蔡聖偉

刑罰的意義、正當性基礎為何？
應報理論
贖罪理論
正義理論
消極一般預防
一般預防
預防理論 積極一般預防
特(個)別預防

評析： 刑法如何保護法益？ 重建受干擾的法秩序

 刑法 §1：行為之處罰，以行為時法律有明文規定者為限。

憲法 §23
以上各條列舉之自由權，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、
維持社會秩序，或增進公共利所必要者外，不得以法律限制之。

原則 → 對於罪刑擅斷的反彈！

 出發點：刑罰權的內容及範圍均須由法律明定 → 國家刑罰權必須可預測
刑法的不完整性、破裂性、最後手段性
好的社會政策就是最好的刑事政策！

 對於罪與刑的規定應力求明確(明確性原則)
→ 空洞的條文即便明文法定一樣無法預測

 禁止類推適用  禁止溯及既往  習慣法不得作為定罪依據

 語言有其極限，不可能絕對明確
並不絕對排斥概括（一般）條款、有待價值填補的概念

不明確的構成要件：  檢肅流氓條例(已廢) § 2：
欺壓善良、品性惡劣、遊蕩無賴
 懲治盜匪條例（已廢）§ 2 Ι：
聚眾出沒山澤、抗拒官兵、結合大幫…
釋 636（2008）、釋 680(2010)

絕對禁止不成文的要件？ 添加不成文的構成要件要素？

承認超法律的出罪（阻卻違法或罪責）事由？
 主刑： ‧ 無期徒刑 ‧ 有期徒刑 ‧ 拘役 ‧ 罰金
刑罰種類須法定
從刑：褫奪公權

法定刑的設定 : 絕對法定刑？ 相對法定刑

刑罰範圍須明確
刑罰的宣告 → 絕對不定期刑之禁止
相對不定期刑？
僅宣告最高或（及）最低刑期，
由刑罰執行單位視執行成效
決定期間的長短。
基於特別預防教育刑的理念
 → 比附援引 vs. 直接適用

將法律針對A事項所明訂的法律效果，
轉而適用於法律未設明文規定之B事項

狗與豬不得入內 → 鳥？、老虎？

實例：  德國帝國法院的竊電案
 電魚案：漁業法 → 1970前 ─
§ 45： 投放藥品，餌餅或爆裂物於水中，
以麻醉或滅害魚類者，處…
→ 1970後 ─
§ 51：三、使用電器or其他麻痺之方式。

絕對禁止（機械式的罪刑法定） → 限於不利之禁止
禁止國家 惡化行為人的地位
從舊主義：行為時法
行為後法律變更 立法例 從新主義：裁判時法
從輕主義：較輕法

原則：從舊從輕
§2
例外： 程序規定 一
 非拘束人身自 由之保安處分 律
從
 沒收 新

特殊狀況：限時法
行為時 裁判時 相關法條

刑§1
無處罰之規定 新增處罰之規定
犯罪化 刑訴 §301 I

有處罰之規定 刪除處罰之規定 刑 §2 I 但
除罪化 刑訴§302 (4)

有處罰之規定 減輕處罰 刑 §2 I 但書

有處罰之規定 加重處罰 刑 §2 I 本文
→
立法者讓構成要件的全部或一部由其他法規範（法律 or 行政法規）填補。

§ 192 I：違背關於預防傳染病所公布之檢查或進口之法令者，處…..

：指示概念
內部指示：其他法律
外部指示：行政法規、命令、處分

野生動物保育法 §41 I ：非法獵捕、宰殺保育類野生動物者，處……

Q：填補規範修改時，是否有 §2 之適用？

事實變更說  刑§2僅適用於立法機關制定公布之「刑罰法律」有變更的情形。
 補充（空白填補）規範僅為「認定事實之具體標準」，並非抽
象之犯罪構成要件。
 否則將會使得刑罰操控於行政機關手中。

法律變更說  補充規範與空白構成要件合為一個整體，共同劃定處罰的範圍，
其間具有密不可分的關係。
 補充規範已屬空白刑法中不可或缺的禁止內容，如有變更，即
直接影響到可罰性的範圍，其性質應屬法律變更，有刑§2的適
用。

實務見解：51台非76例、52釋103、76年刑11議、94台上771決……
域內犯罪 → 屬地原則

域外犯罪  國家的對地主權（領域主權）

 不問行為人、被害人的國籍、所犯何罪
 域內犯罪 我國籍航空器及船艦 → 國旗原則 ( §3後)
我國公務員犯 §6 之罪
域外犯罪 積極屬人原則
我國人民犯 §7 之罪
外國人對我國人民犯 §7 之罪 → 消極屬人原則 (§ 8)

任何人侵害我國 §5 所列之法益 → 保護原則

任何人違犯世界共通的犯罪 → 世界法原則

§ 339-4 加重詐欺罪（2016新增）
跨境電信詐騙案件的新興犯罪造成民眾財產鉅大損害與危害國家形象等情形，為維護本
國之國際形象，並對於該類跨境加重詐欺案件，賦予我國司法機關有優先的刑事管轄權，
以符合民眾對司法之期待，暨提升司法形象。
域內犯罪

域外犯罪

例外 → 所謂人之效力
國內法上的限制：總統 (憲§52)、民意代表
國際法上的限制：外國元首使節、軍隊
 美國人在西門町打傷法國人

 日本乘客於華航班機上性騷擾空服員

 美國人A從台灣郵寄劇毒物品給加州的美國人B，B於加州中
毒死亡。
 恐怖份子從美國寄來電子郵件恐嚇位於台北的企業
Q1：在中國北京吸毒 or 包二奶，是否適用我國刑法？
最高院97台上6412
中華民國憲法第四條明文：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決
議，不得變更之」，而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條
文第十一條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理
，得以法律為特別之規定」；且台灣地區與大陸地區人民關係條例第二條第二款更
指明：「大陸地區：指台灣地區以外之中華民國領土」，在在揭示大陸地區仍屬我
中華民國之領土；同條例第七十五條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器
內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行
」。據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪
，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權。

德國經驗：機（功）能性的內國概念
象徵國家主權的刑法僅於其可形成秩序功能的區域範圍內有效。

Q2：在香港吸毒 or 包二奶，是否適用我國刑法？
法學方法論：解釋理論
傳統的解釋方式
文義(文法、文理)解釋：文義的最大範圍
體系(系統)解釋
歷史解釋
目的解釋
合憲解釋

各種解釋方法間有無順位？

法律論證形式：當然推論、歸謬論證……
→ 規範：法規範、社會規範、道德規範……

→ 的結構：

構成要件 法律效果

引發法律效果之所有前提要件的總合

事實不明 的處理方式？ → 原則

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拉丁法諺：in dubio pro reo →

法官於窮盡證據調查之能事後，仍無法對於某待證
事實的存在（不存在）取得確信的心證

→ 亦無法得出「相關條文不適用」的結論

→ 古早的處理方式  嫌疑刑罰
 脫離審級

現代法治國法官有裁判強制

→ 讓法官得以在事實不明的狀況下還能做出 （裁判）
 積極結論：有疑必不利被告
肯定 枉 vs 縱
消極結論：有疑唯利於被告

兩害相權
→ 常見誤解

適用於法律解釋、爭議？
證據評價規則？
＝無罪推定原則（刑訴 §154 I）？
英美法系獨有的原則？
學說演進
三分立場：國家法益 + 社會法益 + 個人法益

二分立場：個人法益 + 整體（超個人、集合）法益

推導關連、還原可能性
功能：
正當性（違憲）審查？
與民事不法、行政不法的區別所在？
提供解釋方向 ：目的論解釋
犯罪類型化的依據
 侵害生命身體：殺人、墮胎、傷害...
侵害個人法益 侵害自由：強制、剝奪行動自由…
的犯罪類型 侵害名譽或秘密：侮辱、誹謗、竊聽竊錄罪..
侵害財產：竊盜、強盜、侵占、詐欺、勒索..

妨害公共安全：放火、酩酊駕駛…
妨害公共秩序：非法聚眾….
妨害公共信用：偽造文書、貨幣…
侵害整體法益
妨害婚姻或家庭 ：重婚、通姦…
的犯罪類型
妨害其他社會利益？ 賭博、散布猥褻物品…
妨害國家行政權 ：妨害公務、瀆職…
妨害國家司法權 ：誣告、偽證、湮滅證據…
妨害國家存立：內亂、外患…