Abonneer u op DeepL Pro om deze presentatie te bewerken.

Bezoek www.DeepL.com/pro voor meer informatie.

I. Inleiding
De richtlijn betreffende het auteursrecht in de digitale eengemaakte markt (CDSM) 1
bevat een aantal bepalingen (32 artikelen en 86 overwegingen) die bedoeld zijn om het EU-
auteursrecht te moderniseren en "geschikt te maken voor het digitale tijdperk". 2 De reikwijdte
van de richtlijn is indrukwekkend: zij bestrijkt uitzonderingen en beperkingen (art. 3-6),
werken buiten de handel en licentiëringspraktijken (art. 8-12); de reproductie van werken
van beeldende kunst in het publieke domein (art. 14), en een heel hoofdstuk gewijd aan de
billijke vergoeding van auteurs en uitvoerende kunstenaars (titel IV, hfdst. 3).3 Sommige
van deze bepalingen hebben betrekking op de reproductie van werken in het publieke
domein. 8-12); de reproductie van werken van beeldende kunst in het publieke domein
(art. 14), en een heel hoofdstuk gewijd aan de billijke vergoeding van auteurs en
uitvoerende kunstenaars (titel IV, hfdst. 3). 3 Sommige van deze bepalingen hebben
buitengewoon veel aandacht gekregen van wetenschappers en de media en waren
voorwerp van een levendig debat vanwege hun controversiële aard (bv. de wijzigingen in
de aansprakelijkheid van platforms voor auteursrechtdoeleinden in art. 174) of omdat zij
174
nieuwe bepalingen introduceerden voor de toepassing van het auteursrecht. ) of
omdat zij een nieuw recht introduceerden binnen het reeds gevarieerde EU-landschap
155
van naburige rechten (bv. de bescherming voor perspublicaties in artikel ).

Veel minder aandacht, althans tijdens de ontwerpfase, ging uit naar de bepalingen in de
artikelen 3 en 4 van de richtlijn die betrekking hebben op "tekst- en datamining" (TDM)6 . 3 en 4
van de richtlijn, die gewijd zijn aan "Text and data mining" (TDM) 6 , hoewel artikel 4 kan worden
gezien als een "toevoeging op het laatste moment"7 . 4 kan worden gezien als een "toevoeging
op het laatste moment".7 Het doel van artikel 3 is een verplichte uitzondering in te voeren in
het kader van de richtlijn. 3 beoogt de invoering van een verplichte uitzondering onder het
EU-auteursrecht waarbij reproductiehandelingen (voor auteursrechtelijk beschermd
materiaal) en

1
Richtlijn (EU) 2019/790 van het Europees Parlement en de Raad van 17 april 2019 betreffende het
auteursrecht en de naburige rechten in de digitale eengemaakte markt en tot wijziging van de Richtlijnen
96/9/EG en 2001/29/EG (Voor de EER relevante tekst).
2
https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/modernisation-eu-copyright-rules
3
Voor een grondige analyse van de richtlijn zie Dusollier S. (2020), The 2019 Directive on Copyright
in the Digital Single Market: Some progress, a few bad choices, and an overall failed ambition,
Common Market Law Review, 57(4), pp. 979-1030; Quintais J.P. (2020), The New Copyright in the
Digital Single Market Directive: A Critical Look, European Intellectual Property Review EIPR 2020(1), blz.
28-41.
4
European Copyright Society (ECS), General Opinion on the EU Copyright Reform Package (24 januari
2017), p. 7, beschikbaar op: https://europeancopyrightsocietydotorg.files.wordpress.com/2015/12/
ecs- opinion-on-eu-copyright-reform-def.pdf.
5
Höppner T., Kretschmer M., Xalabarder R. (2017) CREATe Public Lectures on the Proposed EU Right for
Press Publishers, European Intellectual Property Review 39(10) pp. 607-622, beschikbaar op:
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3050575.
6
Hoewel zie Geiger et al. (2018) The Exception for Text and Data Mining (TDM) in the Proposed Directive
on Copyright in the Digital Single Market - Legal Aspects, Beleidsafdeling Burgerrechten en
Constitutionele Zaken, Directoraat-Generaal Intern Beleid van de Unie PE 604.941- februari 2018,
beschikbaar op:
https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/IDAN/2018/604941/IPOL_IDA(2018)60494 1_EN.pdf;
Christophe Geiger, et al., Text and Data Mining in the Proposed Copyright Reform: Making the EU Ready
for an Age of Big Data?, 49 IIC 814, 814-844 (2018); Rossana Ducato & Alain Strowel, Limitations to Text
and Data Mining and Consumer Empowerment: Making the Case for a Right to "Machine Legibility", 50 IIC
649 (2019); Gonzalez Otero B., Machine Learning Models under the copyright microscope: is EU
Copyright fit for purpose?, Forthcoming in: Nordic Law Review (NLR), Max Planck Institute for Innovation &
Competition Research Paper No. 21-02; Eleonora Rosati, An EU Text and Data Mining Exception for
the Few: Would it Make Sense?, 13 J. INTELL. PROP. L. & PRAC. 429, 429-430 (2018); Andres Guadamuz
& Diane Cabell, Data Mining in UK Higher Education Institutions: Law and Policy, 4 QUEEN MARY J.
INTELL. PROP. 3, 3-29 (2014).
7
Zie Hugenholtz, Kluwercopyrightblog; Geiger e.a., Text and Data Mining: Artikelen 3 en 4 van de Richtlijn
2019/790/EU.
extractie (voor het sui generis databankrecht, SGDR) door onderzoeksorganisaties en
instellingen voor cultureel erfgoed (hierna "onderzoeks- en culturele organisaties" genoemd)
met het oog op tekst- en datamining ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek. Art. 4
kleine8
weerspiegelt art. 3, met één groot (en enkele ) verschil: het is beschikbaar voor alle
soorten begunstigden voor alle soorten gebruik, maar kan uitdrukkelijk worden
voorbehouden door de rechthebbenden - met andere woorden het kan het voorwerp zijn
van een "opt-out" of "contract-out".

Dit document richt zich op deze twee nieuwe toevoegingen aan de lijst van EU-
uitzonderingen op het auteursrecht en betoogt dat de formulering ervan, hoewel geschraagd
door een strategisch innovatiebeleid, conceptueel onjuist, theoretisch gebrekkig en
normatief onambitieus is. Erger nog, door een brede definitie van tekst- en datamining te
hanteren, regelen de onderzochte bepalingen bij wijze van enge uitzondering niet alleen
TDM, maar alle vormen van moderne, door gegevens gestuurde digitale analyse die
berusten op "training" van gegevens. Dit is een uitgebreid gebied dat de meeste vormen van
moderne toepassingen van kunstmatige intelligentie (AI) omvat die berusten op machinaal
leren op uiteenlopende gebieden als natuurlijke taalverwerking (NLP), beeldherkenning en -
classificatie, filteren van inhoud en robotica (hierna algemeen aangeduid als AI) 9.

In dit document wordt voorts betoogd dat de implicaties van de aanvaarding van het
beginsel dat AI in de EU alleen kan worden ontwikkeld dankzij een uitzondering of na het
verkrijgen van een passende vergunning, veel verder reiken dan de beweegredenen en het
bewijsmateriaal die tijdens de ontwerpfase van de nieuwe richtlijn in aanmerking zijn
genomen10
. Dit wordt algemeen aanvaard in het AI-beleid en de wetgeving, waar

8
Om redenen die niet geheel duidelijk zijn in de preambule van de richtlijn, omvat artikel 4
uitdrukkelijk de reproductie- en aanpassingsrechten van computerprogramma's, terwijl artikel 4, lid 1,
van de richtlijn uitdrukkelijk de reproductie- en aanpassingsrechten van computerprogramma's
omvat. 4 uitdrukkelijk de reproductie- en aanpassingsrechten van computerprogramma's in zijn
werkingssfeer opgenomen, terwijl artikel 3 alleen verwijst naar de reproductierechten in de Richtlijnen
2001/29 (InfoSoc) en 1996/9 (Databanken). 3 alleen verwijst naar de reproductierechten in de
Richtlijnen 2001/29 (InfoSoc) en 1996/9 (Databanken). De verwijzing in art. 3 naar Richtlijn 2001/29 zou
moeten volstaan om ook reproducties van computerprogramma's (maar wellicht niet aanpassingen)
te bestrijken in het licht van het hermeneutische beginsel dat bijzondere wetgeving afwijkt van de
algemene wetgeving, hetgeen impliceert dat wanneer bijzondere wetgeving niet afwijkt, de algemene
wetgeving van toepassing is. In het acquis communautaire van de EU (het acquis) wordt de
softwarerichtlijn beschouwd als lex specialis ten opzichte van de algemene InfoSoc-richtlijn (bv.
ECLI:EU:C:2012:407, zaak C-128/11, UsedSoft, 51, 56), zodat de verwijzing van art. 3 CDSM naar het
algemene reproductierecht ex art. 2 InfoSoc ook betrekking op het reproductierecht in de (bijzondere)
softwarerichtlijn. Een a contrario argument op basis van de uitdrukkelijke opneming van software in
artikel 4 zou niet in overeenstemming zijn met een dergelijke algemene theorie. 4 zou niet in
overeenstemming zijn met een dergelijke algemene theoretische regel. Andere verschillen hebben
betrekking op de formulering van de mogelijkheid om kopieën te bewaren voor verificatie (artikel 3)
of voor tekst- en datamining (artikel 4). Er lijkt geen gelijkwaardige mogelijkheid voor
rechthebbenden om integriteitsmaatregelen toe te passen in artikel 4. 4.
9
Margoni, T. (2021) Computational Legal methods: Text and Data Mining in Intellectual Property Research.
Handbook of Intellectual Property Research Lenses, Methods, and Perspectives Publisher: Oxford
University Press; Drexl, et al., Technische aspecten van kunstmatige intelligentie: An Understanding
from an Intellectual Property Law Perspective, versie 1.0, oktober 2019.
10
Hoewel er enkele vroege waarschuwingen zijn geuit; Geiger e.a., The Exception for Text and Data Mining
(TDM) in the Proposed Directive on Copyright in the Digital Single Market - Legal Aspects,
Beleidsafdeling Burgerrechten en Constitutionele Zaken PE 604.941- februari 2018; Margoni, T.,
Kretschmer, M. (2018) Data mining: why the EU's proposed copyright measures get it wrong. Uitgeverij:
The Conversation.
wordt de rol van het auteursrecht vaak als secundair
beschouwd. Het creëren van eigendomsrechten op gegevens,
d.w.z. op de bouwstenen die nodig zijn voor het opzetten van
de complexe structuur die AI heet, staat echter gelijk aan de
invoering van een systeem van vergunningen die AI-
ontwikkelaars moeten verkrijgen voordat zij aan hun
productontwikkeling kunnen beginnen. Door het recht om het
gebruik van traditioneel onbeschermde feiten en gegevens die
essentieel zijn voor de ontwikkeling van AI toe te staan of te
verbieden, toe te kennen aan bepaalde marktdeelnemers,
wordt niet alleen een marktstructuur gecreëerd, maar ook een
systeem van sociale en morele waarden waarbinnen deze
technologie zich zal moeten ontwikkelen. Met andere woorden,
door de regels op te stellen die de toegang tot een bepaalde
technologie regelen en door de eigendom toe te kennen van de
elementen die nodig zijn voor de ontwikkeling ervan, geven we
vorm aan die technologie en de impact ervan op de
jaren11
samenleving in de komende . Buiten de EU is dat niet het
geval. Wat dit betekent voor het cultuur- en innovatiebeleid,
regelgevingsconcurrentie en de toekomst van de democratie is
een complexe vraag die het bestek van dit artikel ver te buiten
gaat. Redelijkerwijs kan echter worden gesteld dat de AI-sector
in de EU aanzienlijk wordt benadeeld, alleen al vanwege de
veel hogere kosten die de ontwikkeling van AI in de EU met
zich meebrengt doordat er moet worden onderhandeld over
licenties voor enorme hoeveelheden werken die als
zijn12
inputgegevens nodig . Een ander belangrijk aspect heeft
betrekking op het soort en de kwaliteit van de voor AI-training
beschikbare gegevens, aangezien het op zijn minst
aanvechtbaar is dat kleinere bedrijven of nieuwkomers op de
markt het economisch aantrekkelijk vinden om hun
algoritmen te trainen op "goedkopere", wat vaak betekent
dat het om oudere, minder nauwkeurige of bevooroordeelde
gegevens gaat, wat leidt tot de mogelijke ontwikkeling van
tweederangs AI-toepassingen voor degenen die zich de kosten
van eersteklas AI niet kunnen veroorloven, waardoor
algoritmische discriminatie en ongelijkheid in de hand
gewerkt13
worden .

Samenvattend beweert de nota dat een eng ingekaderde

uitzondering op het EU-auteursrecht de formele erkenning is
geworden dat het EU-auteursrecht in de digitale omgeving zo'n
ongekende hegemoniale rol heeft gekregen bij de regulering
van de productie en het verkeer van kennis dat het niet alleen
betrekking heeft op originele uitingen, zoals algemeen wordt
aangenomen in het auteursrecht en de theorie daarover, maar
ook op

11
Samuelson P. (2020) Regulating Technology Through Copyright
Law: Een vergelijkend perspectief. 42 European Intellectual Property
Review; Benkler Y., The Role of Technology in Political Economy, LPE
Blog juli 2018, beschikbaar op: https://lpeblog.org/2018/07/25/the-
role-of-technology-in-political-economy- part-1/.
12
Senftleben M., et al., Ensuring the Visibility and Accessibility of
European Creative Content on the World Market: The Need for
Copyright Data Improvement in the Light of New Technologies, (12
februari 2021). Beschikbaar op https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?
abstract_id=3785272.
13
Zie in die zin en met verwijzing naar het Amerikaanse
rechtssysteem de gedetailleerde analyse van Levendowski A., How
Copyright Law Can Fix Artificial Intelligence's Implicit Bias Problem, 93
Wash. L. Rev. 579 (2018).