TÜRK HUKUK TARİHİ DERS NOTU (BİRİNCİ HAFTA)KİŞİLER HUKUKU

• Bilindiği gibi «kişilik» kavramı Medeni hukukumuzda sadece fertlerin biyolojik veya psikolojik
bütünlüğüne delalet etmez. Zaman zaman bu bilim dallarındaki kişilik kavramlarına atıf yapılmakla
beraber, «kişilik» fertlerin haklara ve borçlara ehil olmasını temin eden itibari bir kavramdır. Esasen bu
soyutlama sayesinde tüzel kişilik kavramı da mümkün olabilmektedir.

•Aynı şekilde İslam hukukunda «kişilik» kavramına benzer bir kavram vardır: «zimmet» (kavram
zimmilik konusundan da hatırlanacaktır)

• «kişilik»e benzer şekilde zimmet «kişiyi haklara ve borçlara ehil kılan itibari vasıf demektir».
(Apaydın, İslam hukuk usulü) Bu vasıf elest bezmi ile kazanılır. Elest bezmindeki ahdine sadık
olmayanlar İslam devletiyle ikinci kez zimmet antlaşması yaparak hak ve borçlara ehil hale gelirler.

• Böylece «kişiliğin» veya «zimmetin» hukuk dünyasında varlık kazanmak için şart olduğu söylenebilir.
(bu sebeple yağmalama hukuka aykırı görülmüyordu)

• Biz bu dönemki derslerimizde hem «kişilik» hem de «zimmet» kavramlarını zaman zaman birbirlerinin
yerine kullanacağız.

• KİŞİLİĞİN BAŞLANGICI: Kişilik sağ doğmak şartıyla ana rahminde teşekkülle başlar.

•Dolayısıyla a. hamileliğin zaruret halleri dışında sona erdirilmesi kabul edilmez. b. Çocuğun
düşürülmesi ona karşı bir cinayet addedilip diyetle (gurre) cezalandırılır. c. Müessir fiille düşürülen
çocuğun –varsa kendisi için ayrılmış miras payı ile- düşürülmesinden kaynaklanan diyet (gurre)
mirasçılarına geçer.

• Müessir fiil ile düşürülen bebek için birtakım haklar ortaya çıkabildiğine göre doğumun hükmen veya
hakikaten (gerçek anlamda) gerçekleşebileceği söylenebilir. Yarısı doğana kadar hayatta olan çocuğun
sağ doğmuş olduğu kabul edilir.

• KİŞİLİĞİN SONA ERMESİ: Kişilik ölümle sona erer. Doğum gibi ölüm de hükmen veya hakikaten
gerçekleşebilir, hatta hakikaten ölmüş kişinin zimmeti (kişiliği) bir müddet daha varlığını koruyabilir.
•Örneğin kişinin sağlığında yapmış olduğu fiiller kişi öldükten sonra birtakım hukuki sonuçlar
doğuruyorsa bu sonuçlar bakımından kişiliğin (zimmetin) varlığını devam ettirdiğini söyleriz.

• Bu bağlamda terekenin borcu karşılayamaması durumunda artık borcun düşüp düşmeyeceği hususu
ele alınmalıdır.

•İslam hukukunda külli halefiyet olmadığı için tereke borçlarından mirasçılar hukuki anlamda sorumlu
değildir.

• Ebu Hanife’ye göre terekeden karşılanamayan borçlar hukuken de düşer, dini borca dönüşür. Ebu
Yusuf, İmam Muhammed ve diğer üç mezhep hukukçularına göre borç hukuken düşmez.

•Dolayısıyla Ebu Hanife’ye göre böyle bir borç hakkında tesis edilmiş kefalet akdin konusu
olmadığından batıl olur. Diğer hukukçulara göre ise akit sahih olduğu gibi kefil borçtan sorumludur.
•Ölüme Hükmedilmesi: Uzun süredir kendisinden haber alınamayan, sağ mı ölü mü olduğu
bilinemeyen kimseye İslam hukukunda mefkud denilir. Mefkudun, ölümüne hükmedilebilmesi için
yaşıtlarının ölmesi veya 90 yaşını geçmesi gerekir (süreler hakkında tartışma olduğu gibi, kaybolma
şartları da ölüm hükmünü etkileyebilmektedir).

•Ölüm hükmü ile beraber malvarlığı mirasçılara intikal eder, öldüğüne hükmedilen kişinin karısı da
ölüm iddeti beklemeye başlar. Hakkında ölüm hükmü verilen kişi sonradan sağ olarak geri dönerse
mirasçılara intikal eden malvarlığından mevcut olanlar iade edilir, geri dönen kişinin karısı başkası ile
evlenmişse bu ikinci nikah feshedilir.

•Mefkud ölümüne hükmedilene kadar kazanılmış haklar bakımından sağ; kazanılacak haklar
bakımından ölü kabul edilir.

•Dolayısıyla: a. (kişinin kazanılmış hakları bakımından) Malvarlığı mirasçılarına geçmez; karısıyla olan
nikah akdi devam eder; eşine ve çocuklarına olan nafaka yükümlülüğü sona ermez; işlerini idare etmek
için vekil tayin etmişse vekalet ilişkisi devam eder, etmemişse hakim mallarını idare etmek üzere
kayyım tayin eder. b. (kazanılacak haklar) Mefkud kayıp olduğu dönemde ölen bir miras bırakanın
mirasından yararlanamaz. Ancak kendisine düşen pay, sağ olarak geri dönünceye veya ölümüne
hükmedilinceye kadar bekletilir. Sağ dönerse bu payı alır, ölümüne hükmedilirse mefkud yok farzedilip
yokluğunda pay kimlere gidecekse onlara intikal eder.

EHLİYET
• Ehliyet kişinin hak ve borçlara ehil olması ve hak ve borç doğurucu işlemleri kendi başına yapabilme
yetkisidir. •VÜCUB EHLİYETİ: Kişilerin haklara ve borçlara ehil olmasıdır (hak ehliyeti).

• Vücub ehliyetine sahip olmak için insan olmak yeterli olmakla beraber bazı durumlarda eksik vücub
ehliyetinin varlığından bahsedilebilir. Bu durumlar da ceninin ve kölenin ehliyetidir.

• Cenin için sabit olan 4 hak vardır: Mirasa hak kazanma, vasiyet lehdarı olma, vakıf lehdarı olma,
nesebin sabit olması… (tabii söz konusu hakların sabit olması için ceninin hakikaten veya hükmen sağ
doğmuş olması gerekir)

• Köle ise mülkiyete hak kazanamaz. Ancak haksız fiillerinden sorumludur.

• EDA EHLİYETİ (FİİL EHLİYETİ): Eda ehliyeti kişinin kendisi için hak ve borçlar doğuran hukuki işlemleri
yapabilme yetkisidir.

• Eda ehliyetini tespitin ilkesi (veya illeti) akıldır. (hatta aklın mertebeleri dikkate alınacak olursa vücub
ehliyetinin ilkesinin de akıl olduğu söylenebilir-veya teklif/mesuliyet kavramını da vücub ehliyetinin
ilkesi kabul edebiliriz)

• Yeni doğan bir bebekte akıl potansiyel bir güç olarak bulunur. Bu potansiyel ebeveynden ilk bilgilerin
öğrenilmesi ile aktifleşir ve önce doğru-yanlış kavramları hakkındaki ilk olgunluk kendini gösterir.
Benliğin gelişmesiyle ve kendi menfaatlerini koruma ve yaptıklarının sonuçlarını idrak hususunda ikinci
bir olgunluk seviyesine ulaşmakla da akıl da ikinci bir olgunluk seviyesine erişir.

•(muhtemelen bütün hukuk sistemlerinde) Eda ehliyeti aklın bu iki aşamalı olgunlaşma seyrine göre
belirlenir ve akıl bizzat tespit edilebilir bir şey olmadığından ya yaş ile ya da sosyal ilişkilerde gösterilen
davranış olgunluğu ile temsil edilir.

• Tam Eda Ehliyeti: Söz konusu ehliyetin 3 şartı vardır: Akıllı olma, ergenlik çağına ulaşma ve ergin
olma… (dikkat bunlar yukarıda zikrettiğimiz akıl olgunlaşma seviyeleridir!)

•Akıl (temyiz): kişinin yaptıklarının sonuçlarını idrak edebilmesi, faydalı olanı zararlı olandan ayırt
edebilmesidir. 7 yaşına gelmiş olmakla kişi akıllı kabul edilir.

• Büluğ (ergenlik): Bu her insanda farklı zamanda ortaya çıkabilen biyolojik olgunluktur. Kızlarda 9,
erkeklerde 12 yaşından önce ergenlik iddiası dikkate alınmaz; kızlarda 17, erkeklerde ise 18 yaşından
sonra ergenliğin olmadığı iddiası dikkate alınmaz (bu yaşlar Ebu Hanife’ye göredir, diğer hukukçulara
göre bu yaş 15’tir). Söz konusu sınırlar arasında biyolojik karinelerle beraber kişinin kendisi hakkındaki
beyanı esas alınır. (mürahik-mürahika)

• Rüşt(erginlik): Kişinin mallarını koruma ve idarede –kendisinden beklenecek özeni göstermesi-

gerektiği gibi davranmasıdır.

•Akıl ve büluğ şartlarının gerçekleşmesi ile kişi aile hukuku, ceza hukuku ve ibadetler hususunda tam
eda ehliyetini kazanmış olur.

•Ancak kişi rüşt şartını gerçekleştirmeden mali yönü olan hukuki işlemler vasıtasıyla kendisini borç
altına sokamaz.

• Kural olarak ergenlik çağına gelmiş olan kişinin reşit olduğu kabul edilir. ancak ergenlik çağına gelmiş
olmasına rağmen mallarını koruma hususunda kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermeyen
kişinin kısıtlanması söz konusu olabilir.

TÜRK HUKUK TARİHİ DERS NOTU (İKİNCİ HAFTA)

• Eksik Eda Ehliyeti: Ehliyetin tam veya eksik olmasını gerektiren ilke (veya illet) de aklın olgunluğudur.
Tam eda ehliyeti tam bir akli olgunluk halinde ortaya çıkarken söz konusu olgunlukta bir eksiklik olması
ehliyetin de eksikliğini gerektirir. Örneğin:

•Aklın eksikliği (temyiz): Ehliyeti tamamen ortadan kaldırır. Çünkü akli olgunluğun ilk aşamasını
oluşturmaktadır.

•Aklın zayıf olması (ateh/matuh): Eksik ehliyete sebep olur.

•Aklın olup buluğun olmaması: Eksik ehliyete sebep olur.

• akıl-buluğun olup rüştün olmaması: Eksik ehliyete sebep olup olmayacağı tartışmalıdır.

• Eksik ehliyetlilerin yapabilecekleri hukuki işlemler üç kısımda değerlendirilebilir:

a. Tamamen lehlerine olan hukuki işlemler: Kanuni temsilcilerinin rızası olmadan yapabilirler. (bağış
kabul etme gibi) Çünkü bu işlemlerde kendileri için herhangi bir zarar ihtimali mevcut değildir.

b. Tamamen aleyhlerine olan hukuki işlemler: kanuni temsilcinin rızası ile dahi yapamazlar çünkü
kanuni temsilcinin bu işlemleri yapmaya yetkisi yoktur. (borçtan ibra, kefil olmak, mal bağışlamak gibi)
c. Lehlerine veya aleyhlerine olabilecek işlemler: bunlar satım, kira, sulh gibi ivazlı hukuki işlemlerdir.
Bu tür işlemleri ancak kanuni temsilcilerinin rızası ile yapabilirler. (izin - icazet)

İnsan Hayatının Ehliyetler Bakımından Merhaleleri

• Ceninlik Çağı: Eksik vücub ehliyeti vardır, eda ehliyeti hiç yoktur. (birtakım hakların doğabileceği ifade
edilmişti)

• Çocukluk Çağı (Gayrimümeyyiz Çocuk): Tam vücub ehliyetine sahipken eda ehliyetine sahip değildir.
Hukuki işlem (kavli tasarruf) yapamazlar ancak fiillerinden kaynaklanan zarardan sorumlu olurlar
(dikkat bu cezai sorumluluk değildir). Sahip oldukları vücub ehliyeti dolayısıyla kendisi adına yapılmış
işlemden veya haksız fiilinden doğan borç zimmetinde sabit olur. Vergi ve Ana-baba ve akrabalık
nafakası gibi kanundan kaynaklanan borçlar da zimmetlerinde sabit olur.

• Temyiz Çağı (Mümeyyiz Çocuk): Eksik eda ehliyetine sahiptir. Vücub ehliyetine sahip olmaktan
kaynaklanan yukarıdaki borçlar bunlar için de sabit olduğu gibi kanuni temsilcilerinin izni veya icazeti
olmadan tamamen lehlerine olan hukuki işlemleri yapabilirler; lehlerine veya aleyhlerine olabilecek
işlemleri ise izin veya icazetle yapabilirler.

•İcazet kanuni temsilcinin mümeyyiz küçük tarafından yapılan bir hukuki işleme sonradan onay
vermesidir. (Hanefilere göre) İzin ise kanuni temsilcinin mümeyyiz küçük üzerindeki velayet yetkisini
düşürmesi, iskat etmesidir (diğer mezheplere göre ise yetki devridir). Dolayısıyla Hanefilere göre
kanuni temsilcinin vereceği izin geneldir, sınırlandırılamaz.

• Kendisine izin verilmemiş mümeyyiz küçüğün yaptığı lehine ve aleyhine olması muhtemel işlemler
kanuni temsilcinin icazetine kadar mevkuftur (askıda hükümsüz). (hukuki işlemde gabn-i fahiş yani
ivazlar arasında aşırı menfaat farkının olmaması gerekir)

• Kendisine izin verilmiş (me’zun) mümeyyiz küçüğün yaptığı lehine ve aleyhine olması muhtemel
işlemler (muhtemelen Ebu Hanife’ye göre) küçüğün «özel durumundan kaynaklanan?» aldatma (tağrir)
olmadığı takdirde gabn-i fahiş olsa bile geçerlidir. İmameyne göre ise küçüğün akdinde aleyhine gabn-
i fahiş varsa geçerli değildir (muhtemelen fasittir).

• Mümeyyiz küçük vekil sıfatı ile başkası aleyhine ivazlı işlem yapabilir.

• Bülûğ Çağı: (Şartlarından daha önce bahsedildi) Âkil-bâliğ kişi aile hukuku, ceza hukuku, ibadetler ve
(kural olarak) mali sonucu olan hukuki işlemlerinden sorumludur.

• Rüşt Çağı: Bülûğ ile beraber kişinin mallarını koruma ve idare etmek hususunda gerekli akli olgunluğa
ulaştığı (kural olarak) kabul edilir. Ancak bu olgunluğa ulaşmadığı kanuni temsilcisi tarafından
anlaşılmışsa (temsilcinin çocuğu denemesi şart değil) bu olgunluğa ulaşması beklenir. Hukukçuların
çoğuna göre âkil-bâliğ kişi söz konusu olgunluğa erişememişse bu kişinin sefih olduğu anlamına gelir ve
kişinin mali sonuç doğuran hukuki işlemlerinin kısıtlanması söz konusu olur. Ebu Hanife’ye göre ise âkil-
bâliğ kişinin reşit olmaması onun kısıtlanmasını gerektirmez, sadece malları 25 yaşına kadar kendi
idaresine verilmez. (hacr onların hürriyetine mükellefiyetine münafi, şeref-i insaniyete muhaliftir)

Ehliyet Arızaları (mahcurlar)

•Hacr: bir şahsı hukuki işlemlerinden (tasarruf-ı kavlisinden) menetmektir. Hacr fiilde (haksız fiil) cari
değıldir. Çünkü bir fiilin vukuundan sonra reddi mümkün olmaz ki ondan hacr tasavvur olunsun.

•Hacr ya işlemi yapan kişiyi ya da söz konusu kişinin yaptığı işlemden etkilenecek üçüncü kişileri
korumak için konulur. (borçlu ve sefih dışında) neredeyse tamamının akli olgunluğunda bir arıza
mevcuttur.

• Mahcurlar da iki kısımdır. Bir kısmı zaten mahcur olanlardır ki, bunlar mecnunlar, matuhlar ve
kölelerdir. Maraz-i mevt halinde bulunan kimse de bu kısma dâhildir (hastalık haliyle sınırlı olarak).
Diğer kısmı da hâkimin hükmüyle mahcur olanlardır ki, bunlar borçlular (müflisler) ve sefihlerdir. Hacr
sebebinin bulunması (sefihlik) hakim hükmü olmadan kendiliğinden kısıtlılık sonucunu doğurmaz.

TÜRK HUKUK TARİHİ DERS NOTU (ÜÇÜNCÜ HAFTA)

• Akıl hastalığı (cünun): Cünun kelimesinin sözlükte iki anlamı var 1. delilik, çıldırma 2. İnsanın dış
alemle ilişkisini kesecek şekilde aşka ve cezbeye kapılması hali (Kubbealtı lügatı).

• Burada kastedilen akıl hastalığı tıbbi anlamdaki herhangi bir ruh veya sinir hastalığı değil kişinin doğru-
yanlış, faydalı-zararlı hakkındaki farkındalığının ortadan kalkacak şekilde dış dünya ile irtibatını
kesmesidir.

• İki tür akıl hastalığı vardır: hastalık devamlı ise cünun-ı mutbık; hastalık geçici ise cünun-ı gayri mutbık.
• Mecnun tam ehliyetsizdir (gayrimümeyyiz küçükler gibi). Cünun-ı mutbıkda ehliyetsizlik sürekli iken;
cünun-ı gayri mutbıkda kendisinden geçen kişi ehliyetsizdir.

• Akıl zayıflığı (ateh): Akıl zayıfı (ma’tuh) Mecelle’nin ifadesiyle şuuru bulanık, anlayışı az, konuşmaları
gayri muntazam, işlerini gereği gibi görmekte yetersiz olan kimsedir (m. 945). Yani doğru-yanlışa dair
bir şuur olmakla beraber menfaatlerin korunması hususunda hassasiyet yoktur. Mümeyyiz küçük gibi
eksik ehliyetlidir.

• Uyku ve Bayılma: Şuur olmadığından eda ehliyeti yoksa da vücub ehliyeti olduğundan verdiği
zarardan mesuldür.

• Ölümle Sonuçlanan Hastalık: Kişiyi mutat işlerini yapmaktan alıkoyan ve başlangıcından itibaren bir
sene geçmeden ölümle sonuçlanan hastalıktır.

• Mutad işlerin yapılamaması kişinin evinden çıkmaması şeklinde anlaşılabileceği gibi evinin içindeki
mutad işlerini yapamaması şeklinde de anlaşılabilir.

• Hastalığa yakalanmadan itibaren hastanın sağlığı kötüye giderse sağlık durumunun her
kötüleşmesinde 1 yıllık süre yeniden başlar.

• Maraz-ı mevt halinde tasarrufa getirilen sınırlamalar alacaklıların ve mirasçıların menfaatlerini

korumaya yarar.

• Maraz-ı mevtin şartları hastanın ölümüyle tahakkuk ettiği için şartları oluşmuşsa ölenin tasarrufları
hastalığın başlangıç anından itibaren iptal edilebilir (dikkat ölüm hastasının son 1 sene içindeki
tasarrufları değil «hastalığın başlangıcından itibaren» icra ettiği tasarruflarının iptali söz konusu).

• Ölümünde malvarlığı borçlarını karşılamayan ölüm hastasının hibe, vakıf gibi başkaları lehine
karşılıksız kazandırmaları ancak alacaklıların rızasıyla geçerliliklerini sürdürür. Alacaklılar razı olmazsa
tasarrufun hükümleri geriye dönük olarak iptal edilir. Gabn-i fahiş bulunan ivazlı akitler için de durum
budur.

• Ölümünde malvarlığı borçlarını karşılamaya yeten ölüm hastasının tasarrufları vasiyet hükümlerine
tabidir.

• Dolayısıyla mirasçılardan birine hastalık halinde iken bağışlama yapamayacağı gibi, yabancılara
yapmış olduğu bağışlamalar ancak terekenin 1/3’ü ile sınırlıdır. Yapmış olduğu karşılıksız kazandırma
malvarlığının 1/3’ünü aşarsa aşan kısım mirasçıların rızasıyla geçerliliğini sürdürür. Mirasçılar razı
değillerse aşan kısım hükümleri geriye dönük olarak iptal edilir. Mirasçısı yoksa, ölüm hastasının
tasarrufuna sınır da getirilmez.

• (nikah akdinde kadına mehir verildiği için nikah da ölüm hastasının tasarrufları bağlamında inceleme
konusu olabilmektedir). Ölüm hastasının evlenmesi ve boşaması geçerlidir. Ancak verdiği veya
vermeyi taahhüt ettiği mehir misil mehirden fazla ise söz konusu fazlalık karşılıksız kazandırma
kategorisinde değerlendirilebilir.

• Boşaması da ric’i talak olması veya bain talak olsa bile karısının rızasıyla yapılması şartıyla geçerlidir.
Karısının rızası olmadan bain talakla yapılan boşama geçerlidir. Ancak kadın iddet beklerken koca ölürse
kadın sanki hiç boşanmamış gibi kocasına mirasçı olur. (iddet süresinde kadın ölürse koca ona mirasçı
olamaz).

• Ric’i talakta kural olarak iddet bekleyen kadın kocasına mirasçı olur. (hakkın kötüye kullanılması
yasağı)
• Sarhoşluk: Sarhoşluk aklı iptal etmesi bakımından ehliyet konusu bağlamında tartışma konusu
olmuştur. Tartışmada iki görüş vardır:

• 1) Sarhoşluk eda ehliyetini ortadan kaldırır. Çünkü temyiz gücünü ortadan kaldırır. Dolayısıyla
sarhoşun tasarruf (hukuki işlem) ehliyeti yoktur; nikahı, boşaması, alış-verişi geçersizdir. Had ve kısas
suçlarından dolayı da cezalandırılmazlar.(Hanefilerden Tahâvî ve Kerhî)

• 2) Kişi dinen mazur görülebilecek bir şekilde sarhoş olmuşsa; onun hukuki ehliyeti ile had ve kısas
suçları bakımından cezai ehliyeti yoktur. Ancak dinin yasaklamış olduğu (gayrimeşru) bir şekilde sarhoş
olmuşsa hukuki ehliyeti de cezai ehliyeti de tamdır. (Hanefiler çoğu)

• Sefahet: Malını beyhude yere sarf ederek harcamalarında aşırılık ve israfa kaçan ve böylece
malvarlığın tüketen kimse olarak tarif etmektedir.

• Hukukçuların geneli sefihi eksik ehliyetli kabul eder. Hanefiler ise mali yönü ağır basan işlemler
bakımından sefihi kısıtlar. Nikahı geçerlidir (misil mehir). Hacir kararı hakim tarafından verilir ve
kaldırılır (İmam Muhammed). Sefihin vasisi hakimdir.

• Ebu Hanife’ye göre mallarının korunması düşüncesiyle sefih hacredilemez. Hukuki işlemleri geçerlidir.
Ancak ihtiyaten 25 yaşına kadar malları kendisine teslim edilmez.

• Borçluluk ve İflas: Borcunu ödemeyen kimse alacaklıların talebi üzerine hakim tarafından hacredilir.
Bu kişinin borçları malvarlığından fazla olan veya ona müsavi olabilir ya da malvarlığı borçlarını
karşılayabilecek niteliktedir.

• Borcundan dolayı hacrine hükm edilen borçlu, malını bizzat satıp da borcunu ifadan kaçınırsa hakim
onun malını bizzat veya görevlendirdiği bir kişi vasıtasıyla satarak borcunu öder.

• Bu şekilde hacr altına alınan kişinin karşılıksız kazandırma niteliğindeki alacaklılara zararlı olabilecek
işlemleri alacaklıların rızası ile yapılabilir.

• Tasarrufların kısıtlanması kısıtlama kararı alındığı andaki malvarlığı bakımından geçerlidir.

Kısıtlılıktan sonra kazanılan mallar üzerinde tasarruf kısıtlaması yoktur. (bunlar imameyne göredir. Ebu
Hanife borçlunun da kısıtlanamayacağı kanaatindedir.)

• İmam Âzam’a göre hakim borçlunun malını satamaz. Çünkü hür bir kimse borcundan dolayı
hacredilemez. Belki hakim borçluyu cebr ve hapis ile sıkıştırır ta ki malını kendisi satıp borcunu ödesin.

• Kölelik: Hem vücub hem de eda ehliyetini etkleyen bir ehliyet arızasıdır.

• Vücub ehliyetine etkisi kölenin mülkiyet hakkına sahip olamamasıdır.

• Eda ehliyetine etkisi eksik ehliyetli olmasıdır. Dikkat köle aklında bir arıza olduğu için eksik ehliyetli
değil. Efendinin menfaatlerinin korunması adına eksik ehliyetli.

• Köle mirasçı olamaz, borç ikrarı geçerlidir, fiillerinden yani verdiği zarardan sorumludur. İkrar ettiği
borç hürriyetini kazandıktan sonra talep edilebilir. Haksız fiilinden kaynaklanan borç efendisi tarafından
ödenmezse köle borç için satılır.

• Yaptığı hukuki işlemler efendinin icazetine kadar askıda hükümsüzdür. Köle me’zun (izinli) ise hukuki
işlem ehliyetini kazanmış olur, işlemlerden dolayı borçlanmış ise ya efendi borcu öder ya da köle satılır.
 TÜRK HUKUK TARİHİ DERS NOTU (DÖRDÜNCÜ HAFTA)
• Hukuki temsil: Hukuki temsil fıkıhta «velayet» üst başlığı altında değerlendirilir. Velâyet fıkıhta “rızası
olup olmadığına bakılmaksızın bir sözün başkası hakkında geçerli ve sonuç doğurucu kılınması”
(tenfîz) demektir (DİA, «velayet» maddesi). Velayet buradaki anlamıyla kazâyı (yargılama), imameti
(devlet başkanı), şahiti, babayı, kayyımı, vasiyi, vekili, vasiyet lehdarını kapsayan geniş bir kavramdır.

• Konumuz bakımından bizi ilgilendiren velayet ise eda ehliyeti olmamaktan veya eksik eda ehliyeti
sahibi olmaktan kaynaklanan acziyet sebebiyle sahip olunan velayettir. Buradaki velayet malvarlığı ile
alakalı olabileceği gibi şahısvarlığı ile ilgili de olabilir.

• Velayet yetkisi ilkece babaya, o yoksa babanın babasına aittir. O da yoksa malvarlığının idaresi
bunların tayin ettiği vasiye, o da yoksa kâdının tayin ettiği vasiye düşer (Osmanlı devletinde babanın
yokluğunda vasi çoğu zaman anne olmaktadır). Şahısvarlığı ile ilgili koruma yetkisi ise bu ikisinin
yokluğunda asabe akrabaya düşer.

• Hukuki Temsilcide Aranan Nitelikler: Şahıs varlığı haklarında velayet yetkisine sahip olacak kişinin şu
dört vasfa sahip olması gerekir: Hürriyet (köle olmama), akıl, büluğ ve aynı dinden olma.

• Mal varlığı haklarında velayet yetkisine sahip olabilmek için ise bu zikredilen vasıfların yanında kişinin
reşit ve emin bir kimse olması gerekir.

• Anne asabe akrabalardan sonra veli olabildiği gibi babadan sonra vasi tayin de edilebilir. Ayrıca
annenin veli olmadığı durumlarda çocuğunun bakım ve terbiyesiyle veli olarak değil, ama hâdine olarak
görevli ve yetkilidir.

• Hukuki Temsilcinin Yetkileri: Malî sonuç doğuran hukuki işlemlere dair yetkilerinden bahsedildi.
Nikaha dair yetkileri ise ileride bahis konusu yapılacaktır.

• Tüzel Kişilik:

• Tüzel kişilik kavramı büyük oranda Avrupa hukuk tecrübesinden doğmuş ve gelişmiştir. Bunun başlıca
sebepleri Roma’nın yönetim tarzı ile Ortaçağ Avrupasında merkezi iktidarın ya çok zayıf olması ya hiç
olmamasıdır. Böylece ortaya çıkan pek çok birlik tam olarak tüzel kişi ismini hak etmese de tüzel kişilik
ile ilgili geniş bir tecrübe birikimine imkan sağlamıştır. Ayrıca Katolik kilisesi de özellikle 11. yüzyıldan
itibaren kendi hukuki varlığının Hz. İsa’nın temsilcisi olduğunu iddia etmiştir.

• Yeniçağdan itibaren ise bir taraftan devlet organizasyonun hızla gelişmesi diğer taraftan yoğunlaşan
ticari ilişkiler bu sahada da şirket dediğimiz tüzel kişiliklerin ortaya çıkmasına sebep olmuştur.

• Söz konusu maddi sebepler dolayısıyla söz konusu ihtiyaçlar yurdumuzda da hissedilmeye başlanmış
ve Tanzimat devrinden itibaren yeni şirketler kurulmuştur.

• İslam hukukunda tüzel kişi olarak kabul edilebilecek kurumlar şunlardır:

a. Devlet

b. Devlet hazinesi (beytülmal)

c. Vakıflar

d. Tarikatlar

e. Loncalar (esnaf teşekkülleri)

 EŞYA HUKUKU
• Mal: (Hanefi tarifi) İnsanlar arasında iktisadi değeri olan maddi varlıktır (kitaptaki tanım)

• İnsanın tabiatı gereği meylettiği ihtiyaç zamanı için saklanabilen şeydir (Mecelle’deki tanımın
sadeleştirilmiş şekli)

• (Şâfii tanımı) Satılınca iktisadi değeri olan zarar verilince tazmin edilen şeydir.

• Hanefi tanımının birinci sonucu olarak leş, hür insan veya birkaç buğday tanesi insan tabiatının
meyline mazhar olamayacağı için mal kabul edilmez.

• Tanımın ikinci bir sonucu olarak herhangi bir maddi nesnenin kullanımı ile elde edilecek «iktisadi
değer» saklanabilir veya biriktirilebilir olmadığı için mal tanımına dahil olmayacaktır. Örneğin evde
oturmaktan kaynaklanan fayda.

• Şafiilerin tanımının ilk kısmının Hanefi tanımına yakın bir anlama sahip olduğu söylenebilir. Ancak fark
tanımların ikinci kısmında ortaya çıkmaktadır. Şâfiilere göre gasbedilmiş bir evde oturmaktan
kaynaklanan fayda tazmin edilebilir olduğundan evin kullanımından doğan «fayda» mal kapsamına
girmektedir.

• Hukuki hükümleri incelerken dikkate almamız gereken ilke şudur: Hukuk tespit edilebilir şeyle
ilgilenir.(akıl ile yaş ilişkisini hatırlayın)

• Aynı şekilde burada tespit imkanını daha kuvvetli şekilde sunduğu ve böylece hukukun ana
hedeflerinden olan «ihtilafları en aza indirmek»e hizmet ettiği için Hanefiler zikredilen tanımı kabul
etmişlerdir.

• Tanımın sosyo-ekonomik bir sebebi olduğunu da zannediyorum. Kapitalizm öncesinde eşya ile
kurduğumuz ilişkinin amacı «kâr elde etmek» değil, «ihtiyaçlarımızı karşılamak» olduğu için Hanefi
tanımı gasp eden ile gasp mağduru arasında dengeyi (adaleti) sağlamak istemiş olabilir. (eşya ile
ilişkilerimizdeki söz konusu köklü değişim için Immanuel Wallerstein’in Tarihsel Kapitalizm’ine göz
atmanızı tavsiye ederim).

• Bu genel ilkeler çerçevesinde Hanefiler hem sürekli gelir getirmeye tahsis edilmiş hem de bir şekilde
kaydı mümkün vakıf malları, yetim malları ve kiraya tahsis edilmiş malların menfaatlerinin tazmin
edilebileceğini kabul etmişlerdir. (tabii bu benim yorumum)

• Mal Hakkındaki Ayrımlar

• Mütekavvim – Gayrimütekavvim mallar: Dinen (hukuk düzeni tarafından) kullanılmasına izin verilmiş
ve elde edilmiş (muhrez) yani üzerinde hakimiyet sağlanmış mallara mütekavvim mal denir.

• Tanımın birinci unsuru gereği domuz ve şarap Müslümanlar için mal kabul edilmezken gayrimüslimler
için maldır.

• Tanımın ikinci unsuru gereği göldeki balık, üzerinde hakimiyet sağlanmamış arazi mütekavvim mal
değildir.

TÜRK HUKUK TARİHİ DERS NOTU (BEŞİNCİ HAFTA)

• Misli-gayrimisli mal ayrımı: Birimleri arasında önemli bir fark bulunmayan ve biri diğerinin yerini
alabilen mallara misli mal denir. Mecelle’ye göre ise aşırı fiyat farkı olmaksızın Pazarda misli
bulunabilen maldır.
• Biri diğerinin yerini alamayacak şekilde birimleri arasında farklılık bulunan mallara ise gayrimisli mal
(kıyemi mal) denir. Mecelle’ye göre ise piyasada misli bulunmayan bulunsa bile arada aşırı fiyat farkı
bulunan maldır.

• Bu ayrımın sonuçları şunlardır:

1. Misli mallar borç konusu olunca borçlunun zimmetinde (deyn) teşekkül ederler. Gayrimisli mallar ise
ayn borcunu oluştururlar. Bir gayri misli mal borç konusu olduğunda aynen iade edilmelidir. (deyn
zimmette sabit olabilen şey iken; ayn, dış dünyada sabit olan ve kendisine işaret edilebilen şeydir)

2. Misli mallar zayi edildiğinde aynı cinsten benzeri ile tazmin edilir. Değerinin tazmini yönüne gidilmesi
ancak mislinin tazmin edilememesi durumunda söz konusudur (zaten bu takdirde de kıyemi mala
dönüşmüş olur). Gayri misil mallar zayi olduğunda ise mislini bulmak mümkün olmadığından değeri ile
tazmin edilir.

3. Misil mal borçlarının takası mümkün iken gayri misli mal borçlarının takası mümkün değildir.

• Taşınır – taşınmaz (menkul-gayrimenkul) mal ayrımı: Bir yerden diğerine taşınması mümkün olan
mala taşınır, mümkün olmayan mala taşınmaz mal denir.

• Hanefilere göre taşınmanın şekil değiştirilerek ve bozularak olmasında bir beis yoktur. Dolayısıyla
binalar ve ağaçlar da Hanefilere göre taşınır maldır. Şuf’a hakkı bakımından ise ağaç ve bina üzerinde
bulundukları arsa veya araziye bağlı olarak taşınmaz sayılır. Şu halde bina ve ağaçlar hakkında iki itibar
vardır: bina ve ağaç bağlı bulunduğu arazi ile birlikte itibar olunduğunda gayrimenkul; bağlı bulunduğu
arazisiz itibar olunduğunda menkuldür.

• Malikilere göre taşımanın şekil değiştirmeden olması gerekir.

• Menkul – gayrimenkul mal ayrımının sonuçları şunlardır:

1. İrtifak hakları ve komşuluk hukukundan doğan sınırlamalar gayrimenkuller için söz konusudur. (şuf’a
hakkın gayrimenkullerde doğar)

2. Müşteri satın aldığı menkulü teslim almadan satım akdi gibi bir hukuki işleme konu yapamaz ama bu
tür bir işlem gayrimenkul için mümkündür.

3. Cebri icrada satılacak mallara menkullerden başlanır (borçlunun hacrı)

4. Eksik ehliyetlilerin ve ehliyetsizlerin kanuni temsilcileri bunların menkul mallarını kolaylıkla satma
yetkisine sahip oldukları halde, gayrimenkullerini sınırlı durumlarda ve ancak hakimin izniyle
satabilirler.

• Kullanılan mal- tüketilen mal: Kullanılan mal kendisinden yararlanılması, tüketilmesine bağlı
olmayan aslı baki kalarak kullanılması ve yararlanılması mümkün olan maldır. Tüketilen mal ise
kendisinden yararlanılması ancak tüketilmesine bağlı olan maldır.

• Genelde kullanılan mal gayrimisli, tüketilen mal da misli mallardan olmakla beraber kavram çiftleri
arasında tam bir uyum yoktur. Örneğin basılı kitap misli mal olmasına rağmen kullanılan maldır.

• Bu ayrımın sonucu olarak:

• Tüketim ödüncü (karz) ancak tüketilen mallar konu edilerek yapılabilecek bir akittir. Zira akdin amacı
akit konusu malın tüketilerek istifadesini sağlamaktır. Buna karşılık kira (icar), ariyet (kullanım ödüncü)
gibi ivazlı veya ivazsız olarak bir malın aslı baki kalmak üzere kullanılması suretiyle yapılan akitler ancak
kullanılan mallar hakkında yapılabilir. Satım, vedia (malı hıfz için emanet etme) gibi özellikle
kullanılmayı veya tüketilmeyi hedeflemeyen akitler ise her iki mal gurubu hakkında da yapılabilir.

• MÜLKİYET:

• Mülkiyet hukuki bir engel bulunmadıkça kişiye bir şey üzerinde tasarruf yetkisi veren ve başkalarının
tasarrufunu önleyen hukuki ilişkiye denir. (Medeni kanunumuzdaki mülkiyet tanımı ise şöyledir: Bir
şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma,
yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir.683) görüldüğü gibi iki tanım birbirine çok yakın
oysa biz İslam hukukunda «milk» dediğimiz zaman bundan daha fazlasını kastederiz.

• Bu bağlamda mecelle’nin «milk» tanımını paylaşalım: «milk insanın malik olduğu (yani üzerinde
hakimiyet kurulabilir ve bir kişinin doğrudan tasarrufuna mahsus olabilir nitelikteki) şeydir». Tanım bu
haliyle de

TÜRK HUKUK TARİHİ DERS NOTU (ALTINCI HAFTA)

•İslam hukukunda mülkiyet tanımı nesneleri, menfaatleri ve hakları içermekte gibi görünüyor.

•Mükiyetin (milkin) kısımları:

• Konusu bakımından: ayn mülkiyeti/menfaat mülkiyeti/deyn mülkiyeti:

•Ayn gözle görülen, maddi nesne demektir. Ayn mülkiyeti ise bir malın bizzat kendisine sahip olmaktır.

• Kural olarak bir malın ayn mülkiyetine sahip olmak o maldan yararlanma hakkını (menfaat mülkiyeti)
da gerektirir. Yani malik;

• Malın aslını kullanma

• Malın hukuki ve tabii semerelerinden yararlanma

• Mal üzerinde tasarrufta bulunma haklarına sahiptir.

•Menfaat mülkiyeti bir malı kullanma ve o maldan yararlanma hakkıdır. Malın aynı üzerinde tasarruf
imkanı sağlayan rakabe mülkiyeti bir kişideyken onu kullanma ve ondan yararlanma imkanı sağlayan
menfaat mülkiyeti başka bir kişide bulunabilir. (Osmanlı toprak hukuku ve ortaçağ Avrupası feodal
ilişkiler ağı bu mantık üzerine kuruludur). Menfaat mülkiyeti kural olarak dört hukuki işlemle kurulabilir:

• Kira: belirlenmiş bir menfaatin bilinen bir ivaz mukabili satılmasıdır.

•Ariyet: Malın menfaatini bedelsiz temlik etmektir.

• Vakıf: Menfaati insanlara ait olmak üzere mülk bir aynı Allah’ın (kamunun) mülkü olarak temlik ve
temellükten alıkoymaktır.

•Menfaat vasiyeti: malın rakabesi mirasçılarda olmak üzere kullanım ve yararlanma hakkının başkasına
bırakılmasıdır.

•Ayn ve menfaat mülkiyeti arasındaki başlıca önemli farklar:

1. Ayn mülkiyetinde zaman sınırı yoktur; süreklidir. Menfaat mülkiyeti ise sürekli değil sınırlı sürelidir.
2. Ayn mülkiyeti mirasa konu olur, menfaat mülkiyeti Hanefilere göre mirasa konu olmaz.

•Deyn mülkiyeti: bir alacak hakkına sahip olmaktır. Deyn kavramı zimmette sabit olan para ve misli
eşya borçlarını ifade eder.
• Kapsamı (tamlık) bakımından mülkiyet ayrımı: tam ve eksik mülkiyet:

• Tam mülkiyet bir malın rakabesiyle kullanım ve yararlanma hakkını (menfaat mülkiyeti) birlikte içeren
mülkiyettir.

• Tasarruf, kullanma ve semerelerinden faydalanma hakkı sağlar.

• Eksik mülkiyet bir malın sadece rakabesine veya sadece kullanım ve yararlanma hakkına (menfaatine)
sahip olmaktır.

• Sahipleri bakımından mülkiyet (hisseli mülkiyet/müstakil mülkiyet)

•Müstakil mülkiyet, mülkiyet konusu olan mal, menfaat veya alacak hakkının bir bütün olarak bir
malike ait bulunmasıdır.

•Hisseli mülkiyet: Malın veya alacak hakkının birden fazla kişiye ait olması durumunda hisseli mülkiyet
söz konusudur. Burada bir malın 1/3 gibi bir hissesine malik olan kimse o malın tamamında bu
oranlarda malik olur. dolayısıyla her hisse o malın her parçasını kapsar. Bu tür bir mülkiyet rızayla
(ortaklaşa satın alma) veya rızaları dışında (mirasçılık, karıştırma ve birleştirme) gerçekleşebilir.

•Hisseli mülkiyette maliklerin tasarruf hak ve yetkilerine belirli kısıtlamalar getirilmiştir. Bu

kısıtlamaların kaldırılması şüyuun izalesi ile mümkündür. Şüyuun izalesi malın taksimi, menfaatin
paylaştırılması (muhayee) ve cebri icra ile satılması suretlerinden birisiyle olur.

•MÜLKİYETİ KAZANMA YOLLARI: Mülkiyet aslen veya devren kazanılır.

•İhraz: Sahipsiz veya daha önce mülkiyet konusu olmamış bir malın bir kimse tarafından malik olma
kastıyla ele geçirilmesine ihraz denir.

• Doğrudan el koymada (mübaşeret) kastın varlığı kabul edilir. hükmen el koymada (tesebbüb) ise kasıt
aranır.

•İslam hukukuna göre zilyetlik hali mülkiyet sonucu doğurmaz ancak uzun süre mala zilyet olmak
aleyhe açılabilecek olan istihkak davasını düşürür. (teoride 30-36 yıl Osmanlıda 10-15 yıl)

•İhraz İslam hukukunda fiili bir tasarruftur. Kavli tasarruf olmadığından bu tür kazanımda fiil ehliyeti
ile ilgili bir kısıtlama yoktur.

• Lukata ve define ile ilgili hükümler de ihraz başlığı altında değerlendirilebilir.

•Hukuki işlem: (konu borçlar hukukunda açıklanacak)

•İslam hukukunda mülkiyet ivazlı akitlerde akdin kurulması ile geçer. (satım klasik örneğidir). Maldaki
ziyade de akdin kurulması ile beraber alıcıya ait olur. İvazsız akitlerde ise (hibe) mülkiyet teslimle geçer.

• Borçlunun hacri (cebri icra), şufa ve istimlakda kâdının iradesi akdin taraflarından birinin yerine geçer.

•Halefiyet: Burada iki durum söz konusudur:

1. Mirasçılık ve vasiyet 2. Haksız fiil tazminatı

•İslam hukukunda külli halefiyet yoktur (tekrar edelim). Mirasçılar terekenin borçlarından sorumlu
değildir. Mirasçılık cebridir. Dolayısıyla bir mahrumiyet söz konusu değilse mirastan ıskat veya mirası
reddetmek mümkün değildir. muayyen mal vasiyetinde ise vasiyet lehdarının redd hakkı vardır.

•Haksız fiil sorumluluğunda ise birinin canına veya malına zarar veren kişinin verdiği zararı tazmin
etmesi söz konusudur. Tazmin halefiyet yoluyla mağdura geçmektedir.
• Karıştırma ve birleşme: İki malın birbirinden ayrılması mümkün olmayacak veya ayrılması çok zor ve
masraflı olacak şekilde birbirine karıştırılması durumunda ortada bir karıştırma veya birleşme vardır.

• Bu durumda ya kıymetli malın sahibi bedelini ödeyerek kıymeti az olan malın da mülkiyetini alır ya
da iki malın sahipleri şayi hisseli ortak olurlar.

•Hukuki tağyir: Bir malda o malın ismi değişecek ölçüde değişiklik yapmaktır (buğdayı un haline
getirmek). Mal değişikliği yapanın olur eski malike de kıymeti ödenir.

•Mülkiyet Hakkının Sınırlandırılması:

• Mülkiyetin sınırlandırılıp sınırlandırılamayacağı da tartışmalı olmakla beraber sınırlandırılabileceği

görüşünü ileri sürenlerin dayanakları da farklıdır.

• Sınırlama ile ilgili iki görüş var: objektif nazariyeye göre sınırlamada failin niyetine değil zararın
miktarına bakılır. Subjektif nazariyede ise failin kastı önem kazanır.

TÜRK HUKUK TARİHİ DERS NOTU (YEDİNCİ HAFTA)

• Mülkiyet hakkı üzerindeki sınırlandırmalar komşuluk hakkından doğan sınırlamalar, istimlak, Şüf’a
hakkı olmak üzere üç türlüdür:

• Komşuluk hakkından doğan sınırlamalar:

• Kişinin kendi mülkiyet hakkını kullanmasından komşu için aşırı (fahiş) bir zararın meydana gelmesi
sebebiyle ortaya çıkan sınırlamalardır. Bu tür bir zarar ortaya çıktığında kişinin kastına bakılmaksızın
kötü kullanıma engel olunur.

• Bir kişinin mülkünü asli maksadına uygun şekilde kullanmasına mani olan engel fahiş zarardır.
(mecelle 1198: … binadan maksud olan menfaat-ı asliyyeyi men’ eden şeyler zarar-ı fahiştir.) • Bununla
bağlantılı olarak komşuluk haklarından doğan sınırlamaların bir diğeri komşunun mülkiyet hakkını
gerektiği gibi kullanabilmesi için kişinin yüklendiği sınırlamalardır.

•İstimlak: kamu yararı gerekçesiyle mal sahibinin rızasına bakılmaksızın mülkiyet hakkının sona
erdirilmesidir. • Şüf’a hakkı: Satılan bir taşınmazın aynı bedelle satın alandan alınmasıdır.

•Hanefilere göre üç grup kimse için şüf’a hakkı sabittir:

1. Satılan taşınmaza ortak olanlar

2. Taşınmaz üzerinde irtifak hakkı bulunanlar

3. Komşular (şüf’a hakkının kullanımı bu sıraya göredir)

• Şuf’a hakkı ivazlı işlemle devredilen mülk taşınmazlarda geçerli iken taşınırlarda, vakıf ve miri
arazide, son olarak miras veya hibe ile geçen taşınmazda söz konusu değildir.

• Şüf’a hakkı sahibi taşınmazın satışını öğrendiğinde hakkını kullanacağını belirtmeli ve engeç bir ay
içinde mahkemeye beşvurup yeni malike yönelik olarak şüf’a davası açmalıdır. Aksi takdirde şüf’a hakkı
düşer (ıskat).

•Iskat bir mülkiyet veya hakkın mâlik veya hak sahibine intikali söz konusu olmaksızın düşürülmesi
anlamına gelir (DİA, ıskat maddesi)

•İRTİFAK HAKLARI:
•İrtifak bir taşınmaz lehine diğer taşınmaz üzerinde kurulan haktır. Dolayısıyla hakim taşınmazın maliki
lehine hadim taşınmazın malikinin maldan yararlanma yetkisinin kısıtlanmasını içermektedir.

• Türk hukukunda şahsi irtifak hakkları arasında gaçen intifa ve sükna hakkı İslam hukukunda menfaat
mülkiyeti (milk-i menfaa) başlığı altında değerlendirilir.

• Başlıca İrtifak Hakları

•Geçiş hakkı (mürur hakkı): bir kimsenin kendi taşınmazına ulaşmak için başkasının taşınmazından
geçme hakkıdır. (hak sahibi ve hayvanları)

• Sulama hakkı:

•Hakk-ı şirb: Ekin ve hayvan sulamak için sudan yararlanma nöbetidir.

•Hakk-ı şefeh: Su içmek hakkıdır.

• Kural olarak muhrez olmayan nehir, göl vb. sudan herkes kamuya zarar vermemek kaydıyla dilediği
kadar yararlanır.

•Ancak kaynak muhrez ise yani mülkiyete girmiş ise bu takdirde sulama hakkından bahsedebiliriz. Bu
tür bir kaynaktan kendisinin veya hayvanının susuzluğunu giderecek miktarda yararlanma hakkı yine
herkes için sabittir. Hakk-ı şirb ise o suyun mecrasının sahiplerine veya lehine hakk-ı şirb tesis edilmiş
taşınmazın sahibine aittir.

• Bu hak tesis edilince hakim arazinin sulanması için belirlenen miktar suyun sürekli olarak su
kaynağından alınması sağlanır.

•Mecra hakkı: bir su kaynağından sulamak maksadıyla su getirirken suyun geçmek zorunda olduğu
araziler üzerindeki su geçirme hakkıdır.

•Mesil hakkı: kullanılan veya ihtiyaç fazlası suyun tabii bir mecraya ulaşmak için geçmek zorunda
olduğu araziler üzerindeki su boşaltma hakkıdır.

•Her iki hakta da su yollarının yapım ve bakımı bu haklardan yararlanacak olan kişilere aittir.

•Üst Hakkı: Bir bina üzerine kat çıkma hakkıdır. Hanefilere göre üst katın inşasından önce üst hakkı
satılamaz.

•İrtifak Hakkının Kurulması:

•İrtifak hakkı akit sırasında şart koşarak, (kimilerine göre) müstakil olarak akitle, izinle, mahkeme
kararıyla, zamanaşımı? ile kurulabilir.

•Akit sırasında şart koşma: Taşınmaz satılırken veya taksim edilirken bir irtifak hakkı kurulmuş olabilir.

•Akit: Hanefiler menfaati mal kabul etmediklerinden irtifak haklarının müstakil bir akde konu olmasını
mümkün görmezler. Diğer mezhepler ise bunu mümkün görmüşlerdir.

•İzin: üzerinde irtifak hakkı kurulan taşınmazın malikinin izniyle de irtifak kurulabilir. (Maliki mezhebi
müstesna) bu tür bir izin ile tesis edilen hak hadim taşınmaz sahibi tarafından her zaman geri alınabilir,
izni veren kişinin ölümüyle sona erer.

•Mahkeme kararı: İrtifak hakkı yukarıda belirtilen yollardan biriyle kurulamamışsa ve kurulmasında
zaruret varsa hak menfaatdârın talebiyle hakim tarafından kurulabilir.
• REHİN:

• Bir malın ondan istifası (alınması) mümkün bir hak mukabilinde mahbus ve mevkuf kılınması
(alıkoyulmasıdır).

• Kuruluşu (inikadı):

•Akdin tarafları temyiz gücüne sahip olmalıdır (fiil ehliyeti teminat akdi olduğu için aranmamış). •Hak
maldan alınabilmelidir (mal satıma elverişli olmalıdır).

• Lüzum: Malın (merhun) teslim edilmesi gerekir. Dolayısıyla malın tesliminden önce râhin (rehin
veren) akitten vazgeçebilir. Akit mürtehin için zaten lazım değildir, rehin alan istediği zaman merhunu
teslim edip akdi feshedebilir. Teslim şartının sonucu olarak taşınmazların rehne konu olamayacağı
kabul edilmiştir.

•Hükmü:

• Rehnin sahibine sağladığı haklar şunlardır:

•Hapis hakkı: alacaklı borç ödenene kadar rehin malı hapis, yani elinde tutma hakkına sahiptir.
(kendisinde veya razı olduğu yed-i eminde)

•Öncelik hakkı: borç ödenmediğinde alacağın rehnedilmiş maldan öncelikli olarak tahsil edilmesidir.

• Talep Hakkı: Borç ödenmediğinde rehin malın satımını hakimden istemektir. Alacaklı malı borca
karşılık kendi mülküne geçiremeyeceği gibi malı kendi başına satamaz.

• Merhun alacaklının elinde emanet hükmündedir. Teaddi veya taksiri ile zayi olmadıkça malın tazmini
gerekmez. Ancak malın değeri alacak hakkından düşer. Alacaklı mal sahibinden izinsiz merhundan
yararlanamaz. Aksi takdirde emanet hükümleri kalkar.

• Malın korunması ile ilgili masraflar alacaklıya, malın varlığını devam ettirmesi için gereken masraflar
borçluya aittir.

• Sona ermesi: Fer’i bir ayni hak sağlayan rehin akdi borcun bir şekilde sona ermesi ile ortadan kalkar.
Akit rehin alan için lazım olmadığından mürtehin de akdi feshedebilir.

• Rehnin özel Şekilleri

• Bey’ bi’l-vefa (vefaen satış): Bir malı bedel iade edilince geri almak şartıyla satmaktır. Fasit bir satım
olan bu akitte mülkiyet teslim ile geçer ve alıcı maldan (rehin hakkından farklı olarak) yararlanabilir.
Yine akit fasit olduğundan taraflar akdi istedikleri zaman feshedebilirler.

• Bey’ bi’l-istiğlal (kiralama şartı ile satış): mal yine vefaen satılmakta ancak farklı olarak malı satan
kimseye kiralanmaktadır.

TÜRK HUKUK TARİHİ DERS NOTU (SEKİZİNCİ HAFTA)

• Borç kavramı:

a. En geniş anlamda borç (borç ilişkisi) iki ya da daha fazla kişi arasında birini diğerine veya her ikisini
birbirine karşı bir edimde bulunmakla yükümlü kılan hukuki bağdır. M. 262: satımda kabz şart değildir.
fakat akitten sonra önce müşteri semeni satıcıya sonra satıcı satım konusunu müşteriye vermeye borçlu
olur.
b. Daha dar kapsamda borç taraflardan yalnız birisinin diğerine karşı yerine getirmekle yükümlü olduğu
şeyi yani edimi ifade eder. M. 257: akitten sonra satıcı satım konusununun miktarını ve müşteri
üzerinde anlaşma sağlanan semeni artırabilir ya da satıcı anlaşılan semenden indirim yapabilir ve bu
işlemler asıl akde eklenir.

c. En dar anlamıyla borç ise para borçlarıdır.

• Borcun unsurları:

• Borcun unsurları taraflar, borcun konusu ve illettir.

• Kural olarak borcun tarafları mevcut olmalıdır. Ancak cuale gibi bazı akitlerde alacaklının başlangıçta
bilinmemesi mümkündür.

• Borcun konusu olan edim ya belirli bir malın teslimi (ayn edimi) veya belirli bir işin yapılması (iş edimi)
yahut da para veya misli eşya borcunun ödenmesi (deyn edimi) olabilir. Akit konusu menfi bir edim (bir
işten kaçınma) de olabilir. Ancak böyle bir edim Hanefilere göre akit konusu olamaz. Malikiler ise
olabileceği kanaatindedir.

• Borcun sebebi ise o borcu doğuran [hukuki anlam]dır.

• Borcun Kısımları:

• Kazâen borç-diyaneten borç: Sadece diyaneten tanınan borçlar; hukuki müeyyideden mahrum,
ödenmesi dinen teşvik edilen ancak hukuken (kazâen) desteklenmeyen borçlardır. Zamanaşımı
sebebiyle dava hakkına sahip olmayan borçlar bunun örneğidir. Hanefilere göre kendisine had cezası
verilen ve uygulanan hırsızın çaldığını tazmin etme borcu da kazaen değil, diyaneten var olan bir
borçtur.

• Mutlak borç-Şartlı borç: Kesin ve şartsız olarak doğan borçlara mutlak borçlar, meydana gelmesi
kesin olmayan hadiselere veya belirli şartlara bağlanmış borçlara da şartlı borçlar denir.

• Taliki şart: borcun doğuşu akit anında mevcut olmayıp ilerde olabilecek bir hadiseye bağlanıyorsa
taliki şarttan bahsederiz.

• Takyidi şart: Şart normalde akdin doğurmayacağı sonuçların elde edilmesini hedef alıyorsa bu
takdirde de kayıtlandırıcı (takyidi) bir şart söz konusudur.

• Mülkiyeti nakleden akitler (bey’, bağış) ile takyidi işlemlerde (hacr altına aldırma, vekili azletme) taliki
şart bulunmaz. Iskatî işlemlerde ise taliki şartın olabileceği kabul edilir.

• Takyidi şart genelde akdin maksadına uygun veya örfen ileri sürülmesi mutad olmalıdır.

• Peşin borçlar-süreli borçlar: borç ilişkisinin hükmü hemen doğmakta ise buna peşin (muaccel) borç;
gelecekte vukuu bulacak bir hadiseye bağlanan veya böyle bir hadise gerçekleştiği anda borç ilişkisinin
hükmünü düşüren borçlara süreli (müeccel) borç denir. Borç bir müddete talik edilebileceği (muzaf)
gibi; bozucu (infisahi) bir müddete de bağlı olabilir.

• Bunların şartlı (taliki) borçtan farkı şudur: taliki şarta bağlı borç vukuu muhtemel bir hadiseye
bağlanırken; burada (muzaf borç) borcun doğuşu vukuu kesin bir hadiseye bağlanır. Süreli borçta
sürenin açıkça bilinmesi gerekir. Sürenin dolması yanında borçlunun ölümü veya vadeden
vazgeçmesiyle borç muaccel olur.
• Basit borç-müşterek borç: Aynı sebepten doğan borç ilişkisinde borcun taraflarından biri birden fazla
kişi ise müşterek borç söz konusudur. Borcun tarafları tek kişi ise veya borç sebebi farklı ise ortada basit
borç vardır.

• Borcun kaynakları:

• Sözlü (kavli) tasarruf ve fiili tasarruf üzerinden (hukuki olay (fiil) – hukuki işlem) yapılan bir ayrım
var. (bu iki ayrımın birbirini karşıladığı şüpheli)

• Kitabımızda kabul edilen tasnife göre borcun kaynağı (sebebi) tek taraflı hukuki işlem, akit, haksız
fiil, haksız iktisap ve kanundur.

• Tek taraflı hukuki işlem: Genelde bağlayıcı (lazım) görülmeyen bir işlem türüdür. Meşhur örneği
cualedir. Cuale bir iş karşılığında üçüncü şahıslara bir ücret veya mükâfat vadetmektir.
Hissi fiil: Meydana gelmesi için yalnızca yapılmış olmaları yeterli olan fiillerdir. (katil, zina, itlaf gibi)

Şer’i fiil: Meydana gelmesi yalnızca yapılmış olmaları yeterli olmayan ancak hukukun (şer’in) öngörmüş
olduğu birtakım şartlara uygun olmaları gereken fiilerdir. Şer’i fiilleri sözler ve fiiller olarak ikiye ayırdık.

İkrar: Aleyhte var olan bir hakktan haber vermektir (ihbar).

İnşa: Şer’i fiil hakkında öngörülmüş olan şartların icra edilmesi ile ortaya çıkan (varlık kazanan)
işlemlerdir.

İnşaî işlemlerin hem hukuki işlemleri hem de hukuki işlem benzeri fiilleri (hukuki işlem benzeri irade
açıklamaları) kapsadığı söylenebilir.

Esasen fiillerin bütünü için önemli olmakla beraber inşai işlemlerdeki ayrımın beyan edilmesi
noktasında açıklayıcı olabilecek iki kalbi fiil vardır: İhtiyar ve rıza (bu iki kavram mevcut hukukumuzda
ayrıma tâbi tutulmamış her ikisi birden irade kavramı ile karşılanmış gibi görünüyor).

İhtiyar: Kişinin bir fiili gerçekleştirip gerçekleştirmemek hususundaki tercihidir.

Rıza: Kişinin gerçekleştirmiş olduğu fiili kabul etmesi ondan hoşnut olmasıdır.

Feshi kabil olmayan işlemler: Bu tür işlemlerin vücut bulması için işlemi vücuda getirecek irade
açıklamasının rıza ile yapılmasına gerek olmayıp o açıklamanın yapılmasının tercih edilmesi yeterlidir.
İrade açıklamasının rıza ile yapılmasına gerek olmadığı için de irade açıklaması ile ortaya çıkan hukuki
sonuçların ortadan kaldırılması yani akdin feshi de mümkün değildir. Bu tür akitlerin doğurduğu hukuki
sonuçlar ancak başka bir işlem ile ortadan kaldırılabilir. (Nikahın hukuki sonuçlarının talak ile ortadan
kaldırılması gibi) nikah, talak, ıtk (köle azadı) gibi

Feshi kabil işlemler: bu tür işlemlerin vücut bulması için işlemi vücuda getirecek irade açıklamasının
rıza ile yapılması gerekir. İşlem rıza ile kurulduğu için de rıza ile ortadan kaldırılabilir. İşlemin ortadan
kaldırılması için işlemin karşı tarafının rızasına ihtiyaç varsa işlemin lazım (bağlayıcı) olduğu, işlemin
ortadan kaldırılması için karşı tarafın rızasına ihtiyaç yoksa işlemin lazım (bağlayıcı) olmadığı (veya gayr-
ı lazım olduğu) söylenebilir. Lazım işlemlerin örneği satım ve icaredir (kira ve hizmet sözleşmesi). Gayr-
ı lazım akdin örneği vedia, ariyet (kullanım ödüncü), şirkettir. Rehin de hatırlanacağı üzere tek tarafın
bağlayıcı olmayan bir işlemdi.

BORCUN KAYNAKLARI (GASP VE İTLAF)

• BORCUN KAYNAKLARI: HAKSIZ FİİLLER

•Haksız fiiller mala veya şahsa yönelik olabilir. Şahsa yönelen haksız fiil ceza hukukunda bahis konusu
yapılacaktır. Bu başlık altında ise mala yönelik haksız fiilin iki başat tipi ele alınacaktır.
•GASP: Dokunulmazlığı (muharrem) olan mütekavvim bir malı sahibinin veya yetkili bir makamın izni
olmaksızın açıkça ve zorla almaktır.

• Kavramın üç unsuru vardır: gasp fiili, gasbedilen mal (mağsub), açıktan ve zorla alma…

•Gasp fiili: (Ebu Hanife ve ebu Yusuf’a göre) gasp fiili mala yönelik bir fiille malikin maldaki zilyetliğini
gidermek ve gasıbın zilyetliğini tesis etmektir.

•(İmam Muhammed’e göre) gasp fiili malikin zilyetliğini gidermektir.

•(eimme-i selaseye göre) gasp fiili mağsub malda gasıbın zilyetliğini tesis etmektir.

• Birinci tanımın sonucu olarak ancak taşınır malların gasbedilmesi mümkündür. Çünkü gasıbın
zilyetliğinin tesis edilebilmesi için malın bir yerden bir yere taşınması gerekir.

•İkinci tanımın sonucu olarak taşınmazlar da gasba konu olabilir. Çünkü İmam Muhammed malikin
zilyetliğinin giderilmesini gasb için yeterli görmüştür.

•Diğer üç mezhebe göre de taşınmazların gasbı mümkündür.

• Taşınmazların gasbı hakkındaki bu ihtilafın sonucu şudur: Ebu Hanife ve Ebu Yusuf’a göre taşınmazın
işgali durumunda ağır gasb sorumluluğu geçerli değildir. ancak işgal edilen taşınmazın iade borcu
devam eder. Taşınmaza (üzerindeki ev ve ağaçlar) verilen zarar ise itlaf kavramı çerçevesinde tazmin
edilir.

•Hanefilere göre tabii semereler ve maldaki ziyadeler de gasba konu olmaz. Dolayısıyla taşınmazlara
benzer şekilde bunlar mevcutsa iade edilir, telef olmuşlarsa itlaf sorumluluğu geçerli olur.

•Hanefiler hem mal kabul edilmediği için hem de gasba elverişli olmadığı için maldaki menfaatleri de
gasba elverişli görmezler. Hatta maldaki menfaatler gasıba aittir. Ancak bu helal bir mülkiyet değildir.

•Gasbedilen mal: Hanefilere göre mağsub; maddi bir varlık, mütekavvim ve menkul olmalıdır.

•Hanefilere göre gasbedilen malın menfaatinin tazmin edilemeyeceği kuralının üç önemli istisnası
vardır: vakıf malları, yetim malları ve kiraya verilmek üzere ayrılmış mallar (gelir getirmesi için tahsis
edilmiş mal) (muaddün li’l-istiğlal).

•Açıktan Zorla Alma: Malın koruma altına alınmış bir yerden gizlice alınması (hırsızlık) veya mal
sahibinin saflığından istifade ederek hile ile alınması ayrı haksız fiilleri oluşturursa da gasbı oluşturmaz.

•Gasbın hükmü: Gasbedilen mal mevcutsa aynen iade edilir. Mal mevcut değilse her halde tazmin
edilir (mal misliyyattan ise misliyle, kıyemiyyattan ise kıymetiyle). Mal, gasbedilmemiş olsa dahi
sakınılamayacak bir sebeple telef olsa da gasıb tazmin borcu altındadır.

•İTLAF: Doğrudan veya dolaylı bir fiille başkasına ait bir mala zarar vermek onu kısmen veya tamamen
ortadan kaldırmaktır. İtlaf doğrudan veya dolaylı olabilir.

•Doğrudan itlaf (mübaşereten itlaf): zararı doğuran fiilin bunu araya başka bir fiil girmeden meydana
getirmesidir.

•Dolaylı itlaf (tesebbüben itlaf): fiil doğrudan bir zarara yol açmaz, ancak zararın meydana gelmesine
uygun bir zemin hazırlar ve zarar araya başka bir fiilin de girmesiyle meydana gelirse bu tür itlaf
meydana gelir.
•Unsurları:

• Fiil: itlafın oluşması için gerekli olan fiil söz ve davranış olabileceği gibi bir yapma borcunun yerine
getirilmemesi de olabilir.

• Zarar: burada kastedilen zarar maddi zarardır. Yani malvarlığında meydana gelen azalmadır. Elbette
zararın oluşması için zarara uğrayan malın da hukuken korunan (mütekavvim) bir mal olması gerekir.

•Hukuka aykırılık (teaddi): itlaf sorumluluğunun teşekkül edebilmesi için hukuk düzeninin izin
vermediği bir fiilin işlenmesi gerekir. Hukuka aykırılık unsuru mutlaka kusurun varlığını gerektirmez.

•İlliyet bağı: itlaf sonucu meydana gelen zararın faile isnad edilebilmesi için zararın fiilin neticesi olarak
ortaya çıkmış olması gerekir.

• Kusur: doğrudan itlaf hallerinde sorumluluğun ortaya çıkması için kusur gerekli değilken, dolaylı itlaf
hallerinde gereklidir.

•İtlafın hükmü: unsurlar teşekkül edince zarar gören mal misliyattan ise misliyle kıyemiyyattan ise
kıymetiyle tazmin edilir. kıyemi malların tazmininde itlaf anındaki kıymetleri dikkate alınır. Zayi olan
malların tazmininin yanı sıra bu sebeple mahrum kalınan menfaatin tazmini kabul edilmemiştir.

•HAKSIZ İKTİSAP: hukuki bir sebep olmaksızın kazanılan malların hak sahibine iade edilmesi gerekir.
Yani (hukuki bir sebep yokken) bir kişinin zimmetinde diğeri aleyhine (artış ve azalış arasında illiyet bağı
olduğu halde) bir artış varsa haksız iktisabın varlığından bahsedilebilir.

• KANUN: doğrudan İslam hukukunun, ödenmesi gerekli bir borç olarak vaz’ ettiği borçlardır.

• BORCUN HÜKMÜ: borç konusu olan edimin yerine getirilmesi yani ifadır.

• BORCUN SONA ERMESİ:

•İfa: borcun borçlu (aslen) veya (yapılan anlaşma ve işin elverdiği nispette) vekil, veli, kefil ve sair
üçüncü bir şahıs tarafından yerine getirilmesidir.

• Borcun teşekkül ettiği anda ifa edilmesi esastır. Ancak vade belirlenmişse ya da örfün gereği olarak
veya anlaşmanın gereği olarak borcun teehhür etmesi (ertelenmesi) mümkündür.

• Borcun konusu ayn ise borç ancak bunun teslimi ile sona erer. Borç zimmette sabit olursa cins, miktar
ve vasıf olarak mislinin ödenmesi gerekir.

•İfa yerine edim (istibdâl): karşılıklı anlaşma ile borçlunun asıl borcuna mukabil diğer türden bir
ödemede bulunması mümkündür ve böylece borç sona erer.

• Yenileme: bir borç önceden var olan bir borcun yerini almışsa yenileme gerçekleşmiş ve bununla
önceki borç ve ona bağlı olan yükümlülükler (kefalet gibi) düşmüş olur.

• Takas: tarafların borçları arasında cins ve vasıf bakımından birlik bulunması ve vadelerinin gelmiş
olması durumunda taraflardan birinin isteği üzerine karşı tarafın rızasına bağlı olmaksızın takas
gerçekleşir. Bu şartlardan biri eksikse takas karşılıklı anlaşma ile gerçekleşir.

•İbra: bir kimsenin diğer bir kimsedeki alacak hakkından kısmen veya tamamen vazgeçmesidir. İbra
belirli bir alacakla ilgili olabileceği gibi bütün hakları içine alabilir. Hanefilere göre ibra borçlunun (akit
meclisinde) reddetmesiyle geçersiz hale gelir (sarf ve selemde ise ibranın geçerliliği borçlunun
kabulüne bağlıdır).
•İfa imkansızlığı: Borcun ifası imkansız olduğu takdirde borçlu ifaya zorlanamaz, ancak imkansız hale
gelen ifa karşılığında aldıklarını iade etmek zorundadır. İfa imkansızlığının güzel bir örneği kıyemi mal
satımında satım gerçekleştikten sonra, teslim gerçekleşmeden önce satım konusunun (mebi’nin) telef
olması halidir. Bu durumda teslim borcu imkansız olur, satıcı semeni tesellüm etmişse iade eder. Teslim
borcu ortadan kalkar, malın telef olmasından kaynaklanan hasar satıcıda kalır.

•Alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi: ölüm sebebiyle alacaklı ve borçludan birinin diğerine halef
olması durumunda alacaklılık ve borçluluk sıfatları aynı şahısta birleşmiş olacağından borç ve buna bağlı
yükümlülükler (kefalet) düşmüş olur.

• Zamanaşımı (?): İslam hukukunda zamanaşımı esas itibariyle borcu sona erdiren bir sebep değildir.
Ancak Hanefi ve Malikilere göre borç belirli bir süre takip edilmemişse dava hakkı düşer. Davaya dair
zamanaşımı İslam hukuk teorisine göre 30-36 yıl arasında değişmektedir. Bu süre Osmanlı devletinde
15 yıla indirilmiştir. Kazaen düşmüş bir borç mahkemede borçlu tarafından ikrar edilmişse artık borç
tahakkuk eder ve zamanaşımı sebebiyle borçtan kurtulmak söz konusu olmaz.

• BORCUN İNTİKALİ: kitabımızda borcun intikali için iki tür zikredilmektedir. Bunlardan birincisi ölüm
sebebiyle intikaldir. Ancak İslam hukukunda külli halefiyet olmadığından esasen burada mirasçıların
mirasbırakanın borçlarından sorumluluğu söz konusu değildir. diğer taraftan borçlar terekeden
karşılanacağı için mirasçının terekeden hak elde edebilmesi için tereke üzerindeki borçların tüketilmesi
gerekir. Bu sebeple kitabımızda mirasçıların «terekeden kendilerine intikal eden pay kadar sorumlu»
oldukları zikredilmiştir.

•İntikalin ikinci türü sağlar arasında intikaldir: bu da ya borcun nakli ya da alacağın temliki şeklinde
tecelli eder. Her iki işleme de fıkıh dilinde havale denilmektedir.

TÜRK HUKUK TARİHİ AİLE HUKUKU

• EVLENMENİN TARİF VE MAHİYETİ:
• Ebu Zehra: Karı-koca arasında beraber yaşamaya ve yardımlaşmaya izin veren; taraflara karşılıklı hak
ve vazifeler yükleyen bir akittir.

• Tanımın unsurları: 1. beraber yaşamanın helal hale gelmesi;

2. tarafların yardımlaşması;

3. hak ve vazifelerin belirlenmesi

•Nikah akdi ef’al (fiiller) taksimi içerisinde «feshi kabil olmayan» fiiller sınıfına dahil olmaktadır.

• Feshi kabil işlemler-feshi kabil olmayan işlemler medeni hukukumuzdaki hukuki işlemler-hukuki işlem
benzeri tasarruflara benzetilebilir şöyle ki:

•Hukuki işlem: hukuki sonuç elde etmeye yönelmiş irade açıklaması

•Hukuki işlem benzeri irade açıklaması: hukuki sonuca yönelmiş olmasına bakılmaksızın hukuki sonuç
doğuran irade açıklaması (fesih beyanı)

•Demek ki hukuki ilişki bir şey (satım/nikah) bu ilişkinin sonucu başka bir şey (mülkiyet/ilişkinin helal
olması-mehir-nafaka). Hukuki işlemde ilişkinin inşasına yönelik irade beyanı (ihtiyar) yeterli olmayıp;
sonucun da arzulanması (rıza) gerekir. İradeyi ifsad eden durumların çoğu sonucun arzulanması (rıza)
ile ilgilidir (hata, hezl, muvazaa, ikrah)
•Nikahın «feshi kabil olmayan» fiiller sınıfına dahil olmasının sonuçları:

1. Bir kez sahih olarak inşa edildikten sonra nikah akdi kural olarak feshedilemez.

2. Akit tarafların ihtiyar etmesi ile kurulup, rızalarının bulunması şart değildir. dolayısıyla ikrah (tehdit),
hezl (ciddiyetsizlik), muvazaa gibi sebepler akdi ifsad etmez.

3. Nikah kural olarak, talak denilen yeni bir irade beyanı ile sona erdirilebilir. (talak da nikah gibi «feshi
kabul etmeyen bir işlemdir»

4. Fasit (takyidi) şartlar nikahın sıhhatini etkilemez.

•Nikah akdi hem asli yasaklardan olan zinadan korunma yoludur, hem de zaruriyyat dediğimiz beş
maslahattan (dinin, canın, malın, neslin, aklın korunması) neslin korunmasına doğrudan hizmet eder.
(ki zinanın yasaklığının hikmeti de neslin korunmasıdır) bu anlamda nikah kendisine pek çok hususi
sonucun bağlandığı ve akitlerin genel kurallılığından müstesna tutulan (ki feshi kabul etmemesi biraz
da bununla ilgilidir) kendine mahsus bir akittir.

•Nikah akdinin bu özelliklerinden biri de kendisine dini maslahatın öncelendiği birtakım hükümlerin
bağlanmasıdır: Nikah normal zamanda müekked sünnet, zina korkusu varsa farz, zulüm ve eziyetten
korkulan hallerde ise haramdır.

•Nikahın dini maslahatın öncelendiği hükümler alması onun «dini bir akit» olduğu anlamına gelmez.
«dini akit» inşa edilmesi için din adamının katılımı veya irade beyanı (bundan emin değilim) gereken
akittir. (Katolik nikahı). İmam nikahın rükünlerinden veya şartlarından değildir. bu anlamda nikahın
medeni bir akit olduğu söylenebilir. (muhtemelen medeni-dini nikah ayrımı da tıpkı laik-ruhban ayrımı
gibi Katolik dünya ile ilgili bir ayrımdır.)

• Yine nikah İslam hukukundaki müstesna mevkiinin sonucu olarak satım ve diğer rızai akitlere
benzemez. Mehirden dolayı iki akit arasında kurulan kıyas fasittir. Zira:

1. Mehir nikahın şartı değil sonucudur. Mehrin belirlenmemiş olması nikahın sıhhatını etkilemez; ancak
semenin belirlenmemiş olması satımı fasit kılar.

2. Nikah ihtiyari, satım rızai akittir. Dolayısıyla fasit şart nikahın sıhhatini etkilemez, teati ile nikah akdi
yapılmaz, irade bozuklukları nikahın sıhhatini etkilemez.

• Not: hukuk sosyolojisinin diliyle konuşursak nikah bir statü akdidir.

• NİŞANLANMA:

• Nişanlanma evlenme vaadi ile olur. Hanefiler akitlerde belirsizliği genel olarak hoş
karşılamadıklarından nişanlanmayı hukuki bir tasarruf olarak tanımlamamışlardır. Dolayısıyla taraflar
üzerinde bir bağlayıcılığı da yoktur. Hıtbe ise nişanlanmadan ziyade birine talip olmadır (kız isteme,
söz kesme).

• Birine talip olmanın şartı arada evlenme engelinin bulunmaması (ölüm iddeti bekleyen kadın
müstesna) ve evlenilecek kimseye daha önce başka birinin talip olmamasıdır.

•Nişan sırasında verilen hediyeler hibe hükümlerine tâbidir. Mevcutsa karşı tarafın rızası veya kâdının
hükmüyle geri alınabilir, tüketilmiş, satılmış veya şekil değiştirmişse geri alınamaz. Mehre mahsuben
yapılan ödemeler ise nikah gerçekleşmemişse her durumda geri alınır.

• EVLENMENİN UNSUR (RÜKÜN) VE ŞARTLARI:

•Unsurlar: İcap ve kabuldür (unsurları şerh edersek karşımıza taraflar, irade beyanları ve akit konusu
çıkar).

•İNİKAD ŞARTLARI (yokluğu butlan/batıl akit):

• Taraflarla ilgili şartlar: A

kdin tarafları en azından mümeyyiz olmalıdır (hukuki temsilci mümeyyiz olmayan küçüğü başkası ile
evlendirebilir).

•İrade beyanı ile ilgili şartlar:

1. İcap-kabulün birbirine uygun olması,

2. İrade beyanlarının tereddüde mahal bırakmayacak şekilde açık olması,

3. İrade beyanlarının taliki şarta bağlanmamış olması (önceki şartın özel bir türü),

4. Akdin süreklilik için yapılmış olması

5. akit meclisinin dağılmamış olması,

•irade beyanlarının taliki şarta bağlanmamış olması: taliki şart akdi bir durumun gerçekleşmesine
bağlayan geciktirici şarttır. «Babam razı olursa seninle evlenelim» veya «hasat iyi olursa evlenelim»
gibi… bu tür bir irade beyanı esasen kesinlik ve açıklık içermediğinden batıldır.

• Şart bahsinde dikkate alacağımız ikinci husus takyidi şartlardır. Takyidi şart nikahın taraflarca
belirlenmiş birtakım sınırlarla çerçevelenmesi veya akitte mevcut bulunan birtakım sınırların taraflarca
kaldırılmasıdır. «bulunduğum şehirden başka bir şehre götürülmemem şartıyla evlenmeyi kabul
ediyorum» gibi… akitlerin genel mantığı gereği takyidi şartlar üç kısma ayrılır:

1. bir tarafa faydalı olan şartlar: akdi ifsad eder. (mebi’yi haftanın bir günü kullanmam şartıyla satmam
gibi)

2. iki tarafa da faydası olmayan şartlar: akit sahih olur, şart geçersizdir. (üçüncü kişiye satmamak şartıyla
mal satmak)

3. Akdin muktezasından olan şart: hem akit hem şart sahihtir. (satıcının semeni kabzedene kadar
mebi’yi hapsetme şartı, rehin ve kefil şartı ile satım).

•Nikah söz konusu olduğunda ise şartları akdin muktezasına (akdin anlam ve amaçlarıdır) aykırı olan ve
olmayan şeklinde ikiye ayırabiliriz:

•Akdin muktezasına aykırı şartlar fasit olur, ancak nikah akdinin sıhhatini etkilemez. Nafaka
yükümlülüğünün olmaması şartıyla evlenme gibi.

• Evlilik düzenine ve akdin ruhuna aykırı olmayan şartlara Hanefilere, Şafiilere, Malikilere göre
uymamak akdi etkilemez. Bu tür şartlara kadının üzerine başka biri ile evlenmemeyi şart koşması
veya kadının oturduğu şehirden başka bir şehre götürülmemeyi şart koşması

örnek gösterilebilir.

• Süreklilik: akdin süre belli olsun veya olmasın, geçici bir süre için yapılmaması şarttır. Aksine evlilik
akdinin süreklilik (ebedilik) için yapılmış olması gerekir. Bu gerekçe ile geçici bir süre için yapılan müt’a
nikahı İslam hukukçularının geneline göre batıldır.
• Meclis birliği: hatırlanacağı gibi meclis birliği Şâfiilere göre tarafların bedenen bir araya geldiği ve bu
birlikteliği sürdürdüğü fiziki mekandı. Hanefiler ise meclisten icap ve kabulün buluşmasını anlıyordu.
Hanefi anlayışının sonucu olarak icap ve kabul arasına başka bir iş girmemişse veya icaptan dönüşü
ifade eden başka bir davranış gerçekleşmemişse akit meclisi varlığını sürdürür.

•Akit konusu ile ilgili şartlar: tarafların karşı cinsten olması, evlenme engelleri.

• Evlenme engelleri: sürekli ve geçici evlenme engelleri olmak üzere ikiye ayrılır:

• Sürekli evlenme engelleri: taraflar arasında evliliği ebedi olarak engelleyen durumlardır. Bunlar:

• Kan bağı sebebiyle haram olanlar: KİŞİNİN a)usulü b)füruu c)anne ve babasının füruu d)dede ve
ninelerinin sadece çocukları

• Sıhriyet sebebiyle haram olanlar: KİŞİNİN

a) usulünün eşleri

b) füruunun eşleri

c) karısının usulü

d) karısının füruu (bu grupta haramlığın sabit olması için zifaf olması da gerekir).

• Süt emme sebebiyle haramlık: çocukla öz annesi dışında onu emziren kadın ve bu kadının akrabaları
arasında meydana gelen haramlıktır.

• Burada kural şudur: Süt emen çocuk, emziren kadının öz çocuğu gibi kabul edildiğinde yukarıda
sayılan kan ve sıhriyet sebebiyle kimler haramsa onlar, süt emen bu çocuğa haram olur. Hukukçuların
çoğuna göre süt emme sebebiyle haramlığın meydana gelebilmesi için emmenin ilk iki yaş içinde
olması gerekir. Hanefilere göre süt emmenin az veya çok olması ve aralıklı ya da aralıksız olması
arasında fark yoktur.

•Geçici evlenme engelleri: Ortadan kalkması her zaman mümkün olan evlenme engelleridir. Başlıca
geçici evlenme engelleri şunlardır:

•Din farkı: Müslüman erkek veya kadının müşrik biri ile evlenmesi yasaktır. Müslüman kadın ehl-i kitap
ile de evlenemez. Müslüman erkeğin ise ehl-i kitap bir kadınla evlenmesi mümkündür.

•İki akraba ile birden evlenme: Birisi erkek farz edildiğinde diğeri ona haram olan iki kadını bir nikah
altında birleştirmek yasaktır. Ancak kişinin bu şekilde olan iki kadından evli olduğu ölür veya kişi onu
boşarsa diğeri ile evlenebilir.

• Beşinci kadın: İslam’da adaleti gözetmek şartıyla bir erkek en fazla dört kadınla evlenebilir. Dört karısı
olan birisi, beşinci bir kadınla evlenemez.

• Başkasının eşi olma: Evli olan veya iddet bekleyen bir kadın ile evlenmek yasaktır.

•Üç kere boşama: bir erkek, üç kere boşadığı kadın ile bu kadın başka bir erkek ile evlenip ondan meşru
bir şeklide ayrılmadığı sürece yeniden evlenemez.

• SIHHAT ŞARTLARI (YOKLUĞU: FESAD / FÂSİD AKİT):

• Şahitlerin bulunması: Şahit bulundurmaksızın yapılan nikahın sahih olmadığı konusunda Maliki
mezhebi dışında mezhepler hem fikirdir. Hanefiler satım gibi diğer akitlere benzer şekilde bir erkek, iki
kadının şahitliğini yeterli görürken diğerleri, şahitlerin erkek olmasını şart koşarlar.
•Hanefi mezhebindeki genel kanıya göre nikah akdinde şahit bulundurmanın şart koşulması mehrin
ispatını veya talep edilmesini (mutalebe) kolaylaştırma amacına yönelik olmayıp, nikahın hukuk
düzeni nazarındaki önemini vurgulamaya yöneliktir.

•İkrahın olmaması: Hanefiler ikrahın olmamasını bir sıhhat şartı saymazlar. Onlara göre mükrehin
yaptığı nikah geçerlidir. Hanefilerin dışındaki çoğunluğa göre ise mükrehin yaptığı evlilik, sahih değildir.

•NEFAZ ŞARTLARI:

• Kuruluş ve geçerlilik şartlarını taşıması sebebiyle hukuken varlık kazanan bir evlilik akdi, bazen
birtakım eksikliklerden dolayı işlerlik kazanmaz yani hüküm ve sonuçlarını doğurmaz.

•Hanefîlere göre ma‘tûh ve mümeyyiz küçükte olduğu gibi taraflar tam ehliyetli değilse bizzat
yaptıkları akit, velinin onayına kadar yürürlüğe girmez (velayet-i icbar). Veli tam ehliyetli kız adına
akit yapmışsa bu defa da akdin nafiz olması kızın onayına bağlıdır. (Velayet-i nedb)

•Akdin hükmü onay vaktine kadar askıdadır (mevkuf), yani nikah akdinin hiçbir hükmü terettüp etmez;
onaylanması durumunda nafiz, onaylanmaması durumunda ise batıl olur.

• Küçüklerin evlendirilmesi meselesi: İslam hukukçularının çoğunluğu tarafından eksik ehliyetlilerin ve

ehliyetsizlerin velileri tarafından evlendirilebileceği kabul edilmiştir. Nikah akdinin neslin devamı için
meşru kılınmış bir akit olduğu düşünüldüğünde tuhaf görünen bu düzenleme aileler ve kabileler
arasında nikah vasıtasıyla yakınlık sağlamak üzere tesis edilmiş olup, klasik dünyada çok yaygın bir
uygulamadır. Ayrıca küçüklerin evlendirilmiş olması onların hemen aile hayatına başladıkları anlamına
gelmeyip, muhtemelen akdin yapıldığı yerin örfüne göre değişen bir müddet geçtikten sonra evlilik
fiilen başlamaktadır.

•Velayet: Hanefilere göre (ebu Hanife ve ebu Yusuf) velayet velayet-i icbar ve velayet-i nedb olmak
üzere iki kısımdır:

•Velayet-i icbar: veliye velayeti altındaki kimseleri rızalarına bakmaksızın evlendirme yetkisi veren
velayettir. Bu eksik ehliyetliler ve ehliyetsizler hakkında geçerlidir. Velayet-i nedb ise veliye, velayeti
altında bulunan kimseyi ancak onun rızasıyla evlendirme yetkisi veren velayettir. Bu velayet tam
ehliyetli kızlarda geçerlidir.

•İmam Muhammed ise velayeti velayet-i istibdat ve velayet-i şirket olmak üzere ikiye ayırır. Velayet-i
istibdat velayet-i icbar gibidir. Velayet-i şirket ise veli ile bülûğa ermiş kız arasında ortak olan velayettir.
Buna göre veli, rızasını almadan kızı evlendiremez, kız da velisinin rızasını almadan evlenemez.

• LÜZUM (BAĞLAYICILIK) ŞARTLARI:

•Hanefilere göre nikah akdi esas itibariyle lazım (bağlayıcı) akitlerden olduğu için kural olarak onda
muhayyerlik söz konusu olmaz; dolayısıyla taraflardan birinin tek taraflı fesih yetkisi yoktur.

• Bununla birlikte Hanefiler açısından nikah akdinde feshe imkan veren durumlar da vardır. Bunlardan
biri, kadının kendine denk olmayan biriyle veya mehr-i misilden az bir mehirle evlenmesi durumudur.
Buna göre tam ehliyetli kadın, evlenme akdini bizzat kendisi yapıyorsa, kocanın kendisine denk olması
ve mehrinin de mehr-i misil olması gerekir. Aksi halde, velilerin bu nikah akdini feshettirme yetkisi
vardır.

•Ayrıca babaları veya dedeleri dışında bir veli tarafından evlendirilen küçükler, kocalarının denk ve
mehirlerinin mehr-i misil olması şartıyla, - çünkü denklik yoksa veya mehir mehr-i misilden düşükse
akdin sıhhati tartışma konusudur- büluğa erdiklerinde nikah akdini dilerlerse feshettirebilirler. Buna
‘büluğ muhayyerliği’ denir.
•Hanefîlere göre denklik soyda, müslüman oluşda, dindarlıkta, hürriyette, servette ve sanatta olmak
üzere altı noktada aranır.

TÜRK HUKUK TARİHİ (AİLE HUKUKU) (EVLENMENİN HUKUKİ SONUÇLARI VE SONA ERMESİ)

• EVLENMENİN HUKUKİ SONUÇLARI:

•Mehir: Erkeğin evlenirken kadına verdiği veya vermeyi taahhüt ettiği malî değeri olan şeydir.

•Mehir, evlilik akdinin şartı değil sonucudur. Dolayısıyla akit esnasında söz konusu edilmemiş olması
akdin sıhhatini etkilemediği gibi, mehrin gerekliliğini de kaldırmaz. Kadının mehir hakkı devam eder.

• Mehir, akdin yapıldığı sırada belirlenip belirlenmemesine göre mehr-i müsemma ve mehr-i misil
şeklinde ikiye ayrılır. Tarafların üzerinde anlaşıp belirledikleri mehre, “belirlenmiş mehir” anlamında
“mehr-i müsemma” denir. Mehir belirlenmeksizin akit yapılmışsa veya belirlenen mehir bir sebeple
geçersiz olmuşsa bu durumda kadın, yakın akrabaları içinde kendi niteliklerine denk bir kadının aldığı
mehre hak kazanır. Emsallerinin aldığı mehir anlamında buna “mehr-i misil” denir.

•Ayrıca mehrin peşin verilen kısmına ‘mehr-i muaccel’ (peşin mehir), daha sonraya bırakılan kısmına
ise ‘mehr-i müeccel’ (vadeye bağlanmış mehir) denilir.

• Sahih nikahta mehir kararlaştırılmışsa zifaf (sahih-halvet) veya ölüm ile kadın mehrin tamamına hak
kazanır; zifaf veya sahih halvet gerçekleşmeden önce boşama olması durumunda ise kadın
kararlaştırılan mehrin yarısını alır. Aynı durumda kadının sebep olduğu bir ayrılık meydana gelmişse
veya erkek büluğ muhayyerliği sebebiyle nikâhı feshettirmişse bu durumda kadın mehir alamaz.

•Mehir belirlenmeksizin veya mehir olmamak şartıyla yapılan evlenme akdinde zifaftan önce boşama
yapılmışsa mut‘a gerekir. Hanefilere göre mut‘anın vacip olduğu tek yer burasıdır. Mut‘anın kıymeti
mehr-i mislin yarısını geçemez. Koca zifaftan önce ölmüşse bu durumda kadına mehr-i misil gerekir.

• Fasit evlenme akdinde zifaf gerçekleşmemişse kadın mehre hak kazanamaz. Zifaf olması durumunda
kadın, müsemmayı geçmemek üzere mehr-i misil alır.

•Nafaka: Başkasının yaşamasını sağlamak için kişinin yüklendiği masraflar anlamına gelir. Nafaka
yükümlülüğü herhalde kocaya aittir.

• Kadının nafakaya hak kazanabilmesinin şartları şunlardır:

1. Evlilik akdinin sahih bir şekilde yapılmış olması gerekir. Fâsit evliliklerde evliliği devam ettirme imkanı
olmadığından nafaka da söz konusu değildir.

2. Kadının evliliğe hazır bir fizikî olgunluğa sahip olması gerekir.

3. Kadın, kocasının istifade edeceği bir durum ve yerde olmalıdır. Yani kadının, kocasının evine taşınmış
olması gerekir. Aksi takdirde koca nafaka ile yükümlü olmaz. Yine kadın, kocasının izni olmadan evi terk
ederse bu süre zarfında nafaka hakkı kaybolur.

• Koca nafaka borcunu yerine getirmezse karı Kâdıya nafaka takdir ettirir ve böylece nafaka kazai bir
borç haline gelir. Koca yine borcunu ifa etmezse malları hakim tarafından satılabilir, ancak malları yoksa
nafaka borcunu ödemediği için hapse atılmaz. Bu takdirde de kadına borç alması (istidane) için izin
verir.
• Bunların dışında erkek ve kadının karşılıklı hak ve yükümlülükleri şunlardır: Doğacak çocukların
nesebinin sabit olması, geride kalanın ölene varis olması, evlilikten doğan evlenme engellerinin
(hürmet-i musâhere) sabit olması ve dinin izin verdiği ölçüler içinde birbirlerinden cinsel istifadenin
helal olmasıdır.

• EVLİLİĞİN SONA ERMESİ:

•İslam hukukunda evliliğin sona ermesinin talak ve fesih olmak üzere temelde iki yolu vardır:

• Fesih: Akit sırasında veya sonradan meydana gelen bir eksiklik veya bozukluk sebebiyle evliliğin sona
erdirilmesidir.

• Fesih talak ayrımında Hanefilerin ilkesi şudur: Evlilik birliği, kocanın boşama yetkisini kullanması
sonucunda veya münhasıran kocadan kaynaklanan -ve karı açısından asla söz konusu olamayacak olan-
bir sebebe istinaden sona eriyorsa “talak”; bunun dışındaki bir sebeple sona eriyorsa “fesih” söz
konusudur.

•Dolayısıyla fesih, kocanın sebebiyet vermesi söz konusu olmaksızın yalnız karı tarafından vukuuna
sebebiyet verilen veya koca tarafından gerçekleştirilmekle birlikte aynı sebebin karı tarafından vukuu
da mümkün olan ayrılma için kullanılır.

• Talak ve feshin sonuçları bakımında farklarına gelince:

1. Fesih, evlilik birliğine derhal son verirken talakta bu gerçekleşen talakın türüne göre değişiklik
gösterir (bain talakta hemen, ric’i talakta iddet süresinin sonunda)

2. Fesih kocanın üç talak hakkını etkilemez

3. Zifaftan önce fesih sebebiyle ayrılmalarda mehir gerekmez.

4. Talak, genel olarak hâkimin hükmüne bağlı değilken, fesih sebebi zahir değilse hakimin hükmü
gerekir.

• Talak: Talak, belli sözler ile evlilik bağını çözmek demektir.

• Talakın özellikleri şunlardır: Talak, kocanın hakkıdır. Koca, bu hakkını kullanırken bir sebebe
dayanmak veya eşinin rızasını almak zorunda değildir. Talakın geçerli olabilmesi için bir hâkim kararına
da ihtiyaç yoktur.

• Talakta Kullanılan Sözler:

a) sarih sözler

b) kinayeli sözler

• Sarih sözler: söylendiğinde kendisiyle boşamanın kastedildiğinin açıkça anlaşıldığı sözlerdir. “Seni
boşadım” gibi... Bu tür sözler ile yapılan boşamada boşamanın kastedilip edilmediği dikkate alınmaz.
Bu sözler telaffuz edilmekle boşama gerçekleşir.

• Kinayeli sözler hem boşama anlamına gelebilecek hem de başka bir anlama gelebilecek türden
sözlerdir. Örneğin erkeğin, hanımına söylediği “Babanın evine git” sözü… dolayısıyla kinayeli sözlerle
boşama, ancak boşama niyetinin bulunması (ki bu niyetin de zahir bir delili olmalı) veya halin delalet
etmesi ile geçerli olur.

• Talakın Çeşitleri: Talak, dönülebilir olup olmamasına göre ric‘î ve bâin talak, sünnete uygun olup
olmamasına göre de sünnî ve bid‘î talak kısımlarına ayrılır.
• Ric’i talak: yeniden nikah ve mehre gerek olmaksızın, kocanın boşadığı eşine dönmesine imkanı veren
talaktır.

• Ric’i talakın şartları:

a) Zifafın veya sahih halvetin gerçekleşmiş olması;

b) bu talakın üçüncü talak olmaması;

c) Hanefîlere göre talakta kullanılan sözlerin sarih (açık) olması gerekir. Dolayısıyla kinayeli, şiddet ve
mübalağa ifade eden sözler kullanılmamalıdır.

• Ric’i talakta koca karısının rızasını aramaksızın iddet müddeti içerisinde evlilik hayatına geri dönebilir.
Dönüş imkanı olduğu için evlilik birliği iddet müddetinin sonuna kadar devam eder. Dolayısıyla ric’i talak
mirasçılığa engel değildir.

• Bâin talak: yeni bir akit ve yeni bir mehir ile evlenmedikçe kocaya, boşadığı eşine dönme imkanı
vermeyen talaktır.

• Bain talakın gerçekleştiği durumlar:

a) Evlilik akdinden sonra fakat zifaftan ve halvet-i sahîhadan önce yapılan boşamalar

b) Erkeğin üçüncü boşama hakkını kullanarak yaptığı boşama

c) Hanefîlere göre kinayeli sözlerle veya şiddet ve mübalağa ifade eden sözlerle yapılan boşamalar

• Bâin talak, dönüş imkanı olmadığı için evlilik birliğini hemen sona erdirir ve mirasçılığa engel olur.
(maraz-ı mevt halinde yapılan boşama bain de olsa mirasçılığa engel değildir)

• Talak ister bain olsun ister ric’i olsun boşama hakkı üçtür. Üçüncü boşamanın sonunda beynunet-i
kübra gerçekleşir ve kadın üçüncü bir kişi ile evlenip boşanmadıkça, ilk koca ile arasında evlenme engeli
vardır. Ayrıca Hanefilere göre ister bain, ister ric’i boşama olsun iddet süresi içerisinde yeni bir talak
mümkündür.

• Sünni talak: Hz. Peygamberin tavsiyelerine uygun olarak yapılan boşamadır. Hasen ve ahsen olmak
üzere ikiye ayrılır.

• Bid’i talak: Sünnete aykırı olan boşamadır.

•Muhalaa: Muhâlea aralarında anlaştıkları bir bedel karşılığında kadının, kocayı kendisini boşamaya
razı etmesidir. Muhâlea, Hanefîlere ve Mâlikîlere göre bir bâin talaktır. Muhalaanın gerçekleşmesi için
hakim hükmüne gerek yoktur.

• Tefrik (Kazai Boşama):

• Kadının belirli sebeplerle hakime ayrılık talebinde bulunması üzerine ayrılığa hükmedilmesine tefrik
denir. Bu sebepler Hanefiler tarafından oldukça dar tutulmuştur.

•Hastalık ve Kusur Sebebiyle Tefrik: İki tür hastalık ve kusur vardır:

• Birincisi: Erkekte cinsel ilişkiye engel bir kusur ve hastalığın bulunmasıdır. Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf’a
göre tefriki gerektiren tek sebep budur.

•İkincisi: Cüzzam gibi karşı tarafta tiksinti uyandıran (bir cilt hastalığı) veya bulaşıcı bir hastalığın
bulunmasıdır. Hanefîlerden Muhammed’e göre bu tür hastalıklar da tefrik sebebidir.
• Bu tür kusurlar sebebiyle hâkime başvurulduğunda hâkim, hastalık iyi olabilecekse tefriki bir sene
erteler, değilse hemen tefrike hükmeder.

• bu tür kusurlar erkek için değil, kadın için tefrik sebebidir. Tefrik bir bain talak sayılır.

• Kocanın Kaybolması Sebebiyle Tefrik: Hanefîlere ve Şâfiîlere göre koca ister mefkûd olsun, ister gâib
olsun kadının tefrik hakkı yoktur. Mâlikîlere ve Hanbelîlere göre kocanın gâibliği veya mefkudluğu belirli
şartlarla tefrik sebebidir.

•Nafakayı Temin Etmemek Sebebiyle Tefrik: Koca ya imkanı olduğu halde nafakayı temin etmiyordur
ya da imkanı olmadığı için temin edemiyordur.

•Hanefîlere göre her iki durumda da kadın tefrik talebinde bulunamaz. Bu durumda kadın mahkemeye
müracaat ederek nafaka takdir ettirir veya koca borçlandırılır. Diğerlerine göre ise kadın, nafakanın
temin edilmemesi sebebiyle mahkemeye başvurabilir.

• Şâfiîlere ve Hanbelîlere göre bu tefrik fesihtir, Mâlikîlere göre ise bir ric‘î talaktır.

• Fena Muamele ve Geçimsizlik Sebebiyle Tefrik: Hanefîlere ve Şâfiîlerdeki tercih edilen görüşe göre
fena muamele ve geçimsizlik halinde hâkim, kocaya nasihatta bulunur fakat tefrike hükmedemez.

• Mâlikîlere ve Hanbelîlerdeki bir görüşe göre kocası tarafından kendisine fena muamelede
bulunulduğunu ileri süren kadın, hâkime müracaat eder ve iddiasını ispat ederse hâkim tefrike
hükmeder. Şayet iddiasını ispat edemez ve şikayetinde ısrar ederse hâkim, her iki taraftan birer hakem
seçer ve durumu onlara havale eder. Hakemler tarafların arasını düzeltemedikleri takdirde;
geçimsizliğe sebep olan kocaysa talaka, kadınsa bir bedel karşılığında muhâleaya hükmederler.

• EVLİLİĞİN SONA ERMESİNİN SONUÇLARI:

•İddet: talak, fesih ve ölüm gibi bir sebeple evliliği sona eren kadının, başkası ile evlenebilecek hale
gelmesi için beklemesi gereken süredir.

•İddeti gerektiren durumlar, sahih bir evlilikte zifaf veya halvet-i sahîhadan sonra kocanın boşaması
veya evliliğin feshedilmesi, fasit bir evlilikte zifaftan sonra meydana gelen ayrılık ve sahih bir evlilikten
sonra zifaf veya halvet-i sahîha olsun olmasın kocanın ölmesidir.

•İddet süreleri:

1. Hayız veya temizlik süresi ile iddet: ayrılan kadın hamile değil ise ve hayız görüyorsa bunun
bekleyeceği iddet Hanefilere göre üç hayız, Şafiilere göre üç temizlik süresidir.

2. Doğuma bağlı iddet: kadın hamile ise doğumla birlikte iddeti sona erer.

3. Zamana bağlı iddet: Kocaları vefat eden ve hamile de olmayan kadınların iddeti 4 ay 10 gündür. Bir
sebepten hayız görmeyen kadınların iddeti 3 aydır.

•İddet Nafakası: Hanefîlere göre ric‘î talak ve bâin talak ve bazı istisnalarla birlikte fesihten dolayı iddet
bekleyen kadının yiyecek, giyecek ve mesken gibi ihtiyaçları kocasına aittir.

•İslam hukukçuları, vefat iddeti bekleyen kadına hiçbir şekilde nafaka gerekmediği görüşündedirler.

•Miras: Evlilik devam ederken ya da ric‘î talakta kadın iddet beklerken eşlerden birinin ölmesi
durumunda diğeri ona mirasçı olur.

•Nesep: Çocuğun babası ile nesep bağının tespiti için üç yol vardır:
•Sahih evlilikte nesebin sabit olması: Bunun için 1. Çocuğun, evlilikten en az altı ay sonra doğmuş
olması, 2. eşlerin bir araya gelmelerinin imkan dahilinde olması gerekir (Hanefîlere göre bu ikinci şart
gerekli değildir).

• Kocası ölen veya boşanan ve iddetinin bittiğini bildirmeyen kadın, ölüm veya talaktan itibaren azamî
hamilelik süresi içinde doğum yaparsa çocuğun nesebi kocaya bağlanır. Talak ric‘î ise azamî hamilelik
süresinden sonra doğsa da çocuğun nesebi kocaya bağlanır. Kadın, iddetinin bittiğini bildirmiş ve bu
bildirme tarihinden itibaren altı ay içinde doğum yapmış ise bu çocuğun da nesebi kocaya bağlanır.

•Fasit evlilikte ve evlilik şüphesi ile birleşmede nesebin sabit olması: Fasit bir evlilikte nesebin sabit
olması için fiilî birleşme şarttır. Bu tür evliliklerde çocuğun nesebinin sabit olabilmesi için yine altı ay
veya daha fazla bir zaman geçtikten sonra doğmuş olması gerekir. Yine fasit bir nikâhta ayrılıktan sonra
azamî hamilelik süresi içinde doğan çocuğun nesebi kocadan sabit olur.

•İkrarla nesebin sabit olması: Bunun şartları şunlardır:

a) Baba ile çocuk arasında uygun bir yaş farkının bulunması,

b) Çocuğun nesebinin bilinmiyor olması,

c) Çocuğun zinâ mahsulü olduğunun söylenmemiş olması ve

d) Şayet çocuk mümeyyiz ise onun da bu ikrarı kabul etmiş olması

•İslam hukukunda evlatlık müessesesi yoktur.

• Çocuğun Emzirilmesi: Çocuğun emzirilmesi, bakım ve terbiyesi içinde yer almakla birlikte öneminden
dolayı İslam hukukunda “Radâ” başlığı altında ayrıca düzenlenmiştir.

•İslam hukukçularının çoğunluğu annenin, çocuğunu emzirmeye hem dinen hem de hukuken mecbur
olduğu görüşündedir.

•Hanefîlere göre ise, hukuken mecburiyet yoktur. Bu durumda çocuk için bir sütanne tutulur ve bunun
ücreti, varsa çocuğun malından karşılanır, yoksa başta baba olmak üzere çocuğun nafakası kime aitse
ona aittir. Ancak Hanefîler, zorunluluk halinde annenin hukuken de emzirmekle yükümlü olduğu
görüşündedir. Evlilik devam ederken veya talak iddeti beklerken anne, emzirmek için ücret isteyemez.
Fakat talak iddeti bittikten sonra veya vefat iddeti beklerken anne ücret isteyebilir. Emzirme süresi,
İslam hukukçularının çoğunluğuna göre iki yıl, Ebû Hanîfe’ye göre ise 30 aydır.

• Çocuğun Bakım ve Terbiyesi: Çocukların bakım ve terbiyesi İslam hukukunda “Hıdâne” (Hadâne)
başlığı altında incelenir.

• Çocuk, belli yaşa kadar bakım ve terbiyesi için öncelikle anneye verilir. Anne yoksa veya buna ehil
değilse bu hak, anne tarafındaki kadınlar öncelikli olmak üzere sırasıyla diğer kadınlara geçer.

• Çocuğun bakım ve terbiyesini üstlenen kişinin hür, akıllı, bülûğa ermiş, çocuk bakabilecek ve çocuğun
hayatını, sağlığını ve ahlakını koruyacak biri olması gerekir.

• Çocuğun bakım ve terbiyesi, çocuk kendi ihtiyaçlarını karşılayabilecek yaşa gelene kadar devam eder.
Buna bağlı olarak da erkek çocuk için 7 ila 9, kız çocukları için 9 ila 11 yaşları sınır sayılmıştır. Süre sona
erdiğinde çoğunluğa göre bu hak veya sorumluluk babaya intikal eder.

• Çocuğun bakım ve terbiyesi ile ilgilenen kişi, annesi değilse bu iş için ücrete hak kazanır. Anne ise,
babadan ayrılmış ve iddeti de bitmişse ücrete hak kazanır. Bu ücret, varsa çocuğun malından, yoksa
çocuğun nafakası ile sorumlu olan kimse onun tarafından karşılanır