
‫والمفتى بو واالختبلؼ اختبلؼ زماف ال اختبلؼ حجة وبرىاف ألف زمن أبي حنيفة رحمو‬
‫اهلل تعالى زمن الصبلح والتقوى فلما كثر الكذب والفساد في زمن الصاحبين أوجبا‬
‫السؤاؿ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬

‫الجرح على قسمين مجرد‪ ،‬ومركب‪ ،‬الجرح المجرد ما يتضمن تفسيق‬

‫الشهود من غير أف يتضمن إيجاب حق من حقوؽ الشرع أو العبد‪ ،‬نحو أف يطعن عليهم‬
‫بأنهم فسقة أو آكلة ربوا أو زناة أو شربة خمر (‪)2‬أو أنهم أقروا أنهم شهدوا بالزور أو أنهم‬

‫(‪ )1‬اعلم أف طعن المشهود عليو في الشهود نوعاف‪ ،‬أحدىما طعن يمنع من قبوؿ الشهادة ببل إخبلؿ‬
‫في عدالة الشهود‪ ،‬والثاني طعن يمنع من قبولها ويخل بعدالة الشهود‪ ،‬ويسمى ىذا جرحاً ألف الجرح‬
‫في اصطبلح الفقهاء إظهار فسق الشاىد‪ ،‬فالنوع األوؿ تقبل الشهادة عليو وإف كاف ال يدخل تحت‬
‫حكم الحاكم ألنو ليس فيو إظهار الفاحشة كأف يقوؿ الشاىد ىو والد المدعي أو ولده مثبلً‪ ،‬وأما النوع‬
‫الثاني فهو على قسمين حرج مجرد وجرح مركب فحكمو أنو إذا أخبر الخصم المشهود عليو القاضي‬
‫سرا بو وأثبتو سرا وأقاـ الشهود على ذلك فيقبل القاضي ىذا اإلثبات ويرد شهادة الشهود سواء قبل‬
‫التعديل والتزكية أو بعدىا‪ ،‬وأما إذا أخبره علنا وأراد إثبات ذلك بالشهود فعلى قوؿ ال يقبل ال قبل‬
‫التعديل والتزكية وال بعدىا؛ ألف الفسق المجرد ال يدخل تحت الحكم ألف الحكم إلزاـ وليس في وسع‬
‫القاضي إلزاـ الفسق ألحد لتمكنو في رفعو في الحاؿ بالتوبة‪ ،‬ومع ذلك يوجب ىتك األسرار وإشاعة‬
‫الفاحشة بسبب الجرح وإقامة الشهود على ذلك علنا وىذا محرـ ببل ضرورة وليس في ذلك ضرورة؛‬
‫ألف للمشهود عليو أف يخبر ذلك سرا للقاضي وأف يثبتو سرا فيرد شهادة الشهود‪ ،‬وأما الجرح المركب‬
‫فحكمو أف الشهادة عليو سواء كانت قبل التعديل أو بعده تقبل وإف كاف فيها إشاعة الفاحشة ألف فيو‬
‫حقاً لِلو تعالى أو للعبد فمست الحاجة ألحيائو‪ ،‬وترتب على قبولها إلحيائو رد شهادتهم ولهذا سمي‬
‫جرحاً مركباً حيث ترتب على القبوؿ شيئاف إحياء الحق ورد الشهادة‪ ،‬ىذا خبلصة شرحي المجلة لعلي‬
‫حيدر واألتاسي في توضيح المادة ‪.)ٕٔٚٗ-‬‬
‫(‪ )2‬يعني يقوؿ المشهود عليو إف الشهود قد اعتادوا الزنا أو شرب الخمر‪ ،‬وأما إذا قاؿ إنهم زنوا أو‬
‫شربوا الخمر ولَم يتقادـ العهد فهو من الجرح المركب‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫أجراء في ىذه الشهادة أو أنهم أقروا أف المدعي مبطل في دعواه أو نحو ذلك فإذا طعن‬
‫عليهم بمثل ىذا أو أراد أف يقيم الشهادة على ذلك لم تقبل منو‪ ،‬وإف كاف طعنو ىذا‬
‫يوجب على القاضي السؤاؿ عنهم‪ ،‬ووجو عدـ قبوؿ ىذه البينة أف البينة تقاـ على ما يدخل‬
‫تحت حكم الحاكم وىذه البينة مثبت للفسق والفسق ال يدخل تحت الحكم ألف الشهود‬
‫يمكنهم أف يدفعوه بالتوبة‪.‬‬
‫والجرح المركب ىو ما يتضمن إيجاب حق من حقوؽ الشرع أو‬
‫العبد‪ ،‬نحو أف يطعن المدعى عليو بأنهم زنوا أو شربوا الخمر أو سرقوا منو كذا ولَم يتقادـ‬
‫العهد أو أحدىم شريك المدعي والمدعى ماؿ أو أحدىم قاذؼ والمقذوؼ يدعيو أو نحو‬
‫احياء للحق المتضمن‬
‫ذلك فإذا أطعن الخصم من ىذا القبيل وأراد أف يقيم البينة قبل منو ً‬
‫فإف أثبت طعنو ردت شهادتهم وإف لم يثبتو سأؿ عنهم القاضي اجماعاً وحكم متى ظهرت‬
‫العدالة‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫إذا أراد القاضي أف يسأؿ عن حاؿ الشهود سراً اختار من يثق بو ممن‬
‫يعرؼ حاؿ الشهود وكتب إليو رقعة مشتملة على اسم الشاىد ونسبو حتى يعرفو المزكي‬
‫تماـ المعرفة وبعث بها إليو مختومة مستورة عن أعين الناس‪ ،‬وىذه تسمى المستورة(‪،)1‬‬
‫فإذا وصلت إلى المزكي وقرأىا فإف كاف يعرؼ الشاىد بالعدالة كتب فيها أماـ اسمو ىو‬
‫عدؿ جائز الشهادة‪ ،‬وإف لم يعرفو بشيء كتب ىو مستور‪ ،‬وإف عرفو بفسق سكت أو كتب‬

‫(‪ )1‬إنما سميت مستورة لكونها سترت عن أعين الناس‪ ،‬وقد أحدث التزكية السرية القاضي شريح الذي‬
‫خدـ القضاء سبعين عاما أفتى العلماء بذلك وقد قيل لو‪ :‬أحدثت يا أبا أمية فأجاب‪ :‬أحدثتم فأحدثت‪،‬‬
‫ويضع القاضي تلك الورقة في داخل غبلؼ ويختمها ويرسلها إلى المنتخبين للتزكية‪ ،‬وعند ورودىا إليهم‬
‫يفتحونها ويقرءونها فإف كاف الشهود المحررة أسماؤىم فيها عدوال كتبوا تحت اسم كل منهم عبارة أنو‬
‫عدؿ ومقبوؿ الشهادة‪ ،‬أو عدؿ وجائز الشهادة‪ ،‬فتحصل التزكية باالتفاؽ‪ .‬أما إذا كتب المزكوف كلمة‬
‫عدؿ فقط ولم يذكروا عبارة مقبوؿ الشهادة فقد اختلف في ذلك فعند بعض العلماء يحصل التعديل‬
‫والتزكية بذلك اللفظ وقد قاؿ الزيلعي أيضا بذلك‪ ،‬وقاؿ بعضهم اآلخر بأنو ال تحصل التزكية بذلك‬
‫اللفظ‪ ،‬وقد قاؿ السرخسي والبحر بذلك؛ ألنو إذا كاف الشاىد عدال ال يلزـ كونو مقبوؿ الشهادة حيث‬
‫إف المحدود بالقذؼ يكوف عدال بعد التوبة إال أف شهادتو غير مقبولة‪ ،‬أما إذا كاف الشاىد عدال ومقبوؿ‬
‫الشهادة في نظر المزكي إال أنو يعلم أف دعوى المدعي باطلة أو أف الشهود متوىموف في بعض الشهادة‬
‫فالبلئق بالمزكي أف يخبر القاضي بذلك بأف يقوؿ‪ :‬إف الشهود عدوؿ ومقبولو الشهادة إال أف المدعي‬
‫مبطل في دعواه أو أف الشهود متوىموف في قسم من شهاداتهم وعلى ذلك يفحص القاضي ىذا الخبر‬
‫بزيادة فإذا تبين لو صحتو يرد القاضي الشهود وإال فيقبلهم‪( .‬درر الحكاـ المادة ‪)ٔٚٔٛ-‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫اهلل تعالى أعلم وال يكتب الجرح تحرزاً عن ىتك حرمة المسلم إال إذا خاؼ أف يعدلو‬
‫غيره(‪ ،)1‬ثم يختم الورقة ويبعث بها إلى القاضي‪( .‬األصوؿ القضائية)‬

‫متى فرغ القاضي من التزكية السرية شرع في التزكية العلنية(‪ ،)2‬وىي‬

‫أف يجمع القاضي بين المزكي والشاىد ثم يسأؿ المزكي عن الشاىد فإذا قاؿ عدؿ مقبوؿ‬
‫الشهادة فقد زكاه‪ ،‬وال يحل للمزكي تعديلو إال إذا اجتمعت فيو شروط ثمانية ‪ -ٔ-‬أف‬
‫يعرفو ويختبره بشركة أو معاملة أو سفر ‪ -ٕ-‬أف يعرفو أنو مبلزـ الجماعة ‪ -ٖ-‬أف يكوف‬
‫معروفاً بصحة المعاملة في الدراىم ‪ -ٗ-‬أف يكوف مؤدياً لؤلمانة ‪ -٘-‬أف يكوف صدوؽ‬

‫(‪ )1‬يعني إذا كاف الشاىد غير عدؿ وخاؼ المزكي من تزكيتو من طرؼ آخر ومن حكم القاضي بناء على‬
‫شهادتو فلو أف يصرح بفسقو‪.‬‬
‫(‪ )2‬فتزكية السر مقدمة على العبلنية‪ ،‬في البحر‪ :‬ال بد من تقديم تزكية السر على العبلنية لما في‬
‫الملتقط عن أبي يوسف ال أقبل تزكية العبلنية حتى يزكى في السر اىػ (ج‪ ٚ‬ص‪ )ٙٙ‬واختلف العلماء‬
‫في أف المزكي في العبلنية غير المزكي في السر أو ال‪ ،‬فشرط الخصاؼ أف يكوف المزكي في العبلنية‬
‫غير المزكي في السر‪ ،‬وعبارة العناية والكفاية والفتح والزيلعي ظاىر في كوف المزكي في العبلنية ىو‬
‫المزكي في السر فإف عبارتهم ىكذا ويقوؿ القاضي للمعدؿ أىذا الذي عدلتو‪ ،‬أو ما شاكلو‪ ،‬وقاؿ‬
‫اآلتاسي في شرح المجلة‪ :‬فاألحوط الجمع بين األمرين‪ ،‬ثم قاؿ‪ :‬وقد رأينا القضاة اليوـ يطلبوف التزكية‬
‫العلنية ممن يكوف حاضراً لديهم في المحكمة سواء كانوا أىبلً للتزكية أوال عارفين بأحواؿ من يزكونو أوال‬
‫فيزكي أولئك الجهلة الشهود على عبلنيتهم ويعدوف ذلك قربة كتزكية الميت وال حوؿ وال قوة إال بِاهلل‬
‫العلي العظيم‪( .‬شرح المجلة لآلتاسي ج٘ صٖٔٗ)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫اللساف ‪ -ٙ-‬أف يكوف مجتنباً للكبائر ‪ -ٚ-‬أف يعلم منو انو غير مصر على الصغائر ‪-‬‬
‫‪ -ٛ‬أف تكوف الشهادة عند قاض عدؿ عالم‪( )1( .‬األصوؿ القضائية)‬
‫تزكی الشهود من جانب الذي ينسبوف إليو يعني إف كانوا من طلبة‬
‫العلم يزكوف من مدرس المدرسة‪ ،‬وإف كانوا من العسكرية فمن يولي أمرىا‪ ،‬وإف كانوا من‬
‫(‪)2‬‬
‫التجار فمن معتبري التجار وىكذا‪( .‬المجلة)‬

‫(‪ )1‬يعني إذا كاف المزكي عالم أف القاضي عدؿ عالم يحكم بعدؿ فبل يجوز لو االمساؾ عن االخبار‬
‫بحاؿ الشاىد وإال فيجوز لو اإلمساؾ عنو‪ ،‬في معين الحكاـ‪ :‬إذا كاف المسئوؿ عن الشاىد عرفو بعدالة‬
‫ال يمسك عن اإلخبار بما فيو إذا كاف القاضي عدال‪ ،‬وإف كاف جائرا أو جاىبل فبل بأس بأف يمسك؛ ألنو‬
‫إذا عدلو ربما يقضي بجور أو جهل‪( .‬جٔ صٗ‪)ٗٚ‬‬
‫(‪ )2‬المجلة المادة ‪ -ٔٚٔٚ-‬ويزكي من ىذا الجانب ألنو يجب أف يكوف المزكوف واقفين على أحواؿ‬
‫الشهود ومهما كثر اختبلطهم بالشهود يكوف وقفهم على أحوالهم أزيد فلذلك يجب على القاضي في‬
‫خصوص تزكية الشهود أف يختار من كاف خبيرا بأحواؿ الناس وكثير االختبلط بهم‪ .‬ويشترط في المزكي‬
‫بضعة شروط‪ - ٔ-:‬أف يكوف المزكي عدال وعارفا باألحواؿ الموجبة للجرح وعدمها وغير طماع وغير‬
‫فقير حتى ال ينخدع بالماؿ‪ - ٕ-‬أال يكوف عداوة بين الشاىد وبين الجهة المنسوب إليها الشاىد فعليو‬
‫إذا وجدت عداوة ظاىرة بين الشاىد وبين المزكي فبل يجوز سؤاؿ ذلك المزكي عن أحواؿ الشاىد ‪ٖ-‬‬
‫‪ -‬يلزـ عند بعض الفقهاء أال يكوف المزكي الشاىد اآلخر فلذلك إذا شهد اثناف في دعوى وكاف‬
‫أحدىما معروفا بالعدالة واآلخر مجهوال فإذا زكى الشاىد المعروؼ بالعدالة رفيقو الشاىد فبل تقبل؛ ألف‬
‫الشاىد متهم في تعديل الشاىد اآلخر الحتماؿ قصده من ذلك ترويج شهادتو‪( .‬درر الحكاـ المادة ‪-‬‬
‫‪)ٔٚٔٚ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫إذا عدؿ بعض المزكين الشهود وجرحهم بعضهم لم يحكم الحاكم‬

‫(‪)1‬‬
‫بشهادة أولئك الشهود ألنو يرجح طرؼ الجرح‪.‬‬
‫إذا مات الشهود أو غابوا بعد أداء الشهادة في المعامبلت فللحاكم‬
‫(‪)2‬‬
‫أف يزكيهم ويحكم بشهادتهم‪( .‬من المحل المذبور)‬

‫(‪ )1‬المجلة المادة ‪ -ٕٔٚ٘-‬ىذا إذا كاف الجارح اثنين والمعدؿ اثنين أو أكثر أو كاف كل منهما‬
‫واحداً ولَم يكن بين الجارح والشاىد تعصب فههنا صور ‪ -ٔ-‬إذا كاف الجارح واحدا والمعدؿ واحدا‬
‫يرجح طرؼ الجرح‪ - ٕ-‬إذا عدؿ اثناف وجرح اثناف يرجح طرؼ الجرح ‪ -ٖ-‬إذا جرح اثناف وعدؿ‬
‫أكثر من اثنين كاف الجرح أولى ألف قوؿ االثنين يساوي الجماعة في الشهادة فكذا في التعديل ‪-ٗ-‬‬
‫إذا كاف الجارح واحد والمعدؿ اثنين كاف التعديل أولى ألف قوؿ االثنين حجة مطلقة في االحكاـ كلها‬
‫بخبلؼ قوؿ الواحد ‪ -٘-‬إذا ساوى الجارح والمعدؿ لكن كاف بين الجارح والشاىد تعصب كاف‬
‫التعديل أولى ألف أصل الشهادة ال تقبل عند التعصب فالجرح أولى‪ ،‬أنظر شرح المجلة لآلتاسي المادة‬
‫‪.)ٕٔٚ٘-‬‬
‫(‪ )2‬المجلة المادة ‪ -ٕٔٚٙ-‬ىذ بخبلؼ ما إذا طرأ على الشهود بعد أدائهم الشهادة عمى أو خرس‬
‫أو فسق ألف قياـ األىلية حين القضاء شرط لصحتو‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬

‫(‪ )1‬اختلف أقواؿ الفقهاء في تحليف الشهود‪ ،‬في األشباه والنظائر البن نجيم‪ :‬وفي التهذيب‪ :‬وفي‬
‫زماننا لما تعذرت التزكية بغلبة الفسق اختار القضاة استحبلؼ الشهود‪ ،‬كما اختاره ابن أبي ليلى‬
‫لحصوؿ غلبة الظن (انتهى) وفي مناقب الكردري في باب أبي يوسف رحمو اهلل‪ :‬اعلم أف تحليف‬
‫المدعي والشاىد أمر منسوخ‪ ،‬والعمل بالمنسوخ‪ ،‬حراـ‪ ،‬وقد ذكر في فتاوى القاعدي وخزانة المفتين أف‬
‫السلطاف إذا أمر قضاتو بتحليف الشهود‪ ،‬يجب على العلماء أف ينصحوا السلطاف ويقولوا‪ :‬لو ال تكلف‬
‫قضاتك أمرا‪ ،‬إف أطاعوؾ يلزـ منو سخط الخالق‪ ،‬وإف عصوؾ يلزـ منو سخطك‪ ،‬آىػ‪ ،‬وفِي البحر بعد‬
‫نقل قوؿ صاحب التهذيب‪ :‬قلت‪ :‬وال يضعفو ما في الكتب المعتمدة كالخبلصة والبزازية من أنو ال‬
‫يمين على الشاىد؛ ألنو عند ظهور عدالتو والكبلـ عند خفائها خصوصا في زماننا أف الشاىد مجهوؿ‬
‫الحاؿ وكذا المزكي غالبا والمجهوؿ ال يعرؼ المجهوؿ‪( ،‬ج‪ ٚ‬صٖ‪ )ٙ‬وفِي ردالمحتار‪ :‬ونقل عن‬
‫الصيرفية جواز التحليف‪ ،‬وىو مقيد بما إذا رآه القاضي جائزا أي بأف كاف ذا رأي‪ ،‬أما إذا لم يكن لو‬
‫رأي فبل ط عن أبي السعود‪ ،‬والمراد بالرأي االجتهاد‪ ،‬آىػ وفِي تكملة ردالمحتار نقبل عن العبلمة‬
‫المقدسي‪ :‬أف ما ذكر في التهذيب للقبلنسي مخالف لما في الكتب المعتبرة‪ ،‬وال يقاؿ‪ :‬يجب العمل بو‬
‫الف الشاىد مجهوؿ كالمزكي غالبا والمجهوؿ ال يعرؼ المجهوؿ‪ ،‬النا نقوؿ‪ :‬االمر كذلك‪ ،‬لكن قاؿ‬
‫الفقيو‪ :‬لو استقصى مثل ذلك لضاؽ االمر وال يوجد مؤمن بغير عيب كما قيل‪ :‬ومن ذا الذي ترضى‬
‫سجاياه كلها كفى المرء نببل أف تعد معايبو أقوؿ‪ :‬لكن صدر االمر السلطاني أنو إذا ألح الخصم على‬
‫القاضي بأف يحلف الشهود قبل الحكم لتقوية الشهادة ورأى الحاكم لزوـ ذلك فلو إجابتو كما في مادة‬
‫‪ ٕٔٚٚ‬من المجلة‪ ،‬والراجح جواز تحليف الشهود في وقت ريبة الحاكم من عدالة الشهود ومن عدالة‬
‫المزكين وال دفع لتلك الريبة إال بتحليفهم ومع ذلك يكوف إلحاح المشهود عليو على الحاكم بذلك‬
‫وقد كاف السلطاف أمر بو في ذلك الوقت‪ ،‬وبهذا تجمع األقواؿ فإف من قاؿ أنو منسوخ والعمل بو غير=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫في البحر عن التهذيب‪ :‬انو يحلف الشهود في زماننا لتعذر التزكية إذا‬
‫المجهوؿ ال يعرؼ المجهوؿ‪ ،‬وفِي المجلة إذا ألح المشهود عليو على الحاكم بتحليف‬
‫الشهود بأنهم لم يكونوا في شهادتهم كاذبين وكاف ىناؾ لزوـ تقوية الشهادة باليمين‬
‫فللحاكم أف يحلف الشهود ولو أف يقوؿ لهم إف حلفتم قبلت شهادتكم وإال فبل‪( .‬األصوؿ‬
‫القضائية)‬

‫(‪)1‬‬
‫عن محمد إذا أتهم الشهود بشهادة الزور فرؽ بينهم‪( .‬معين الحكاـ)‬

‫=جائز فقولو محموؿ على ما إذا كانت العدالة محققة عند القاضي وال ريبة لو فيها كما تفقو بو صاحب‬
‫البحر وىو تفقو حسن‪ ،‬وىو محمل مادة المجلة أيضاً‪ ،‬أنظر شرح المجلة لؤلتاسي‪َ ،‬واهلل تعالى أعلم‪.‬‬
‫(تنبيو) التحليف ال يغني عن التزكية السرية والعلنية فبل يكوف تحليف الشهود بدال للتزكية‪( .‬درر الحكاـ‬
‫شرح مجلة االحكاـ المادة ‪)ٕٔٚٚ-‬‬
‫(‪ )1‬معين الحكاـ جٔص‪ -ٗ٘ٛ‬تماـ عبارتو‪ :‬وإف لم يتهم ال يتكلف لذلك‪ ،‬آىػ والراجح في زماننا‬
‫التفريق مطلقا‪َ ،‬واهلل تعالى أعلم‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬

‫(‪ )1‬اعلم أف للرجوع ركناً وشرطاً وحكماً فركنو قوؿ الشاىد رجعت عما شهدت بو أو يقوؿ شهدت‬
‫بزور‪ ،‬وشرط صحتو أف يكوف عند القاضي‪ ،‬وحكمو التعزير فقط إف رجع قبل القضاء والتعزير والضماف‬
‫إف رجع بعد القضاء وكاف المشهود بو ماال وقد أزالو بغير ِع َوض‪ ،‬في النتف‪ :‬أف ما يتلفو الشاىد اذا‬
‫رجع عن شهادتو على ثمانية اوجو‪ ،‬احدىا اتبلؼ النفس وىو اف يشهد رجبلف على رجل انو قتل فبلنا‬
‫عمدا فقضى القاضي بشهادتهما وقتل المشهود عليو ثم رجعا عن الشهادة فانهما يغرماف الدية واف رجع‬
‫احدىما فانو يغرـ نصف الدية‪ ،‬والثانى اتبلؼ بعض النفس وىو اف يشهد رجبلف على رجل بالسرقة‬
‫فيحكم القاضي بقطع يده وقطع‪ ،‬ثم رجعا عن الشهادة فانهما يغرماف دية اليد واف رجع احدىما فعليو‬
‫نصف دية اليد‪ ،‬والثالث اتبلؼ الماؿ وىو اف يشهد رجبلف لرجل على رجل بالف درىم مثبلً‪ ،‬وقضى‬
‫القاضى بشهادتهما والزمو الماؿ ثم رجعا عن شهادتهما فانهما يغرماف للمشهود عليو ما الزمو القاضى‬
‫من الماؿ للمشهود لو فاف رجع احدىما فانو يغرـ لو نصف الماؿ‪ ،‬والرابع اتبلؼ المتاع من العقار‬
‫والحيواف وما يملكو االنساف وىو اف يشهد رجبلف لرجل على رجل بدار او عبد او امة او ثوب او غير‬
‫ذلك وقضى القاضي بذلك ثم رجع الشاىداف عن الشهادة فانهما يغرماف قيمة ذلك واف رجع احدىما‬
‫غرـ نصف قيمتو على ما ذكرناه‪ ،‬والخامس اتبلؼ الملك وىو اف يشهد رجبلف على رجل بانو اعتق‬
‫عبده وقضى القاضي بذلك ثم رجعا عن الشهادة فانهما يغرماف قيمة العبد‪ ،‬واف رجع احدىما غرـ‬
‫نصف ذلك على قياس ما ذكرنا‪ ،‬والسادس اتبلؼ النكاح او الزاـ النكاح وىو اف يشهد رجبلف بنكاح‬
‫امرأة لرجل والرجل يدعيها والمرأة تنكره فقضى القاضي بذلك ثم رجعا عن الشهادة فاف القاضي ال‬
‫يبطل النكاح برجوعهما وال يغرمهما شيئا للمرأة شهدا بمهر مثلها او بأقل من ذلك او بأكثر النهما لم‬
‫يتلفا عليها ماال‪ ،‬ولو كانت المرأة مدعية والرجل منكرا والمسئلة بحالها فهو كذلك غير اف المهر الذى‬
‫شهدا بو كاف مهر مثلها او اقل فانهما ال يغرماف شيئا للزوج واف كاف المهر الذى شهدا بو أكثر من مهر‬
‫مثلها غرما للرجل الفضل على مهر المثل ولو رجع احدىما غرـ نصف ذلك الفضل‪ ،‬وكذلك لو شهدا=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫إذا رجع الشهود عن شهادتهم بعد أداء الشهادة وقبل الحكم في‬
‫حضور الحاكم تكوف شهادتهم في حكم العدـ كأف لم تكن ويعزروف‪.‬‬
‫إذا رجع الشهود عن شهادتهم بعد الحكم في حضور الحاكم فبل‬
‫ينقض حكم الحاكم ويضمن الشهود المحكوـ بو‪( .‬المجلة)‬

‫=باجارة فاف حكمها حكم النكاح الى آخره على الوجهين جميعا‪ ،‬ولو شهدا بطبلؽ امرأة والزوج ينكره‬
‫وقضى القاضي بذلك ثم رجعا فاف كاف الزوج دخل بالمرأة فانها ال يغرماف شيئا النو قد حصل لو بدؿ‬
‫المهر واف لم يكن دخل بالمرأة وقد فرض لها صداقها فانهما يغرماف ما غرـ المرأتو من نصف الصداؽ‬
‫فاف رجع احدىما غرـ نصف ذلك وىو ربع الصداؽ واف لم يكن فرض لها الصداؽ فانهما يغرماف لو ما‬
‫غرـ المرأتو من المتعة فاف رجع احدىما غرـ نصف المتعة‪ ،‬والسابع اتبلؼ حق من الحقوؽ وىو اف‬
‫يشهد رجبلف على رجل بانو راجع امرأتو وقد كاف طلقها او على انو قد عفى عن دـ كاف لو قبل رجل أو‬
‫على انو سلم شفعة كانت لو في شرؾ وجوار او انو سلم خيارا كاف لو فى بيع أو شراء او على انو رأى‬
‫المبيع ورضي بو أو كاف لو خيار رؤية فى بيع وما اشبهو وقضى القاضي بذلك ثم رجعا عن الشهادة‬
‫فانهما ال يغرماف شيئا النهما لم يتلفا ماال وانهما انما يضمناف اذا أتلفا على احد ماال‪ ،‬والثامن اتبلؼ‬
‫عقد من العقود او الزاـ عقد وىو اف يشهد رجبلف بالبيع والبائع ينكر والمشتري يدعى فيقضي القاضي‬
‫بذلك فاف المشترى ال يحل لو اف ينتفع بذلك واف كانت جارية ال يحل لو اف يطأىا اف لم يكن قد وقع‬
‫بينهما بيع وشراء فاف رجعا عن شهادتهما ينظر فاف كاف الثمن مثل قيمة المبيع او اكثر فانهما ال يغرماف‬
‫شيئا للبائع برجوعهما النهما اعطياه مثل ما اخذا منو واف كاف الثمن اقل من قيمة المبيع غرما ذلك‬
‫الفضل على ما وصفنا واف رجع أحدىما غرـ نصف ذلك الفضل‪ ،‬ولو كاف البائع ىو المدعي للبيع‬
‫والمشتري منكرا فقضى القاضي بشهادتهما ثم رجعا عن الشهادة نظر الى الثمن ايضا والى قيمة المبيع‬
‫فاف كانت قيمة المبيع مثل الثمن او اكثر لم يغرما للمشترى شيئا النهما اعطياه مثل ما اخذا منو واف‬
‫كانت قيمة المبيع اقل من الثمن غرما لو ذلك الفضل‪ ،‬انتهى بحذؼ شيء‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫يشترط أف يكوف الرجوع في حضور الحاكم وال اعتبار إذا كاف في‬
‫محل آخر فإف رجع بعض الشهود وبقي نصاب الشهادة يعزر وال يضمن‪ ،‬وإف لم يبق‬
‫يضمنوف النصف باالشتراؾ‪ ،‬والعبرة لمن بقي ال لمن رجع‪( .‬المجلة والكنز)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫شروط تضمين الشاىد أربعة األوؿ أف يكوف الرجوع بعد القضاء فَػلَو‬
‫قبلو ال يجب الضماف‪ ،‬والثاني أف يكوف الرجوع في مجلس القاضي فَػلَو كاف في غيره لم‬
‫يصح فبل يجب الضماف‪ ،‬والثالث أف يكوف المتلف بالشهادة عين ماؿ فَػلَو كاف منفعة لم‬
‫يجب الضماف ألف المنافع غير متقومة عندنا باإلتبلؼ‪ ،‬وإنما قومت بالتملك في النكاح‬
‫إظهاراً لشرؼ المحل وفِي اإلجارة للضرورة‪ ،‬والرابع أف يكوف اتبلؼ الماؿ بغير ِع َوض فإف‬
‫كاف بعوض لم يجب الضماف سواء كاف العوض عين ماؿ أو منفعة لها حكم الماؿ ألف‬
‫االتبلؼ بعوض كبل اتبلؼ‪( .‬األصوؿ القضائية)‬
‫مثاؿ الشرط الثالث شهدا على رجل أنو طلق زوجتو بعد الدخوؿ‬
‫وحكم القاضي بالفرقة ثم رجع الشاىداف لم يضمنا شيئًا ألنهما لم يهلكا على الزوج إال‬
‫منافع البضع وىي غير متقومة باإلتبلؼ‪ ،‬ومثاؿ الشرط الرابع شهدا على شخص ببيع شيء‬
‫بمثل قيمتو أو أكثر ثم رجعا لم يضمنا للبائع شيئًا ألنو اتبلؼ بعوض‪ ،‬وإف شهدا ببيع شيء‬
‫بأقل من قيمتو ثم رجعا ضمنا الفرؽ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫شروط الشهادة على اإلرث ستة‪ ،‬األوؿ جر الملك من المورث إلى الوارث إما‬
‫حقيقة بأف يقوال إف ىذه العين كانت ملكاً لفبلف مات وتركها ميراثاً لهذا المدعي أو حكماً‬
‫كأف يقوال إف فبلناً مات وىذه العين في ملكو أو في يده(‪)1‬أو في يد مستعيره أو مودعو أو‬
‫مستأجره‪ ،‬والثاني أف يدرؾ الشاىداف الميت فَػلَو لم يدركاه لم تصح شهادتهما ألنهما‬
‫يشهداف بملك الميت والشهادة على الملك ال تقبل بالتسامع والبد فيها من المعاينة‪،‬‬
‫ولهذا قاؿ في البزازية شهدا أف فبلف بن فبلف مات وترؾ ىذه الدار ميراثاً ولَم يدركا الميت‬
‫فشهادتهما باطلة ألنهما شهدا بملك ولَم يعاينا سببو وال رأياه في يد المدعي‪ ،‬والثالث أف‬
‫يوضح الشاىداف سبب الوراثة الخاص الذي ورث بو المدعي الميت(‪)2‬فإذا كاف أخاه وجب‬
‫أف يقوؿ إنو أخوه ألبيو أو ألمو أو لهما‪ ،‬والرابع أف يسند الشاىداف الملك للميت الزمن‬

‫(‪ )1‬إنما كاف الشهادة على اليد شهادة على الملك ألف اليد وإف اختلفت فإنها يد ملك عند الموت ألف‬
‫يد كانت يد ملك أو يد أمانة تنقلب يد ملك إذا مات مجهبل فكانت الشهادة على‬‫يده عند الموت أي ٍ‬
‫ّ‬
‫اليد شهادة على الملك وقت الموت فيثبت النقل إلى الوارث بطريق الضرورة‪ ،‬وكذا اإلعارة واإليداع‬
‫واإلجارة إثبات اليد من جهة الميت فيصير ذلك إثباتاً ليد الميت عند الموت فينقل إلى الوارث‪( .‬معين‬
‫الحكاـ جٔ ص‪)ٜٗ٘‬‬
‫(‪ )2‬وإنما يلزـ تعين سبب الوراثة الخاص ألف أسباب الوراثة مختلفة قد يتعلق بها العصوبة وقد يتعلق بها‬
‫الفرضية مثبل إذا شهدا أنو أخوه البد أف يقوال إنو ألب وأـ أو ألب أو ألـ أله إف كاف ألب وأـ أو ألب‬
‫فهو من العصبة وإف كاف ألـ فهو من ذوي الفروض‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الماضي بأف يقوال نشهد أنها كانت ملك فبلف المتوفى(‪ )1‬والخامس أف يقوؿ الشاىداف إف‬
‫ىذا المدعي وارث ىذا الميت إذ يمكن أو يكوف محجوباً أو محروماً‪ ،‬والسادس أف يقوؿ‬
‫الشاىداف أنو ال وارث لهذا الميت غير ىذا المدعي أو يقوال ال نعلم لو وارثاً غيره‪.‬‬

‫(‪ )1‬في معين الحكاـ‪ :‬لو قالوا إنو لمورثو ال تقبل إلنهم شهدوا بإثبات الملك والمالكية للميت للحاؿ‬
‫محاؿ‪ ،‬آىػ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫وجب تعزيره ببل خبلؼ‪ ،‬واختلفوا في كيفية التعزير فقاؿ أبو حنيفة‬
‫رحمو اهلل تعالى تعزيره التشهير بو فينادى عليو في سوقو أو مسجد حيو فيقاؿ ىذا شاىد‬
‫الزور فاحذروه(‪ )1‬وقاؿ أبوسف ومحمد رحمهما اهلل تعالى يضم إليو ضرب أسواط ىذا إذا‬
‫تاب فإذا لم يتب وأصر على ذلك فإنو يعزر بالضرب باإلجماع‪( .‬األصوؿ القضائية‬
‫واألنقروية)‬

‫(‪ )1‬أخذ أبو حنيفة رحمو اهلل تعالى بقوؿ شريح ‪ -‬رحمو اهلل ‪ -‬فإنو كاف قاضيا في زمن عمر وعلي ‪-‬‬
‫رضي اهلل عنهما ‪ -‬فما يشتهر من قضاياه كالمروي عنهما‪ ،‬في المبسوط للسرخسي رحمو اهلل تعالى‪:‬‬
‫ذكر عن شريح ‪ -‬رحمو اهلل ‪ -‬أنو كاف إذا أخذ شاىد الزور بعث بو إلى أىل سوقو إف كاف سوقيا وإلى‬
‫قومو إف كاف غير سوقي بعد العصر أجمع ما كانوا فيقوؿ إف شريحا ‪ -‬رحمو اهلل ‪ -‬يقرئكم السبلـ‬
‫ويقوؿ إنا وجدنا ىذا شاىد زور فاحذروه وحذروه الناس‪ ،‬ثم في التشهير نوع تعزير وىو تعزير الئق‬
‫بجريمتو؛ ألف بالشهادة ال يحصل لو سوى ماء الوجو وبالتشهير يذىب ماء وجهو عند الناس فكاف ىذا‬
‫تعزيرا الئقا بجريمتو فيكتفى بو‪ ،‬ج‪ ٔٙ‬ص ٘ٗٔ[ ‪-‬باب شهادة الزور وغيرىا ]وأما تسويد الوجو ففي‬
‫نصاب االحتساب‪ :‬وتسخيم الوجو ال يجوز ألنو مثلة أىػ وفِي المبسوط‪ :‬والدليل قد قاـ على انتساخ‬
‫حكم التسخيم للوجو فإف ذلك مثلة «ونهى رسوؿ اهلل ‪ -‬صلى اهلل عليو وسلم ‪ -‬عن المثلة‪ ،‬ولو‬
‫بالكلب العقور»‪ ،‬فإنقيل‪ :‬روي أف عمر رضي اهلل تعالى عنو سخم وجو شاىد الزور‪ ،‬قلنا‪ :‬عساه رأى منو‬
‫مصلحة خاصة‪ ،‬كذا في نصاب االحتساب‪ ،‬وفِي المبسوط‪ :‬وما نقل عن عمر ‪ -‬رضي اهلل عنو ‪-‬‬
‫محموؿ على معنى السياسة إذا علم اإلماـ أنو ال ينزجر إال بو‪ ،‬آىػ فالحاصل أف تسويد الوجو يجوز‬
‫سياسة إذا رآى الحاكم فيو مصلحة كذا في الموسوعة الجنائية في الفقو اإلسبلمي جٔ ص ٖٖ٘)‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫أجرة المشخص في بيت الماؿ‪ ،‬وقيل على المتمرد‪( .‬القنية من‬

‫المحل المذبور)‬
‫مؤنة المشخص على المتمرد وىو الصحيح‪ ،‬وقيل في بيت الماؿ فإذا‬
‫أحضره يحبسو القاضي عقوبة‪( .‬قاضيخاف في فصل ما يستحق على القاضي من كتاب‬
‫الدعوى)‬
‫ومؤنة الرجالة على المدعي في االبتداء فإذا امتنع المدعى عليو فعلى‬
‫(‪)1‬‬
‫المدعى عليو‪( .‬قنية كتاب اداب القاضي)‬
‫(‪)1‬‬
‫طريقة احضار المدعى عليو أف يعطي القاضي المدعي مراسلة مختومة بختمو لتبليغها للخصم‬
‫تتضمن دعوتو إلى المحاكمة ويبلغ المدعي ىذه المراسلة لخصمو ويفهمو بأنها من قبل القاضي والختم‬
‫ختم القاضي فإذا رد الخصم المراسلة وامتنع عن الحضور إلى مجلس القاضي أشهد عليو شاىدين فإذا‬
‫شهدا بذلك عند القاضي يستحضره القاضي بأعوانو إف قدر وإال يسأؿ الوالي أف يستحضره‪ ،‬ومؤنة‬
‫المستحضر على المتمرد ىو الصحيح‪ ،‬وقيل تكوف في بيت الماؿ فإذا أحضره يحبسو القاضي عقوبة‬
‫‪ ،‬كذا في فتاوى قاضيخاف‪ ،‬لكن الطريق األسلم في ىذا الزماف أف تكوف المؤنة في بيت الماؿ لمصلحة‬
‫دفع توىم الظلم والرشوة عن المحضر والشرطي‪َ ،‬واهلل تعالى أعلم‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬

‫اإلقرار ىو اخبار االنساف عن حق عليو لؤلخر‪ ،‬ويقاؿ لذلك مقر‬

‫ولهذا مقر لو وللحق مقر بو‪.‬‬
‫يشترط أف يكوف المقر عاقبلً بالغاً فبل يصح إقرار الصغير والصغيرة‬
‫والمجنوف والمجنونة والمعتوه والمعتوىة‪ ،‬والمعتوه من اختل شعوره بأف كاف فهمو قليبلً‬
‫وكبلمو مختلطاً وتدبيره فاسداً‪ ،‬والسفيو ىو الذي يصرؼ مالو في غير موضعو‪ ،‬وال يصح‬
‫على الصغير والمجنوف والمعتوه إقرار أولياءىم وأو صياءىم‪ ،‬ولكن الصغير المميز المأذوف‬
‫(‪)2‬‬
‫ىو في حكم البالغ في الخصومات التي صحت مأذونيتو فيها‪.‬‬

‫(‪ )1‬مشروعية اإلقرار ثابتة بالكتاب والسنة مع إجماع األمة والمعقوؿ‪ ،‬الكتاب ‪ -‬قولو تعالى‪{ :‬كونوا‬
‫قوامين بالقسط شهداء هلل ولو على أنفسكم} [النساء‪ ]ٖٔ٘ :‬والمقصود منها‪ :‬اإلقرار‪ ،‬والسنة ‪ -‬ىو‬
‫كوف النبي ‪ -‬صلى اهلل عليو وسلم ‪ -‬قد أمرنا بإجراء الحد الشرعي على من أقر بفعل موجب للحد‬
‫الشرعي‪ ،‬وإجماع األمة أنو قد حصل إجماع األمة على كوف اإلقرار حجة في حق المقر‪ ،‬وعلى إجراء‬
‫القصاص والحدود عليو‪ ،‬فإذا كاف اإلقرار حجة في الحدود والقصاص فهو حجة في حق الماؿ بطريق‬
‫األولى‪ ،‬والمعقوؿ أف اإلقرار وإف كاف دائرا بين الصدؽ والكذب إال أف العاقل ال يقر بشيء كاذباً‬
‫يوجب الضرر لنفسو‪ ،‬أو مالو‪ ،‬فبل يكوف في إقراره تهمة فلذلك رجحت جهة الصدؽ فأصبح ذلك‬
‫اإلقرار حجة ودليبل على المقر‪( .‬درر الحكاـ)‬
‫(‪ )2‬والخصومات المذكورة ىي التجارة كالبيع والشراء والتي ىي من ضروريات التجارة كالدين والوديعة‬
‫والغصب والعارية‪ ،‬وإنما كاف الصغير المميز المأذوف فيها يصح إقراره مثل البالغ إذ إعطاء اإلذف لو=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫يشترط في اإلقرار رضا المقر فبل يصح اإلقرار الواقع بالجبر‬

‫(‪)1‬‬
‫واإلكراه‪.‬‬
‫يشترط أف ال يكوف المقر محجوراً من ِقبل الحاكم كالمديوف الذي‬
‫حجره الحاكم بطلب الغرماء‪ ،‬وأف ال يكوف عبداً وال نائماً وال مغمى عليو وال ىازالً وال‬
‫متهماً كاقراره في مرض الموت بالدين لبعض ورثتو‪ ،‬وال يكوف محاال عقلياً كإقراره لرجل‬
‫في وقت ىو مات قبل ذلك‪ ،‬وأف ال يكوف محاالً شرعياً كرجل ترؾ ابناً وبنتاً فأقر االبن أف‬
‫الميراث بينهما نصفاف ألف ىذا خبلؼ الشرع‪.‬‬
‫يشترط لصحة اإلقرار أف ال يكذبو ظاىر الحاؿ فبل يصح إقرار‬
‫الصبي بقولو بلغت إذا لم تتحمل جثتو البلوغ‪ ،‬وقس على ىذا‪( .‬المجلة)‬
‫يشترط أف ال يكوف المقر لو مجهوالً جهالة فاحشة كاقراره بأف ىذا‬
‫الماؿ الذي في يدي ألحد من أىل البلدة الفبلنية فإنو ال يصح بخبلؼ ما لو أقر أنو ألحد‬
‫(‪)2‬‬
‫ىذين الرجلين ألنو جهالة يسيرة‪.‬‬

‫=دليل على كونو عاقبل‪ ،‬وألنو لو لم يصح إقراره في تلك الخصومات البتعد الناس عن معاملتو فلذلك‬
‫قد عد إقراره بتلك الخصومات من لوازـ التجارة‪.‬‬
‫(‪ )1‬ألف اإلقرار خبر محتمل الصدؽ والكذب ففي حالة اإلختيار يرجح طرؼ الصدؽ على جانب‬
‫الكذب ويكوف حجة‪ ،‬وأما في وقت اإلكراه فبالعكس فبل يكوف حجة‪.‬‬
‫(‪ )2‬والماؿ لهما إذا اتفقا أف يأخذا ذلك الماؿ‪ ،‬ويملكانو بعد األخذ باالشتراؾ‪ .‬وإف اختلفا فلكل منهما‬
‫أف يطلب من المقر اليمين على عدـ كوف الماؿ لو فإف نكل المقر عن يمين االثنين يكوف ذلك الماؿ‬
‫كذلك مشتركا بينهما‪ ،‬وإف نكل عن يمين أحدىما فيكوف ذلك الماؿ مستقبل لمن نكل عن يمينو‪ ،‬وإف‬
‫حلف لبلثنين يبرأ المقر من دعواىما‪ ،‬ويبقى الماؿ في يده‪( .‬المجلة المادة‪)ٔ٘ٚٛ-‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ال يشترط أف يكوف المقر لو عاقبلً فصح اإلقرار للصغير الغير المميز‬
‫وال يتوقف صحة اإلقرار على قبوؿ المقر لو‪ ،‬ولكن يكوف مردوداً برده‪.‬‬
‫صح اإلقرار بالمشاع(‪)1‬كما لو أقر ألحد بنصف العقار الذي في يد‬
‫المقر‪ ،‬وصح إقرار األخرس بإشارتو المعهودة (‪ )2‬لكن إقرار الناطق بإشارتو ال يعتبر مثبلً لو‬
‫قاؿ أحد للناطق ىل لفبلف عليك كذا دراىم فخفض رأسو ال يصح‪.‬‬
‫ال يصح الرجوع عن اإلقرار في حقوؽ العباد‪ ،‬ولو أدعى واحد كونو‬
‫كاذباً في إقراره يحلف المقر لو على عدـ كوف المقر كاذباً مثبلً أعطى أحد سنداً لآلخر‬
‫محرر فيو أنو استقرض كذا دراىم من فبلف ثم قاؿ وإنني وإف كنت أعطيت ىذا السند‬
‫(‪)3‬‬
‫لكنني ما أخذت المبلغ المذكور يحلف المقر لو بعدـ كونو كاذباً في إقراره‪( .‬المجلة)‬

‫(‪ )1‬المجلة المادة ‪ -ٔ٘ٛ٘-‬ألف اإلقرار إخبار وليس بإنشاء ولو كاف انشاء لكاف ىبة فإف التمليك‬
‫ببل بدؿ ىبة ولما جاز بمشاع قابل القسمة‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫المجلة المادة ‪ -ٔ٘ٛٙ-‬أي إقراره بغير الحدود‪ ،‬واإلشارة المعهودة تكوف بأعضائو كاليد‬
‫والحاجب‪ ،‬وفي ىذه الصورة إذا كاف القاضي واقفا على معنى إشارة األخرس فبها‪ ،‬وإال يسأؿ من إخواف‬
‫األخرس أو أصدقائو الذين يعرفوف ما ىو المقصد من تلك اإلشارة‪ ،‬وىؤالء يوضحوف ويفسروف بحضور‬
‫القاضي مقصد األخرس‪ ،‬ويجب أف يكوف ىؤالء عدوال‪ ،‬وممن يقبل قولهم؛ ألنو ال يعتمد كبلـ الفاسق‪.‬‬
‫(درر الحكاـ)‬
‫(‪ )3‬المجلة المادة ‪ -ٜٔ٘ٛ-‬ىذا قوؿ أبي يوسف رحمو اهلل تعالى‪ ،‬في الدر المختار‪ :‬أقر ثم ادعى‬
‫المقر أنو كاذب في اإلقرار يحلف المقر لو أف المقر لم يكن كاذبا في إقراره عند الثاني وبو يفتى‪ ،‬درر‪،‬‬
‫آىػ اعلم أف تحليف المقر لو مقيد بأف ال يكوف المقر محكوما عليو باإلقرار فإف كاف محكوما عليو بو=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫=ال يحلف‪ ،‬وصورتو أف يكوف منكرا لئلقرار فيثبتو مدعيو بالبينة ويحكم عليو القاضي بو ثم يدعي انو‬
‫كاف كاذباً فيو فبل يحلف‪ ،‬كذا في شرح المجلة لؤلتاسي جٗصٓ٘‪.)ٙ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬

‫مرض الموت ىو الذي يخاؼ فيو الموت في األكثر والذي يعجز‬

‫المريض عن رؤية مصالحو الخارجة إف كاف من الذكور ورؤية مصالحو الداخلة إف كاف من‬
‫األناث ويموت على ذلك الحاؿ قبل مرور سنة سواء كاف صاحب فراش أو لم يكن‪ ،‬وإف‬
‫امتد مرضو دائماً على حاؿ واحد ومضى عليو سنة يكوف في حكم الصحيح‪ ،‬وتكوف‬
‫تصرفاتو كتصرفات الصحيح ما لم يشتد مرضو وإف اشتد مرضو ومات بعد ذلك فمن وقت‬
‫(‪)2‬‬
‫االشتداد إلى الوفاة حالة مرض موت‪( .‬المجلة)‬

‫(‪ )1‬اعلم أف المريض المقر إما أف يكوف ال وارث وحكم ذلك سيبين في المادة ‪ -ٕٖٛ-‬وإما أف‬
‫يكوف لو وارث واحد‪ ،‬وفِي ىذة الصورة إما أف يكوف ذلك الوارث ال حق لو في احراز جميع التركة‬
‫كالزوج والزوجة وحكمو أيضاً في تلك المادة‪ ،‬وإما أف يكوف ذلك الوارث لو حق احراز جميع التركة‬
‫كاألب واالبن فإقراره لذلك الوارث وعدمو سواء فإنو يحرز جميع التركة في الحالين‪ ،‬وإما يكوف الوارث‬
‫أكثر من واحد فحكم إقراره ألحد الورثة سيبين في المادة ‪ -ٕٖٜ-‬وأما إقراره لؤلجنبي في جميع صور‬
‫فحكمو سيبين في المادة ‪.)ٕٗٔ-‬‬
‫(‪ )2‬المجلة المادة ‪ -ٜٔ٘٘-‬حاصل ىذه المادة أنو يعد اإلنساف مريضا مرض موت بثبلثة شروط‪،‬‬
‫الشرط األوؿ‪ :‬أف يكوف ذلك الشخص في حاؿ يكوف فيو خوؼ الموت في األكثر‪ ،‬وعليو فالمحصور‬
‫في القلعة‪ ،‬والجندي الذي يكوف في ساحة الحرب ال يكوف مريضا بمرض الموت بمجرد كونو محصورا‬
‫أو محاربا؛ ألنو يحصل الخبلص من المحاصرة في األكثر‪ ،‬والشرط الثاني‪ :‬أف ال يكوف قادرا على رؤية‬
‫مصالحو وأشغالو الخارجية إذا كاف رجبل‪ ،‬وأف التكوف قادرة على رؤية مصالحها الداخلية إذا كانت‬
‫امرأة‪ ،‬والشرط الثالث‪ :‬أف يتصل بو الموت بأف ال يمر عليو سنة وىو على حالة واحدة في ذلك=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫إقرار من لم يكن لو وارث أو لم يكن لو وارث سوى زوجتو أو المرأة‬

‫التي لم يكن لها وارث سوى زوجها في مرض الموت يعتبر فَػلَو أقر من ال وارث لو بجميع‬
‫الماؿ لغيره‪.‬‬
‫أو أقر من ال وارث لو سوى زوجتو بجميع مالو لزوجتو يصح وليس ألمين بيت‬
‫الماؿ أف يتعرض لتركتو‪.‬‬
‫إذا أقر أحد في مرض موتو بعين أو دين ألحد ورثتو ثم مات يكوف‬
‫إقراره موقوفاً على إجازة باقي ورثتو ولكن إف صدقو الورثة في حاؿ حياتو فليس لهم‬
‫الرجوع عن تصديقهم‪.‬‬
‫اإلقرار باألمانة للوارث صحيح بكل حاؿ ولو أقر أحد حاؿ مرضو‬
‫بماؿ ألحد ورثتو وأفاؽ بعد إقراره من ذلك المرض يكوف إقراره ىذا معتبرا‪.‬‬
‫إقرار المريض بدين أو عين ألجنبي في مرض موتو صحيح وإف أحاط‬
‫بجميع مالو لكن ديوف الصحة مقدمة على ديوف المرض‪.‬‬

‫=المرض‪ ،‬ولو امتد مرضو سنة وىو على حالة واحدة ال يكوف مرض موت إال إذا زاد المرض إلى أف‬
‫مات فيعتبر مرض موت من حين زيادتو‪ ،‬كذا في شرح المجلة لؤلتاسي‪.‬‬
‫وفِي حكم المريض مرض الموت من يغلب على حالو الهبلؾ كالشخص الذي يبقى على خشبة من‬
‫السفينة بعد غرقها‪ ،‬والشخص الذي يتبارز مع آخر‪ ،‬والشخص الذي يصير إخراجو لساحة اإلعداـ‬
‫إلجراء القصاص‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ليس ألحد أف يؤدي دين أحد غرمائو في مرض موتو ويبطل حقوؽ‬
‫باقيهم ولكن لو أف يؤدي ثمن الماؿ الذي اشتراه والقرض الذي استقرضو حاؿ كونو‬
‫(‪)1‬‬
‫مريضاً‪.‬‬
‫الكفالة بالماؿ من أي جهة كاف فهو في حكم الدين األصلي فَػلَو‬
‫تكفل المريض دين وارثو ال يكوف نافذاً وإذا كفل لؤلجنبي يعتبر من ثلث مالو‪ ،‬وإذا أقر في‬
‫مرض موتو بكونو قد كفل في حاؿ صحتو يعتبر إقراره من مجموع مالو ولكن تقدـ ديوف‬
‫(‪)2‬‬
‫الصحة إف وجدت‪.‬‬

‫(‪ )1‬المجلة المادة ‪ -ٔٙٓٗ-‬الحاصل أف حق كل الغرماء قد تعلق بجميع األمواؿ الموجودة فإذا أدى‬
‫دين بعضهم يبطل حق باقيهم وليس لو ذلك‪ ،‬ولو فعل ثم مات فإف لم تف تركتو ديونو فللغرماء اآلخرين‬
‫أف يدخلوا ما أدى إلى تقسيم الغرامة‪ ،‬وأف يأخذوا حصتهم منو بنسبة دينهم‪ ،‬ويستثنى من ذلك النقود‬
‫التي استقرضها‪ ،‬وثمن الماؿ الذي اشتراه أثناء مرضو إذا كاف الثمن بمثل القيمة‪ ،‬أما إذا كاف الثمن زائدا‬
‫فتكوف الزيادة تبرعا ووصية‪ ،‬ويشترط أف يثبت االشتراء واالستقراض بالبينة وليس بإقرار المريض‬
‫المجرد؛ ألف فيو تهمة‪( .‬درر الحكاـ)‬
‫(‪ )2‬المجلة المادة ‪ -ٔٙٓ٘-‬اعلم أف كفالة المريض على ثبلثة أوجو‪ :‬الوجو األوؿ‪ :‬أف يكفل في حاؿ‬
‫الصحة كفالة معلقة بالسبب‪ ،‬ويحصل ذلك السبب حاؿ المرض‪ ،‬مثبل لو قاؿ أحد آلخر‪ :‬إنني كفيل‬
‫لمطلوبك الذي سيثبت في ذمة فبلف ثم ثبت ذلك في مرض موت الكفيل‪ ،‬فتكوف كفالتو صحيحة‬
‫ويكوف الدين كدين الصحة‪ ،‬والوجو الثاني‪ :‬أف يخبر المريض حاؿ مرضو بأنو كفل في زمن الصحة فهذا‬
‫يكوف بمنزلة دين المرض‪ ،‬ويعد المكفوؿ لو من غرماء المرض‪ ،‬والوجو الثالث‪ :‬أف ينشئ المريض‬
‫الكفالة في مرض موتو فهذه الكفالة تعتبر في ثلث مالو فقط كالوصايا األخرى‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫اإلقرار بالكتابة كاالقرار باللساف لو أمر كاتباً بقولو أكتب لي سنداً‬

‫أني مديوف لفبلف كذا دراىم ووضع فيو إمضاءه أو ختمو يكوف من قبيل اإلقرار بالكتابة‬
‫(‪)1‬‬
‫كالسند الذي بخط يده‪.‬‬
‫القيود التي في دفاتر التجار ىي من قبيل اإلقرار بالكتابة‪ ،‬مثبلً لو كاف‬
‫أحد التجار قد قيد في دفتره انو مديوف لفبلف بمقدار كذا يكوف معتبراً كاقراره الشفاىي‪،‬‬
‫وأفتى بو قاري الهداية وجرى عليو القاضي أبو علي النسفي‪ ،‬ومثلو في رد المحتار‬
‫(‪)2‬‬
‫جلدٗصٖ‪.)ٖٜ‬‬

‫(‪ )1‬المجلة المادة ‪ -ٔٙٓٚ-‬اعلم أف الكتابة والخط من أىم وألزـ األشياء لئلنساف وبها يقتدر على‬
‫استحصاؿ منافع كثيرة‪ ،‬وعلى تأمين حقوؽ مهمة‪ ،‬ومن المروي عن ابن عباس أف المقصود من األثارة‬
‫في اآلية الجليلة {أو أثارة من علم} [األحقاؼ‪ ]ٗ :‬الخط الحسن‪ ،‬وقد أخذ في ىذا الزمن للعمل‬
‫بالكتابة والخط أىمية عظمى فقد قصر إثبات كثير من الحقوؽ‪ ،‬وال سيما السندات والمقاوالت على‬
‫الخط فلذلك ال يجوز عد كل خط معموال بو ومدارا للثبوت‪ ،‬كما أنو ال يجوز أال يعمل بالخط مطلقا؛‬
‫إذ يؤدي ذلك إلى إبطاؿ الحقوؽ فلذلك قد اتخذ طريق متوسط‪ ،‬وىو بناء على أصلين‪:‬‬
‫األصل األوؿ‪ :‬ال يعتمد على الخط الذي فيو شائبة تزوير‪ ،‬وال يتخذ ذلك الخط مدارا للحكم عند‬
‫المنازعة‪ ،‬واألصل الثاني‪ :‬يعمل بالخط البريء من شائبة التزوير والتصنيع؛ ألف أكثر معامبلت الناس‬
‫تحصل ببل شهود فإف لم يعمل بالخط يستلزـ ضياع أمواؿ الناس‪(،‬درر الحكاـ) وقد مر بعض بيانو‬
‫وقيوده في شرح القاعدة ‪.)ٜٙ-‬‬
‫(‪ )2‬المجلة المادة ‪ -ٔٙٓٛ-‬ذكر في ردالمحتار بعد التفصيل وأقواؿ الفقهاء‪ :‬ثم اعلم أف ىذا كلو‬
‫فيما يكتبو على نفسو كما قيده بعض المتأخرين‪ ،‬وىو ظاىر بخبلؼ ما يكتبو لنفسو‪ ،‬فإنو لو ادعاه=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫إذا كتب أحد سنداً أو استكتبو ألحد ممضى عليو أو مختوماً يكوف‬
‫معتبراً إف كاف مرسوماً أي موافقاً للرسم والعادة والوثائق التي تعلم القبض للمسماة‬
‫بالوصوؿ ىي من ىذا القبيل أيضاً أي معتبر‪)1( .‬‬

‫إذا أنكر من كتب سنداً أو استكتبو وأعطاه ممضى عليو أو مختوماً‬

‫الدين الذي حواه فبل يعتبر انكاره إف كاف خطو وختمو مشهوراً أو متعارفاً ويعمل بذلك‬
‫َ‬
‫السند‪ ،‬وإف لم يكن خطو وختمو متعارفاً يستكتب ذلك المنكر ويعرض على أىل الخبرة‬
‫فإف أخبروا بأنهما كتابة شخص واحد يجبر على إعطاء الدين‪ ،‬والحاصل يعمل بالسند إف‬
‫كاف بريئاً من شائبة التزوير والتصنيع‪ ،‬وإف لم يكن بريئاً وأنكر المديوف كوف السند لو‬
‫(‪)2‬‬
‫يحلف بطلب المدعي على أف السند ليس لو وأنو ليس بمديوف للمدعي‪.‬‬

‫=بلسانو صريحا ال يؤخذ خصمو بو فكيف إذا كتبو ولذا قيده في الخزانة بقولو كتب على نفسو‪ ،‬آىػ‪.‬‬
‫(جٗ صٖ‪ ٖٜ‬مطلب في دفتر البياع والصراؼ والسمسار)‬
‫(‪ )1‬المجلة المادة ‪ -ٜٔٙٓ-‬في درر الحكاـ‪ :‬أما إذا كاف صاحب اإلمضاء أو الختم غير واقف على‬
‫اللغة التي حرر بها السند‪ ،‬وادعى بأنو وقع إمضاؤه بدوف علم مآؿ السند فبل يؤاخذ بالسند ما لم يثبت‬
‫بأف السند قرئ عليو وشرح وفسر مضمونو لو‪ ،‬وأنو أمضى أو ختم السند بعد أف وقف على تماـ‬
‫مضمونو سواء أكاف السند يتضمن الدين‪ ،‬أو البيع‪ ،‬أو التصرفات األخرى‪ ،‬آىػ‪.‬‬
‫(‪ )2‬المجلة المادة ‪ -ٔٙٔٓ-‬في رد المحتار‪ :‬إذا ادعى رجل ماال وأخرج بالماؿ خطا وادعى أنو خط‬
‫المدعى عليو فأنكر كوف الخط خطو فاستكتب فكتب وكاف بين الخطين مشابهة ظاىرة تدؿ على أنهما‬
‫خط كاتب واحد اختلف فيو المشايخ والصحيح أنو ال يقضى بذلك فإنو لو قاؿ ىذا خطي وليس علي‬
‫ىذا الماؿ كاف القوؿ قولو يستثنى منو ما إذا كاف الكاتب سمسارا أو صرافا أو نحو ذلك ممن يؤخذ‬
‫بخطو كذا في قاضي خاف اىػ‪( .‬جٗ صٕ‪)ٖٜ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫وال يصح اإلقرار في حدود اهلل تعالى ال بالكتابة وال باإلشارة وال بالسكوت بل‬
‫بالعبارة فقط ولو ممن ال يقدر كاالخرس‪( .‬المجلة واألصوؿ القضائية)‬
‫إذا أعطى سند دين مرسوماً ثم مات يلزـ ورثتو إيفاءه من التركة إف‬
‫كانوا معترفين بكوف السند للمتوفى‪ ،‬وأما إذا كانوا منكرين فيعمل بذلك السند إذا كاف‬
‫خطو وختمو متعارفاً‪( .‬المجلة)‬
‫إذا ظهر كيس مملو بالنقود في تركة أحد محرر عليو بخط الميت أف‬
‫ىذا الكيس ماؿ فبلف وىو عندي أمانة يأخذه ذلك الرجل وال يحتاج إلى إثبات من وجو‬
‫(‪)1‬‬
‫آخر‪( .‬المجلة)‬

‫(‪ )1‬المجلة المادة ‪ -ٕٔٙٔ-‬وإنما ال يحتاج إلى إثبات آخر كالبينة؛ ألف العادة تشهد بأف اإلنساف ال‬
‫يحرر عبارة كهذا على مالو‪ ،‬كذا في ردالمحتار‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫األصل عند الفقهاء أف ال ينسب لساكت قوؿ كما مر في الكليات إالّ‬

‫انهم استثنوا من ذلك مسائل وىي ىذه‪ ( .‬األصوؿ القضائية)‬
‫سكوت البكر عند استئمار وليها لها قبل التزويج وبعده عند علمها بو‬
‫إذا زوجها الولي يكوف رضاً (‪)1‬كقولها رضيت وأجزت‪.‬‬
‫سكوتها عند قبض المهر لو قبض المهر أبوىا أو َمن زوجها يكوف‬
‫إذناً منها بقبضو إالّ أف تقوؿ ال تقبض مهري‪.‬‬
‫سكوت الصبية إذا بلغت بكراً يكوف رضاً مبطبلً لخيار بلوغها ال لو‬
‫بلغت ثيباً‪.‬‬
‫سكوت الوكيل عند التوكيل يعتبر رضاً بالتوكيل وقبوال لو فَػلَو باشر‬
‫بعد ذلك العمل الموكل فيو صح‪.‬‬
‫سكوت البائع عند قبض المشتري المبيع قبل نقد ثمنو يعتبر منو إذنا‬
‫بقبضو‪.‬‬
‫سكوت الشفيع بعد علمو بالبيع يعتبر رضاً منو وتنازالً عن حق‬
‫الشفعة‪.‬‬
‫سكوت الوصي في حياة الموصي بعد علمو بالوصاية يعتبر قبوالً منو‬
‫لها فَػلَو باع شيئًا من تركة الموصي بعد موتو أو تقاضى دينو جاز‪.‬‬

‫(‪ )1‬أما لو زوجها غير الولي أو زوج الولي واألقرب منو موجود فليس برضا فلو زوج الجد مع قياـ االب‬
‫ال يكوف سكوتها رضا‪ ،‬كذا في تقريرات الرافعي‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫سكوت الوالد بعد تهنئة الناس لو بالولد بعد والدتو إقرار منو بأنو ابنو‬
‫فليس لو أف ينفيو بعد ذلك‪.‬‬
‫سكوت المشتري عند اخباره بالعيب قبل اقدامو على الشراء يعتبر‬
‫رضاً بالعيب حتى لو اشتراه بعد ذلك لم يكن لو أف يرده بذلك العيب‪.‬‬
‫سكوت المرأة أو الولد أو القريب عند بيع العقار بحضرتو إقرار من‬
‫الحاضر بملكية البائع للعقار المبيع حتى لم يكن للحاضر أف يدعي على المشتري ملكيتو‬
‫للعقار المبيع وذلك قطعاً لؤلطماع الفاسدة‪.‬‬
‫سكوت ولي الصبي عند رؤية الصبي يبيع ويشتري يعتبر إذنا منو لو‬
‫بذلك‪.‬‬
‫سكوت أب البنت عند رؤيتو زوجتو تدفع لها في تجهيزىا أشياء من‬
‫بيتو يعتبر إذنا منو لها في ذلك فليس لو بعد ذلك استرداد ما ُدفع‪.‬‬
‫عند سؤالو عن الشاىد يعتبر منو تعديبلً لو‪.‬‬ ‫(‪)1‬‬
‫سكوت المزكي‬
‫(األصوؿ القضائية من صٕ‪ ٚ‬إلى صٗ‪)ٚ‬‬

‫(‪ )1‬أي في العبلنية ألف السكوت في السرية جرح وتفسيق كما مر‪.‬‬
‫(تتمة) ذكر في تكملة ردالمحتار مسائل زائدة على ما ذكرت يعد فيها السكوت مثل القوؿ أيضاً‪.‬‬
‫منها‪ :‬بكر حلفت أف ال تتزوج نفسها فزوجها أبوىا فسكتت حنثت في يمينها كرضاىا بكبلـ‪.‬‬
‫ومنها‪ :‬تصدؽ على إنساف فسكت المتصدؽ عليو يثبت وال يحتاج إلى قبولو قوال‪ ،‬بخبلؼ الهبة‪.‬‬
‫ومنها‪ :‬قبض ىبة وصدقة بحضرة المالك وىو ساكت كاف إذنا بقبضو‪.‬‬
‫ومنها‪ :‬لو أبرأ مديونو فسكت المديوف يبرأ ولو رد يرتد برده‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫=ومنها‪ :‬االقرار يصح ولو سكت المقر لو ويرتد برده‪.‬‬

‫ومنها‪ :‬االمر باليد إذا سكت المفوض إليو صح ويرتد برده‪.‬‬
‫ومنها‪ :‬الوقف على رجل معين صح ولو سكت الموقوؼ عليو ولو رده‪ ،‬قيل يبطل‪ ،‬وقيل ال‪.‬‬
‫ومنها‪ :‬تواضعا على تلجئة ثم قاؿ أحدىما لصاحبو‪ :‬قد بدا لي أف أجعلو بيعا صحيحا‪ ،‬فسكت اآلخر‬
‫ثم تبايعا صح البيع وليس للساكت إبطالو بعد ما سمع قوؿ صاحبو‪.‬‬
‫ومنها‪ :‬سكوت المالك القديم حين قسم مالو بين الغانمين رضا‪ ،‬كما لو أسر قن لمسلم فوقع في‬
‫الغنيمة وقسم ومواله االوؿ حاضر فسكت بطل حقو في دعوى قنو‪.‬‬
‫ومنها‪ :‬لو كاف المشتري مخيرا في قن شراه فرأى القن يبيع ويشتري فسكت بطل خياره‪ ،‬ولو كاف‬
‫الخيار للبائع ال يبطل خياره‪.‬‬
‫ومنها‪ :‬لو حلف المولى ال يأذف لقنو فرآه يبيع ويشتري فسكت يحنث في ظاىر الرواية‪ ،‬ال في رواية‬
‫عن أبي يوسف‪.‬‬
‫ومنها‪ :‬الحاضر عند البيع لو بعث البائع إلى المشتري وتقاضاه الثمن ال يسمع دعواه الملك لنفسو‬
‫بعده النو يصير مجيزا للبيع بتقاضيو‪.‬‬
‫ومنها‪ :‬رآه يبيع عرضا أو دارا فتصرؼ فيو المشتري زمانا وىو ساكت سقط دعواه‪.‬‬
‫ومنها‪ :‬لو قاؿ الوكيل بشراء شئ بعينو لموكلو إني أريد شراءه لنفسي فسكت موكلو ثم شراه يكوف‬
‫للوكيل‪.‬‬
‫ومنها‪ :‬سكوت رجل رأى غيره شق زقو حتى ساؿ ما فيو يكوف رضا‪.‬‬
‫ومنها‪ :‬سكوت الحالف بأف ال يستخدـ فبلنا‪ :‬أي مملوكو ثم خدمو فبلف ببل أمره ولم ينهو حنث‪.‬‬
‫ومنها‪ :‬باع أمة وعليها حلي وقرطاف ولم يشترط ذلك لكن تسلم المشتري االمة وذىب بها والبائع‬
‫ساكت كاف سكوتو بمنزلة التسليم فكاف الحلي لها‪.‬‬
‫ومنها‪ :‬سكوت الراىن عند قبض المرتهن العين المرىونة‪ ،‬انتهى بحذؼ شيء‪(.‬جٕ ص‪)ٜٙ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫السكراف عند اإلماـ رحمو اهلل تعالى من ال يعرؼ األرض من السماء‪،‬‬

‫وعند الصاحبين رحمهما اهلل تعالى من يكوف في كبلمو ىزياف واختبلط وبو أخذ اكثر‬
‫المشائخ‪.‬‬
‫إف سكر بطريق مباح كشرب مكره ومضطر وشرب دواء ال تعتبر‬
‫تصرفاتو وال إقراره بجميع أنواعها بل يكوف حكمو حكم المغمى عليو إالّ في سقوط قضاء‬
‫الصبلة إذا بلغت ستاً فإنو في االغماء ال يجب قضاءىا وفِي السكراف يجب‪.‬‬
‫وإف كاف السكر بطريق محظور فهو كالصاحي فتصح جميع أقاريره‬
‫وتصرفاتو ويؤاخذ بها زجراً لو إال إقراره بالردة والحدود فإنو ال يصح‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬

‫إف لم يكن للمدعي بينة أو كانت غير حاضرة ال بمجلس القضاء وال‬
‫كاف لو حق في تحليف خصمو اليمين الشرعية على نفي دعواه‪ ،‬وإنما تجب‬ ‫(‪)2‬‬
‫بالمصر‬
‫اليمين على المدعى عليو بشروط‪.‬‬
‫األوؿ أف تكوف الدعوى صحيحة فَػلَو كانت الدعوى فاسدة بأف نقص‬
‫شرط من شروط صحتها لم تجب اليمين على المدعى عليو إذ ال يجب عليو الجواب‬
‫فضبلً عن اليمين‪.‬‬
‫الثاني إنكار المدعى عليو الحق المدعى بو فَػلَو كاف مقراً لم تجب‬
‫اليمين عليو ولَم يجز تحليفو‪.‬‬

‫(‪ )1‬إنما عبر بالنكوؿ دوف اليمين ألف القضاء بالنكوؿ ىو قضاء االستحقاؽ بخبلؼ اليمين فإف القضاء‬
‫بو ىو قضاء الترؾ‪ ،‬فلذا إذا حلف المدعى عليو اليمين فبل يبطل حق المدعي فإذا ظفر المدعي بعد‬
‫اليمين ببينة فلو إقامتها وإثبات دعواه وفي تلك الحاؿ يحكم بالمدعى بو للمدعي؛ ألف عمر قد قبل‬
‫بعد يمين المنكر بينة المدعي كما أف القاضي شريحا قد قاؿ‪ :‬اليمين الفاجرة أحق بالرد من البينة‬
‫العادلة‪ ،‬كذا في درر الحكاـ‪.‬‬
‫(‪ )2‬وكذا إذا كاف للمدعي شهود لكنهم ممتنعوف عن الشهادة فلو حق في تحليف الخصم كما في درر‬
‫الحكاـ‪ ،‬وإنما كاف حقو في التحليف بعد عجزه عن البينة ألف اليمين خلف عن البينة فبل يذىب إلى‬
‫الخلف ما لم يحصل العجز عن األصل إال في مسائل سيجيئ ذكرىا‪ ،‬فلذا لو قاؿ المدعي‪ :‬إف شهودي‬
‫حاضروف فأطلب تحليف المدعى عليو اليمين أوال ثم أقيم شهودي‪ ،‬فبل يلتفت إليو‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الثالث أف ال يكوف المدعى بو حقاً خالصاً لِلو تعالى فَػلَو كاف من‬
‫حقوؽ اهلل تعالى الخالصة كالحدود وما في معناىا كاللعاف لم يجز تحليفو عليها ألف‬
‫التحليف ألجل النكوؿ والنكوؿ إما بذؿ أو إقرار فيو شبهة العدـ والحدود ال تحمل البذؿ‬
‫وال تثبت باإلقرار فيو شبهة‪.‬‬
‫ولما كانت السرقة مشتملة على حقوؽ العبد وىو الماؿ وحق اهلل‬
‫تعالى وىو الحد فيحلف في السرقة على أخذ الماؿ فإف نكل ضمن وال قطع عليو‪.‬‬
‫والرابع أف يكوف المدعى بو مما يحتمل اإلقرار بو شرعاً من المدعى‬
‫عليو فإف لم يكن كذلك لم يجز التحليف مثبلً أدعى رجل على آخر أنو أخوه ولَم يدع في‬
‫يده ميراثاً فأنكر ال يحلف ألنو لو أقر باألخوة لم يصح لما فيو من تحميل النسب على‬
‫الغير‪.‬‬
‫الخامس طلب المدعي تحليفو فَػلَو لم يطلب لم تجب على المدعى‬
‫عليو اليمين‪ ،‬ىذا ىو األصل إال أنهم استثنوا منو مسائل قالوا إنو يحلف فيها بغير طلب‪.‬‬
‫(‪)1‬‬

‫المسألة األولى الشفيع إذا طلب من القاضي أف يقضي لو بالشفعة‬

‫فإنو ال يقضي إال بعد أف يحلف بِاهلل انو طلب الشفعة حين علم بالشراء وإف لم يطلب‬

‫(‪ )1‬انظر تفصيل ىذه المسائل في شرح المجلة لؤلتاسي في توضيح المادة ‪ )ٔٚٗٙ-‬وقد ذكر فيو‬
‫زيادة على ما ذكر مسألة االباؽ أف مدعي االباؽ يحلف مع البينة بِاهلل تعالى انو باؽ على ملكو إلى اآلف‬
‫لم يخرج ببيع وال ىبة‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫المشتري ذلك‪ ،‬ىذا عند أبي يوسف رحمو اهلل تعالى وعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما اهلل‬
‫تعالى ال يستحلف القاضي بدوف طلب‪.‬‬
‫الثانية البكر إذا بلغت فاختارت الفرقة فالقاضي ال يحكم بها إال بعد‬
‫أف تحلف بِاهلل انها اختارت الفرقة حين بلغت وإف لم يطلب الزوج‪ ،‬وىذا عند أبي يوسف‬
‫ال عندىما‪.‬‬
‫الثالثة المشتري إذا أراد رد المبيع بالعيب على بائعو يحلف بِاهلل انك‬
‫لم ترض بالعيب وال عرضتو على البيع مذ رأيتو وإف لم يطلب البائع‪ ،‬ىذا عند أبي يوسف‬
‫ال عندىما‪( .‬األصوؿ القضائية)‬
‫الرابعة المرأة إذا طلبت من القاضي أف يفرض لها النفقة في ماؿ‬
‫الزوج الغائب ال يفرض لها إال بعد أف تحلف بِاهلل انو لم يطلقها ولَم يترؾ لها شيئًا وال‬
‫أعطاىا النفقة حين خرج‪ ،‬وفِي فصوؿ العمادي يجب أف تكوف مسألة النفقة في قولهم‬
‫جميعاً‪.‬‬
‫الخامسة المستحق إذا استحق عيناً في يد آخر فإنو ال يحكم لو بها‬
‫إال بعد أف يحلف بِاهلل ما باعها وال وىبها وال تصدؽ بها وإف لم يطلب الخصم‪ ،‬ىذا عند‬
‫أبي يوسف ال عندىما‪.‬‬
‫السادسة من أدعى ديناً أو عيناً على ميت ال يحكم لو بما يدعى إال‬
‫بعد أف يحلف بِاهلل انو ما استوفى حقو ال بذاتو وال بالواسطة وىذا باالتفاؽ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬

‫قاؿ اإلماـ رحمو اهلل تعالى ال يجري االستحبلؼ في األشياء السبعة‬

‫اآلتية‪ ،‬وقاؿ الصاحباف رحمهما اهلل تعالى يجري فيها‪ ،‬األوؿ منها النكاح صورتو أف يدعى‬
‫رجل على امرأة انها زوجتو وىي منكرة وال بينة لو وطلب تحليفها على نفي دعواه أو تدعى‬
‫امرأة على رجل انها زوجتو وىو ينكر وطلبت تحليفو فبل يحلف المنكر في ىاتين‬
‫الصورتين عند اإلماـ خبلفاً لهما‪.‬‬
‫الثاني الرجعة وىي اف تدعى المرأة بعد انقضاء عدتها اف زوجها‬
‫راجعها في العدة وىو ينكر وال بينة لها وطلبت تحليفو أو يدعى الرجل بعد انقضاء عدتها‬
‫انو راجعها في العدة وىي تنكر وال بينة لو فبل حلف فيهما عند اإلماـ خبلفاً لهما‪.‬‬
‫الثالث الفيئ مثبلً أف يدعى الرجل على المرأة التي آلى منها بعد‬
‫مضي مدة اإليبلء أنو فاء ورجع إليها في المدة وىي تنكر وال بينة لو وطلب تحليفها أو‬
‫تدعى ىي عليو كذلك وىو ينكر فبل حلف عند اإلماـ خبلفاً لهما‪.‬‬
‫الرابع النسب مثبلً أف يدعى رجل على آخر انو أبوه وىو ينكر وال‬
‫بينة للمدعي وطلب تحليفو أو يدعى على آخر أنو ابنو وىو ينكر وال بينة لو وطلب تحليفو‬
‫فالجواب كما مر‪.‬‬

‫(‪ )1‬ىذا االختبلؼ بناء على االختبلؼ في النكوؿ فإنو عنده بذؿ والبذؿ ال يجري في ىذه‬
‫األشياء‪ ،‬وعندىما إقرار واإلقرار يجري في ىذه األشياء لكنو إقرار فيو شبهة والحدود‬
‫تندرئ بالشبهات‪ ،‬واللعاف في معنى الحد‪ ،‬فعدـ االستحبلؼ في الحدود واللعاف اتفاقي‪،‬‬
‫كذا في البحر‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫وقس على ذلك دعوى الرؽ والوالء واالستيبلد فبل تحليف فيها‪.‬‬
‫(التكملة)‬
‫واختار المتأخروف أف المنكر إف كاف متعنتاً يحلف أخذاً بقولهما وإال أخذ بقوؿ‬
‫(‪)2‬‬
‫اإلماـ‪.‬‬

‫المسألة األولى رجل أدعى ديناً في التركة وأثبتو بالبينة فالقاضي ال‬
‫يحكم لو بهذا الدين إال بعد أف يحلف بِاهلل ما استوفى دينو من المديوف الميت وال من‬
‫أحد أداه إليو عنو وال قبضو قابض بأمره وال أبرأه منو وال من شيء منو وال أحيل بو أو‬
‫أي حق أدعى في التركة وأثبتو بالبينة‬
‫بشيء منو وال عنده بو أوبشيء منو رىن‪ ،‬ومثل ذلك ّ‬
‫وىذا باالتفاؽ وىذه اليمين ليس بحق الوارث بل للتركة لجواز أف يكوف للميت غريم آخر‬
‫أو موصى وىذه اليمين واجبة حتى لو لم يحلفو القاضي وحكم بو لم ينفذ حكمو‪.‬‬
‫المسألة الثانية رجل أدعى استحقاقاً في مبيع وأثبتو بالبينة فالقاضي‬
‫يحلفو بِاهلل أنو ما باعو وال وىبو وال تصدؽ بو وال خرجت العين من ملكو وإف لم يطلب‬

‫(‪ )1‬وصورة الرؽ أف يدعي على مجهوؿ الحاؿ أنو قنو أو يدعي مجهوؿ الحاؿ على رجل أنو عبده ‪،‬‬
‫وصورة الوالء أف يدعي أنو مواله األسفل أو األعلى‪ ،‬وصورة االستيبلد أف تقوؿ الجارية أنا أـ ولد‬
‫لموالي‪ ،‬وىذا ابني منو‪ ،‬وأنكر المولى‪.‬‬
‫(‪ )2‬واطلق بعضهم الفتوى على قولهما‪ ،‬وفِي البحر‪:‬واختار المتأخروف من مشايخنا على أف القاضي‬
‫ينظر في حاؿ المدعى عليو فإف رآه متعنتا يحلفو أخذا بقولهما‪ ،‬وإف رآه مظلوما ال يحلفو أخذاً بقوؿ‬
‫أبي حنيفة‪ ،‬وفي الولوالجية الفتوى على قولهما‪ ،‬وىو اختيار الفقيو أبي الليث‪ ،‬آىػ‪( .‬ج‪ ٚ‬ص ‪)ٕٓٛ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الخصم عند أبي يوسف رحمو اهلل تعالى خبلفا لهما فإف عند ىما يحلف بشرط طلب‬
‫الخصم‪.‬‬
‫المسألة الثالثة رجل أدعى ملكية عبد آبق وبرىن يحلفو القاضي بِاهلل‬
‫انو باؽ على ملكو إلى اآلف لم يخرج ببيع وال ىبة‪( .‬األصوؿ)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الدعوى إما أف تكوف على فعل المدعى عليو من كل وجو أو على‬

‫فعل غير المدعى عليو من كل وجو أو على فعل المدعى عليو من وجو وعلى فعل غير‬
‫المدعى عليو من وجو آخر‪ ،‬فإف كاف على فعل المدعى عليو من كل وجو كأف ادعي عليو‬
‫انو سرؽ أو غصب أو قتل أو ما أشبو ذلك أو وقعت الدعوى على فعل المدعى عليو من‬
‫استأجرت مني أو ما أشبو ذلك وانكر المدعى‬
‫َ‬ ‫يت مني أو‬
‫وجو بأف قاؿ لو المدعي اشتر َ‬
‫عليو وعجز المدعي عن البينة وطلب اليمين فإف القاضي يحلفو على البتات والجزـ ال‬
‫على العلم فيحلف بِاهلل ما سرؽ أو ما غصب أو ما قتل وىكذا‪.‬‬
‫وأما إذا وقعت الدعوى على فعل غير المدعى عليو من كل وجو كما‬
‫إذا أاعي على وارث اف أباه أتلف لو شيئًا أو سرؽ أو غصب وما أشبو ذلك وأنكر المدعى‬
‫عليو وطلب المدعي يمينو فإف القاضي يحلفو على العلم دوف البتات ألف علم المرء ال‬
‫(‪)1‬‬
‫يحيط بأفعاؿ غيره فيحلفو بِاهلل ما يعلم أف أباه سرؽ أو غصب‪.‬‬

‫(‪ )1‬يستثنى من ىذا الرد بالعيب‪ ،‬فإف المشتري إذا أدعى على البائع أف العبد آبق وأثبت إباقو في يد‬
‫نفسو وأدعى أنو أبق في يد البائع وأراد تحليف البائع يحلف البائع على البتات بِاهلل ما أبق في يده‪ ،‬مع‬
‫أف اإلباؽ فعل العبد‪ ،‬ألف البائع ضمن تسليم المبيع سليماً عن العيوب‪ ،‬والتحليف يرجع إلى ما ضمن‬
‫بنفسو فيكوف على البتات كذا في شرح المجلة لؤلتاسي‪ ،‬وفيو أيضا‪ :‬ثم إنما يحلف في فعل الغير على‬
‫العلم إذا قاؿ المنكر ال علم لي بذلك‪ ،‬وأما إذا قاؿ لي علم بذلك فيحلف على البتات‪،‬آىػ أمثلتو‪- :‬‬
‫ٔ‪ -‬إذا ادعى المستودع بأف المودع قد قبض الوديعة التي لديو وأنكر المودع ذلك فيحلف المستودع‬
‫على البتات ‪ -ٕ-‬إذا أقر الوكيل بالبيع بعد بيعو الماؿ حسب الوكالة وتسليمو إلى المشتري بأف موكلو‬
‫قد قبض الثمن وأنكر الموكل القبض فيحلف الوكيل على أف موكلو قد قبض الثمن‪( .‬درر الحكاـ)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫وكل موضع وجبت اليمين على البتات فحلفو القاضي على العلم ال‬
‫يكوف معتبراً فَػلَو حلف ال تندفع عنو الخصومة ولو نكل ال يقضي عليو بالحق‪ ،‬ولو وجبت‬
‫على العلم فحلّف على البتات فحلف اعتبرت ىذه اليمين وسقط عنو الحلف بالعلم ألف‬
‫البتات أقوى وإف نكل ال يحكم عليو بذلك النكوؿ ألنو حكم على يمين غير مستحقة‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫يحلف المنكر بِاهلل تعالى ال بالطبلؽ وال العتاؽ على الصحيح‪ ،‬وقيل‬
‫يحلف بهما لفساد الزماف وقلة مباالة الناس في الحلف بِاهلل (‪)1‬لكنهم اتفقوا لو نكل على‬
‫الحلف بالطبلؽ والعتاؽ فبل يحكم بسبب ىذا النكوؿ فبل فائدة في التحليف لما ذكر‪.‬‬
‫(‪( )2‬األصوؿ القضائية)‬

‫(‪ )1‬وىو خبلؼ الظاىر الرواية كما في البحر‪ ،‬والعمل بخبلؼ ظاىر الرواية جائز عند الحاجة‪ ،‬في‬
‫البحر‪ :‬وفي منية المفتي لم يجزه أكثر مشايخنا‪ ،‬وإف مست إليو الضرورة يفتى أف الرأي فيو للقاضي‬
‫اتباعا للبعض اىػ‪( .‬ج‪ ٚ‬صٖٕٔ)‬
‫(‪ )2‬في البحر‪ :‬وفي خزانة المفتين‪ :‬فلو حلفو القاضي بالطبلؽ فنكل‪ ،‬وقضى بالماؿ ال ينفذ قضاؤه‬
‫على قوؿ األكثر اىػ‪.‬وظاىره أنو مفرع على قوؿ األكثر من أنو ال تحليف بهما فبل اعتبار بنكولو عنهما‪،‬‬
‫وأما من قاؿ بالتحليف بهما فيعتبر نكولو ويقضي بو؛ ألف التحليف بهما لرجاء النكوؿ فيقضى بو‪ ،‬وإال‬
‫فبل فائدة‪ ،‬انتهى‪ ،‬واعتمد على ما في البحر صاحب التنوير كما في الدر المختار‪ ،‬لكن رد عليو ابن‬
‫عابدين حيث قاؿ في منحة الخالق‪ :‬والظاىر من كبلـ الزيلعي خبلفو حيث قاؿ‪ :‬وقاؿ بعضهم يسوغ‬
‫للقاضي أف يحلفو بهما إذا ألح الخصم لكن إذا نكل ال يقضي عليو بالنكوؿ ولو قضى عليو بالنكوؿ ال‬
‫ينفذ‪ .‬اىػ‪ ،‬قاؿ‪ :‬وفي حاشية أبي السعود‪ ،‬وفي الدر عن مصنف التنوير أنو اعتمد ما في البحر لكن نقل‬
‫السيد الحموي عن العبلمة المقدسي ما محصلو أف فائدة التحليف بهما على القوؿ بأنو يجوز‪ ،‬وإف كاف‬
‫ال يقضى عليو بالنكوؿ اطمئناف خاطر المدعي إذا حلف فربما كاف مشتبها عليو األمر بنسياف ونحوه‬
‫فإذا حلف لو بهما صدقو‪ .‬اىػ‪ ،‬قلت بل في الغالب يمتنع عنو إذا كاف كاذبا خوفا من طبلؽ زوجتو وعتق‬
‫عبده فلو فائدة تأمل‪ ،‬انتهى عبارة المنحة‪( .‬ج‪ ٚ‬صٖٕٔ‪ ،‬كذا في رد المحتار)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫والمدعى عليو إما أف يكوف مسلماً أو كافراً فالمسلم يحلّفو القاضي‬

‫وخيّر بين أف يغلظ بذكر شيء من صفاتو وبين أف يخفف‪ ،‬وقيل يغلظ إف كاف‬ ‫بِاهلل تعالى ُ‬
‫فاسقاً ويخفف إف كاف صالحاً لكن ال يغلظ بزماف وال مكاف‪.‬‬
‫وإف كاف كافراً فالنصراني يحلفو القاضي بِاهلل الذي أنزؿ اإلنجيل على‬
‫عيسى عليو السبلـ‪ ،‬واليهودي بِاهلل الذي أنزؿ التوراة على موسى عليو السبلـ‪ ،‬وغير ىؤالء‬
‫من أىل الشرؾ يحلف بِاهلل تعالى فقط‪ ،‬ولَم يذكروا الدىري لكن قواعدىم تقتضي تحليفو‬
‫بِاهلل تعالى (‪ ،)1‬ىذا كلو إذا كاف ناطقاً‪.‬‬
‫(‪)1‬‬
‫في شرح المجلة لؤلتاسي بعد ذكر كيفية تحليف اليهودي والنصراني‪ :‬ثم التحليف بالكيفية‬
‫المتقدمة إنما ىي في حق الملل الغير المسلمة الذين يعترفوف بوجود الصانع جل وعبل‪ ،‬وأما الدىرية‬
‫والزنادقة واالباحية ممن ال يعترفوف بواجب الوجود سبحانو وتعالى ففيم يحلف أولئك الضالوف‬
‫الخاسروف قاؿ عبد الحليم في حاشيتو على الدرر إنهم إلى يومنا ىذا لم يتجاسروا إلظهار نحلهم‬
‫ومعتقداتهم حقق اهلل تعالى ذلك إلى يوـ القيامة‪ ،‬آىػ‪( ،‬ج٘ صٗٓٗ) فيعلم منو أنهم إذا لم يقدروا‬
‫على إظهار مللهم ألحقوا بالمشركين فيعدوف منهم حكماً على أنو قد صرح في بعض الكتب أنهم‬
‫يقروف بو تعالى ولكن ينفوف القدرة القدرة عنو تعالى فظهر أف الكفرة بإسرىم يعتقدوف اهلل تعالى‬
‫فيستحلفوف بِاهلل تعالى سواء كاف المستحلب ممن يعتقد اهلل تعالى أوال‪ ،‬فإنو وإف لم يعلم اهلل تعالى فإف‬
‫اهلل تعالى يعلمو فإذا حلف بو كاذباً فَاهلل تعالى يقطع دابره‪ ،‬كذا في تكملة ردالمحتار جٔص ‪)ٖ٘ٙ‬‬
‫وأما الصائبة فإف كانوا يؤمنوف بادريس عليو السبلـ استحلفوا بالذي أنزؿ الصحف على إدريس عليو‬
‫السبلـ‪ ،‬وإف كانوا يعبدوف الكواكب استحلفوا بالذي خلق الكواكب‪( .‬التكملة)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫وإف كاف أخرس حلفو القاضي بقولو عليك عهد اهلل تعالى إذا كاف‬
‫لهذا عليك حق فإف أشار بنعم كاف يميناً وإف أشار ببل كاف نكوالً‪( )1( .‬من المحل المذبور)‬

‫(‪ )1‬ولو أصماً أيضاً كتب لو ليجيبو بخطو إف عرفو وإال فإشارتو‪ ،‬ولو أعمى أيضاً فأبوه أو وصيو‪ ،‬ثم من‬
‫نصبو القاضي‪ ،‬ويكوف مخصصاً من قولهم أف النيابة ال تجري في الحلف‪( .‬تكملة ردالمحتار‬
‫جٔص‪)ٖ٘ٙ‬‬
‫(تتمة) اعلم أف النكوؿ نوعاف‪ :‬حقيقة‪ ،‬وحكما‪ ،‬أما حقيقة‪ ،‬أف يقوؿ المدعى عليو‪ :‬ال أحلف‪ .‬فالقاضي‬
‫يقوؿ لو‪ :‬إني أعرض عليك اليمين ثبلث مرات‪ ،‬فإف حلفت وإال قضيت عليك بالماؿ‪ .‬فيقوؿ في كل‬
‫مرة‪ :‬احلف وإال قضيت عليك بالماؿ‪ .‬وإنما قدره بثبلث مرات؛ ليكوف أبلغ في إببلغ العذر‪ ،‬فإف قضى‬
‫القاضي بنكولو في المرة األولى نفذ قضاؤه؛ ألف نكولو معتبر للتورع عن اليمين الكاذبة فقد وجد دليل‬
‫القضاء‪ ،‬لكن اإلمهاؿ وترؾ االستعجاؿ أولى‪ ،‬وأما النكوؿ حكما‪ :‬وىو أف يعرض القاضي اليمين عليو‬
‫ثبلث مرات وسكت في كل مرة ولم يجبو يجعلو ناكبل؛ ألنو امتنع عن اليمين المستحقة عليو؛ أال يرى‬
‫أنو لو سكت عن جواب الخصم يجعلو القاضي مجيبا لو‪ ،‬كذا ىذا‪( .‬معين الحكاـ)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫اختلف المتعاقداف في قدر الثمن أو المبيع قضي لمن برىن وإف برىنا‬
‫فلمثبت الزيادة ففي قدر الثمن للبائع وفِي قدر المبيع للمشتري وإف عجزا تحالفا‪ ،‬وبدء‬
‫بيمين المشتري ومن نكل لزمو دعوى اآلخر وإف تحالفا والمبيع قائم فسخ القاضي بطلب‬
‫أحدىما‪ ،‬ولو اختلف الزوجاف في قدر المهر قضي لمن برىن وإف برىنا فللمرأة وإف عجزا‬
‫تحالفا ولَم يفسخ النكاح بل يحكم بمهر المثل فقضي بقولو نفسو لو كاف مهر المثل كما‬
‫قاؿ أو أقل وبقولها لو كاف مهر المثل كما قالها أو أكثر وقضي مهر المثل لو بينهما‪( .‬كنز‬
‫بتغير)‬
‫واف اختلفا في األجل أو في شرط الخيار أو في قبض بعض الثمن أو‬
‫بعد ىبلؾ المبيع أو بعضو أو في رأس الماؿ بعد إقالة السلم لم يتحالفا والقوؿ للمنكر مع‬
‫يمينو‪( .‬كنز)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫السندات والوثائق الخطية معتبرة إلثبات الدعاوى بشرط أف تكوف‬

‫مأمونة من الجعل والتزوير وأف تكوف مرسومة أي مكتوبة على وفق الرسم والعادة‪ ،‬وبو أفتى‬
‫قاري الهداية والشيخ ابن الهماـ‪ ،‬وجرى عليو القاضي أبو علي النسفي‪ ،‬كذا في األصوؿ‬
‫القضائية ص ‪.)ٕٚٚ‬‬
‫إذا كتب أحد سنداً أو استكتبو وأعطاه ألحد ممضى عليو مختوماً‬
‫يكوف معتبراً كاقراره الشفاىي ألنو إقرار بالكتابة إف كاف مرسوماً أي موافقاً للرسم والعادة‪،‬‬
‫والوثائق التي تعلم القبض المسماة باألصوؿ أيضاً معتبرة‪ ،‬وكذا القيود التي في دفاتر‬
‫التجار‪ ،‬وقد مر مفصبلً في فصل اإلقرار بالكتابة‪ ،‬كذا في المجلة الشرعية في األحكاـ‬
‫العدلية‪.‬‬
‫القضاء بالقرينة القاطعة كما إذا رأينا إنساناً خارجاً من دار خالية عن‬
‫السكاف وىو خائف متغير اللوف مرتعش الجسم وبيده سكين ملوثة بالدماء فدخلنا الدار‬
‫فوجدنا فيها إنساناً مقتوالً ذبح في الحاؿ فإنا نحكم بذلك أف الرجل الخارج ىو القاتل‬
‫س نقلو صاحب تكملة رد المحتار‪،‬‬‫بدوف االحتياج إلى دليل آخر‪ ،‬ىذا ما ذكره ابن الغَ ْر ِ‬
‫واختاره في المجلة حيث قاؿ فبل يشتبو في كوف الرجل الخارج قاتل ذلك الشخص‪ ،‬وال‬
‫يلتفت إلى االحتماالت الوىمية الصرفة كالذىاب إلى كوف الشخص ربما قتل نفسو (‪،)1‬‬

‫(‪ )1‬في المجاني الزىرية على الفواكو البدرية ص٘‪ )ٛ‬ثم اف الحكم الشرعي المنصوص عليو في ىذه‬
‫المسألة وجوب الدية على الخارج‪ ،‬فقد نصوا على أنو إذا كاف رجبلف في بيت ال ثالث معهما فوجد=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫=أحدىما قتيبلً يضمن اآلخر الدية ألف الظاىر أف االنساف ال يقتل نفسو‪ ،‬آىػ قلت‪ :‬يظهر من ىذا أنو‬
‫ال يثبت باإلمارة الواضحة ما يندرأ بالشبهات‪َ ،‬واهلل تعالى أعلم‪.‬‬
‫اعلم أف األمارات دليل من دالئل الشرع ال خبلؼ في الحكم بها يدؿ على اعتبارىا الكتاب والسنة‪،‬أما‬
‫يل َواهلل‬ ‫ِ‬ ‫يص ِو بِ َدٍـ َك ِذ ٍ‬
‫الكتاب فقولو تعالى {وجا ُؤا َعلى قَ ِم ِ‬
‫ص ْبػ ٌر َجم ٌ‬
‫س ُك ْم أ َْمراً فَ َ‬
‫َت لَ ُك ْم أَنْػ ُف ُ‬
‫قاؿ بَ ْل َس َّول ْ‬
‫ب َ‬ ‫َ‬
‫ص ُفو َف} [سورة يوسف ‪ ]ٔٛ-‬قاؿ القرطبي في تفسيره‪ :‬قاؿ علماؤنا رحمة اهلل‬ ‫الْمستَعا ُف َعلى ما تَ ِ‬
‫ُْ‬
‫عليهم‪ :‬لما أرادوا أف يجعلوا الدـ عبلمة على صدقهم قرف اهلل بهذه العبلمة عبلمة تعارضها‪ ،‬وىي سبلمة‬
‫القميص من التخريق إذ ال يمكن افتراس الذئب ليوسف وىو البس القميص ويسلم القميص من‬
‫التخريق‪ ،‬ولما تأمل يعقوب عليو السبلـ القميص فلم يجد فيو خرقا وال أثرا استدؿ بذلك على كذبهم‪،‬‬
‫وقاؿ لهم‪ :‬متى كاف ىذا الذئب حكيما يأكل يوسف وال يخرؽ القميص‪ ،‬انتهى‪.‬‬
‫وأما السنة فإف النبي صلى اهلل عليو وسلم حكم بموجب اللوث في القسامة وجوز للمدعيين أف يحلفوا‬
‫خمسين رجبلً ويستحقوا دـ المقتوؿ‪ ،‬فاستدؿ الفقهاء من ذلك على اعماؿ األمارات في مسائل كثيرة‬
‫من الفقو‪( .‬انظر شرحي المجلة لعلي حيدر واألتاسي ومعين الحكاـ)‬
‫والقرينة القاطعة ىي القرينة الواضحة التي تصير األمر في حيز المقطوع بو‪ ،‬وألعتبارىا في الشرع أمثلة‬
‫كثيرة في كتب الفقهاء‪ ،‬منها أف الفقهاء كلهم يقولوف بجواز وطء الرجل المرأة إذا أىديت إليو ليلة‬
‫عقدت عليها‪ ،‬وإف لم‬
‫َ‬ ‫الزفاؼ وإف لم يشهد عنده عدالف من الرجاؿ أف ىذه فبلنة بنت فبلف التي‬
‫يستنطق النساء أف ىذه امرأتو اعتمادا على القرينة الظاىرة المنزلة منزلة الشهادة‪.‬‬
‫ومنها القضاء بالنكوؿ واعتباره في األحكاـ ليس إال رجوعا إلى مجرد القرينة الظاىرة فقدمت على أصل‬
‫براءة الذمة‪ ،‬ومنها أف صاحب المنزؿ إذا قدـ الطعاـ للضيف جاز لو اإلقداـ على األكل‪ ،‬وإف لم يأذف‬
‫لفظا إذا علم أف صاحب الطعاـ قدمو لو خاصة‪ ،‬وليس ثم غائب ينتظر حضوره اعتبارا بداللة الحاؿ‬
‫الجارية مجرى القطع‪ ،‬ومنها إذا قتل أحد شخصا دخل إلى منزلو فقاؿ القاتل‪ :‬إف المقتوؿ رجل فاسق‬
‫سارؽ وقد دخل داري بقصد قتلي‪ ،‬فإذا كاف المقتوؿ معروفا بالجرائم والفسق والسرقة فبل يلزـ القاتل=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫وقاؿ الخير الرملي وىذا غريب خارج عن العادة‪ ،‬وتردد فيو صاحب التكملة‪ ،‬وعندي انها‬
‫حجة ألنها كالبياف‪ ،‬واحتماؿ أف المقتوؿ قتل نفسو ليس بأقرب من احتماؿ كذب‬
‫الشاىدين على القتل‪ ،‬وكما انو ال يقدح ىذا ال يقدح ذلك أيضاً إال انها ال تكفي للقصاص‬
‫وىو يندرئ بالشبهة‪ ،‬وحجية الشاىدين من النص فتكفي بخبلؼ حجية القرينة القاطعة‪.‬‬

‫=قصاص ولكن تلزمو الدية استحسانا؛ ألف داللة الحاؿ وإف كانت توجب الشبهة في القصاص إال أنها‬
‫ال توجبها في الماؿ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫القاضي إف علم الحادثة فإما حصل لو العلم في زماف قضائو ومكانو‬

‫أو قبل زماف قضائو أو زماف قضائو في غير مكانو‪ ،‬ففي الصورة األولى يجوز قضاءه‬
‫باالتفاؽ في غير الحدود الخالصة كالماؿ والقتل والقذؼ وما أشبو ذلك (‪ ،)1‬وفِي‬
‫الصورتين اآلخيرتين ال يجوز القضاء عند اإلماـ في شيء أصبل ‪ ،‬وقاؿ الصاحباف يجوز‬
‫فيما عدا الحدود الخالصة‪ ،‬وقد أفتى المتأخروف أف ال يقضي القاضي بعلمو في زماننا‬
‫لفساد في القضاة والعمل على ذلك‪( .‬األصوؿ القضائية)‬

‫(‪ )1‬ىذا إذا كاف علمو في مكاف القضاء وزمانو من غير دالئل القضاء من المعاينة وسماع االقواؿ مثبل‬
‫وأما إف كاف من دالئل القضاء مثل إقرار المدعى عليو بشروطو يقضي بها في الحدود أيضاً فإف ىذا‬
‫القضاء يكوف بناء على اإلقرار ال على علم القاضي ‪ ،‬وأكثر العلماء نظرا لفساد الزماف ال يعدوف علم‬
‫القاضي مطلقاً طريقا للقضاء ومن أسباب الحكم؛ ألف القاضي إذا حكم بعلمو يلقي نفسو تحت التهمة‬
‫ويدعو إلى سوء الظن بو ويكره أف يوجب أحد سوء ظن الناس فيو‪ ،‬والفتوى عليو في ىذا الزماف‪ ،‬كما‬
‫ذكر في كتب الفقو‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الوكالة إقامة الغير مقاـ نفسو في التصرؼ ممن يملكو إذا كاف الوكيل‬
‫يعقل العقد ولو صبياً‪ ،‬أجمعوا على أف الموكل لو كاف غائبا مدة السفر أو مريضاً أو امرأة‬
‫مخدرة وىي أنثى ال تخالط الرجاؿ بكراً كانت أو ثيباً فيجوز لو أف يوكل مدعياً كاف أو‬
‫مدعى عليو‪( .‬ىندية باب التوكيل بالخصومة‪ ،‬والتكملة)‬
‫والموكل لو أراد أف يوكل من غير رضى الخصم فبل يلزـ عند اإلماـ‬
‫ويلزـ عند الصاحبين حتى يلزـ الخصم الحضور والجواب بخصومة الوكيل‪ ،‬والفقيو أبو‬
‫الليث أختار قولهما للفتوى كذا في خزانة المفتين‪ ،‬قاؿ العتابي ىو المختار‪ ،‬والذي يختار‬
‫في ىذه المسألة انو إذا علم القاضي االضرار بالمدعي في التوكيل ال يقبل ذلك منو إال‬
‫برضى الخصم‪ ،‬وفِي الدر المختار الفتوى تفويضو للحاكم‪ ،‬وفِي التكملة الرد عن الحلوائي‬
‫(‪)1‬‬
‫نحن نفتى أف الرأي إلى القاضي‪.‬‬
‫وصح التوكيل باثباب جميع الحقوؽ وإيفائها واستفائها إالّ في الحدود‬
‫والقصاص فإف الوكالة في استيفاء الحدود والقصاص واللعاف عند غيبة الموكل ال تصح‬
‫(‪)2‬‬
‫الحتماؿ العفو عند حضوره‪( .‬التكملة)‬

‫(‪ )1‬يعني‪ :‬والذي يختار في ىذه المسألة من الجواب أف القاضي إذا علم بالمدعي التعنت في إباء‬
‫التوكيل ال يمكنو من ذلك ويقبل التوكيل من الخصم واذا علم بالموكل القصد إلى اإلضرار بالمدعي في‬
‫التوكيل ال يقبل ذلك منو إال برضا الخصم‪( .‬الهندية جٖ ص٘ٔ‪ -ٙ‬وردالمحتار ج٘ صٕٔ٘)‬
‫(‪ )2‬يعني تجوز الوكالة باثبات جميع الحقوؽ إذ ليس كل أحد يهتدي إلى وجوه الخصومات‪ ،‬وكذا تجوز‬
‫في إيفائها واستيفائها إال في الحدود والقصاص‪ ،‬أما الوكالة بإيفائها فعدـ صحتها مطلقا‪ :‬أي مع غيبة=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الوكيل بالخصومة والتقاضي ال يملك القبض (‪ ،)1‬والوكيل بالقبض‬

‫يملك الخصومة وبقبض العين ال يملك الخصومة(‪ ،)2‬ويصح التوكيل باالستحبلؼ دوف‬
‫الحلف‪( .‬كنز)‬

‫=الموكل ومع حضوره أمر بين؛ ألف إيفاءىا إنما يكوف بتسليم النفس أو البدف إلقامة العقوبة الواجبة‪،‬‬
‫وىذا ال يصح إال من الجاني‪ ،‬إذ إقامة العقوبة على غير الجاني ظلم صريح‪ ،‬وأما باستيفائها فيجوز عند‬
‫حضور الموكل فلذا صرح بنفي صحة االستيفاء مع غيبة الموكل‪ ،‬كذا في فتح القدير‪.‬‬
‫(‪ )1‬يعني الوكيل بالخصومة والتقاضي أي المطالبة ال يملك القبض ألف الخصومة غير القبض حقيقة‬
‫وىي إلظهار الحق ويختار في التوكيل بها من ىو ألد الناس خصومة‪ ،‬ويختار في القبض من ىو أوفى‬
‫الناس أمانة‪ ،‬فالتوكيل بخصومتو ال يدلنا على الرضا بقبضو‪ ،‬ىذا قوؿ زفر رحمو اهلل تعالى‪ ،‬وقاؿ علماؤنا‬
‫الثبلثة ‪ -‬رحمهم اهلل ‪ -‬يملك القبض عينا كاف أو دينا؛ ألف الوكيل بالشيء وكيل بإتمامو‪ ،‬وإتمامهما‬
‫يكوف بالقبض‪ ،‬والفتوى اليوـ على قوؿ زفر رحمو اهلل تعالى لتغير أحواؿ الناس وكثرة الخيانات في‬
‫الوكبلء‪( .‬تبيين الحقائق)‬
‫(‪ )2‬ىذا قوؿ أبي حنيفة رحمو اهلل تعالى حتى لو أقيمت عليو البينة على استيفاء الموكل أو إبرائو تقبل‬
‫وكذا إذا جحد الغريم فأقاـ الوكيل البينة عليو تقبل‪ ،‬والوكيل بقبض العين ال يملك الخصومة حتى لو‬
‫أقاـ ذو اليد البينة على الوكيل بقبض العين أف الموكل باعو العين لم تقبل بينتو إال في حق قصر يد‬
‫الوكيل عن العين فيتوقف حتى يحضر الغائب‪ ،‬وعندىما الوكيل بقبض الدين والعين ال يملك الخصومة‬
‫ألف القبض غير الخصومة‪ ،‬وليس كل من يؤتمن على الماؿ يهتدي في الخصومات فلم يكن الرضاء‬
‫بالقبض رضاء بها‪ ،‬وىو رواية الحسن عن أبي حنيفة وقوؿ األئمة الثبلثة‪ ،‬في شرح المجلة لؤلتاسي‪:‬‬
‫والحق أف قولهما أقوى‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫إقرار الوكيل على موكلو يعتبر إف كاف في حضور الحاكم وإالّ فبل‪.‬‬
‫إذا وكل أحد آخر واستثنى إقراره عليو يجوز فَػلَو أقر في حضور‬
‫(‪)2‬‬
‫الحاكم ينعزؿ من الوكالة‪.‬‬
‫للموكل أف يعزؿ وكيلو‪ ،‬وكذا للوكيل أف يعزؿ نفسو من الوكالة لكن إف‬
‫تعلق حق الغير كمديوف وكل رجبلً ببيع المرىوف الذي بيد الدائن ألداء الدين فليس لو وال‬
‫لموكلو عزلو بدوف رضى المرتهن‪ ،‬وكما لو وكل أحد آخر بالخصومة بطلب المدعي وغاب‬
‫ليس لو عزلو في غيابو‪.‬‬
‫الع ْزِؿ‬
‫إذا عزؿ الموكل الوكيل يبقي على وكالتو إلى أف يصل إليو خبر َ‬
‫ويكوف تصرفو صحيحاً إلى ذلك الوقت‪.‬‬
‫للموكل أف يعزؿ وكيلو بقبض الدين في غياب المديوف لكن إف كاف‬
‫الدائن وكلو في حضور المديوف فبل يصح عزلو بدوف علم المديوف وعلى ىذه الصورة إذا‬
‫أعطى المديوف الدين من دوف أف يعلم عزلو يبرأ‪.‬‬
‫تنتهي الوكالة بانتهاء الموكل بو وينعزؿ الوكيل عزالً حكمياً‪.‬‬

‫(‪ )1‬المجلة المادة ‪ -ٔ٘ٔٚ-‬ىذا مقيد بغير الحد والقود فبل يصح إقرار الوكيل على موكلو بهما‬
‫للشبهة‪( .‬شرحي المجلة لعلي حيدر واألتاسي)‬
‫(‪ )2‬المجلة المادة ‪ -ٔ٘ٔٛ-‬وكذا يصح استثناء اإلنكار ألف الموكل ربما يضره اإلنكار بأف كاف‬
‫المدعى بو أمانة ولو جحدىا الوكيل ال يصح دعوى الرد بعده ويصح قبلو ففيو فائدة‪ ،‬ولو استثنى‬
‫اإلقرار واإلنكار جميعاً فعند البعض ال تصح ألنو لم يبق فرد تحت ىذه الوكالة‪ ،‬وتصح عند البعض ألنو‬
‫يبقي السكوت تحتها‪( .‬شرحي المجلة لعلي حيدر واألتاسي)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ينعزؿ الوكيل بوفاة الموكل لكن إذا تعلق بو حق الغير ال ينعزؿ كما‬
‫مر‪.‬‬
‫الوكالة ال تورث يعني إذا مات الوكيل يزوؿ حكم الوكالة وال يقوـ‬
‫وارث الوكيل مقامو‪.‬‬
‫تبطل الوكالة بجنوف الموكل أو الوكيل‪( .‬المجلة)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الصلح ىو العقد الذي يرفع النزاع بالتراضي (‪)1‬فالذي يعقد الصلح‬

‫ىو المصالح‪ ،‬وبدؿ الصلح ىو المصالح عليو‪ ،‬والشيء المدعى بو ىو المصالح عنو‪.‬‬
‫ثم الصلح على ثبلثة أقساـ‪ ،‬صلح على إقرار المدعى عليو‪ ،‬وصلح على إنكاره‪،‬‬
‫(‪)2‬‬
‫وصلح على سكوتو بأف ال يقر وال ينكر‪ ،‬والصلح يصح في سوى الحدود‪.‬‬
‫االبراء على أربعة أقساـ‪ ،‬إبراء إسقاط‪ ،‬وىو أف يبرئ أحد بإسقاط‬
‫تماـ حقو الذي عند المدعى عليو‪ ،‬وإبراء استيفاء‪ ،‬وىو عبارة عن اعتراؼ أحد بقبض حقو‬

‫(‪ )1‬المجلة المادة ‪ -ٖٔ٘ٔ-‬ىذا تعريف الصلح‪ ،‬يستفاد منو أنو يصح الصلح في الدعوى الفاسدة‬
‫كالدعوى التي يكوف فيها تناقض‪ ،‬ألنو يتحقق النزاع أيضا في الدعوى الفاسدة‪ ،‬والصلح إنما شرع لدفع‬
‫النزاع‪ ،‬وإف يكن أف بعض الفقهاء قاؿ‪ :‬بأنو ال يجوز الصلح في الدعوى الفاسدة؛ ألف الصلح ىو‬
‫الفتداء اليمين الذي يترتب في الدعوى الصحيحة لكن ىذا القوؿ غير مختار ألف الدعوى الفاسدة‬
‫قابلة للتصحيح فيترتب عليها اليمين في الجملة بخبلؼ الباطلة فإنو ال يصح الصلح فيها‪ ،‬وىي‬
‫الدعوى الغير القابلة للتصحيح مثل لو ادعى أخ المتوفى بطلب حصة إرثية مع وجود ولد للمتوفى‬
‫فاصطلح عن دعواه مع ابن المتوفى على ماؿ فبل يصح الصلح‪( .‬درر الحكاـ)‬
‫(‪ )2‬ألنها من حقوؽ اهلل تعالى وليس ألحد أف يتصرؼ فيها‪ ،‬وكذا في كل ما يعود نفعو للعامة مثل ىدـ‬
‫الحائط المائل لبلنهداـ على الطريق العاـ بعد التقدـ فإذا تقدـ أحد لصاحب المائل لبلنهداـ على‬
‫الطريق العاـ حسب األصوؿ‪ ،‬ثم صالح مع صاحب الحائط فبل يصح‪ ،‬كذا في درر الحكاـ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الذي عند اآلخر‪ ،‬وإبراء عاـ‪ ،‬وىو إبراء أحد من كافة الدعاوي‪ ،‬وإبراء خاص‪ ،‬وىو إبراء‬
‫(‪)1‬‬
‫أحد من دعوى متعلقة بحق خاص كدار وأرض‪( .‬المجلة)‬
‫يشترط أف يكوف المصالح عاقبلً‪ ،‬وال يشترط أف يكوف بالغاً فبل يصح‬
‫صلح مجنوف والمعتوه والصبي الغير المميز‪ ،‬ويصح صلح الصبي المأذوف‪ ،‬وكذا صلح ولي‬
‫الصبي من جانبو إف لم يكن في الصلح ضرر بين للصبي فعلى ىذا لو أدعى على صبي كذا‬
‫دراىم فصالح الصبي أو أبوه بكذا دراىم يصح إف كانت للمدعي بينة‪ ،‬وإف لم تكن لو بينة‬
‫(‪)2‬‬
‫فبل يصح الصلح‪( .‬المجلة)‬

‫(‪ )1‬المجلة المادة ‪ -ٖٔ٘ٛ -ٖٔ٘ٚ -ٖٔ٘ٙ-‬اعلم أف ىذه األقساـ لتقسمين‪ ،‬األوؿ باعتبار‬
‫إطبلؽ لفظ االبراء فإف لفظو يطلق على إبراء اإلسقاط وىو المبحوث عنو في كتاب الصلح‪ ،‬وكذا يطلق‬
‫على إبراء االستيفاء وىو نوع من اإلقرار‪ ،‬والثاني تقسيم بأعتبار المتعلق فإنو إما يتعلق بالحق الخاص أو‬
‫يتعلق بعامة الحقوؽ‪.‬‬
‫(‪)2‬‬
‫أربعة‬ ‫المجلة المادة ‪ -ٔ٘ٗٓ -ٖٜٔ٘-‬في صلح الصبي المأذوف وكذا في صلح وليو‬
‫احتماالت األوؿ أف يكوف في صلحو نفع‪ ،‬الثاني أف ال يكوف فيو نفع وال ضرر‪ ،‬الثالث أف يكوف فيو‬
‫ضرر غير بين‪ ،‬الرابع أف يكوف فيو ضرر بين‪ ،‬وفي االحتماالت الثبلثة األولى يكوف الصلح صحيحا‪،‬‬
‫وأما في االحتماؿ الرابع فبل يصح‪ ،‬كما إذا ادعى أحد على الصبي المأذوف شيئا وكاف للمدعي بينة‬
‫يصح صلحو حتى لو كاف المدعى بو دينا وكاف بدؿ الصلح بمقدار المدعى بو أو كاف المدعى بو عينا‪،‬‬
‫وكاف البدؿ المذكور بقيمة المدعى بو أو كاف زائدا عن قيمتو بغبن يسير‪ ،‬وفي الصورة األولى والثانية‬
‫ليس في الصلح نفع أو ضرر‪ ،‬وفي الصورة الثالثة يوجد ضرر غير بين‪ ،‬أما إذا كاف في الصلح ضرر بين‬
‫كالصلح بتنزيل ثمن المبيع بغير عيب فبل يصح‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ال يصح إبراء الصبي والمجنوف والمعتوه مطلقاً‪ ،‬والوكالة بالخصومة ال‬
‫(‪)1‬‬
‫تستلزـ الوكالة بالصلح‪( .‬المجلة)‬
‫إف كاف بدؿ الصلح عيناً فهو في حكم المبيع‪ ،‬وإف كاف ديناً فهو في‬
‫حكم الثمن فما يصلح ألف يكوف مبيعاً أو ثمناً يصلح أف يكوف بدؿ الصلح‪.‬‬
‫يشترط أف يكوف بدؿ الصلح ماؿ المصالح فَػلَو أعطى ماؿ غيره ال‬
‫يصح الصلح‪( .‬أي ما لم يجز ذلك الغير)‬
‫يلزـ أف يكوف المصالح عليو والمصالح عنو معلومين إف كانا محتاجين‬
‫إلى القبض والتسليم وإالّ فبل‪ ،‬فَػلَو أدعى أحد حقاً في الدار التي ىي في يد اآلخر وأدعى‬
‫ىذا حقاً في بستاف كاف في يد األوؿ وتصالحا أف يترؾ كبلىما دعوىهما بدوف تعين ما لكل‬
‫واحد منهما من الحق يصح لعدـ الحاجة إلى القبض‪ ،‬وقس على ذلك‪( .‬المجلة)‬
‫(‪)1‬‬
‫المجلة المادة ‪ -ٕٔ٘ٗ -ٔ٘ٗٔ-‬والمقصد من ىذا اإلبراء إبراء اإلسقاط أما إبراء الصبي‬
‫المأذوف إبراء استيفاء فهو صحيح‪( .‬درر الحكاـ)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫إف وقع الصلح على ماؿ معين عن دعوى ماؿ معين فهو في حكم‬
‫البيع فيجري فيو خيار العيب والرؤية والشرط‪ ،‬وكذلك تجري دعوى الشفعة إف كاف‬
‫المصالح عليو والمصالح عنو عقاراً‪ ،‬وإذا استحق كل المصالح عنو أو بعضو يرجع المدعى‬
‫عليو بقدر ذلك من بدؿ الصلح على المدعي وبالعكس يعني إذا استحق كل بدؿ الصلح‬
‫أو بعضو من المدعي فيطلب ىو من المدعى عليو ذلك المقدار‪ ،‬وحكم ىبلؾ بدؿ الصلح‬
‫قبل التسليم كحكم االستحقاؽ‪.‬‬
‫وإف وقع الصلح عن إقرار على المنفعة مثبلً صالح أحد مع اآلخر عن‬
‫دعوى األرض على أف يسكن المدعي في دار المدعى عليو مدة كذا فهو في حكم‬
‫اإلجارة‪.‬‬
‫الصلح عن اإلنكار أو السكوت فهو في حق المدعي معاوضة وفِي‬
‫حق المدعى عليو خبلص وفداء من اليمين فعلى ىذا تجري الشفعة في العقار المصالح‬
‫عليو وال تجري في العقار المصالح عنو‪ ،‬وإذا استحق كل المصالح عنو أو بعضو يرد‬
‫المدعي إلى المدعى عليو مقدار ذلك ويخاصم المستحق‪ ،‬وإذا استحق كل بدؿ الصلح أو‬
‫(‪)1‬‬
‫بعضو يرجع المدعي بذلك المقدار إلى دعواه‪.‬‬

‫(‪ )1‬المجلة المادة ‪ -ٔ٘٘ٓ-‬أي أف الماؿ الذي أخذه المدعي ىو ِع َوض عن مالو بزعمو فيكوف في‬
‫حكم البيع ولذلك فبدؿ الصلح حبلؿ لو إف كاف صادقا في دعواه‪ ،‬أما إذا كاف كاذبا في دعواه فبل‬
‫يحل لو بدؿ الصلح ديانة‪ ،‬وأما في حق المدعى عليو ليس بمعاوضة بل خبلص من اليمين وقطع‬
‫للمنازعة؛ ألف في زعمو أف المدعي غير محق ومبطل في دعواه‪ ،‬وأف إعطاءه العوض لو ىو للخبلص=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫يصح الصلح بإعطاء بدؿ ألجل الخبلص من اليمين في دعوى‬

‫(‪)1‬‬
‫الحقوؽ كدعوى حق الشرب والشفعة والمرور‪.‬‬
‫إذا تم الصلح فليس لواحد من الطرفين فقط الرجوع فليس للمدعي‬
‫حق في الدعوى وليس للمدعى عليو استرداد بدلو‪ ،‬وإذا مات أحد الطرفين فليس لورثتو‬
‫(‪)2‬‬
‫فسخ صلحو‪.‬‬

‫=من اليمين حيث لو لم يعط العوض لبقي النزاع‪ ،‬ولزمو اليمين وىذه العلة ظاىرة في اإلنكار‪ ،‬أما‬
‫السكوت فيحتمل اإلقرار واإلنكار معا إال أنو حسب القاعدة األصل فراغ الذمة ترجح جهة اإلنكار‪،‬‬
‫کذا في شرح المجلة لؤلتاسي‪.‬‬
‫(‪ )1‬المجلة المادة ‪ -ٔ٘٘٘-‬اعلم أف الصلح في ىذه الثبلثة على وجهين‪ ،‬األوؿ‪ :‬الصلح عن دعواىا‬
‫فيجوز ألجل الخبلص من اليمين في دعواىا‪ ،‬الثاني‪ :‬الصلح عن نفس ىذه الحقوؽ‪ ،‬فهو على ىذا‬
‫التفصيل‪ ،‬الصلح عن نفس حق الشرب وحق المرور جائز ألنهما حقاف يقببلف االعتياض‪ ،‬وأما الصلح‬
‫عن نفس حق الشفعة فبل يجوز ألنو ال يجوز االعتياض عن حق الشفعة‪ ،‬كذا في درر الحكاـ‪.‬‬
‫(‪ )2‬المجلة المادة ‪ -ٔ٘٘ٚ -ٔ٘٘ٙ-‬ألف الصلح من العقود البلزمة فلذلك إذا تم الصلح عن‬
‫إقرار‪ ،‬أو عن إنكار‪ ،‬أو عن سكوت فليس لواحد من الطرفين فقط الرجوع عنو‪ ،‬وإذا لم يكن للمورث‬
‫فسخو فليس للوارث أيضاً فسخو‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ليس لئلبراء شموؿ لما بعده يعني يسقط بو الحقوؽ التي قبل اإلبراء‬
‫(‪)1‬‬
‫ولو دعوى حقوقو الحادثة بعدااإلبراء‪.‬‬
‫إذا باع أحد ماالً وقبض ثمنو وأبرأ كل من البائع والمشتري اآلخر عن‬
‫جميع الدعاوي التي تتعلق بالمبيع أو الثمن ثم استحق المبيع فبل يكوف لئلبراء تاثير‬
‫ويسترد الثمن ألف الشيء إذا بطل بطل ما في ضمنو واإلبراء كاف في ضمن البيع وقد بطل‬
‫باستحقاؽ المبيع‪.‬‬
‫لو قاؿ أحد أبرأت كافة مديونيني أو ليس لي عند أحد حق فبل يصح‬
‫االبراء ألف المبرئين البد أف يكونوا معلومين معينين بخبلؼ ما لو قاؿ أبرأت أىالي المحلة‬
‫(‪)2‬‬
‫الفبلنية وىم معدودوف معلوموف يصح االبراء‪.‬‬
‫ال يتوقف االبراء على القبوؿ ويسترد بالرد‪ ،‬ويصح إبراء الميت من‬
‫دينو‪.‬‬
‫لو أبرأ الذي في مرض موتو أحد ورثتو ال يصح‪ ،‬ولو أبرأ األجنبي‬
‫يصح من ثلث مالو‪.‬‬

‫(‪ )1‬المجلة المادة ‪ -ٖٔ٘ٙ-‬ألف اإلبراء فرع لثبوت الحق فإذا لم يثبت الحق فبل يكوف اإلبراء‬
‫صحيحا‪.‬‬
‫(‪ )2‬المجلة المادة ‪ -ٔ٘ٙٚ-‬أي يجب أف يكوف المبرءوف معلومين ومعينين سواء كاف اإلبراء إسقاطا‬
‫أـ استيفاء؛ ألف اإلبراء ىو من وجو تمليك‪ ،‬ويجب أف يكوف المملكوف معلومين إال أنو ال يجب أف‬
‫يكوف الحق المبرأ منو‪ ،‬والمسقط معلوما فلذلك ال تمنع الجهالة في الدين صحة اإلبراء‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫إذا أبرأ من تركة مستغرقة بالديوف في مرض موتو أحد مديونيو ال يصح‬
‫(‪)1‬‬
‫اإلبراء‪( .‬المجلة)‬

‫(‪ )1‬المجلة المادة ‪ -ٔ٘ٚٔ-‬ألف ىذا اإلبراء ىو الوصية‪ ،‬والوصية مؤخرة عن تأدية الدين ففي ىذه‬
‫الصورة ال يجوز إبراؤه لكل الدين‪ ،‬أو من بعضو‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬

‫الح َكم من أىل الشهادة وقت التحكيم ووقت‬

‫يشترط أف يكوف َ‬
‫الحكم أيضا فبل يجوز تحكيم الكافر والعبد والذمي والمحدود في القذؼ والفاسق‬
‫(‪)2‬‬
‫والصبي‪ ،‬ويجوز تحكيم الذمي بين الذميين‪.‬‬
‫يجوز التحكيم في األمواؿ وحقوؽ الناس دوف حقوؽ اهلل تعالى‬
‫كالحدود‪ ،‬وذكر الخصاؼ‪ :‬وال يجوز التحكيم في القصاص‪ ،‬وذكر في األصل يجوز في‬
‫(‪)3‬‬
‫القصاص‪ ،‬كذا في الهندية في باب التحكيم‪.‬‬

‫(‪ )1‬التحكيم ىو عبارة عن اتخاذ الخصمين آخر حاكما برضاىما؛ لفصل خصومتهما ودعواىما ويقاؿ‬
‫لذلك حكم بفتحتين ومحكم بضم الميم وفتح الحاء وتشديد الكاؼ المفتوحة‪( .‬المجلة المادة ‪-‬‬
‫ٓ‪)ٜٔٚ‬‬
‫(‪ )2‬وفِي الهداية‪ :‬والفاسق إذا ُح ِّكم يجب أف يجوز عندنا كما مر في المولى‪ ،‬آىػ في البناية‪ :‬أي في‬
‫القاضي الفاسق المولى‪ ،‬يعني إذا حكم الفاسق ينبغي أف يجوز قياسا على الفاسق إذا ولي القضاء‪،‬‬
‫ولكن ال ينبغي أف يتولى الفاسق القضاء‪ ،‬وكذا ال يحكم الفاسق‪( .‬ج‪ ٜ‬ص‪)ٜ٘‬‬
‫(‪ )3‬الهندية جٖ ص‪ )ٖٜٚ‬وفِي رد المحتار جٗ ص‪ :ٖٛٚ‬وقوؿ الخصاؼ ىو الصحيح كما في‬
‫الفتح‪ ،‬وما في المحيط من جوازه فيو ألنو من حقوؽ العباد ضعيف رواية ودراية؛ ألف فيو حق اهلل تعالى‬
‫أيضا وإف كاف الغالب حق العبد وكذا ما اختاره السرخسي من جوازه في حق القذؼ ضعيف باألولى ألف‬
‫الغالب فيو حق اهلل تعالى على األصح ‪ ،‬كذا في البحر ج‪ ٚ‬ص‪)ٕٙ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫وال ينفذ حكم المحكم إال في حق الخصمين الذين حكماه دوف‬

‫غيرىما ‪ ،‬ولكل من المحكمين الرجوع قبل الحكم‪ ،‬وإذا حكم لزمهما إذا كاف موافقاً‬
‫(‪)1‬‬

‫(‪)2‬‬
‫ألصوؿ الشرع‪ ،‬كذا في المجلة‪.‬‬
‫إذا تعدد المحكموف يلزـ اتفاؽ رأي كلهم وليس لواحد أف يحكم‬
‫وحده‪( .‬من المحل المزبور)‬
‫ال يجوز التحكيم معلقاً وال مضافاً إلى وقت مستقبل‪ ،‬وعليو الفتوى‪،‬‬
‫(‪)3‬‬
‫كذا في الهندية في باب التحكيم‪.‬‬

‫(‪ )1‬ألف حكمو إنما ينفذ في حق من رضي بحكمو‪ ،‬وال يتعدى إلى من لم يرض بحكمو‪ ،‬فلذا ال يجوز‬
‫حكمو في دـ الخطأ؛ ألف العاقلة لم ترض بو‪ ،‬وإف قضى بالدية على القاتل ال يجوز ألنو مخالف لحكم‬
‫الشرع إال أف يكوف القاتل أقر بالقتل خطأ فحينئذ يجوز حكمو بالدية عليو أو كاف القاتل ممن ال عاقلة‬
‫لو‪.‬‬
‫(‪ )2‬ألنو مقلد من جهتهما فكاف لهما عزلو قبل أف يحكم بينهما كما أف المقلد من جهة اإلماـ لو أف‬
‫يعزلو قبل أف يحكم بين الناس‪ ،‬وال يقاؿ إف التحكيم ثبت بتراضيهما فوجب أف ال يصح عزلو إال‬
‫باتفاقهما ألنا نقوؿ التحكيم من األمور الجائزة من غير لزوـ فيستبد أحدىما بنقضو كما في المضاربات‬
‫والشركات‪ ،‬كذا في التبيين جٗ ص ٖ‪.)ٜٔ‬‬
‫(‪ )3‬الهندية جٖ ص‪ -ٖٜٛ‬ىذا قوؿ أبي يوسف رحمو اهلل تعالى وعليو الفتوى‪ ،‬وقاؿ محمد رحمو اهلل‬
‫تعالى يصح‪ ،‬صورة التعليق أف يقوال لعبد‪ ،‬أو كافر إذا أعتقت‪ ،‬أو أسلمت فاحكم بيننا‪ ،‬وصورة اإلضافة‬
‫إلى وقت مستقبل أف يقوال لرجل إذا أىل الشهر فاحكم بيننا‪.‬‬
‫(تتمة) إذا رفع الخصماف حكمو إلى القاضي وتحاكما عنده نفذه إف وافق للمذىب الحنفي ألنو ال‬
‫فائدة في نقضو ثم إبرامو‪ ،‬ثم فائدة ىذا اإلمضاء أنو يصير حكم القضاء حينئذ‪ ،‬وإف لم يوافق لو نقضو=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫يجوز تحكيم المرأة في غير القصاص‪( .‬من المحل المزبور)‬

‫=ألف الخصمين ما حكماه إالّ ليحكم بالمذىب الحنفي‪ ،‬في الفوائد الزينية‪ ،‬صٕ‪ -ٔٙ‬نقبل عن فتح‬
‫القدير‪ :‬والقاضي المقلد إنما واله اإلماـ ليحكم بمذىب أبي حنيفة رحمو اهلل تعالى فبل يملك المخالفة‬
‫ويكوف معزوال بالنسبة إلى الحكم المخالف‪ ،‬آىػ وإذا كاف حكم القاضي ىذا فكذا حكم المحكم‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫يجب على اإلماـ أف يختار من الناس للقضاء من ىو أولى بو‬

‫لحديث‪ :‬من قلد غيره عمبلً وفِي رعيتو من ىو أولى بو منو فقد خاف اهلل ورسولو وخاف‬
‫(‪)1‬‬
‫جماعة المسلمين‪.‬‬
‫يشترط للقضاء الشروط اآلتية ‪:‬‬
‫الشرط األوؿ‪ :‬اإلسبلـ فبل يصح قضاء الكافر إالّ أف يقضي على أىل‬
‫الذمة فيجوز ألنو أىل الشهادة عليهم فكذا أىل للقضاء عليهم أيضاً‪ ،‬وليس ىو بأىل‬
‫للشهادة على المسلمين فكذلك ليس ىو بأىل للقضاء عليهم‪.‬‬
‫الشرط الثاني‪ :‬العقل فبل يصح تولية المجنوف والصبي الذي ال يعقل‬
‫القضاء‪.‬‬

‫(‪ )1‬لم أجده في كتب األحاديث بهذا اللفظ فلعلو نقل بالمعنى كما ىو عادة أكثر الفقهاء‪ ،‬وروى‬
‫البيهقي في السنن الكبرى عن ابن عباس رضي اهلل تعالى عنهما مرفوعاً بلفظ‪ :‬من استعمل عامبل من‬
‫المسلمين وىو يعلم أف فيهم أولى بذلك منو وأعلم بكتاب اهلل وسنة نبيو ‪ ,‬فقد خاف اهلل ‪ ,‬ورسولو ‪,‬‬
‫وجميع المسلمين " الرقم (ٗ‪ )ٕٖٓٙ‬وكذا ابن أبي عاصم في السنة الرقم (ٕ‪.)ٔٗٙ‬‬
‫واخرج الحاكم في مستدركو عن يزيد بن أبي سفياف‪ ،‬قاؿ‪ :‬قاؿ لي أبو بكر الصديق‪ ،‬رضي اهلل عنو حين‬
‫بعثني إلى الشاـ‪ :‬يا يزيد‪ ،‬إف لك قرابة عسيت أف تؤثرىم باإلمارة ذلك أكثر ما أخاؼ عليك‪ ،‬فقد قاؿ‬
‫رسوؿ اهلل صلى اهلل عليو وسلم‪» :‬من ولي من أمر المسلمين شيئا فأمر عليهم أحدا محاباة فعليو لعنة‬
‫اهلل ال يقبل اهلل منو صرفا وال عدال حتى يدخلو جهنم« الرقم (ٕٗٓ‪.)ٚ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الشرط الثالث البلوغ فبل يصح قضاء الصبي وإف عقل‪.‬‬

‫الشرط الرابع الحرية فبل يصح قضاء العبد لعدـ الوالية‪.‬‬
‫الشرط الخامس البصر فبل يصح قضاء األعمى لعدـ إمكانو التميز‬
‫بين الطرفين‪.‬‬
‫الشرط السادس النطق فبل يصح قضاء األخرس‪.‬‬
‫الشرط السابع السمع فبل يصح قضاء األصم‪ ،‬واألطرش الذي يسمع‬
‫(‪)1‬‬
‫القوي من الصوت يجوز توليتو القضاء على األصح‪.‬‬
‫الشرط الثامن عدـ الحد في القذؼ فَػلَو كاف محدوداً في قذؼ لم‬
‫يجز قضاءه لعدـ جواز شهادتو‪.‬‬
‫الشرط التاسع الذكورة فقضاء األنثى غير صحيح في الحدود‬
‫والقصاص‪ ،‬ويصح في غيرىما‪ ،‬والخنثى في ذلك كاألنثى‪.‬‬
‫الشرط العاشر أف ال تكوف تولية عهدة القضاء بالرشوة سواء كاف‬
‫دفعها القاضي أو قومو‪.‬‬

‫(‪ )1‬أخذت الشرائط المتقدمة من المجلة المادة ‪ )ٜٔٚٗ-‬وأخذ جميع ىذه الشروط من قوؿ صاحب‬
‫الكنز وغيره "أىلو أىل الشهادة" ألف كبل منهما يثبت الوالية على الغير فكانا من باب واحد‪ ،‬وليس‬
‫المراد أف القضاء مبني على الشهادة ليلزـ منو بناء القوي على الضعيف‪ ،‬فلذلك ال يصح حكم القاضي‬
‫على عدوه وال ينفذ حتى أنو لو أثبت المحكوـ بعد حكم القاضي عداوة القاضي لو يبطل حكم‬
‫القاضي‪ ،‬كذا في درر الحكاـ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الشرط الحادي عشر أف ال يكوف المقضى لو ممن ال تقبل شهادتو‬

‫للقاضي كقضائو ألصولو وإف علوا وفروعو وإف سفلوا أو لزوجتو ولشريكو وقس على ىذا‪.‬‬
‫الشرط الثاني عشر أف يكوف المقضى عليو حاضراً وقت القضاء إما‬
‫بنفسو أو بنائبو (‪)1‬إال في صورة اإلقرار بأف أقر المدعى عليو ثم غاب فيحكم عليو بإقراره‬
‫باإلجماع كما في جامع الفصولين أو في صورة إقامة البينة بأف حضر المدعى عليو فأنكر‬
‫فبرىن عليو ثم غاب يحكم عليو عند أبي يوسف رحمو اهلل تعالى‪ ،‬وىذا أرفق بالناس‪ ،‬وكذا‬
‫إذا غاب الوكيل أو في صورة القضاء على المسخر وىي إذا توارى المدعى عليو فيبعث‬
‫القاضي رسوالً مع شاىدين إلى منزلو وينادى الرسوؿ ثبلثة أياـ أف القاضي يقوؿ لك أحضر‬
‫مع خصمك فبلف وإال نصبت لك وكيبلً وقبلت بينتو عليك فإف لم يخرج نصب لو وكيبلً‬
‫وسمع شهود المدعي وحكم عليو بمحضر وكيلو‪ ،‬وكل من كاف غائباً ال يمكن إحضاره‬
‫فحكمو حكم المتواري المذكور وإرساؿ ثبلث أوراؽ في ثبلثة أياـ مشتملة على مضموف‬
‫المناداة المذكورة سواء كاف غائباً أو متوارياً يكفي (‪ )2‬كما في األصوؿ القضائية صٕ‪-ٕٜ‬‬

‫(‪ )1‬أما ما روي أف النبي عليو الصبلة والسبلـ قاؿ لهند امرأة أبي سفياف حين قالت لو‪ :‬إف أبى سفياف‬
‫رجل شحيح‪ ،‬ال يعطيني ما يكفيني وولدي‪"،‬خذي من ماؿ أبي سفياف ما يكفيك وولدؾ بالمعروؼ" فلم‬
‫يكن على وجو القضاء‪ ،‬وإنما كاف على وجو الفتيا‪ ،‬واإلخبار بما يسعها فعلو فيما بينها وبين اهلل تعالى‪،‬‬
‫والدليل على ذلك‪ :‬أف النبي عليو الصبلة والسبلـ لم يسألها البينة على ما ادعت على أبي سفياف‪ ،‬من‬
‫منع حقها من النفقة‪ ،‬ومعلوـ أف النبي عليو الصبلة والسبلـ لم يكن ليصدقها على دعواىا بغير بينة‪،‬‬
‫فعلم أف ذلك لم يكن على جهة القضاء‪ ،‬كذا في شرح مختصر الطحاوي للجصاص‪.‬‬
‫(‪ )2‬يعني إرساؿ ثبلث أوراؽ في أياـ مختلفة يكفي إلظهار تمرد المدعى عليو ويقاـ مقاـ ثبلث مناداة‪،‬‬
‫وفِي درر الحكاـ في شرح المادة ‪ -ٖٖٔٛ-‬وكانت أصوؿ ىذه الدعوى في األوائل أف يرسل=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫إال في صورة أراد المدعي أف يأخذ حقو من ثمن ماؿ كاف للغائب عنده مثبلً اشترى من‬
‫المدعي شيئًا فغاب قبل قبضو غيبة منقطعة فبل يشترط حضور الخصم بل جاز للقاضي بعد‬
‫إقامة البينة من المدعي أف يحكم ببيع المبيع وإيفاء الثمن من غير حاجة إلى حضور‬
‫الخصم أو نصب وكيل‪.‬‬

‫=المحضر إلى المدعى عليو فيبلغو شفاىيا‪ ،‬أما في زماننا فدعوة الخصم إلى المحاكمة تحصل بإرساؿ‬
‫ورقة تدعى (دعوتية) تبلغ إلى المدعى عليو بواسطة المحضر‪.‬‬
‫والبد في الورقة الدعوتية من كتابة المرسل إليو المدعى عليو والمدعي بشهرتهما المكملة والمدعى بو‬
‫وتعين المحكمة وتعين وقت الحضور‪ ،‬وايضاً يكتب أخطرؾ بلزوـ الحضور إلى ىذه المحكمة في تلك‬
‫الساعة أو بإرساؿ وكيل عنك وفي حاؿ عدـ إجابتك سيعين وكيل مسخر عنك وتجري المحاكمة في‬
‫غيابك وسيحكم عليك في حاؿ ثبوت الدعوى‪ ،‬ويرسل ىذه الورقة ثبلث مرات في أياـ مختلفة‪ ،‬والبد‬
‫من ثبوت وصوؿ ىذه األوراؽ إلى المدعى عليو وإنكاره من الحضور وارساؿ نائبو إلى المحكمة ببينة‪،‬‬
‫وفي درر الحكاـ‪ :‬شروط الحكم الغيابي‪ )ٔ( :‬أف يمتنع المدعى عليو عن الحضور إلى المحكمة وعن‬ ‫ِ‬
‫إرساؿ وكيل عنو لها وأف يكوف غير ممكن جلبو وإحضاره (ٕ) أف يرسل إليو من طرؼ القاضي ورقة‬
‫إحضار على ثبلث مرات في أياـ مختلفة (ٖ) أف ينصب القاضي وكيبل عن الخصم المتواري وأف‬
‫يستمع دعوى المدعي في مواجهة ذلك الوكيل‪ ،‬وحكم الحكم الغيابي أف ينفذ الحكم المذكور إف لم‬
‫يعترض المدعى عليو أو اعترض وكاف اعتراضو غير صالح للقبوؿ‪ ،‬بعد أف يبلغ اإلعبلـ الغيابي للمدعى‬
‫عليو‪ ،‬آىػ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫قدمت بلدة كذا‬

‫َ‬ ‫يصح تقليد القضاء ببل شرط ويصح تعليقو بالشرط مثبلً إذا قاؿ إف‬
‫فأنت قاضيها صح‪.‬‬
‫يجوز إضافة تقليد القضاء إلى زمن مستقبل مثبل قاؿ لو جعلتك قاضياً‬
‫رأس شهر كذا فإذا جاء الرأس صار قاضياً‪.‬‬
‫يجوز توقيت نفس القضاء بزماف فإذا قاؿ لو أنت قاضي ىذه البلدة‬
‫ىذا الشهر صح وصار قاضيا بقدره‪.‬‬
‫ويجوز تخصيص القضاء بمكاف فإذا قلد السلطاف قضاء بلدة كذا ال‬
‫يصير قاضياً في غيرىا‪.‬‬
‫ويجوز استثناء بعض الخصومات أو سماع خصومة رجل بعينو‪ ،‬وإذا‬
‫(‪)1‬‬
‫حصل ذلك لم يصر قاضياً في المستثنيات‪.‬‬
‫ويجوز ربط نفس القضاء بالشرط مثبلً شرط عليو أف ال ترتشي وال‬
‫(‪)2‬‬
‫تمتثل أمر أحد على خبلؼ الشرع فإذا فعل شيئًا من ذلك ال يبقي قاضياً‪.‬‬

‫(‪ )1‬ىذه المواد األربع المتقدمة مأخوذة من المجلة المادة ‪ -ٔٛٓٔ-‬القضاء يتقيد ويتخصص بالزماف‬
‫أو المكاف واستثناء بعض الخصومات الخ‪.‬‬
‫(‪ )2‬في المحيط البرىاني‪ :‬إذا قاؿ السلطاف لرجل جعلتك نائبي في القضاء بشرط أف ال ترتشي وال‬
‫تشرب الخمر وال تميل أمر أحد على خبلؼ الشرع فالتقليد صحيح والشرط صحيح‪ ،‬وإذا فعل شيئا‬
‫من ذلك ال يبقى قاضيا ألف تقدير ىذا الكبلـ أنت نائبي ما دمت ال تشرب وال ترتشي وال تميل أمر‬
‫أحد على مخالفة الشرع‪ ،‬فهذا تقليد مؤقت معنى‪ ،‬ومثل ىذا التقليد صحيح‪ ،‬فإذا وجد الوقت ينتهي‬
‫التقليد‪ ،‬آىػ‪( .‬ج‪ ٛ‬ص‪ )ٔٙ‬وىذه المادة أيضا مأخوذة من المادة ‪ -ٔٛٓٔ-‬من المجلة‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ويصح تقليد القضاء من األمير سواء كاف عادالً أو جائراً مؤمناً أو‬
‫كافراً بشرط أف ال يكوف مانعاً من العدؿ (‪ ،)1‬وال يصح التقليد من العواـ ألف والية القضاء‬
‫(‪)2‬‬
‫مستمدة ممن لو الغلبة والقهر والقوة ال من األفراد‪.‬‬
‫ال يجوز للقاضي أف يستخلف غيره ما لم يؤذف لو في ذلك صراحة أو‬
‫(‪)3‬‬
‫داللة‪.‬‬
‫ومتى حصل‬ ‫(‪)4‬‬
‫ويجوز تولية شخصين أو أكثر لقضاء بلدة واحدة‬
‫ذلك لم يجز ألحدىما القضاء وحده بدوف اآلخر كالوكيلين‪ ،‬كذا في األصوؿ القضائية‪.‬‬

‫(‪ )1‬وفِي الدر المختار‪ :‬ويجوز تقلد القضاء من السلطاف العادؿ والجائر ولو كافرا ذكره مسكين وغيره‬
‫إال إذا كاف يمنعو عن القضاء بالحق فيحرـ‪ ،‬آىػ وفِي ردالمحتار‪ :‬في التتارخانية اإلسبلـ ليس بشرط فيو‬
‫أي في السلطاف الذي يقلد‪،‬آه‪( .‬جٗ صٕٖٗ)‬
‫(‪ )2‬في ردالمحتار ‪ :‬وفي الفتح‪ :‬وإذا لم يكن سلطاف‪ ،‬وال من يجوز التقلد منو كما ىو في بعض ببلد‬
‫المسلمين غلب عليهم الكفار كقرطبة اآلف يجب على المسلمين أف يتفقوا على واحد منهم‪ ،‬ويجعلونو‬
‫واليا فيولى قاضيا ويكوف ىو الذي يقضي بينهم وكذا ينصبوا إماما يصلي بهم الجمعة اىػ‪ .‬وىذا ىو‬
‫الذي تطمئن النفس إليو فليعتمد‪ ،‬آىػ‪.‬‬
‫(‪ )3‬المجلة المادة ‪ -ٔٛٓ٘-‬اإلذف صراحة كقوؿ السلطاف للقاضي وكل من شئت واعزؿ من شئت‪،‬‬
‫واإلذف داللة كقوؿ السلطاف للقاضي قد نصبتك قاضيا للقضاة ألف قاضي القضاة ىو الذي يتصرؼ في‬
‫القضاء تقليدا وعزال‪ ،‬وإذا كاف قضاء القاضي المأذوف مقيدا بزماف أو مكاف أو خصومة فكذا يتقيد‬
‫قضاء نائبو بو‪( .‬درر الحكاـ)‬
‫(‪ )4‬المجلة المادة ‪ -ٕٔٛٓ-‬سواء توليتهم صراحة أو داللة كأف ينصب السلطاف قاضيين لمحكمة‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫إذا كاف في المصر قاضياف كل منهما في محلة علىحدة ووقعت‬

‫خصومة بين رجلين أحدىما في محلة واآلخر في محلة أخرى والمدعي يريد أف يخاصمو‬
‫إلى قاضي محلتو واآلخر يأباه قاؿ أبو يوسف رحمو اهلل تعالى العبرة للمدعي‪ ،‬وقاؿ محمد‬
‫(‪)1‬‬
‫رحمو اهلل تعالى العبرة للمدعى عليو‪ ،‬وعليو الفتوى‪ ،‬كذا في أوؿ لساف الحكاـ والبزازية‪.‬‬
‫وكل موضع يوجد فيو القضاة من المذاىب األربع وتنازع الخصماف‬
‫في اختيار القاضي فاالعتبار للمدعى عليو على المفتى بو‪ ،‬قاؿ صاحب البحر وبو أفتيت‬
‫(‪)2‬‬
‫مرارا‪( .‬تكملة ردالمحتار جٔص‪)ٕٛٙ‬‬

‫(‪ )1‬المجلة المادة ‪ -ٖٔٛٓ-‬المفتى بو أف العبرة الختيار المدعى عليو وىو قوؿ محمد رحمو اهلل‬
‫تعالى ألف األصل براءة الذمة وإف المدعى عليو طالب بسبلمة نفسو بدفع دعوى المدعي أما المدعي‬
‫فهو راغب في أخذ حق من المدعى عليو‪ ،‬كذا في درر الحكاـ‪.‬‬
‫(‪ )2‬البحر من كتاب الدعوى ج‪ٚ‬صٔ‪.)ٜٔ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫القضاء نوعاف قصدي وضمني‪ ،‬مثبلً أدعى رجل على آخر بألف قرض‬
‫وشهد الشهود بذلك على المدعى عليو وذكروا اسم المدعى عليو واسم أبيو وجده وقضى‬
‫القاضي بعد ذلك بالحق المدعى بو كاف ذلك قضاء باأللف قصداً وبنسب المدعى عليو‬
‫ضمناً‪ ،‬فالقضاء القصدي يشترط فيو الدعوى‪ ،‬والقضاء الضمني ال يشترط فيو الدعوى‪،‬‬
‫وكذا لو شهدا بأف فبلنة زوجة فبلف وكلت زوجها فبلناً في دعوى كذا دراىم على خصم‬
‫منكر وقضى القاضي بتوكيلها فالقضاء بالتوكيل قضاء قصدي والقضاء بالزوجية بينهما‬
‫قضاء ضمني‪ ،‬وقس على ذلك‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫إذا كاف القاضي من أىل االجتهاد وأفضى رأيو في حادثة إلى شيء‬
‫وجب عليو العمل برأيو وإف خالف رأي غيره من المجتهدين‪ ،‬وال يجوز لو أف يتبع رأي غيره‬
‫ألنو مأمور بالقضاء بالحق الذي أ ّدى إليو اجتهاده وىو الحق عند اهلل تعالى ظاىراً بالنسبة‬
‫إليو فإذا قضى بغيره كاف قضاء بالباطل‪.‬‬
‫قاؿ في الفتح‪ :‬لو قضى في المجتهد فيو نَ ِ‬
‫اسيًا لمذىبو مخالفاً لرأيو‬
‫نفذ عند أبي حنيفة رحمو اهلل تعالى رواية واحدة‪ ،‬وإف كاف عامداً ففيو روايتاف‪ ،‬وعندىما ال‬
‫ينفذ في الوجهين أي وجهي النسياف والعمد‪ ،‬والفتوى على قولهما‪ ،‬وفِي الفتاوى الصغرى‪:‬‬
‫اف الفتوى على قولو (‪ )1‬وقاؿ ابن عابدين‪ :‬واألوجو في ىذا الزماف أف يفتى بقولهما‪.‬‬

‫(‪ )1‬فتح القدير ج‪ ٚ‬ص ‪ )ٖٓٙ‬ثم قاؿ‪ :‬فقد اختلفت الفتوى‪ .‬والوجو في ىذا الزماف أف يفتى بقولهما‬
‫ألف التارؾ لمذىبو عمدا ال يفعلو إال لهوى باطل ال لقصد جميل‪ ،‬وأما الناسي فؤلف المقلد ما قلده إال‬
‫ليحكم بمذىبو ال بمذىب غيره‪ ،‬آىػ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫تقليد القضاء كما يجوز للمجتهد يجوز للمقلد كالحنفي والشافعي‪،‬‬

‫وحينئذ يجب عليو أف يقضي بما يوافق مذىبو حتى لو قضى بما يخالفو كاف قضاء باطبلً‪،‬‬
‫ويستوي في ذلك العمد والنسياف‪ ،‬ولكن ذكر في أدب القضاء فيما إذا قضى بمذىب‬
‫(‪)1‬‬ ‫غيره نَ ِ‬
‫اسيًا خبلفاً وىو أف يصح قضاءه عند أبي حنيفة خبلفا لهما‪.‬‬

‫(‪ )1‬المعتمد في ىذا الزماف أف حكم القاضي بخبلؼ مذىب إمامو ال ينفذ‪ ،‬وكذا بالقوؿ الضعيف‪ ،‬ألنو‬
‫قاؿ ابن عابدين في رد المحتار‪ :‬إنما واله ليحكم بمذىب أبي حنيفة فبل يملك المخالفة فيكوف معزوال‬
‫بالنسبة إلى ذلك الحكم اىػ‪ .‬قاؿ في الشرنببللية عن البرىاف‪ :‬وىذا صريح الحق الذي يعض عليو‬
‫بالنواجذ اىػ ثم قاؿ‪ :‬قلت‪ :‬وتقييد السلطاف لو بذلك غير قيد لما قالو العبلمة قاسم في تصحيحو من أف‬
‫الحكم والفتوى بما ىو مرجوح خبلؼ اإلجماع اىػ‪ .‬وقاؿ العبلمة قاسم في فتاواه‪ :‬وليس للقاضي‬
‫المقلد أف يحكم بالضعيف؛ ألنو ليس من أىل الترجيح فبل يعدؿ عن الصحيح إال لقصد غير جميل ولو‬
‫حكم ال ينفذ؛ ألف قضاءه قضاء بغير الحق؛ ألف الحق ىو الصحيح وما وقع من أف القوؿ الضعيف‬
‫يتقوى بالقضاء المراد بو قضاء المجتهد كما بين في موضعو اىػ‪( .‬جٗصٕ‪)ٖٚ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬

‫حكم القاضي على خبلؼ النص كالحكم بحل متروكة التسمية عمداً‬
‫أو على خبلؼ السنة المشهورة كالحكم بتحليل المطلقة ثبلثاً بمجرد عقد المحلل ببل‬
‫دخوؿ أو على خبلؼ االجماع كالحكم بصحة نكاح المتعة باطل ولكل قاض نقضو إذا‬
‫رفع إليو‪.‬‬
‫حكم القاضي في محل االجتهاد كما لو قضى شافعي بشهادة‬
‫المحدودين في قذؼ أو قضى بالبينة القائمة ببل وكيل عنو ينفذ وإذا رفع إلى قاض آخر ال‬
‫يراه كحنفي أمضاه وال يبطلو‪ ،‬وىذا مما يكوف االختبلؼ في طريق الحكم‪ ،‬وقد يكوف‬
‫االختبلؼ في نفس الحكم‪ ،‬وسيأتي حكمو‪.‬‬
‫وإذا كاف الخبلؼ في نفس الحكم ال في طريقو كما إذا قضى لولده‬
‫أو المرأتو على أجنبي فقيل ينفذ وال يتوقف على إمضاء قاض آخر‪ ،‬وحكى ابن الشحنة‬
‫ترجيحو‪ ،‬وقيل يتوقف نفاذه على إمضاء قاض آخر وىو الصحيح وبو جزـ في الخانية فإذا‬

‫(‪ )1‬خبلصة ىذا الفصل ما قاؿ ابن الهماـ في التقرير والتحبير‪ :‬قضاء القضاة على ثبلثة أقساـ قسم منو‬
‫أف يقضى بخبلؼ النص‪ ،‬واإلجماع وىذا باطل ليس ألحد أف يجيزه ولكل واحد من القضاة نقضو إذا‬
‫رفع إليو‪ ،‬وقسم منو أف يقضي في موضع مختلف فيو وفي ىذا ينفذ قضاؤه وليس ألحد نقضو‪ ،‬وقسم‬
‫منو أف يقضي بشيء يتعين فيو الخبلؼ بعد القضاء أي يكوف الخبلؼ في نفس القضاء فبعضهم يقولوف‬
‫نفذ قضاؤه وبعضهم يقولوف بل يتوقف على إمضاء قاض آخر إف أجازه جاز ويصير كأف القاضي الثاني‬
‫قضى في مختلف فيو وليس للثالث نقضو‪ ،‬وإف أبطلو الثاني بطل‪ ،‬وليس ألحد يجيزه انتهى‪.‬‬
‫(جٖصٕٖٗ)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫رفع إلى الثاني فأمضاه يصير كأف القاضي الثاني قضى في فصل المجتهد فيو فليس للثالث‬
‫نقضو‪ ،‬ولو أبطلو الثاني بطل وليس ألحد أف يجيزه‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫األمور التي يقضى فيها القاضي أربعة أقساـ‪ ،‬األوؿ العقود كنكاح‬
‫وبيع وإجارة ورىن‪ ،‬والثاني الفسوخ والمراد بها ما يرفع بها حكم العقد كاإلقالة والطبلؽ‬
‫وغيرىما‪ ،‬والثالث األمبلؾ المرسلة وىي التي لم يذكر لها سبب معين‪ ،‬والرابع األمبلؾ‬
‫الغير المرسلة وىي ما ذكر لها سبب معين كالبيع والنكاح واإلجارة‪.‬‬
‫لو قضى القاضي بشهادة الزور في العقود والفسوخ ولَم تكن الشهود‬
‫جامعين لشروط صحة الشهادة بأف ظهر انهم كفار أو محدودوف في قذؼ أو غير ذلك ال‬
‫ينفذ القضاء اجماعاً ال ظاىراً وال باطناً‪.‬‬
‫(‪)1‬‬

‫ولو علم القاضي بكذبهم فقضاءه في ىذه الصورة أيضا ال ينفذ ال‬
‫ظاىراً وال باطناً لعدـ شرط القضاء وىو الشهادة الصادقة في زعم القاضي‪.‬‬
‫ولو لم يكن المحل قاببلً لئلنشاء كشهادة الزور على نكاح امرأة وىي‬
‫منكوحة الغير أو معتدتو أو على نكاح امرأة مرتدة لم ينفذ القضاء باطناً اجماعاً‪.‬‬
‫ولو قضى بشهادة الزور فيما عدا المذكور كمن أقاـ بينة زور على‬
‫امرأة انو تزوجها أو أدعت امرأة على زوجها انو طلقها ثبلثاً وأقامت بينة زور وحكم القاضي‬

‫(‪ )1‬كذا في ردالمحتار‪ ،‬ألنها ليست بحجة أصبل بخبلؼ الفساؽ على ما عرؼ‪ ،‬وإلمكاف الوقوؼ‬
‫عليهم فلم تكن شهادتهم حجة‪ ،‬والمراد بالنفاذ الظاىري النفاذ عند القاضي‪ ،‬وبالباطني النفاذ فيما بينو‬
‫وبين اهلل تعالى‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫بتلك الشهادة فالقضاء ينفذ ظاىراً وباطناً عند اإلماـ‪ ،‬وقاؿ الصاحباف وزفر والثبلثة ينفذ‬
‫(‪)1‬‬
‫ظاىراً ال باطناً وعليو الفتوى‪.‬‬
‫لو كانت شهادة الزور في األمبلؾ المرسلة أو الدين الذي لم يبين‬
‫سببو وحكم القاضي عليها لم ينفذ الحكم إال ظاىراً فقط اجماعاً ألف الملك البد لو من‬
‫سبب وليس بعض األسباب أولى من بعض لتزاحمها فبل يمكن إثبات السبب سابقاً على‬
‫القضاء بطريق االقتضاء فبل يحل لو الوطي واألكل واللبس ومثل األمبلؾ المرسلة‬
‫(‪)2‬‬
‫اإلرث‪.‬‬
‫وإف كانت شهادة الزور في األمبلؾ الغير المرسلة كملك ذكر سببو‬
‫فإما أف يكوف سبباً يمكن إنشاءه كالبيع والنكاح واإلجارة أو سبباً ال يمكن إنشاءه كاإلرث‬
‫فإف كاف األوؿ فقضاء القاضي ينفذ فيو ظاىراً وباطناً عند اإلماـ خبلفاً لزفر والصاحبين‬
‫والثبلثة‪ ،‬وإف كاف الثاني لم ينفذ القضاء فيو باطناً اتفاقاً ىذا كلو إذا قضى بشهادة الزور أو‬
‫النكوؿ فَػلَو قضى بيمين المدعى عليو وكاف كاذباً فيها قالوا ال ينفذ باطناً أصبلً وصورة‬

‫(‪ )1‬يعني حل للمدعي وطؤىا ولها التمكين عنده‪ ،‬ال عندىما ألنو غير نافذ باطناً ألف شهادة الزور حجة‬
‫ظاىراً ال باطناً‪ ،‬وفِي البحر‪ :‬وقاؿ الفقيو أبو الليث الفتوى على قولهما‪ ،‬وفي فتح القدير من النكاح‬
‫وقوؿ أبي حنيفة ىو الوجو‪ ،‬وللنفاذ باطنا عنده شرطاف األوؿ عدـ علم القاضي بكذبهم فلو علم‬
‫القاضي كذب الشهود لم ينفذ‪ ،‬الثاني كوف المحل قاببل فإذا كانت المرأة تحت زوج أو كانت معتدة أو‬
‫مرتدة أو محرمة بمصاىرة أو برضاع لم ينفذ ألنو ال يقبل اإلنشاء‪( .‬ج‪ ٚ‬ص٘ٔ) وإلى ىذين الشرطين‬
‫إشارة في المادتين السابقتين‪.‬‬
‫(‪ )2‬ردالمحتار جٗصٔ‪.)ٖٚ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫المسألة أدعت امرأة أف زوجها طلقها ثبلثاً وىو ينكر وال بينة معها فحلفو القاضي فحكم‬
‫بمنعها من دعواىا وىي تعلم صدقها فيما قالت فهذا الحكم ال ينفذ باطناً فبل يسعها‬
‫(‪)1‬‬
‫المقاـ معو وال أف تأخذ من ميراثو شيئًا إذا مات‪.‬‬

‫(‪ )1‬ردالمحتار الموضع السابق‪.‬‬

 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الخطاء الذي قضى بو القاضي إما أف يختلف الفقهاء في كونو خطاء‬

‫أو ال يختلفوا‪ ،‬الثاني يرجع عنو ويرده ال محالة‪ ،‬واألوؿ يمضيو إذا كاف بعد دعوى صحيحة‬
‫وشهادة مستقيمة‪.‬‬
‫ىذا ىو األصل‪ ،‬ولكنهم استثنوا منو مسائل يصح للقاضي رجوعو من‬
‫قضائو‪.‬‬
‫األولى لو قضى بعلمو مثبلً أقر عنده شخص آلخر بألف ثم غابا عنو‬
‫ثم تداعى عنده اثناف فحكم على أحدىما بالماؿ ظاناً انو ذلك المقر ثم تبين لو أنو غيره‬
‫وأراد أف ينقض حكمو لو ذلك‪ ،‬وىذا مبني على أف للقاضي العمل بعلمو‪ ،‬والفتوى على‬
‫عدمو في زماننا لفساد القضاة فيو‪.‬‬
‫الثانية إذا قضى ثم ظهر لو خطأه في القضاء بأف ظهر أف الشهود‬
‫كانوا عبيداً أو محدودين في قذؼ ينقض قضاءه‪.‬‬
‫الثالثة إذا قضى بخبلؼ مذىبو على طبق ما مر سابقاً‪.‬‬
‫الرابعة يبطل القضاء إذا كذب المدعي نفسو أو أكذب شهوده ويقوؿ‬
‫فيهم إنهم كذبة أما لو فسقهم بغير الكذب بأف قاؿ فيهم بأنهم زناة أو شاربوا خمر أو‬
‫(‪)1‬‬
‫آكلوا ربوا ال يبطل القضاء‪.‬‬

‫(‪ )1‬المسائل الثبلث األوؿ ذكرىا ابن نجيم في األشباه والنظائر ص‪ )ٜٜٔ‬وكذا في الدر المختار‬
‫وردالمحتار (جٗ صٖ‪ )ٖٛ‬وأما الرابعة فإف المدعى إذا ك ّذب نفسو أبطل دعواه فيبطل القضاء‪ ،‬وكذا=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫األصل أنو متى ثبت مقتضي الحكم كالشهادة مثبلً وجب على‬
‫القاضي أف يحكم فوراً إالّ في أربع مسائل‪.‬‬
‫األولى أف تكوف ريبة في الشهود‪ ،‬من صورىا أف يشهد عنده ثبلثة ثم‬
‫قاؿ أحدىم لقد كذبت في شهادتي وسمعو القاضي بدوف تعين‪ ،‬ولما سألهم قالوا كلّنا على‬
‫شهادتنا فإنو ال يقضي بشهادتهم ويؤخر حكمو حتى ينظر في ذلك‪.‬‬
‫الثانية إذا كاف القاضي راجياً حصوؿ الصلح سواء كانوا أجانب أو‬
‫أقارب فإنو يؤخر حكمو ويرد الخصمين وال يرد أكثر من مرتين فإف لم يصلحا أنفذ‬
‫(‪)1‬‬
‫القضاء‪.‬‬

‫=إذا أكذب شهوده‪ ،‬في المحيط البرىاني‪ :‬تكذيب المشهود لو الشهود وتفسيقو إياىم قبل القضاء‬
‫يمنع القضاء‪ ،‬وتكذيبو وتفسيقو إياىم بعد القضاء يبطل القضاءآىػ‪( .‬ج‪ ٛ‬ص‪)ٖٛ‬‬
‫(‪ )1‬قاؿ عمر رضي اهلل عنو‪ " :‬ردوا الخصوـ حتى يصطلحوا؛ فإف فصل القضاء يحدث بين القوـ‬
‫الضغائن " رواه البيهقي في السنن الكبرى الرقم(ٓ‪ )ٖٔٔٙ‬في المبسوط للسرخسي رحمو اهلل تعالى‪،‬‬
‫وفيو دليل أف القاضي ال ينبغي لو أف يعجل وأنو مندوب إلى أف يرد الخصوـ ليصطلحوا على شيء‬
‫ويدعوىم إلى ذلك فالفصل بطريق الصلح يكوف أقرب إلى بقاء المودة والتحرز عن النفرة بين‬
‫المسلمين ولكن ىذا قبل أف يستبين وجو القضاء‪ ،‬فأما بعد ما استباف ذلك فبل يفعلو إال برضا‬
‫الخصمين وال يفعلو إال مرة أو مرتين لما في اإلطالة من اإلضرار بمن ثبت االستحقاؽ لو في تأخير حقو‬
‫وألف ذلك يجر إليو تهمة الميل وعلى القاضي أف يتحرز عن ذلك بما يقدر عليو‪،‬آىػ‪( .‬جٕٓ ص‬
‫‪)ٖٔٙ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الثالثة إذا استمهل المدعي من القاضي حتى يحضر بينتو فإنو يمهلو‬
‫وكذلك إذا أقاـ المدعي البينة فاستمهلو المدعى عليو حتى يأتي بالدفع فإنو يمهلو وال‬
‫يعجل بالحكم‪.‬‬
‫الرابعة إذا كاف القاضي متردداً في المسألة الواقعة أمامو وبعث إلى‬
‫(‪)1‬‬
‫أىل مصر آخر يستفتيهم وكاف منتظراً فتواىم فإنو ال يأثم بتأخير القضاء‪.‬‬
‫(‪)1‬‬
‫الصور الثبلث األوؿ ذكرىا ابن نجيم في األشباه والنظائر صٔ‪ )ٜٔ‬وكذا في الدر المختار‬
‫وردالمحتار والرابعة ذكرىا ردالمحتار‪( .‬جٗ صٖ‪)ٖٛ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫قاؿ ابن القيم‪ :‬اتفق العلماء على أف التعزير مشروع في كل معصية‬

‫ليس فيها حد بحسب الجناية في العظم والصغر وحسب الجاني في الشرؼ وعدمو‪.‬‬
‫(معين الحكاـ)‬
‫إذا تعدى السوقي وباع بأكثر من القيمة المقدرة يعزر على ذلك‪.‬‬
‫(الفتاوى األنقروية )‬
‫يجوز التعزير بأخذ الماؿ وىو مذىب أبي يوسف وبو قاؿ مالك‪ ،‬ومن‬
‫قاؿ إف العقوبة المالية منسوخة فقد غلط‪ ،‬وفعل الخلفاء الراشدين وأكابر الصحابة لها بعد‬
‫موتو صلى اهلل عليو وسلم مبطل لدعوى نسخها والمدعيوف للنسخ ليس معهم سنو وال‬
‫(‪)1‬‬
‫اجماع‪ ( .‬من المحل المزبور من معين الحكاـ)‬

‫(‪ )1‬اعلم أف التعزير بالماؿ على وجهين‪ ،‬األوؿ التعزير بهبلؾ الماؿ‪ ،‬والثاني التعزير بأخذ الماؿ‪ ،‬واألوؿ‬
‫مشروع‪ ،‬لقولو تعالى { وانظر إلى إلهك الذي ظلت عليو عاكفاً لنحرقنو} [ سورة طو‪ ]ٜٚ-‬ألف ما كاف‬
‫مشروعاً في األمم الخالية فهو مشروع لنا إال أف ثبت نسخو‪.‬‬
‫آم َر‬
‫ت أَ ْف ُ‬ ‫اؿ‪َ « :‬والَّ ِذي نَػ ْف ِسي بِيَ ِدهِ لََق ْد َى َم ْم ُ‬ ‫صلَّى اهللُ َعلَْي ِو َو َسلَّ َم قَ َ‬ ‫وؿ اهلل َ‬ ‫ولحديث أَبِي ُى َريْػ َرةَ‪ :‬أ َّ‬
‫َف َر ُس َ‬
‫ُح ِّر َؽ‬ ‫ف إِلَى ِر َج ٍ‬
‫اؿ‪ ،‬فَأ َ‬ ‫ُخالِ َ‬ ‫َّاس‪،‬ثُ َّم أ َ‬
‫آم َر َر ُج ًبل فَػيَػ ُؤ َّـ الن َ‬
‫ب‪ ،‬فَػيحطَب‪ ،‬ثُ َّم آمر بِ َّ ِ‬
‫الصبلَة‪ ،‬فَػيُػ َؤذَّ َف ل ََها‪ ،‬ثُ َّم ُ‬ ‫َُ‬ ‫ب َحطَ ٍ ُ ْ َ‬
‫ِ‬
‫اع ِة]‪.‬‬ ‫وب ِ‬
‫الج َم َ‬
‫صبلَة َ‬ ‫اب ُو ُج ِ َ‬ ‫َعلَْي ِه ْم بُػيُوتَػ ُه ْم‪ ،‬رواه البخاري [بَ ُ‬
‫ىم أف يودب بإتبلؼ األمواؿ على سبيل‬ ‫في المسالك‪ :‬قولو‪ " :‬فأحرؽ عليهم بيوتهم" فيو بياف أنو َّ‬
‫اإلببلغ في النكاية‪ ،‬ويحتمل أف يريد‪ :‬تشبيو عقوبتهم بعقوبة أىل الكفر في تحريق بيوتهم وتخريب‪.‬‬
‫ديارىم‪( .‬جٖ صٖٕ)=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫=وفي نصاب االحتساب‪ :‬ىذا الحديث يدؿ على جواز إحراؽ بيت الذي يتخلف عن الجماعة ألف‬
‫الهم على المعصية ال يجوز من الرسوؿ صلى اهلل عليو وسلم ألنو معصية‪( .‬ص‪)ٕٗٛ‬‬
‫َ‬
‫ومما يدؿ على جوازه ىدـ مسجد الضرار وتحريقو كما في حديث طلق بن حبيب‪ ،‬قاؿ‪ :‬سمعت جابر‬
‫بن عبد اهلل األنصاري رضي اهلل عنهما‪ ،‬يقوؿ‪« :‬رأيت الدخاف من مسجد الضرار حين انهار» رواه‬
‫الحاكم في مستدركو‪.‬‬
‫وأما الثاني فقيل عند أبي يوسف رحمو اهلل تعالى‪ ،‬والراجح عدـ جوازه ألف ىذا القوؿ إما ضعيف أو‬
‫مأوؿ‪:‬‬
‫أما ضعفو فلما قاؿ ابن عابدين في ردالمحتار‪ :‬قاؿ في الفتح‪ :‬وعن أبي يوسف يجوز التعزير للسلطاف‬
‫بأخذ الماؿ‪ .‬وعندىما وباقي األئمة ال يجوز‪ .‬اىػ‪ .‬ومثلو في المعراج‪ ،‬وظاىره أف ذلك رواية ضعيفة عن‬
‫أبي يوسف‪ .‬قاؿ في الشرنببللية‪ :‬وال يفتى بهذا لما فيو من تسليط الظلمة على أخذ ماؿ الناس فيأكلونو‬
‫اىػ ومثلو في شرح الوىبانية عن ابن وىباف‪ ،‬انتهى‪( .‬جٖ ص٘‪)ٜٔ‬‬
‫وأما تأويلو فلما قاؿ ابن نجيم في البحر‪ :‬وأفاد في البزازية أف معنى التعزير بأخذ الماؿ على القوؿ بو‬
‫إمساؾ شيء من مالو عنو مدة لينزجر ثم يعيده الحاكم إليو ال أف يأخذه الحاكم لنفسو أو لبيت الماؿ‬
‫كما يتوىمو الظلمة إذ ال يجوز ألحد من المسلمين أخذ ماؿ أحد بغير سبب شرعي وفي المجتبى لم‬
‫يذكر كيفية األخذ وأرى أف يأخذىا فيمسكها فإف أيس من توبتو يصرفها إلى ما يرى وفي شرح اآلثار‬
‫التعزير بالماؿ كاف في ابتداء اإلسبلـ ثم نسخ‪ ،‬والحاصل أف المذىب عدـ التعزير بأخذ الماؿ‪ ،‬اىػ‪.‬‬
‫(ج٘ صٗٗ) كذا في ردالمحتار (جٖص٘‪)ٜٔ‬‬
‫استدؿ من قاؿ بجوازه بحديث عامر بن سعد‪ ،‬أف سعدا ركب إلى قصره بالعقيق‪ ،‬فوجد عبدا يقطع‬
‫شجرا‪ ،‬أو يخبطو‪ ،‬فسلبو‪ ،‬فلما رجع سعد‪ ،‬جاءه أىل العبد فكلموه أف يرد على غبلمهم ‪ -‬أو عليهم ‪-‬‬
‫ما أخذ من غبلمهم‪ ،‬فقاؿ‪« :‬معاذ اهلل أف أرد شيئا نفلنيو رسوؿ اهلل صلى اهلل عليو وسلم‪ ،‬وأبى أف يرد=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫والتعزير يكوف بالقوؿ أي التوبيخ والضرب والحبس‪( .‬من المحل‬

‫المزبور)‬
‫أفطر مسلم مقيم في رمضاف متعمداً يعزر ويحبس بعد ذلك‪( .‬تاتارخانية والفتاوى‬
‫األنقروية )‬
‫والتعزير بالضرب ال يبلغ إلى أربعين سوطاً عند أبي حنيفة رحمو اهلل‬
‫تعالى وبو قاؿ الشافعي رحمو اهلل تعالى‪ ،‬وأجاز مالك رحمو اهلل تعالى التعزير فوؽ الحد‪،‬‬
‫وقاؿ أحمد رحمو اهلل تعالى ال يضرب في التعزير فوؽ عشرة أسواط (معين الحكاـ ص‬

‫=عليهم» رواه مسلم [باب فضل المدينة‪ ،‬ودعاء النبي صلى اهلل عليو وسلم فيها بالبركة‪ ،‬وبياف‬
‫تحريمها‪ ،‬وتحريم صيدىا وشجرىا‪ ،‬وبياف حدود حرمها]‪.‬‬
‫والجواب عنو أنو كاف في وقت ما كانت العقوبات التي تجب بالمعاصي في األمواؿ‪ ،‬فمن ذلك ما روي‬
‫عن النبي‪ ،‬صلى اهلل عليو وسلم‪ ،‬في الزكاة أنو قاؿ‪ :‬من أداىا طائعا لو أجرىا ومن ال‪ ،‬أخذناىا منو وشطر‬
‫مالو‪ ،‬ثم نسخ ذلك في وقت نسخ الربا‪( .‬العمدة جٓٔ صٖٕٓ)‬
‫وكذا استدؿ بما روي عن النبي صلى اهلل عليو وسلم والصحابة رضي اهلل تعالى عنهم من األقضية‬
‫بالعقوبات المالية كما في كتب الحديث والسياسة الشرعية لكن أكثرىا من باب إتبلؼ الماؿ ال من‬
‫باب أخذ الماؿ‪ ،‬فليراجع إلى المطوالت‪.‬‬
‫والحاصل أف التعزير بأخذ الماؿ غير جائز في الراجح من مذىبنا والدالئل المثبة لو منسوخة ويكفينا في‬
‫دعوى النسخ أقواؿ كبار الفقهاء رحمهم اهلل تعالى‪ ،‬وقد خطر في اثناء مطالعتي في وجو النسخ فإف كاف‬
‫صواباً فمن اهلل تعالى وإالّ فبل‪ ،‬وىو أف المراد من النسخ ىهنا انتهاء الحكم بانتهاء علتو‪ ،‬والتعزير يبني‬
‫على المصلحة فإذا تبدؿ المصلحة تبدؿ حكم التعزير‪ ،‬والمصلحة في ىذا الزماف عدـ التعزير بأخذ‬
‫الماؿ كما مر في عبارة البحر وردالمحتار‪َ ،‬واهلل تعالى أعلم‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ٕٖٕ) من ال يحضر الجماعة يجوز تعزيره بأخذ الماؿ (من حدود البزازية الفتاوى األنقروية‬
‫جٔص‪ )ٔ٘ٙ‬ومن موجبات التعزير الزىد البارد‪ ،‬ضرب عمر رضي اهلل تعالى عنو بالدرة من‬
‫عرؼ تمرة ملقاة في سوؽ المدينة‪ ،‬وقاؿ ُكل يا بارد‪ ،‬وفِي القنية‪ :‬من أكل في رمضاف شهرة‬
‫ّ‬
‫متعمداً يؤمر بقتلو ووجهو ابن ىباف بأنو مستهزء بالدين‪( .‬الفتاوى األنقروية ص‪)ٔ٘ٙ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬

‫يحبس في كل دين (‪ )2‬ما عدا دين الولد على أحد األبوين أو الجد أو‬
‫الجدة‪( .‬معين الحكاـ)‬

‫(‪ )1‬اعلم أف الحبس عقوبة مشروع بالكتاب والسنة واإلجماع أما الكتاب فقولو تعالى في قطاع الطريق‬
‫{أو ينفوا من األرض} [المائدة‪ ]ٖٖ :‬والمراد بو الحبس‪ ،‬وأما السنة؛ فؤلنو ‪ -‬عليو الصبلة والسبلـ ‪-‬‬
‫»حبس رجبل بالتهمة«‪ ،‬وأما اإلجماع؛ فؤلف الصحابة ‪ -‬رضي اهلل تعالى عنهم ‪ -‬ومن بعدىم أجمعوا‬
‫عليو إال أف في زمن النبي ‪ -‬صلى اهلل عليو وسلم ‪ -‬وزمن أبي بكر وعمر وعثماف ‪ -‬رضي اهلل تعالى‬
‫عنهم ‪ -‬لم يكن سجن وكاف يحبس في المسجد والدىليز وبالربط ولما كاف في زمن علي ‪ -‬رضي اهلل‬
‫تعالى عنو ‪ -‬بنى السجن وكاف ىو أوؿ من بناه في اإلسبلـ وسمى السجن نافعا ولم يكن حصينا‬
‫فانفلت الناس منو وبنى سجنا آخر وسماه مخيسا وقاؿ فيو شعرا‪:‬‬
‫أال تراني كيسا مكيسا ‪ ...‬بنيت بعد نافع مخيسا ‪ ...‬بابا حصينا وأمينا كيسا‬
‫الكياسة الظرافة والكيس والمكيس الظريف‪ ،‬وقاؿ في الصحاح ‪ :‬الرجل كيس مكيس أي ظريف‪،‬‬
‫والخيس الذلة‪ ،‬قاؿ الجوىري وخيسو تخييسا أي ذلّو ومنو المخيس‪ ،‬وىو اسم سجن أي موضع‬
‫التذليل‪ ،‬والمراد من األمين الكيس السجاف الظريف‪.‬‬
‫(‪ )2‬أي بعد أمره بدفع ما عليو وإبائو عن الدفع ليظهر مطلو وظلمو‪ ،‬ىذا إذا طلب المدعي حبسو ألنو‬
‫حقو‪ ،‬والحبس في دين لزمو بدال عن ماؿ حصل في يده كثمن المبيع أو التزمو بعقد كما التزمو بالكفالة‬
‫ال يحتاج إلى إثبات المدعي غناه ألف بالماؿ الذي حصل في يده أو التزمو بعقد باختياره ظهرت قدرتو‪،‬‬
‫وأما في غير ذلك مثل أروش الجنايات وديوف النفقات البد أف يثبت غريمو غناه إف أدعى الفقر‪ ،‬كذا‬
‫في التبيين جٗ صٓ‪.)ٔٛ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫المدعي إذا انكشف للحاكم انو مبطل في دعواه فإنو يؤدبو وأقل‬
‫ذلك الحبس ليندفع بذلك أىل الباطل واللُدد‪()1( .‬معين الحكاـ)‬
‫قاؿ في المحيط للقاضي أف يحبس الصبي الفاجر على وجو التأديب‬
‫ال على وجو العقوبة حتى ال يماطل حقوؽ العباد‪( )2( .‬من المحل المزبور)‬
‫إذا آذى أحد الخصمين صاحبو أو تشاتما عند القاضي فلو حبسهما‬
‫وتعزيرىما‪( )3( .‬من المحل المزبور)‬
‫يعزر الرجل إذا وجد في موضع التهمة بأف رآه اإلماـ يمشي مع‬
‫السراؽ ومع الفساؽ جالس ال يشرب الخمر لكنو معهم في مجلس الفسق‪( .‬معين‬
‫الحكاـ)‬
‫من تكررت منو الجرائم ولَم ينزجر بالحدود استداـ حبسو إذا أضر‬
‫الناس بجرائمو حتى يموت ويقوتو ويكسوه من بيت الماؿ‪( .‬معين الحكاـ)‬

‫(‪ )1‬ىذا بناء على قاعدة "ال ضرر وال ضرار" وكذا أكثر مواد ىذا الباب بناء عليها‪ ،‬والظاىر أف مرادىم‬
‫بالمبطل في دعواه‪ :‬من تعمد البطل فيها‪ ،‬ال كل من ظهر أف الحق في جانب خصمو‪.‬‬
‫(‪ )2‬ألف الصبي يؤدب لينزجر عن األفعاؿ الذميمة‪.‬‬
‫(‪ )3‬ىذا إذا كاف األذى والشتم من الجانبين‪ ،‬أما إذا كاف من جانب واحد فالتعزير للجاني فقط‪ ،‬ويجوز‬
‫للقاضي العفو‪ ،‬في ردالمحتار‪ :‬لو تشاتما بين يديو ولم ينتهيا بالنهي‪ ،‬إف حبسهما وعزرىما فهو حسن‬
‫لئبل يجترئ بذلك غيرىما فيذىب ماء وجو القاضي‪ ،‬وإف عفا عنهما فهو حسن؛ ألف العفو مندوب إليو‬
‫في كل أمر اىػ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫وجد عند متهم بعض المتاع المسروؽ وأدعى المتهم انو اشتراه وال‬
‫بينة لو فهم متهم بالسرقة وال سبيل للمدعي إال فيما في يده فإف كاف غير معروؼ بذلك‬
‫فعلى السلطاف حبسو والكشف عنو‪ ،‬وقد صح عنو عليو الصبلة والسبلـ انو حبس في‬
‫تهمة‪ ،‬وإف كاف معروفاً بالسرقة فإنو يطاؿ في حبسو حتى يقر‪( .‬معين الحكاـ)‬
‫إذا رفع للقاضي رجل يعرؼ بالسرقة والدعارة فأدعى عليو بذلك رجل‬
‫فحبسو الختبار ذلك فأقر في السجن بما ادعى عليو من ذلك فذلك يلزمو‪ ،‬وىذا الحبس‬
‫خارج عن اإلكراه‪ ،‬قاؿ في شرح التجريد في مثلو‪ :‬وإف خوفو بضرب سوط أو حبس يوـ‬
‫حتى يقر فليس ىذا بإكراه‪ ،‬قاؿ محمد‪ :‬وليس في ىذا وقت ولكن ما يجيء منو االغتماـ‬
‫البين؛ ألف الناس متفاوتوف في ذلك‪ ،‬فرب إنساف يغتم بحبس يوـ‪ ،‬واآلخر ال يغتم لتفاوتهم‬
‫في الشرؼ والدناءة‪ ،‬فيفوض ذلك إلى رأي كل قاض في زمانو‪( )1( .‬من المحل المزبور)‬
‫رب الماؿ لو أراد أف يحبس الكفيل لو ذلك‪ ،‬ويحبس في الحدود‬
‫والقصاص في مدة التزكية‪ ،‬وفي المنتقى‪ :‬رجل جرح رجبل ىل يحبسو حتى يبرأ إف كاف‬
‫الجرح فيو القصاص حبس‪ ،‬وإف لم يكن فيو القصاص إف برئ لم يحبس ويستوثق منو‪.‬‬
‫(معين الحكاـ)‬

‫(‪ )1‬في لساف الحكاـ‪ :‬وفي الولوالجي إذا كاف الرجل من األشراؼ أو من األجبلء أو من كبراء العلماء‬
‫أو الرؤساء بحيث يستنكف عن ضرب سوط أو حبس ساعة لم يجز إقراره ألف مثل ىذا الرجل يؤثر‬
‫ألف درىم على ما يلحقو من الهواف بهذا القدر من الحبس والقيد فكاف مكرىاً فاقراره ليس بحجة ألف‬
‫اإلقرار حجة لترجح جانب الصدؽ فيو على جانب الكذب وعند اإلكراه يحتمل أنو يكذب لدفع‬
‫المضرة‪ ،‬آىػ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ال يضرب المديوف وال يغل وال يقيد إال أف يخاؼ فراره‪ ،‬كذا في‬
‫المنتقى‪ ( .‬من المحل المزبور)‬
‫وال يخرج لجمعة وال عيد وال حج وال صبلة جنازة وال عيادة مريض‪،‬‬
‫ويحبس في موضع وحش‪ ،‬وال يبسط لو فرش وال غطاء‪ ،‬وال يدخل عليو أحد ليستأنس بو‪.‬‬
‫(‪( )1‬من المحل المزبور)‬
‫ولو جن المحبوس قاؿ أبو بكر اإلسكاؼ‪ :‬ال يخرجو الحاكم‪ ،‬وفي‬
‫واقعات الناطفي‪ :‬لو مرض في الحبس وأضناه ولم يجد من يخدمو يخرجو من الحبس‪،‬‬
‫(‪)2‬‬
‫ىكذا روي عن محمد‪ ،‬وعن أبي يوسف أنو ال يخرجو‪ ،‬والفتوى على رواية محمد‪.‬‬
‫(معين الحكاـ)‬
‫والحر يترؾ لو دستاف من الثياب ويباع الباقي في الدين‪ ،‬فإف كاف لو‬
‫ثياب حسنة تباع ويشترى لو بقدر الكفاية‪( )3( .‬من المحل المزبور)‬

‫(‪ )1‬في لساف الحكاـ‪ :‬وفي األقضية‪ :‬وال يمنع من دخوؿ الجيراف عليو وأىلو الحتياجو إلى الشورى في‬
‫القضاء وال يمكنوف من المكث عنده طويبل وعن محمد أنو يخرج في موت والده وولده ال في غيرىما‬
‫إذا لم يكن من يقوـ عليهما وإال ال‪،‬آىػ‪.‬‬
‫(‪ )2‬في البناية شرح الهداية‪ :‬وفي الخبلصة‪ :‬ىذا إذا كاف الغالب عليو الهبلؾ‪ ،‬والفتوى على قوؿ محمد‬
‫‪ -‬رحمو اهلل ‪ ،-‬وإنما يطلقو بكفيل‪ ،‬فإف لم يجد الكفيل ال يطلقو‪ ،‬فإف كفل رجل أطلقو وحضرة‬
‫الخصم ليست بشرط‪ ،‬آىػ‪.‬‬
‫(‪ )3‬في التبيين‪ :‬وقالوا إذا كاف للمدين ثياب يلبسها ويكتفي بدوف ذلك فإنو يبيع ثيابو ويقضي الدين‬
‫ببعض ثمنها ويشتري بما بقي ثوبا يلبسو؛ ألف قضاء الدين فرض عليو فكاف أولى من التجمل‪ ،‬وعلى=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫=ىذا إذا كاف لو مسكن ويمكنو أف يجتزئ بما دوف ذلك يبيع ذلك المسكن ويقضي ببعض ثمنو الدين‬
‫ويشتري بالباقي مسكنا يكفيو‪ ،‬آىػ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫جت نفسي أو بنتي أو‬

‫كزّو ُ‬
‫يصح بإيجاب وقبوؿ وكبلىما للماضي َ‬
‫مؤكلتي فقاؿ اآلخر تزوجت أو أحدىما للماضي واآلخر لبلستقباؿ أو الحاؿ كزوجني فقاؿ‬
‫زوجت أو قبلت‪( )1( .‬ردالمحتار جٕ ص٘‪)ٕٛ‬‬
‫ُ‬
‫وكذا ينعقد بكتابة اإليجاب والقبوؿ من الغائب عن المجلس دوف الحاضر‪ ،‬صورتو‬
‫كتب إليها يخطبها فإذا بلغها الكتاب أحضرت الشهود قرأت عليهم وقالت زوجت نفسي‬
‫منو‪( .‬ردالمحتارجٕص‪) ٕٛٛ‬‬
‫لو غلط وكيل المرأة في اسمها أو اسم أبيها لم يصح النكاح للجهالة‬
‫إال اذا كانت حاضرة وأشار إليها‪( )2( .‬من المحل المزبور جٕص‪)ٕٜٛ‬‬

‫(‪ )1‬ىذا مثاؿ لبلستقباؿ وىو توكيل بالنكاح للمأمور معنى‪ ،‬ولو صرح بالتوكيل وقاؿ وكلتك بأف تزوجي‬
‫نفسك مني فقالت زوجت صح النكاح فكذا ىنا‪ ،‬كذا في ردالمحتار‪ ،‬ومثاؿ الحاؿ المضارع كتزوجيني‬
‫ِ‬
‫نفسك إذا لم ينو بو االستقباؿ ألنو يكوف عند نية االستقباؿ استيعاداً‪.‬‬
‫(‪ )2‬االستثناء راجع إلى المسألتين‪ :‬أي فإنها لو كانت حاضرة مشارا إليها وغلط في اسم أبيها أو اسمها‬
‫ال يضر ألف تعريف اإلشارة الحسية أقوى من التسمية‪ ،‬لما في التسمية من االشتراؾ لعارض فتلغو‬
‫التسمية عندىا‪ ،‬كذا في ردالمحتار‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫يشترط للنكاح أف يكوف المحل قاببلً وىي المرأة التي أحلها الشرع‬
‫(‪)1‬‬
‫فبل يصح نكاح المشركة والمحارـ والذكر والخنثى المشكل والجنية وإنساف الماء‪.‬‬
‫(ردالمحتار جٕصٔ‪)ٕٛ‬‬
‫الشهادة عند عامة العلماء شرط لجواز النكاح‪ ،‬كذا في البدائع‪،‬‬
‫وشرط في الشاىد الحرية فبل ينعقد بحضور غير الحر‪ ،‬والعقل فبل يصح بحضور المجنوف‬
‫أو المعتوه‪ ،‬والبلوغ فبل يصح بحضرة الصبياف‪ ،‬واإلسبلـ فبل يكفي حضور الكافرين في‬
‫نكاح المسلمين بخبلؼ نكاح الكافرين أو نكاح المسلم مع الكتابية فإنو يصح بحضور‬
‫(الهندية ملخصا‬ ‫(‪)2‬‬
‫الكافرين‪ ،‬ويصح النكاح بشهادة الفاسقين أو أعميين أو محدودين‪.‬‬
‫جٔص‪)ٕٙٚ‬‬
‫قاؿ زوجني بنتك خاطباً أو جئتك لتزوجني فقاؿ األب زوجتك‬
‫(‪)3‬‬
‫فالنكاح الزـ وليس لو أف ال يقبل‪( .‬منية المفتي للسجستاني في أوؿ النكاح)‬

‫(‪ )1‬ال يجوز نكاح الخنثى المشكل لجواز ذكورتو‪ ،‬كذا ال يجوز نكاحو مع امرأة‪ ،‬وكذا ال يجوز نكاحو‬
‫مع مثلو‪ ،‬وال يجوز نكاح الجنية وامرأة الماء إلختبلؼ الجنس ألف قولو تعالى {واهلل جعل لكم من‬
‫أنفسكم أزواجا}]النحل‪[ ٕٚ :‬بين المراد من قولو {فانكحوا ما طاب لكم من النساء}]النساء‪[ٖ :‬‬
‫وىو األنثى من بنات آدـ فبل يثبت حل غيرىا ببل دليل وألف الجن يتشكلوف بصور شتى فقد يكوف ذكرا‬
‫تشكل بشكل أنثى‪،‬كذا في ردالمحتار‪.‬‬
‫(‪ )2‬سواء كانا محدودين في القذؼ وإف لم يتوبا أو محدودين في الزنا‪ ،‬واألصل في ىذا الباب أف كل‬
‫من يصلح أف يكوف ولياً في النكاح بوالية نفسو صلح أف يكوف شاىداً ومن ال فبل‪ ،‬كذا في الهندية‪.‬‬
‫(‪ )3‬كذا في التبيين جٕص‪ )ٜٙ‬والبدائع جٕصٖٕٔ)‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫وينعقد بحضور من ال تقبل لو شهادتو أصبلً كما إذا تزوج امرأة‬

‫بشهادة ابنها‪ ،‬ويشترط في الشاىدين أف يسمعا كبلمهما معاً فَػلَو سمعا كبلـ أحدىما دوف‬
‫اآلخر أو سمع أحدىما كبلـ أحدىما واآلخر كبلـ اآلخر ال يجوز النكاح‪ ( .‬الهندية في‬
‫أوؿ النكاح جٔص‪)ٕٙٛ‬‬
‫وىل يشترط فهم الشاىدين العقد مثبلً تزوج امرأة بالغة العربية عند‬
‫التركيين أو ىنديين ولَم يفهما ففي الهندية الظاىر أنو يشترط الفهم مع السماع أيضاً كذا‬
‫في السراج الوىاج وىو الصحيح‪ ،‬كذا في الجوىرة النيرة فبل يصح النكاح المذكور على‬
‫األصح‪( .‬الهندية ملخصا جٔص‪)ٕٙٛ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫انتسبت إليها بالنسب أو الرضاع أو‬

‫َ‬ ‫انتسبت إليك أو‬
‫ْ‬ ‫كل امرأة‬
‫انتسبتما إلى شخص واحد ببل واسطة أو أحدكما ببل واسطة فهي حراـ وإف انتسبتما إلى‬
‫شخص بواسطة فبل‪( .‬منية المفتي في باب المحرمات)‬
‫فحرـ تزوج أمو وبنتو وإف بعدتا وأختو وبنتها وبنت أ ِ‬
‫َخ ِيو وعمتو وخالتو‬
‫وأـ امرأتو وبنتها إف دخل بها وامرأة أبيو وابنو وإف بعدتا‪ ،‬والكل رضاعاً‪ ،‬والجمع بين‬
‫األختين وبين امرأتين أيتهما فرضت ذكراً حرـ النكاح بينهما‪ ،‬ويجوز الحبلى من زنا فقط ال‬
‫من غيره‪ ،‬كذا في الكنز ملخصاً‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬

‫(‪ )1‬في المبسوط للسرخسي رحمو اهلل تعالى‪:‬اعلم أف الكفاءة في النكاح معتبرة من حيث النسب إال‬
‫على قوؿ سفياف الثوري ‪ -‬رحمو اهلل تعالى ‪ -‬فإنو كاف يقوؿ‪ :‬ال معتبر في الكفاءة من حيث النسب‪،‬‬
‫وحجتو في ذلك قولو ‪ -‬صلى اهلل عليو وسلم ‪« :-‬الناس سواسية كأسناف المشط ال فضل لعربي على‬
‫عجمي إنما الفضل بالتقوى»‪ ،‬وىذا الحديث يؤيده قولو تعالى {إف أكرمكم عند اهلل أتقاؾ}]الحجرات‪:‬‬
‫ٖٔ[وحجتنا في ذلك قولو ‪ -‬صلى اهلل عليو وسلم ‪« -‬قريش بعضهم أكفاء لبعض بطن ببطن‪ ،‬والعرب‬
‫بعضهم أكفاء لبعض قبيلة بقبيلة والموالي بعضهم أكفاء لبعض رجل برجل»‪ ،‬وفي حديث جابر ‪ -‬رضي‬
‫اهلل عنو ‪ -‬أف النبي ‪ -‬صلى اهلل عليو وسلم ‪ -‬قاؿ‪« :‬أال ال يزوج النساء إال األولياء‪ ،‬وال يزوجن إال من‬
‫األكفاء »والمراد من النصوص التي رواىا في أحكاـ اآلخرة‪ ،‬وبو نقوؿ‪ :‬إف التفاضل في اآلخرة بالتقوى‪،‬‬
‫ويحكى عن الكرخي ‪ -‬رحمو اهلل تعالى ‪ -‬أنو كاف يقوؿ‪ :‬األصح عندي أف ال تعتبر الكفاءة في النكاح‬
‫أصبل؛ ألف الكفاءة غير معتبرة فيما ىو أىم من النكاح‪ ،‬وىو الدماء فؤلف ال تعتبر في النكاح أولى‪،‬‬
‫ولكن ىذا ليس بصحيح‪.‬‬
‫والكفاءة في خمسة أشياء‪( :‬أحدىا) النسب‪( ،‬والثاني)‪ :‬الكفاءة في الحرية‪( ،‬والثالث)‪ :‬الكفاءة من‬
‫حيث الماؿ فإف من ال يقدر على مهر امرأة ونفقتها ال يكوف كفؤا لها؛ ألف المهر عوض بضعها‪ ،‬والنفقة‬
‫تندفع بها حاجتها‪ ،‬وىي إلى ذلك أحوج منها إلى نسب الزوج فإذا كانت تنعدـ الكفاءة بضعة نسب‬
‫الزوج فبعجزه عن المهر والنفقة أولى‪ ،‬واألصح أنها ال تعتبر في كثرة الماؿ‪( ،‬والرابع)‪ :‬الكفاءة في‬
‫الحرفة‪ ،‬والمروي عن أبي حنيفة ‪ -‬رحمو اهلل تعالى ‪ -‬أف ذلك غير معتبر أصبل‪ ،‬فإف الحرفة غير الزمة‬
‫فالمرء تارة يحترؼ بحرفة نفيسة‪ ،‬وتارة بحرفة خسيسة بخبلؼ صفة النسب؛ ألنو الزـ لو‪ ،‬وعند أبي‬
‫يوسف رحمو اهلل تعالى معتبرة‪( ،‬والخامس‪ ):‬الكفاءة في الحسب‪ ،‬وىو مروي عن محمد قاؿ‪ :‬ىو معتبر‬
‫حتى إف الذي يسكر فيخرج فيستهزئ بو الصبياف ال يكوف كفئا المرأة صالحة من أىل البيوتات‪ ،‬وعن‬
‫أبي يوسف قاؿ‪ :‬الذي يشرب المسكر فإف كاف يسر ذلك فبل يخرج سكراف كاف كفئا‪ ،‬وإف كاف يعلن=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ٍ‬
‫ومجنوف ومعتوه وكافر على مسلمة‪ ،‬كذا في‬ ‫ال والية لعبد وصغي ٍر‬
‫الهندية باب األولياء‪.‬‬
‫والولي العصبة بترتيب اإلرث‪ ،‬وإف لم تكن عصبة فالوالية لؤلـ ثم‬
‫األخت األعيانية ثم العبلتية ثم ولد األـ ولؤلبعد التزويج بغيبة األقرب مسافة القصر‪ ،‬كذا‬
‫في الكنز‪.‬‬
‫إذا كاف أحد المتناكحين قاصراً بأف كاف صغيراً أو معتوىاً أو مرقوقاً أو‬
‫مجنوناً فللولي والية االجبار عليو وإذا أفاؽ فلهما خيار الفسخ في غير األب والجد بشرط‬
‫القضاء‪( .‬السعيديات صٔ‪ ٔٚ‬والهندية جٔص ٘‪)ٕٛ‬‬

‫=ذلك لم يكن كفئا المرأة صالحة من أىل البيوتات‪ ،‬ولم ينقل عن أبي حنيفة ‪ -‬رحمو اهلل تعالى ‪-‬‬
‫شيء من ذلك‪ ،‬والصحيح عنده أنو غير معتبر؛ ألف ىذا ليس ببلزـ حتى ال يمكن تركو‪ ،‬انتهى بإختصار‪.‬‬
‫(ج٘ ص ٕٕ‪)ٕ٘ -‬‬
‫قاؿ القاسم بن قطلوبغا في رسالة في الكفاءة‪ :‬إف الكفاءة حق األولياء والزوجة دوف الشرع‪ ،‬لو زوجوىا‬
‫بغير الكفء برضاىا جاز باالتفاؽ‪ ،‬ولو كانت حق الشرع لما سقطت بإسقاط الغير كحرمة الربا لم‬
‫تسقط برضا المتبايعاف‪ ،‬وقاؿ‪ :‬الكفاءة تختلف بإختبلؼ الزماف والبلداف والعادة‪ ،‬وفِي الغاية‪ :‬اف‬
‫اختبلؼ أئمتنا ىو اختبلؼ عصر كاف في زمن أبي حنيفة رحمو اهلل تعالى لم يعدوا الدناءة في الحرفة‬
‫منقصة ألنهم لم يكونوا ينظروف إالّ إلى التقوى‪ ،‬وتغير ذلك في زمن الصاحبين فأجابا عن عادة زمانهما‪،‬‬
‫ففي بلد تكوف عادتهم التعيير والتفاخر ِ‬
‫بالح َرؼ تعتبر فيها الكفاءة وإالّ فبل‪ ،‬انتهى باختصار‪.‬‬
‫وفِي ردالمحتار‪ :‬وأف أبا حنيفة بنى األمر فيها على عادة العرب أف مواليهم يعملوف ىذه األعماؿ ال‬
‫يقصدوف بها الحرؼ‪ ،‬فبل يعيروف بها وأجاب أبو يوسف على عادة أىل الببلد وأنهم يتخذوف ذلك‬
‫حرفة‪ ،‬فيعيروف بالدني منها فبل يكوف بينهما خبلؼ في الحقيقة بدائع‪،‬آىػ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫وأما البالغة فبل يجبر عليها بل البد لصحة النكاح من إذنها بكراً‬
‫كانت أو ثيباً فإف استأذف الولي البكر فسكتت أو ضحكت غير مستهزية أو زوجها‬
‫فسكتت كاف ذلك إذناً منها‪ ،‬وإف استأذنها غير الولي فبلبد من القوؿ كالثيب فالوالية‬
‫عليها والية االستحباب‪( .‬السعيديات ص‪ ٔٛ‬والهندية في أوؿ النكاح)‬
‫قاؿ مالك والجصاص والكرخي ومن تبع لهما ال اعتبار للكفاءة في‬
‫النكاح‪ ،‬ولَم تثبت ىذه الرواية أعني اعتبار الكفاءة عن أبي حنيفة رحمو اهلل تعالى كما في‬
‫ردالمحتار (‪ )1‬وعند الجمهور الكفاءة معتبرة في الرجاؿ للنساء للزوـ النكاح كذا في محيط‬
‫السرخسي‪ ،‬وال تعبر في جانب النساء للرجاؿ كذا في البدائع‪( .‬الهندية )‬
‫والكفاءة تعتبر نسباً فقريش اكفاء فيما بينهم‪ ،‬وكذلك العرب‪ ،‬وغير‬
‫العرب اكفاء فيما بينهم دوف العرب‪ ،‬واسبلماً وأبواف في االسبلـ كاألباء‪ ،‬وحريةً‪ ،‬وديانةً‪،‬‬
‫فبل يكوف الفاسق كفواً للصالحة‪ ،‬وىذا قوؿ أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما اهلل تعالى وىو‬
‫الصحيح كذا في الهداية‪ ،‬لكن ذكر السرخسي أف الكفاءة من الصبلح غير معتبرة وىو‬
‫الصحيح من مذىب أبي حنيفة رحمو اهلل تعالى كذا في السراج الوىاج‪ ،‬وحرفةً‪ ،‬في ظاىر‬
‫الرواية عن أبي حنيفة رحمو اهلل تعالى ال تعتبر الحرفة‪ ،‬وفِي قوؿ أبي حنيفة في رواية وقوؿ‬

‫(‪ )1‬عبارة ردالمحتار ىكذا‪:‬وفي حاشية الدرر للعبلمة نوح أف اإلماـ أبا الحسن الكرخي واإلماـ أبا بكر‬
‫الجصاص وىما من كبار علماء العراؽ‪ ،‬ومن تبعهما من مشايخ العراؽ لم يعتبروا الكفاءة في النكاح‪،‬‬
‫ولو لم تثبت عندىم ىذه الرواية عن أبي حنيفة لما اختاروىا وذىب جمهور مشايخنا إلى أنها معتبرة فيو‬
‫ولقاضي القضاة سراج الدين الهندي مؤلف مستقل في الكفاءة ذكر فيو القولين على التفصيل وبين ما‬
‫لكل منهما من السند والدليل اىػ‪( .‬جٕ ص ٖ٘ٗ)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫أبي يوسف ومحمد رحمهم اهلل تعالى تعتبر فالحجاـ والحائك والكناس والدباغ ال يكوف‬
‫كفواً للعطار والبزاز والصراؼ قاؿ قاضيخاف ىو الصحيح‪( .‬الهندية )‬
‫ولو زوج طفلو غير كفوء بغبن فاحش من المهر صح ولَم يجز ذلك‬
‫لغير األب والجد‪( .‬كنز)‬
‫إذا زوجت البالغة نفسها من غير كفوء صح النكاح في ظاىر الرواية‬
‫عن أبي حنيفة رحمو اهلل تعالى وىو قوؿ أبي يوسف رحمو اهلل تعالى آخراً وقوؿ محمد‬
‫رحمو اهلل تعالى آخراً‪ ،‬وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمهما اهلل تعالى أف النكاح ال ينعقد‪،‬‬
‫والمختار في زماننا رواية الحسن‪ ،‬وقاؿ شمس األئمة رواية الحسن أقرب إلى االحتياط كذا‬
‫في فتاوى قاضيخاف في فصل شرائط النكاح‪ ،‬وإف لم يكن لها ولي صح النكاح اتفاقاً كذا‬
‫في النهر الفائق‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫من نكح امرأة ولَم يسم لها مهراً أو نفاه فلها مهر مثلها إف وطي‬
‫الزوج أو خبل بها خلوة صحيحة أو مات الزوج أو ماتت ىي وإف طلقها قبل الدخوؿ‬
‫والخلوة فلها متعة وجوباً وىي قميص وخمار وملحفة ىذا في عرفهم‪ ،‬وأما في عرفنا فيعتبر‬
‫عرفنا كذا في الخبلصة‪.‬‬
‫وإف سمى لها مهراً فلها ذلك بالوطي أو الموت أو الخلوة‪ ،‬وبالطبلؽ قبل الوطي‬
‫وما في حكمو نصف المسمى‪ ،‬وما فرض بعد العقد أو زيد ال ينتصف‪ ،‬كذا في الفصل‬
‫الثاني من الباب السابع من الهندية ملخصاً‪.‬‬
‫والخلوة الصحيحة أف يكونا في مكاف ببل مرض وحيض واحراـ وصوـ‬
‫فرض‪ ،‬ولو كاف الزوج مجبوباً أو عنيناً أو خصياً فهي كالوطي وتجب العدة فيها‪( .‬من‬
‫المحل المزبور)‬
‫ومهر مثلها يعتبر بقوـ أبيها إذا استوتا سناً وجماالً وماالً وبلداً وعصراً‬
‫وعقبلً وديناً وبكارًة فإف لم توجد فمن األجانب‪ ،‬كذا في الكنز‪.‬‬
‫ولو اختلف الزوجاف في مقدار المهر حكم مهر المثل‪ ،‬وإف اختلفا‬
‫في أصل المسمى يجب مهر المثل‪ ،‬وإف اختلفت ورثتهما ولو في قدر المهر فالقوؿ‬
‫لورثتو‪ ،‬واف اختلفا في المبعوث إليها فقاؿ الزوج ىو من المهر وقالت ىدية فالقوؿ لو في‬
‫غير المهياء لؤلكل‪( .‬من المحل المزبور)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الطبلؽ إما رجعي أو بائن أو ثبلث‪ ،‬والرجعي إما صريح واحداً كاف أو‬
‫اثنين كقوؿ الزوج المرأتو أنت طالق أو كنائي كقولو لها اعتدي واستبرئي ر ِ‬
‫حمك وأنت‬
‫واحدة ونوى الطبلؽ‪ ،‬وحكم ىذه المطلقة صحة الرجوع إليها ما دامت في العدة إما‬
‫صراحة كقولو لها ر ِ‬
‫اجعتك مثبلً‪ ،‬وىذه الرجعة ال تحتاج إلى النية‪ ،‬وإما كناية وىي تحتاج‬
‫إلى النية كالوطي ودواعيو‪ ،‬ويستحب للمراجع أف يشهد على الرجعة خشيةً على اإلنكار‬
‫وبعداً عن التهمة‪ ،‬ولو مضت العدة وتصادقا على الرجوع في العدة صحت الرجعة ولو‬
‫أنكرت ال تصح والقوؿ قولها ببل يمين‪( .‬السعيديات ص‪)ٜٙ‬‬
‫الطبلؽ البائن إذا كاف أقل من الثبلث واراد الزوج أف يراجعها كاف لو‬
‫ذلك بعقد ومهر جديدين برضاىا في العدة وبعدىا‪ ،‬وغير الزوج ال ينكحها إال بعد العدة‪.‬‬
‫(من المحل المزبور)‬
‫ولو أباف الحرة بالطلقات الثبلث أو األمة بالطلقتين فليس لو تزوجها‬
‫حتى تنكح زوجاً غيره بنكاح صحيح مع الدخوؿ ثم تحصل الفرقة بينهما بالموت‬
‫والطبلؽ‪ ( .‬من المحل المزبور)‬
‫قاؿ في المحيط‪ :‬كل امرأة أتزوجها أو يتزوجها غيري ألجلي وأجيزه‬
‫فهي طالق ثبلثا‪ ،‬قاؿ في الحاوي‪ :‬فحيلتو أف يزوجو فضولي ببل أمرىما فيجيزه ىو فيحنث‬
‫قبل إجازة المرأة ال إلى جزاء لعدـ الملك ثم تجيز المرأة فإجازتها ال تعمل فيجدداف‬
‫النكاح فيجوز؛ إذ اليمين انعقد على تزويج واحد كذا في المحيط‪ ،‬وىذه الحيلة إنما‬
‫يحتاج إليها إذا قاؿ في حلفو " وأجيزه "أما لو لم يقل " وأجيزه " قاؿ النسفي بتزوج‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الفضولي ألجلو تطلق ثبلثا؛ إذ الشرط تزويج الغير لو مطلقا‪ ،‬ولكنها ال تحرـ عليو لطبلقها‬
‫قبل دخولها في ملك الزوج قاؿ‪ :‬أال يرى أنو بعد عقد الفضولي لو طلقها الزوج ثبلثا ال‬
‫تحرـ عليو إال أنو ال يقبل اإلجازة؛ ألنو صار مردودا فيعقد الفضولي ثانيا ألجلو فيجيزه ىو‬
‫فعبل‪ .‬قاؿ ظهير الدين في فتاواه‪ :‬وعندي ال حاجة في المرة الثانية إلى عقد الفضولي‪ ،‬بل‬
‫لو تزوجها بنفسو ال تطلق؛ إذ اليمين انحلت بتزويج الفضولي ال إلى جزاء‪( .‬معين الحكاـ)‬
‫وال يقع طبلؽ الصبي والمجنوف والمعتوه والنائم والمبرسم والمغمى‬
‫عليو والمدىوش (‪ )1‬بخبلؼ المكره ولو أكره على أف يكتب طبلؽ امرأتو ال تطلق (الهندية‬

‫(‪ )1‬في ردالمحتار‪ :‬قاؿ في التلويح‪ :‬الجنوف اختبلؿ القوة المميزة بين األمور الحسنة والقبيحة المدركة‬
‫للعواقب‪ ،‬بأف ال تظهر آثاره وتتعطل أفعالها‪ ،‬إما لنقصاف جبل عليو دماغو في أصل الخلقة‪ ،‬وإما لخروج‬
‫مزاج الدماغ عن االعتداؿ بسبب خلط أو آفة‪ ،‬وإما الستيبلء الشيطاف عليو وإلقاء الخياالت الفاسدة‬
‫إليو بحيث يفرح ويفزع من غير ما يصلح سببا‪ .‬اىػ‪ ،‬والمعتوه من العتو‪ ،‬وىو اختبلؿ في العقل‪ ،‬والفرؽ‬
‫بين المجنوف والمعتوه أف المعتوه ىو القليل الفهم المختلط الكبلـ الفاسد التدبير بخبلؼ المجنوف‪،‬‬
‫والمبرسم من البرساـ بالكسر علة كالجنوف‪ ،‬وفي بعض كتب الطب أنو ورـ حار يعرض للحجاب الذي‬
‫بين الكبد واألمعاء ثم يتصل بالدماغ‪ ،‬واإلغماء آفة في القلب أو الدماغ تعطل القوى المدركة والمحركة‬
‫عن أفعالها مع بقاء العقل مغلوبا وإال عصم منو األنبياء وىو فوؽ النوـ‪ ،‬والمدىوش‪ ،‬قاؿ في القاموس‪:‬‬
‫دىش الرجل تحير‪ ،‬وقاؿ في الخيرية‪ :‬غلط من فسره ىنا بالتحير‪ ،‬إذ ال يلزـ من التحير وىو التردد في‬
‫األمر ذىاب العقل آىػ والمراد ىهنا أف يحصل للرجل دىش زاؿ بو عقلو وصار ال شعور لو‪ ،‬كذا في‬
‫العقود الدرية‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫عن قاضيخاف جٔ ص‪ )ٖٜٚ‬والسكراف فإنو يصح طبلقو ويقع طبلؽ األخرس باإلشارة‬
‫(الهندية في فصل من يقع طبلقو) وال يقع طبلؽ الغضباف إف تغير عقلو تغيراً نهائياً أو‬
‫متوسطاً (الشامي جٕ صٖ‪ )ٗٙ‬ولو قاؿ للكاتب أكتب طبلؽ امرأتي كاف إقراراً‬
‫(‪)2‬‬

‫بالطبلؽ وإف لم يكتب‪( .‬الشامي جٕ ص٘‪)ٗٙ‬‬

‫(‪ )1‬يريد باألخرس الذي ولد وىو أخرس أو طرأ عليو ذلك وداـ حتى صارت إشارتو مفهومة كذا في‬
‫المضمرات‪ .‬سواء قدر على الكتابة أـ ال كذا في معراج الدراية وفتح القدير‪ .‬وإف لم تكن لو إشارة‬
‫معروفة يعرؼ ذلك منو أو يشك فيو فهو باطل كذا في المبسوط‪ .‬وإف طرأ عليو الخرس ولم يدـ لم‬
‫تعتبر إشارتو‪( .‬الهندية جٔ صٖٗ٘)‬
‫(‪ )2‬قاؿ ابن عابدين في ردالمحتار نقبل عن ابن القيم‪ :‬الغضباف على ثبلثة أقساـ‪ :‬أحدىا أف يحصل لو‬
‫مبادئ الغضب بحيث ال يتغير عقلو ويعلم ما يقوؿ ويقصده‪ ،‬وىذا ال إشكاؿ فيو‪ .‬والثاني أف يبلغ‬
‫النهاية فبل يعلم ما يقوؿ وال يريده‪ ،‬فهذا ال ريب أنو ال ينفذ شيء من أقوالو‪ ،‬الثالث من توسط بين‬
‫المرتبتين بحيث لم يصر كالمجنوف فهذا محل النظر‪ ،‬ثم قاؿ‪ :‬والذي يظهر لي أف كبل من المدىوش‬
‫والغضباف ال يلزـ فيو أف يكوف بحيث ال يعلم ما يقوؿ بل يكتفى فيو بغلبة الهذياف واختبلط الجد‬
‫بالهزؿ كما ىو المفتى بو في السكراف‪ ،‬آىػ‪( .‬جٕصٖ‪)ٗٙ‬‬
‫(تتمة) الطبلؽ بالكتابة في ردالمحتار‪ :‬قاؿ في الهندية‪ :‬الكتابة على نوعين‪ :‬مرسومة وغير مرسومة‪،‬‬
‫ونعني بالمرسومة أف يكوف مصدرا ومعنونا مثل ما يكتب إلى الغائب‪ .‬وغير المرسومة أف ال يكوف مصدرا‬
‫ومعنونا‪ ،‬وىو على وجهين‪ :‬مستبينة وغير مستبينة‪ ،‬فالمستبينة ما يكتب على الصحيفة والحائط واألرض‬
‫على وجو يمكن فهمو وقراءتو‪ .‬وغير المستبينة ما يكتب على الهواء والماء وشيء ال يمكنو فهمو‬
‫وقراءتو‪ .‬ففي غير المستبينة ال يقع الطبلؽ وإف نوى‪ ،‬وإف كانت مستبينة لكنها غير مرسومة إف نوى‬
‫الطبلؽ يقع وإال ال‪ ،‬وإف كانت مرسومة يقع الطبلؽ نوى أو لم ينو ثم المرسومة ال تخلو إما أف أرسل‬
‫الطبلؽ بأف كتب‪ :‬أما بعد فأنت طالق‪ ،‬فكما كتب ىذا يقع الطبلؽ وتلزمها العدة من وقت الكتابة‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫كل فرقة ىي فسخ من جميع الوجوه كإسبلـ أحد الزوجين أو الردة‬

‫مع اللحوؽ بدار الحرب أو الفرقة بخيار البلوغ أو العتق ال يقع الطبلؽ في عدتها‪ ،‬وكل‬
‫فرقة ىي طبلؽ يقع الطبلؽ في عدتها‪( .‬السعيديات ص‪)ٚٛ‬‬
‫لو طلق المريض امرأتو رجعياً أو بائناً أو ثبلثاً ومات في عدتها ورثت‬
‫وبعدىا ال‪ ،‬ولو أبانها في مرضو فصح فمات لم ترث‪ ،‬كذا في الكنز‪.‬‬
‫قاؿ أنت حراـ وقاؿ ما نويت الطبلؽ ال يصدؽ‪ ،‬وليس للمفتي‬
‫والقاضي أف يحكما على ظاىر المذىب فيتركا العرؼ بل يقع الطبلؽ بدوف النية وىي‬
‫بائنة‪( .‬الفتاوى األنقروية)‬

‫=وإف علق طبلقها بمجيء الكتاب بأف كتب‪ :‬إذا جاءؾ كتابي فأنت طالق فجاءىا الكتاب فقرأتو أو لم‬
‫تقرأ يقع الطبلؽ كذا في الخبلصة‪( .‬جٕ صٗ‪)ٗٙ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ال ُخلْع ىو الفصل من النكاح والواقع بالخلع والطبلؽ على ماؿ طبلؽ‬
‫بائن‪ ،‬وإذا تخاصم الزوجاف وعلمت المرأة انها غير قادرة بحقوؽ الزوجية أو علم الزوج‬
‫عجز نفسو عن واجبات الزوجية وتراضيا بالخلع على ماؿ جاز ذلك لكن كره لو أخذ شيء‬
‫َ‬
‫منها إف كاف العجز عن القياـ بحقوؽ الزوجية من قبلو وإف كاف من قبلها ال‪( .‬السعيديات‬
‫ص‪)ٔٓٙ‬‬
‫(‪)1‬‬
‫والخلع يمين من جانب المخالع ومعاوضة من جانب المختلعة‬
‫وكل ما يصلح مهراً يصلح كونو بدؿ ال ُخ ْل ِع وبعض ما ال يصلح مهراً يصلح أف يكوف بدؿ‬
‫ال ُخ ْل ِع كاألقل من العشرة وما في بطن ابلها وغنمها‪ ( .‬السعيديات في أحكاـ المعامبلت)‬
‫والواحد ال يصلح في ال ُخ ْل ِع وكيبلً من الجانبين بأف وكلت رجبلً‬
‫بالخلع فوكلو الزوج أيضاً سواء كاف البدؿ مسمى أو ال وعن محمد يصح‪( .‬في الثالث من‬
‫(‪)2‬‬
‫طبلؽ البزازية)‬

‫(‪ )1‬يعني أف الخلع من جانب الزوج يمين ألنو تعليق الطبلؽ بقبوؿ الماؿ‪ ،‬فلو ابتدأ الزوج الخلع‪ ،‬فقاؿ‬
‫خالعتك على ألف درىم فهو يمين ال يملك الرجوع عنو‪ ،‬وكذا ال يملك فسخو‪ ،‬وال نهي المرأة عن‬
‫القبوؿ‪ ،‬ومن جانبها معاوضة ألنو تمليك الماؿ بعوض فيراعى فيو أحكاـ معاوضة الماؿ كالبيع ونحوه‪،‬‬
‫فَػلَو ابتدئت بأف قالت‪ :‬اختلعت نفسي منك بكذا فلها أف ترجع عنو قبل قبوؿ الزوج ويبطل بقيامها عن‬
‫المجلس وبقيامو أيضا‪ ،‬وال يتوقف على ما وراء المجلس بأف كاف الزوج غائبا‪ ،‬حتى لو بلغو وقبل لم‬
‫يصح‪ ،‬كذا في ردالمحتار‪.‬‬
‫(‪ )2‬ىكذا ذكره البحر قبيل باب الظهار‪ ،‬وذكر في أوؿ باب ال ُخلْ ِع (جٗ ص‪ )ٚٚ‬عن الخانية‪ :‬والواحد‬
‫يتولى الخلع من الجانبين‪ ،‬وفي عتاؽ األصل الواحد يكوف وكيبل من الجانبين في العتاؽ والخلع=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫المحجورة بالسفو لو قبلت ال ُخلْع وقع وال يلزمها الماؿ ويكوف بائناً‬
‫إف كاف بلفظ ال ُخ ْل ِع ورجعياً إف كاف بلفظ الطبلؽ‪( .‬من خلع البحر في شرح قولو ولزمتها‬
‫الماؿ جٗ صٔ‪)ٛ‬‬
‫وال يقع البراءة عن نفقة العدة في ال ُخ ْل ِع والمبارات والطبلؽ بالماؿ‬
‫إال بشرط في قولهم‪( .‬قاضيخاف في ال ُخ ْل ِع جٔصٖٓ٘)‬
‫ولو لقنها ال ُخلْع بالعربية حتى قالت اختلعت منك بالمهر ونفقة العدة‬
‫ال يصح كالبيع‪ ،‬وبو يفتى‪ ،‬وكذا إذا قاؿ لها وىي ال تعرؼ العربية قولي وىبت مهري منك‪،‬‬
‫وكذا المديوف إذا لقن الدائن أف يبرئو عن الدين بالعربية وىو ال يعرؼ ال يصح في الكل‬
‫ألف الرضاء شرط في الكل بخبلؼ الطبلؽ‪( .‬الفتاوى األنقروية)‬

‫=والصلح عن دـ العمد إذا كاف البدؿ مسمى‪ ،‬وإال ال يكوف في ظاىر الرواية‪ ،‬وعن محمد أنو يكوف اىػ‬
‫وفِي منحة الخالق‪ :‬وفي التتارخانية عن الكبرى الواحد يتولى الخلع من الجانبين إف كاف خلعا‪ ،‬وىو‬
‫معاوضة إذا كاف البدؿ مذكورا في رواية ىو المختار‪،‬آىػ وفِي البدائع (جٖص‪ )ٔٗٙ‬والواحد يتولى‬
‫الخلع من الجانبين وإف كاف ىذا النوع معاوضة ‪ -‬والواحد ال يتولى عقد المعاوضة من الجانبين كالبيع‬
‫‪-‬؛ ألف االمتناع للتنافي في الحقوؽ المتعلقة وال تنافي ىهنا؛ ألف الحقوؽ في باب الخلع ترجع إلى‬
‫الموكل؛ ولهذا جاز أف يكوف الواحد وكيبل من الجانبين في باب النكاح‪ ،‬آىػ‪ ،‬وفِي المحيط البرىاني‪:‬‬
‫الواحد ىل يتولى طرفي الخلع إذا كاف البدؿ مقدرا معلوما؟‪ ،‬وفي رواية يتولى وىو المختارآىػ‪.‬‬
‫(جٖص‪)ٖٖٙ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫إذا حلف على ترؾ قرباف الزوجة أربعة أشهر أو أكثر كاف مولياً وفِي‬
‫أقل منها ال‪ ،‬ثم إف جامع في مدة اإليبلء كفر ككفارة اليمين وسقط اإليبلء‪ ،‬وإف لم يجامع‬
‫فارقت بتطليقة بائنة ‪،‬كذا في الكنز ملخصاً‪.‬‬
‫صح اإليبلء من المطلقة الرجعية دوف المبتوتة واألجنبية‪ ،‬وإف عجز‬
‫المولي عن الفيئ بالفعل بأف وطيها لمرض أو بعد مسافة أو صغر أو رتق ففيئو أف يقوؿ‬
‫فئت إليها‪( .‬ملخصاً من السعيديات ص٘ٓٔ)‬
‫الظهار شرطو في المرأة كونها زوجتو وفِي الرجل كونو من أىل الكفارة‬
‫فخرج الصبي والمجنوف والكافر ولو ذمياً‪ ،‬وركنو العبارة المشتملة على تشبيو الزوجة بامرأة‬
‫ىي محرمة أو بعضو يحرـ النظر إليو على الزوج على التأبيد ولو برضاع أو مصاىرة مثل‬
‫علي كظهر أمي‪( .‬السعيديات صٕٔٔ)‬
‫أنت ّ‬
‫علي مثل أمي واستفسر فقاؿ نويت‬
‫لو قاؿ الرجل المرأتو أنت ّ‬
‫الكرامة أو قاؿ نويت طبلقها أو قاؿ نويت الظهار صدؽ‪( .‬السعيديات صٗٔٔ)‬
‫ويجب الكفارة في الظهار قبل القرباف وىي تحرير رقبة فإف لم يجد‬
‫صاـ شهرين متتابعين ليس فيهما رمضاف وأياـ منهية فإف وطيها فيها ليبلً أو نَػ َه ًارا أو أفطر‬
‫استأنف ويصوـ فإف لم يستطع الصوـ أطعم ستين فقيراً كالفطرة أو قيمتو‪ ،‬وتصح االباحة‬
‫في الكفارات والفدية دوف الصدقات والعشر‪ ،‬كذا في الكنز‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫اللعاف مصدر سماعي والقياس المبلعنة‪ ،‬واللعاف شهادات مؤكدات‬

‫باأليماف‪ ،‬وشرطو قياـ النكاح الصحيح بينهما وإسبلـ الزوجين وحريتهما وعقلهما وبلوغهما‬
‫وكونهما غير محدودين في قذؼ‪ ،‬والدخوؿ بها ليس بشرط‪ ،‬واللعاف قائم مقاـ حد قذؼ‬
‫في حق الزوج ومقاـ حد الزنا في حق الزوجة‪ ،‬كذا في السعيديات ص‪.)ٜٔٔ‬‬
‫فَػلَو قذفها بالزنا أو نفي الولد بدأ الحاكم بالزوج فيشهد أربع‬
‫شهادات أشهد بِاهلل إني لمن الصادقين فيما رميتها بو من الزنا‪ ،‬ويقوؿ في الخامسة لعنة اهلل‬
‫عليو إف كاف من الكاذبين‪ ،‬فإف امتنع من اللعاف حبسو الحاكم حتى يبلعن أو يكذب نفسو‬
‫فإف كذب نفسو ُح َّد حد القذؼ‪ ،‬ثم تشهد المرأة أربع شهادات بِاهلل إنو لمن الكاذبين فيما‬
‫رماني بو من الزنا أو نفي الولد‪ ،‬والخامسة أف تقوؿ غضب اهلل عليها إف كاف من الصادقين‬
‫فيما رماني بو فإف أبت حبست حتى تبلعن أو تصدقو (‪ )1‬فإف صدقتو ال شيء عليها ألف‬
‫الحد ال يقاـ عليها باإلقرار مرة فكيف بتصديق مرة والحاؿ أف الحد ال يقاـ عليها‬

‫(‪ )1‬ألف اللعاف حق مستحق عليها وىي تقدر على إيفائو فتحبس حتى توفي أو تصدقو فيرتفع السبب‪،‬‬
‫فإف صدقتو ال تحد ألف الحد ال يجب باإلقرار مرة فكيف يجب بالتصديق مرة‪ ،‬وىو ال يجب بالتصديق‬
‫أربع مرات ألف التصديق ليس بإقرار قصدا فبل يعتبر في حق وجوب الحد‪ ،‬ويعتبر في درئو فيندفع بو‬
‫اللعاف‪ ،‬وال يجب بو الحد‪ ،‬ولو كاف القذؼ بنفي الولد وصدقتو فبل حد‪ ،‬وال لعاف‪ ،‬وىو ولدىما ألف‬
‫النسب إنما ينقطع حكما للعاف فلم يوجد‪ ،‬وىو حق الولد فبل يصدقاف في إبطالو‪ ،‬كذا في التبيين جٖ‬
‫ص‪.)ٔٙ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ذاب} [سورة النور‪ ]ٛ-‬عذاب‬

‫{ويَ ْد َرُؤا َع ْنػ َها ال َْع َ‬
‫بتصديقها أربع مرات‪ ،‬وقولو تعالى َ‬
‫الحبس‪ ،‬كذا في السعيديات صٕٔٔ)‪.‬‬
‫فإذا تم اللعاف الحق الحاكم الولد بأمو ونفاه عن أبيو‪ ،‬ويفرؽ بينهما‬
‫فإف لم يصلح الزوج القاذؼ شاىداً ُح ّد وإف صلح والزوجة ممن ال يحد قاذفها بأف كانت‬
‫زانية مثبلً فبل حد وال لعاف‪ ،‬والقذؼ بنفي الولد إنما يصح عند التهنئة أو شراء آلة الوالدة‪،‬‬
‫وأما بعد ذلك فبل يصح (‪ ،)1‬كذا في السعيديات صٕٗٔ)‪.‬‬

‫(‪ )1‬ىذ إذا كاف الزوج حاضراً عند الوالدة‪ ،‬وإف كاف غائباً فحالة علمو كحالة الوالدة فتعتبر المدة من‬
‫وقت العلم‪ ،‬كذا في الهداية‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫العنين من ال يصل إلى النساء أو يصل إلى الثيب دوف األبكار‪ ،‬لو‬
‫وجدت زوجها مجبوباً فرؽ بينهما في الحاؿ‪ ،‬ولو وجدت عنيناً أو خصياً وىو من نزع‬
‫خصيتاه أجلو القاضي سنة قمرية وىي ثبلث مائة وأربعة وخمسوف يوماً وصححو في‬
‫الواقعات والوالجية وىو ظاىر الرواية كما في الهداية فكاف ىو المعتمد (‪ )1‬وفِي الخانية إذا‬
‫ثبت عدـ الوصوؿ أجلو القاضي طلب أو لم يطلب‪ ،‬وإذا كاف التأجيل في اثناء الشهر‬
‫يعتبر باألياـ‪ ،‬كذا في البحر جٗ صٖ٘ٔ)‪.‬‬
‫فإف وطي بعد ذلك فبل تفريق وإال بانت بالتفريق إف طلبت فَػلَو قاؿ‬
‫الزوج وطئتها وأنكرت سواء كاف ذلك االختبلؼ في االبتداء أو بعد مضي األجل فإف قاؿ‬
‫النساء إنها ثيب فالقوؿ قولو مع يمينو فإف نكل في االبتداء يؤجل سنة وإف نكل بعد‬
‫األجل تخير للفرقة‪ ،‬وإف قلن إنها بكر ثبت العنة في االبتداء فيؤجل سنة ويفرؽ في‬
‫االنتهاء وإف اختارتو بطل حقها‪ ،‬كذا في البحر جٗ صٖ٘ٔ)‪ ،‬وابتداء التأجيل من وقت‬
‫الخصومة عند القاضي فإف أجلتو المرأة أو غير القاضي ال يعتبر‪ ،‬كذا في فتاوى قاضيخاف‪،‬‬
‫والهندية‪ ،‬والمحيط‪.‬‬

‫(‪ )1‬في البحر‪ :‬واختلفوا في تلك السنة فقيل شمسية وىي تزيد على القمرية بأحد عشر يوما قاؿ في‬
‫الخبلصة وعليو الفتوى وقيل قمرية وىي ثلثمائة وأربعة وخمسوف يوما وصححو في الواقعات والولوالجية‬
‫وىو ظاىر الرواية كما في الهداية فكاف ىو المعتمد؛ ألنو الثابت عن صاحب المذىب‪ ،‬آىػ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ولَم يخير أحدىما بعيب مثل الجذاـ والبرص والجنوف والرتق والقرف‪،‬‬
‫وخالف الشافعي ومالك وأحمد في ىذه الخمسة‪ ،‬وخالف محمد في الثبلثة األوؿ‪ ،‬والرتق‬
‫انسداد مدخل الذكر كالغدة الغليظة وقد يكوف عظماً‪ ،‬كذا في البحر جٗص‪.)ٖٔٚ‬‬
‫القاضي لو قضى برد أحد الزوجين بعيب نفذ قضاءه سواء كاف‬
‫(‪)1‬‬
‫القاضي مجتهداً أو مقلداً‪ ،‬كذا في البحر وحواشيو جٗص‪.)ٖٔٛ‬‬
‫وكما يؤجل العنين والخصي يؤجل الشيخ الكبير وإف قاؿ ال أرجو أف‬
‫أصل إليها‪ ،‬وال يبطل حقها بترؾ الخصومة وإف طاؿ الزماف ما لم ترض بذلك‪( .‬قاضيخاف)‬

‫(‪ )1‬ىذا إذا لم يقيد قضاءه بالراجح من مذىب الحنفي‪ ،‬فإف قيده ال ينفذ قضاءه ألف القضاء يتقيد كما‬
‫مر‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫العدة انتظار يلزـ المرأة عند زواؿ النكاح أو شبهة‪ ،‬لو طلق الرجل‬
‫زوجتو الحرة البالغة طبلقاً رجعياً أو بائناً بينونة صغرى أو كبرى أو حصل الفسخ في النكاح‬
‫بخيار البلوغ أو بعدـ الكفاءة أو ردة أو فرقة عن نكاح فاسد أو وطي بشبهة فعدتها ثبلث‬
‫حيض‪( .‬السعيديات ص‪)ٕٜٔ-ٕٔٛ‬‬
‫وإذا كانت الحرة ليست من ذوات القروء بأف كانت صغيرة أو كبيرة‬
‫بلغت سن اإلياس وىي خمس وخمسوف سنة فعدتها تنقضي بثبلثة أشهر‪ ،‬ولؤلمة الحائضة‬
‫حيضتاف ولغير الحائضة شهر ونصف شهر‪ ،‬وللسبايا حيضة لبلستبراء‪.‬‬
‫وعدة الحامل مطلقاً سواء كانت حرة أو أمة وسواء كانت طلقت أو‬
‫كاف فسخ النكاح أو مات عنها زوجها وضع حملها‪( .‬من المحل المزبور)‬
‫وإذا مات زوج الحرة المسلمة أو الكتابية الصغيرة أو الكبيرة دخل‬
‫بها أو لم يدخل فعدتها أربعة أشهر وعشراً‪ ،‬ولو كانت أمة بدؿ الحرة عدتها شهرين‬
‫وخمسة أياـ‪.‬‬
‫العدة عند زواؿ النكاح الصحيح تجب بالوطي أو الخلوة الصحيحة‬
‫أو الفاسدة‪ِ ،‬‬
‫وفي النكاح الفاسد ال تجب إال بالوطي‪( .‬ردالمحتار جٕ صٖ‪)ٖٚ‬‬
‫وال تجب العدة على الزانية ولو حامبلً لكن يمنع عن الوطي‪( .‬من‬
‫المحل المزبور جٕص‪)ٙ٘ٙ‬‬
‫وعدة المنكوحة نكاحاً فاسداً والموطؤة بشبهة وأـ الولد بثبلث حيض‬
‫للموت وغيره‪ ،‬كذا في الكنز‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫وعدة المطلقة بائناً في مرض موتو بغير رضاىا أبعد األجلين من عدة‬
‫(‪)1‬‬
‫الوفاة وعدة الطبلؽ‪.‬‬
‫وعدة من اعتدت باألشهر إلياسها‪ ،‬ثم رئت دـ الحيض فينقض ما‬
‫مضى وتستأنف العدة بالحيض‪ ،‬كذا في البحر جٗ صٓ٘ٔ)‪.‬‬
‫وعدة زوجة الصغير إذا كانت حامبلً وقت موتو بأف آتت بو أقل من‬
‫ستة أشهر من وقت موتو وضع الحمل‪ ،‬وإف آتت بو لستة أشهر أو أكثر فعدتها أربعة أشهر‬
‫وعشراً‪ ،‬والنسب منتف فيهما‪ ،‬كذا في البحر جٗ صٗ٘ٔ)‪.‬‬
‫ومبدأ العدة بعد الطبلؽ في المطلقة‪ ،‬وبعد الموت في المتوفى عنها‬
‫زوجها (‪ )2‬وبعد التفريق أو العزـ على ترؾ الجماع في المنكوحة بالنكاح الفاسد‪( .‬من‬
‫المحل المزبور جٗص‪)ٔ٘ٛ -ٔ٘ٚ‬‬

‫(‪ )1‬أي لو مضت أربعة أشهر وعشرا ولم تحض ثبلثا كانت في العدة حتى تحيض ثبلثا‪ ،‬ولو حاضت‬
‫ثبلثا قبل تماـ ىذه المدة لم تنقض حتى تتم ىذه المدة‪ ،‬كذا في البحر ج ٗص‪.)ٔٗٛ‬‬
‫(‪ )2‬يعني ابتداء عدة الطبلؽ من وقتو وابتداء عدة الوفاة من وقتها سواء علمت بالطبلؽ والموت أو لم‬
‫تعلم حتى لو لم تعلم ومضت مدة العدة فقد انقضت؛ ألف سبب وجوبها الطبلؽ أو الوفاة فيعتبر‬
‫ابتداؤىا من وقت وجود السبب‪ ،‬وإذا أتاىا خبر موت زوجها وشكت في وقت الموت تعتد من الوقت‬
‫الذي تستيقن فيو بموتو؛ ألف العدة يؤخذ فيها باالحتياط وذلك في العمل بيقين كذا في البحر‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫ولوقالت الزوجة مضت عدتي وك ّذبها الزوج فالقوؿ لها مع الحلف‬
‫ذمي ذميةً لم‬
‫ولو نكح معتدتو فطلقها قبل الوطي وجب مهر تاـ وعدة مبتدأة ولو طلق ٌ‬
‫(‪)2‬‬

‫تعتد إذا لم يعتقدوىا‪ ،‬وأما إذا اعتقدوىا أو كانت حامبلً فعليها العدة اتفاقاً (‪)3‬وأما إذا طلق‬
‫المسلم الذميةَ أو مات عنها فعليها العدة باالتفاؽ‪ ،‬كذا في البحر‪.‬‬
‫ومعتدة الطبلؽ البائن أو الفسخ أو الموت تحد وجوباً بترؾ الزينة‪،‬‬
‫وال تخطب صراحة ويجوز التعريض‪ ،‬ومعتدة الموت تخرج يوماً وبعض الليل تكتسب ألنو‬

‫(‪ )1‬ألنها أمينة في ذلك وقد اتهمت بالكذب فتحلف كالمودع إذا ادعى الرد والهبلؾ ‪ ،‬ىذا مقيد بكوف‬
‫المدة تحتمل االنقضاء وىي شهراف عنده وتسعة وثبلثوف يوما عندىما‪ ،‬ألف األمين إنما يصدؽ فيما ال‬
‫يخالفو الظاىر‪ ،‬كذا في البحر جٗ ص‪.)ٜٔ٘‬‬
‫(‪ )2‬ألف الدخوؿ في األوؿ دخوؿ في الثاني في حق المهر ووجوب العدة‪ ،‬ىذا فيما كاف النكاحاف‬
‫صحيحين‪ ،‬ولو تزوجها نكاحا فاسدا ودخل بها ففرؽ بينهما ثم تزوجها صحيحا وىي في العدة عن ذلك‬
‫الفاسد ثم طلقها قبل الدخوؿ يجب عليو مهر كامل وعليها عدة مستقبلة‪ ،‬ولو كاف على القلب بأف‬
‫تزوجها أوال صحيحا ثم طلقها بعد الدخوؿ ثم تزوجها في العدة فاسدا ال يجب عليو مهر وال عليها عدة‬
‫مستقبلة ويجب عليها إتماـ العدة األولى‪ ،‬والفرؽ أنو ال يتمكن من الوطء في الفاسد فبل يجعل واطئا‬
‫حكما لعدـ اإلمكاف حقيقة ولهذا ال يجعل واطئا بالخلوة في الفاسد حتى ال تجب العدة بها وال عليو‬
‫المهر‪ ،‬كذا في البحر جٗصٔ‪.)ٔٙ‬‬
‫(‪ )3‬يعني لو طلق ذمي ذمية لم تعتد عند اإلماـ وقاال عليها العدة والخبلؼ فيما إذا كانوا ال يعتقدونها‬
‫أما إذا اعتقدوىا فعليها العدة اتفاقا وفيما إذا كانت حائبل أما الحامل فعليها العدة اتفاقا‪ ،‬وأما المسلم‬
‫إذا طلق الذمية أو مات عنها فعليها العدة اتفاقا؛ ألنها حقو ومعتقده‪ ،‬كذا في البحر جٗ صٕ‪.)ٔٙ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ال نفقة لها وال تبيت في غير منزلها‪ ،‬كذا في البحر‪ ،‬والمطلقة ال تخرج ال ليبلً وال نَػ َه ًارا‬
‫سواء كاف الطبلؽ ثبلثاً أو بائناً أو رجعياً‪ ،‬كذا في البدائع في فصل أحكاـ العدة‪.‬‬
‫وال يجب االحداد على الصغيرة والمجنونة والكبيرة والكتابية والمعتدة‬
‫من نكاح فاسد والمطلقة طبلقاً رجعياً‪ ،‬وىذا عندنا‪ ،‬كذا في البدائع في فصل أحكاـ العدة‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الحضانة تربية الصبي والصبية تارًة يحتاج إلى من يقوـ بمالو وتارًة إلى‬
‫من يقوـ بمنافع بدنو حتى ال يلحقو الضرر وجعل كل واحد منهما إلى من أقوـ بو وأبصر‪،‬‬
‫فالوالية للماؿ جعلت إلى األب والجد ألنهما أبصر أقوـ بالتجارة من النساء‪ ،‬وحق‬
‫الحضانة إلى النساء ألنهن أقوـ وأبصر على حفظ الصبياف من الرجاؿ لزيادة شفقتهن‬
‫ومبلزمتهن للبيوت‪ ،‬كذا في البحر جٗ صٓ‪.)ٔٛ‬‬
‫األحق بالحضانة قبل الفرقة وبعدىا أـ الولد ثم أـ األـ ثم أـ األب ثم‬
‫األخت ألب وأـ ثم األخت ألـ ثم األخت ألب ثم الخاالت كذلك ثم العمات كذلك ثم‬
‫العصبات بترتيبهم‪ ،‬واألـ والجدة أحق بالغبلـ حتى يستغني‪ ،‬وقدر بسبع سنين‪ ،‬وبالجارية‬
‫حتى تحيض‪ ،‬وغيرىما أحق بها حتى تشتهي‪ ،‬وقدر أبو الليث حد االشتهاء بتسع سنين‪،‬‬
‫وعليو الفتوى‪ ،‬كذا في البحر جٗصٔ‪.)ٔٛ٘-ٔٛ‬‬
‫أو بسكناىا عنده‪،‬‬ ‫(‪)1‬‬
‫يسقط حق الحضانة إما بتزويج غير المحرـ‬
‫(‪)2‬وإذا ارادت غير األـ من النساء أف تخرج الولد من المصر الذي فيو األب إلى مصر‬

‫(‪ )1‬في منحة الخالق على البحر‪ :‬قاؿ الرملي يعني محرمو النسبي ال الرضاعي فإنو كاألجنبي في سقوط‬
‫حضانتها بو فكاف ينبغي أف يقوؿ غير محرمو الرحم تأمل‪ ،‬جٗ صٖ‪.)ٔٛ‬‬
‫(‪ )2‬قاؿ صاحب البحر‪ :‬وقع لي تردد في أف الخالة ونحوىا إذا سكنت عند أجنبي من الصغير ولم تكن‬
‫متزوجة ىل تسقط حضانتها قياسا على الجدة إذا سكنت في بيت بنتها المتزوجة أو ىذا خاص ببيت‬
‫زوج األـ باعتبار بغضو لو كما ىو العادة والذي يظهر األوؿ؛ ألنو يتضرر بالسكنى في بيت أجنبي عنو‪،‬‬
‫آىػ قاؿ صاحب منحة الخالق‪ :‬قاؿ الرملي بل الذي يظهر الثاني لقولهم يطعمو نزرا وينظر إليو شزرا‪،‬‬
‫وىذا مفقود في األجنبي عن الحاضنة والحديث قد غياه بغاية وىي التزوج فيستمر الحق إلى وجوده=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫آخر لم يكن لها ذلك وإف كاف ذلك المصر موضع نكاح أـ الصبي ألف ىذا الحق إنما ىو‬
‫لؤلـ خاصة‪( .‬الفتاوى األنقروية جٔ ص‪)ٜٜ‬‬
‫وإذا انتهت‬ ‫(‪)1‬‬
‫ومن لو حق الحضانة ال يدفع الولد إليو إال بالطلب‬
‫مدة الحضانة فاألولى بالحفظ األقرب فاألقرب من العصبات‪ ،‬وإذا امتنع من األخذ يجبر‬
‫عليو‪( .‬الفتاوى األنقروية جٔ صٓٓٔ)‬

‫=ولم يوجد تأمل‪ .‬ثم رأيت صاحب النهر قاؿ بعد نقلو لما في البحر أقوؿ‪ :‬الظاىر عدـ سقوطها للفرؽ‬
‫البين بين زوج األـ واألجنبي اىػ المرجع السابق‪.‬‬
‫(‪ )1‬ىذا إذا لم تتعين لها أما إذا تعين لها فيجبر‪ ،‬كذا في ردالمحتار‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫يثبت نسب ولد المنكوحة إذا جاءت بو لستة أشهر أو أكثر من وقت‬
‫النكاح‪ ،‬إما بالسكوت من غير اعتراؼ وال نفي وإما بشهادة القابلة عند انكار الوالدة‪ ،‬وال‬
‫(‪)1‬‬
‫يثبت النسب في أقل من ستة أشهر‪.‬‬
‫وإف اختلفا بعد الوالدة فقالت الزوجة نكحتني منذ ستة أشهر وأدعى الزوج األقل‬
‫فالقوؿ لها وىو ابنو (‪ )2‬كذا في البحر جٗ ص‪.)ٔٚٙ‬‬
‫يثبت نسب ولد معتدة الطبلؽ الرجعي إف جاءت بو ألقل من سنتين‬
‫أو جاءت بو لسنتين أو أكثر من سنتين من وقت الطبلؽ‪ ،‬وفِي ىاتين الصورتين تثبت‬
‫كذا في البحر جٗ ص ٓ‪.)ٔٚ‬‬ ‫(‪)1‬‬
‫الرجعة أيضاً بخبلؼ الصورة األولى‬

‫(‪ )1‬أي‪ :‬يثبت نسب ولد المنكوحة حقيقة إذا جاءت بو لستة أشهر أو أكثر من وقت التزوج بأحد‬
‫الشيئين إما بالسكوت من غير اعتراؼ وال نفي لو وإما بشهادة القابلة عند إنكار الوالدة؛ ألف الفراش‬
‫قائم والمدة تامة فوجب القوؿ بثبوتو اعترؼ بو أو سكت أو أنكر حتى لو نفاه ال ينتفي إال باللعاف‪ ،‬وفي‬
‫التحقيق شهادة القابلة لم يثبت بها النسب؛ ألنو ثابت بقياـ الفراش وإنما يثبت بها تعيين الولد‪ ،‬ويثبت‬
‫لستة أشهر الحتماؿ أنو تزوجها واطئا لها فوافق اإلنزاؿ النكاح‪ ،‬والنسب يحتاط في إثباتو‪ ،‬كذا في‬
‫البحر‪.‬‬
‫(‪ )2‬ألف الظاىر شاىد لها فإنها تلد ظاىرا من نكاح ال من سفاح وال من زوج تزوجت بهذا الزوج في‬
‫عدتو وىو مقدـ على الظاىر الذي يشهد لو وىو إضافة الحادث وىو النكاح إلى أقرب األوقات؛ ألنو‬
‫إذا تعارض ظاىراف في ثبوت نسب قدـ المثبت لو لوجوب االحتياط فيو حتى إنو يثبت باإليماء مع‬
‫القدرة على النطق بخبلؼ سائر التصرفات‪ ،‬كذا في البحر‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫يثبت نسب ولد معتدة الطبلؽ البائن إذا جاءت بو ألقل من سنتين‬
‫من وقت الطبلؽ‪ ،‬وإف جاءت بو لسنتين من وقت الطبلؽ أو أكثر فبل يثبت النسب إال أف‬
‫يدعي الزوج نسبو منو‪ ،‬ويحمل على الوطي بشبهة في العدة‪ ،‬كذا في البحر جٗ ص‬
‫ٔ‪.)ٕٔٚ -ٔٚ‬‬
‫يثبت نسب ولد معتدة الموت إذا جاءت بو ألقل من سنتين من وقت‬
‫الموت‪ ،‬وإف جاءت بو ألكثر من سنتين من وقت الموت ال يثبت نسبو منو‪ ،‬كذا في البحر‬
‫جٗص ٖ‪.)ٔٚ‬‬
‫لو طلق امرأتو الحامل بائناً أو رجعياً فولدت فأنكر الزوج الوالدة يثبت‬
‫نسب المولود من المطلق إف شهد رجبلف أو رجل وامرأتاف‪ ،‬وكذا الحكم إذا مات عنها‬
‫زوجها وأنكرت الورثة الوالدة ألف الفراش قد زاؿ بوضع الحمل فيشترط كماؿ الحجة وىي‬
‫ما علمت من الشهادة أو كاف الحمل ظاىراً أو اعتراؼ الزوج في صورة الطبلؽ أو اعترفت‬
‫(‪)2‬‬
‫الورثة في صورة الموت‪ ،‬كذا في السعيديات ص‪.)ٖٔٚ‬‬

‫(‪ )1‬إنما يثبت النسب في جميع الصور الثبلث الحتماؿ العلوؽ في حالة النكاح أو العدة في األولى‪،‬‬
‫والحتمالو في حالة العدة في الثانيتين لجواز أنها تكوف ممتدة الطهر‪ ،‬وإنما ال تثبت الرجعة في األولى‬
‫ألنو يحتمل العلوؽ قبل الطبلؽ وبالوالدة انقضت العدة فوقع الشك في الرجعة وىي ال تثبت بالشك‬
‫بخبلؼ النسب‪ ،‬وتثبت الرجعة في اآلخرتين ألنها لما جاءت بو لسنتين أو ألكثر من سنتين كانت‬
‫رجعة؛ ألف العلوؽ بعد الطبلؽ والظاىر أنو منو النتفاء الزنا منها فيصير بالوطء مراجعا‪ ،‬كذا في البحر‪.‬‬
‫(‪ )2‬كذا في ردالمحتار (جٕ صٓ‪ )ٙٛ‬إنقيل‪ :‬كيف يثبت بشهادة الرجاؿ ألف شهادة الرجاؿ تستلزـ‬
‫فسقهم فبل تقبل‪ ،‬قلنا‪ :‬في ردالمحتار ‪ :‬وتصور فيما إذا دخلت المرأة بحضرتهم بيتا يعلموف أنو ليس‬
‫فيو غيرىا ثم خرجت مع الولد فيعلموف أنها ولدتو‪ ،‬وفيما إذا لم يتعمدوا النظر بل وقع اتفاقا‪ ،‬آىػ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫أقل مدة الحمل ستة أشهر وأكثرىا سنتاف لقولو تعالى {وحملو‬
‫عام ْي ِن} [لقماف‪ ]ٔٗ-‬فيبقى‬ ‫ِ‬ ‫وفِصالُوُ ثَبلثُو َف َش ْهراً} األحقاؼ‪ ]ٔ٘ -‬ثم قاؿ ِ‬
‫{وفصالُوُ في َ‬
‫َ‬ ‫َ‬
‫للحمل ستة أشهر‪ ،‬كذا في الهداية‪ ،‬في فتح القدير ال خبلؼ للعلماء فيو‪.‬‬
‫يثبت نسب ولد المراىقة إذا آتت بو ألقل من تسعة أشهر ألنو يحبل‬
‫(‪)1‬‬
‫في آخر العدة وىي الثبلثة األشهر‪ ،‬كذا في البحر جٗ صٕ‪.)ٔٚ‬‬
‫اعلم أف الفراش إما ضعيف وىي األمة‪ ،‬أو متوسط وىي أـ الولد‪ ،‬أو‬
‫قوي وىي المنكوحة‪ ،‬أو أقوى وىي المعتدة‪ ،‬ويثبت نسب ولد األمة من المولى بمجرد‬
‫الدعوى‪ ،‬وينتفي بمجرد النفي‪ ،‬ونسب ولد أـ الولد يثبت من غير دعوة لكن ينتفي بمجرد‬
‫النفي بخبلؼ ولد النكاح فإنو ال ينتفي إال باللعاف‪ ،‬ويثبت نسب ولد المعتدة وال ينتفي‬
‫أصبل لعدـ اللعاف‪.‬‬
‫وولد الزنا يثبت نسبو من أمو دوف الزاني‪ ،‬وال لعاف بالقذؼ بنفي الولد في النكاح‬
‫الفاسد والوطي بشبهة وال ينتفي النسب‪ ،‬كذا في الفتاوى األنقروية بتصرؼ‪.‬‬

‫(‪ )1‬ألف النقضاء عدة الصغيرة جهة متعينة وىي الثبلثة األشهر فبمضيها يحكم الشرع باالنقضاء فإذا‬
‫ولدت قبل مضي تسعة أشهر من وقت الطبلؽ تبين أف الحمل كاف قبل انقضاء العدة وإف ولدتو لتسعة‬
‫أشهر فأكثر فهو حمل حادث بعد انقضاء عدتها باألشهر‪ ،‬كذا في البحر‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬

‫قاؿ محمد رحمو اهلل تعالى‪ :‬النفقة الطعاـ والكسوة والسكني‪ ،‬لو‬
‫تزوج امرأة مسلمة كانت أو كتابية حرة كانت أو رقيقة وجب عليو نفقتها على حسب حاؿ‬
‫الزوجين فإف كاف الزوجاف موسرين وجب عليو نفقة اليسار وإف كانا معسرين وجب عليو‬
‫نفقة اإلعسار وإف كاف الزوجة موسرة وىو معسر أو بالعكس وجب نفقة الوسط‪ ،‬ولو منعت‬
‫نفسها للمهر ولو بعد الدخوؿ فبل تسقط بو النفقة‪ ،‬كذا في السعيديات صٗٗٔ)‪.‬‬
‫فَػلَو خرجت من بيت زوجها من غير إذنو مانعة من الزوج نفسها من‬
‫(‪)2‬‬
‫غير حق كانت ناشزة وال نفقة لها ولو اختلفا في النشوز فالقوؿ قولها‪.‬‬
‫لو كانت الزوجة صغيرة ال تؤطأ فبل نفقة لها سواء كانت بمنزلها أو‬
‫بمنزؿ زوجها‪ ،‬وإف كانت محبوسة أو أخذىا رجل من منزؿ الزوج راضية أو غير راضية أو‬
‫خرجت ألداء فريضة الحج معها محرـ أو ال وليس الزوج معها أو كانت مريضة وىي باقية‬
‫في بيتها لم تزؼ فبل نفقة لها‪ ،‬ولو كاف للزوجة خادـ والزوج موسر وجب عليو نفقة الخادـ‬
‫(‪)3‬كذا في السعيديات ص٘ٗٔ)‪.‬‬

‫(‪ )1‬قاؿ في البحر في باب النفقة‪ :‬قالوا ونفقة الغير تجب على الغير بأسباب ثبلثة بالزوجية والقرابة‬
‫والملك‪ ،‬آىػ ونفقة الرقيقة إنما تجب بالتبوئة کذا في البحر‪.‬‬
‫(‪ )2‬أي حيث ال بينة لو‪ ،‬وكذا تسقط بالنشوز النفقة المفروضة‪ ،‬يعني إذا كاف لها عليو نفقة أشهر‬
‫مفروضة ثم نشزت سقطت تلك األشهر الماضية‪ ،‬بخبلؼ ما إذا أمرىا باالستدانة فاستدانت عليو فإنها‬
‫ال تسقط‪ ،‬كذا في ردالمحتار‪.‬‬
‫(‪ )3‬قيد بيسار الزوج؛ ألنو ال يجب عليو نفقة الخادـ عند إعساره وىو األصح؛ ألف الواجب على‬
‫المعسر أدنى الكفاية وىي قد تكتفي بخدمة نفسها‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الزوجة الصحيحة إذا لم تمنع نفسها من االنتقاؿ مع الزوج فلها النفقة‬

‫طلبها الزوج أوال‪ ،‬كذا في البحر جٗص‪ )ٜٔٚ‬وال يفرؽ بينهما لعجز الزوج عن نفقة وتؤمر‬
‫باالستدانة عليو (‪ )1‬فإف كاف القاضي شافعياً وفرؽ بينهما نفذ قضاءه‪ ،‬وكذا لو فرؽ حنفي‬
‫وقع اجتهاده على ذلك‪ ،‬كذا في البحر جٗصٕٓٓ)‪.‬‬
‫إف قضى بنفقة اإلعسار ثم أيسر الزوج فعليو نفقة اليسار‪ ،‬وال تجب‬
‫نفقة المدة الماضية إال بالقضاء أو الرضاء (‪ )2‬وبموت أحد الزوجين تسقط النفقة المقضية‬
‫ألنها صلة وليست بعوض‪ ،‬والصبلت تسقط بالموت كالهبة والدية والجزية (‪)3‬كذا في‬
‫البحر جٗص‪.)ٕٓ٘-ٕٕٓ-‬‬
‫لو عجل لها نفقة الشهر مثبلً بعد فرض القاضي أو التراضي ثم مات‬
‫أحدىما فبل ترد شيئًا‪( .‬من المحل المزبور جٗص ‪)ٕٓٚ‬‬

‫(‪ )1‬ألنو لو فرؽ بينهما لبطل حقو‪ ،‬ولو لم يفرؽ لتأخر حقها واألوؿ أقوى في الضرر؛ ألف النفقة تصير‬
‫دينا بفرض القاضي فيستوفي في الثاني‪،‬كذا في البحر‪.‬‬
‫(‪ )2‬ألف النفقة صلة وليست بعوض فلم يستحكم الوجوب فيها إال بالقضاء كالهبة ال توجب الملك فيها‬
‫إال بمؤكد وىو القبض‪ ،‬والمراد بالرضا اصطبلحهما على قدر معين للنفقة‪ ،‬كذا في البحر‪.‬‬
‫(‪ )3‬ىذا إذا لم يأمرىا القاضي باالستدانة‪ ،‬وأما إذا أمرىا بها فبل تسقط في الصحيح ألف للقاضي والية‬
‫عامة بمنزلة استدانة الزوج بنفسو‪ ،‬كذا في البحر‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫تجب النفقة لمعتدة الطبلؽ سواء كاف رجعيا أو بائناً‪ ،‬وال تجب النفقة‬
‫لمعتدة الموت وال لمعتدة وقعت الفرقة بينها وبين زوجها بمعصية من جهتها كاالرتداد‬
‫وتقبيل ابن الزوج‪ )1( ،‬كذا في البحر جٗص‪.)ٕٔٚ‬‬
‫تجب النفقة لولده الصغير وألبويو وأجداده وجداتو لو كانوا فقراء‪ ،‬وال‬
‫يشارؾ األب والجد في نفقة ولده وأبويو‪ ،‬وال تجب النفقة مع اختبلؼ الدين إال بالزوجية‬
‫والوالدة‪ ،‬كذا في الكنز‪.‬‬
‫ال تجب النفقة لمحرـ ليس بقريب كاألخ من الرضاع‪ ،‬وال لقريب غير‬
‫محرـ وإف كاف وارثاً كابن العم‪ ،‬وتجب النفقة لمن ىو جامع الوصفين اعني للقريب المحرـ‬
‫إذا كاف فقيراً عاجزاً عن الكسب بقدر اإلرث لو كاف وارثو موسراً فإف كاف لو أـ وأخ ألب‬
‫وأـ فالنفقة عليهما على قدر ميراثهما‪ ،‬كذا في البحر‪.‬‬
‫الفقير ال يجبر على النفقة إال ألربعة للولد الصغير‪ ،‬والبنات البالغات‬
‫ابكاراً كن أو ثيبات‪ ،‬والزوجة‪ ،‬والمملوؾ‪ ،‬كذا في نفقة الوالدين من الخانية‪.‬‬
‫صح بيع عرض ابنو ال عقاره للنفقة‪ ،‬ولو أنفق مودعو على أبويو ببل‬
‫أمر ضمن‪ ،‬كذا في الكنز‪.‬‬

‫(‪ )1‬أما المتوفى عنها زوجها فؤلف احتباسها ليس لحق الزوج‪ ،‬بل لحق الشرع فإف التربص عبادة منها أال‬
‫ترى أف معنى التعريف عن براءة الرحم ليس بمراعى فيو حتى ال يشترط فيو الحيض فبل تجب نفقتها‬
‫عليو‪ ،‬وأما الفرقة بمعصية من جهتها فؤلنها صارت حابسة نفسها بغير حق فصارت كما إذا كانت ناشزة‪،‬‬
‫كذا في البحر‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫المفقود غائب لم تُ ْدر حياتُو وال موتُو‪ ،‬كما في البحر‪ ،‬وىو حي في‬
‫حق نفسو ال تتزوج امرأتو وال يقسم مالو وال تفسخ إجارتو‪ ،‬وميت في حق غيره ال يرث‬
‫ممن مات حاؿ غيبتو‪ ،‬كذا في خزانة المفتين‪( .‬من الهندية جٕ ص‪)ٕٜٜ‬‬
‫عن أبي حنيفة رحمو اهلل تعالى‪ :‬اف مدة الفقد مفوض إلى رأي القاضي‬
‫فيحكم بما أدى إليو اجتهاده فيقسم مالو حينئذ بين األحياء من ورثتو (الفتاوى األنقروية)‬
‫واختار الزيلعي؛ تفويضو لئلماـ‪ ،‬قاؿ في الفتح‪ :‬فأي وقت رأى المصلحة حكم بموتو‪ ،‬قاؿ‬
‫في النهر‪ :‬وفِي الينابيع‪ :‬قيل يفوض إلى رأي القاضي وال تقدير فيو في ظاىر الرواية كذا في‬
‫وقيل‪ :‬إنو مقدر بموت أقراف بلده وىو المذىب‪ ،‬وقيل تسعوف سنة في‬ ‫(‪)1‬‬
‫ردالمحتار‬
‫الذخيرة عليو الفتوى‪.‬‬

‫تعتد زوجة المفقود بعد مضي أربع سنين عند مالك رحمو اهلل تعالى‬
‫وىو مذىب الشافعي رحمو اهلل عليو القديم‪ ،‬وأما الميراث فمذىبهما كمذىبنا في التقدير‬
‫بتسعين سنة أو الرجوع إلى رأي الحاكم‪ ،‬وعند أحمد إف كاف يغلب على حالو الهبلؾ كمن‬
‫فقد في الصفين أو في مركب قد انكسر أو خرج لحاجة قريبة فلم يرجع فهذا بعد أربع‬
‫سنين يقسم مالو ويعتد زوجتو‪ ،‬بخبلؼ ما إذا لم يغلب كالمسافر لتجارة أو سياحة فإنو‬
‫يفوض إلى رأي الحاكم في رواية وفِي أخرى بتسعين من مولده‪( .‬من الشامي جٖصٕ‪)ٖٙ‬‬

‫(‪ )1‬ردالمحتار جٖصٖ‪.)ٖٙ‬‬

 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫قاؿ القهستاني لو أفتى بقوؿ مالك في موضع الضرورة ال بأس بو على‬

‫ما أظن‪( .‬من المحل المزبور جٖصٕ‪)ٖٙ‬‬
‫اإلعسار بالصداؽ يوجب التخير إذا لم يدخل بها‪ ،‬وبو قاؿ الشافعي‬
‫ومالك رحمهما اهلل تعالى‪ ،‬وقاؿ أبو حنيفة رحمو اهلل تعالى ىو غريم من الغرماء ال يفرؽ‬
‫بينهما‪ ،‬وأما اإلعسار بالنفقة فقاؿ مالك والشافعي وأحمد رحمهم اهلل تعالى يفرؽ بينهما‪،‬‬
‫وقاؿ أبو حنيفة رحمو اهلل تعالى ال‪( .‬بداية المجتهد جٕصٖٗ‪ -‬في الفصل الثاني من‬
‫الباب الثالث من كتاب النكاح)‬
‫طريق تطليق زوجة المفقود أو الغائب الذي تعذر اإلرساؿ إليو أو‬
‫أرسل إليو فتعاند إف كاف لعدـ النفقة فإف الزوجة تثبت بشاىدين أف فبلناً زوجها غاب عنها‬
‫ولَم يترؾ لها نفقة وال وكيبلً بها وال أسقطتها عنو وتحلف على ذلك فيقوؿ الحاكم فسخت‬
‫نكاحو أو طلقتك منو أو يأمرىا بذلك ثم يحكم بو‪ ،‬وىذا بعد التلوـ بنحو شهر أو‬
‫(‪)1‬‬
‫باجتهاده عند المالكية أو فوراً أو متراخياً عند الحنابلة‪( .‬الحيلة الناجزة صٕٗٔ)‬
‫زوجة المفقود إف تزوجت وجاء زوجها األوؿ يبطل العقد الثاني وىي‬
‫لؤلوؿ‪ ،‬وإف كاف الثاني وطئها فعليو مهر المثل وتعتد من الثاني ثم ترد إلى األوؿ‪ ،‬كذا في‬
‫المبسوط لشمس األئمة جٔٔص‪ )ٖٚ‬وما في الهندية جٕصٖٓٓ) خبلؼ ذلك فهو‬
‫(‪)2‬‬
‫ضعيف‪.‬‬

‫(‪ )1‬ذكر ىذا في ملحقات الحيلة الناجزة‪ ،‬في فتوى العبلمة الفا ىاشم مفتي المالكية بالمدينة المنورة‬
‫(‪ )2‬عبارة الهندية ىكذا‪ :‬فإف عاد زوجها بعد مضي المدة فهو أحق بها‪ ،‬وإف تزوجت فبل سبيل لو‬
‫عليها‪ ،‬آىػ‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫=اعلم أف المفقود على قسمين‪:‬‬

‫مفقود في الحروب ومظاف الهبلؾ‪.‬‬
‫ومفقود ليس كذلك‪.‬‬
‫فالمفقود في الحروب ومظاف الهبلؾ إف كانت قرائن موتو ظاىرة ومضت مدة طويلة حتى غلب على‬
‫الظن موتو يحكم الحاكم بموتو‪ ،‬قاؿ ابن عابدين في ردالمحتار تحت قوؿ صاحب الدر المختار"واختار‬
‫الزيلعي تفويضو لئلماـ " ‪ :‬قاؿ في الفتح‪ :‬فأي وقت رأى المصلحة حكم بموتو‪ .‬قاؿ في النهر‪ :‬وفي‬
‫الينابيع‪ :‬قيل يفوض إلى رأي القاضي‪ ،‬وال تقدير فيو في ظاىر الرواية‪ .‬وفي القنية‪ :‬جعل ىذا رواية عن‬
‫اإلماـ‪ .‬اىػ‪ ،‬قلت‪ :‬والظاىر أف ىذا غير خارج عن ظاىر الرواية أيضا‪ ،‬بل ىو أقرب إليو من القوؿ‬
‫بالتقدير؛ ألنو فسره في شرح الوىبانية بأف ينظر ويجتهد ويفعل ما يغلب على ظنو فبل يقوؿ بالتقدير؛‬
‫ألنو لم يرد بو الشرع بل ينظر في األقراف وفي الزماف والمكاف ويجتهد‪ ،‬وقاؿ الزيلعي‪ :‬ألنو يختلف‬
‫باختبلؼ الببلد وكذا غلبة الظن تختلف باختبلؼ األشخاص فإف الملك العظيم إذا انقطع خبره يغلب‬
‫على الظن في أدنى مدة أنو قد مات اىػ ومقتضاه أنو يجتهد ويحكم القرائن الظاىرة الدالة على موتو‬
‫وعلى ىذا يبتنى ما في جامع الفتاوى حيث قاؿ‪ :‬وإذا فقد في المهلكة فموتو غالب فيحكم بو‪ ،‬كما‬
‫إذا فقد في وقت المبلقاة مع العدو أو مع قطاع الطريق‪ ،‬أو سافر على المرض الغالب ىبلكو‪ ،‬أو كاف‬
‫سفره في البحر وما أشبو ذلك حكم بموتو؛ ألنو الغالب في ىذه الحاالت وإف كاف بين احتمالين‪،‬‬
‫واحتماؿ موتو ناشئ عن دليل ال احتماؿ حياتو؛ ألف ىذا االحتماؿ كاحتماؿ ما إذا بلغ المفقود مقدار‬
‫ما ال يعيش على حسب ما اختلفوا في المقدار نقل من الغنية اىػ ما في جامع الفتاوى‪ ،‬وأفتى بو بعض‬
‫مشايخ مشايخنا وقاؿ إنو أفتى بو قاضي زاده صاحب بحر الفتاوى‪ ،‬لكن ال يخفى أنو ال بد من مضي‬
‫مدة طويلة حتى يغلب على الظن موتو ال بمجرد فقده عند مبلقاة العدو أو سفره البحر ونحوه إال إذا‬
‫كاف ملكا عظيما فإنو إذا بقي حيا تشتهر حياتو‪ ،‬فلذا قلنا إف ىذا مبني على ما قالو الزيلعي تأمل‪ ،‬آىػ‪.‬‬
‫(جٖ صٖ‪ )ٖٙ‬وىكذا نُِقل في الفتاوى الحقانية جٗص‪=)ٗٙٛ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫=فعلم من قوؿ الزيلعي أف المعتبر غلبة ظن الحاكم عند وجود قرائن الموت ومع ىذا البد من مضي‬
‫مدة طويلة فحينئذ يحكم الحاكم بموتو‪.‬‬
‫والبد من حكم الحاكم بموتو‪ ،‬في واقعات المفتيين صٕ‪ –ٚ‬عن أبي حنيفة رحمو اهلل تعالى اف مدة‬
‫فقده مفوض إلى رأي القاضي فيحكم بما أدى إليو اجتهاده‪ ،‬ىذا نص على أنو إنما يحكم بموتو بقضاء‬
‫ألنو أمر محتمل فما لم يضم إليو القضاء ال يكوف حجة ‪ ،‬آىػ‪.‬‬
‫وكذا نقلو عن الواقعات صاحب الدر المختار‪ ،‬ورجحو صاحب ردالمحتار‪ ،‬وكذا رجحو صاحب‬
‫الطحطاوي على الدر المختار جٕصٓٔ٘)‪.‬‬
‫وأما إذا لم يكن ثَ ّم حاكم يحكم بحكم الشرع فهناؾ يقوـ مقاـ الحاكم العالم الثقة الذي يرجع إليو‬
‫الناس في مهماتهم‪.‬‬
‫قاؿ العبلمة عبد الحي اللكنوي رحمو اهلل تعالى في عمدة الرعاية على شرح الوقاية جٔص‪:)ٖٜٓ‬‬
‫والعالم الثقة في بلدة ال حاكم فيها قائم مقامو‪ ،‬آىػ‪.‬‬
‫ونقل المفتي كفايت اهلل رحمو اهلل تعالى في كفاية المفتي ج‪ٙ‬صٖٖٕ) عن الحديقة الندية شرح طريقة‬
‫محمدية‪ :‬إذا خبل الزماف من سلطاف ذي كفاية فاألمور مؤكلة إلى العلماء ويجب على األمة الرجوع إليهم‬
‫ويصروف وال ًة فإذا عسر جمعهم على واحد استقل كل قطر باتباع علمائو فإف كثر فالمتبع أعلمهم فإف‬
‫استووا أقرع بينهم‪ ،‬آىػ‪.‬‬
‫ومثلو في كتب المالكية‪ ،‬في بلغة السالك ألقرب المسالك جٖص‪ )ٕٜ٘‬وتعتد زوجة المفقود حرة أو‬
‫أمة صغيرة أو كبيرة في أرض اإلسبلـ عدة وفاة على ما تقدـ‪ ،‬ابتداؤىا بعد األجل اآلتي بيانو إف رفعت‬
‫ثم حاكم شرعي‪ ،‬أو لجماعة المسلمين عند عدمو ولو حكما كما في زمننا بمصر؛‬
‫أمرىا للحاكم إف كاف ّ‬
‫إذ ال حاكم فيها شرعي‪ ،‬ويكفي الواحد من جماعة المسلمين إف كاف عدال عارفا شأنو أف يرجع إليو في‬
‫مهمات األمور بين الناس‪ ،‬ال مطلق واحد وىو محمل كبلـ العبلمة األجهوري وىو ظاىر ال خفاء بو‪،‬‬
‫انتهى‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫=وبعد حكم الحاكم أو من يقوـ مقامو بموتو تعتد عدة وفاة‪.‬‬

‫في الفقو الحنفي في ثوبو الجديد جٕصٔ‪ :)ٕٚ‬وإذا حكم القاضي بموتو تعتد زوجتو كما سبق منا عدة‬
‫وفاة‪ ،‬آىػ‪.‬‬
‫القسم الثاني وىو المفقود الذي يظن بقاءه حياً إلى وقت كأف خرج لسياحة أو تجارة أو طلب العلم أو‬
‫حي في حق نفسو وميت في حق غيره وىذا حالو إلى موت أقرانو في‬
‫ما أشبو ذلك‪ ،‬فحكمو عندنا أنو ّ‬
‫بلده‪ ،‬وقيل‪ :‬في جميع الببلد‪ ،‬قيل‪ :‬يقدر بتسعين سنة من حين والدتو‪ ،‬وقيل‪ :‬بمائة‪ ،‬وقيل‪ :‬بمائة‬
‫وعشرين‪ ،‬واختار المتأخروف ستين‪ ،‬واختار ابن الهماـ سبعين‪ ،‬كما في البحر‪ ،‬وتفصيل ىذه األقواؿ‬
‫وترجيح ما ىو الراجح مذكوراف في كتب المذىب المهذب‪.‬‬
‫اعلم أف المتأخرين لما رؤوا كثرة المفقودين وكاف الزماف زماف الفتن جوزوا الفتوى عند الضرورة في امرأة‬
‫المفقود خاصة دوف مالو على مذىب مالك رحمو اهلل تعالى‪ ،‬وأما لو اختارت المرأة الصبر فالعمل على‬
‫المذىب الزـ ألف الفتوى والقضاء على مذىب الغير ال يجوز بدوف الضرورة كما في الرسالة " الحيلة‬
‫الناجزة" لموالنا أشرؼ على التهانوي رحمو اهلل تعالى صٓ‪.)ٙ‬‬
‫وفي الدر المنتقى شرح الملتقى جٔصٗٔ‪ -ٚ‬على ىامش مجمع األنهر‪ ،‬وفِي جامع الرموز جٖ ص‬
‫ٓ‪ ،)ٖٜ‬وفِي ردالمحتار جٖصٕ‪ )ٖٙ‬وفتح المعين جٕص‪ :)ٗٛٙ‬انو لو أفتى حنفي في ىذه المسألة‬
‫بقوؿ مالك رحمو اهلل تعالى عند الضرورة ال بأس بو‪ ،‬وكذا أفتى موالنا عبد الحي اللكنوي في عمدة‬
‫الرعاية‪ :‬وقاؿ أفتيت غير مرة بقوؿ مالك‪ ،‬وكذا موالنا اشرؼ على التهانوي في الحيلة الناجزة‪ ،‬وكذا في‬
‫فتاوى دار العلوـ ديوبند‪ ،‬وكفاية المفتي‪ ،‬والفتاوى الحقانية‪.‬‬
‫ويلزـ عند القضاء على مذىب مالك رحمو اهلل تعالى في ىذه المسألة أف يراعي شروط مذىبو‪ ،‬قاؿ في‬
‫الدر المختار جٔصٔ‪ –ٕٛ‬على ماىش ردالمحتار‪:‬وال بأس بالتقليد عند الضرورة لكن بشرط أف يلتزـ‬
‫جميع ما يوجبو ذلك اإلماـ لما قدمنا أف الحكم الملفق باطل باإلجماع‪ ،‬آىػ كذا في الحلية الناجزة‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫=ويشترط في مذىب مالك رحمو اهلل تعالى المرافعة إلى القاضي إو إلى جماعة العلماء إف لم يكن ثَ ّم‬
‫حاكم شرعي فيطلب الحاكم أوال البينة على نكاح مرأة مدعية مع الزوج الفبلف المفقود بينة العقد أو‬
‫بينة بالتسامع فإف النكاح يثبت بشهادة التسامع‪ ،‬فإذا ثبت عنده النكاح بينهما‪ ،‬فيطلب البينة على فقد‬
‫زوجها الفبلف‪ ،‬فإذا ثبت عند القاضي فقده يتفحث ويفتش عن حاؿ المفقود من حياتو وموتو بالطريق‬
‫الذي يمكن وال يكتفي بكشف أولياء الزوج أو الزوجة‪ ،‬ثم بعد اليأس من معرفة حياتو وموتو يضرب لها‬
‫أجل أربع سنين فإذا انتهى األجل فبل حاجة إلى القضاء بموتو لكن االحتياط أف تأتي المرأة أو وكيلو‬
‫إلى القاضي فيقضي بموت زوجها المفقود‪ ،‬ىكذا في الحيلة الناجزة ثم اعتدت عدة الوفاة أربعة أشهر‬
‫وعشراً‪ ،‬وعند انقضائها حلت ولها اختيار الزوج اآلخر‪ ،‬وأما المدة قبل المرافعة فبل اعتبار لها سواء‬
‫كانت طويلة أو قصيرة‪.‬‬
‫في المدونة الكبرى جٕصٖٓ)‪ :‬قلت‪ :‬أرأيت امرأة المفقود أتعتد األربع سنين في قوؿ مالك بغير أمر‬
‫السلطاف؟ قاؿ‪ :‬قاؿ مالك‪ :‬ال‪ ،‬قاؿ مالك‪ :‬وإف أقامت عشرين سنة ثم رفعت أمرىا إلى السلطاف نظر‬
‫فيها وكتب إلى موضعو الذي خرج إليو فإذا يئس منو ضرب لها من تلك الساعة أربع سنين فقيل‬
‫لمالك‪ :‬ىل تعتد بعد األربع سنين عدة الوفاة أربعة أشهر وعشرا من غير أف يأمرىا السلطاف بذلك؟‬
‫قاؿ‪ :‬نعم‪ ،‬ما لها وما للسلطاف في األربعة أشهر وعشر التي ىي العدة‪ ،‬انتهى‪ ،‬وفِي بداية المجتهد مثل‬
‫ذلك‪( .‬جٕ صٕٗ)‬
‫وال بد للقاضي من البحث عنو بنفسو أو أعوانو ال يكتفي بتفتيش أولياء الزوج أو الزوجة لما جاء في‬
‫شرح الدردير جٕص‪ )ٜٗٚ‬ويؤجل من حين العجز عن خبره بالبحث عنو في األماكن التي يظن ذىابو‬
‫إليها من البلداف بأف يرسل الحاكم رسوال بكتاب لحاكم تلك األماكن مشتمل على صفة الرجل وحرفتو‬
‫ونسبو ليفتش عنو فيها‪ ،‬آىػ وفِي الشامل جٔص‪ )ٗٚٛ‬ثم يؤجل الحر أربع سنين بعد العجز عن خبره‬
‫ال حين الرفع على المشهور ‪،‬آىػ وكذا في الحيلة الناجزة صٗ‪=.)ٙ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫=وىذا مذىب مالك رحمو اهلل تعالى في امرأة المفقود خاصة ال في مالو وفِي المفقود الذي فقد في‬
‫دار االسبلـ‪.‬‬
‫وأما المفقود في دار الحرب فحكمو عندىم حكم األسير ال تتزوج امرأتو وال يقسم مالو حتى يصح‬
‫موتو‪ ،‬قاؿ ابن رشد في بداية المجتهد جٕصٕٗ)‪ :‬وأما مالو فبل يورث حتى يأتي عليو من الزماف ما‬
‫يعلم أف المفقود ال يعيش إلى مثلو غالبا‪ ،‬والمفقودوف عند المحصلين من أصحاب مالك أربعة‪ :‬مفقود‬
‫في أرض اإلسبلـ‪ ،‬وقع الخبلؼ فيو‪ ،‬ومفقود في أرض الحرب ومفقود في حروب اإلسبلـ ‪ -‬أعني‪:‬‬
‫فيما بينهم ‪ ،-‬ومفقود في حروب الكفار‪ ،‬والخبلؼ عن مالك وعن أصحابو في ثبلثة األصناؼ من‬
‫المفقودين كثير‪ :‬فأما المفقود في ببلد الحرب‪ :‬فحكمو عندىم حكم األسير‪ ،‬ال تتزوج امرأتو وال يقسم‬
‫مالو حتى يصح موتو‪ ،‬ما خبل أشهب‪ ،‬فإنو حكم لو بحكم المفقود في أرض المسلمين‪ .‬وأما المفقود‬
‫في حروب المسلمين فقاؿ‪ :‬إف حكمو حكم المقتوؿ دوف تلوـ‪ .‬وقيل‪ :‬يتلوـ لو بحسب بعد الموضع‬
‫الذي كانت فيو المعركة وقربو‪ ،‬وأقصى األجل في ذلك سنة‪ ،‬وأما المفقود في حروب الكفار‪ :‬ففيو في‬
‫المذىب أربعة أقواؿ‪ :‬قيل‪ :‬حكمو حكم األسير‪ ،‬وقيل‪ :‬حكمو حكم المقتوؿ بعد تلوـ سنة‪ ،‬إال أف‬
‫يكوف بموضع ال يخفى أمره‪ ،‬فيحكم لو بحكم المفقود في حروب المسلمين وفتنهم‪ .‬والقوؿ والرابع‪:‬‬
‫حكمو حكم المقتوؿ في زوجتو‪ ،‬وحكم المفقود في أرض المسلمين في مالو‪ ،‬انتهى‪.‬‬
‫والمراد من دار الحرب ىي التي لم تكن بين أىلها وبين المسلمين مصالحة وأما إذا كانت بينهم وبين‬
‫المسلمين مصالحة ويمكن للمسلمين تفتيش المفقود في دارىم فحكم المفقود فيها كحكم المفقود في‬
‫دار االسبلـ‪ ،‬ألف مدار الفرؽ بين ببلد االسبلـ وببلد الحرب على الفحث والتفتيش عن حاؿ المفقود‬
‫في ببلد االسبلـ فيوجد اليأس من معرفة موتو فَػلَو أمكن الفحث في بلدة الحرب أيضا فحكمها حكم‬
‫ببلد االسبلـ ‪ ،‬كذا في الحيلة الناجزة ص‪ )ٙٙ‬وكذا في فتوى العبلمة محمد طيب بن اسحق االنصاري‬
‫المالكي المنقولة في آخر الحيلة الناجزة صٕ٘ٔ) َواهلل تعالى اعلم‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫=(الخبلصة) المفقود إف كاف مفقوداً في الحروب ومظاف الهبلؾ كالمفقودين في واقعة جنراؿ عبد‬
‫المالك فحكمو إف طلبت امرأتو التفحث في حق زوجو المفقود وال تصبر حتى يستبين موتو بالبينة أو‬
‫بموت أقرانو أف ترفع قضيتو إلى القاضي أو إلى من يقوـ مقامو فيطلب القاضي أوال البينة على النكاح‬
‫وعلى فقد الزوج‪ ،‬ثم يكشف عن حالو حتى يغلب على ظنو موتو فيحكم بموتو‪ ،‬ثم تعتد زوجتو عدة‬
‫الوفاة فحلت ولها اختيار الزوج‪.‬‬
‫وإف لم يكن مفقوداً في الحروب ومظاف الهبلؾ كمن خرج لطلب العلم أو للتجارة أو غيرىما وكاف‬
‫مفقودا في دار االسبلـ أو في دار الحرب لكن يمكن الفحث عن حالو فحكمو في حق امرأتو خاصة‬
‫إف طلبت التفحث في حق زوجو المفقود وال تصبر حتى يستبين موتو بالبينة أو بموت أقرانو أف ترفع‬
‫قضيتو إلى القاضي أو إلى من يقوـ مقامو فيطلب القاضي أو من يقوـ مقامو أوال البينة على النكاح وفقد‬
‫الزوج ثم ينكشف القاضي عن حاؿ موتو وحياتو بالطريقة الممكنة في الوقت والزرائع التي توجد في‬
‫الوقت الحاضر ثم بعد اليأس من معرفة حالو يؤجل امرأتو اربع سنين فإذا انتهى األجل اعتدت عدة‬
‫الوفاة أربعة أشهر وعشراً وعند انقضاىا حلت فلها اختيار الزوج‪َ ،‬واهلل تعالى اعلم وعلمو أتم واكمل‪.‬‬
‫(تنبيو) يلزـ على القضاة الذين تقيد قضاءىم بالمذىب الحنفي عند قضاء في امرأة المفقود على مذىب‬
‫مالك رحمو اهلل تعالى أف يستجازوا من مقاـ اإلمارة أو من اإلدارة التي عندىا ىذا االختيار ألف القضاء‬
‫يقبل التقييد‪ ،‬في مجلة االحكاـ الماد ‪ -ٔٛٓٔ-‬القضاء يتقيد إلخ‪.‬‬
‫وفِي درر الحكاـ في شرح مجلة االحكاـ‪ :‬تقييد القضاء بالعمل بقوؿ مجتهد في المسائل الشرعية‬
‫الخبلفية‪ ،‬فلو صدر أمر سلطاني بالعمل برأي مجتهد أي باجتهاد مجتهد في خصوص لما أف رأيو‬
‫بالناس أرفق ولمصلحة القطر أوفق فعلى القاضي أف يحكم برأي واجتهاد ذلك المجتهد‪ ،‬وقد ورد في‬
‫تقرير المجلة (أنو من الواجب العمل بأمر إماـ المسلمين بالعمل بأحد القولين في المسائل المجتهد‬
‫فيها) فعلى ذلك ليس للقاضي أف يعمل برأي مجتهد آخر مناؼ لرأي ذلك المجتهد فإذا عمل وحكم=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫=ال ينفذ حكمو ألنو لما كاف القاضي غير مأذوف بالحكم بما ينافي ذلك الرأي فلم يكن القاضي قاضيا‬
‫للحكم بالرأي المذكور‪ ،‬أنتهى‪.‬‬
‫(تتمة) إذا تزوجت امرأة المفقود بعد حكم الحاكم بموتو وبعد انقضاء عدة الوفاة ثم جاء الزوج األوؿ‬
‫حياً ترد إلى زوجها األوؿ‪ ،‬ويفرؽ بينها وبين اآلخر‪ ،‬ولها المهر بما استحل من فرجها‪ ،‬وال يقربها األوؿ‬
‫حتى تنقضي عدتها من اآلخر‪.‬‬
‫في المبسوط للسرخسي رحمو اهلل تعالى‪ :‬كاف عمر رضي اهلل تعالى عنو يقوؿ في المرأة إذا نعي إليها‬
‫زوجها فاعتدت‪ ،‬وتزوجت ثم أتى الزوج األوؿ حيا إنو يخير بين أف ترد عليو وبين المهر‪ ،‬ىذا قولو‬
‫األوؿ‪ ،‬وقد صح رجوعو عنو إلى قوؿ علي ‪ -‬رضي اهلل عنو ‪ ،-‬فإف علياً كرـ اهلل تعالى وجهو كاف يقوؿ‬
‫ترد إلى زوجها األوؿ‪ ،‬ويفرؽ بينها وبين اآلخر‪ ،‬ولها المهر بما استحل من فرجها‪ ،‬وال يقربها األوؿ حتى‬
‫تنقضي عدتها من اآلخر وبهذا كاف يأخذ إبراىيم ‪ -‬رحمو اهلل ‪ -‬فيقوؿ‪ :‬قوؿ علي ‪ -‬رضي اهلل عنو ‪-‬‬
‫إلي من قوؿ عمر ‪ -‬رضي اهلل عنو ‪ ،-‬وبو نأخذ أيضا؛ ألنو تبين أنها تزوجت‪ ،‬وىي منكوحة‬
‫أحب ّ‬
‫ومنكوحة الغير ليست من المحلبلت بل ىي من المحرمات في حق سائر الناس كما قاؿ اهلل تعالى‪:‬‬
‫{والمحصنات من النساء} [النساء‪ ]ٕٗ :‬فكيف يستقيم تركها مع الثاني ‪ ...‬ولكن ال يقربها لكونها‬
‫معتدة لغيره كالمنكوحة إذا وطئت بالشبهة‪( .‬جٔٔصٓٗ)‬
‫وأما أوالدىا بعد نكاح الزوج الثاني فإف جاءت بالولد لستة أشهر منذ دخل بها الزوج الثاني إلى سنتين‬
‫فهو للثاني‪.‬‬
‫في المحيط البرىاني‪ :‬قاؿ أبو حنيفة‪ :‬األوالد للزوج األوؿ على كل حاؿ‪ ،‬وقاؿ أبو يوسف ومحمدا‪ :‬إذا‬
‫جاءت بالولد ألكثر من سنتين منذ دخل بها الزوج الثاني‪ ،‬فالولد للزوج األوؿ‪ ،‬وإف جاءت بو لستة‬
‫أشهر منذ دخل بها الزوج الثاني إلى سنتين‪ .‬قاؿ أبو يوسف‪ :‬ىو للثاني‪ ،‬وقاؿ محمد‪ :‬ىو لؤلوؿ‪ ،‬وروى‬
‫أبو عصمة سئل ابن معاذ عن إسماعيل بن حماد عن عبد الكريم الجرجاني عن أبي حنيفة أنو رجع عن‬
‫ىذا القوؿ وقاؿ‪ :‬األوالد للثاني‪ .‬فوجو قولهما‪ :‬أف الثاني يساوي األوؿ في السبب الموجب لثبات=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫=النسب وىو الفراش‪ ،‬وترجح على األوؿ بحكم الوطء وما يقوـ مقامو وىو الخلوة الصحيحة‪ ،‬انتهى‪.‬‬
‫(جٖصٖٖٗ)‬
‫(تتمة أخرى) نفقة إمرأة المفقود ما داـ في نكاحو وأوالده ىل ىي في مالو ؟‬
‫نعم نفقة زوجتو في مالو غنية كانت أو فقيرة‪ ،‬وكذا نفقة أوالده الصغار أو الكبار من اإلناث أو الزمنى‬
‫من الذكور‪ ،‬واألحوط أخذ الكفيل منهم لجواز أف عجل النفقة لهم قبل فقده‪.‬‬
‫في المبسوط‪ :‬ومن كاف من ورثة المفقود غنيا فبل نفقة لو في مالو ما خبل الزوجة ألف حياتو معلوـ‪ ،‬وال‬
‫يستحق أحد من األغنياء النفقة في ماؿ الحي سوى الزوجة؛ ألف استحقاؽ الزوجة بالعقد‪ ،‬فبل يختلف‬
‫باليسار والعسرة أو بكونها محبوسة بحقو‪ ،‬وذلك موجود في حق المفقود‪ ،‬فأما استحقاؽ من سواىا‬
‫فباعتبار الحاجة‪ ،‬وذلك ينعدـ بغنى المستحق ‪ ...‬وينفق القاضي على زوجتو وأوالده الصغار أو الكبار‬
‫من اإلناث أو الزمنى من الذكور من مالو بالمعروؼ ‪ ...‬وإف استوثق منهم بكفيل فحسن‪ ،‬وإف لم يأخذ‬
‫منهم كفيبل فهو مستقيم أيضا إال أف األحوط أف يأخذ الكفيل لجواز أف يكوف فارقها قبل أف يفقد‪ ،‬أو‬
‫كاف عجل لها النفقة لمدة فكاف تماـ النظر في االستيثاؽ بالكفيل‪ ،‬وىذا قولهم جميعا؛ ألف ىذه كفالة‬
‫للمفقود وىو معلوـ‪ ،‬ولكن ال يجب على القاضي أخذ الكفيل من غير خصم يطلب ذلك‪ ،‬وليس ىنا‬
‫خصم طالب‪ ،‬فلهذا يسعو أف ال يأخذ كفيبل‪ ،‬انتهى بحذؼ‪( .‬جٔٔصٔٗ) وكذا في الهداية وشرحها‬
‫البناية ج‪ٚ‬صٓ‪َ )ٖٙ‬واهلل تعالى أعلم وعلمو أتم وأكمل‪.‬‬
‫أردت أف أذكر بعوف اهلل تعالى‬
‫(تتمة) لما كثر المفقودوف في الحروب وغيرىا وكاف الزماف زماف الفتن ُ‬
‫وتوفيقو مسألة امرأة المفقود على ما وقع في قلبي عند مطالعة كتب المذىب فإف كاف صوابا فمن اهلل‬
‫تعالى وإال فبل‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫زوجة المجنوف إذا كانت ال تطيق المقاـ معو فلها خيار الفسخ كالعنة‬
‫عند محمد كما في كتاب اآلثار لمحمد في باب الرجل يتزوج وبو عيب (‪ )1‬إف كاف الجنوف‬
‫حادثاً‪ ،‬وإف كاف قديماً أو بو مرض ال يرجى برؤه كالجب فلها الخيار إف شاءت رضيت وإف‬
‫شاءت رفعت األمر إلى الحاكم حتى يفرؽ بينهما‪ ،‬كذا في المضمرات‪ ،‬وفِي الهندية‬
‫(‪)2‬‬
‫جٔص‪ )ٕ٘ٙ‬عن الحاوي القدسي وبو نأخذ‪.‬‬
‫منكوحة ارتدت والعياذ بِاهلل تعالى حكي عن أبي النصر وأبي القاسم‬
‫الصفار انهما قاال‪ :‬ال يقع الفرقة بينهما حتى ال تصل إلى مقصودىا إف كاف مقصودىا‬
‫الفرقة‪ ،‬وفِي الروايات الظاىرة يقع الفرقة وتحبس المرأة حتى تسلم ويجدد النكاح سداً‬
‫لهذا الباب عليها‪ ،‬كذا في قاضيخاف في فصل الفرقة بين الزوجين جٔص‪ )٘ٗٙ‬وعلى‬
‫األوؿ أفتى بعض مشائخ سمر قند حسما إلحتيالها على الخبلص بأكبر الكبائر‪ ،‬وعامة‬
‫مشائخ بخارا أفتوا بالفرقة وجبرىا على االسبلـ وعلى النكاح مع زوجها األوؿ ألف الحسم‬
‫يحصل بذلك‪()3( .‬فتح القدير باب نكاح أىل الشرؾ جٖص‪) ٕٜٗ‬‬

‫(‪ )1‬عبارة محمد رحمو اهلل تعالى ىكذا‪ :‬إف كاف الرجل بو العيب فكاف َع ْيبًا يحتمل فالقوؿ عندنا ما قالو‬
‫أبو حنيفة رحمو اهلل تعالى‪ ،‬وإف كاف َع ْيبًا ال يحتمل فهو بمنزلة المجبوب والعنين تخير امرأتو فإف شاءت‬
‫أقامت معو وإف شاءت فارقتو‪.‬‬
‫(‪ )2‬عبارة الهندية ىكذا‪ :‬قاؿ محمد ‪ -‬رحمو اهلل تعالى ‪ -‬إف كاف الجنوف حادثا يؤجلو سنة كالعنة‪ ،‬ثم‬
‫يخير المرأة بعد الحوؿ إذا لم يبرأ‪ ،‬وإف كاف مطبقا فهو كالجب وبو نأخذ كذا في الحاوي القدسي‪ ،‬آىػ‪.‬‬
‫(‪ )3‬ثم قاؿ‪ :‬ولكل قاض أف يجدد النكاح بينهما بمهر يسير ولو بدينار رضيت أـ ال‪ ،‬وتعزر خمسة‬
‫وسبعين‪ ،‬آىػ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫فخرج التعزير لعدـ التقدير‪ ،‬وخرج‬ ‫(‪)1‬‬

‫الحد عقوبة مقدرة لِلو تعالى‬
‫القصاص ألنو حق العبد فبل يسمى حداً (‪ )2‬والحدود شرعت لمصلحة تعود إلى كافة الناس‬
‫ففي حد الزنا صيانة األنساب وفِي حد السرقة صيانة األمواؿ وفِي حد الشرب صيانة‬
‫العقوؿ وفِي حد القذؼ صيانة األعراض‪ ،‬كذا في البحر ج٘ صٕ)‪.‬‬
‫(‪)3‬‬

‫وإما‬ ‫(‪)4‬‬
‫ثبوت حد الزنا إما بشهادة أربعة من الرجاؿ عند الحاكم‬
‫بإقراره أربعاً في المجالس األربعة‪.‬‬
‫الشرط األوؿ‪ :‬إف كاف ثبوت الزناء بالشهادة فبلبد أف يشهد الشهود‬
‫بلفظ الزناء فإف كانت الشهادة بلفظ الوطي أو الجماع ال يثبت الحد‪ ،‬كذا في البحر‪.‬‬

‫(‪ )1‬ىذ ىو المعنى الشرعي للحد‪ ،‬وأما معناه لغة ىو المنع ومنو سمي البواب حدادا لمنعو الناس عن‬
‫الدخوؿ والسجاف حدادا لمنعو عن الخروج‪.‬‬
‫(‪ )2‬ألف الحد ال يقبل اإلسقاط مطلقا بعد ثبوت سببو عند الحاكم وحق العبد ليس كذلك‪.‬‬
‫(‪ )3‬ىذه الشروط مأخوذة من كتاب الحدود من البحر فليراجع إليو‪.‬‬
‫(‪ )4‬إنما شرط في الزنا شهادة أربعة من الرجاؿ لقولو تعالى {فاستشهدوا عليهن أربعة منكم} [النساء‪:‬‬
‫٘ٔ] وقاؿ تعالى {ثم لم يأتوا بأربعة شهداء} [النور‪« ]ٗ :‬وقاؿ ‪ -‬عليو السبلـ ‪ -‬للذي قذؼ امرأتو‬
‫ائت بأربعة يشهدوف على صدؽ مقالتك» وألف في اشتراط األربع تحقيق معنى الستر وىو مندوب إليو‬
‫شرعاً‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الشرط الثاني‪ :‬اتحاد المجلس لصحة الشهادة حتى لو شهدوا‬

‫متفرقين ال تقبل شهادتهم لقوؿ عمر رضي اهلل تعالى عنو‪ :‬لو جاؤوا متفرقين مثل ربيعة‬
‫ومضر فرادى لجلدتهم‪ ،‬كذا في البحر‪ ،‬وعن محمد إذا كانوا قعوداً في موضع فقاـ واحد‬
‫بعد واحد وشهدوا فالشهادة جائزة وإف كانوا خارجين من المسجد فدخل واحد وشهد‬
‫فخرج ثم دخل آخر ال تقبل‪.‬‬
‫الشرط الثالث‪ :‬اف الحاكم يسأؿ الشهود عن ماىية الزنا وىو إدخاؿ‬
‫الفرج ألف الزنا يطلق على زنى العين أيضا فإف بينوا ُح ّد وإال ال‪( .‬الفتاوى األنقروية)‬
‫الشرط الرابع‪ :‬أف يسألهم الحاكم عن كيفية الزنا انو بالطوع أو‬
‫باإلكراه فإف بينوا أنو بالطوع ُح ّد وإال ال سواء كاف اإلكراه من السلطاف أو غيره‪.‬‬
‫الشرط الخامس‪ :‬أف يسألهم عن مكاف الزنا فإف بينوا انو في دار‬
‫االسبلـ دوف دار الحرب ُح ّد وإال ال‪ ،‬كذا في البحر‪.‬‬
‫الشرط السادس‪ :‬أف يسألهم عن زماف الزنا فإف بينوا اف الزنا لم يتقادـ‬
‫عهده ُح ّد وإال ال ألف الشهادة على حد متقادـ سوى حد القذؼ ال يوجب الحد‪ ،‬وتقدير‬
‫التقادـ عند اإلماـ مفوض إلى رأي الحاكم في كل عصر لكن األصح عند محمد انو يقدر‬
‫بشهر‪ ،‬كذا في البحر‪.‬‬
‫الشرط السابع‪ :‬أف يسألهم الحاكم عن مزنية فإف سألهم فلم يزيدوا‬
‫على قولهم إنهما زنيا فبل حد على المشهود عليو وال على الشهود‪ ،‬كذا في البحر‪.‬‬
‫الشرط الثامن‪ :‬أف يبينوا معاينة فعل الزنا بأف يقوؿ رأيناه كالميل في‬
‫المكحلة وإال يسقط الحد للشبهة‪ ،‬كذا في البحر‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الشرط التاسع‪ :‬تعديل شهود الزنا سراً وجهراً فإف لم يثبت عدالتهم‬
‫فبل يحكم بالحد‪ ،‬من البحر‪.‬‬
‫الشرط العاشر‪ :‬أف ال يتحقق شبهة كوطي معتدة الثبلث على ظن انها‬
‫حبلؿ أو كوطي اجنبية زفت إليو وقيل ىي زوجتك فإنو ال حد في ىاتين الصورتين‪ ،‬من‬
‫البحر‪.‬‬
‫الشرط الحادي عشر‪ :‬أف يكوف الجماع في موضع مخصوص فَػلَو‬
‫كاف في غير قُبل ال يحد‪ ،‬كذا في البحر‪.‬‬
‫الشرط الثاني عشر أف يكوف الزنا في دار االسبلـ فَػلَو وقع في دار‬
‫الحرب أو البغي ال يحد‪ ،‬كذا في البحر والهداية‪.‬‬
‫الشرط الثالث عشر‪ :‬أف ال يكوف الزاني صبياً وال مجنوناً فَػلَو زنى‬
‫صبي أو مجنوف فبل حد‪ ،‬كذا في البحر‪.‬‬
‫الشرط الرابع عشر‪ :‬أف ال يكوف الزنا بمستأجرة فإف وطي امرأة‬
‫مستأجرة ليزني بها فبل حد عند اإلماـ‪ ،‬وقاؿ الصاحباف يجب الحد‪ ،‬كذا في البحر‬
‫(‪)1‬‬
‫ج٘ص‪.)ٜٔ‬‬

‫(‪ )1‬أي إذا استأجرىا ليزني بها‪ ،‬أي ليس فيو حد عند أبي حنيفة رحمو اهلل تعالى‪ ،‬ويعزر على قولو أشد‬
‫التعزير‪ ،‬كما في الطحطاوي على الدر المختار جٕص‪ )ٖٜٛ‬وكثير من الفقهاء رجحوا قوؿ الصاحبين‪،‬‬
‫في الدر المختار‪ :‬والحق وجوب الحد كالمستأجرة للخدمة‪ ،‬آىػ وكذا رجحو ابن الهماـ في فتح القدير‬
‫ج٘صٕٗ)‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الشرط الخامس عشر‪ :‬أف ال يكوف الزنا باإلكراه فَػلَو زنى بإكراه سواء‬
‫كاف المكره سلطاناً أو غيره ال يجب الحد‪ ،‬كذا في البحر‪.‬‬
‫الشرط السادس عشر‪ :‬أف ال يدعي الزاني أف المزنية امرأتو فَػلَو زنى‬
‫رجل بامرأة فأخذ وقاؿ ىي امرأتي وللمرأة زوج معروؼ فانو يسقط الحد عنهما‪( .‬الفتاوى‬
‫األنقروية جٔصٕ٘ٔ)‬
‫الشرط السابع عشر‪ :‬فقداف عقد النكاح فَػلَو نكح امرأة محرمة عليو‬
‫وزنى بها ال يحد عند اإلماـ‪ ،‬وقاؿ الصاحباف عليو حد‪ ،‬كذا في البحر‪.‬‬
‫الشرط الثامن عشر‪ :‬أف تكوف المزنية بالغة أو صبية تجامع مثلها فَػلَو‬
‫كانت صبية ال تجامع مثلها ال حد عليو‪( .‬الفتاوى األنقروية جٔصٔ٘ٔ)‬
‫الشرط التاسع عشر‪ :‬أف المزنية العاقلة البالغة إنما تحد إذا لم يكن‬
‫من زنى بها صبياً فَػلَو دعت صبياً فوطيها ال حد عليها علمت بالحرمة أو لم تعلم‪ ،‬كذا في‬
‫الفتاوى األنقروية نقبل من حدود الخانية جٔصٕ٘ٔ)‪.‬‬
‫الشرط العشروف أف الشهادة إنما تكوف موجبة للحد إذا كانت على‬
‫نفس فعل الزنا وإما إذا شهدوا على رجل انو أقر بالزنا ال تقبل شهادتهم وال يلزـ الحد‪.‬‬
‫(الفتاوى األنقروية نقبلً عن فتاوى ابن نجيم)‬
‫الشرط الحادي والعشروف‪ :‬أف ال تكوف الشهادة على زنى األخرس‬
‫فَػلَو كانت الشهادة على األخرس فبل تقبل الحتماؿ انو يدعي شبهة‪ ،‬من البحر‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الشرط األوؿ‪ :‬أف يكوف اإلقرار صريحاً فَػلَو أقر األخرس بالزنى‬
‫بكتابة أو إشارة ال يحد لعدـ الصراحة‪ ،‬كذا في البحر‪.‬‬
‫الشرط الثاني‪ :‬أف ال يظهر كذبو في إقراره فَػلَو أقر فظهر مجبوباً أو‬
‫أقرت فظهرت رتقاء بإخبار النساء ال حد في ىاتين الصورتين‪( .‬من البحر)‬
‫الشرط الثالث‪ :‬أف ال يكوف المقر بالزنى بحيث يكوف زناه متعلقاً بمن‬
‫بو خرس فَػلَو أقر انو زنى بخرساء أو ىي أقرت بأخرس ال حد على واحد منهما‪ ،‬كذا في‬
‫فتح القدير‪.‬‬
‫الشرط الرابع‪ :‬أف يكوف إقراره في حالة الصحو لما في المحيط لو‬
‫أقر السكراف بالزنى أو بالسرقة ال يحد‪( .‬من البحر)‬
‫الشرط الخامس‪ :‬أف يكوف المقر عاقبلً بالغاً ألف قوؿ الصبي‬
‫والمجنوف غير معتبر وغير موجب للحد‪( .‬من الهداية)‬
‫الشرط السادس‪ :‬أف يكوف اإلقرار أربع مرات في أربع مجالس بأف‬
‫يذىب المقر بحيث يتوارى عن بصر القاضي كما فسره محمد رحمو اهلل تعالى‪ ،‬وإف لم‬
‫يكن إقراره كذلك ال يوجب الحد‪( .‬من البحر)‬
‫الشرط السابع‪ :‬أف يجيب المقر عن األشياء الخمسة عند سؤاؿ‬
‫الحاكم‪ ،‬ماىو‪ ،‬وكيف ىو‪ ،‬وأين زنى‪ ،‬ومتى زنى‪ ،‬وبمن زنى‪( .‬من البحر)‬
‫الشرط الثامن‪ :‬أف يكوف ثبوت اإلقرار للحاكم بنفسو في مجلسو ال‬
‫بالبينة والشهادة ألف البينة على اإلقرار ال تقبل أصبلً‪( .‬من البحر)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الشرط التاسع‪ :‬أف إقرار المقر بالزنى إنما يوجب الحد إذا لم يكذبو‬
‫اآلخر فَػلَو كذبو يسقط الحد فإف أقر الرجل بالزنى بفبلنة وكذبتو ُدرئ الحد عن الرجل‪.‬‬
‫(من البحر)‬
‫اف اإلقرار إنما يكوف موجبا للحد إذا لم يرجع المقر عن إقراره قوالً‬
‫وال فعبلً كما إذا ىرب فإف رجع عن إقراره قبل الحد أو في وسطو سقط الحد‪( .‬من البحر)‬
‫وندب تلقينو بلعلك قبّلت أو لمست أو وطئت بشبهة‪ ،‬فإف كاف‬
‫محصناً رجمو يبدأ الشهود بو فإف امتنع الشهود (‪ )1‬أو غابوا أو ماتوا سقط الحد‪ ،‬وإف كاف‬
‫من زنى غير محصن يجلد مائة جلدة للحر ونصفها للعبد بسوط ال عقدة لو متوسطاً وفرؽ‬
‫على بدنو‪( .‬من البحر)‬
‫شرائط اإلحصاف ستة اسبلـ الزوجين‪ ،‬وبلوغهما‪ ،‬وعقلهما وحريتهما‪،‬‬
‫والدخوؿ بالمنكوحة بنكاح صحيح (‪ )2‬واحصاف كل واحد من الزوجين شرط عندنا ليصير‬
‫اآلخر بو محصناً‪ ،‬فَػلَو أف عاقبلً بالغاً حراً تزوج امرأة صغيرة أو أمة أو ذمية ودخل بها ال‬
‫يصير محصناً‪( .‬الفتاوى األنقروية جٔص‪)ٜٔٗ‬‬

‫(‪ )1‬أي إف امتنع الشهود من االبتداء سقط الحد؛ ألنو داللة الرجوع وكذا إذا ماتوا أو غابوا في ظاىر‬
‫الرواية لفوات الشرط وال يجب الحد عليهم لو امتنعوا؛ ألنو داللة الرجوع ال صريحو‪ ،‬وامتناع البعض أو‬
‫غيبتو كالكل‪ ،‬وكذا إذا خرج بعض الشهود عن األىلية بارتداد أو عمى أو خرس أو فسق سواء كاف قبل‬
‫القضاء أو بعده؛ ألف اإلمضاء من القضاء في الحدود‪ ،‬كذا في البحر‪.‬‬
‫(‪ )2‬ىذا ينتظم شرطي النكاح‪ :‬الصحيح‪ ،‬والدخوؿ فيو فكملت الستة‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫واحصاف كل واحد من الزانيين ليس بشرط لوجوب الرجم على‬

‫أحدىما حتى لو كاف أحدىما محصناً واآلخر غير محصن فالمحصن منهما يرجم وغير‬
‫المحصن يجلد‪( .‬من حدود البدائع في فصل اإلحصاف)‬
‫ثمانية من االحكاـ ال يجوز جمعها مع الثمانية ‪ -ٔ-‬الحد مع المهر‬
‫‪ -ٕ-‬األجر مع الضماف ‪ -ٖ-‬العشر مع الخراج ‪ -ٗ-‬الوصية مع الميراث ‪-٘-‬‬ ‫(‪)1‬‬

‫(‪)2‬‬
‫زكوة الفطر مع زكوة التجارة ‪ -ٙ-‬القصاص مع الدية ‪ -ٚ-‬الجلد مع الرجم ‪.-ٛ-‬‬
‫(من خزانة المفتين والتاتارخانية)‬
‫لو اعتاد اللواطة قتلو اإلماـ محصناً كاف أو غير محصن سياسة‪ ،‬كذا‬
‫في الوطي الذي ال يوجب الحد‪( .‬من حدود ابن الهماـ)‬
‫الذمي إذا زنى بذمية وثبت عليهما بطريق شرعي تحداف بالجلد ال‬
‫بالرجم عند اإلماـ رحمو اهلل تعالى خبلفاً للشافعي رحمو اهلل تعالى‪( .‬الفتاوى األنقروية‬
‫جٔصٕ٘ٔ)‬

‫(‪ )1‬أما الحد مع الضماف ففي األنقروية جٔصٕ٘ٔ)‪ :‬ال يجتمعاف إال في مسألتين‪ ،‬األولى إذا زنى‬
‫بجارية بكر يجب الحد ونقصاف البكارة‪ ،‬والثانية إذا شرب خمر ذمي بغير إذنو يجب الحد وقيمة‬
‫الخمر آىػ‪.‬‬
‫(‪ )2‬لعل الثامن ترؾ من الناسخ‪ ،‬ولعل الثامن ال يجتمع الحد مع اللعاف‪ ،‬وذكر في النطف‪ :‬زيادة على‬
‫ىذا ال يجتمع الحيض مع الحبل‪ ،‬وال اإلطعاـ مع الصياـ‪ ،‬وال النكاح مع ملك اليمين‪ ،‬وال البينة‬
‫واليمين‪ ،‬وال المهر مع المتعة في معنى الوجوب‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫واطي البهيمة يعزر فإف كانت البهيمة للواطي ففي شرح الطحاوي‬
‫وحدود األصل تذبح وال تؤكل (‪)1‬وفِي الفتاوى الصغرى إنها تؤكل‪ ،‬وأفتى أبو سعيد بهذا‪،‬‬
‫وقاؿ الصدر الشهيد االعتماد على رواية شرح الطحاوي‪( .‬الفتاوى األنقروية جٔصٕ٘ٔ)‬

‫(‪ )1‬بل تحرؽ بعد الذبح لقطع التحدث‪ ،‬وال تحرؽ قبل الذبح‪ ،‬وإف كاف لغير الواطي يضمن الفاعل ثم‬
‫تذبح‪ ،‬كذا في األنقروية‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫والقذؼ إنما‬ ‫(‪)1‬‬

‫القذؼ نسبة المحصن إلى الزنا صريحاً أو داللةً‬
‫يوجب الحد بشروط‪:‬‬

‫(‪ )1‬قذؼ المحصن من الكبائر اجماعاً قاؿ اهلل تعالى {إف الذين يرموف المحصنات الغافبلت المؤمنات‬
‫لعنوا في الدنيا واآلخرة ولهم عذاب عظيم} [النور‪ ]ٕٖ :‬وليس ىو من الكبائر مطلقا بل بحضرة أحد‬
‫أما القذؼ في الخلوة فصغيرة عند الشافعية كما في شرح جمع الجوامع وقواعدنا ال تأباه؛ ألف العلة‬
‫فيو لحوؽ العار وىو مفقود في الخلوة‪ ،‬وأما قذؼ غير المحصن فليس من الكبائر ألنو قيد بو في اآلية‬
‫الكريمة ولذا لم يجب بو الحد‪ ،‬كذا في البحر‪.‬‬
‫في النتف ‪ :‬وال يضرب القاذؼ الحد اال أف تكوف خمس عشرة خصلة في المقذوؼ‪ ،‬احدىا اف يكوف‬
‫مسلما‪ ،‬والثاني اف يكوف حرا‪ ،‬والثالث اف يكوف بالغا‪ ،‬والرابع اف يكوف عاقبل في قوؿ ابي حنيفة‬
‫وصاحبيو وابي عبد اهلل وفي قوؿ مالك يحد المجنوف والصبية وال يحد الصبي‪ ،‬والخامس اف يكوف‬
‫عفيفا‪ ،‬والسادس اف يكوف متكلما وال يكوف اخرس‪ ،‬والسابع اف ال يكوف محدودا فى الزنا‪ ،‬والثامن لم‬
‫يكن وطئ امرأة بنكاح فاسد‪ ،‬والتاسع لم يكن وطئ امرأة بملك فاسد‪ ،‬والعاشر ال يكوف مجنونا‪،‬‬
‫والحادي عشر اف ال تكوف رتقاء اف كانت امرأة‪ ،‬والثاني عشر ال يكوف ولده ‪ ،‬والثالث عشر ال يكوف‬
‫ولد ولده‪ ،‬والرابع عشر ال يموت قبل اف يحد القاذؼ فاف مات فانو ال يحد الف الحدود ال تورث في‬
‫قوؿ ابي حنيفة وصاحبيو وابي عبد اهلل وتورث في قوؿ الشافعي‪ ،‬والخامس عشر أف يطلب المقذوؼ‬
‫الحد‪ ،‬انتهى‪.‬‬
‫وفِي األنقروية‪ :‬أربعة عشر نفراً يعزر قاذفهم وال يحد‪ ،‬إذا قذؼ عبداً‪ ،‬أو أمة‪ ،‬أو مدبراً‪ ،‬أو مكاتباً‪ ،‬أو أـ‬
‫ولد‪ ،‬أو صبياً‪ ،‬أو مجنوناً‪ ،‬أو كافراً‪ ،‬أو محدوداً‪ ،‬أو قاؿ زنيت بأتاف‪ ،‬أو ببقرة‪ ،‬أو محدوداً في الزنى‪ ،‬أو‬
‫امرأة مبلعنة بولد‪ ،‬أو قذؼ امرأة ولها أوالد ال يعرؼ لهم والد‪ ،‬من خزانة الفقيو أبي الليث‪.‬‬
‫(جٔصٖ٘ٔ)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الشرط األوؿ‪ :‬إحصاف المقذوؼ‪ ،‬وىو أف يكوف عاقبلً بالغاً حراً‬

‫مسلماً عفيفاً عن الزنا فبل حد على من يقذؼ الصبي والمجنوف والعبد والكافر وغير‬
‫العفيف‪ ،‬كذا في السعيديات ص‪.)ٕٔٚ‬‬

‫الشرط الثاني‪ :‬عجز القاذؼ عن إثبات قذفو بالبينة وإف أقاـ البينة ُح ّد‬
‫المقذوؼ حد الزنا وبرئ القاذؼ‪ ،‬كذا في السعيديات ص‪.)ٕٔٛ‬‬

‫الشرط الثالث‪ :‬أف ال يكوف المقذوؼ أخرس ألف الحد ال يكوف إال‬
‫بطلب المقذوؼ‪ ،‬وطلب األخرس باإلشارة ولعلو لو كاف ينطق لصدقو‪( .‬من البحر ج٘‬
‫صٖٗ)‬

‫الشرط الرابع‪ :‬انو البد لوجوب الحد من تصور الزنا من المقذوؼ‬

‫حتى لو قذؼ الرتقاء أو مجبوباً ال يجب الحد ألنهما ال يلحقهما العار لكذبو بيقين‪( .‬من‬
‫البحر ج٘ صٖٗ)‬

‫الشرط الخامس‪ :‬أف يثبت القذؼ بشهادة رجلين أو باقرار القاذؼ‬

‫مرة‪ ،‬وال تقبل فيو شهادة النساء وال شهادة على الشهادة وال كتاب القاضي إلى القاضي‪.‬‬
‫(من البحر ج٘صٕٖ)‬

‫من قذؼ أو زنى أو شرب مراراً فحد فهو لكلو‪ ،‬ولو قذؼ واحد‬
‫جماعةً بكلمة أو كلمات متفرقة فيحد حداً واحداً‪( .‬الفتاوى األنقروية جٔصٖ٘ٔ)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫من قاؿ لغيره في غضب لست بابن فبلف ألبيو يحد‪ ،‬ولو قاؿ في غير‬
‫غضب ال يحد‪)1( ،‬كذا في القذؼ من الهداية‪.‬‬
‫إذا ُح ّد المسلم بسبب قذفو فبل شهادة لو أبداً وإف تاب‪.‬‬
‫حد القذؼ أف يجلد ثمانين جلدة ‪ ،‬كذا في السعيديات جٔص‬
‫ٕٕٔ)‪.‬‬
‫يبطل حد القذؼ بموت المقذوؼ‪ ،‬وال يبطل برجوع القاذؼ عن‬
‫اإلقرار وال بعفو المقذوؼ سواء كاف بعوض أو بغيره‪ ،‬لكن إف ذىب العافي ال يقيم الحد‬
‫لعدـ الطلب فإف عاد وطلب يحد‪( )2( .‬من البحر ج٘ ص‪)ٖٜ‬‬

‫(‪ )1‬ألنو عند الغضب يراد بو حقيقتو سبا لو وفي غيره يراد بو المعاتبة بنفي مشابهتو لو في أسباب‬
‫المروءة‪ ،‬كذا في البحر ج٘ ص‪.)ٖٙ‬‬
‫(‪ )2‬في البحر‪ :‬وقد توىم بعض حنفية زماننا من عدـ صحة العفو أف القاضي يقيم الحد عليو مع عفو‬
‫المقذوؼ ‪ ،‬وىو غلط فاحش فقد صرح في المبسوط بأنو إذا قضى القاضي بحد القذؼ على القاذؼ‬
‫ثم عفا المقذوؼ عنو بعوض أو بغير عوض لم يسقط الحد ولكن الحد وإف لم يسقط بعفوه فإذا ذىب‬
‫العافي ال يكوف لئلماـ أف يستوفيو لما بينا أف االستيفاء عند طلبو وقد ترؾ الطلب إال إذا عاد وطلب‬
‫فحينئذ يقيم الحد؛ ألف العفو كاف لغوا فكأنو لم يخاصم إلى اآلف‪ .‬اىػ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫حد شرب الخمر وحد السكراف من غير الخمر ثمانوف جلدة بخشبة‬
‫أو جريدة أو نعل أو قطعة جلد (‪ )1‬وللعبد نصفو‪ ،‬كذا في السعيديات جٔ ص‪.)ٕٔٚ‬‬
‫يثبت الشرب بشهادة رجلين أو باقرار مرة‪ ،‬وال تقبل فيو شهادة‬
‫النساء‪ ،‬من الهداية‪.‬‬

‫(‪ )1‬ىذا التعميم لم أجده في كتبنا لكن الظاىر من تخصيص السوط بالذكر فيها عدـ التعميم‪ ،‬وفِي‬
‫المجموع شرح المهذب من الكتب الشافعية‪ ،‬واختلفوا في الجلد فقاؿ بعض الشافعية الجلد بالجريد‪،‬‬
‫وقد صرح القاضى أبو الطيب ومن تبعو بأنو ال يجوز بالسوط‪ ،‬وصرح القاضى حسين بتعين السوط‪،‬‬
‫واحتج بأنو إجماع الصحابة‪ ،‬وخالفو النووي في شرح مسلم فقاؿ أجمعوا على االكتفاء بالجريد والنعاؿ‬
‫وأطراؼ الثياب‪ ،‬ثم قاؿ واالصح جوازه بالسوط‪ ،‬وحكى الحافظ عن بعض المتأخرين أنو يتعين السوط‬
‫للمتمردين وأطراؼ الثياب والنعاؿ للضعفاء ومن عداىم بحسب ما يليق بهم‪ ،‬آىػ‪( .‬جٕٓصٕٓٔ)‬
‫وفِي المغني‪ :‬أف الضرب بالسوط‪ .‬وال نعلم بين أىل العلم خبلفا في ىذا‪ ،‬في غير حد الخمر‪ .‬فأما حد‬
‫الخمر‪ ،‬فقاؿ بعضهم‪ :‬يقاـ باأليدي والنعاؿ وأطراؼ الثياب‪ ،‬وذكر بعض أصحابنا أف لئلماـ فعل ذلك‬
‫إذا رآه؛ لما روى أبو ىريرة‪« ،‬أف رسوؿ اهلل ‪ -‬صلى اهلل عليو وسلم ‪ -‬أتي برجل قد شرب‪ ،‬فقاؿ‪:‬‬
‫اضربوه قاؿ‪ :‬فمنا الضارب بيده‪ ،‬والضارب بنعلو‪ ،‬والضارب بثوبو» رواه أبو داود ولنا أف النبي ‪ -‬صلى‬
‫اهلل عليو وسلم ‪ -‬قاؿ «إذا شرب الخمر‪ ،‬فاجلدوه» والجلد إنما يفهم من إطبلقو الضرب بالسوط؛‬
‫وألنو أمر بجلده‪ ،‬كما أمر اهلل تعالى بجلد الزاني‪ ،‬فكاف بالسوط مثلو‪ ،‬والخلفاء الراشدوف ضربوا‬
‫بالسياط‪ ،‬وكذلك غيرىم‪ ،‬فكاف إجماعا‪،‬آىػ‪( .‬ج‪ٜ‬ص‪)ٔٙٛ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫يشترط لحد الشارب أف يكوف عاقبلً بالغاً مسلماً ناطقاً فبل حد على‬
‫صبي ومجنوف وكافر وأخرس سواء ثبت شربهم بشهادة أو اإلقرار‪( .‬من البحر ج٘ص‪)ٕٛ‬‬
‫يشترط اتفاؽ الشاىدين في الوقت والمشروب فَػلَو اختلفا في الوقت‬
‫أو شهد أحدىما انو سكر من الخمر واآلخر انو سكر من غيرىا ال يحد‪( .‬من المحل‬
‫(‪)1‬‬
‫المزبور ج٘ص‪)ٕٛ‬‬
‫يشترط أف يعلم شربو طوعاً بأف يشهد الشهود انو شربو طائعاً بدوف‬
‫الشرب مكرىاً فإنو ال يوجب الحد (‪ )2‬ويشترط أف ال يكوف الشرب في دار الحرب‪( .‬من‬
‫البحر ج٘ص‪)ٕٛ‬‬
‫يشترط وجود الرائحة عند أداء الشهادة في المسافة القريبة‪ ،‬وعند‬
‫تحمل الشهادة في المسافة البعيدة‪ ،‬فَػلَو أقر أو شهدا بعد مضي ريحها ال يحد‪( .‬من‬
‫(‪)3‬‬
‫البحر ج٘ ص ‪)ٕٛ‬‬

‫(‪ )1‬وكذا يشترط اتفاقهما فعل الشرب فَػلَو شهد احدىما أنو شربها وشهد اآلخر بإقراره بشربها ال يحد‪،‬‬
‫كذا في البحر‪.‬‬
‫(‪ )2‬لو شهدا انو شربها طوعا وقاؿ أكرىت عليها ال يقبل قولو ألف الشهود شهدوا عليو بالشرب طائعا‬
‫فلو قبل قولو كاف لكل من شهد عليو بالشرب أف يقوؿ كنت مكرىا فيرتفع الحد‪ ،‬كذا في البحر عن‬
‫الخانية‪.‬‬
‫(‪ )3‬في البحر‪ :‬وإف كاف المكاف بعيدا فزالت الرائحة فبل بد أف يشهدا بالشرب ويقوال أخذناه وريحها‬
‫موجود؛ ألف مجيئهم بو من مكاف بعيد ال يستلزـ كونهم أخذوه في حاؿ قياـ الرائحة فيحتاجوف إلى ذكر‬
‫ذلك للحاكم‪ ،‬آىػ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫يشترط أف ال يكوف إقرار الشارب بالشرب في حالة السكر وزواؿ‬

‫العقل وإال فبل حد ألف كل حد خالص لِلو تعالى فبل يصح إقرار السكراف بو‪( .‬من البحر‬
‫ج٘صٖٓ)‬
‫ويشترط أف ال يرجع الشارب عن إقراره فَػلَو رجع عما أقر فيعمل‬
‫الرجوع كسائر الحدود‪،‬و يسقط الحد للشبهة ألنو يحتمل أف يكوف صادقاً‪( .‬من البحر‬
‫ج٘صٖٓ)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫السرقة في الشرع أخذ العاقل البالغ نصاباً محرزاً أو ما قيمتو نصاب‬

‫ملكاً للغير ال شبهة فيو على وجو الخفية‪ ،‬كذا في االختيار شرح المختار‪ ،‬ثم إنكانت‬
‫إبتداء فقط‪ ،‬كذا في‬
‫ً‬ ‫وانتهاء وإف كاف كانت ليبلً اعتبرت‬
‫ً‬ ‫السرقة نهاراً اعتبرت الخفية ابتداء‬
‫(‪)1‬‬
‫النهر الفائق‪.‬‬

‫(‪ )1‬السرقة في اللغة أخذ الشيء على سبيل الخفية واالستسرار بغير إذف المالك‪ ،‬سواء كاف المأخوذ‬
‫ماال أو غير ماؿ‪ ،‬وفِي الشريعة ماذكره المصنف‪ ،‬والمعنى اللغوي مراعى فيو ابتداء وانتهاء‪ ،‬أو ابتداء في‬
‫بعض الصور كما إذا نقب البيت خفية وأخذ الماؿ مكابرة وذلك يكوف ليبل‪ ،‬ألنو ربما أحسوا بو فكابر‬
‫وأخذ وال غوث بالليل فيقطع؛ أما النهار لو فعل ذلك ال يقطع ألنو يلحقهم الغوث فبل يمكنو ذلك‪،‬‬
‫فيشترط الخفية ليبل ونهارا فهي مسارقة عين المالك أو من يقوـ مقامو؛ وفي قطع الطريق وىي السرقة‬
‫الكبرى مسارقة عين اإلماـ وأعوانو ألنو المتصدي لحفظ الطريق بأعوانو‪ ،‬ألف األمواؿ إنما تصير مصونة‬
‫محرزة بحفظ اإلماـ وحمايتو‪ ،‬كذا في االختيار جٗ صٕٓٔ)‪.‬‬
‫وفِي البحر‪ :‬ىل المعتبر كونها خفية على زعم السارؽ أو المسروؽ منو؟ فهي رباعية فلو كاف السارؽ‬
‫يعلم أف صاحب الدار يعلم بدخولو وعلم بو صاحب الدار أيضا فبل قطع أو لم يعلما فيقطع اتفاقا أو‬
‫كاف صاحب الدار يعلم بدخولو والسارؽ ال يعلم أنو يعلم‪ ،‬فإنو يقطع اكتفاء بكونها خفية في زعم‬
‫السارؽ وإف كاف على عكسو بأف زعم اللص بأف صاحب الدار علم بو وصاحب الدار لم يعلم ففي‬
‫التبيين ال يقطع؛ ألنو جهر وفي الخبلصة والمحيط والذخيرة أنو يقطع اكتفاء بكونها خفية في زعم‬
‫أحدىما أيهما‪( .‬ج٘ صٗ٘)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الحرز على نوعين حرز بالمكاف كالبيت والدار والحانوت والخيمة‬

‫(‪)1‬‬
‫والمجرين‪ ،‬وحرز بالحافظ كمن جلس على الطريق وعنده متاعو‪.‬‬
‫فيقطع من سرؽ من ىذين النوعين من الماؿ المحرز بشرط النصاب‪ ،‬كذا في‬
‫السعيديات جٔ ص‪.)ٕٕٛ‬‬

‫الشرط األوؿ‪ :‬أف يكوف السارؽ مكلفاً فَػلَو سرؽ الصبي والمجنوف‬
‫فبل قطع ألف القطع عقوبة وىما ليسا من أىلها لكنهما يضمناف الماؿ‪ ،‬ولو سرؽ جماعة‬
‫فيهم صبي أو مجنوف يدرأ عنهم القطع‪ ،‬كذا في البدائع ج‪ ٚ‬ص‪.)ٙٚ‬‬
‫الشرط الثاني‪ :‬االخفاء فَػلَو أخذ جهراً مغالبة أو نهباً أو اختبلساً فإنو‬
‫ال قطع فيو‪( .‬من البحر ج٘ صٗ٘)‬
‫الشرط الثالث‪ :‬النصاب وىو أف يكوف المسروؽ قدر عشرة دراىم‪،‬‬
‫فَػلَو كاف أقل فبل قطع‪ ،‬ولو كاف السارؽ جماعة وتحقق في نصيب كل واحد نصاب السرقة‬
‫(‪)2‬‬
‫قطعوا وإال فبل‪( .‬من البحر ج٘ ص‪)٘ٚ‬‬
‫الشرط الرابع‪ :‬أف يكوف الماؿ المسروؽ محرزاً بمكاف سواء كاف‬
‫مفتوح الباب أو ال باب لو أو مغلق الباب‪ ،‬أو محرزاً بحافظ سواء كاف الحافظ مستيقظاً أو‬
‫نائماً والمتاع تحتو أو عنده‪ ،‬من الهداية فصل في الحرز من كتاب السرقة‪.‬‬

‫(‪ )1‬كذا في البحر ج٘ صٕ‪ )ٙ‬واإلخراج من الحرز شرط عند عامة أىل العلم‪.‬‬
‫(‪ )2‬ألف الموجب سرقة النصاب ويجب على كل واحد منهم بجنايتو فيعتبر كماؿ النصاب في حقو‪ ،‬كذا‬
‫في البحر‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الشرط الخامس‪ :‬أف تكوف السرقة في دار العدؿ فبل يقطع في‬
‫السرقة في دار الحرب ودار البغي‪ ،‬فَػلَو سرؽ بعض تجار المسلمين من البعض في دار‬
‫(‪)1‬‬
‫الحرب ثم خرجوا إلى دار االسبلـ فأخذ السارؽ ال قطع‪.‬‬
‫الشرط السادس‪ :‬اف يكوف السارؽ سليم النطق (‪ )2‬واليد وصاحب يد‬
‫يسرى ورجل يمنى صحيحتين وإال فبل يقطع‪( .‬من البحر ج٘ص٘٘)‬
‫الشرط السابع‪ :‬أف ال يكوف بين السارقِين ذو رحم محرـ من المسروؽ‬
‫وال يشترط سرقة الكل ألف عادة السراؽ أف يسرؽ بعضهم ويتولى‬ ‫(‪)3‬‬
‫منو وإال فبل حد‬
‫بعضهم الدفاع‪ ،‬فَػلَو لم يقطع بمثلو المتنع القطع (‪ )4‬كذا في السعيديات جٔص ٕٗٔ)‪.‬‬

‫(‪ )1‬ألنو ال يد لئلماـ في دار الحرب‪ ،‬وال على دار البغي‪ ،‬فالسرقة الموجودة فيهما ال تنعقد سببا‬
‫لوجوب القطع فالسرقة الموجودة فيهما لم تنعقد سببا لوجوب القطع‪ ،‬فبل تستوفي في دار اإلسبلـ‪ ،‬كذا‬
‫في البدائع ج‪ ٚ‬صٓ‪.)ٛ‬‬
‫(‪ )2‬فبل يقطع أخرس الحتماؿ نطقو بشبهة‪ ،‬وكذا يشترط أف يكوف بصيراً فبل يقطع األعمى لجهلو بماؿ‬
‫غيره‪ ،‬كذا في الدر المختار‪.‬‬
‫(‪ )3‬كذا في البحر ج٘ ص‪ )٘ٚ‬الف الحد إذا سقط من واحد من الشركاء سقط عن باقيهم‪ ،‬و كذا إذا‬
‫كاف فيهم صبي أو مجنوف أو معتوه‬
‫(‪ )4‬كذا في التبيين جٗ صٕٗٔ)‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الشرط الثامن أف ال يرد المسروؽ قبل الخصومة إلى المالك فَػلَو رده‬
‫ال يقطع‪ ،‬وكذا لو نقصت قيمتو من النصاب قبل القطع وال قطع بتقويم واحد وال عند‬
‫(‪)1‬‬
‫اختبلؼ المتقومين‪ ،‬كذا في الهداية والفتاوى األنقروية جٔصٔ‪.)ٔٙ‬‬
‫الشرط التاسع أف ال يدعي أف المسروؽ ملكو وإف لم يقدر على‬
‫االثبات فَػلَو أدعى سقط القطع عنو وإف لم يقم البينة معناه بعد ما شهد الشاىداف بالقطع‪.‬‬
‫(‪( )2‬من الهداية وكذا في سرقة الملتقى)‬
‫الشرط العاشر أف يكوف الماؿ المسروؽ مملوكاً لغيره فبل قطع في‬
‫ماؿ الوقف وحصير المسجد واستار الكعبة وإف كاف محرزاً‪( .‬من البحر ج٘ص٘٘)‬
‫الشرط الحادي عشر أف ال يكوف المسروؽ فيو شركة للسارؽ أو‬
‫شبهة شركة فَػلَو سرؽ ماالً مشتركاً بينو وبين غيره أو سرؽ من بيت الماؿ فبل قطع‪( .‬من‬
‫(‪)3‬‬
‫البحر ج٘ صٓ‪)ٙ‬‬

‫(‪ )1‬في البحر‪ :‬وال يقطع السارؽ لتقويم الواحد بل ال بد من تقويم رجلين عدلين لهما معرفة بالقيمة؛‬
‫ألنو من باب الحدود فبل يثبت إال بما ثبت بو السرقة فبل قطع عند اختبلؼ المقومين كما في الظهيرية‪.‬‬
‫(ج٘ ص٘٘)‬
‫(‪ )2‬وفيو خبلؼ الشافعي رحمو اهلل تعالى‪ ،‬فإف عنده ال يسقط بمجرد الدعوى؛ ألنو ال يعجز عنو سارؽ‬
‫فيؤدي إلى سد باب الحد‪ .‬ولنا أف الشبهة دارئة وتتحقق بمجرد الدعوى لبلحتماؿ وال معتبر بما قاؿ‪،‬‬
‫بدليل صحة الرجوع بعد اإلقرار‪ ،‬وأما إذا قاؿ السارؽ بعد اإلقرار انو ملكو فيسقط القطع باالتفاؽ‪ ،‬كذا‬
‫في البناية ج‪ٚ‬ص٘‪.)ٙ‬‬
‫(‪ )3‬ألنو إذا كاف للسارؽ فيو شركة حقيقة أو شبهة شركة يورث الشبهة والحدود تندرأ بها كذا في البحر‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الشرط الثاني عشر أف يشهد بالسرقة رجبلف أو أقر مرة ولَم يرجع عن‬
‫اإلقرار فإف رجع سقط القطع ال الضماف (‪ )1‬ألنو يصح الرجوع عن اإلقرار في الحدود كلها‬
‫إال حد القذؼ‪( .‬من البحر ج٘ص‪)٘ٙ‬‬
‫الشرط الثالث عشر أف ال يكوف الماؿ المسروؽ مما يوجد مباحاً فبل‬
‫قطع بأخذ خشبة وحشيش وقصب وسمك وطير وصيد وزرنيخ ومغرة أعني الطين األحمر‬
‫وتورة وفحم واشناف وزجاج وملح وخزؼ بخبلؼ الساج واالنبوس والصندؿ والفصوص‬
‫الخضر والياقوت والزبرجد واللؤلؤ والذىب والفضة والعود والمسك والعنبر والزعفراف‬
‫واالدىاف والقناديل واألبواب واألواني المتخذة من الخشب فإنو يقطع فيها‪( .‬من البحر‬
‫ج٘ص‪)٘ٛ‬‬
‫الشرط الرابع عشر أف ال يكوف المسروؽ مما يتسارع إليو الفساد فبل‬
‫قطع في فاكهة رطبة ولبن ولحم وزرع لم يحصد ومشروب حلو أو ُم ّر‪.‬‬
‫الشرط الخامس عشر أف ال يكوف المسروؽ من آالت اللهو أو مما‬
‫ينهى عنو فبل قطع في التنبور والعود وصليب ذىب ونرد وشطرنج‪( .‬من البحر‬
‫ج٘ص‪ -٘ٛ‬والسعيديات)‬

‫(‪ )1‬ألف الرجوع في حق الماؿ ال يصح أصبل؛ ألف صاحب الماؿ يكذبو‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الشرط السادس عشر أف ال يكوف المسروؽ مما يتأوؿ فيو السارؽ‬

‫وال في أخذ كتب الفقو‬ ‫(‪)1‬‬
‫بأنو أخذه للقراءة فبل قطع في أخذ مصحف‪ ،‬كما في الكنز‬
‫والحديث والعربية واللغة والشعر‪ ،‬كذا في السعيديات جٔص ‪.)ٕٙٙ‬‬
‫الشرط السابع عشر أف ال يملك السارؽ المسروؽ بهبة وشراء ولو‬
‫بعد الحكم وإف ملك فبل قطع (‪ )2‬كذا في السعيديات جٔ صٖٕٔ)‪.‬‬
‫الشرط الثامن عشر أف ال يكوف السرقة في زمن القحط والغبلء وإال‬
‫فبل قطع للضرورة‪ ،‬كذا في السعيديات جٔ صٕٕ٘)‪ ،‬لقولو عليو الصبلة والسبلـ ال قطع‬
‫في مجاعة المضطرة‪ ،‬ولقوؿ عمر رضي اهلل تعالى عنو ال قطع في عاـ سنة‪ ،‬كذا في البحر‬
‫ج٘ص‪.)٘ٛ‬‬
‫وإذا تم شروط القطع وثبت السرقة فيقطع يمين السارؽ من الزند‬
‫وتحسم فإف سرؽ ثانياً فقطعت رجلو اليسرى وإف سرؽ ثالثاً لم يقطع وخلد في السجن‬

‫(‪ )1‬في البحر‪:‬ال قطع في سرقة مصحف ولو كاف عليو حلية من ذىب أو فضة؛ ألف اآلخذ يتأوؿ في‬
‫أخذه القراءة والنظر فيو وألنو ال مالية لو على اعتبار المكتوب وإحرازه ألجلو ال للجلد‪ ،‬واألوراؽ‪،‬‬
‫والحلية‪ ،‬وإنما ىي توابع وال معتبر بالتبع كمن سرؽ آنية فيها خمر وقيمة اآلنية تربو على النصاب‪.‬‬
‫(ج٘ص‪)٘ٛ‬‬
‫(‪ )2‬في البحر‪ :‬لو ملكو السارؽ بعد القضاء بالقطع فبل قطع فؤلف اإلمضاء من القضاء في ىذا الباب‬
‫لوقوع االستغناء عنو باالستيفاء إذ القضاء لئلظهار‪ ،‬والقطع حق اهلل تعالى وىو ظاىر عنده‪ ،‬وإذا كاف‬
‫كذلك يشترط قياـ الخصومة عند االستيفاء وصار كما إذا ملكها منو قبل القضاء‪ ،‬ويشترط في الهبة‬
‫القبض ليحصل الملك كما في الهداية‪( .‬ج٘ص‪)ٜٙ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫حتى يتوب‪ ،‬كذا في الهداية‪ ،‬ولئلماـ أف يقتلو سياسةً لسعيو في األرض الفساد (‪ )1‬كذا في‬
‫السراجية‪.‬‬

‫(‪ )1‬إنما لم يقطع في الثالثة لقوؿ علي ‪ -‬رضي اهلل عنو ‪ -‬فيو إني ألستحيي من اهلل أف ال أدع لو يدا‬
‫يأكل بها ويستنجي بها ورجبل يمشي عليها‪ ،‬فلهذا حاج بقية الصحابة ‪ -‬رضي اهلل عنهم ‪ -‬فجمعهم‬
‫فانعقد إجماعا‪ ،‬وألنو إىبلؾ معنى لما فيو من تفويت جنس المنفعة‪ ،‬والحد زاجر وألنو نادر الوجود‪،‬‬
‫والزجر فيما يغلب بخبلؼ القصاص؛ ألنو حق العبد فيستوفى ما أمكن جبرا لحقو وما ورد من الحديث‬
‫من قطع يده اليسرى في الثالثة‪ ،‬والرجل اليمنى في الرابعة فقد طعن الطحاوي أو نحملو على السياسة‪.‬‬
‫وفي الفتاوى السراجية لئلماـ أف يقتلو سياسة‪ ،‬كذا في البحر ج٘ص‪.)ٙٚ‬‬
‫(تتمة) من شرائط القطع أف ال يكوف السارؽ مأذونا في الدخوؿ إلى الحرز الذي سرؽ منو‪ ،‬ومنها أف ال‬
‫يكوف بين السارؽ والمسروؽ منو زوجية‪ ،‬ومنها أف يكوف للمسروؽ منو يد صحيحة على الماؿ حتى ال‬
‫يقطع السارؽ من السارؽ‪( .‬الفتاوى األنقروية جٔص‪)ٜٔ٘‬‬
‫(تنبيو) فإف قيل‪ :‬ما الحكمة في قطع يد قيمتها ألوؼ بسرقة عشرة‪ ،‬وذلك مما ال يمثالو في الظاىر‪،‬‬
‫وقد أخبر أال يجزي إال مثلها‪ ،‬فكيف جزي ىذا بأضعاؼ ذلك؟ قيل‪ :‬لهذا جواباف ‪ ،‬أحدىما‪ :‬أف جزاء‬
‫الدنيا محنة يمتحن بها المرء‪ ،‬وهلل أف يمتحن عباده بأنواع المحن ابتداء على غير جعل ذلك جزاء‬
‫لكسب يكتسب‪ ،‬فمن لو االمتحاف بأنواع المحن على غير جعلها جزاء لشيء ‪ -‬كاف لو االمتحاف بأف‬
‫يجعل ما يساوي ألوفا جزاء فلس أو حبة‪ ،‬وباهلل العصمة والنجاة‪.‬‬
‫والثاني‪ :‬أف ليس القطع في السرقة جزاء ما أخذ من الماؿ؛ ولكنو جزاء ما ىتك من الحرمة؛ أال ترى أنو‬
‫قاؿ‪( :‬جزاء بما كسبا)‪ ،‬ولم يقل‪ :‬جزاء بما أخذا من األمواؿ؟! فيجوز أف يبلغ جزاء تلك الحرمة قطع‬
‫اليد‪ ،‬وإف قصر علم البشر عن ذلك؛ ألف مقادير العقوبات إنما يعرؼ من يعرؼ مقادير األجراـ‪ ،‬وليس‬
‫أحد من الخبلئق يحتمل علمو مبلغ مقادير األجراـ‪ ،‬فإذا لم يحتمل علمهم مبلغ مقاديرىا لم يحتمل=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫=معرفة مقادير عقوباتها‪ ،‬فإذا كاف كذلك فحق القوؿ فيو االتباع والتسليم ‪ -‬بعد العلم في االتباع أف‬
‫اهلل ال يجزي بالسيئة إال مثلها‪ ،‬وباهلل التوفيق‪( .‬تفسير الماتريدي)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫سميت سرقة كبرى ألف فيها اخفاء عن اإلماـ أو األمير‪ ،‬كما في‬
‫السعيديات‪.‬‬
‫يثبت قطع الطريق أعني السرقة الكبرى باإلقرار مرة واحدة ويقبل‬
‫رجوع القاطع كما في السرقة الصغرى فيسقط الحد ويؤخذ بالماؿ‪ ،‬ويثبت بشهادة االثنين‬
‫على معاينة القطع أو اإلقرار فَػلَو شهد أحدىما بالمعاينة واآلخر باإلقرار ال تقبل‪ ،‬كذا في‬
‫فتح القدير‪.‬‬
‫(‪)1‬‬
‫ثم إليجاب الحد في السرقة الكبرى شروط متى تحققت يجب الحد وإال ال‬
‫الشرط األوؿ أف يكوف لقطاع الطريق منعة وشوكة بحيث ال يمكن‬
‫للمارة المقاومة معهم (‪ )2‬كذا في الهندية جٕص ٗ‪.)ٔٛ‬‬
‫الشرط الثاني أف يكوف خارج األمصار بعيداً عنها‪ ،‬ويكوف بينهم وبين‬
‫المصر مسيرة ثبلثة أياـ ولياليها‪ ،‬كذا في ظاىر الرواية‪ ،‬وعن أبي يوسف رحمو اهلل تعالى إذا‬
‫كاف بينهم وبين المصر أقل من مسيرة ثبلثة أياـ أو قطع الطريق في المصر ليبلً اجري‬
‫(‪)1‬‬
‫ىذه الشرائط الستة مذكورة في الهندية في الباب الرابع في قطاع الطريق من كتاب السرقة‬
‫جٕصٗ‪.)ٔٛ‬‬
‫(‪ )2‬ال يشترط في قطاع الطريق أف يكونوا متعددين بل يكوف قطع من الواحد أيضا إذا كاف لو قوة‬
‫المقاومة بالسبلح أو غيره‪ ،‬كما في الدرر شرح الغرر جٕص٘‪.)ٛ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫عليهم احكاـ قطاع الطريق‪ ،‬وعليو الفتوى (‪( )1‬من المحل المزبور جٕصٗ‪ ،)ٔٛ‬وكذا في‬
‫الينابع واالختيار‪.‬‬
‫الشرط الثالث أف يكوف ذلك في دار االسبلـ‪( .‬من المحل المزبور )‬
‫الشرط الرابع أف يوجد جميع ما شرط في السرقة الصغرى‪( .‬من‬
‫المحل المزبور)‬
‫الشرط الخامس اف يكوف القطاع كلهم أجانب في حق صاحب‬
‫األمواؿ‪ ( .‬من المحل المزبور)‬

‫(‪ )1‬الظاىر في ىذا الزماف أنو يتحقق في األمصار نَػ َه ًارا أيضاً إذا كاف معهم السبلح فئلف الناس ال‬
‫يتعاوف بعضهم بعضاً كما ىو المشاىد‪ ،‬في المبسوط ج‪ٜ‬صٕٔٓ– ‪ :‬وقد قاؿ بعض المتأخرين‪ :‬أف أبا‬
‫حنيفة ‪ -‬رحمو اهلل تعالى ‪ -‬أجاب بذلك بناء على عادة أىل زمانو‪ ،‬فإف الناس في المصر‪ ،‬وفيما بين‬
‫القرى كانوا يحملوف السبلح مع أنفسهم فثبت مع ذلك تمكن دفع القاصد من قطع الطريق وأخذ‬
‫الماؿ والحكم ال يبني على نادر‪ ،‬وكذلك فيما بين الحيرة والكوفة كاف يندر ذلك لكثرة العمراف واتصاؿ‬
‫عمراف أحد الموضعين بالموضع اآلخر‪ ،‬فأما اليوـ‪ ،‬فقد ترؾ الناس ىذه العادة وىي حمل السبلح في‬
‫األمصار فيتحقق قطع الطريق في األمصار‪ ،‬وفيما بين القرى موجبا للحد وعن أبي يوسف ‪ -‬رحمو اهلل‬
‫تعالى ‪ -‬قاؿ‪ :‬إف قصده في جوؼ المصر أو بين القرى بالسبلح يقاـ عليو حد قطاع الطريق‪ ،‬وإف‬
‫قصده بالحجر والخشب فإف كاف ذلك بالنهار ال يقاـ عليو حد قطاع الطريق‪ ،‬وإف كاف بالليل يقاـ عليو‬
‫ذلك؛ ألف السبلح ال يلبث والظاىر أنو يأتي عليو قبل أف يلحقو الغوث‪ ،‬فأما الخشب والحجر ال يكوف‬
‫مثل السبلح في ذلك والظاىر أف الغوث يلحق بالنهار في المصر قبل أف يأتي عليو ذلك‪ ،‬فأما في الليل‬
‫الغوث يبطئ فإلى أف ينتبو الناس ويخرجوا قد أتى عليو‪ ،‬فلهذا ثبت في حقو حكم قطع الطريق‪ ،‬انتهى‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الشرط السادس أف يظفر بهم قبل التوبة ورد األمواؿ إلى أربابها‪( .‬من‬
‫(‪)1‬‬
‫المحل المزبور)‬
‫إذا قطع بعض القافلة على بعض أو في القطاع صبي أو مجنوف أو‬
‫(‪)2‬‬
‫أخرس أو امرأة يسقط الحد‪ ،‬من الهداية‪.‬‬

‫(‪ )1‬فؤلف قطاع الطريق إذا تابوا قبل أف يؤخذوا سقط عنهم الحد وبقي حق العباد في الماؿ والقصاص‪،‬‬
‫لقولو تعالى‪{ :‬إال الذين تابوا من قبل أف تقدروا عليهم} [المائدة‪ ]ٖٗ :‬فيقتضي خروجو عن الجملة‬
‫عمبل باالستثناء‪ ،‬وفي السرقة إذا تاب ولم يرد الماؿ يقطع ألف قولو تعالى‪{ :‬فمن تاب من بعد ظلمو}‬
‫[المائدة‪ ]ٖٜ :‬ليس استثناء‪ ،‬فبل يقتضي خروج التائب من الجملة السابقة‪ ،‬وىو كبلـ مبتدأ يستغني‬
‫عن غيره فيحمل على االبتداء ألنو أولى‪ ،‬أما االستثناء يفتقر في صحتو إلى ما قبلو فافترقا‪ ،‬كذا في‬
‫االختيار جٗص‪.)ٔٔٙ‬‬
‫وفِي الفتاوى األنقروية جٔصٗ‪ –ٔٙ‬وإذا تابوا ولَم يردوا األمواؿ فقيل ال يسقط كما ال يسقط الحدود‬
‫بالتوبة‪ ،‬وقيل يسقط وإليو أشار في األصل ألف اهلل تعالى استثنى التائب في السرقة الكبرى ولَم يستثن‬
‫في سائر الحدود كذا في المحيط‪ ،‬آىػ‪.‬‬
‫(‪ )2‬أما قطع بعض القافلة على بعض فؤلف القافلة كالحرز‪ ،‬فقد حصل الخلل في الحرز في حقهم‬
‫فيسقط الحد‪ ،‬ولو كاف في المقطوع عليهم مستأمن قطعوا‪ ،‬ألف االمتناع في حقو لخلل في العصمة‬
‫وذلك يخصو‪ ،‬وخلل الحرز يعم الكل‪ ،‬وأما إذا كاف فيهم صبي أو مجنوف أو ذو رحم محرـ فؤلف‬
‫الجناية واحدة قامت بالكل‪ ،‬فإذا لم يكن فعل بعضهم موجبا صار فعل الباقين بعض العلة فبل يترتب‬
‫عليو الحكم‪ ،‬كذا في االختيار‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫القطاع إف أخذوا بعد إخافتهم الطريق وقبل أف يأخذوا الماؿ أو يقتلوا‬

‫نفساً فجزاءىم التعزير والحبس حتى يظهر عليهم أخبلؽ الصالحين أو يتركوا في سجونهم‬
‫حتى يموتوا‪ ،‬كذا في السعيديات‪.‬‬
‫وإف أخذوا بعد أخذىم ماالً معصوماً لمسلم أو ذمي بحيث لو قسم‬
‫الماؿ عليهم أصاب كل واحد نصاب السرقة أو قدر ذلك فجزاءىم أف تقطع أيديهم‬
‫اليمنى وأرجلهم اليسرى‪ ( .‬من المحل المذبور)‬
‫وإف أخذوا بعد قتلهم مسلماً أو ذميا مع كونهم لم يأخذوا ماالً‬
‫فجزاءىم القتل حدا ال قصاصاً حتى لو عفا أو لياء المقتوؿ ال يقبل‪ ( .‬من المحل المزبور)‬
‫وإف أخذوا بعد أخذىم ماالً لمسلم أو ذمي وقتلهم المعصوـ فجزاءىم‬
‫موكوؿ إلى الحاكم إف شاء قطع أيديهم وأرجلهم من خبلؼ وقتلهم وصلبهم وإف شاء‬
‫قتلهم وإف شاء صلبهم‪( .‬من السعيديات في أحكاـ المعامبلت جٔصٖٕٗ)‬
‫وإذا أخذوا قبل التوبة وقد قتلوا وأخذوا الماؿ إذا قسم ال يصيب‬
‫لكل منهم نصاب فاألمر بالقصاص إلى األولياء‪ ،‬وفِي الفوائد الظهيرية ىذه مسألة عجيبة‬
‫من حيث أنهم إذا صدر القتل منهم فقط لم يلتفت إلى عفو األو لياء بل يقتلهم اإلماـ‬
‫حداً وإذا وجد معو أخذ الماؿ القليل أعتبر فيو عفو الولي‪ ( .‬الفتاوى األنقروية‬
‫جٔصٗ‪) ٔٙ‬‬
‫فإف قطع الطريق في مصر أو مدينة أو قطع خارجاً من المصر من‬
‫حيث يمكنهم االستغاثة فإنهم ال يقطعوف في قوؿ أبي حنيفة وأصحابو رحمهم اهلل تعالى‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫وال يقاـ عليهم الحد ولكن يدفعوف إلى أو لياء الدـ فيكوف األمر إليهم فيما قتلوا وفيما‬
‫جرحوا وفيما أخذوا األمواؿ‪()1( .‬الفتاوى األنقروية جٔصٖ‪)ٔٙ‬‬

‫(‪ )1‬تنبيو‪ :‬اعلم أنو إذا كاف حكمهم الحد عند كماؿ الشروط فالمباشر وغيره سواء في الحكم فؤلف‬
‫الحكم متعلق بالمحاربة فيستوي فيو الردء والمباشر كاستحقاؽ السهم في الغنيمة ووجهو أنهم جميعا‬
‫مباشروف السبب‪ ،‬وىو المحاربة وقطع الطريق‪ ،‬وأما إذا سقط الحد بالتوبة وكاف حكمهم أف يدفعوا إلى‬
‫أولياء الدـ فالقصاص يجري على المباشر دوف الردء فؤلف القود إنما يجب على من باشر القتل دوف‬
‫الردء‪ ،‬كذا في المبسوط ج ‪ٜ‬ص‪.)ٜٜٔ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫(‪)1‬‬

‫الشركة قسماف شركة عقد‪ ،‬وشركة ملك‪ ،‬ثم شركة العقد عبارة عن‬
‫تعاقد اثنين أو أكثر على العمل لكسب بواسطة األمواؿ أو األعماؿ أو الوجاىة بأف يكوف‬
‫الغنم والغرـ بينهما حسب االتفاؽ المشروع‪( .‬كتاب المعامبلت الشرعية ألبي الفتح‬
‫ص‪)ٗٙٙ‬‬
‫الشركة باألمواؿ عبارة عن تراضي االثنين فأكثر على أف يدفع مبلغاً‬
‫معلوماً بالمجموع معاً أو يتجر كل واحد على حدة في بعض األصناؼ أو يسكتا عن ذلك‬
‫وأف يكوف لهما الربح وعليهما الخسارة بنسبة كذا‪ ،‬كذا في الكتاب المذكور ص‪.)ٜٗٙ‬‬
‫الشركة باألعماؿ وتسمى شركة التقبل وشركة الصنائع وىي عبارة عن‬
‫تعاقد اثنين فأكثر على أف يتقببل األعماؿ من الغير وما يحصبلف عليو من األجرة يكوف‬

‫(‪ )1‬خبلصة تقسيم الشركة أف الشركة على قسمين‪ ،‬شركة عقد‪ ،‬وشركة ملك‪ ،‬وشركة العقد على ثبلثة‬
‫أقساـ شركة باألمواؿ‪ ،‬وشركة باألعماؿ‪ ،‬وشركة بالوجاىة‪ ،‬وكل من ىذه الثبلثة إما عناف وإما مفاوضة‪،‬‬
‫فصارت لشركة العقد ستة أقساـ‪ ،‬وأما شركة الملك على قسمين شركة اختيارية وىي أف يشترؾ‬
‫الشريكاف باختيارىما وفعلهما كما إذا اشتريا شيئًا واحداً بالشركة‪ ،‬وشركة غير اختيارية وىي أف يملك‬
‫الشريكاف بغير اختيارىما وفعلهما كشركاء اإلرث مثبل‪ ،‬وكل منهما ينقسم إلى قسمين شركة عين وشركة‬
‫دين فصارت لشركة الملك أربعة أقساـ‪ ،‬تفصيل ىذه األقساـ مع بياف أحكامها في مجلة االحكاـ من‬
‫كتاب الشركات‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫بينهما بنسبة كذا‪ ،‬وال يشترط أف يتحد شركاء االعماؿ في الحرفة بل تصح مع اختبلفهم‬
‫فيها كنجار وحداد كما ال يشترط تساويهم في الربح ورأس الماؿ في ىذه الشركة ىي مهارة‬
‫الصنائع وإخبلصهم وصدقهم في مواعيد إنجازىم‪.‬‬
‫الشركة بالوجوه عبارة عن تعاقد اثنين فأكثر ال ماؿ لهما وال صناعة‬
‫على أف يشريا نسية بوجاىتهما ويبيعا نقداً ويكوف الربح والخسارة بنسبة ما يملكو كل‬
‫واحد منهما فيما يشتريا فَػلَو اشترطا أف يكوف بينهما انصافاً كاف الربح بينهما كذلك وإف‬
‫اشترطا أف يكوف ألحدىما الثلث ولآلخر الثلثاف كاف الربح على ىذة النسبة فَػلَو اشترطا‬
‫أف تكوف نسبة الربح مخالفة لنسبة الملك بطل الشرط وقسم الربح على حسب الضماف‬
‫ألف كل واحد يضمن من ماؿ الشركة بقدر ما يملكو فيها‪ ( .‬من المحل المزبور)‬
‫يعن أي‬
‫كل من ىذه األقساـ شركة عناف إف كانت الشركة حسب ما ّ‬
‫يظهر للشريكين من االتجار في كل األشياء أو بعضها ومع التساوي في رأس الماؿ أو‬
‫الربح أو التفاضل فيهما إذا كانت الشركة باألمواؿ‪ ،‬ومع التساوي في األجرة أو التفاضل‬
‫في شركة االعماؿ‪ ،‬وكذلك الربح في شركة الوجوه‪ ،‬وحكم ىذه الشركة إنها تتضمن وكالة‬
‫فقط بخبلؼ شركة المفاوضة فإنها تتضمن وكالة وكفالة‪( .‬من المحل المزبور)‬
‫شركة المفاوضة في األمواؿ أف تساويا في رأس الماؿ وحصتو من‬
‫الربح‪ ،‬ورأس الماؿ عبارة عن النقود وما في حكمها فَػلَو كاف ألحدىما فضلة ماؿ من‬
‫جنس العروض أو العقار أو دين في ذمة اآلخر فبل تضر المفاوضة‪ ،‬كذا في المجلة المادة‬
‫‪.)ٖٖٔٔ-‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫المفاوضة في شركة االعماؿ يشترط فيها التساوى بين الشريكين في‬

‫الفائدة والضرر‪ ،‬والمفاوضة في شركة الوجوه يشترط فيها المناصفة بينهما في الماؿ‬
‫المشترى وثمنو والربح‪ ،‬كذا في المجلة‪.‬‬
‫ما يشتري كل من المتفاوضين إال طعاـ أىلو وكسوتهم (‪ )1‬فهو مشترؾ‬
‫بينهما وما لزـ أحدىما بتجارة أو غصب أو كفالة وكذا اإلقرار يلزـ اآلخر‪ ،‬كذا في البحر‬
‫(‪)2‬‬
‫ج٘صٖ‪.)ٔٛ‬‬
‫اء أو ىبةً أو صدقةً أو‬
‫شركة الملك أف يملك اثناف عيناً إرثاً أو شر ً‬
‫استيبلء على ماؿ الحربي أو اختبلطاً كما إذا اختلط مالهما من غير صنع أو بصنع خلطاً‬
‫ً‬
‫يمنع التميز أو يتعسر فاألوؿ كخلط الحنطة بالحنطة‪ ،‬والثاني كخلط الحنطة بالشعير وكل‬
‫واحد من ىذين الشريكين أجنبي في قسط صاحبو‪( )3( .‬من البحر ج٘صٓ‪)ٔٛ‬‬

‫(‪ )1‬ألف طعاـ أىلو وكسوتهم وكذا كل ما كاف من حوائجو مستثناة من مقتضي العقد استحساناً‪ ،‬لكن‬
‫لبائع الطعاـ والكسوة لو ولعيالو أف يطالب عنو باإلصالة وعن اآلخر بالوكالة ويرجع اآلخر بما أدى على‬
‫المشتري‪ ،‬كذا في البحر‪.‬‬
‫(‪ )2‬أما في الغصب ألنو يشبو ضماف التجارة ألف تقرر الضماف يفيد لو تملك األصل فيصير في معنى‬
‫التجارة‪ ،‬وأما الكفالة بالماؿ فؤلنو وإف كاف تبرعا‪ ،‬ابتداء لكنها معاوضة انتهاء؛ ألنو يستوجب الضماف‬
‫بما يؤدي عن المكفوؿ عنو إذا كاف الكفالة بأمره‪ ،‬وأما لو كانت بغير أمره لم يلزـ صاحبو في الصحيح‬
‫النعداـ معنى المعاوضة ومطلق الجواب في الكتاب محموؿ على المقيد وىو الكفالة بأمر المكفوؿ‬
‫عنو‪ ،‬وأما اإلقرار فإنو يكوف عليهما؛ ألنو أخبر عن أمر يملك استئنافو‪ ،‬كذا في البحر‪.‬‬
‫(‪ )3‬ىذا حكم ىذه الشركة‪ ،‬وكذا من أحكامو االشتراؾ في الماؿ‪ ،‬فإذا ضاع بعض من الماؿ المشترؾ‬
‫ضاع من مالهما على نسبة الماؿ فإذا اختلط دينار أحد بدينارين آلخر من جنسو بصورة ال تقبل=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫إذا فقد شرط من شروط المفاوضة تنقلب المفاوضة عناناً‪( .‬المجلة‬

‫المادة ‪)ٖٖٔٙ-‬‬

‫=التمييز فيكوف ىذا المختلط مشتركا بينهما بشركة الملك‪ ،‬ويكوف ثلث كل جزء من المختلط لصاحب‬
‫الدينار وثلثاه لصاحب الدينارين فلو ضاع ديناراف منهما فيكوف الدينار الباقي مشتركا بينهما أثبلثا‬
‫الثلثاف لصاحب الدينارين والثلث لصاحب الدينار‪.‬‬
‫(لطيفة) في "االنتقاء في فضائل الثبلثة األئمة الفقهاء"عن علي بن عاصم يقوؿ سألت أبا حنيفة عن‬
‫درىم لرجل ودرىمين آلخر اختلطت ثم ضاع درىماف من الثبلثة ال يعلم أيهاىى فقاؿ الدرىم الباقى‬
‫بينهما اثبلثا قاؿ علي فلقيت ابن شبرمة فسألتو عنها فقاؿ سألت عنها أحدا غيري قلت نعم سألت أبا‬
‫حنيفة عن ذلك فقاؿ يقسم الدرىم الباقي بينهما أثبلثا قاؿ أخطأ أبو حنيفة ولكن درىم من الدرىمين‬
‫الضائعين يحيط العلم انو من الدرىمين والدرىم الباقى بعض الماضيين يحتمل أف يكوف الدرىم الثاني‬
‫من الدرىمين ويحتمل أف يكوف الدرىم المنفرد المختلط بالدرىمين فالدرىم الذي بقي بينهما نصفين‬
‫قاؿ علي بن عاصم فاستحسنت ذلك ثم لقيت أبا حنيفة فواهلل لو وزف عقلو بعقوؿ أىل المصر يعني‬
‫الكوفة لرجح بهم فقلت لو يا أبا حنيفة خولفت في تلك المسئلة وقلت لو لقيت ابن شبرمة فقاؿ كذا‬
‫وكذا فقاؿ أبو حنيفة إف الثبلثة اختلطت ولم تتميز رجعت الشركة في الكل فصار لصاحب الدرىم ثلث‬
‫كل درىم ولصاحب الدرىمين ثلثا كل درىم فأي درىم ذىب فعلى ىذا‪ ،‬انتهى‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬

‫ال يشترط التساوى في رأس الماؿ في شركة العناف‪ ،‬وكيفما شرط‬

‫الربح يراعي على كل حاؿ إذا كانت الشركة صحيحة‪ ،‬وإف كانت الشركة فاسدة يقسم‬
‫الربح على مقدار رأس الماؿ فإذا شرط ألحد الشريكين زيادة فبل يعتبر‪( .‬المجلة المادة‪-‬‬
‫٘‪)ٖٔٙٛ -ٖٔٙٚ -ٖٔٙ‬‬
‫الضرر والخسار الواقع ببل تعد وال تقصير ينقسم على مقدار رأس‬
‫الماؿ وإذا شرط على وجو آخر فبل يعتبر‪( .‬من المحل المزبور المادة ‪)ٖٜٔٙ-‬‬

‫(‪ )1‬اعلم أنو تفترؽ شركة العناف عن المفاوضة في خمسة أوجو‪ ،‬األوؿ‪ :‬أنو ال يشترط في الشريكين‬
‫شركة عناف أف يكوف رأس مالهما متساويا‪ ،‬وشرط في المفاوضة‪ ،‬والثاني‪ :‬أنو ال يكوف كل واحد منهما‬
‫مجبورا على إدخاؿ جميع أموالو الصالحة التخاذىا رأس الماؿ في الشركة بل لهما أف يعقدا الشركة‬
‫على مقدار منو‪ ،‬بخبلؼ المفاوضة‪ ،‬والثالث‪ :‬أنو يجوز أف يكوف رأس ماؿ الشريكين في شركة عناف‬
‫متفاوتا في القيمة ومختلف الجنس‪ ،‬مثبل‪ :‬كأف يكوف رأس ماؿ أحد الشريكين مائة دينار ويكوف رأس‬
‫ماؿ اآلخر خمسين رياال بخبلؼ المفاوضة فإنو إذا كاف رأس الماؿ فيها مختلف الجنس فيشترط‬
‫التساوي في قيمتو‪ ،‬والرابع‪ :‬أنو ال يشترط في شركة العناف تقسيم الربح بالتساوي ويصح االتفاؽ بين‬
‫الشريكين على تقسيمو بالتفاضل بخبلؼ المفاوضة فإنو يشترط فيها تقسيم الربح بالتساوي‪ ،‬والخامس‪:‬‬
‫أنو تعقد شركة العناف على عموـ التجارة كما أنها تعقد على نوع خاص من أنواع التجارة بخبلؼ‬
‫المفاوضة فإنها تعقد على عموـ التجارات على قوؿ وال تعقد على نوع خاص من أنواع التجارة‪( .‬درر‬
‫الحكاـ)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫إذا شرط الشريكاف تقسيم الربح بينهما على مقدار رأس الماؿ سواء‬
‫كاف رأس الماؿ متساوياً أو متفاضبلً يكوف صحيحاً سواء شرط عمل االثنين أو عمل‬
‫الواحد وحده‪( .‬من المحل المزبور المادة ‪)ٖٔٚٓ-‬‬
‫إذا تساوى الشريكاف في رأس الماؿ وشرطا من الربح حصة زائدة‬
‫ألحدىما كثلثي الربح فإف شرطا عمل االثنين فالشركة صحيحة والشرط معتبر‪ ،‬وإف شرطا‬
‫عمل أحدىما فإف كاف العامل صاحب الحصة الزائدة فالشركة صحيحة والشرط معتبر وإف‬
‫كاف العامل صاحب الحصة القليلة فهو غير جائز‪ ،‬ويقسم الربح على مقدار رأس الماؿ‪.‬‬
‫(‪)1‬‬
‫(من المحل المزبور المادة ‪)ٖٔٚٔ-‬‬
‫يجوز لكل واحد من الشريكين أف يبيع ماؿ الشركة بالنقد أو النسيئة‪،‬‬
‫وكذا إذا كاف ماؿ الشركة بيده أف يشتري بالنقد أو النسيئة‪ ،‬لكن إذا اشترى ماالً بغبن‬
‫فاحش ال يكوف الماؿ للشركة بل يكوف لو‪ ،‬ومن ليس في يده ماؿ الشركة فبل يشتري ماالً‬

‫(‪ )1‬يعني‪ :‬إذا كاف رأس مالهما متساويا وشرطا ألحدىما حصة زائدة عن نسبة رأس ماؿ من الربح‪ ،‬ففي‬
‫ذلك ثبلث صور‪ ،‬األولى‪ :‬أف يكوف عملهما مشروطا معا بالتساوي فالشركة صحيحة والشرط معتبر‪،‬‬
‫حيث إف الشريك الماىر في العمل ال يقبل المساواة فحصلت الحاجة للتفاضل في الربح‪ ،‬وفي ىذه‬
‫الصورة يستحق صاحب ثلث الربح برأس مالو وبعملو أيضا كما أف صاحب ثلثي الربح يستحق ثلث‬
‫الربح اآلخر لمهارتو في عملو ألف المهارة في العمل أيضا سبب الستحقاقو‪ ،‬والثانية‪:‬أف يشترط عمل‬
‫أحدىما أو يشترط عمل أحدىما كثيرا وعمل اآلخر قليبل فإذا كاف العمل أو زيادة العمل مشروطا على‬
‫الشريك الذي لو حصة زائدة في الربح صحت الشركة والشرط معتبر فما يزيد من الربح مقابل عملو‪،‬‬
‫والثالثة‪ :‬ما شرطا العمل أو زيادة العمل على الشريك الذي حصتو قليلة من الربح فهذا الشرط غير جائز‬
‫ويقسم الربح والخسار بينهما بنسبة مقدار رأس مالهما‪( .‬درر الحكاـ مختصرا)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ألجل الشركة‪ ،‬وإف اشترى كاف ذلك الماؿ لو‪ ،‬كذا في المجلة المادة ‪-ٖٖٔٚ-‬‬
‫ٗ‪.)ٖٔٚ٘ -ٖٔٚ‬‬
‫حقوؽ العقد إنما ترجع إلى العاقد (‪ )1‬وإذا ذىب أحد الشريكين إلى‬
‫(‪)2‬‬
‫ديار أخرى ألجل أمور الشركة يأخذ مصرفو من ماؿ الشركة‪.‬‬
‫إذا قاؿ أحد الشريكين لآلخر ال تذىب بالماؿ إلى ديار أخرى أو ال‬
‫تبع نسيئة فخالف ضمن حصة شريكو من الخسار الواقع‪( .‬من المحل المزبور المادة ‪-‬‬
‫ٕ‪)ٖٔٛ‬‬

‫(‪ )1‬المجلة المادة ‪ -ٖٔٚٚ-‬فيطالب بالثمن إف كاف مشترياً ال شريكو‪ ،‬ولو حق قبض الثمن إف كاف‬
‫بائعاً ولهذا لو أدى المشتري الثمن لآلخر يبرأ من حصة الشريك القابض فقط وال يبرأ من حصة‬
‫الشريك العاقد ألف شركة العناف إنما تتضمن الوكالة وال تتضمن الكفالة‪ ،‬كذا في الدرر الحكاـ‪.‬‬
‫(‪ )2‬المجلة المادة ‪ -ٖٔٛٔ-‬ىذا إذا لم يمكنو العودة في نفس اليوـ والبيتوتة مع أىلو مساء‪ ،‬وأما إذا‬
‫كاف في البلدة التي يقيم فيها بأىلو وعيالو فبل يأخذ مصرفو من ماؿ الشركة‪ .‬وكذلك لو ذىب إلى‬
‫موضع يمكنو العودة والبيتوتة مع أىلو فبل يأخذ مصرفو منو‪ ،‬كذا في درر الحكاـ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الوقف حبس العين على ملك الواقف والتصدؽ بالمنفعة على الفقراء‬
‫أو على وجو من وجوه الخير بمنزلة العواري‪ ،‬كذا في الكافي‪ ،‬فبل يكوف الزماً ولو أف يرجع‬
‫ويبيع‪ ،‬كذا في المضمرات‪ ،‬وال يلزـ إال بطريقين‪ ،‬أحدىما قضاء القاضي‪ ،‬والثاني أف يخرج‬
‫مخرج الوصية فيقوؿ أوصيت بغلة داري ىذه‪ ،‬فحينئذ يلزـ الوقف‪ ،‬كذا في النهاية‪ ،‬ىذا‬
‫عند اإلماـ رحمو اهلل تعالى‪ ،‬وعندىما حبس العين على ملك اهلل تعالى على وجو تعود‬
‫منفعتو إلى العباد فيلزـ وال يباع وال يوىب وال يورث (‪ )1‬كذا في الهداية‪ ،‬وفِي الهندية‬
‫جٕصٖٓ٘– نقبل عن العيوف أف الفتوى على قولهما‪.‬‬
‫الموقوؼ يخرج من ملك الواقف بمجرد الوقف عند أبي يوسف رحمو‬
‫اهلل تعالى‪ ،‬وبالوقف والتسليم إلى المتولي عند محمد رحمو اهلل تعالى‪ ،‬وبالقضاء عند أبي‬
‫حنيفة رحمو اهلل تعالى‪ ،‬وطريقو أف يسلم الواقف ما وقفو إلى المتولي ثم يرجع الواقف فيما‬
‫وقف محتجاً بعدـ اللزوـ فيقضي القاضي باللزوـ‪ ،‬كذا في وقف الهندية جٕصٖٔ٘)‪.‬‬

‫(‪ )1‬االختبلؼ بين اإلماـ وصاحبيو في اللزوـ ال في نفس الجواز فإف عنده جائز غير الزـ إال بالطريقين‬
‫المذكورين في المادة‪ ،‬وعندىما يلزـ ويخرج من ملك الواقف إال اف عند أبي يوسف رحمو اهلل تعالى‬
‫يزوؿ ملكو بمجرد القوؿ‪ .‬وقاؿ محمد رحمو اهلل تعالى‪ :‬ال يزوؿ حتى يجعل للوقف وليا ويسلمو إليو"‬
‫كذا في الهندية‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الشرط االوؿ‪ :‬العقل والبلوغ فبل يصح الوقف من الصبي والمجنوف‪،‬‬

‫(‪)1‬‬
‫كذا في البدائع ج‪ٙ‬ص‪.)ٕٜٔ‬‬
‫(‪)2‬‬
‫الشرط الثاني‪ :‬الحرية فبل يصح وقف غير الحر‪.‬‬
‫الشرط الثالث‪ :‬أف يكوف للواقف ملة فبل يصح وقف المرتد‪ ،‬وصح‬
‫وقف الذمي بشرط كونو قربة عندنا وعندىم (‪ )3‬كما لو وقف على أوالده أو على الفقراء أو‬
‫على فقراء أىل الذمة فإف عمم جاز الصرؼ إلى كل فقير مسلم أو كافر وإف خصص فقراء‬
‫أىل الذمة اعتبر شرطو كما نص عليو الخصاؼ‪ ،‬كذا في البحر ج٘ صٕٗٓ)‪.‬‬
‫الشرط الرابع‪ :‬أف يكوف قربة في ذاتو فبل يصح وقف المسلم أو‬
‫الذمي على البيعة والكنيسة أو على فقراء أىل الحرب‪ ،‬كذا في النهر الفائق‪ ،‬وقف‬

‫(‪ )1‬ألف الوقف من التصرفات الضارة؛ لكونو إزالة الملك بغير عوض‪ ،‬والصبي والمجنوف ليسا من أىل‬
‫التصرفات الضارة‪ ،‬ولهذا ال تصح منهما الهبة والصدقة واإلعتاؽ ونحو ذلك‪.‬‬
‫(‪ )2‬ألف الوقف إزالة الملك‪ ،‬والعبد ليس من أىل الملك‪ ،‬وسواء كاف مأذونا أو محجورا؛ ألف ىذا ليس‬
‫من باب التجارة وال من ضرورات التجارة‪ ،‬فبل يملكو المأذوف كما ال يملك الصدقة والهبة واإلعتاؽ‪،‬‬
‫كذا في البدائع‪.‬‬
‫(‪ )3‬في منحة الخالق‪ :‬الظاىر أف ىذا شرط في وقف الذمي فقط ليخرج ما لو كاف قربة عندنا فقط‬
‫كوقفو على الحج والمسجد وما كاف قربة عندىم فقط كالوقف على البيعة بخبلؼ الوقف على مسجد‬
‫القدس فإنو قربة عندنا وعندىم فيصح ولو كاف ذلك شرطا لكل وقف لزـ أف ال يصح وقف المسلم‬
‫على الحج والمساجد ألنو قربة عندنا فقط‪ ،‬آىػ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫المجوسي على بيت النار واليهودي والنصراني على البيعة والكنيسة إذا دخل في عقد‬
‫الذمة ال يتعرض لها (‪ )1‬من البحر المرجع السابق‪.‬‬
‫الشرط الخامس الملك فبل يصح وقف األرض المغصوبة للغاصب‪،‬‬
‫ووقف أرض الحوز لئلماـ ألنو ليس بمالك لها‪ ،‬وتفسير أرض الحوز أرض عجز صاحبها‬
‫عن زراعتها وأداء خراجها فدفعها إلى اإلماـ لتكوف منافعها جبراً للخراج‪ ،‬وكذا الموىوب‬
‫لو ال يصح وقفو قبل القبض‪ ،‬وكذا وقف الموصى لو قبل موت الموصي‪ ،‬كذا في البحر‬
‫(‪)2‬‬
‫ج٘صٖٕٓ)‪.‬‬
‫الشرط السادس عدـ الجهالة فَػلَو وقف من أرضو شيئًا ولَم يسمو كاف‬
‫باطبلً‪( )3( .‬من المحل المزبور)‬
‫الشرط السابع عدـ الحجر لسفو أو دين فبل يصح وقف السفيو أو‬
‫المديوف‪ ،‬كذا في البحر والهندية‪.‬‬

‫(‪ )1‬يعني إذا كاف وقفهم قبل الدخوؿ في عهد الذمة ثم إذا دخلوا في عهد الذمة األصح انو ال يتعرض‬
‫لوقفهم‪.‬‬
‫(‪ )2‬يعني ألشرط أف يكوف ملكاً لو وقت الوقف وال يعتبر تملكو بعد الوقف كما لو غصب أرضا فوقفها‬
‫ثم اشتراىا من مالكها ودفع الثمن إليو أو صالح على ماؿ دفعو إليو ال تكوف وقفا ألنو إنما ملكها بعد‬
‫أف وقفها‪ ،‬كذا في البحر‪.‬‬
‫(‪ )3‬ألف الشيء يتناوؿ القليل والكثير ولو بين بعد ذلك ربما يبين شيئا قليبل ال يوقف عادة فلو وقف‬
‫جميع حصتو من ىذه الدار واألرض ولم يسم السهاـ جاز استحسانا كذا في اإلسعاؼ ‪ ،‬كذا في البحر‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫منجزاً غير معلق فَػلَو قاؿ إف قدـ ولدي‬‫الشرط الثامن أف يكوف ّ‬

‫فداري موقوفة على المساكين فجاء ولده ال تصير وقفاً ألنو ال يصح تعليقو بالشرط كالهبة‬
‫بخبلؼ النذر‪ ،‬وصح إضافة الوقف فَػلَو قاؿ إذا جاء غداً فأرضي وقف تعليق ولو قاؿ‬
‫وقفتها غداً فهو اضافة يصح الثاني دوف األوؿ‪( .‬من البحر ج‪ ٙ‬صٕٕٓ)‬
‫وقف المشاع مسجدا أو مقبرة غير جائز مطلقا اتفاقاً وفِي غيرىما إف‬
‫كاف مما ال يحتمل القسمة جاز اتفاقاً‪ ،‬والخبلؼ فيما يحتملها فهو صحيح عن أبي‬
‫يوسف رحمو اهلل تعالى غير صحيح عند محمد رحمو اهلل تعالى‪ ،‬ومشائخ بلخ أخذوا بقوؿ‬
‫أبي يوسف رحمو اهلل تعالى ومشائخ بخارى أخذوا بقوؿ محمد رحمو اهلل تعالى‪( .‬من البحر‬
‫ج٘صٕٕٔ– والفتاوى األنقروية)‬
‫يجوز وقف العقار مثل األرض والدور والحوانيت‪ ،‬كذا في الحاوى‪،‬‬
‫وكذا يجوز وقف كل ما كاف تبعاً لو من المنقوؿ كما لو وقف أرضاً مع العبيد والثيراف‬
‫واآلالت للحرث‪ ،‬كذا في محيط السرخسي‪( .‬من الهندية جٕصٓ‪)ٖٙ‬‬
‫وقف المنقوؿ إف كاف كراعاً أو سبلحاً يجوز وفيما سوى ذلك إف كاف‬
‫شيئًا لم يجر التعارؼ بوقفو كالثياب والحيواف ال يجوز عندنا وإف كاف متعارفاً كالفاس‬
‫والقدوـ والجنازة وثيابها والمصاحف للقراءة قاؿ أبو يوسف رحمو اهلل تعالى ال يجوز‪ ،‬وقاؿ‬
‫محمد رحمو اهلل تعالى يجوز وىو المختار والفتوى على قوؿ محمد رحمو اهلل تعالى‪،‬‬
‫واختلف الناس في وقف الكتب جوزه الفقيو أبو الليث وعليو الفتوى‪ ،‬كذا في فتاوى‬
‫قاضيخاف‪( .‬من المحل المزبور جٕصٔ‪.)ٖٙ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الشرط التاسع أف ال يذكر معو اشتراط بيعو وصرؼ الثمن إلى حاجة‬
‫فإف قالو لم يصح الوقف في المختار كما في البزازية كذا في النهر الفائق ووقف الهندية‬
‫جٕصٕٓٗ)‪.‬‬
‫الشرط العاشر التأبيد وىو شرط على قوؿ الكل لكن ذكره ليس‬
‫بشرط عند أبي يوسف رحمو اهلل تعالى فَػلَو أف رجبلً وقف داره يوماً أو شهراً أو وقتاً‬
‫(‪)1‬‬

‫معلوماً ولَم يزد على ذلك جاز الوقف ويكوف الوقف مؤبداً‪ ،‬كذا في وقف الهندية‬
‫جٕص‪ ،-ٖ٘ٙ‬وكذا لو قاؿ أرضي ىذه موقوفة تصير وقفاً ذكر األبد أو ال‪ ،‬كذا في‬
‫الهندية نقبلً عن محيط السرخسي‪ ،‬ولو قاؿ أرضي ىذه موقوفك على فبلف أو على ولدي‬
‫أو على فقراء قرابتي وىم يحصوف أو على اليتامى ولَم يرد بو جنسو ال تصير وقفاً عند‬
‫محمد رحمو اهلل تعالى ألنو على شيء ينقطع وينقرض وال يتأبد‪،‬وعند أبي يرسف رحمو اهلل‬
‫تعالى يصح ألف التأبيد عنده ليس بشرط‪ ،‬كذا في الهندية جٕص‪-ٖ٘ٛ‬نقبل عن محيط‬
‫السرخسي‪،‬أقوؿ مراده ذكر التأبيد كما مر‪.‬‬
‫إف جعل الواقف غلة الوقف لنفسو أو جعل الوالية إليو صح وىو‬
‫المختار للفتوى كما في البحر ‪ ،‬وإذا مات صار إلى المساكين وال خبلؼ في اشتراط غلة‬
‫الوقف لولده فإذا وقف كذلك شمل الذكر واألنثى وإف قيده بذكر ال تدخل األنثى ولو‬
‫وقف على ولديو ثم على أوالدىما فمات أحدىما كاف لآلخر النصف ونصف الميت‬
‫للفقراء ال لولده فإذا مات اآلخر صرؼ الكل إلى أوالد األوالد‪( .‬من البحر ج٘ص‪)ٕٖٛ‬‬

‫(‪ )1‬ألف لفظة الوقف منبئة عن التأبيد فبل حاجة إلى ذكره‪ ،‬كذا في الفتاوى األنقروية ٖٕٓ‪.)ٔ/‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫اجمعوا انو إذا شرط االستبداؿ لنفسو في أصل الوقف اف الشرط‬

‫والوقف صحيحاف ويملك االستبداؿ أما بدوف الشرط أشار في السير إلى انو ال يملك‬
‫االستبداؿ إال القاضي إذا رأى المصلحة في ذلك‪ ،‬ولو شرط أف يبيعها ويشتري بثمنها‬
‫أرضاً أخرى ولَم يزد صح استحساناً وصارت الثانية وقفاً بشرائط األولى وال يحتاج إلى‬
‫ايقافها‪( .‬من البحر ج٘ص‪)ٕٖٜ‬‬
‫لو شرط الواقف كوف المتولي من أوالده وأوالدىم ليس للقاضي أف‬
‫يولي غيرىم ببل خيانة ولو فعل ال يصير متولياً‪ ،‬كذا في منحة الخالق على ىامش البحر‬
‫نقبلً عن جامع الفصولين وال يجعل القاضي المتولي من األجانب ما داـ يجد من أىل بيت‬
‫الواقف من يصلح لذلك ألنو أشفق فإف لم يجد فمن يصلح من األجانب فإف أقاـ أجنبياً‬
‫ثم صار من ولد الواقف من يصلح صرفو إليو‪ ،‬كذا في االسعاؼ‪ ،‬من المحل المزبور‪( .‬من‬
‫البحر ج٘صٕ٘ٗ)‬
‫أما نصب المؤذف واإلماـ فقاؿ أبو نصر‪ :‬ألىل المحلة وليس باني‬
‫المسجد أحق منهم بذلك‪ ،‬وقاؿ أبو بكر االسكاؼ‪ :‬الباني أحق بنصبهما من غيره‬
‫كالعمارة‪ ،‬قاؿ أبو الليث‪ :‬وبو نأخذ إال أف يريد إماماً ومؤذناً والقوـ يريدوف األصلح فلهم‬
‫أف يفعلوا ذلك‪( .‬من البحر جٔ ص ‪)۵۲۵‬‬
‫يعزؿ الحاكم المتولي للواقف إذا كاف خائناً وإف شرط الواقف أف ال‬
‫يعزؿ كالوصي ألنو شرط مخالف لحكم الشرع‪ ،‬وبهذا علم أف قولهم شرط الواقف كنص‬
‫الشارع ليس على عمومو‪( .‬من البحر ج٘ص٘‪)ٕٙ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫البيع ينعقد بإيحاب وقبوؿ‪ ،‬وىما عبارة عن كل لفظين مستعملين‬

‫إلنشاء البيع في عرؼ البلدة سواء كانا بصيغة الماضي كبعت واشتريت أو بصيغة المضارع‬
‫كأبيع وأشتري‪ ،‬وبصيغة االستقباؿ مثل سأبيع وسأشتري ال ينعقد‬ ‫(‪)1‬‬
‫إذا اريد بها الحاؿ‬
‫البيع إلنها بمعنى الوعد المجرد‪( .‬من المجلة من المادة ‪–ٔٙٚ-‬إلى ‪)ٔٚٔ-‬‬
‫(‪)2‬‬
‫كما يكوف اإليجاب والقبوؿ بالمشافهة يكوف بالمكاتبة أيضا‬
‫ويكوف بالمبادلة الفعلية الدالة على التراضي أيضاً مثل أف يعطي المشتري للخباز درىماً‬
‫فيعطيو الخباز مقداراً من الخبز بدوف تلفظ باإليجاب والقبوؿ‪ ،‬وينعقد البيع باإلشارة‬
‫المعروفة لؤلخرس‪( .‬من المجلة من المادة ‪ –ٖٔٚ-‬إلى ‪)ٔٚ٘-‬‬

‫(‪ )1‬أي نوى بها الحاؿ وإما إذا نوى بها االستقباؿ ال ينعقد‪ ،‬وكذا الحكم إذا لم ينو شيئًا‪ ،‬كما في‬
‫الطحطاوي‪ ،‬وإنما يحتاج المضارع إلى نية الحاؿ مع أنو حقيقة للحاؿ عندنا لغلبة استعمالو في‬
‫االستقباؿ حقيقة أو مجازاً‪ ،‬وىذا فيما يحتمل الحاؿ واالستقباؿ‪ ،‬أما ما تمحض للحاؿ كأبيعك اآلف فبل‬
‫يحتاج إلى النية‪( .‬شرح المجلة لؤلتاسي جٕصٖٖ)‬
‫(‪ )2‬سواء كاف الكتابة من الجانبين أو من أحدىما‪ ،‬صورة الكتابة منهما أف يكتب المشتري اشتريت‬
‫عبدؾ فبلنا بكذا‪ ،‬فيكتب إليو البائع قد بعت‪ ،‬وصورة الكتابة من أحدىما أف يكتب البائع بعت عبدي‬
‫فبلنا منك بكذا‪ ،‬فلما بلغ المشتري الكتاب قاؿ في مجلسو ذلك اشتريت‪ ،‬تم البيع‪ ،‬وكما يكوف البيع‬
‫بالكتابة يكوف بالرسالة أيضاً كما في الهداية‪ ،‬صورتها أف يقوؿ البائع بعت ىذا من فبلف الغائب بألف‬
‫درىم فاذىب يا فبلف فقل لو‪ ،‬فذىب الرسوؿ فأخبره بما قالو‪ ،‬فقبل المشتري في مجلسو ذلك‪ ،‬قاؿ‬
‫في فتح القدير‪ :‬فَػلَو بلغو بغير أمر بأف لم يقل " فاذىب يا فبلف فبلغو" لم يجز ألنو ليس رسوال بل‬
‫فضولياً‪ ،‬ولو كاف قاؿ "بلغو يا فبلف" فبلغو غيره فقيل جاز‪( .‬شرح المجلة لؤلتاسي )‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫اإليجاب أوؿ كبلـ يصدر من أحد العاقدين ألجل إنشاء التصرؼ وبو‬
‫(‪)1‬‬
‫يوجب ويثبت التصرؼ‪ ،‬و القبوؿ ثاني كبلـ يصدر من أحد العاقدين‪.‬‬
‫البيع‪ :‬مبادلة ماؿ بماؿ ويكوف منعقدا وغير منعقد‪ ،‬والبيع المنعقد ىو‬
‫الذي ينعقد على الوجو المذكور‪ ،‬وينقسم إلى صحيح‪ ،‬وفاسد‪ ،‬ونافذ‪ ،‬وموقوؼ‪ ،‬والبيع‬
‫الغير المنعقد ىو البيع الباطل‪ ،‬وىو ما ال يكوف مشروعاً أصبلً‪ ،‬والبيع الفاسد ما يكوف‬
‫(‪)2‬‬
‫مشروعاً ذاتاً ال وصفاً‪ ،‬والموقوؼ بيع يتعلق بو حق الغير كبيع الفضولي‪.‬‬
‫البيع البلزـ ىو ما يكوف خالياً عن الخيارات‪ ،‬وغير البلزـ ما يكوف‬
‫فيو أحد الخيارات‪( .‬من المجلة المادة ‪)ٔٔ٘–ٔٔٗ-‬‬

‫(‪ )1‬المجلة المادة ‪ )ٕٔٓ–ٔٓٔ-‬اإليجاب‪ :‬لغة اإلثبات الذي ىو نقيض السلب ولقد سمي اإليجاب‬
‫إيجابا لكوف الموجب بإيجابو يثبت لآلخر حق القبوؿ‪ ،‬وال فرؽ بين أف يقع الكبلـ أوالً من البائع أو‬
‫يقع من المشتري فإذا قاؿ البائع‪ :‬قد بعتك ىذا المتاع والمشتري قاؿ‪ :‬اشتريتو‪ ،‬أو قاؿ المشتري‪:‬‬
‫اشتريت منك ىذا المتاع بكذا‪ ،‬فقاؿ البائع‪ :‬وأنا قد بعتك إياه‪ ،‬فكما أف كبلـ البائع في الصورة األولى‬
‫إيجاب وفي الثانية قبوؿ فكبلـ المشتري في الصورة الثانية إيجاب وفي األولى قبوؿ أيضا‪( .‬درر‬
‫الحكاـ)‬
‫(‪ )2‬المجلة من المادة ‪ –ٔٓ٘-‬إلى ‪ )ٔٔٔ -‬قد اشترط الرضاء في صحة البيع بدليل قولو تعالى {إال‬
‫أف تكوف تجارة عن تراض} [النساء‪ ]ٕٜ :‬وجاء تعريف البيع في كثير من الكتب الفقهية بأنو (مبادلة‬
‫الماؿ بالماؿ بالرضاء) فهذا التعريف غير مانع ألغياره إذ يدخل فيو بيع المكره‪ ،‬والجواب عنو أف بيع‬
‫المكره من البيع الفاسد فبل يكوف من أغياره‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫بيع الوفاء ىو البيع بشرط أف المشتري متى أدى الثمن يرد البائع إليو‬
‫(‪)1‬‬
‫المبيع‪.‬‬
‫بيع االستغبلؿ ىو بيع الماؿ وفاء على أف يستأجر البائع‪( )2( .‬المجلة‬
‫المادة ‪)ٜٔٔ -‬‬
‫بيع الصرؼ بيع النقد بالنقد‪ ،‬وبيع المقايضة بيع العين بالعين‪ ،‬وبيع‬
‫السلم بيع مؤجل بمعجل‪ ،‬وبيع االستصناع عقد مقابلة مع أىل الصنعة على أف يعمل شيئا‬
‫فالعامل صانع والمشتري مستصنع والشئ مصنوع‪ ( .‬من المحل المذبور من المادة ‪۱۲۱‬‬
‫الی ‪)۱۲۴‬‬
‫الماؿ ما يميل إليو طبع االنساف ويمكن إدخاره إلى وقت الحاجة‪،‬‬
‫والملك ما ملكو االنساف سواء كاف أعيانا أو منافع‪( .‬من المحل المزبور المادة ٕ٘ٔ–‬
‫‪)ٕٔٙ‬‬

‫(‪ )1‬المجلة المادة ‪ -ٔٔٛ-‬وىو يشبو البيع الصحيح من جهة والبيع الفاسد من جهة وعقد الرىن من‬
‫جهة‪ ،‬ومقابلو بيع بات‪ ،‬سيجيئ تفصيلو في موضعو‪.‬‬
‫(‪ )2‬مثالو‪ :‬باع شخص داره المملوكة لو آلخر بعشرة آالؼ قرش على أف يردىا لو عند إعادة الثمن‬
‫وعلى أف يؤجرىا لو‪ ،‬وبعد إخبلء الدار وتسليمها للمشتري استأجرىا البائع من المشتري بألف قرش‬
‫لمدة سنة فهذا البيع ىو بيع استغبلؿ يعمل شيئًا فالعامل صانع والمشتري مستصنع والشيء مصنوع‪،‬‬
‫من المحل المزبور من المادة ‪ –ٕٔٔ-‬إلى ‪ )ٕٔٗ-‬واأللف قرش غلة البيع ىي الفائدة التي تعود على‬
‫المشتري من المبيع‪( .‬درر الحكاـ)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الماؿ متقوـ وغير متقوـ فالمتقوـ ما لو قيمة في نظر الشريعة‬

‫(كتاب المعامبلت‬ ‫(‪)1‬‬
‫االسبلمية وغير المتقوـ ما ليس كذلك كالخمر والخنزير والميتة‪.‬‬
‫ص‪)ٕٚ‬‬
‫الماؿ المتقوـ إما غير منقوؿ كاألراضي والدور أو منقوؿ وىو ما‬
‫قيمي‪ ،‬فالمثلي ما ال تتفاوت أحاده‬
‫يمكن نقلو من مكاف إلى آخر‪ ،‬والمنقوؿ إما مثلي أو ّ‬
‫تفاوتاً يعتد بو ولو نظير في المحاؿ التجارية‪ ،‬وىو يشمل األنواع األربعة وىي المكيبلت‬
‫كالبر‪ ،‬والموزونات‪ ،‬ويدخل فيها الذىب والفضة‪ ،‬والمعدودات المتقاربة كالبيض والليمو‪،‬‬
‫وعروض التجارة المتحدة الجنس كالشوؾ والسكاكين‪ ،‬وأواني األكل والشرب‪ ،‬والعروض‬
‫ما ليس مكيبلً وال موزوناً وال حيواناً وال عقاراً‪( .‬كتاب المعامبلت ص‪)ٕٜ‬‬
‫القيمي ما تتفاوت أحاده تفاوتاً يعتد بو أو ال تتفاوت ولكن ال نظير لو‬
‫ّ‬
‫في المحاؿ التجارية كالحيوانات ولو كانت متحدة الجنس‪ ،‬وعروض التجارة المختلف‬
‫الجنس‪ ،‬والعدديات المتفاوتة‪ ،‬والمثليات اللتي ال نظير لها في المحاؿ التجارية بأف‬
‫انقطعت من األسواؽ‪ ،‬وفائدة ىذا التقسيم تظهر في التضمينات فما كاف مثلياً يضمن بمثلو‬
‫وما كاف قيميّاً يضمن بقيمتو نقداً‪( .‬من المحل المزبور)‬

‫(‪ )1‬في المجلة المادة ‪ –ٕٔٚ-‬وشرحو لعلي حيدر‪ :‬الماؿ المتقوـ يستعمل في معنيين‪ :‬األوؿ‪ :‬ما يباح‬
‫االنتفاع بو‪ .‬والثاني‪ :‬بمعنى الماؿ المحرز فالسمك في البحر غير متقوـ وإذا اصطيد صار متقوما‬
‫باإلحراز‪ ،‬فالمعنى األوؿ ىو معنى الماؿ الشرعي والثاني معناه العرفي‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الثمن ىو الذي يعينو العاقداف وقت البيع بالتراضي‪ ،‬والقيمة ىو الثمن‬

‫الحقيقي‪ ،‬والتأجيل تاخير الدين إلى وقت معين‪ ،‬والتقسيط أداء الدين مفرقاً إلى أوقات‬
‫(‪)1‬‬
‫متعددة معينة‪( .‬المجلة المادة ‪)ٔ٘ٚ -ٔ٘ٙ -ٔ٘ٗ -ٖٔ٘-‬‬
‫التغرير توصيف المبيع للمشتري بغير صفتو الحقيقة‪ ،‬والغبن الفاحش‬
‫غبن على قدر العشر في العروض‪ ،‬والعشر في الحيوانات‪ ،‬والخمس في العقار أو زيادة‪،‬‬
‫والقديم ىو الذي ال يوجد من يعرؼ أولو‪ ( .‬المحل المزبور من المادة ‪ –ٔٙٗ-‬إلى ‪-‬‬
‫‪)ٔٙٙ‬‬

‫يلزـ أف يكوف المبيع موجوداً فيبطل بيع ثمرة لم تبرز أصبلً‪( .‬المجلة‬
‫المادة ‪)ٕٓ٘ -ٜٔٚ-‬‬
‫الثمرة اللتي برزت جميعها يصح بيعها وىي على شجرىا سواء كانت‬
‫صالحة لؤلكل أـ ال‪( )2( .‬من المحل المزبورالمادة ‪ –ٕٓٙ-‬والسعيديات)‬
‫ما تتبلحق أفراده كالفواكو واألزىار والورؽ والخضراوات إذا كاف برز‬
‫بعضها يصح بيع ما سيبرز مع ما برز تبعاً لو بصفقة واحدة ىو قوؿ محمد رحمو اهلل تعالى‬
‫وبو أف ػتى اإلماـ الف ػضلي وش ػمس األئمة ال ػحلوائي وأبو بكػ ػر بن ف ػضل‪ ،‬قاؿ محمد اج ػعل‬

‫(‪ )1‬الفرؽ بين الثمن والقيمة أف الثمن ما تراضي عليو المتعاقداف سواء زاد عن القيمة أو نقص‪ ،‬والقيمة‬
‫ما قوـ بو الشيء بمنزلة المعيار من غير زيادة وال نقصاف‪( .‬شرح المجلة لؤلتاسي)‬
‫(‪ )2‬البروز الظهور‪ ،‬والمراد بو انفراؾ الزىر عنها وانعقادىا ثمرة وإف صغرت‪ ،‬أشار بقولو "جميعها" إلى‬
‫أف ىذه المادة لبياف حكم ما يبرز دفعة واحدة ال ما تبلحق أفراده‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬
‫الموجود أصبلً والمعدوـ تبعاً لو‪( .‬المجلة المادة ‪)ٕٓٚ-‬‬
‫إذا باع شيئًا وبين جنسو فظهر المبيع من غير ذلك الجنس بطل البيع‬
‫فَػلَو باع زجاجاً على أنو ألماس بطل البيع‪( .‬من المجلة المادة ‪)ٕٓٛ-‬‬
‫بيع ما ىو غير مقدور التسليم باطل كبيع سفينة غرقت أو حيواف ناد‬
‫ال يمكن تسليمو‪( .‬من المحل المزبور المادة ‪)ٕٜٓ-‬‬
‫بيع ما ال يعد ماالً بين الناس والشراء بو باطل مثبل لو باع جيفة أو‬
‫آدمياً حراً أو اشترى بهما فالبيع والشراء باطبلف‪ (.‬المجلة المادة ‪)ٕٔٓ-‬‬
‫بيع غير المتقوـ من الماؿ كالخمر والخنزير باطل‪ ،‬والشراء بغير‬
‫المتقوـ من الماؿ فاسد‪( .‬من المحل المزبور المادة ٕٔٔ–ٕٕٔ)‬
‫بيع المجهوؿ فاسد‪ ،‬وبيع حصة شائعة معلومة كالثلث والنصف‬
‫والعشر من عقار مملوؾ قبل اإلبراز صحيح‪( .‬من المحل المزبور المادة ٖٕٔ–ٕٗٔ)‬
‫(من‬ ‫(‪)2‬‬
‫يصح بيع حق المرور وحق الشرب والمسيل تبعاً لؤلرض‪.‬‬
‫المحل المزبور المادة ‪)ٕٔٙ-‬‬

‫(‪ )1‬في شرح المجلة لؤلتاسي‪ :‬ثم اف الذي يظهر أنو ال فرؽ في المبيع الذي تبلحق أفراده بين أف‬
‫يكوف نوعاً واحداً كبيع ثمار أشجار تفاح مثبلً وقد برز بعضها دوف بعض‪ ،‬أو أنواعاً مختلفة كبيع ثمار‬
‫بستاف مشتمل على أنواع مختلفة من التفاح والتين والرماف وغيرىا وقد برز بعض تلك األنواع دوف‬
‫بعض‪ ،‬انتهى‪.‬‬
‫(‪ )2‬في شرح المجلة لؤلتاسي‪ :‬وكذا يجوز بيع حق المرور مقصوداً وحده في رواية وبو أخذ عامة‬
‫المشائخ وىو الصحيح وعليو الفتوى‪ ،‬وبيع حق الشرب وحده جائز في رواية وىو مختار مشائخ بلخ‪=،‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫كما يصح بيع المكيبلت والموزونات والعدديات والمذروعات كيبلً‬

‫(‪)1‬‬
‫ووزناً وعدداً وذرعا يصح جزافاً أيضاً‪( .‬من المحل المزبور المادة ‪)ٕٔٚ-‬‬
‫كما يصح بيع العقار المحدود بالذراع والجريب يصح بيعو بتعين‬
‫حدوده أيضا‪( .‬المجلة المادة ‪)ٕٕٔ-‬‬
‫في بيع الصبرة كل مد بكذا عند اإلماـ يصح البيع في مد واحد فقط‪،‬‬
‫وعند الصاحبين في جميع الصبرة‪ ،‬واختار كثير من الفقهاء قوؿ الصاحبين مثل صاحب‬
‫(‪)2‬‬
‫الهداية تيسيراً لمعامبلت الناس‪.‬‬

‫=لكن في التنوير وشرحو الدر المختار من الشرب‪ :‬وال يباع وال يوىب وال يؤجر وال يتصدؽ بو ألنو‬
‫ليس بماؿ متقوـ في ظاىر الرواية وعليو الفتوى‪ ،‬آىػ‪.‬‬
‫(‪ )1‬يشترط لصحة بيع الربوي من ىذه األشياء مجازفة شرطاف‪ ،‬األوؿ‪ :‬أف تباع بخبلؼ الجنس وإال فبل‬
‫يجوز البيع إلحتماؿ التفاضل إال إذا ظهر تساويهما في المجلس‪ ،‬وال يشترط في غير الربوي ألف‬
‫التفاضل فيو ال يحرـ‪ ،‬والشرط الثاني‪ :‬أف ال يكوف رأس ماؿ سلم وإال فبل يجوز بيعو مجازفة الحتماؿ‬
‫أف يتفاسخا السلم فيريد المسلم إليو دفع ما أخذه‪ ،‬وال يعرؼ إال بمعرفة القدر‪( .‬شرح المجلة‬
‫لؤلتاسي)‬
‫(‪ )2‬في البحر‪ :‬ألبي حنيفة أنو تعذر الصرؼ إلى الكل لجهالة المبيع والثمن فينصرؼ إلى األقل وىو‬
‫معلوـ إال أف تزوؿ الجهالة بتسمية جميع القفزاف أو بالكيل في المجلس ولهما أف الجهالة بيدىما‬
‫إزالتها ومثلها غير مانع‪ ،‬وظاىر ما في الهداية ترجيح قولهما لتأخيره دليلهما كما ىو عادتو‪ ،‬وقد صرح‬
‫في الخبلصة في نظيره بأف الفتوى على قولهما‪،‬آىػ وفِي منحة الخالق ‪ :‬قاؿ في النهر وفي عيوف‬
‫المذاىب بو يفتى ال لضعف دليل اإلماـ بل تيسيرا على الناس‪ ،‬وفي تصحيح الشيخ قاسم قاؿ في=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫البائع لو أف يتصرؼ بثمن المبيع قبل القبض مثبلً لو باع مالو من آخر‬
‫(‪)1‬‬
‫بثمن معلوـ لو أف يحيل بثمنو دائنو‪( .‬المجلة المادة ‪)ٕٕ٘-‬‬
‫للمشتري أف يبيع المبيع آلخر قبل قبضو إف كاف عقاراً وإال فبل‪( .‬من‬
‫(‪)2‬‬
‫المحل المزبور المادة ‪)ٕٖ٘-‬‬

‫=شرح الهداية يرجح قوؿ أبي حنيفة‪ ،‬وكذا رجحو في الكافي واعتمده المحبوبي والنسفي وصدر‬
‫الشريعة‪ ،‬وكذا في بيع القطيع والزرع‪ ،‬واهلل تعالى أعلم اىػ‪ ،‬وقد يقاؿ إف ىذا ترجيح لو من حيث قوة‬
‫الدليل واألوؿ ترجيح لو من حيث كونو أيسر على الناس كما يشير إليو كبلـ عيوف المذاىب‪( .‬ج٘‬
‫ص‪)ٖٓٚ‬‬
‫(‪ )1‬في شرح المجلة لسليم باز نقبل عن ردالمحتار‪ :‬الثمن قسماف؛ ألنو تارة يكوف حاضرا‪ ،‬كما لو‬
‫اشترى عبدا بهذا الكر من البر أو بهذه الدراىم‪ ،‬فهذا يجوز التصرؼ قبل قبضو بهبة وغيرىا من‬
‫المشتري وغيره‪ ،‬وتارة يكوف دينا في الذمة كما لو اشترى العبد بكر بر أو عشرة دراىم في الذمة‪ ،‬فهذا‬
‫يجوز التصرؼ فيو بتمليكو من المشتري فقط؛ ألنو تمليك الدين‪ ،‬وال يصح إال ممن ىو عليو إال في‬
‫ثبلث مسائل على ما في األشباه‪ ،‬األولى‪ :‬إذا أحاؿ دائنو بثمن المبيع الثابت بذمة المشتري كما في‬
‫المثاؿ الوارد في المادة‪ ،‬والثانية‪ :‬بأف يوصي بو آلخر‪ ،‬والثالثة‪ :‬إذا وىبو من آخر ووكلو بقبضو من‬
‫المديوف ألنو حينئذ يكوف وكيبل قابضا للموكل ثم لنفسو‪ ،‬آىػ‪.‬‬
‫(‪ )2‬إنما يجوز في العقار دوف غيره ألف الهبلؾ نادر في العقار وال اعتبار للنادر فليس في بيع العقار قبل‬
‫القبض غرر االنفساخ بخبلؼ غيره‪ ،‬وفِي البحر‪ :‬وىو مقيد بما إذا كاف ال يخشى إىبلكو أما في موضع‬
‫ال يؤمن عليو ذلك فبل يجوز بيعو كالمنقوؿ ذكره المحبوبي‪ ،‬وفي االختيار حتى لو كاف على شط البحر‬
‫أو كاف المبيع علوا ال يجوز بيعو قبل القبض‪ .‬اىػ‪(.‬ج‪ ٙ‬ص‪)ٕٔٙ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ال بد أف يسلم المشتري الثمن أوالً ثم يسلم البائع المبيع إليو‬

‫(‪)1‬تسليم المبيع يحتمل بالتخلية وىو أف يأذف البائع للمشتري مع عدـ وجود مانع من‬
‫تسليم المشترى إياه‪()2( .‬المجلة المادة ‪)ٕٖٙ–ٕٕٙ-‬‬
‫إذا بيعت أرض مشغولة بالزرع أو بيعت األشجار عليها ثمار يجبر‬
‫البائع على رفع الزرع وجز الثمار‪( .‬المجلة المادة ‪)ٕٙٛ–ٕٙٚ-‬‬

‫مطلق العقد يقتضي تسليم المبيع في المحل الذي يكوف المبيع فيو‬
‫(‪)3‬‬
‫وإف وقع العقد في غير ذلك المحل أو البلد‪ ( .‬المجلة المادة ‪)ٕٛ٘-‬‬

‫(‪ )1‬ألف حق المشتري قد تعين في المبيع فيدفع الثمن ليتعين حق البائع بالقبض تحقيقاً للمساواة‪.‬‬
‫(‪ )2‬يعتبر في التخلية ثبلثة أمور‪ ،‬أف يأذف لو البائع بالقبض‪ ،‬وأف يكوف المبيع بحضرة المشتري على‬
‫صفة يتأتى فيو النقل من غير مانع‪ ،‬وأف يكوف مفرزاً غير مشغوؿ بحق غيره‪( .‬شرح المجلة لؤلتاسي)‬
‫(‪ )3‬يعني‪ :‬عقد البيع المطلق الذي لم يبين فيو مكاف تسليم المبيع يقتضي تسليم المبيع إلى المشتري‬
‫في المكاف الذي كاف فيو المبيع حين العقد ال في مكاف عقد البيع حتى إذا نقل البائع المبيع ببل إذف‬
‫المشتري من المحل الذي كاف فيو حين العقد إلى مكاف آخر وجب عليو إعادتو إلى حيث كاف‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫إذا كاف المشتري ال يعلم أف المبيع في أي محل وقت العقد وعلم بو‬
‫بعد ذلك كاف مخيراً إف شاء فسخ البيع وإف شاء أمضاه وقبض المبيع حيث كاف موجوداً‪.‬‬
‫(‪)1‬‬
‫(من المحل المزبور المادة‪)ٕٛٙ-‬‬
‫إذا بيع ماؿ على أف يسلم في محل كذا لزـ تسليمو في المحل‬
‫المذكور‪( .‬من المحل المزبور المادة ‪)ٕٛٚ-‬‬

‫المصارؼ المتعلقة بالثمن من نقده ووزنو وغير ذلك تلزـ المشتري‬

‫(‪)2‬‬
‫وحده‪( .‬المجلة المادة‪)ٕٛٛ-‬‬
‫واألشياء‬ ‫(‪)3‬‬
‫المصارؼ المتعلقة بتسليم المبيع تلزـ البائع وحده‬
‫المبيعة جزافاً مصارفها على المشتري مثبلً بيعت ثمرة كرـ جزافاً فقطع تلك الثمرة وجزىا‬

‫(‪ )1‬ىذا الخيار ىو خيار كشف الحاؿ‪ ،‬في شرح المجلة لؤلتاسي‪ :‬الظاىر أف ثبوت خيار الفسخ‬
‫للمشتري إنما ىو إذا ظهر المبيع في محل بعيد عن محل المشتري بحيث يحتاج في نقلو إلى مشي‬
‫طويل أو إلى مؤنة حمل ونقل أو غير ذلك‪ ،‬فإف ىذا يكوف َع ْيبًا في المبيع‪ ،‬آىػ‪.‬‬
‫(‪ )2‬ألف ىذه المصارؼ من متممات تسليم الثمن‪ ،‬وتسليم الثمن على المشتري فكذا ما يكوف من‬
‫تمامو‪ ،‬إال إذا قبض البائع الثمن ثم جاء يرده بعيب الزيافة فأجرة النقد عليو إذ ال تثبت زيافتو إال بنقده‪.‬‬
‫(‪ )3‬في الدر المختار‪ :‬وأما الدالؿ فإف باع العين بنفسو بإذف ربها فأجرتو على البائع وإف سعى بينهما‬
‫وباع المالك بنفسو يعتبر العرؼ وتمامو في شرح الوىبانيةآىػ وفِي رد المحتار‪:‬قولو‪ :‬فأجرتو على البائع)‬
‫وليس لو أخذ شيء من المشتري؛ ألنو ىو العاقد حقيقة شرح الوىبانية وظاىره أنو ال يعتبر العرؼ ىنا؛‬
‫ألنو ال وجو لو‪ .‬قولو‪ :‬يعتبر العرؼ) فتجب الداللة على البائع أو المشتري أو عليهما بحسب العرؼ‬
‫جامع الفصولين‪( .‬جٗ ص‪)ٗٙ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫على المشتري‪ ،‬وكذا لو بيع أنبار حنطة جزافاً فاجرة اخراج الحنطة على المشتري‪( .‬المجلة‬
‫المادة ‪)ٕٜٓ–ٕٜٛ-‬‬
‫ما يباع محموالً على الحيواف كالحطب والفحم فأجرة نقل على‬
‫المشتري على حسب عرؼ البلدة‪( .‬من المحل المزبور المادة ‪)ٕٜٔ-‬‬
‫أجرة كتابة السندات والحجج وصكوؾ المبايعات تلزـ المشتري لكن‬
‫يلزـ على البائع تقرير البيع واإلشهاد عليو في المحكمة‪( .‬من المحل المزبور المادة ‪-‬‬
‫(‪)1‬‬
‫ٕ‪)ٕٜ‬‬

‫(‪ )1‬في الهندية‪ :‬رجل اشترى دارا فطلب من البائع أف يكتب صكا على الشراء فأبى البائع من ذلك ال‬
‫يجبر على ذلك وإف كتب المشتري من ماؿ نفسو وأمره باإلشهاد وامتنع البائع من ذلك يؤمر بأف يشهد‬
‫شاىدين ىو المختار ألف المشتري محتاج إلى اإلشهاد لكن إنما يؤمر إذا أتى المشتري بشاىدين إليو‬
‫يشهدىما على البيع وال يكلف بالخروج إلى الشهود كذا في المضمرات فإف أبى البائع يرفع المشتري‬
‫األمر إلى القاضي فإف أقر بين يدي القاضي كتب لو سجبل وأشهد عليو كذا في المحيط وكذا ال يجبر‬
‫على دفع الصك القديم كذا في الوجيز للكردري ولكن يؤمر بإحضار الصك حتى ينسخ من تلك‬
‫النسخة فيكوف حجة في يد المشتري والصك القديم في يد البائع حجة لو أيضا كذا في الفتاوى‬
‫الصغرى فإف أبى البائع أف يعرض الصك القديم ليكتب المشتري من ذلك صكا ىل يجبر البائع على‬
‫ذلك قاؿ الفقيو أبو جعفر في مثل ىذا أنو يجبر عليو كذا في فتاوى قاضي خاف واهلل تعالى الموفق‬
‫للصواب‪ .‬انتهى‪( .‬جٖ ص‪)ٕٛ‬‬
‫وفِي شرح المجلة لؤلتاسي‪ :‬وفِي ردالمحتار ‪ :‬عن جامع الفصولين أف أجرة الصكاؾ على من يأخذ‬
‫الصك اعتباراً بالعرؼ‪ ،‬آىػ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫المبيع إذا ىلك قبل قبض المشتري يكوف من ماؿ البائع‪ ،‬وإف ىلك‬
‫بعد القبض يكوف من ماؿ المشتري‪( .‬المجلة المادة ‪)ٕٜٗ–ٕٜٖ-‬‬
‫إذا قبض المشتري المبيع ثم مات مفلساً قبل أداء الثمن ليس للبائع‬
‫االسترداد بل يكوف مثل الغرماء‪( .‬المجلة المادة ‪)ٕٜ٘-‬‬
‫إذا مات المشتري مفلساً قبل قبض المبيع وأداء الثمن كاف للبائع‬
‫حبس المبيع إلى أف يستوفي الثمن من تركة المشتري‪ ،‬وفِي ىذه الصورة يبيع الحاكم‬
‫المبيع فيوفي حق البائع بتمامو‪ ،‬وإف باع بأنقص من الثمن األصلي أخذ البائع الثمن الذي‬
‫بيع بو ويكوف في الباقي كالغرماء‪ ،‬وإف باع بأزيد أخذ البائع الثمن األصلي وما زاد فيعطي‬
‫للغرماء‪( .‬من المحل المزبور المادة ‪)ٕٜٙ-‬‬
‫إذا قبض البائع الثمن ومات مفلساً قبل تسليم المبيع إلى المشتري‬
‫كاف المبيع أمانة في يد البائع ويأخذ المشتري المبيع وال يزاحم سائر الغرماء‪( .‬المجلة‬
‫المادة ‪)ٕٜٚ-‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫المقبوض على سوـ الشراء ىو أف يأخذ المشتري من البائع ماالً على‬

‫أف يشتريو مع تسمية الثمن فهلك أو ضاع في يده فعليو قيمتو إف كاف قيمياً ومثلو إف كاف‬
‫مثلياً‪ ،‬وأما إذا لم يبين الثمن فهو أمانة ال يضمن إف ىلك ببل تعد‪( .‬من المحل المزبور‬
‫(‪)1‬‬
‫المادة ‪)ٕٜٛ-‬‬
‫المقبوض على سوـ النظر ىو أف يقبض ماالً لينظر إليو أو يريو آلخر‬
‫سواء بين ثمنو أو ال فيكوف ذلك أمانة ال يضمن إف ضاع أو ىلك ببل تعد‪( .‬من المحل‬
‫المزبور المادة ‪)ٕٜٜ-‬‬

‫(‪ )1‬مثبل لو قاؿ البائع للمشتري ثمن ىذه الدابة ألف قرش اذىب بها فإف أعجبتك اشترىا فأخذىا‬
‫المشتري على ىذه الصورة ليشتريها فهلكت الدابة في يده لزـ عليو أداء قيمتها للبائع‪ ،‬وأما إذا‬
‫استهلكها فعليو أداء الثمن المسمى ألف استهبلكو لذلك يدؿ على قبولو البيع‪ ،‬وأما إذا لم يبين الثمن‬
‫بل قاؿ البائع للمشتري خذىا فإف أعجبتك فاشترىا وأخذىا المشتري على أنو إذا أعجبتو يقاولو على‬
‫الثمن ويشتريها فبهذه الصورة إذا ىلكت في يد المشتري ببل تعد ال يضمن‪ ،‬وأما إذا استهلكها يضمن‬
‫ضماف األمانة‪( .‬درر الحكاـ)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬

‫يجوز أف يشترط الخيار بفسخ البيع أو إجازتو إلى ثبلثة أياـ عند أبي‬
‫حنيفة‪ ،‬وعلى قدر ما شرط المتعاقداف عند الصاحبين‪ ،‬ولما كاف قولهما أو فق للحاؿ‬
‫(‪)2‬‬
‫والمصلحة وقع عليو اختيار‪( .‬المجلة)‬
‫كل من شرط لو الخيار يصير مخيراً بفسخ البيع في مدة الخيار أو‬
‫إجازة ‪ ،‬وفسخ البيع قد يكوف بالقوؿ كقولو فسخت أو تركت (‪ )3‬وقد يكوف بالفعل مثبلً لو‬
‫كاف البائع مخيراً تصرؼ بالمبيع تصرؼ الملك كأف يعرض المبيع للبيع أو يرىنو أو يؤجره‬
‫كاف فسخاً فعلياً للبيع‪ ،‬واإلجازة الفعلية كما إذا كاف المشتري مخيراً وتصرؼ بالمبيع‬
‫تصرؼ الملك كأف يعرض المبيع للبيع أو يؤجره كاف إجازة فعلية‪( .‬من المجلة المادة ‪-‬‬
‫ٖٔٓ–ٖٖٓ–ٖٗٓ)‬

‫(‪ )1‬إضافة (خيار) إلى (الشرط) من إضافة المسبب إلى السبب ألف سبب ىذا الخيار ىو الشرط‪ ،‬وىو‬
‫باعتبار المشروط لو على أربعة أقساـ‪ - ٔ-‬اشتراط الخيار للبائع وحده‪ - ٕ-.‬للمشتري وحده‪- ٖ-.‬‬
‫للبائع والمشتري معا‪ - ٗ-.‬لؤلجنبي‪ ،‬وكل ذلك جائز‪ ،‬وىو جائز في البيع الصحيح مطلقاً ِ‬
‫وفي الفاسد‬
‫بعد القبض ألف البيع الفاسد ال حكم لو قبل القبض‪.‬‬
‫(‪ )2‬اختار المجلة قوؿ الصاحبين حيث أطلقت المدة ولَم يقيد بثبلثة أياـ‪ ،‬وقالت‪ :‬في المادة ‪–ٖٓٓ-‬‬
‫"يجوز أف يشرط الخيار بفسخ البيع أو إجازتو مدة معلومة لكل من البائع والمشتري أو ألحدىما دوف‬
‫اآلخر" لكن في بيع ما يسرع إليو الفساد إذا شرطت مدة ال يبقى معها المبيع على حالو يؤمر المشتري‬
‫فإما أف يفسخ البيع ويرد المبيع إلى البائع وإما أف يقبض المبيع حتى ال يتلف‪ ،‬مثاؿ ذلك إذا شرط‬
‫المشتري الخيار شهرا في اللحم الذي شراه‪( .‬درر الحكاـ)‬
‫(‪ )3‬وكذلك تكوف اإلجازة بالقوؿ وىي بكل لفظ يدؿ على الرضى كأجزت ورضيت‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫إذا مضت مدة الخيار ولَم يفسخ أو لم يجز من لو الخيار لزـ البيع‪،‬‬
‫فإذا كاف الخيار للبائع ومات في مدتو ملك المشتري المبيع‬ ‫(‪)1‬‬
‫وخيار الشرط ال يورث‬
‫وإذا كاف للمشتري فمات ملكو ورثتو ببل خيار‪ ( .‬من المحل المزبور المادة ‪–ٖٓ٘-‬‬
‫‪)ٖٓٙ‬‬
‫إذا شرط الخيار للبائع والمشتري معاً فأيهما فسخ في اثناء المدة‬
‫انفسخ البيع وأيهما أجاز سقط خيار المجيز فقط وبقي الخيار لآلخر إلى انتهاء المدة‪.‬‬
‫(المجلة المادة ‪)ٖٓٚ-‬‬
‫إذا شرط الخيار للبائع فبل يخرج المبيع من ملكو فَػلَو ىلك في يد‬
‫المشتري فبل يلزمو أداء الثمن بل أداء قيمتو للبائع يوـ قبضو (‪)2‬وإذا شرط الخيار للمشتري‬
‫فقط خرج المبيع من ملك البائع فَػلَو ىلك المبيع في يد المشتري يلزمو أداء الثمن‬
‫المسمى للبائع‪( .‬من المحل المزبور المادة ‪)ٖٜٓ–ٖٓٛ-‬‬

‫(‪ )1‬معناه أف العقد ال ينفسخ بفسخ الوارث كما كاف ينفسخ بفسخ المورث حاؿ حياتو‪ ،‬ألف الوارث ال‬
‫يخلف المورث فيو كما يخلفو في خيار العيب والتعين والوصف‪.‬‬
‫(‪ )2‬ىذا إذا كاف قيمياً‪ ،‬وأما إذا كاف مثلياً يلزـ مثلو‪ ،‬ألف البيع ينفسخ بالهبلؾ ألنو كاف موقوفاً وال نفاذ‬
‫بدوف بقاء المحل‪ ،‬فيبقي مقبوضاً بيده على سوـ الشراء وفيو القيمة‪ ،‬كذا في شرح المجلة لؤلتاسي‬
‫جٕص‪)ٕٗٙ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬

‫إذا باع ماالً بوصف مرغوب فظهر المبيع خالياً عن ذلك الوصف كاف‬
‫المشتري مخيراً إف شاء فسخ البيع وإف شاء أخذه بجميع الثمن مثبلً لو باع بقرة على أنها‬
‫حلوب فظهرت غير حلوب أو باع فصاً ليبلً على انو ياقوت أحمر فظهر أصفر يخير‬
‫المشتري‪( )2( .‬من المحل المزبور المادة ‪)ٖٔٓ-‬‬
‫خيار الوصف يورث مثبلً لو مات المشتري الذي لو خيار الوصف‬
‫(‪)3‬‬
‫فظهر المبيع خالياً عن ذلك الوصف كاف للوارث حق الفسخ‪.‬‬

‫(‪ )1‬يجوز اشتراط الوصف الذي ال غرر فيو‪ ،‬وأما ما فيو غرر فبل بل فسد البيع والمراد بالوصف الذي‬
‫ال غرر فيو أف يكوف بحيث يمكن معرفتو والوقوؼ على وجوده ككوف المبيع كاتباً أو خبازاً أو حلوباً فإنو‬
‫يمكن اف يأمره بالكتابة أو الخبز أو يحلب البقرة بيده فتظهر الصفة‪ ،‬وبعكسو الوصف الذي فيو غرر‪،‬‬
‫وىو ما ال سبيل إلى معرفتو كما لو اشترى البقرة انها تحلب كذا رطبلً من الحليب‪ ،‬كذا في شرح‬
‫المجلة لؤلتاسي‪.‬‬
‫(‪ )2‬وإذا امتنع الرد بسبب من األسباب كما تعيب المبيع في يد المشتري رجع على البائع بحصتو من‬
‫الثمن مثبل يقوـ البقرة الحلوب وغير الحلوب وينظر إلى تفاوت ما بين ذلك فإف كاف بمقدار العشر مثبل‬
‫رجع بعشر الثمن‪ ،‬كذا في شرح المجلة لؤلتاسي‪.‬‬
‫(‪ )3‬ألف الوصف المرغوب بمنزلة جزء من المبيع فيقابلو جزء من الثمن حيث كاف الوصف مشروطا‪،‬‬
‫ولهذا إذا امتنع الرد بسبب ما يسقط ما يقابلو فكاف كخيار العيب‪ ،‬وحيث استحق المورث المبيع‬
‫موصوفاً بذلك الوصف فالوارث يخلفو كذلك‪ ،‬كذا في شرح المجلة لؤلتاسي نقبلً عن ردالمحتار‬
‫جٕص‪.)ٕ٘ٙ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫المشتري الذي لو خيار الوصف إذا تصرؼ بالمبيع تصرؼ الملك‬

‫بطل خياره‪.‬‬

‫إذا تبايعا على أف يؤدي المشتري الثمن في وقت كذا وإف لم يؤد فبل‬
‫(‪)1‬‬
‫بيع بينهما صح البيع وىذا يقاؿ لو خيار النقد‪( .‬من المجلة المادة ‪)ٖٖٔ-‬‬
‫إذا لم يؤد المشتري الثمن في المدة المعينة كاف البيع الذي فيو خيار‬
‫النقد فاسداً‪ ( .‬من المحل المزبور المادة ‪)ٖٔٗ-‬‬
‫إذا مات المشتري المخير بخيار النقد في اثناء مدة الخيار بطل‬
‫البيع‪( .‬من المحل المزبور المادة ‪)ٖٔ٘-‬‬

‫(‪ )1‬كما يجوز ىذا الشرط للمشتري كما ىو منطوؽ ىذه المادة يجوز أيضاً للبائع كما لو نقد المشتري‬
‫الثمن على أف البائع إف رد الثمن إلى ثبلثة أياـ مثبل فبل بيع بينهما صح البيع والشرط‪ ،‬كذا في االتاسي‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬

‫لو بين البائع أثماف شيئين أو أشياء من القيميات كبلً علىحدة على أف‬
‫المشتري يأخذ أياً شاء بالثمن الذي بينو لو‪ ،‬أو البائع يعطي أياً أراد كذلك صح البيع ويقاؿ‬
‫لو خيار التعين(‪ )2‬ويلزـ في خيار التعين تعين المدة أيضا (‪ )3‬ومن لو خيار التعين يلزـ عليو‬
‫(‪)4‬‬
‫أف يعين الشيء الذي يأخذه في المدة التي عينت‪.‬‬

‫(‪ )1‬يلزـ ذكر خيار التعين في صلب العقد‪ ،‬ويجوز جمعو مع خيار الشرط‪ ،‬ويجوز في البيع الصحيح‬
‫والفاسد‪ ،‬يجب فيو تعيين ثمن كل مبيع‪ ،‬كذا في درر الحكاـ‪.‬‬
‫(‪ )2‬المجلة المادة ‪ –ٖٔٙ-‬قد جوز ىذا الخيار استحسانا‪ ،‬والقياس أنو ال يجوز ألف المبيع بخيار‬
‫التعيين غير معين ألنو أحد اثنين أو ثبلثة والباقي أمانة فيكوف المبيع مجهوال فمقتضى القياس فساده إال‬
‫أنو جوز استحسانا ووجو االستحساف أف الخيار قد شرع لبلحتياج لدفع الغبن واالحتياج إلى ذلك‬
‫متحقق في ىذا النوع من البيع ألف اإلنساف يضطر أحيانا ألخذ رأي من يعتمده فيما يشتريو أو رأي أىلو‬
‫وىذا دليل جواز ىذا الخيار للمشتري أما للبائع فهو أف اإلنساف قد يرث ماال قيميا ويتسلمو وكيلو وال‬
‫يعرفو فتمس الحاجة إلى البيع بهذا الشرط‪( .‬درر الحكاـ)‬
‫(‪ )3‬المجلة المادة ‪ –ٖٔٚ-‬أي يلزـ في خيار التعيين تعيين المدة سواء أكاف معو خيار شرط أـ ال ألنو‬
‫إذا لم تعين مدة فالطرؼ المعين يماطل في تعيين المبيع ويلحق بذلك ضرر للطرؼ اآلخر فمن الواجب‬
‫تعيين المدة لدفع ىذا الضرر حتى يتأتى إجبار الطرؼ المخير على تعيين المبيع بعد مرور المدة وال‬
‫يجبر من لو الخيار على تعيين المبيع قبل مرور المدة سواء أكانت المدة يومين أـ ثبلثة أـ أكثر‪.‬‬
‫(‪ )4‬وليس لو فسخ البيع في الجميع إال في صورتين األولى‪ :‬أف يكوف لو خيار التعين مع خيار الشرط‬
‫فلو فسخ البيع في الجميع ألف واحدا منها أو اثنين أمانة فيرد أو يرداف كاألمانة واآلخر مخير فيو بخيار‬
‫الشرط فيرده بهذا الخيار‪ ،‬لكن إذا سقط خيار الشرط بمرور المدة أو موت المشتري فالبيع يكوف الزما‬
‫في أحد المبيعات ويجبر المشتري على التعيين‪ ،‬والثانية‪ :‬إذا تعيب أحد المبيعين قبل القبض=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫خيار التعين ينتقل إلى الوارث مثبلً لو حضر البائع ثبلثة أثواب أعلى‬
‫وأوسط وأدنى من جنس وبين لكل واحد ثمناً علىحدة وباع أحدىا ال على التعين على أف‬
‫المشتري في مدة ثبلثة أياـ أيها شاء بالثمن الذي تعين وقَبِل المشتري انعقد البيع‪ ،‬وبعد‬
‫المدة يجبر المشتري على تعين أحدىا ودفع ثمنو فَػلَو مات قبل التعين يكوف الوارث أيضاً‬
‫مجبوراً على تعين أحدىا ودفع ثمنو‪ ( .‬من المحل المزبور المادة ‪)ٖٜٔ-‬‬
‫(‪)1‬‬

‫من اشترى شيئًا ولَم يره كاف لو الخيار إلى أف يراه فإذا رآه إف شاء‬
‫(‪)2‬‬
‫قبلو وإف شاء فسخ البيع‪ ،‬ويقاؿ لهذا خيار الرؤية‪( .‬من المحل المزبور المادة ‪)ٖٕٓ-‬‬
‫خيار الرؤية ال ينتقل إلى الوارث فإذا مات المشتري قبل أف يرى‬
‫المبيع لزـ البيع وال خيار لوارثو‪( .‬من المحل المزبور المادة ‪)ٖٕٔ-‬‬

‫=فالمشتري مخير فلو تركها جميعا ولو أف يأخذ السليم أو المعيب بثمنو المسمى وكذلك إذا تعيب‬
‫جميع المبيعات قبل القبض فالحكم في ذلك على ما تبين‪ ،‬كذا في درر الحكاـ‪.‬‬
‫(‪ )1‬إضافة الخيار إلى الرؤية قيل‪ :‬من إضافة المسبب إلى سببو‪ ،‬وفيو أف سببو عدـ الرؤية ال ىي فبلبد‬
‫من تقدير المضاؼ وىو "عدـ" وفِي فتح القدير‪ :‬انو من إضافة الشيء إلى شرطو فإف ىذا الخيار يثبت‬
‫بشرط الرؤية‪ ،‬واعترض عليو أنو ليس بظاىر لما أف لو الرد قبل الرؤية‪ ،‬وأجاب عنو الزيلعي‪ :‬بأنو إنما‬
‫فسخو قبل الرؤية لكونو عقداً غير الزـ فينفسخ لذلك ال بموجب الخيار‪( .‬األتاسي جٕص‪)ٕٙٚ‬‬
‫(‪ )2‬يشترط للفسخ علم البائع بالفسخ خوؼ غرر البائع بسبب اعتماده على شرائو فبل يطلب لسلعتو‬
‫مشترياً آخر‪ ،‬وكذا رده إلى موضع العقد سواء حملو ىو من موضع العقد إلى منزلو أو حملو البائع‪ ،‬ألف‬
‫مؤنة رد المبيع بعيب أو بخيار شرط أو رؤية على المشتري‪ ،‬كذا في األتاسي‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫األشياء التي تباع على مقتضى أنموذجها تكفي رؤية األنموذج فقط‬
‫لكن إذا ظهر دوف األنموذج يكوف للمشتري الخيار‪( .‬من المزبور المادة ٕٖٗ–ٕٖ٘)‬
‫في شراء الدار تلزـ رؤية كل بيت منها إال ما كانت بيوتها مصنوعة‬
‫على نسق واحد تكفي رؤية بيت واحد منها‪( .‬من المجلة المادة ‪)ٖٕٙ-‬‬
‫إذا اشتريت اشياء متفاوتة بصفقة واحدة تلزـ رؤية كل واحد منها‬
‫علىحدة‪( .‬من المحل المزبور المادة ‪)ٖٕٚ-‬‬
‫إذا اشتريت أشياء متفاوتة صفقة واحدة وكاف المشتري يرى بعضها‬
‫دوف الباقي فمتى رآى ذلك إف شاء أخذ جميع األشياء المبيعة وإف شاء رد جميعها‪ ،‬وليس‬
‫لو أف يأخذ ما رآه ويترؾ الباقي‪( .‬المحل المزبور المادة ‪)ٖٕٛ-‬‬
‫الوكيل بشراء شيء والوكيل بقبضو رؤيتهما كرؤية األصيل (‪ )1‬بخبلؼ‬
‫الرسوؿ من جانب المشتري ألخذ المبيع وإرسالو فقط فإف رؤيتو ال تسقط خيار المشتري‪.‬‬
‫(من المحل المزبور المادة ‪)ٖٖٗ -ٖٖٖ-‬‬

‫(‪ )1‬الوكالة بالشراء كأف يقوؿ شخص إلى آخر وكلتك بأف تشتري لي الماؿ الفبلني‪ ،‬والوكالة بالقبض أف‬
‫يقوؿ شخص آلخر وكلتك بقبض الماؿ الذي اشتريتو من فبلف ولم أره فلذلك تكوف رؤية الوكيل‬
‫بالقبض كرؤية األصيل إال أف قبض الوكيل بالقبض على نوعين‪ :‬األوؿ‪ :‬القبض التاـ وىو قبض الوكيل‬
‫للمبيع وىو يراه وىذا القبض يسقط خيار الموكل‪ ،‬الثاني‪ :‬القبض الناقص وىو قبض الوكيل بالقبض‬
‫للمبيع من غير أف يراه‪ ،‬وىو ال يسقط خيار الموكل كما أنو لو رآه بعد القبض ورضي بو وأسقط خياره‬
‫فبل يسقط خيار الموكل ألف قبض الوكيل بالقبض للمبيع على ىذا الوجو وىو مستور يجعل وكالة الوكيل‬
‫منتهية بذلك القبض الناقص ويكوف منعزال وبما أنو أجنبي فليس لو إسقاط خيار رؤية األصيل‪=.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫تصرؼ المشتري في المبيع تصرؼ المبلؾ يسقط خيار رؤيتو‪.‬‬

‫(المجلة المادة ‪)ٖٖ٘-‬‬
‫صح بيع األعمى وشراءه لكن لو اشترى داراً ال يعلم وصفها فلو‬
‫(‪)1‬‬
‫الخيار‪ ،‬وإذا وصف لو شيء وعلم وصفو ثم اشتراه ال يكوف مخيراً‪.‬‬

‫=وأما الوكيل بالنظر كما إذا وكل المشتري شخصا لينظر الماؿ الذي اشتراه ولم يره على أف يبرـ العقد‬
‫إذا رضي بو أو يفسخو إذا لم يرض بو فذلك صحيح ونظر ذلك الوكيل يقوـ مقاـ نظر الموكل ألنو جعل‬
‫الرأي والنظر إليو فيصح‪.‬‬
‫وأما الرسوؿ سواء كاف رسوال بالقبض أو بالشراء ال يسقط خيار رؤية المشتري‪ ،‬والفرؽ بين الوكيل‬
‫بالشراء والرسوؿ بالشراء أنو إذا امتنع البائع من تسليم المبيع فالوكيل بالشراء لو أف يخاصم البائع أما‬
‫الرسوؿ بالشراء فليس لو ذلك‪ ،‬من درر الحكاـ‪.‬‬
‫(‪ )1‬المجلة المادة ‪ –ٖٖٓ–ٖٕٜ-‬ينقسم ما يشتريو األعمى إلى ثبلثة أقساـ‪ ،‬األوؿ‪ :‬ما يعلم بالوصف‬
‫والتعريف فإذا وصف ىذا النوع إلى األعمى وصفا كامبل بليغا قبل الشراء فاشتراه األعمى فبل يكوف لو‬
‫خيار الرؤية ألف الوصف والتعريف لؤلعمى بمنزلة الرؤية للبصير‪ ،‬والثاني ما يعلم باللمس أو الشم أو‬
‫الذوؽ فيسقط خياره بلمس األشياء التي تعرؼ باللمس وشم المشمومات وذوؽ المذوقات يعني أنو إذا‬
‫لمس وشم وذاؽ ىذه األشياء ثم اشتراىا كاف شراؤه صحيحا الزما‪ ،‬والثالث‪ :‬ما يعلم بالوصف والتعريف‬
‫واللمس معا فبل بد منهما‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬
‫(‪)1‬‬

‫البيع المطلق أعني بدوف البراءة من العيوب وببل ذكر أنو معيب أو‬
‫سالم يقتضي سبلمة المبيع من العيوب فَػلَو ظهر بو عيب قديم فالمشتري بالخيار إف شاء‬
‫رده وإف شاء قبلو بالثمن المسمى‪ ،‬وليس لو أخذ نقصاف العيب وإمساؾ المبيع‪ ،‬وىذا يقاؿ‬
‫لو خيار العيب‪( .‬المجلة المادة ‪)ٖٖٙ-‬‬
‫العيب ىو ما ينقص ثمن المبيع عند التجار وأرباب الخبرة‪ ( .‬المجلة‬
‫المادة ‪)ٖٖٛ-‬‬
‫العيب القديم ىو ما يكوف موجوداً في المبيع وىو عند البائع‪ ،‬والعيب‬
‫الذي يحدث في المبيع وىو في يد البائع بعد العقد وقبل القبض حكمو حكم العيب‬
‫القديم في إثبات خيار العيب‪( .‬من المحل المزبور المادة ‪)ٖٗٓ–ٖٖٜ-‬‬
‫إذا بين البائع أف في المبيع عيباً كذا وكذا وقبل المشتري مع علمو‬
‫بالعيب ال يكوف لو الخيار بسبب ذلك العيب‪( .‬من المحل المزبور المادة ‪)ٖٗٔ-‬‬

‫(‪ )1‬إضافة الخيار إلى العيب من إضافة المسبب إلى السبب أي الخيار الذي يثبت بسبب العيب وخيار‬
‫العيب يثبت للمشتري من غير شرط وببل مدة أي ليس لخيار العيب أجل معين فلذلك إذا اطلع‬
‫المشتري على عيب في المبيع ولم يقع منو ما يبطل خيار العيب أو يدؿ على الرضا بالمبيع داـ لو‬
‫الخيار مدة حياتو‪ ،‬ويسقط خيار العيب في ست صور‪،‬األولى‪ :‬إذا بين البائع عيب المبيع حين البيع‪،‬‬
‫الثانية‪ :‬إذا اشترى المشتري المبيع وىو عالم بما فيو من العيب‪ ،‬الثالثة‪ :‬إذا رضي المشتري بالعيب بعد‬
‫اطبلعو عليو‪ ،‬الرابعة‪ :‬إذا اشترى المشتري المبيع بعد أف أخبره شخص آخر بالعيب الذي فيو‪،‬‬
‫الخامسة‪ :‬إذا باع البائع المبيع على أف يكوف بريئا من كل دعوى عيب‪ ،‬السادسة‪ :‬إذا تصرؼ المشتري‬
‫بالمبيع تصرؼ المبلؾ بعد اطبلعو على العيب ويسقط خيار المشتري‪( .‬درر الحكاـ)‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫إذا باع ماال على أنو برئ من كل عيب ظهر فيو ال يبقى للمشتري‬
‫خيار عيب‪( .‬من المحل المزبور المادة ‪)ٖٕٗ-‬‬
‫من اشترى ماالً وقبلو بجميع العيوب ال تسمع دعوى العيب بعد‬
‫ذلك‪( .‬المجلة المادة ٖٖٗ)‬
‫إذا تصرؼ المشتري بعد اطبلعو على عيب تصرؼ المبلؾ سقط‬
‫(‪)1‬‬
‫خياره مثبلً عرض المبيع للبيع فذلك رضى بالعيب‪( .‬المجلة المادة ‪)ٖٗٗ-‬‬
‫لو حدث في المبيع عيب عند المشتري ثم ظهر فيو عيب قديم‬
‫فليس للمشتري أف يرده بالعيب القديم بل لو المطالبة بنقصاف الثمن فقط‪( .‬من المحل‬
‫المزبور المادة ٖ٘ٗ)‬
‫(‪)2‬‬
‫نقصاف الثمن يصير معلوماً بإخبار أىل الخبرة الخالين عن الغرض‬
‫وذلك بأف يقوـ الثوب المبيع مثبلً سالماً ثم يقوـ معيباً فما كاف بين القيمتين من التفاوت‬
‫ينقص من الثمن المسمى‪ ،‬وإذا زاؿ العيب الحادث صار العيب القديم موجباً للرد‪ ،‬وإذا‬

‫(‪ )1‬استثنى الفقهاء منها صور األولى‪ :‬إذا اطلع المشتري على العيب في المبيع وىو في البرية أثناء‬
‫السفر فحمل عليو مالو خوفا من ضياعو في البرية؛ فبل يكوف ذلك مانعا من الرد؛ ألنو معذور في ىذه‬
‫الحاؿ‪ ،‬الثانية ‪ :‬إذا ركب المشتري المبيع بعد أف اطلع على عيبو بقصد رده إلى البائع‪ ،‬الثالثة ‪ :‬إذا ركبو‬
‫لجلب علف أو تبن أو حشيش لو أو بقصد إسقائو الماء ووجدت ضرورة للركوب كأف كاف غير قادر‬
‫على المشي؛ فبل يسقط خياره أما إذا لم تكن ىنالك ضرورة أو ركبو المشتري لجلب علف أو تبن أو‬
‫حشيش لو ولحيواف آخر معو فيسقط خياره‪( .‬درر الحكاـ)‬
‫(‪ )2‬في درر الحكاـ‪:‬يجب أف يكوف أىل الخبرة عدوال وأف يبلغوا نصاب الشهادة وأف يكوف إخبارىم‬
‫بلفظ الشهادة‪ ،‬آىػ‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫رضي البائع أف يأخذ المبيع مع العيب الحادث فليس للمشتري المنع من رد المبيع وأخذ‬
‫نقصاف الثمن‪( .‬من المحل المزبور المادة من ‪ -ٖٗٙ-‬إلى ‪)ٖٗٛ-‬‬
‫إذا زاد المشتري في الماؿ المبيع كأف صبغ ثوباً أو خاطو أو غرس‬
‫(‪)1‬‬
‫أشجاراً في األرض سقط خياره‪( .‬المجلة المادة ‪)ٖٜٗ-‬‬
‫ما بيع صفقة وظهر بعضو معيباً فإف كاف قبل القبض خير المشتري إف‬
‫شاء رد مجموعو وإف شاء قبلو بجميع الثمن‪ ،‬وليس لو أف يرد المعيب وحده وإف كاف بعد‬

‫(‪ )1‬المراد بالزيادة الزيادة المتصلة الغير المتولدة‪ ،‬اعلم الزيادة على أربعة أنواع‪ -ٔ-:‬الزيادة المتصلة‬
‫المتولدة وىي ال تمنع الرد كما إذا كبر الحيواف وسمن فهذا ال يمنع الرد ‪ -ٕ-‬الزيادة المتصلة الغير‬
‫المتولدة وىي تمنع الرد كما ذكر في المادة ‪ -ٖ-‬الزيادة المنفصلة المتولدة وىي تمنع الرد إذا كانت‬
‫بعد القبض وإال؛ فبل‪ ،‬كالولد الذي يتولد من المبيع إذا حصلت قبل القبض؛ فليست مانعة من الرد وإال‬
‫فهي مانعة ‪ -ٗ-‬الزيادة المنفصلة غير المتولدة وىي ال تمنع الرد حدثت قبل القبض‪ ،‬أو بعده‪ ،‬مثبل‪:‬‬
‫إذا كاف المبيع حيوانا فأجره المشتري قبل االطبلع على عيبو من آخر وأخذ منو بدؿ اإليجار ثم ظهر‬
‫فيو عيب قديم فللمشتري رده يعني يفسخ البيع في األصل ويرد المبيع على بائعو والزيادة للمشتري؛‬
‫ألنها متولدة من المنافع وبما أف المنافع لم تكن جزءا من المبيع فالمشتري لم يملكها بمقابل الثمن‬
‫وإنما ملكها بمقابل الضماف‪( .‬درر الحكاـ)‬
‫(تتمة) اعلم أف خيار العيب يثبت في البيع‪ ،‬والمهر‪ ،‬وبدؿ الخلع‪ ،‬وبدؿ الصلح عن دـ العمد‪ ،‬وبدؿ‬
‫الصلح عن الماؿ‪ ،‬والقسمة‪ ،‬واإلجارة‪ ،‬ثم في اإلجارة يثبت سواء كاف العيب قديما أو حدث بعد العقد‬
‫والقبض بخبلؼ البقية فإنو ال يرد بعيب حدث بعد القبض‪ ،‬وأيضاً في اإلجارة ينفرد المستأجر بالرد‬
‫بالعيب قبل قبضو وبعده بخبلفو في البيع فإنو إنما ينفرد بالرد لو قبل القبض وأما بعده فبلبد من أف‬
‫يكوف بالتراضي أو قضاء القاضي‪( .‬شرح المجلة لؤلتاسي جٕص‪)ٕٜٛ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫القبض فإذا لم يكن في التفريق ضرر لو أف يرد المعيب بحصة من الثمن سالماً وليس لو أف‬
‫يرد الجميع حينئذ ما لم يرض البائع‪ ،‬وأما إذا كاف في تفريقو ضرر رد الجميع أو قبل‬
‫الجميع بكل الثمن‪( .‬من المحل المزبور المادة ‪)ٖ٘ٔ-‬‬
‫إذا وجد المشتري في الحنطة والشعير وأمثالهما من الحبوب المشتراة‬
‫تراباً فإف كاف ذلك التراب يعد قليبلً في العرؼ صح البيع وإف كاف كثيراً بحيث يعد عيباً‬
‫عند الناس يكوف المشتري مخيراً‪( .‬المجلة المادة ‪)ٖٖ٘-‬‬
‫البيض والجوز وما شاكلهما إذا أظهر بعضها فاسداً فما ال يستكثر في‬
‫العرؼ والعادة كالثبلثة في المائة يكوف معفواً وإف كاف الفاسد كثيراً كالعشرة في المائة كاف‬
‫للمشتري أف يرد الثمن كامبلً‪( .‬من المحل المزبور المادة ٖٗ٘)‬

‫إذا وجد غبن فاحش (‪ )1‬في البيع ولَم يوجد تغرير فليس للمغبوف أف‬
‫يفسخ البيع إال أنو إذا وجد الغبن وحده في ماؿ اليَتِ ِيم ال يصح البيع‪ ،‬وماؿ الوقف وبيت‬
‫الماؿ حكمهما حكم ماؿ اليَتِ ِيم‪( )2( .‬من المحل المزبور المادة ‪)ٖ٘ٙ-‬‬

‫(‪ )1‬الغبن الفاحش ىو ما ال يدخل تحت تقويم المقومين وىو الصحيح‪ ،‬كما في البحر‪.‬‬
‫(‪ )2‬في شرح المجلة لؤلتاسي‪ :‬وإنما ال يصح بيع الوصي والمتولي ووكيل بيت الماؿ مع مجرد الغبن‬
‫الفاحش ألف تصرفات ىؤالء منوطة بالمصلحة فما ال مصلحة فيو من عقودىم يكوف غير صحيح‪ ،‬ثم‬
‫اختلفوا في أنو فاسد أو باطل‪ ،‬قاؿ القاضي عبلء الدين المروزي‪ :‬باطل ال يملك المشتري المبيع‬
‫بالقبض‪ ،‬وقاؿ نجم الدين الحليمي‪ :‬إنو فاسد‪ ،‬ورجح صاحب البحر الثاني‪ ،‬وقاؿ‪ :‬ينبغي ترجيح القوؿ‬
‫يم والوقف‪ ،‬قاؿ في ردالمحتار بعد نقل=‬ ‫بالفساد ألنو إذا ملك بالقبض وجبت قيمتو فبل ضرر على اليَتِ ِ‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫إذا أغر أحد المتبائعين اآلخر وتحقق اف في البيع غبناً فاحشاً‬

‫فللمغبوف أف ينفسخ البيع‪( )1( .‬من المحل المزبور المادة ‪)ٖ٘ٚ-‬‬
‫دعوى التغرير ال ينتقل إلى الوارث إف مات من غر بغبن فاحش‪.‬‬
‫(المجلة المادة‪)ٖ٘ٛ-‬‬
‫والمغرور لو تصرؼ في المبيع تصرؼ المبلؾ سقط حق فسخو‪ ،‬وكذا‬
‫إذا ىلك المبيع أو استهلك أو حدث فيو عيب أو بنى مشتري العرصة عليها بناء ال يكوف‬
‫للمغبوف حق الفسخ‪( .‬المجلة المادة ‪)ٖٙٓ–ٖٜ٘ -‬‬

‫=ما في البحر‪ :‬قلت وينبغي ترجيح القوؿ بالبطبلف حيث لزـ الضرر بأف كاف المشتري مفلساً أو‬
‫مماطبل‪ ،‬آىػ‪( .‬جٕص‪)ٖٖٙ‬‬
‫(‪ )1‬وكذا لو غره الدالؿ‪ ،‬وأما لو غره رجل اجنبي غير الدالؿ ال يثبت لو الرد‪ ،‬كذا في االتاسي‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫أنواع البيع بالنظر إلى مطلق البيع أربعة‪ ،‬نافذ‪ ،‬وموقوؼ‪ ،‬وفاسد‪،‬‬
‫وباطل‪ ،‬فالنافذ ما أفاد الحكم للحاؿ‪ ،‬والموقوؼ ما أفاده عند اإلجازة‪ ،‬والفاسد ما أفاده‬
‫عند القبض‪ ،‬والباطل ما لم يفده أصبلً‪( .‬الفتاوى األنقروية جٔصٕٓٗ)‬
‫البيع بالنظر إلى المبيع أربعة‪ ،‬مقايضة وىي بيع العين بالعين‪ ،‬وصرؼ‬
‫وىو بيع الدين بالدين‪ ،‬وسلم وىو بيع الدين بالعين‪ ،‬وبيع معروؼ وىو بيع العين بالدين‬
‫(‪)1‬‬
‫كأكثر البياعات‪( .‬البحر الرائق ملخصاً ج٘صٕ‪)ٕٛ‬‬
‫وصح بيع ثمرة لم يبد صبلحها أي لم يظهر صورتها منتفعاً بها بأف‬
‫يأكلها حيواف‪ ،‬وقيل ال يصح‪ ،‬والصحيح ىو األوؿ كما في الكافي وغيره‪ ،‬ويفسد إف شرط‬
‫تركها على الشجر عندىما‪ ،‬وال يفسد عند محمد إف بدا صبلح بعض وقرب صبلح‬
‫الباقي‪ ،‬وعليو الفتوى كما في المضمرات‪( .‬الفتاوى األنقروية جٔصٕٓٗ)‬
‫إذا اشترى ثمار بستاف على ما ىو العرؼ يفتى بجوازه عند شمس‬
‫األئمة الحلوائي واإلماـ محمد بن فضل‪( .‬الفتاوى األنقروية جٔصٕٔٗ)‬
‫يجوز بيع الشرب تبعاً لؤلرض باإلجماع‪ ،‬ومقصوداً في رواية وىو قوؿ‬
‫مشائخ بلخ‪ ،‬وإذا أتلفو متلف يجب الضماف‪ ،‬في نوادر ابن ىشاـ اف بيع الماء جائز عند‬
‫أبي يوسف رحمو اهلل تعالى والمحققين من أصحابنا‪ ،‬وأما ما ذكر محمد رحمو اهلل تعالى في‬

‫(‪ )1‬وبالنظر إلى الثمن أربعة مرابحة وىي بيع بمثل الثمن األوؿ والزيادة‪ ،‬وتولية وىي بيع بمثل الثمن‬
‫األوؿ من غير زيادة‪ ،‬ووضيعة وىي بمثل الثمن األوؿ مع نقصاف معلوـ‪ ،‬ومساومة وىو بيع بالثمن الذي‬
‫يتفقاف عليو‪ ،‬كذا في الهندية‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫األصل انو ال يجوز فهو إنما ذكر في شرب العراؽ‪ ،‬وأما في ببلدنا فبخبلفو‪ ،‬ونفاذ الحكم‬
‫بصحة بيع الشرب منصوص عليو في االجناس‪ ،‬قضى بجواز بيع الماء ليس لغيره ابطالو‬
‫(‪)1‬‬
‫ألنو روي عن الثاني جواز بيع الماء بدوف األرض‪( .‬الفتاوى األنقروية جٔصٕٕٗ)‬
‫يباع دود القز عند محمد رحمو اهلل تعالى وبيضو عند أبي يوسف‬
‫ومحمد رحمهما اهلل تعالى خبلفاً ألبي حنيفة رحمو اهلل تعالى في الصورتين‪ ،‬والفتوى على‬
‫قوؿ محمد رحمو اهلل تعالى من جواز بيع كليهما‪( .‬من البحر في البيع الفاسد ملخصاً)‬
‫بيع الكبلء الذي نبت في ارضو من غير انباتو باطل ألنو ليس بمملوؾ‬
‫(‪ )2‬وكذا بيع الماء في الحوض أو البئر‪ ،‬كذا في فتاوى قاضيخاف في البيع الباطل‪ ،‬وإف‬
‫قطع الحشيش الذي نبت في أرضو فيجوز بيعو ولو أف يسترده ممن أخذه‪ ،‬كذا في شرب‬
‫التتارخانية‪.‬‬

‫(‪ )1‬في ىذه المادة مسائل األولى بيع الشرب تبعاً لؤلرض وىو جائز اتفاقاً‪ ،‬والثانية بيعو منفرداً فعامة‬
‫الكتب على فساده‪ ،‬في ردالمحتار مطلب في بيع الشرب من باب البيع الفاسد‪ :‬وظاىر الرواية فساده‬
‫إال تبعا‪ ،‬وىو الصحيح كما في الفتح‪ ،‬فحكمو حكم الفاسد يملك بالقبض‪ ،‬والثالثة ضمانو باإلتبلؼ‪،‬‬
‫في ردالمحتار‪:‬وأما ضمانو باإلتبلؼ بأف يسقي أرضو بشرب غيره فهو إحدى الروايتين‪ ،‬والفتوى على‬
‫عدمو كما في الذخيرة‪ ،‬وىو صحيح كما في الظهيرية‪ ،‬والرابعة نفاذ الحكم بصحتو‪ ،‬كذا في ردالمحتار‪.‬‬
‫(‪ )2‬في التتارخانية‪ :‬وفِي القدوري‪ :‬وال يجوز بيع الكبلء في أرضو‪ ،‬ولو ساؽ الماء إلى أرضو ولحقتو مؤنة‬
‫حتى خرج الكبلء لم يجز بيعو‪ ،‬وما ذكر في القدوري يخالف ما ذكره في النوازؿ‪ ،‬وفِي االستحساف عن‬
‫المتأخرين إذا نبت الكؤل فسقى رب األرض وقاـ على ذلك ملك وجاز بيعو قبل االحتشاش‪ ،‬ولو احتشو‬
‫إنساف ببل إذنو كاف لو االسترداد‪ ،‬وىو مختار الصدر الشهيد‪ ،‬وذكر في اختبلؼ أبي حنيفة رحمو اهلل‬
‫تعالى إذا نبت الكؤل بإنباتو جاز بيعو‪ ،‬آىػ‪( .‬ج‪ٛ‬ص ‪)ٖٕٛ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫شراء الثمار على رؤوس األشجار بصنفها ال يجوز وبصنف آخر بعد‬
‫اإلدراؾ يجوز‪( .‬في الثالث من بيوع الخبلصة جٖصٖٓ)‬
‫بعت جميع ما في ىذا البيت والمشتري يعلم ما فيو جاز وإف لم يعلم‬
‫لم يجز عندىما‪ ،‬ويجوز عند أبي يوسف‪ ،‬قنية في باب جهالة المبيع‪( .‬الفتاوى األنقروية‬
‫جٕصٕ٘ٗ)‬
‫إذا باع داراً ولَم يبين حدودىا جاز إذا كاف المشتري يعرؼ حدودىا‪،‬‬
‫وال يشترط معرفة جيرانها‪( .‬قاضيخاف في البيع الفاسد على ىامش الهندية جٕصٖ٘ٔ)‬
‫لكل من المتعاقدين فسخ البيع الفاسد إال انو إذا ىلك المبيع في يد‬
‫المشتري أو استهلكو أو أخرجو من يده ببيع صحيح أو بهبة من آخر أو زاد فيو المشتري‬
‫شيئًا من مالو كما لو كاف المبيع داراً فعمرىا أو أرضاً فغرس فيها أشجاراً أو تغير اسم‬
‫المبيع بأف كاف حنطة فطحنها وجعلها دقيقاً بطل حق الفسخ في ىذه الصور‪( .‬المجلة‬
‫(‪)1‬‬
‫المادة ‪)ٖٕٚ-‬‬

‫(‪ )1‬في الصور التالية ال يفسخ فيها البيع الفاسد‪ - ٔ :‬إذا ىلك المبيع في يد المشتري‪ ،‬أو لم يبق‬
‫على حالو‪ - ٕ،‬إذا استهلك المشتري‪ - ٖ ،‬إذا أخرجو المشتري من يده وباعو من آخر غير البائع بيعا‬
‫صحيحا الزما وإف لم يقبضو المشتري‪ - ٗ،‬إذا وىبو المشتري من آخر وسلمو إليو‪ - ٘ ،‬إذا تصدؽ بو‬
‫على آخر‪ - ٙ ،‬إذا رىنو من آخر وسلمو إليو‪ - ٚ ،‬إذا توفي المشتري بعد أف أوصى بو إلى آخر‪ٛ ،‬‬
‫‪ - ٜ ،-‬إذا جعل بدؿ صلح‪ ،‬أو إجارة وخرج بذلك من ملك المشتري‪ - ٔٓ ،‬إذا حصلت زيادة في‬
‫المبيع متصلة غير متولدة منو بأف كاف المبيع دارا فعمرت‪ ،‬أو عرصة فغرست أشجارا‪ ،‬أو لباسا فصنع‪،‬‬
‫أو خيط أو نحو ذلك‪ - ٔٔ ،‬إذا تغير المبيع بأف كاف برا فطحنو وجعلو دقيقا‪ ،‬أو قطنا فنسجو‪ ،‬ففي=‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫إذا فسخ البيع الفاسد فإف كاف البائع قبض الثمن كاف للمشتري أف‬
‫يحبس المبيع إلى أف يأخذ الثمن ويسترده من البائع‪( .‬المجلة المادة ‪)ٖٖٚ-‬‬
‫(‪)1‬‬

‫بيع التلجئة ىو أف يخاؼ الرجل السلطاف فيقوؿ ألحد إني اظهر إني‬
‫بعت داري منك وليس ببيع في الحقيقة‪( .‬ردالمحتار جٗصٕ‪)ٕٚ‬‬
‫التلجئة كالهزؿ (‪)2‬في األحكاـ كما في المنار‪ ،‬فإف تواضعا على الهزؿ‬
‫بأصل البيع واتفقا على البناء أي بناء العقد على المواضعة يفسد البيع لعدـ الرضا بالحكم‬
‫فصار كالبيع بالخيار المؤبد فبل يملك بالقبض‪ ،‬وإف اتفقا على االعراض بأف قاال بعد البيع‬
‫اعرضنا وقت البيع عن الهزؿ إلى الجد فالبيع صحيح والهزؿ باطل‪ ،‬وإف اتفقا على انو لم‬
‫يحضرىما شيء عند البيع من البناء واالعراض أو اختلفا في البناء على المواضعة‬
‫واالعراض عنها فالعقد صحيح عنده في الحالين خبلفا لهما‪( .‬ردالمحتار جٗصٕ‪)ٕٚ‬‬

‫=ىذه الصور كلها يكوف البيع الفاسد الزما وال يبقى حق الفسخ واالسترداد ويكوف المشتري ضامنا‬
‫ببدؿ المبيع‪( .‬درر الحكاـ)‬
‫(‪ )1‬التلجئة ىي ما ألجئ إليو اإلنساف بغير اختياره‪ ،‬وبيع التلجئة ىو أف يظهرا عقدا وىما ال يريدانو يلجأ‬
‫إليو لخوؼ عدو وىو ليس ببيع في الحقيقة بل كالهزؿ‪ ،‬وما في المادة ىو مثاؿ لو‪.‬‬
‫(‪ )2‬الهزؿ ىو أف يراد بالشيء ما لم يوضع لو وال ما يصلح اللفظ لو استعارة‪ ،‬وىو ضد الجد‪ :‬وىو أف‬
‫يراد ما وضع لو أو ما صلح أنو ينافي اختيار الحكم والرضا بو‪ ،‬كذا في ردالمحتار‪ ،‬وتفصيل بيع التلجئة‬
‫وبياف أقسامو وأحكامو في ردالمحتار مطلب في بيع التلجئة‪ ( .‬جٗصٕ‪) ٕٚ‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫وإف اختلفا فأدعى أحد أف البيع كاف تلجئة واآلخر ينكر ال يقبل قوؿ‬
‫مدعي التلجئة إال ببينة ويستحلف األخر‪ ،‬كذا في الخانية في أحكاـ البيع الفاسد‪( .‬ىامش‬
‫الفتاوى األنقروية جٔصٖ‪)ٕٜ‬‬
‫(‪)1‬‬

‫البيع بالوفاء أف يقوؿ البائع للمشتري بعت منك ىذا العين بما لك‬
‫علي من الدين متى قضيتُو فهو لي أو على أف تبيعني متى جئت بالثمن‪ ،‬ردالمحتار ملخصاً‬
‫ّ‬
‫وعقد لو في جامع الفصولين فصبلً مستقبلً‪ ،‬وذكره صاحب الفوائد في الباب الرابع في‬
‫(‪)2‬‬
‫البيع الفاسد في أكثر من نصف ُكراستو‪.‬‬
‫البيع بالوفاء في حكم الرىن ال يملكو وال ينتفع بو إال بأذف مالكو‬
‫وىو ضامن لما أكل من ثمره وأتلف من شجره ويسقط الدين بهبلكو لو بقي وللبائع‬
‫استرداده إذا قضى دينو‪ ،‬وقيل انو بيع صحيح يفيد لبعض أحكامو من حل االنتفاع بو إال‬
‫انو ال يملك بيعو‪ ،‬قاؿ الزيلعي في اإلكراه وعليو الفتوى‪ ،‬كذا في ردالمحتار‪ ،‬وقاؿ مشائخ‬

‫(‪ )1‬وجو تسميتو بيع الوفاء أف فيو عهدا بالوفاء من المشتري بأف يرد المبيع على البائع حين رد الثمن‪،‬‬
‫وبعض الفقهاء يسميو البيع الجائز‪ ،‬ولعلو مبني على أنو بيع صحيح لحاجة التخلص من الربا حتى يسوغ‬
‫المشتري أكل ريعو‪ ،‬وبعضهم يسميو بيع المعاملة‪ .‬ووجهو أف المعاملة ربح الدين وىذا يشتريو الدائن‬
‫لينتفع بو بمقابلة دينو‪ ،‬كذا في ردالمحتار‪.‬‬
‫(‪ )2‬كذا في ردالمحتار مطلب في بيع الوفاء جٗصٗ‪ )ٕٚ‬وفيو تفصيل أقواؿ العلماء فليراجع إليو‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫بخارى البيع بالوفاء بمنزلة البيع الفاسد وانو يفيد الملك عند القبض‪ ،‬كذا في األنقروية‪،‬‬
‫(‪)1‬‬
‫والمختار انو رىن وىو قوؿ أكثر المشائخ وأفتى بو ابن كماؿ وأبو سعود‪.‬‬
‫تم تحقيق معين القضاة والمفتين وتعليقو في (ٔٗٗٔ‪ )ٜ/ٖ/‬ىق بتوفيق اهلل تعالى الحمد‬
‫لِلو على تمامو والصبلة والسبلـ على سيدنا محمد وآلو وأصحابو أجمعين‪.‬‬

‫(‪ )1‬ىامش الفتاوى األنقروية جٔصٗ‪.)ٕٜ‬‬

 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫بِ ْسم اهلل الرحمن الرحيم‬

‫نختم تحقيق الكتاب وتعليقو بإيراد مكتوبات أمير المؤمنين عمر بن الخطاب رضي‬
‫اهلل تعالى عنو إلى قضاتو رضي اهلل تعالى عنهم ألنها جامعة لكثير من أداب القضاء وأصوؿ‬
‫المحاكمة‪.‬‬

‫ٔ‪ -‬أخرجو البيهقي في السنن الكبرى رقم (‪ )ٕٖٓ٘ٚ‬قاؿ‪:‬وأَ ْخبػرنَا أَبو َع ْب ِد ِ‬

‫اهلل‬ ‫َ ََ ُ‬
‫اس َة‬‫الصغَاني ‪ ,‬ثنا ابْ ُن ُكنَ َ‬
‫اس مح َّم ُد بْن يػ ْع ُقوب ‪ ,‬ثنا مح َّم ُد بْن إِ ْسحاؽ َّ ِ‬
‫ُ َ‬ ‫َُ‬ ‫ظ ‪ ,‬ثنا أَبُو ال َْعبَّ ِ ُ َ ُ َ َ‬ ‫ْحافِ ُ‬‫ال َ‬
‫ب ُع َم ُر إِلَى‬ ‫اؿ‪َ :‬كتَ َ‬‫ي‪ ،‬قَ َ‬ ‫ي ‪َ ,‬ع ْن أَبِي ال َْع َّو ِاـ الْبَ ْ‬
‫ص ِر ِّ‬ ‫ص ِر ِّ‬
‫‪ ,‬ثنا َج ْع َف ُر بْ ُن بػُ ْرقَاف ‪َ ,‬ع ْن َم ْع َم ٍر الْبَ ْ‬
‫ي رِ‬
‫ضةٌ ُم ْح َك َمةٌ ‪َ ,‬و ُسنَّةٌ ُمتَّبَػ َعةٌ‪,‬‬ ‫اء فَ ِري َ‬‫ضَ‬ ‫ض َي اهللُ تعالى َع ْنػ ُه َما‪ " :‬إِ َّف الْ َق َ‬ ‫وسى ْاألَ ْش َع ِر ِّ َ‬ ‫أَبِي ُم َ‬
‫ك‬ ‫َّاس فِي َو ْج ِه َ‬ ‫آس بَػ ْي َن الن ِ‬ ‫ك ‪ ,‬فَِإنَّوُ َال يَػ ْنػ َف ُع تَ َكل ُم َحق َال نَػ َفا َذ لَوُ ‪َ ,‬و ِ‬ ‫فَافْػ َه ْم إِذَا أُ ْدلِ َي إِلَْي َ‬
‫ك‪ ،‬الْبَػيِّػنَةُ‬ ‫يف ِم ْن َع ْدلِ َ‬ ‫ض ِع ٌ‬ ‫َس َ‬ ‫ك ‪َ ,‬وَال يَػ ْيأ َ‬ ‫يف فِي َح ْي ِف َ‬ ‫ك َحتَّى َال يَط َْم َع َش ِر ٌ‬ ‫ضائِ َ‬ ‫ك َوقَ َ‬ ‫َوَم ْجلِ ِس َ‬
‫ِِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬
‫َح َّل‬‫ْحا أ َ‬ ‫صل ً‬ ‫ين ‪ ,‬إَِّال ُ‬ ‫ْح َجائ ٌز بَػ ْي َن ال ُْم ْسلم َ‬ ‫ين َعلَى َم ْن أَنْ َك َر‪َ ،‬والصل ُ‬ ‫َّعى ‪َ ,‬والْيَم ُ‬ ‫َعلَى َم ِن اد َ‬
‫ِ ِ ِ‬ ‫َّعى َح ًّقا غَائِبًا ‪ ,‬أ َْو بَػيِّػنَةً فَا ْ‬
‫ب لَوُ أ ََم ًدا يَػ ْنتَ ِهي إلَْيو فَإ ْف َج َ‬
‫اء‬ ‫ض ِر ْ‬ ‫َح َر ًاما ‪ ,‬أ َْو َح َّرَـ َح َبل ًال َوَم ِن اد َ‬
‫ك أَبْػلَ ُغ فِي الْعُ ْذ ِر‪,‬‬ ‫ضيَّةَ ‪ ,‬فَِإ َّف ذَلِ َ‬‫ْت َعلَْي ِو الْ َق ِ‬ ‫استَ ْحلَل َ‬ ‫ك ْ‬ ‫بِبَػيِّػنَ ٍة أَ ْعطَْيتَوُ بِ َح ِّق ِو ‪ ,‬فَِإ ْف أَ ْع َج َزهُ ذَلِ َ‬
‫يت فِ ِيو‬ ‫ك ‪َ ,‬و ُى ِد َ‬ ‫ت فِ ِيو لَِرأْيِ َ‬ ‫اج ْع َ‬ ‫ض ٍاء قَ َ‬
‫ض ْيتَوُ الْيَػ ْو َـ فَػ َر َ‬ ‫ك ِم ْن قَ َ‬ ‫َجلَى لِل َْع َمى ‪َ ,‬وَال يَ ْمنَػ ْع َ‬ ‫َوأ ْ‬
‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ْح َّق ‪ِ ,‬أل َّ‬ ‫ِ‬ ‫ِ ِ‬
‫ْح ِّق َخ ْيػ ٌر‬‫اج َعةُ ال َ‬‫ْح َّق َش ْيءٌ ‪َ ,‬وُم َر َ‬ ‫يم ‪َ ,‬ال يػُْبط ُل ال َ‬ ‫ْح َّق قَد ٌ‬ ‫َف ال َ‬ ‫ل ُر ْشد َؾ ‪ ,‬أَ ْف تُػ َراج َع ال َ‬
‫ادةِ‪ ,‬إَِّال َم ْجلُو ٌد فِي‬ ‫ض فِي َّ‬
‫الش َه َ‬ ‫ض ُه ْم َعلَى بَػ ْع ٍ‬ ‫اط ِل َوال ُْم ْسلِ ُمو َف عُ ُد ٌ‬
‫وؿ بَػ ْع ُ‬ ‫ادي فِي الْب ِ‬ ‫ِمن التَّم ِ‬
‫َ‬ ‫َ َ‬
‫ِ‬ ‫ٍ‬
‫ين فِي َوَالء أ َْو قرابة ‪ ,‬فَِإ َّف اهللَ َع َّز َو َج َّل تَػ َولَّى م َن‬ ‫ِ‬
‫ادةُ الزوِر ‪ ,‬أ َْو ظَن ٌ‬ ‫ب َعلَْي ِو َش َه َ‬ ‫َحد ‪ ,‬أ َْو ُم َج َّر ٌ‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫يما أُ ْدلِ َي‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ْح ُد َ ِ‬

‫ود إَِّال بالْبَػيِّػنَات َو ْاألَيْ َماف‪ ,‬ثُ َّم الْ َف ْه َم الْ َف ْه َم ف َ‬
‫اد ِّ ِ‬
‫الس َرائ َر ‪َ ,‬و َستَػ َر َعلَْي ِه ُم ال ُ‬
‫ال ِْعب ِ‬
‫َ‬
‫اؿ َو ْاألَ ْشبَاهَ‪،‬‬ ‫ؼ ْاأل َْمثَ َ‬ ‫ك ‪ ,‬وا ْع ِر ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫آف َوَال ُسن ٍَّة ‪ ,‬ثُ َّم قَايِ ِ‬
‫ك‪ ،‬م َّما لَْيس فِي قُػر ٍ‬ ‫ِ‬ ‫إِلَْي َ‬
‫ور ع ْن َد ذَل َ َ‬ ‫س ْاأل ُُم َ‬ ‫ْ‬ ‫َ‬
‫ِِ‬ ‫ِ‬
‫َّج َر‪،‬‬
‫ب‪َ ،‬والْ َقلَ َق َوالض َ‬ ‫ضَ‬ ‫اؾ َوالْغَ َ‬ ‫يما تَػ َرى ‪َ ,‬وأَ ْشبَ ِه َها بِال َ‬
‫ْحقِّ‪َ ،‬وإِيَّ َ‬ ‫َحبِّػ َها إِلَى اهلل ف َ‬ ‫ثُ َّم ا ْعم ْد إِلَى أ َ‬
‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ض ِ‬ ‫ِ‬ ‫َّاس ِع ْن َد الْ ُخص ِ‬ ‫ي بِالن ِ‬
‫َج َر ‪,‬‬ ‫ب اهللُ لَوُ ْاأل ْ‬ ‫ْح ِّق يُوج ُ‬ ‫اء في َم َواط ِن ال َ‬ ‫ومة‪َ ،‬والتػَّنَك َر فَإ َّف الْ َق َ َ‬ ‫ُ َ‬ ‫َوالتَّأَذِّ َ‬
‫ْح ِّق ‪َ ,‬ولَ ْو َكا َف َعلَى نَػ ْف ِس ِو َك َفاهُ اهللُ َما بَػ ْيػنَوُ‬ ‫ويح ِسن بِ ِو الذ ْخر ‪ ,‬فَمن َخلُص ْ ِ ِ‬
‫ت نيَّتُوُ في ال َ‬ ‫َ‬ ‫َ َْ‬ ‫َُ ْ ُ‬
‫س فِي قَػ ْلبِ ِو َشانَوُ اهللُ ‪ ,‬فَِإ َّف اهللَ تَػبَ َار َؾ َوتَػ َعالَى َال يَػ ْقبَ ُل ِم َن‬ ‫ِ‬ ‫َوبَػ ْي َن الن ِ‬
‫َّاس ‪َ ,‬وَم ْن تَػ َزيَّ َن لَ ُه ْم ب َما لَْي َ‬
‫اج ِل ِرْزِق ِو ‪َ ,‬و َخ َزائِ ِن َر ْح َمتِ ِو؟‬
‫اهلل فِي َع ِ‬‫اب غَْي ِر ِ‬ ‫ك بِثَػ َو ِ‬ ‫ِ‬ ‫ال ِْعب َ ِ‬
‫صا َوَما ظَن َ‬ ‫ادة إَِّال َما َكا َف لَوُ َخال ً‬ ‫َ‬
‫والسبلـ‬
‫ورواه كثيروف بألفاظ متغائرة ومعانيها متفقة‬

‫(و ُسنَّةٌ ُمتَّبَػ َعةٌ )‬

‫ضةٌ ُم ْح َك َمةٌ) أي مقطوع بها ليس فيها احتماؿ نسخ َ‬ ‫اء فَ ِري َ‬
‫ضَ‬ ‫( إِ َّف الْ َق َ‬
‫ك ) أي الخصومة‪ ،‬واإلدالء‬ ‫أي طريقة مسلوكة في الدين يجب اتباعها (فَافْػ َه ْم إِذَا أُ ْدلِ َي إِلَْي َ‬
‫رفع الخصومة إلى الحاكم‪ ،‬والفهم إصابة الحق فمعناه عليك ببذؿ المجهود في إصابة‬
‫الحق إذا أدلي إليك‪.‬‬
‫وقيل‪ :‬معناه استمع كبلـ كل واحد من الخصمين وافهم مراده‪ ،‬وبهذا يؤمر كل قاض‬
‫ألنو ال يتمكن من تميز المحق من المبطل إالّ بذلك‪ ،‬وربما يجري على لساف أحد‬
‫الخصمين ما يكوف فيو إقرار بالحق لخصمو فإذا فهم القاضي ذلك أنفذه وإذا لم يفهم‬
‫ضاع وإليو إشارة في قولو (فَِإنَّوُ َال يَػ ْنػ َف ُع تَ َكل ُم َحق َال نَػ َفا َذ لَوُ )‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫وقيل‪ :‬المراد استمع إلى كبلـ الشهود وافهم مرادىم فإنهم يتكلموف بالحق بين‬
‫يديك وإنما يظهر منفعة ذلك حين ينفذه القاضي‪.‬‬
‫س) معناه سو بين الخصوـ‪ ،‬التأسي في اللغة التسوية‪ ،‬وفيو دليل‬‫آس بَػ ْي َن النَّا ِ‬
‫( َو ِ‬
‫على أف على القاضي أف يسوي بين الخصوـ إذا تقدموا إليو اتفقت مللهم أو اختلفت ألف‬
‫ك)‬ ‫ضائِ َ‬ ‫ك َوَم ْجلِ ِس َ‬
‫ك َوقَ َ‬ ‫اسم الناس يتناوؿ الكل‪ ،‬ويسوي بينهم فيما ذكر بقولو (فِي َو ْج ِه َ‬
‫يعني في النظر إليهم واإلقباؿ عليهم وفِي جلوسهم بين يديك حتى ال تقدـ أحدىم على‬
‫اآلخر وفِي قضائك بينهم‪ ،‬وحكي أف أبا يوسف رحمو اهلل تعالى قاؿ‪ :‬في مناجاتو عند موتو‬
‫اللهم إف كنت تعلم انني ما تركت العدؿ بين الخصمين إالّ في حادثة واحدة فاغفرىا لي‬
‫قيل‪ :‬وما تلك الحادثة قاؿ‪ :‬أدعى نصراني على أمير المؤمنين دعوى فلم يمكنني أف آمر‬
‫الخليفة بالقياـ من مجلسو والمحاباة مع خصمو‪ ،‬ولكنني رفعت النصراني إلى جانب‬
‫البساط بقدر ما أمكنني ثم سمعت الخصومة قبل أف أسوي بينهما في المجلس‪ ،‬فهذا كاف‬
‫جوري‪ ،‬وليعلم أف ىذا من أىم ما ينبغي للقاضي أف ينصرؼ إليو في العناية لما أشار إليو‬
‫ك) الحيف ىو الظلم‬ ‫يف ِم ْن َع ْدلِ َ‬
‫ض ِع ٌ‬
‫َس َ‬ ‫يف فِي َح ْي ِف َ‬
‫ك ‪َ ,‬وَال يَػ ْيأ َ‬ ‫(حتَّى َال يَط َْم َع َش ِر ٌ‬
‫بقولو َ‬
‫يف اهلل َعلَْي ِه ْم َوَر ُسولُوُ } [ النور ‪ ]٘ٓ-‬فإنو إذا قدـ‬ ‫قاؿ اهلل تعالى {أ َْـ يَخافُو َف أَ ْف يَ ِح َ‬
‫الشريف طمع في ظلمو وانكسر بهذا التقديم قلب خصمو الضعيف فييأس من عدلو‪ ،‬وربما‬
‫يتمكن الشريف عند ىذا التقديم من التلبيس ويعجز الضعيف عن إثبات حقو بالحجة‪،‬‬
‫والقاضي ىو المسبب لذلك بإقبالو على أحدىما وترؾ التسوية بينهما في المجلس‪ ،‬وأيضاً‬
‫يصير بو متهماً بالميل إلى أحدىما وىو مأمور بالتحرز عن ذلك بأقصى ما يمكنو‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ين َعلَى َم ْن أَنْ َك َر ) قد بين العلماء أف الحكمة في‬ ‫ِ‬ ‫(الْبَػيِّػنَةُ َعلَى َم ِن اد َ‬
‫َّعى ‪َ ,‬والْيَم ُ‬
‫كوف البينة على المدعي واليمين على من أنكر أف جانب المدعي ضعيف ألف دعواه‬
‫تخالف األصل‪ ،‬وىو أف األصل براءة الذمة‪ ،‬ف ُكلّف بالحجة القوية وىي البينة لبعدىا عن‬
‫التهمة‪ ،‬وجانب المنكر " المدعى عليو" قوي لموافقة األصل المذكور فاكتفي منو بالحجة‬
‫الضعيفة وىي اليمين لقربها من التهمة‪ ،‬فجعلت الحجة القوية في الجانب الضعيف‪،‬‬
‫والضعيفة في الجانب القوي ليحصل التعادؿ بينهما‪.‬‬
‫ِِ‬ ‫ِ‬
‫َح َّل َح َر ًاما ‪ ,‬أ َْو َح َّرَـ َح َبل ًال) فيو دليل‬
‫ْحا أ َ‬ ‫ين ‪ ,‬إَِّال ُ‬
‫صل ً‬ ‫ْح َجائ ٌز بَػ ْي َن ال ُْم ْسلم َ‬
‫( َوالصل ُ‬
‫جواز الصلح‪ ،‬وإشارة إلى أف القاضي ينبغي لو دعاء الخصمين إلى الصلح‪ ،‬قاؿ ابن عابدين‬
‫في ردالمحتار‪ :‬ألف القضاء يورث الضغينة فيحترز عنو مهما أمكن ‪ ،‬وفي البيري عن خزانة‬
‫األكمل إذا طمع القاضي في إرضاء الخصمين ال بأس بردىم‪ ،‬وال ينفذ القضاء بينهما‬
‫لعلهما يصطلحاف وال يردىما أكثر من مرتين وإف لم يطمع أنفذ القضاء اىػ‪.‬‬
‫وقد وصف اهلل تعالى الصلح بأنو خير فقاؿ عز وجل { والصلح خير} [ النساء ‪-‬‬
‫‪ ]ٕٔٛ‬وذليل النهاية في الخيرية‪.‬‬
‫والصلح جائز مع اإلقرار واإلنكار والسكوت‪ ،‬وقاؿ الشافعي رحمو اهلل تعالى ال‬
‫يجوز الصلح مع اإلنكار‪ ،‬واستدؿ بهذا الحديث ألف المدعي إف كاف مبطبلً فأخذ الماؿ‬
‫كاف حراماً عليو والصلح يحل لو ذلك‪ ،‬وإف كاف محقاً والصلح يكوف على بعض الحق‬
‫عادة فما زاد على ذلك إلى تماـ حقو كاف أخذه حبلال لو قبل الصلح وحرـ عليو بعد‬
‫الصلح‪ ،‬وكاف حراماً على الخصم منعو قبل الصلح وأحل لو ذلك بالصلح‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫قلنا‪ :‬ليس المراد ىذا بل المراد تحليل محرـ العين أو تحريم ما ىو حبلؿ العين بأف‬
‫وقع الصلح على خمر أو خنزير أو في خصومة الزوجات صالح إحدىهن على أف ال يطأ‬
‫األخرى‪ ،‬أو صالح زوجتو على أف يحرـ أمتو على نفسو‪ ،‬فهذا ىو الصلح الذي حرـ حبلال‬
‫أو أحل حراماً‪ ،‬وىذا باطل عندنا‪.‬‬
‫ب لَوُ أ ََم ًدا يَػ ْنتَ ِهي إِلَْي ِو) فيو دليل على أف‬ ‫َّعى َح ًّقا غَائِبًا ‪ ,‬أ َْو بَػيِّػنَةً فَا ْ‬
‫ض ِر ْ‬ ‫( َوَم ِن اد َ‬
‫القاضي عليو أف يمهل كل واحد من الخصمين بقدر ما يتمكن من إقامة الحجة فيو‪ ،‬حتى‬
‫إذا قاؿ المدعي بينتي في المصر أمهلو القاضي ليأتي بهم فربما لم يأت بهم في المجلس‬
‫األوؿ بناء على أف الخصم ال ينكر حقو لوضوحو فيحتاج إلى مدة ليأتي بهم‪ ،‬وبعد ما أقاـ‬
‫المدعي البينة إذا أدعى المدعى عليو الدفع أمهلو القاضي ليأتي بدفعو‪ ،‬فإنو مأمور بالتسوية‬
‫بينهما في عدلو‪ ،‬قاؿ ابن عابدين في ردالمحتار‪ :‬المدعي إذا استمهل من القاضي حتى‬
‫يحضر بينة فإنو يمهلو‪ ،‬وكذا إذا أقاـ البينة ثم إف المدعى عليو استمهل من القاضي‪ ،‬حتى‬
‫يأتي بالدفع فإنو يجيبو‪ ،‬وال يعجل بالحكم اىػ وىذا بعد أف يسألو عن الدفع وكاف صحيحا‬
‫فلو فاسدا ال يمهلو‪ ،‬وال يلتفت إليو كما في قاضي خاف‪ ،‬آىػ‪.‬‬
‫لكن يلزـ أف يكوف اإلمهاؿ مدة فيها مراعاة الجانبين فإف االستعجاؿ إضرار بمدعي‬
‫الدفع‪ ،‬وتطويل المدة اضرار بمن أثبت حقو وخير األمور أوسطها‪.‬‬
‫ْت َعلَْي ِو الْ َق ِ‬
‫ضيَّةَ) إف كاف‬ ‫استَ ْحلَل َ‬
‫ك ْ‬‫اء بِبَػيِّػنَ ٍة أَ ْعطَْيتَوُ بِ َح ِّق ِو ‪ ,‬فَِإ ْف أَ ْع َج َزهُ َذلِ َ‬ ‫ِ‬
‫(فَإ ْف َج َ‬
‫وجو القاضي‬
‫مراده دعوى الدفع فهو أوضح ألنو إذا عجز عن إثبات ما أدعى من الدفع ّ‬
‫إليو القضاء ببينة المدعي‪ ،‬وما لم يظهر عجزة عن ذلك ال يوجو القضاء عليو ألف الحجة‬
‫إنما تقوـ عليو إذا ظهر عجزه عن الدفع بالطعن والمعارضة‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫وإف كاف مراده جانب المدعي فمعنى قولو استحللت عليو القضية ألزمتو الكف عن‬
‫َجلَى لِل َْع َمى ) أي ألنو‬ ‫ِ‬ ‫أذي الناس والخصومة من غير حجة‪(،‬فَِإ َّف ذَلِ َ‬
‫ك أَبْػلَ ُغ في الْعُ ْذ ِر ‪َ ,‬وأ ْ‬
‫أبلغ في العذر للقاضي عند توجو القضاء عليو‪ ،‬وأحسن إلزالة االشتباه ألنو إذا وجو القضاء‬
‫عليو بعد ما أمهلو حتى يظهر عجزه عن الدفع انصرؼ من مجلسو شاكراً لو ساكتاً وإذا لم‬
‫يمهلو انصرؼ شاكيًا منو يقوؿ ماؿ إلى خصمي ولَم يستمع حجتي ولَم يمكنني من إثبات‬
‫الدفع عنده‪.‬‬
‫يت فِ ِيو لِ ُر ْش ِد َؾ ‪ ,‬أَ ْف‬ ‫ت ِف ِيو لَِرأْيِ َ‬
‫ك ‪َ ,‬و ُى ِد َ‬ ‫اج ْع َ‬ ‫ض ٍاء قَ َ‬
‫ض ْيتَوُ الْيَػ ْو َـ فَػ َر َ‬ ‫ك ِم ْن قَ َ‬
‫( َوَال يَ ْمنَػ ْع َ‬
‫َف الْح َّق قَ ِديم ‪َ ,‬ال يػب ِطل الْح َّق َشيء ‪ ,‬ومراجعةُ الْح ِّق َخيػر ِمن التَّم ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬
‫ادي‬ ‫ْ ٌ َ َُ َ َ َ ْ ٌ َ َ‬ ‫ُْ ُ َ‬ ‫ٌ‬ ‫ْح َّق ‪ ,‬أل َّ َ‬ ‫تُػ َراج َع ال َ‬
‫اط ِل) فيو دليل على أنو إذا تبين للقاضي الخطأ في قضائو بأف خالف قضاؤه النص‬ ‫فِي الْب ِ‬
‫َ‬
‫أو االجماع أو قوؿ إمامو فعليو أف ينقضو وال ينبغي أف يمنعو االستحياء من الناس من ذلك‬
‫فإف مراقبة اهلل تعالى في ذلك خير لو‪ ،‬وىذا ليس في حق القاضي خاصة بل ىو عاـ في‬
‫كل من يبين لغيره شيئًا من أمور الدين فالواعظ والمفتي والقاضي في ذلك سواء إذا تبين‬
‫لو أنو زؿ فليظهر رجوعو عن ذلك فإف زلة العالم سبب لفتنة الناس‪ ،‬كما قيل إف زلة العالم‬
‫زلة العالَم‪ ،‬ولكن ىذا في حق القاضي أوجب ألف القضاء ملزـ‪.‬‬
‫وقولو ألف الحق قديم‪ :‬يعني ىو األصل المطلوب‪ ،‬وألنو ال تنكتم بزلة من زؿ بل‬
‫يظهر ال محالة فإف يظهره بنفسو كاف أحسن حاالً عند العقبلء من أف تُظهر عليو مع اصراره‬
‫على الباطل‪.‬‬
‫ادةِ) ىذا دليل ألبي حنيفة رحمو‬ ‫ض فِي َّ‬
‫الش َه َ‬ ‫ض ُه ْم َعلَى بَػ ْع ٍ‬ ‫(وال ُْم ْسلِ ُمو َف عُ ُد ٌ‬
‫وؿ بَػ ْع ُ‬ ‫َ‬
‫اهلل تعالى على جواز القضاء بشهادة المستور قبل سؤاؿ القاضي عنو إذا لم يطعن الخصم‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫فيو‪ ،‬صفة العدالة ثابتة لكل مسلم بإعتبار اعتقاده فإف دينو يمنعو من االقداـ على ما‬
‫يعتقده الحرمة فيدؿ على أنو صادؽ في شهادتو فإف الكذب في الشهادة محرـ في اعتقاد‬
‫ِ‬
‫اـ‬ ‫َف النَّبِ َّي َ‬
‫صلَّى اهلل َعلَْيو َو َسلَّ َم قَ َ‬ ‫كل مسلم‪ ،‬في حديث الترمذي َع ْن أَيْ َم َن بْ ِن ُخ َريْ ٍم‪ ،‬أ َّ‬
‫صلَّى اهلل َعلَْي ِو‬ ‫ادةُ الزوِر إِ ْشرا ًكا بِاهلل ثُ َّم قَػرأَ رس ُ ِ‬
‫وؿ اهلل َ‬ ‫َ َُ‬ ‫َ‬ ‫ت َش َه َ‬ ‫َّاس َع َدلَ ْ‬ ‫َخ ِطيبًا فَػ َق َ‬
‫اؿ‪ :‬يَا أَيػ َها الن ُ‬
‫اجتَنِبُوا قَػ ْو َؿ الزوِر} [ الحج—ٖٓ]‪.‬‬ ‫ِ‬ ‫الرج ِ‬ ‫وسلَّم {فَ ْ ِ‬
‫س م َن األ َْوثَاف َو ْ‬
‫اجتَنبُوا ِّ ْ َ‬ ‫ََ َ‬
‫وقاؿ أبو يوسف ومحمد رحمهما اهلل تعالى‪ :‬يسأؿ القاضي عنهم وإف لم يطعن‬
‫الخصم فيهم‪ ،‬وقيل‪ :‬ىذا اختبلؼ عصر وزماف فقد كاف أبو حنيفة رحمو اهلل تعالى يفتي في‬
‫القرف الثالث‪ ،‬وقد شهد رسوؿ اهلل صلى اهلل عليو وسلم بصدقو وخيريتو‪ ،‬في حديث‬
‫اؿ‪َ « :‬خ ْيػ ُر الن ِ‬
‫َّاس‬ ‫صلَّى اهللُ َعلَْي ِو َو َسلَّ َم قَ َ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬
‫البخاري َع ْن َع ْبد اهلل َرض َي اهلل َع ْنوُ‪َ ،‬ع ِن النَّبِ ِّي َ‬
‫َح ِد ِى ْم يَ ِمينَوُ‪،‬‬ ‫اـ تَ ْسبِ ُق َش َه َ‬
‫ادةُ أ َ‬ ‫ين يَػلُونَػ ُه ْم‪ ،‬ثُ َّم يَ ِجيءُ أَقػ َْو ٌ‬
‫َّ ِ‬
‫ين يَػلُونَػ ُه ْم‪ ،‬ثُ َّم الذ َ‬
‫َّ ِ‬ ‫ِ‬
‫قَػ ْرني‪ ،‬ثُ َّم الذ َ‬
‫الع ْه ِد«‪.‬‬ ‫الشه َ ِ‬ ‫ادتَو» قَ َ ِ ِ‬
‫ادة‪َ ،‬و َ‬ ‫ض ِربُونَػنَا َعلَى َّ َ‬ ‫يم‪َ » :‬وَكانُوا يَ ْ‬ ‫اؿ إبْػ َراى ُ‬ ‫َويَ ِمينُوُ َش َه َ ُ‬
‫فكاف الغلبة للعدوؿ في ذلك الوقت والعصر‪ ،‬فلذا كاف يكتفي بظاىر العدالة‪ ،‬وىما‬
‫كانا يفتياف بعد ذلك في القرف الذي شهد الرسوؿ صلى اهلل عليو وسلم على أىلو بظهور‬
‫ادةِ قَػ ْب َل‬
‫الش َه َ‬ ‫الر ُج َل لَيَْبتَ ِد ُ‬
‫ئ بِ َّ‬ ‫ب َحتَّى إِ َّف َّ‬ ‫ِ‬
‫شو الْ َكذ ُ‬
‫الكذب بقولو صلى اهلل عليو وسلم ثُ َّم يَػ ْف ُ‬
‫أَ ْف يُ ْسأَلَ َها‪ ،‬كما في رواية أحمد وغيره‪ ،‬فكاف الغلبة في عصرىما لغير العدوؿ فقاال البد‬
‫للقاضي أف يسأؿ عن حاؿ الشهود طعن فيهم الخصم أو لم يطعن‪.‬‬
‫قاؿ في درر الحكاـ‪ :‬إذا كاف سبب االختبلؼ ناشيًا عن تغير الزماف فيعمل بقوؿ‬
‫اإلمامين كالحكم بظاىر العدالة‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫قاؿ في الدر المختار‪ :‬وال يسأؿ عن شاىد ببل طعن من الخصم إال في حد وقود‪،‬‬
‫وعندىما يسأؿ في الكل إف جهل بحالهم ‪،‬بحر‪ ،‬سرا وعلنا بو يفتى وىو اختبلؼ زماف‬
‫ألنهما كانا في القرف الرابع‪ ،‬ولو اكتفى بالسر جاز مجمع وبو يفتى‪.‬‬
‫سراجية‪ ،‬آىػ وفِي ردالمحتار‪( :‬قولو بو يفتى) مرتبط بقولو وعندىما يسأؿ في الكل‪،‬‬
‫قاؿ في البحر‪ :‬والحاصل أنو إف طعن الخصم سأؿ عنو في الكل وإال سأؿ في الحدود‬
‫والقصاص‪ ،‬وفي غيرىا محل االختبلؼ‪ .‬وقيل ىذا اختبلؼ عصر وزماف‪ ،‬والفتوى على‬
‫قولهما في ىذا الزماف كذا في الهداية انتهى‪.‬‬
‫(إَِّال َم ْجلُو ٌد فِي َحد) المراد المحدود في قذؼ‪ ،‬وقد ذكر في بعض الروايات إال‬
‫مجل ًدا ح ًدا في قذؼ‪ ،‬فهو دليل لنا على أف المحدود في القذؼ ال تقبل شهادتو وإف‬
‫تاب‪ ،‬وإف العدالة المعتبرة ألداء الشهادة تنعدـ بإقامة حد القذؼ عليو‪ ،‬كما أشار اهلل تعالى‬
‫إليو في قولو {وال تقبلوا لهم شهادة أب ًدا} [ النور—ٗ]‪.‬‬
‫ب َعلَْي ِو َش َه َ‬
‫ادةُ الزوِر) فإنو إذا عرؼ منو شهادة الزور فقد ظهر منو الجناية‬ ‫(أ َْو ُم َج َّر ٌ‬
‫في ىذه األمانة‪ ،‬ومن ظهرت جنايتو في شيء ال يؤتمن على ذلك الشيء‪ ،‬والنو ظهر منو‬
‫صلَّى اهللُ َعلَْي ِو َو َسلَّ َم‪،‬‬ ‫ٍِ‬
‫س بْ ِن َمالك‪َ ،‬ع ِن النَّبِ ِّي َ‬‫ارتكاب الكبيرة على ما روى البخارى عن أَنَ ِ‬
‫الوالِ َديْ ِن‪َ ،‬وقَػ ْو ُؿ الزوِر‪ - ،‬أ َْو‬ ‫س‪َ ،‬وعُ ُقو ُؽ َ‬ ‫اؿ‪ " :‬أَ ْكبَػ ُر ال َكبَائِ ِر‪ :‬ا ِإل ْش َر ُ‬
‫اؾ بِاهلل‪َ ،‬وقَػ ْت ُل النَّػ ْف ِ‬ ‫قَ َ‬
‫(في َوَال ٍء)‬ ‫ادةُ الزوِر" فلم يبق عدالتو وأىليتو للشهادة ‪( ,‬أَو ظَنِين) أي متهم ِ‬
‫ْ ٌ‬ ‫اؿ‪َ :‬و َش َه َ‬
‫قَ َ‬
‫بفتح الواو ىو الذي ينتمي إلى غير مواليو‪.‬‬
‫(أ َْو قَػ َرابٍَة) قاؿ القاري في المرقاة‪:‬وال ظنين في قرابة‪ ،‬وىو الذي ينتسب إلى غير‬
‫أبيو‪ ،‬أو إلى غير ذويو‪ ،‬وإنما رد شهادتو ; ألنو ينفي الوثوؽ بو عن نفسو‪ ،‬كذا قالو بعض‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫علمائنا من الشراح‪ .‬وقاؿ المظهر‪ :‬يعني من قاؿ‪ :‬أنا عتيق فبلف وىو كاذب فيو بحيث‬
‫يتهمو الناس في قولو‪ :‬ويكذبونو ال تقبل شهادتو ; ألنو فاسق ; ألف قطع الوالء عن المعتق‬
‫وإثباتو لمن ليس بمعتقو كبيرة‪ ،‬وراكبها فاسق‪ .‬وكذلك الظنين في القرابة‪ ،‬وىو الداعي‬
‫القائل‪ :‬أنا ابن فبلف‪ ،‬أو أنا أخو فبلف من النسب‪ ،‬والناس يكذبونو فيو‪ ،‬انتهى‪.‬‬
‫ود إَِّال بِالْبػيِّػنَ ِ‬ ‫اد ِّ ِ‬ ‫(فإف اهلل َع َّز وج َّل تَػولَّى ِمن ال ِْعب ِ‬
‫ات‬ ‫َ‬ ‫الس َرائ َر ‪َ ,‬و َستَػ َر َعلَْي ِه ُم ال ُ‬
‫ْح ُد َ‬ ‫َ َ‬ ‫ََ َ‬ ‫َ‬
‫اف) يعني أف المحق والمبطل ليس للقاضي طريق إلى معرفتو حقيقة فإف ذلك غيب ال‬ ‫و ْاألَيم ِ‬
‫َ َْ‬
‫يعلمو إال اهلل تعالى‪ ،‬ولكن الطريق للقاضي إلى المعرفة العمل بما يظهر‪.‬‬
‫عنده من الحجة وإليو أشار في قولو " ودرأ عنكم بالبينات " كما في رواية‬
‫الدارقطني‪ ،‬يعني درأ عنكم اللوـ في الدنيا واإلثم والعقوبة في اآلخرة ‪ ،‬وىو معنى ما روى‬
‫ك بِعُ َ‬
‫وديْ ِن» يعني شهادة‬ ‫ضاءُ َج ْم َرةٌ فَػنَ ِّح َها َع ْن َ‬
‫اؿ‪« :‬الْ َق َ‬
‫ابن المقرئ في معجمو َع ْن ُش َريْ ٍح قَ َ‬
‫الشاىدين واليمين‪.‬‬
‫آف َوَال ُسن ٍَّة) المراد من الفهم‬‫ك ‪ِ ,‬م َّما لَْيس فِي قُػر ٍ‬ ‫يما أُ ْدلِ َي إِلَْي َ‬ ‫ِ‬
‫ْ‬ ‫َ‬ ‫(ثُ َّم الْ َف ْه َم الْ َف ْه َم ف َ‬
‫اإلجتهاد ىذا في القاضي الذي لو رأي ونظر‪ ،‬وأما من ال رأي وال نظر لو فعليو تقليد‬
‫مجتهده فالبلزـ للقاضي المقلد أف يصرؼ العناية إلى معرفة جزئيات الفقو وأقواؿ األئمة‬
‫خصوصا فيما ال نص فيو من‬ ‫ً‬ ‫وعرؼ الناس فإنو مأمور بالتثبت ممنوع عن المجازفة‬
‫الحوادث وإليو إشارة في قولو مما ليس في القرآف وال سنة‪ ،‬فعند ذلك ال يجد ب ًدا من‬
‫ك ‪ ,‬وا ْع ِر ِ‬‫س ْاألُم ِ ِ‬ ‫ِ‬
‫اؿ‬
‫ؼ ْاأل َْمثَ َ‬ ‫التأمل وطريق تأملو ما أشار إليو بقولو ثُ َّم قَاي ِ ُ َ‬
‫ور ع ْن َد ذَل َ َ‬
‫َو ْاألَ ْشبَ َاه) أي ثم قِس األمور عند ذلك‪ ،‬فهو دليل لجمهور الفقهاء رحمهم اهلل تعالى على‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫أف القياس حجة فإف الحوادث كلها ال توجد في الكتاب والسنة بصراحة بخبلؼ ما يقولو‬
‫أىل الظواىر‪.‬‬
‫ِِ‬ ‫ِ‬
‫يما تَػ َرى ‪َ ,‬وأَ ْشبَ ِه َها بِال َ‬
‫ْحقِّ) ىذا ىو طريق القياس أف‬ ‫َحبِّػ َها إِلَى اهلل ف َ‬
‫(ثُ َّم ا ْعم ْد إِلَى أ َ‬
‫معنى‪.‬‬
‫ترد حكم الحادثة إلى أقرب األشياء ً‬
‫َّج َر) الضجر والقلق ىما نوعاف من إظهار الغضب‬
‫ب ‪َ ,‬والْ َقلَ َق َوالض َ‬
‫ضَ‬ ‫( َوإِيَّ َ‬
‫اؾ َوالْغَ َ‬
‫فالقلق الحدة والضجر رفع الصوت في الكبلـ فوؽ ما يحتاج إليو‪ ،‬والقاضي منهى عن‬
‫ذلك ألف ذلك يكسر قلب الخصم ويمنعو من إقامة حجتو‪ ،‬ويشتبو على القاضي بسببو‬
‫طريق اإلصابة‪ ،‬وربما ال يفهم كبلـ أحد الخصمين عند ذلك‪.‬‬
‫وم ِة ‪َ ,‬والتػَّنَك َر) يعني ال يجوز للقاضي التأذي بالناس‬ ‫(والتَّأَذِّي بِالن ِ ِ‬
‫صَ‬ ‫َّاس ع ْن َد الْ ُخ ُ‬ ‫َ َ‬
‫عند الخصومة ال بالقوؿ وال بالفعل‪ ،‬وكذا التنكر وىو أف يقطب وجهو إذا تقدـ إليو‬
‫خصماف فإف فعل ذلك مع أحدىما فهو جور وإف فعلو معهما ربما عجز المحق عن إظهار‬
‫حقو فذىب وترؾ حقو‪.‬‬
‫َج َر ‪َ ,‬ويُ ْح ِس ُن بِ ِو الذ ْخ َر) يعني‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ض ِ‬ ‫ِ‬
‫ب اهللُ لَوُ ْاأل ْ‬
‫ْح ِّق يُوج ُ‬ ‫(فَإ َّف الْ َق َ َ‬
‫اء في َم َواط ِن ال َ‬
‫القضاء في مجالس الحكم بالحق يوجب اهلل تعالى لو األجر فالحلم وترؾ الضجر والقلق‬
‫وإظهار البشر مع الناس محمود في كل موضع‪ ،‬وفِي مجلس القضاء أولى بعد أف يكوف‬
‫فعلو ذلك لوجو اهلل تعالى ال لغيره‪.‬‬
‫ْح ِّق ‪َ ,‬ولَ ْو َكا َف َعلَى نَػ ْف ِس ِو َك َفاهُ اهللُ َما بَػ ْيػنَوُ َوبَػ ْي َن الن ِ‬
‫َّاس )‬ ‫(فَمن َخلُص ْ ِ ِ‬
‫ت نيَّتُوُ في ال َ‬ ‫َْ َ‬
‫فإف عوف اهلل تعالى للعبد على قدر نيتو‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ض ُه ْم إِلَى‬ ‫ب بِ َذلِ َ‬
‫ك بَػ ْع ُ‬ ‫ِ ٍ‬
‫اص ْو َف بَػ ْيػنَػ ُه ْم بثََبلث‪َ ،‬ويَ ْكتُ ُ‬
‫اؿ‪َ " :‬كا َف الْ ُف َق َهاءُ يَػتَػ َو َ‬ ‫َع ْن َع ْو ٍف‪ ،‬قَ َ‬
‫ِ ِ ِِ‬
‫َصلَ َح اهللُ َع َبلنِيَتَوُ‪َ ،‬وَم ْن أ ْ‬
‫َصلَ َح‬ ‫َصلَ َح َس ِر َيرتَوُ أ ْ‬‫ض‪َ :‬م ْن َع ِم َل آلخ َرتو َك َفاهُ اهللُ ُدنْػيَاهُ‪َ ،‬وَم ْن أ ْ‬ ‫بَػ ْع ٍ‬
‫َّاس" ذكره أبو نعيم في الحلية‪.‬‬ ‫َصلَ َح اهللُ َما بَػ ْيػنَوُ َوبَػ ْي َن الن ِ‬‫اهلل أ ْ‬‫ما بػ ْيػنَوُ وبػ ْين ِ‬
‫َ َ ََ َ‬
‫وفِي كتاب سالم بن عبد اهلل بن عمر إلى عمر بن عبد العزير‪ :‬وإِنَّما الْعو ُف ِمن ِ‬
‫اهلل‬ ‫َ َ َْ َ‬
‫ت نِيَّتُ ِو قَصر ِمن ِ‬
‫اهلل ال َْع ْو ُف لَوُ‬ ‫ص َر ْ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫َعلَى قَ ْد ِر النِّػيَّ ِة‪ ،‬فَِإذَا تَ َّم ْ ِ‬
‫َُ َ‬ ‫ت نيَّةُ ال َْع ْبد تَ َّم َع ْو ُف اهلل لَوُ‪َ ،‬وَم ْن قَ ُ‬
‫ك‪ ،‬رواه أبو نعيم في الحلية‪.‬‬ ‫بَِق ْد ِر َذلِ َ‬
‫س فِي قَػ ْلبِ ِو َشانَوُ اهللُ) يعني إذا راآى بعملو‪ ،‬والمراءة مذمومة‬ ‫ِ‬
‫(وَم ْن تَػ َزيَّ َن لَ ُه ْم ب َما لَْي َ‬
‫َ‬
‫حراـ على كل أحد‪ ،‬وىو في حق القاضي آكد ألنو غير محتاج إلى ذلك‪ ،‬وإنما يفعل المرأ‬
‫ذلك عند حاجتو‪ ،‬وألنو خليفة الرسوؿ صلى اهلل عليو وسلم فيما يحكم بين الناس فينبغي‬
‫لو أف يكوف أشبو الناس بالرسوؿ صلى اهلل عليو وسلم وىو كاف أبعد الناس عن المراءة‬
‫والنفاؽ وقولو شانو اهلل) أي يفضحو اهلل تعالى على رؤوس االشهاد‪ ،‬روى مسلم َع ِن ابْ ِن‬
‫اءى‬ ‫ِِ‬ ‫ِ َّ‬ ‫وؿ ِ‬
‫اهلل َ َّ‬ ‫َعبَّ ٍ‬
‫اءى َر َ‬‫صلى اهللُ َعلَْيو َو َسل َم‪َ » :‬م ْن َس َّم َع َس َّم َع اهللُ بو‪َ ،‬وَم ْن َر َ‬ ‫اؿ َر ُس ُ‬‫اؿ‪ :‬قَ َ‬ ‫اس‪ ،‬قَ َ‬
‫اهللُ بِ ِو «‪.‬‬
‫ِ‬ ‫( فَِإ َّف اهلل تَػبار َؾ وتَػعالَى َال يػ ْقبل ِمن ال ِْعب َ ِ‬
‫صا) ألنو تعالى أغنى‬ ‫ادة إَِّال َما َكا َف لَوُ َخال ً‬ ‫ََُ َ َ‬ ‫َ ََ َ َ‬
‫الشركاء‪ ،‬والمرائي بعملو يقصد اكتساب محمدة أو مناؿ شيء مما في أيدي الناس فبل‬
‫يقبل اهلل تعالى منو ما قصد بو غيره‪.‬‬
‫اج ِل ِرْزِق ِو ‪َ ,‬و َخ َزائِ ِن َر ْح َمتِ ِو) معناه ما ظنك بثواب‬
‫اهلل فِي َع ِ‬
‫اب غَْي ِر ِ‬
‫ك بِثَػ َو ِ‬
‫(وَما ظَن َ‬
‫َ‬
‫غير اهلل تعالى في مقابل عاجل رزؽ اهلل تعالى وخزائن رحمتو فالعاقل إذا قابل ما ىو موعود‬
‫لو من اهلل تعالى عند التقوى واإلخبلص بما يطمع فيو من جهة الناس ترجح ما عند اهلل‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫تعالى ال محالة‪ ،‬وذلك عاجل الرزؽ كما قاؿ اهلل تعالى {من يتق اهلل يجعل لو مخرجا ويرزقو‬
‫من حيث ال يحتسب}[ الطبلؽ—ٕ–ٖ] والمغفرة والرحمة كما قاؿ اهلل تعالى { إِ َّف‬
‫ين} [ األعراؼ ‪ ]٘ٙ-‬أي المتقين‪.‬‬ ‫ِِ‬ ‫ت اهلل قَ ِر ِ‬
‫يب م َن ال ُْم ْحسن َ‬
‫ٌ‬ ‫َر ْح َم َ‬
‫َواهلل تعالى أعلم ‪،‬‬
‫أخذت أكثر ما في شرح ىذا الحديث من المبسوط للسرخسي رحمو اهلل تعالى‪.‬‬
‫(ٔٗٗٔ‪ )ٜ/ٖ/‬ىق‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫ب ُع َم ُر بْ ُن‬ ‫اؿ‪َ :‬كتَ َ‬ ‫ٕ– أخرج اإلماـ أبو يوسف في الخراج َع ْن عُ ْرَو َة بْ ِن ُرَويْ ٍم قَ َ‬
‫اح َو ُى َو بِ َّ‬ ‫الْ َخطَّ ِ ِ‬
‫ت‬‫الش ِاـ‪" :‬أ ََّما بَػ ْع ُد؛ فَِإنِّي َكتَْب ُ‬ ‫اب َرض َي اهلل تَػ َعالَى َع ْنوُ إِلَى أَبِي عُبَػ ْي َد َة بْ ِن ال َ‬
‫ْج َّر ِ‬
‫ظ بِأَفْ َ‬ ‫ك ِدينُ َ‬ ‫ك ونَػ ْف ِسي َخ ْيػرا‪ ،‬الْزـ َخ ْمس ِخ ٍ‬
‫ض ِل‬ ‫ك َوتَ ْح َ‬ ‫بلؿ يَ ْسلَ ْم لَ َ‬ ‫َ‬ ‫ً‬ ‫إِلَْيك بكتابك لَ ْم آلُ َ َ‬
‫اف الْ َق ِ‬
‫اط َع ِة‪ ،‬ثُ َّم أَ ْد ِف‬ ‫وؿ واألَيم ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫اف؛ فَػ َعلَْي َ ِ‬ ‫صم ِ‬ ‫ك‪ ،‬إِذَا َح َ‬ ‫َحظَّْي َ‬
‫ك بالْبَػيِّػنَات الْعُ ُد َ ْ َ‬ ‫ض َر َؾ الْ َخ ْ َ‬
‫يب فَِإنَّوُ إِذَا طَ َ‬ ‫ِ‬ ‫يف حتَّى تُػب ِس َ ِ‬ ‫ِ‬
‫اجتَوُ‬
‫سوُ تَػ َر َؾ َح َ‬ ‫اؿ َح ْب ُ‬ ‫ئ قَػلْبُوُ‪َ ،‬وتَػ َعهَّد الْغَ ِر َ‬‫سانَوُ َويَ ْجتَ ِر َ‬‫طلَ‬ ‫الضَّع َ َ ْ‬
‫ْح َما لَ ْم يَ ْستَبِ ْن‬‫ؼ إِلَى أ َْى ِل ِو‪َ ،‬وإِ َّف الَّ ِذي أَبْطَ َل َم ْن لَ ْم يرفع بِ ِو َرأْسا وأحرض َعلَى الصل ِ‬ ‫ص َر َ‬‫َوانْ َ‬
‫الس َبلـ"‪.‬‬
‫ضاء‪َ ،‬و َّ‬ ‫لَك الْ َق َ‬

‫(حتى تبسط لسانو) ألف ىيبة مجلس القضاء ربما يمنع الضعيف عن التكلم بحقو‬
‫فعلى القاضي أف يشجعو على التكلم بحقو ( فإف طاؿ حبسو) أي طالت إقامتو وبعده عن‬
‫أسا)‬
‫أىلو من أجل ىذه الدعوى (ترؾ حاجتو) أي حقو (وإف الذي أبطل من لم يرفع بو ر ً‬
‫أي إنما أبطل حقو من لم يراع غربتو وسفره وىو الحاكم فكاف الحاكم ىو مبطل حقو‬
‫(وأحرض على الصلح ما لم يستبن لك القضاء) القيد ليس احترازياً ألف التحريض على‬
‫الصلح أفضل وإف ظهر للقاضي وجو القضاء النو جاء اف عمر رضي اهلل تعالى عنو قاؿ‪:‬‬
‫ردوا الخصوـ حتى يصطلحوا فإف فصل القضاء يورث بين القوى الضغائن" رواه ابن أبي‬
‫شيبة في مصنفو‪.‬‬
‫لكن التحريض على الصلح إذا لم يستبن للقاضي وجو القضاء أىم وكذا إذا كاف‬
‫بين المتخاصمين قرابة‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫اء َؾ َش ْيءٌ فِي‬ ‫اب َكتَ ِ ِ ِ‬

‫ب إلَْيو‪ " :‬إ ْف َج َ‬
‫َّ‬
‫َف عُ َم َر بْ َن الْ َخط ِ َ‬ ‫ٖ–أخرج الدارمي َع ْن ُش َريْ ٍح‪ ،‬أ َّ‬
‫اب اهلل فَانْظُْر ُسنَّةَ‬ ‫اء َؾ َما لَْيس فِي كِتَ ِ‬ ‫الر َج ُ ِ‬
‫اؿ‪ ،‬فَإ ْف َج َ‬ ‫ك َع ْنوُ ِّ‬ ‫ْض بِ ِو َوَال تَػل ِْف ْت َ‬‫اب اهلل‪ ،‬فَاق ِ‬ ‫كِتَ ِ‬
‫َ‬
‫اب اهلل َولَ ْم يَ ُك ْن ِف ِيو‬ ‫اء َؾ َما لَْيس فِي كِتَ ِ‬
‫َ‬
‫صلَّى اهللُ َعلَْي ِو َو َسلَّم‪ ،‬فَاق ِ ِ ِ‬
‫ْض ب َها‪ ،‬فَإ ْف َج َ‬ ‫َ‬ ‫وؿ اهلل َ‬ ‫ر ُس ِ‬
‫َ‬
‫اء َؾ‬ ‫ِِ ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬
‫صلَّى اهللُ َعلَْيو َو َسلَّ َم‪ ،‬فَانْظُْر َما ْ‬ ‫ُسنَّةٌ ِم ْن ر ُس ِ‬
‫َّاس فَ ُخ ْذ بو‪ ،‬فَإ ْف َج َ‬ ‫اجتَ َم َع َعلَْيو الن ُ‬ ‫وؿ اهلل َ‬ ‫َ‬
‫صلَّى اهللُ َعلَْي ِو َو َسلَّ َم‪َ ،‬ولَ ْم يَػتَ َكلَّ ْم فِ ِيو‬ ‫وؿ اهلل َ‬ ‫اب اهلل ولَم يَ ُك ْن فِي ُسن َِّة ر ُس ِ‬
‫َ‬ ‫َ ْ‬ ‫َما لَْيس فِي كِتَ ِ‬
‫َ‬
‫يك ثُ َّم تَػ َق َّد َـ فَػتَػ َق َّد ْـ‪َ ،‬وإِ ْف‬
‫ت أَ ْف تَ ْجتَ ِه َد برأْ َ‬ ‫ت‪ :‬إِ ْف ِش ْئ َ‬ ‫َي ْاأل َْم َريْ ِن ِش ْئ َ‬ ‫ك‪ .‬فَا ْختَػ ْر أ َّ‬ ‫َح ٌد قَػ ْبػلَ َ‬
‫أَ‬
‫ك‪.‬‬‫َّر‪َ ،‬وَال أ ََرى التَّأَخ َر إَِّال َخ ْيػ ًرا لَ َ‬ ‫ت أَ ْف تتأخ َ‬
‫َّر‪ ،‬فَػتَأَخ ْ‬ ‫ِش ْئ َ‬

‫اعلم أنو يثبت من ىذا الحديث أف مصادر األحكاـ القضائية ىي كتاب اهلل وسنة‬
‫رسوؿ اهلل صلى اهلل عليو وسلم واإلجماع والقياس وعليها العمل من عهد الخلفاء الراشدين‬
‫رضي اهلل تعالى عنهم إلى يومنا ىذا‪.‬‬

‫ٗ–في البياف والتبيين‪ :‬عن عامر الشعبي‪ ،‬قاؿ‪ :‬كتب عمر إلى معاوية‪« :‬أما بعد‬
‫فإني كتبت إليك بكتاب في القضاء لم آلك ونفسي فيو خيرا‪ .‬الزـ خمس خصاؿ يسلم‬
‫لك دينك‪ ،‬وتأخذ فيو بأفضل حظك‪ :‬إذا تقدـ إليك خصماف فعليك بالبينة العادلة‪ ،‬أو‬
‫اليمين القاطعة‪ .‬وأذف الضعيف حتى يشتّد قلبو وينبسط لسانو‪ .‬وتعهد الغريب‪ ،‬فإنك إف لم‬
‫تتعهده ترؾ حقو‪ ،‬ورجع إلى أىلو‪ ،‬وإنما ضيع حقو من لم يرفق بو‪ .‬وآس بينهم في لحظك‬
‫وطرفك‪ ،‬وعليك بالصلح بين الناس ما لم يستبن لك فصل القضاء‪.‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫٘–وفي المبسوط للسرخسي‪ :‬وعن شريح‪ ،‬أف عمر بن الخطاب رضي اهلل تعالى‬
‫عنو كتب إليو‪ :‬أف ال تشار وال تمار وال تضار وال تبيع وال تبتاع في مجلس القضاء وال‬
‫ترتشي وال تقضي بين آثنين وأنت غضباف‪.‬‬

‫قولو (ال تشار) في المبسوط للسرخسي‪ :‬منهم من يروي بالشين قالوا المراد‬
‫المشورة أنو ال ينبغي للقاضي في مجلس القضاء أف يشتغل بالمشورة وليكن ذلك في آخر‬
‫فإنو إذا اشتغل بالمشورة في مجلس القضاء ربما يشتبو طريق الفصل عليو وربما يظن جاىل‬
‫أنو ال يعرؼ حتى يسأؿ غيره فيزدري بو‪ ,‬واألظهر بالسين ال تسار معناه ال يسار القاضي‬
‫أحد الخصمين ألف ذلك يكسر قلب الخصم اآلخر ويلحق بو تهمة الميل من حيث أف‬
‫خصمو يظن أنو فيما يسار بصاحبو على رشوة ولذلك ال يسار غير الخصمين في مجلس‬
‫القضاء؛ ألف مجلس القضاء يجمع الناس ومسارة اإلثنين في مثل ىذا المجلس تؤدي إلى‬
‫فتنة اآلخرين قاؿ – صلی اهلل عليو وسلم – إذا كاف القوـ ثبلثة فبل تناجي إثناف دوف‬
‫الثالث فإف ذلك يحزنو‪ ,‬قولو ( وال تضار ) من الضرر أى ال يقصد اإلضرار بالخصوـ في‬
‫تأخير الخروج وال ينغص الخصوـ في استعجالو ليعجز عن إقامة حجتو وفي رفع الصوت‬
‫عليو أو في أخذه بسقط من كبلمو إف زؿ فلمجالس القضاء من المهابة والحشمة ما يعجز‬
‫كل أحد عن مراعاة جميع الحدود في الكبلـ فإذا لم يعرض القاضي عن بعض ما يسمع‬
‫كاف ذلك منو مضارة والقاضي منهي عن ذلك وفيو دليل على أنو ال يشتغل بالبيع والشراء‬
‫في مجلس القضاء ألف بذلك ينقص حشمة مجلس القضاء وألنو مجلس إظهار الحق‬
‫وبياف أحكاـ الدين فبل ينبغي أف يخلط بو شيأ من عمل الدنيا‪ ,‬وقولو (ال يرتشي) ألمراد‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الرشوة في الحكم وىو حراـ قاؿ ‪ -‬صلى اهلل عليو وسلم‪ -‬الراشي والمرتشي في النار‬
‫وعلقمة ومسروؽ أنهما سئبل أبن مسعود عن الرشوة فقاؿ ىي السحت قاال أفي الحكم‬
‫ذلك قاؿ ذلك الكفر ثم تبل ىذه االية [ ومن لم يحکم بما آنزؿ اهلل فأولئک ىم‬
‫الکافروف] أخرجو اإلماـ أحمد في اإليماف وفي قولو ( وال تقضي بين إثنين وأنت غضباف)‬
‫دليل على أف القاضي ينبغي أف ال يشتغل بالقضاء في حاؿ غضبو ولكنو يصبر حتى يسكن‬
‫ما بو فإنو مأمور بأف يقضي عند إعتداؿ حالو ولهذا ينمحى عن القضاء إذا كاف جائعا أو‬
‫كظيظا من الطعاـ أو كاف يدافع األخبثين؛ ألنو ينعدـ بو إعتداؿ الحاؿ فكذلك بالغضب‬
‫ينعدـ إعتداؿ الحاؿ وربما يجري على لسانو في غضبو ما ال ينبغي أف يسمع الناس ذلك‬
‫منو وربما يتغير لونو على وجو ال ينبغي أف يراه الناس على تلك الصفة أو إذا ظهر بو‬
‫الغضب عجز صاحب الحق عن إظهار حقو بالحجة خوفا منو ولهذا قلنا يقوـ أو ينحى‬
‫الناس عن قربو حتى يسكن ما بو وىذا إذا كاف يعتريو ذلك في بعض األوقات فأف كاف‬
‫ذلك من عادتو وذلك نوع من الحدة التي قاؿ فيها رسوؿ اهلل – صلی اهلل عليو وسلم –‬
‫تعتري الحدة خيار أمتي أخرجو الطبراني في الكبير عن ابن عباس رضي اهلل تعالى عنهما‬
‫فبل يكف عند ذلك عن القضاء ألنو ال يلتبس بو عقلو وال يشتبو عليو وجو القضاء بخبلؼ‬
‫ما يعتريو من الغضب في بعض األوقات ‪.‬‬

‫ىذا تماـ تحقيق الكتاب بعوف الملك الوىاب‪ ،‬والحمد لِلو الذي أنزؿ الكتاب‪ ،‬وصل اهلل‬
‫على سيدنا محمد األمين‪ ،‬وعلى آلو وصحبو والتابعين‪ ،‬وسلم إلى يوـ الدين‪ ،‬اللَّهم اعفر‬
‫لي ولوالدي ولجميع المؤمنين‪ ،‬آمين يارب العالمين‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫مقدمة التحقيق والتعليق ‪ٔ .........................................................................‬‬

‫(مشروعية القضاء) ‪2 ........................................................................................‬‬

‫(حكم القضاء وحكمتو وفضلو) ‪2 ...........................................................................‬‬

‫خطبة الکتاب ‪ٚ ..................................................................................‬‬
‫المقالة األولى في االحكاـ العدلية ‪ٔٔ .............................................................‬‬
‫الباب األوؿ في بياف الكليات التي يرجع إليها كثير من مسائل القضاء ‪11 .................................‬‬

‫‪ -۱‬المادة‪ :‬األمور بمقاصدىا ‪ٔٔ .................................................................‬‬

‫‪ -۲‬المادة‪ :‬العبرة في العقود للمقاصد والمعاني ال لؤللفاظ والمباني ‪ٕٔ .............................‬‬
‫‪ -۳‬المادة‪ :‬اليقين ال يزوؿ بالشك ‪ٖٔ ............................................................‬‬
‫‪ -۴‬المادة‪ :‬األصل إبقاء ما كاف على ما كاف ‪ٖٔ ...................................................‬‬
‫‪ -۵‬المادة‪ :‬القديم يترؾ على قدمو ‪ٔٗ ............................................................‬‬
‫‪ -۶‬المادة‪ :‬الضرر ال يكوف قديما ‪ٔ٘ .............................................................‬‬
‫‪ -۷‬المادة‪ :‬األصل براءة الذمة ‪ٔٙ ................................................................‬‬
‫‪ -۸‬المادة‪ :‬األصل في الصفات العارضة العدـ ‪ٔٙ .................................................‬‬
‫‪ -۹‬المادة‪ :‬ما ثبت بزماف يحكم ببقائو ما لم يوجد دليل على خبلفو ‪ٔٚ ............................‬‬
‫‪ -۱۱‬المادة‪ :‬األصل إضافة الحادث إلى أقرب أوقاتو ‪ٔٛ ..........................................‬‬
‫‪ -۱۱‬المادة‪ :‬األصل في الكبلـ الحقيقة ‪ٔٛ ......................................................‬‬
‫‪ -۱۲‬المادة‪ :‬ال عبرة بالداللة في مقابلة التصريح ‪ٜٔ ..............................................‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫‪ -۱۳‬المادة‪ :‬ال مساغ لبلجتهاد في مورد النص ‪ٕٓ ................................................‬‬

‫‪ -۱۴‬المادة‪ :‬ما ثبت على خبلؼ القياس فغيره ال يقاس عليو ‪ٕٔ ...................................‬‬
‫‪ -۱۵‬المادة‪ :‬االجتهاد ال ينقض بمثلو ‪ٕٕ .........................................................‬‬
‫‪ -۱۶‬المادة‪ :‬المشقة تجلب التيسير‪ٕٕ ......................................................... .‬‬
‫‪ -۱۷‬المادة‪ :‬األمر إذا ضاؽ اتسع ‪ٕٖ ............................................................‬‬
‫‪ -۱۸‬المادة‪ :‬ال ضرر وال ضرار ‪ٕٗ ...............................................................‬‬
‫‪ -۱۹‬المادة‪ :‬الضرر يزاؿ ‪ٕٗ ....................................................................‬‬
‫‪ -۲۱‬المادة‪ :‬الضرورات تبيح المحظورات ‪ٕ٘ ....................................................‬‬
‫‪ -۲۱‬المادة‪ :‬الضرورات تتقدر بقدرىا ‪ٕ٘ .........................................................‬‬
‫‪ -۲۲‬المادة‪ :‬ما جاز بعذر بطل بزوالو ‪ٕٙ .........................................................‬‬
‫‪ -۲۳‬المادة‪ :‬إذا زاؿ المانع عاد الممنوع ‪ٕٙ .....................................................‬‬
‫‪ -۲۴‬المادة‪ :‬الضرر ال يزاؿ بمثلو ‪ٕٙ ............................................................‬‬
‫‪ -۲۵‬المادة‪ :‬يتحمل الضرر الخاص لدفع الضرر العاـ ‪ٕٚ .........................................‬‬
‫‪ -۲۶‬المادة‪ :‬الضرر األشد يزاؿ بالضرر األخف ‪ٕٛ ...............................................‬‬
‫‪ -۲۷‬المادة‪ :‬إذا تعارض مفسدتاف تدفع أعظمها ضرراً بإرتكاب أخفهما ‪ٕٛ .........................‬‬
‫‪ -۲۸‬المادة‪ :‬يختار أىوف الشرين ‪ٕٛ .............................................................‬‬
‫‪ -۲۹‬المادة‪ :‬درء المفاسد أولى من جلب المنافع ‪ٕٜ .............................................‬‬
‫‪ -۳۱‬المادة‪ :‬الضرر يدفع بقدر اإلمكاف‪ٕٜ ......................................................‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫‪ -۳۱‬المادة‪ :‬الحاجة تنزؿ منزلة الضرورة عامةً وخاصةً ‪ٖٓ ........................................‬‬

‫‪ -۳۲‬المادة‪ :‬االضطرار ال يبطل حق الغير ‪ٖٓ ....................................................‬‬
‫‪ -۳۳‬المادة‪ :‬ما حرـ أخذه حرـ إعطاؤه ‪ٖٔ ......................................................‬‬
‫‪ -۳۴‬المادة‪ :‬ما حرـ فعلو حرـ طلبو ‪ٖٕ .........................................................‬‬
‫‪ -۳۵‬المادة‪ :‬العادة محكمة ‪ٖٖ .................................................................‬‬
‫‪ -۳۶‬المادة‪ :‬استعماؿ الناس حجة يجب العمل بها ‪ٖٖ ............................................‬‬
‫‪ -۳۷‬المادة‪ :‬الممتنع عادة كالممتنع حقيقة ‪ٖٗ ..................................................‬‬
‫‪ -۳۸‬المادة‪ :‬ال ينكر تغير االحكاـ بتغير األزماف‪ٖٗ ..............................................‬‬
‫‪ -۳۹‬المادة‪ :‬الحقيقة تترؾ بداللة العادة‪ٖ٘ ......................................................‬‬
‫‪ -۴۱‬المادة‪ :‬إنما تعتبر العادة إذا اطردت أو غلبت ‪ٖٙ ...........................................‬‬
‫‪ -۴۱‬المادة‪ :‬العبرة للغالب الشائع ال للنادر ‪ٖٙ ...................................................‬‬
‫‪ -۴۲‬المادة‪ :‬المعروؼ عرفاً كالمشروط شرطاً ‪ٖٚ .................................................‬‬
‫‪ -۴۳‬المادة‪ :‬المعروؼ بين التجار كالمشروط بينهم ‪ٖٚ ............................................‬‬
‫‪ -۴۴‬المادة‪ :‬التعين بالعرؼ كالتعيين بالنص ‪ٖٚ ...................................................‬‬
‫‪ -۴۵‬المادة‪ :‬إذا تعارض المانع والمقتضي يقدـ المانع ‪ٖٛ .........................................‬‬
‫‪ -۴۶‬المادة‪ :‬التابع تابع ‪ٖٜ ......................................................................‬‬
‫‪ -۴۷‬المادة‪ :‬التابع ال يفرد بالحكم ‪ٖٜ ...........................................................‬‬
‫‪ -۴۸‬المادة‪ :‬من ملك شيئًا ملك ما ىو من ضروراتو ‪ٖٜ ...........................................‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫‪ -۴۹‬المادة‪ :‬إذا سقط األصل سقط الفرع ‪ٗٓ ....................................................‬‬

‫‪ -۵۱‬المادة‪ :‬الساقط اليعود كما اف المعدوـ ال يعود‪ٗٔ ...........................................‬‬
‫‪ -۵۱‬المادة‪ :‬إذا بطل الشيء بطل ما في ضمنو ‪ٗٔ ................................................‬‬
‫‪ -۵۲‬المادة‪ :‬إذا بطل األصل يصار إلى البدؿ ‪ٕٗ .................................................‬‬
‫‪ -۵۳‬المادة‪ :‬يغتفر في التوابع ما ال يغتفر في غيرىا ‪ٕٗ ............................................‬‬
‫‪ -۵۴‬المادة‪ :‬يغتفر في البقاء ما ال يغتفر في االبتداء ‪ٖٗ ...........................................‬‬
‫‪ -۵۵‬المادة‪ :‬البقاء أسهل من االبتداء ‪ٗٗ ........................................................‬‬
‫‪ -۵۶‬المادة‪ :‬التبرع ال يتم إال بالقبض ‪ٗٗ ........................................................‬‬
‫‪ -۵۷‬المادة‪ :‬التصرؼ على الرعية منوط بالمصلحة ‪ٗ٘ ............................................‬‬
‫‪ -۵۸‬المادة‪ :‬الوالية الخاصة أقوى من الوالية العامة ‪ٗ٘ ...........................................‬‬
‫‪ -۵۹‬المادة‪ :‬إعماؿ الكبلـ أولى من إىمالو ‪ٗٚ ...................................................‬‬
‫‪ -۶۱‬المادة‪ :‬إذا تعذرت الحقيقة يصار إلى المجاز ‪ٗٛ ............................................‬‬
‫‪ -۶۱‬المادة‪ :‬إذا تعذر إعماؿ الكبلـ يهمل ‪ٗٛ ....................................................‬‬
‫‪ -۶۲‬المادة‪ :‬ذكر بعض ما ال يتجزأ كذكر كلو ‪ٜٗ .................................................‬‬
‫‪ -۶۳‬المادة‪ :‬المطلق يجري على إطبلقو إذا لم يقم دليل التقييد نصاً أو داللة ‪٘ٓ ...................‬‬
‫‪ -۶۴‬المادة‪ :‬الوصف في الحاضر لغو وفِي الغائب معتبر ‪٘ٔ .......................................‬‬
‫‪ -۶۵‬المادة‪ :‬السؤاؿ معاد في الجواب‪٘ٔ ........................................................‬‬
‫‪ -۶۶‬المادة‪ :‬ال ينسب إلى الساكت قوؿ لكن السكوت في معرض الحاجة بياف ‪ٕ٘ .................‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫‪ -۶۷‬المادة‪ :‬دليل الشيء في األمور الباطنة يقوـ مقامو ‪ٖ٘ ........................................‬‬

‫‪ -۶۸‬المادة‪ :‬الكتاب كالخطاب ‪٘ٗ ..............................................................‬‬
‫‪ -۶۹‬المادة‪ :‬اإلشارة المعهودة لؤلخرس كالبياف باللساف ‪٘ٗ ........................................‬‬
‫‪ -۷۱‬المادة‪ :‬يقبل قوؿ المترجم مطلقاً ‪٘٘ ........................................................‬‬
‫‪ -۷۱‬المادة‪ :‬ال عبرة بالظن البين خطاؤه ‪٘٘ ......................................................‬‬
‫‪ -۷۲‬المادة‪ :‬ال حجة مع االحتماؿ الناشئ عن دليل ‪٘ٙ ...........................................‬‬
‫‪ -۷۳‬المادة‪ :‬ال عبرة للتوىم ‪٘ٚ .................................................................‬‬
‫‪ -۷۴‬المادة‪ :‬الثابت بالبرىاف كالثابت بالعياف ‪٘ٛ ..................................................‬‬
‫‪ -۷۵‬المادة‪ :‬البينة على المدعي واليمين على من أنكر ‪٘ٛ ........................................‬‬
‫‪ -۷۶‬المادة‪ :‬البينة إلثبات خبلؼ الظاىر واليمين البقاء األصل ‪ٜ٘ ................................‬‬
‫‪ -۷۷‬المادة‪ :‬البينة حجة متعدية واإلقرار حجة قاصرة ‪ٙٓ ..........................................‬‬
‫‪ -۷۸‬المادة‪ :‬المرء مؤاخذ بإقراره ‪ٙٓ .............................................................‬‬
‫‪ -۷۹‬المادة‪ :‬ال حجة مع التناقض لكن ال يختل معو حكم الحاكم ‪ٙٔ ..............................‬‬
‫‪ -۸۱‬المادة‪ :‬قد يثبت الفرع مع عدـ ثبوت األصل ‪ٕٙ ............................................‬‬
‫‪ -۸۱‬المادة‪ :‬المعلق بالشرط يجب ثبوتو عند ثبوت الشرط‪ٕٙ .....................................‬‬
‫‪ -۸۲‬المادة‪ :‬يلزـ مراعاة الشرط بقدر اإلمكاف ‪ٖٙ ................................................‬‬
‫‪ -۸۳‬المادة‪ :‬المواعيد بصورة التعاليق الزمة ‪ٙٗ ...................................................‬‬
‫‪ -۸۴‬المادة‪ :‬الخراج بالضماف ‪ٙ٘ ................................................................‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫‪ -۸۵‬المادة‪ :‬األجر والضماف ال يجتمعاف ‪ٙ٘ .....................................................‬‬

‫‪ -۸۶‬المادة‪ :‬الغرـ بالغنم ‪ٙٙ ....................................................................‬‬
‫‪ -۸۷‬المادة‪ :‬النعمة بقدر النقمة والنقمة بقدر النعمة ‪ٙٚ ...........................................‬‬
‫‪ -۸۸‬المادة‪ :‬يضاؼ الفعل إلى الفاعل ال اآلمر ما لم يكن مجبراً ‪ٙٚ ...............................‬‬
‫‪ -۸۹‬المادة‪ :‬إذا اجتمع المباشر والمتسبب يضاؼ الحكم إلى المباشر ‪ٙٛ .........................‬‬
‫‪ -۹۱‬المادة‪ :‬الجواز الشرعي ينافي الضماف ‪ٜٙ ...................................................‬‬
‫‪ -۹۱‬المادة‪ :‬المباشر ضامن وإف لم يتعمد ‪ٚٓ ....................................................‬‬
‫‪ -۹۲‬المادة‪ :‬المتسبب ال يضمن إالّ بالتعمد ‪ٚٓ ..................................................‬‬
‫‪ -۹۳‬المادة‪ :‬جناية العجماء جبار‪ٚٔ .............................................................‬‬
‫‪ -۹۴‬المادة‪ :‬األمر بالتصرؼ في ملك الغير باطل ‪ٚٔ ..............................................‬‬
‫‪ -۹۵‬المادة‪ :‬ال يجوز ألحد أف يتصرؼ في ملك الغير إالّ بإذنو ‪ٕٚ ................................‬‬
‫‪ -۹۶‬المادة‪ :‬ال يجوز ألحد أف يأخذ ماؿ الغير ببل سبب شرعي ‪ٕٚ ................................‬‬
‫‪ -۹۷‬المادة‪ :‬تبدؿ سبب الملك قائم مقاـ تبدؿ الذات ‪ٖٚ ........................................‬‬
‫‪ -۹۸‬المادة‪ :‬من استعجل الشيء قبل أوانو عوقب بحرمانو ‪ٖٚ .....................................‬‬
‫‪ -۹۹‬المادة‪ :‬من سعى في نقض ما تم من جهتو فسعيو مردود عليو‪ٚٗ ............................ .‬‬
‫الباب الثاني في الدعوى وما يتعلق بها‪76 ..................................................................‬‬

‫الفصل األوؿ‪ٚٙ .................................................................................‬‬

‫أنواع الدعوى ‪ٚٚ ................................................................................‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫شروط صحة الدعوى ‪ٚٚ .........................................................................‬‬

‫بياف المستثنيات التي تصح الدعوى فيها مع جهالة المدعى بو ‪ٚٛ ..................................‬‬
‫بقية شرائط صحة الدعوى‪78 ............................................................................ :‬‬

‫المسائل التي تصح فيها الدعوى مع التناقض‪ٕٛ ...................................................‬‬

‫بياف األمور التي يرتفع التناقض بها‪ٖٛ .............................................................‬‬
‫الفصل الثاني في بياف أنواع المدعى بو وما يجب في كل منها ‪ٛٛ ...................................‬‬
‫دعوى العقار ‪ٛٛ .................................................................................‬‬
‫دعوى العين المنقوؿ ‪ٛٛ .........................................................................‬‬
‫دعوى العين المنقوؿ القائم الذي ال يحتاج في إحضاره إلى مؤنة‪ٛٛ .................................‬‬
‫دعوى المنقوؿ الذي لو حمل ومؤنة يمكن إحضاره مجلس القضاء ‪ٜٛ ..............................‬‬
‫دعوى القائم الذي ال يمكن نقلو إلى مجلس القضاءكقطيع غنم أو صبرة بر ‪ٜٛ ......................‬‬
‫دعوى المنقوؿ الهالك ‪ٜٓ ........................................................................‬‬
‫دعوى المنقوؿ الغائب الذي ال يدرى قيامو من ىبلكو ‪ٜٓ ..........................................‬‬
‫دعوى الدين ‪ٜٔ .................................................................................‬‬
‫دعوى النسب ‪ٜٕ ................................................................................‬‬
‫الفصل الثالث في أحكاـ الدعوى ‪ٜٖ .............................................................‬‬
‫من يكوف خصماً ومن ال يكوف خصماً ‪ٜٖ .........................................................‬‬
‫األصل األوؿ ‪ٜٗ .................................................................................‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫األصل الثاني ‪ٜٗ .................................................................................‬‬

‫األصل الثالث ‪ٜ٘ ................................................................................‬‬
‫األصل الرابع ‪ٔٓٓ ...............................................................................‬‬
‫األصل الخامس ‪ٔٓٓ ............................................................................‬‬
‫األصل السادس ‪ٔٓٓ ............................................................................‬‬
‫الفصل الرابع في بياف من يجب حضوره عند الخصومة‪ٔٓٔ ........................................‬‬
‫الفصل الخامس في دفع الدعاوى ‪ٔٓٗ ...........................................................‬‬
‫الدفوع على قسمين مقبولة وغير مقبولة‪105.............................................................. :‬‬
‫الدفوع المقبولة ‪ٔٓٙ ............................................................................‬‬
‫الفصل السادس في الفرؽ بين المدعي والمدعى عليو‪ٔٔٔ .........................................‬‬
‫الباب الثالث في الشهادة ‪113 .............................................................................‬‬
‫الفصل األوؿ‪ٖٔٔ ...............................................................................‬‬
‫حكم أداء الشهادة ‪ٖٔٔ .........................................................................‬‬
‫محل وجوب أداء الشهادة ‪ٔٔٗ ..................................................................‬‬
‫نصاب الشهادة ‪ٔٔ٘ ............................................................................‬‬
‫الفصل الثاني في كيفية أداء الشهادة ‪ٔٔٙ .........................................................‬‬
‫الفصل الثالث في بياف شروط الشهادة اآلتية ‪ٕٔٔ .................................................‬‬
‫الشرط األوؿ والثاني‪ٕٔٔ ........................................................................‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الشرط الثالث والرابع ‪ٕٔٔ .......................................................................‬‬

‫الشرط الخامس ‪ٕٕٔ ............................................................................‬‬
‫الشرط السادس ‪ٕٖٔ ............................................................................‬‬
‫الشرط السابع‪ٕٖٔ ..............................................................................‬‬
‫الشرط الثامن ‪ٕٖٔ ..............................................................................‬‬
‫الشرط التاسع ‪ٕٔٗ ..............................................................................‬‬
‫الشرط العاشر ‪ٕٔ٘ ..............................................................................‬‬
‫االختبلؼ بين الشهادة والدعوى ‪ٕٔٚ ............................................................‬‬
‫الفصل الرابع في االختبلؼ بين الشهادتين ‪ٖٔٓ ...................................................‬‬
‫الفصل الخامس في الحكم بشهادة غير العدوؿ للضرورة ‪ٖٖٔ .....................................‬‬
‫الباب الرابع في تعارض البينات ‪134.......................................................................‬‬

‫الفصل األوؿ‪ٖٔٗ ...............................................................................‬‬

‫الفصل الثاني في أحكاـ النكاح ‪ٖٔٙ .............................................................‬‬
‫مسائل النفقات ‪ٖٔٛ ............................................................................‬‬
‫مسائل الوقف ‪ٖٔٛ ..............................................................................‬‬
‫مسائل البيوع‪ٖٜٔ ...............................................................................‬‬
‫مسائل السلم ‪ٔٗٓ ..............................................................................‬‬
‫مسائل الشهادات ‪ٔٗٓ ..........................................................................‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫المتفرقات ‪ٔٗٔ .................................................................................‬‬

‫الفصل الثالث في بياف األمور التي تقبل فيها الشهادة بالتسامع ‪ٔٗٗ ................................‬‬
‫الفصل الرابع في الشهادة على الشهادة ‪ٔٗٛ ......................................................‬‬
‫الفصل الخامس في كيفية تحميل الشهادة على الشهادة ‪ٔٗٛ ......................................‬‬
‫شروط التحميل ‪ٜٔٗ ............................................................................‬‬
‫الفصل السادس في تزكية الشهود‪ٔ٘ٓ ............................................................‬‬
‫الجرح على الشهود ‪ٔ٘ٔ ........................................................................‬‬
‫الفصل السابع في كيفية السؤاؿ عن حاؿ الشهود ‪ٖٔ٘ ............................................‬‬
‫السؤاؿ السري ‪ٖٔ٘ .............................................................................‬‬
‫السؤاؿ الجهري ‪ٔ٘ٗ ............................................................................‬‬
‫الفصل الثامن في تحليف الشهود ‪ٔ٘ٚ ...........................................................‬‬
‫تفريق الشهود ‪ٔ٘ٛ ..............................................................................‬‬
‫الرجوع عن الشهادة ‪ٜٔ٘ ........................................................................‬‬
‫الفصل التاسع في شروط تضمين الشاىد ‪ٕٔٙ ....................................................‬‬
‫الفصل العاشر في الشهادة على اإلرث ‪ٖٔٙ ......................................................‬‬
‫الفصل الحادي عشر في تعزير شاىد الزور ‪ٔٙ٘ ...................................................‬‬
‫الفصل الثاني عشر في أجرة المزكي والمشخص والمبعوث للتعديل ‪ٔٙٙ ............................‬‬
‫الباب الخامس في اإلقرار ‪167..............................................................................‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الفصل األوؿ في تعريف اإلقرار وشرائط صحتو ‪ٔٙٚ ...............................................‬‬

‫الفصل الثاني في إقرار المريض وتعريف مرض الموت ‪ٔٚٔ .........................................‬‬
‫الفصل الثالث في بياف اإلقرار بالكتابة ‪ٔٚٗ .......................................................‬‬
‫الفصل الرابع في بياف المسائل التي يعد السكوت فيها إقراراً حكمياً ‪ٔٚٚ ...........................‬‬
‫الفصل الخامس في إقرار السكراف ‪ٔٛٓ ..........................................................‬‬
‫الباب السادس في النكوؿ ‪181.............................................................................‬‬

‫الفصل األوؿ في شرائط اليمين ‪ٔٛٔ .............................................................‬‬

‫بياف المستثنيات التي تجب اليمين فيها من غير طلب المدعي ‪ٕٔٛ ................................‬‬
‫الفصل الثاني في بياف األمور التي ال تحليف فيها عند اإلماـ ‪ٔٛٗ ..................................‬‬
‫األشياء التي يحلف فيها مع إقامة البينة ‪ٔٛ٘ ......................................................‬‬
‫الفصل الثالث في التحليف على العلم أو البتات ‪ٔٛٚ .............................................‬‬
‫الفصل الرابع في كيفية اليمين ‪ٜٔٛ ...............................................................‬‬
‫الفصل الخامس في التحالف ‪ٜٕٔ ................................................................‬‬
‫الباب السابع في الحجج الخطية والقرينة القاطعة ‪183 ...................................................‬‬

‫الباب الثامن في علم القاضي ‪186 .........................................................................‬‬

‫الباب التاسع في الوكالة بالخصومة ‪187 ...................................................................‬‬

‫الباب العاشر في الصلح واالبراء ‪201 .......................................................................‬‬

‫الفصل األوؿ‪ٕٓٔ ...............................................................................‬‬

 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الفصل الثاني في الصلح عن األعياف ‪ٕٓٗ ........................................................‬‬

‫الفصل الثالث في احكاـ اإلبراء ‪ٕٓٙ .............................................................‬‬
‫الباب الحادي عشر في التحكيم ‪208 .....................................................................‬‬

‫الباب الثاني عشر في القضاء ‪211 ..........................................................................‬‬

‫الفصل األوؿ‪ٕٔٔ ...............................................................................‬‬
‫الفصل الثاني في مسائل تقليد القضاء ‪ٕٔ٘ .......................................................‬‬
‫الفصل الثالث في انواع القضاء ‪ٕٔٛ ..............................................................‬‬
‫الفصل الرابع في الكبلـ على القاضي المجتهد ‪ٕٜٔ ...............................................‬‬
‫الفصل الخامس في الكبلـ على القاضي المقلد ‪ٕٕٓ ..............................................‬‬
‫الفصل السادس في أقساـ القضاء وما يرد منها وما ال يرد ‪ٕٕٔ .....................................‬‬
‫الفصل السابع في قضاء القاضي بشهادة الزور ‪ٕٕٖ ...............................................‬‬
‫الفصل الثامن في رجوع القاضي عن حكمو‪ٕٕٙ ...................................................‬‬
‫المواضع التي يجوز للقاضي فيها تأخير الحكم ‪ٕٕٚ ...............................................‬‬
‫الباب الثالث عشر في التعزير ‪228 .........................................................................‬‬

‫الباب الرابع عشر في السجن ‪233 ........................................................................‬‬

‫المقالة الثانية في أحكاـ المناكحات ‪ٕٖٛ .........................................................‬‬
‫الباب األوؿ في النكاح‪238 ...............................................................................‬‬

‫الفصل األوؿ‪ٕٖٛ ...............................................................................‬‬

 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الفصل الثاني في المحرمات ‪ٕٗٔ ................................................................‬‬

‫الفصل الثالث في األولياء واألكفاء وغيرىما‪ٕٕٗ ..................................................‬‬
‫الفصل الرابع في المهر ‪ٕٗٙ .....................................................................‬‬
‫الفصل الخامس في الطبلؽ ‪ٕٗٚ .................................................................‬‬
‫الفصل السادس في ال ُخلْ ِع ‪ٕ٘ٔ ..................................................................‬‬
‫الفصل السابع في اإليبلء والظهار ‪ٕٖ٘ ...........................................................‬‬
‫الفصل الثامن في اللعاف ‪ٕ٘ٗ ....................................................................‬‬
‫الفصل التاسع في العنين وغيره ‪ٕ٘ٙ ..............................................................‬‬
‫الفصل العاشر في العدة ‪ٕ٘ٛ ....................................................................‬‬
‫الفصل الحادي عشر في الحضانة ‪ٕٕٙ ...........................................................‬‬
‫الفصل الثاني عشر في ثبوت النسب ‪ٕٙٗ ........................................................‬‬
‫الفصل الثالث عشر في أحكاـ النفقة ‪ٕٙٚ ........................................................‬‬
‫الفصل الرابع عشر في زوجة المفقود والمجنوف والمرتد والغائب ‪ٕٚٓ ..............................‬‬
‫حکم زوجة المفقود ‪ٕٚٓ ........................................................................‬‬
‫المقالة الثالثة في الحدود ‪ٕٛٔ ...................................................................‬‬
‫الفصل األوؿ في حد الزنا‪ٕٛٔ ...................................................................‬‬
‫شرائط إثبات الحد في الزنا ‪ٕٛٔ .................................................................‬‬
‫والحد باإلقرار أيضاً ال يثبت إال بالشروط ‪ٕٛ٘ ....................................................‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫الفصل الثاني في حد القذؼ ‪ٕٜٛ ................................................................‬‬

‫الفصل الثالث في حد الشرب ‪ٕٜٕ ...............................................................‬‬
‫وحد الشرب مشروط بشروط ‪ٕٜٖ ................................................................‬‬
‫الفصل الرابع في حد السرقة ‪ٕٜ٘ ................................................................‬‬
‫ثم للقطع شروط متى تحققت وجب القطع وإال فبل يقطع ‪ٕٜٙ .....................................‬‬
‫الفصل الخامس في حد السرقة الكبرى ‪ٖٖٓ ......................................................‬‬
‫المقالة الرابعة في الماليات ‪ٖٓٛ ..................................................................‬‬
‫الباب األوؿ في الشركة ‪308 ..............................................................................‬‬
‫احكاـ شركة العناف ‪ٖٕٔ .........................................................................‬‬
‫الباب الثاني في الوقف ‪315 ...............................................................................‬‬
‫للوقف شروط ال يصح بدونها ‪ٖٔٙ ...............................................................‬‬
‫الباب الثالث في البيع ‪321 .................................................................................‬‬
‫تعريفات ‪ٖٕٕ ...................................................................................‬‬
‫شروط المبيع‪ٖٕ٘ ...............................................................................‬‬
‫كيفية بيع المبيع ‪ٖٕٚ ...........................................................................‬‬
‫التصرؼ قبل القبض في المبيع أو الثمن ‪ٖٕٛ .....................................................‬‬
‫التَسليم والتسلم‪ٖٕٜ ............................................................................‬‬
‫مكاف التسليم ‪ٖٕٜ ..............................................................................‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫مؤنة التسليم ‪ٖٖٓ ...............................................................................‬‬

‫ىبلؾ المبيع ‪ٖٖٕ ...............................................................................‬‬
‫المقبوض على سوـ الشراء وسوـ النظر ‪ٖٖٖ ......................................................‬‬
‫خيار الشرط ‪ٖٖٗ ...............................................................................‬‬
‫خيار الوصف ‪ٖٖٙ ..............................................................................‬‬
‫خيار النقد ‪ٖٖٚ .................................................................................‬‬
‫خيار التعين ‪ٖٖٛ ................................................................................‬‬
‫خيار الرؤية‪ٖٖٜ .................................................................................‬‬
‫خيار العيب ‪ٖٕٗ ................................................................................‬‬
‫الغبن والتغرير ‪ٖٗ٘ ..............................................................................‬‬
‫احكاـ أنواع البيوع ‪ٖٗٚ .........................................................................‬‬
‫بيع التلجئة ‪ٖ٘ٓ ................................................................................‬‬
‫البيع بالوفاء ‪ٖ٘ٔ ................................................................................‬‬
‫مکتوبات عمر رضي اهلل تعالی عنو ‪ٖٖ٘ ...........................................................‬‬
‫المکتوب االوؿ ‪ٖٖ٘ ............................................................................‬‬
‫المکتوب الثاني ‪ٖٙ٘ ............................................................................‬‬
‫المکتوب الثالث ‪ٖٙٙ ...........................................................................‬‬
‫المکتوب الرابع ‪ٖٙٙ ............................................................................‬‬
 ‫لموالنا شمس الحق األفغاني‬ ‫‪‬‬ ‫‪‬‬ ‫معين القضاة‬

‫المکتوب الخامس‪ٖٙٚ ..........................................................................‬‬