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._ :, 효,젝屈 밧 제 1 장깊법치 국가워 행정과 법 개관
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二 戶惡겨\걸부피
\위건척 - 근거 v5f 껑쩔 x 걸젓 며(건청각g) 팝나거연
가가 주浮 창:\

연돌이는 서대戶 주민이댜 그런데 광江에서 접촉한 詞＼순이가 麟\19 확진을 받았다. 0\\
군I 라
궁톤恐l기각응건자타젊『 초킥각 각옹괴 당1范 執거쳤칙 1l - 너\ v_ ~즌 언더홉간직옹) [자유의 제한]
우 국가는 연돌이를 자가(自家)에 격리하는 조치를 할 수 있는가?
@ 伊四\\〔 隣각 시디0\ 平근저 깊읍
먼저 대한민국 헌법규정을 살펴보자.
수 方3밌t 국l.E紫김
► 때한인국 헌법
제 14 조 모든 국민은 거주 ·O| 전의 자유를 가진다.

연돌이는 거주이전의 자유를 가진다. 자기가 원하는 곳에서 체류하거나 자신이 원하는 곳으로 이전할
자유는 거주·이전의 자유에 포함된다. 그런데 연돌이는 강제격리로 인해 자신이 원하지 않는 곳에 머물러
아 하고 또 다른 장소로 이동할 수 없게 된댜 즉 연돌이는 거주이전의 자유를 제한당한 것이다. 연돌이
가 누리는 거주이전의 자유는 어떠한 경우어도 제한할 수 없는 무제한의 자유인가? -5 5덟 저히32강

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국헌법
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\尸屈위: 2 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요안 경우에 한하여
”』천 身卜겨
l 一 〕로써 제한할 수 °1 으며, 제한하는 경우에도 엇유와 권리의 본질적민 나용을 침해할 수 없다
겁쨋또아낼特 지간 깁멉리 건거 (j) 0 % , ®
快
뀝lM\ f기가 突＼가 혼바 [자유제한의 근거로서의 법률]
연돌이는 거주·이전의 자유를 가지지만 지 A 0x 亡 위해 필요하다면 그 본질적인 내용을 침해하지

않는 〈重顧써 그 자유를 제한할 수 였? 〉:\::병을 예방관리함으로써 국민의 건강을 증진유지

°

시키기 위해 감염병예방법(정식 명칭은 ‘감염병 예방 및 관리에 관한 법률’)이 제정되어 있다(고로나 19바이

러스는 위 법률상의 ‘제 1 급감염병에 해당한다)． 안 직키 거야亢거T, 부각까쿼기방아야기尸텝, 쿠沖忠?
A
► 감염병 예방 및 관리에 관한 법률 (발割 \：工겔걸겅같긴虹냐멀/강어야 기I 기무, 갑나·니야 가키무 무와.
제42초(감염병에 관한 강제처분) ＠》크질병곤 청장, 시 · 도지컷 「 노는 시장 · 군수 · 구청장르 제 1 급감
염병이 발생한 경우 해당 공무원으로 하여금 감염병의심자에게 다움 각 호의 조치를 하게 할 수
잃旦 이 경우 해당 공무원은 감염병 증상 유무를 확인하기 위하여 필요한 조사나 진찰을 할 수 있
다 ®맙겅성국 e 법 ®덮껑써
nl》 건家) 또논 시설에 격리
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」 밉5편면
학 4-였 저망 지 던 다) 3 - •--- L 강1경 L넓적가경) 다당 나터 :차 군난롭의 해석과 적용]
국가나 지방자치단체는 행정을 행하는 행정주체’이지만, 실제상으로는 법률에 의거 하여 장관이나 청장,
지방자치단체의 장 등에 의해 이루어지고 였는데 이들을 ‘행정청’이라 부른다. 질병관리청장 등은 행정청
으로서 연돌이가 감염병의심자’에 해당하면 연돌이를 자가 격리하게 할 수 었는데 연돌이는 감염병환자인
연순이와 접촉하였으므로 감염병의심자다] 해당한다 : 42진 것11창 것\ \1m나히 자가걱리

〉麟'‘김\\\＼\：|［,：\二\:：：＼＼卜〈二고:|어t(~당하는 사람을 말한[十

가. 감염병환자, 감염병의사환자 및 병원체보유자(이하 ‘‘감염병환자등"이라 한다)와 접촉하거나
® 답론 년 다鬪투이 의심되는 신답(이하 "접촉자”라 한다)
21l천)

[법치국가]
결국, 질병관리청장 등은 연돌이를 자가(自家)에 격리함으로써 연돌이가 가지는 거주·이전의 자유를 제한

- 1 _
할 수 있는데, 그것은 그러한 격리를 허용하는 법률의 규정이 있기 때문에 가능한 것이다. 고러한 법률의
규정 없이 국가나 지방자치단체가 자의로 격리시킬 수는 없다. 여기서 우리는 국가권력이 법에 따라 행사
되는 모습을 보게 된댜 '＇ 야기 \법치)터각가
이 행사되는 국가, 즉 법에 따라 다스려지는 국가, 다시 말해 법이 지배吉
，，｀一 c\z`一^―/＼一 C
는 국가를 우리는 ‘ 밑건:' 라고 부른댜 우리나라는 사람이 지배하는 냐라가 아니라 법이 지배하는 법치
言댜 여기서의 법이란 형식적인 의미에서 법이기만 하면 되는 것이 ol},託i 인간의 존업성, 실질적 평
등과 같은 정의의 실천을 내용으로 하는 법을 말한다.

국梵척러 密mlE
[예측7}능성]
법치국가에서는 국가권력의 발동이 법률에 근거하여 이루어지므로 국가권력의 발동에 대한 예측이 가능
하다 예측이 가능하기에 국민들은 국가권력의 발동을 예측하면서 자신익 삶을 영위할 수 있다. 연돌이는
감염병예방법 등 법률의 규정에 의하지 않는 한 국가 등에 의해 강제격리 당하지 않을 것을 알기에 평화
롭게 자신의 삶을 영위할 수 있댜 &) 5%통 가먼 저덩 먼저 멋타겅출 카언 처깡뿐할시 .

[법치행정의 원리]
행정의 영역에서 적용되는 법치국가 원리를 법치행정의 원리라고 하는데, 이는 (1) 행정은 법률의 범위
만에서 이루어져야 하며, (2) 만약 법률에 어긋나는 행정으로 인해 사인이 피해를 입으면 법원에 의해 구
구 -r\
제받을 수 있다는 것을 그 내용으로 한다.

[행정의 법률적합성의 원칙]

먼저, 행정이 법률의 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 곧 ‘‘행정은 법률에 적합하여야 한다.”라는 것
을 말하는데 이를 행정익 법률적합성의 원칙’이라 부른댜 이는 법률유보익 원칙’과 법률우위의 원칙’으
로구성된댜

칸던뱃떤컨詞.
? 歷엉零 X, 겅건한멋더 [법률유보의 원칙]
법률유보의 원칙은 행정권의 발동에는 법률의 〈〉가 필요하다는 것을 의미한댜 헌법 제37조 제2항이
s
“국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장질서유\\또는 공공복리를 워하여 필요한 경우에 한하여 법률로
써 제한할 수 있으며一-'’라고 규정하고 있으므로 만의 자유와 권리를 제한하는 행위를 하려면 반드시
법률의 근거가 있어야 한다(위 예에서 감염병예방법 제 42조 제 2항에 의한 거주이전의 자유 세한)． 국민의

:＼\＼:\\7저}］만」\\二＼ 아니라도민雲已펀亡麟롯〈틀麟》言:二\\ 반드
广멉어\J\만 X
广 笠뻔 [법 톤턴시의 원칙]
鬪은 국가의 행정은 법률에 C》山 어서는 안 된다는 것을 의미한다. 설령 검찰개혁을 위해
서라 할지라도 대통령이나 법무부장관이 려달 ] 위반되는 텐昊昊경 이나 버 口 터 령을 만들 수는 없댜 그리
二:방경잘정장이 음주운전자에」
대 의원의 아들이라\門:통::二\}： 저麟 할
[법률유보원칙과 법률우위 원칙의 위반]

- 2 -
,, 芹E 蒙크가저간것 .I
법률유보의 원칙은 모든 행정에 적용되는 것은 아니지만, 법률우위의 원칙은 행정
C
하곰 모든 행정에 처요되는 법워칙이댜 법률유보의 원칙이나 법률우위의 원칙에 워

며, 요》五」:\广:〕］가 된댜 사인이 이로 인해 피해를 입으면 그 행위

터 손~ol-을 받아 고 피해를 구제받을 수 였댜
\눕 知당야가챙 볼가 극가버강
\ 찬杓\CUA)
7 ' ——— 4r
힉 밍겁칭平덴,01 자1것뿐工기거媒) 간 [행정구제제도]
법치국가에서 행정은 법에 적합하고 공익에 맞게(적법·타당하게) 행사되어야 하고, 국민의 권리나 이익을
c
침해하여서는 안 된다. 그럼에도 불구하고 행정이 위법 또는 부당하게 행해짐으로써 국민의 권리나 이익이
침해되는 경우에 피해자를 구제할 수 었는 제도를 갖추는 것은 법치국가의 실현에 였어서 불가결한 전제
조건이 된댜
행정구제제도에는 사전적 구제제도(침해가 발생하기 전에 이를 방지하는 제도)와 사후적 구제제도(침해된

우는 행정기관이고, 행정소송의 경우는 법원이다. 연돌이가 받은 단란주점영업허가를 서대문구청장이 취소

한 경우, 연돌이가 그 처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하고 서울특별시행정합》引 언희가 심리를 거

원(法源)이란 법의 존재형식’ 또는 법의 인식근거

어떠한 형식의 법으로 존재하는가 또는 행정권이 준수하여야 할 행정법의 인식근거는 무엇인가 하는 문제
를뜻한댜

區討 [성문법주의]

~ .
행정법은 예츠가능성, 법적 안정성, 행정권한의 소재 명확학 등 그 내용을 명백히 할 필요가 있으므로,
문자로 기록된 성문법을 원칙으로 한댜 여를 -‘성문법(成文法)주의’라고 한다.

[통일법전의 부재]
행정법은 그 내용이 매우 다양하고 변화가 빈번하여 통일법전을 마련하기 어럽기 때문에 민법전과 같은
통일법전은 엷간 다만 비록 제한적이기는 하지만 행정절차와 관련하여서는 일반법으로서 「행정절차법」

- 3 -
이 였고, 행정기본법 제정의 필요성어 논의되고 있다.

2. 행정법원(行政法源)의 종류

가.성문법원

[의의]
성문법원이란 문자로 기록된 법원을 말한다. 성문법에는 헌법,〉법률,＞ 행정입법 >자치입법, ＞국제법규가 있
댜
극초\

[헌법]
헌법은 국가의 기본법으로서 최고익 효력을 가지며 행정법의 기본적인 사항은 현법에 의해 정해진다.
이러한 점에서 헌법은 행정법의 중요한 법원이 되며, 헌법과의 관계에서 행정법은 ‘구체화된 헌법’이라고
표현되기도한댜

~之空기 / 천
_.
행정법의 덜웠으로서의 법률은 형식적 의미로 이해된다. 형식적 의미의 법률이란 헌법에서 정해진 절차
에 따라 국회에서 제정하는 법형삭을 뜻한다. 통상 " 00법’’, "00에 관한 법률’’ 등의 명칭을 가진다.
[법률]

법률은 행정입법에 대한 우일적 지위를 가지며(법률의 우위), 헌법상 국민의 자유와 권리를 제한하는 국
가작용은 반드시 법률의 근거가 있어야 한다(법률의 유보)． 이와 같이 법치행정의 원리상 법률은 행정법의
가장 중요한 법원을 이룬다.

[행정입법]
국회뿐만 아니라 행정권도 법을 정립할 수 있는데, 행정권이 정립하는 법을 행찰검 법이라고 한댜
법률은 모든 것을 자신이 완결적으로 규정하지 않고 일부를 대통령령 부령 등으로 정하도록 힙델 하는
경우가 많댜 그 위임에 따라 세정되는 대통령령은 통사 「00법 시행령」이라는 이름을 가지는 경우가 많
一 \·
고, 총리령 부령은 통상 「 00법 시행규칙」이라는 이言吉 가지는 경우가 많댜 ~~~.
행정입법에는 텁겁퀄:과 행간:戶급 있대자세한 내용은 뒤에서 보기로 한다)． 후술하는 자친일劉자
c

치법규)도 광의의 행정입법에 포함된다.

[자치 입법(자치법규)]
璃旦閃 은 지방자치단체의 기관이 제정하는 지방자치에 관한 법규범을 말한다.
자치입법에는 지방의회가 정하느 ‘조례와, 지방자치단체의 장이 정하는 ‘규칙’, 그리고 교육감이 정하는
‘교육규칙’이 있다~~나＼一/〉지 ~ \ _I 7 \ 117, -,~ ~
~자치입법은 당해 지방자치단체 안에서@; 효력을 가진다.

[조약국세법규]
헌법 제 6조 제 1 항은 “헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국세법규는 국내법과 같은
효력을 가진댜”라고 규정하고 있댜
따라서 이러한 범위 내에서 조약과 국제법규도 국내법인 행정법의 법원이 될 수〈『}\
~ =-~~-2-.''_~ ~ ~ I~ /

- 4 -
 냐불문법원
[의의]
불문법원이란 문자로 기록되지 않은 법원을 말한다. 우리나라는 성문법주의를 취하지만, 모든 법원을 문
자로 기록한다는 것은 불가능하므로 성문법이 없는 분야가 적지 않다. 이러한 경우에는 보충적으로 불문법
c
이 적용될 수 있다

[관습법]
일정한 사실이 장기간 반복되고, 일반국민 또는 관계인들이 고러한 사실에 대해 법적인 확신을 가지게
될 때 이러한 사실을 관습법이라 한다.
~`/~
예컨대 낙동강변 농민들이 강물을 끌어다 농사를 잣는 사실이 조상대대로 반복되면, 농민들은 강물을 끌
어다 농사에 사용할 수 있다는 법적 학신을 가지게 되는데, 이 경우 강물을 끌어다 농사에 사용할 수 있는
권리가 관습법에 의해 인정된다고 보게 된다. 따라서 이 경우 국가가 함부로 농민들에게 강물 사용을 금지
할수없댜
법률유보 원칙상 침익적 관습법은 인정하기 어럽 다.
`』
행정현상이 빠르게 변화하는 오늘날에는 행정관습법이 성립하기 따깊꼬, 따라서 관습법의 예는 많지 않
댜 令 곤맣길이각I 것이 갔\

멍미입기 空 , 미쿠、
/ 닌駒 7巴 \ 瓚법기 갑검,칭문 , 유가바 [판례(법)］
선례구속의 원칙이 엄격하게 적용되는 영미법계와는 달리 우리나라와 같이 성문법주의를 취하고 있는 대
륙법계 국가의 경우에는 판례가 법원이 딜 수 였는지에 관해 논란이 있다.
헌법재판소의 ‘위헌결정’은 법원 기타 국가권력이나 지방자치단체를 기속하므로(헌법재판소법 제 47조 제

1 항 제 2항), 건慶맛陰쾰횟펄姜없느멀慕및投撰」巳袁二L신댜 oIl,)\처 0

상급법원의 판갈은 원칙적으로 당해 사건에 한해서만 하급심을 기속할 뿐이댜 따라서 층「깃』젊. 0 사고
\..,

o 1::::l 1::::l L..T 1::::l

」_
법원의 판결에 구속되지 않는댜 다만, 소액사건심판절차에서는 판례위반을 상고 또는 재항고사유로 하고
~ .
었門〉 판례도 이러한 부분에서는 법원으로서의 성격을 가진묘『:거껍」':!t지느업읍
홉 1l, 실제에 있어서 하급심 판결이 상급심의 판례를 따르지 않을 경우에는 그 판결이 상급심에서 파
기될 가능성이 높다. 또한 행정권도 법률의 해석과 적용에 있어서 대법원 판례를 존종하지 않기는 매우 어
럽다. 따라서 판례, 득히 대법원 판례는, 그것이 이론상으로 법원인지 여부는 별론으로 하고, 실제에 있어

서는 매우 강력한 사실상의 구속력을 가지며 사적〈〉尹는 C

_＾ z`＾―/＼一^느 z`^z-
법원으로서 기능하고 있댜』

쨩거1가지 중§昭1건 겅덤 :키 악\ ~ x [조리]

조리란 ‘사물의 본질적 법칙’ 또는 밀반사회의 정의감에 비추어 반드시 고러하여야 할 것이라고 인정되
는 것을 의미한댜
성문법을 아무리 완비하려고 해도 사회적 생활관계는 복잡다기하고 또 변학하기 때문에 필연적으로 불비
가 발생할 수밖에 없다. 이러한 경우에도 법관이 판결을 거부할 수는 없는 것이므로, 법관으로서는 결국
조리에 따라 판결을 할 수밖에 없다. 따라서 조리는 보총적인 법원이 된다.
点
종래 행정법 영역에서 조리의 문제로 다루던 것들을 오늘날에는 후술하는 랭정법의 일반원칙’의 문제로
다루는 것이 일반적인 경향이다.

- 5 -
 (1) 의의
모든 법질서가 지향해야 할 최소한의 윤리적 기초를 일반법원칙이라고 부르는데, 이는 기본적인 법규범
으로서 법원의 성격을 갖는댜 이러한 일반법원칙의 행정법에서의 표현 , 즉 행정법질서의 기초를 이루는
^Z7\一/＼.__.,-.,

일반법원칙을 행정법의 일반원칙 ’ o 납붕른댜

< -

행정법의 일반원칙에는之巴四:군삭\:》건邑훈긴:長|
~～～^z대조
， 평등의 원칙 , 신의성실의 원착 부당결부금지의 ~ - ~ . ~ .,

원칙 등이 있댜 종래에는 이러한 원칙들을 ‘조리’의 범주에 포함시켜서 논의하였으나, 이러한 원칙들은 헌

법에서 도출되는 일반법원칙에 해당한다는 점이 강조되면서(즉, 헌법에서 그 인정근거를 찾게 되면서) 지
금은 행정법의 일반원칙’의 문제로 다루고 였댜 꾸경전깝기 기托\唱떠찮챠간선꾼다거 걷f 간킥? 가검
행정법의 일반원칙은 성문법과 마찬가지로 재판에 직접 적용되는 법원이며, 이에 위배된 행위는 성문법
에 위배된 행위와 마찬가지로 위법한 행위가 된다.

(2) 위반의 효과
위법한 처분에 대해서는 행정 철》, 국가배상청구 등을 통해 구제받을 수 였댜
:말만(나??부턴첼 5f 궁0인접전芝 ::넷學)군 5拉것훗 가성' (야\o)
(3) 주요 원칙 창간: C61 건雪던)
(가) 비례의 원칙 ' 목직과 t간 空닉 諏1 성 b距\
/ \ ［의의]
‘ 비례의 원*l ’ (비례원칙)이란 행정〈》과 고 @ 사이에는忍民良醫上밋덴겔견]가 있어야 한다는 원칙을 말

儒,短I ~
하〕긴日三〔챌것 ’이라고도 부른다 ’‘대포로 C〕를 쏘아서는 안 된다”는 덥》戶로 표현되기도 한댜
활단1"門戶)
나~7\
비례원칙은 헌법상 법치국가의 언리와 기본권보호에서 도출되고, 실정법으로는 헌법 제 37조 제 2 항(특히
' ［인정 근거]

" 필요한 경우에 한하여 ’’라는 표현) 등을 그 근거로 한댜

► 대한민국 헌법
제 37 조 ® 국민의 모튼 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여
법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적민 내용을 침해할 수 없다.

f 겁기저닥각각 ] 수전 사이탤 깝瓚QJ U物탄기가 깊아야 혼~Ir

Oo
. ~ [내용]
閔완갓첩은 적합성의 원착 필요성의 언칙, 상당성의 원칙을 그 내용우》 한댜 ‘겔》설티 언칙 ’ 이란
행정수단은 목적달성에 적합하여야 한다는 언칙을 말하고, 협負겔의 원칙巳長쳐長庄l:樹 )凰입덟 수단은
목적달성에 필요한 한도 이상麟 행해 노안 된벼 營 言 국민의 권리를 최소한으로 침해하는 수단
을 선택하여야 한다는 원칙을 말하며 , 다 1의 원직 협의:) 비례원칙)’이란 그 수단을 취함에 따른 불이
익이 목적하는 이익보다 거서는 안 된다는 원칙을 말》三의 원칙 위반 :＼＼단하기 위해서는
‘A

특히 , 구체적인 경우에l그 수단에 의해 침해되는\c: 더적하는 〈혀을 ‘민교었랐 하 ° J하댜

b각으』距杓척 꾼입 門더가 이거 키 이군
이다이 거야 간바 따캇각)

- 6 -
、

三 엇°_1 順꺽전 겅킹 ,, ［위반의 효과]

비
\.__례원六1
:,J' 위반
Ill....'. 여부는,
I I '--• 행정소송에서
o o ~ o 11 · · 1~ 매우 빈번히 등장하는,
~ 1_ 처분의 위법성 판단의 종요 요소이다. 예컨
대 건물의 수선만으로 붕괴위험을 막을 수 였음에도 건물철거명령을 내리는 경우, 경미한 위반행위를 한
공무원에 대해 견책처분만으로도 징계의 목적을 달성할 수 있음에도 파면처분을 하는 경우, 운전면허가 취
_소一~^수
소됨으로써 받게 되는 불이익巳因日》驛 , 샐겟훑깊성 등)이 면허취소로 달성하고자 하는 공익보\ 쿰에도
斷~\
운전면허 취소처분을 하는 경우 등은 비례원칙에 위배너잃 때翼」旦뜬宁》 .
론?麟혼
(나) 평등의 원칙 니之멀떳 ？저 거쳐야 갚꾼0\기 가능
c.f 찔마 이 간접: ？전당 기차지 앞고도 묘지기 가: （풍 군 興 강청) [의익]
평등의 원칙’(평三)이란良麟휠 <> 하여서는 안 된다는 원칙을 말한다
납이모한의\ .
[인정 근거]
평등원칙은 헌법 제 11 조로부터 도출된다. -

► 대한만국 헌법
제 11 조 江)모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회
적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.

[적용례]
평등원칙은 ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 ’ 라는 말로 요약될 수 있다. 합리적 이유가 있는 차별 취
급은 평등원칙 위반이 아니다.
예건대 같은 직무를 수행하는 공무원 3 명이 근무시간 종 화투놀이를 하였다는 이유로 2 명은 견책처분을
하면서 다른 1 명에 대해서는 달리 취급할 사정이 없음에도 파면처분을 하는 것은 합리적 이유가 없는 자
의적 차별로서 평등원칙에 반한다. 하지만 워 공무원들 각자의 직무특성 , 도박시간·횟수· 금액 , 개전의 정 ,
기타 사안의 정상에 따라 징계 종류의 선택과 양정에 있어서 차별적으로 취급하는 것은 합리적 차별로서
평등원칙에 반하지 않는다고 할 것이나 _亡겅거의 깡혼 강겅

[한계]
한편 불법 앞의 평등 요구는 인정될 수 없댜

(다) 행정의 자기구속의 원칙 ( 편등 菩삭기 구처파) .

令 뜬위건척 子內円 巳尸\) (\ g [의의]
행정의 X긴》속의 원칙’(자기구속의 원칙)이란 행성청 은 동일한 사안에 대하여 제 3자에게 한 것과 동일
한 결정을 상대방에게 하도록 구속을 받는다는 원칙을 말한다.

[인정 근거]
이 원칙은 평등원칙을 보다 구제화한 원칙이다.

(7] 능]

- 7 -
 x: 은 특히 *세〈:점 에서 중요한 의익를 가진댜 I건 켜
11r .
예컨대 A법률에서 어떤 위반행위를 알~ /~업취소 또는 6개월 이내의 영업정지를 할 수 있댜”라고 규
정하고 있는 경우에, 행정청으로서는 영업취소, 1 개월의 영업정지, (2개일의 영업정지, ---), 6개월의 영업
정지 등의 수단을 선택할 수 있다(이와 같이 행정법규가 정한 @:물 충족할 때, 여러 법효과 중에서 특정
의 三\\＼\＼＼＼\\\］라고 하고, 선택할 수 였는 권를 ‘〈이라고 하
며, 선택의 자유7 인정되는 행정행위를 ‘재 앵 ’라고 한댜 이와는 달리, 법규상 요건이 총족되면 행정

청이 選芸〕틀첼昊》므昊〕뺄門史巳抄:楚這간》二털간 ’당나(:민
) · 니 저같이 행정청에게 재량
권이 부여된 경우, 행정청 내부에서 그 재량권행사의 기준으로 D巨喜〔 사겔처버＼준을 ‘재〈:칩’이라고
부른다.

워 A법률의 예에서, 첼젖첼」趙낫園」嬰5旦杉巳上〕혼:\:벗乞 위반한 자에 대해서는 영업

(일의 처麟 2회 위반을 한 자에게는 영업정지 3개일의 처鬪 3회 위반을 한 자에게는 영업정지 6개
익 처분을 4회 위반을 한 자에게는 영업취소 처분을 한댜’라는 내용의 재량준칙을 만들였다고 가정하X
이에 따라 행정청은, 처음으로 위반행위를 한 甲에게 영업정지 1 개월의 행정처분을 하였다면, 동일한 사안
에서 처음으로 위반행위를 한 Z 에게도 특별한 사정이 없는 한 영업정지 1 개월의 행정처분을 하여아 한다.
그런톄 만약 합리적 이유 없이 Z에게는 영업정지 3개일익 처분을 하였다면, 비록 이 처분이 위 법률의
규정상으로는 행정청이 선택할 수 였는 수단 중 하나로 규정되어 있지만, 이 사안에서는 행정의 자기구속
익 원칙에 반하여 위법한 처분이 되
준칙)을 합리적 이유 없이 이탈할 \\麟:틀》言::틀广0\였는 기준(특히 재량
이와 같익직러국속와우巳達三卿첩아〕띄긴〈대캄템을햏삭할\에 있어서 스스로 만든 준칙에 얽매이게
재량영역에서의

-=,)
`;자지筑의 :익 宅
'---
[적용요건]
v

자기구속의 원칙이 적용되기 위해서는 ®재량영역일 것, @동종사안일 것, ®선례가 존재할 것. ®동일한

행정청일 것이 요구된다. 위 ®요건(선례의 존재)에 관하여, 재량준칙은 ‘션취된 행정관행’ 내지 ‘에기관행’
으로서 재량행사가 예견되므로 선례는 필요 없다는 견해(선례불요설)도 였지민〈 이 견해에 따르면 재량준
칙을 위반하면 위법하게 되는, 다시 말해 ‘재량준칙의 법규성’을 인정하는 결과가 되어버린다는 점에서 타
당하지 않댜 따라서 선례는 필요하다고 보아아 할 것이다(선례필요설)． 나아가 여기서 ‘선례’는 1 회로 족
한가에 대해 다시 견해의 대립이 있으나, 판례는 재량준칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행
이 이루어질 것을 요구하고 있댜 전껏갸쳅晟챔T\ 나이가 巧笠뮌헌강 ?e :\ . \ )

저저지키 전격f 뿡기 전門 구亨~f\7J.JJ.현 [한계]

한편, 』나l에 있어서의 평등대우는 인정되지 않으므로 행정선례가 위법한 경우에는 행정의 자71 구속의
원칙은 적용될 수없댜
다`） 불법이 더끼 〈輝: 가:칭

(라) 선젠보호의 원칙
[의의]
‘신뢰보호의 원칙’이란 행정청의 어떠한 언동의 존속이나 정당성을 사인이 신뢰한 경우, 보호가치 있는
\r 一 Z~^~ . ~\
사인의 신뢰는 보호되어아 한다는 원칙을 말한다.

- 8 -
 [인정 근거]
신뢰보호의 원칙은 법치국가원리의 한 내용인 법딥二:훑 성에서 도출된다는 것(법적 안정성설)이 일반적
견해이댜 즉, 신뢰보호의 원칙은 국민들의 전경된 법생활을 위해 인정되는 행정법의 일반원칙이다.

[적용요건]
예컨대 甲이 ‘‘관련 법규상 해당 건축이 허용된다”는 A시 건축과장의 말을 믿고서 융자를 받고 건축설계
를 한 다음 건축허가를 신청하였다. 그련데 건축허가권자인 A시장은 해당 건축이 관련 법규상 허용되지
않는다는 것을 알게 되자 이를 이유로 甲에게 건축허가거부처분을 하였댜 이 경우 A시장의 건축허가거부

처분은 적법한가? 건축과강머 응\ :: 간에끼 커작:

뢰관계에 기초한 인과관계 있는 처리'~ 선해조치에 반하는 후행조치가 있어아 한댜

\ 먼저, 신뢰묘의 원칙이 적용되기 워해서는, O 之雙챗麟겅虫느명), @ 후가치 있는 신라 ® 신
~ ~1::--7 , ' - Y~ ' 1_
]
워 ®요건(행정청의 공적인 견해표명)이 있는지를 판단할 때에는 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분
장에 구애될 것은 아니고, 담당자의 조직상 지위와 임무, 발언 등 언동을 하게 된 구체적인 경위와 그에
~ ·
대한 상대방의 신뢰가능성에 비추어 ::》巳론」같다하여야 한다는 것이 판례이다 즉, 행정조직의 권한분
장관계상 해당처분을 담당하지 않는 자의 공적 견해표명도 그에 대한 처분 상대방의 신뢰가능성이 큰 경
우에는 행정청의 공적인 견해표명에 해당하게 된다.
워 @요건(보호가치 있는 신뢰)의 여부는 주로 상대방 등 관계인에게 ‘ 귀책사유’(책임 있는 사유)가 있는
지에 따라 판단된댜 예컨대 사후에 선행조치가 변경될 것을 예상하였거나 중대한 과실로 알지 못한 경우

또는 사인의 삿껏選門덤 사실은폐 등이 있는 경우에는 보호가치 었는 신뢰라고 보기 어럽댜 」昊又尸〔가

있는 첼 위법한 행정조지에 대한 신뢰도 보호된댜

(3 i\멉한나閃齊\ ［언 霞 719\' . ［한계]

득히 위법한 행정조치를 신뢰한 경우에는 걸촨봇홋뢸〈겁침 ’과 행정의 법률적합성의 워착이 총돌한댜
신리보호언칙은 법치국가원리의 한 내용인 법적 안정성을 위한 것이지만, 행정의 법률적합성의 원칙 도한 ―一\zz
법치국가원리의 내용 중 하나이다 양자 중 어느 쪽이 우위인가에 대해 견해의 대립이 있으나, 동위(同位)
익 법원칙이라고 보는 것(동위설)이 통설이다. 양자는 동위이므로, 양자가 총돌할 경우에는 공익과 사익간
의 정당한 비€》량을 통해 문제를 해결할 수밖에 없댜 즉, 후행조치를 통해 달성하려는 ＠》과 선행조치
에 대한 신뢰가 침해됨으로써 발생하는 말:있 을 비교형량하여, 전자(공익)가 더 큰 경우에는 후행조치는
門댜
—워 사례의 경우, ® A시 건축과장의 말은 선행조치에 해당하고, @ 甲에게 귀책사유가 발견되지 않으며,
® 甲은 A시 건축과장의 말을 신뢰하여 건축 준비를 한 것이고, ® 선행조치에 반하여 건축허가거부처분
을 하였으므로, 신뢰보호원칙의 적용요건을 모두 충족하므로, 甲의 신뢰를 보호해주어야 한댜 하전안 耳 甲
의 건축을 허가하는 것은 관련 법규에 위배된다. 결국 건축허가거부처분을 통해 달성하려는 공익과 건축과
장의 말을 신뢰함으로써 발생한 甲의 불이익을 비교형량하여, 만약 공익이 더 큰 경우라면 건축허가거부처
분은 적법하지만, 甲의 불이익이 더 큰 경우라면 건축허가거부처분은 위법하다.

(마) €갑걸》표지 의 원칙
[의의]

‘부당결부금지의 원칙’(부당결부금지원칙)이란 행정청의 행정작용과 사인의 반대급부를 실질적인 관련성

~ C\―/＼一Z\／\

이깃 31처서 시단1下1 \ ) 하장각

- 9 -
없이 결부하여서는 아니 된다는 일칙을 말한다.

싣걱간판 X
[인정 근거]
다수의 견해(헌법적 효력설)에 의하면
(
부당걸룝금지의 원칙은 헌법상 법치국가원리와 자의금지원칙에서
도출된댜 /I 멉끼1 처꺼

[적용 요건]
부당결부금지원칙이 적용되기 워해서는 행정작용과 반대급부 사이에 ‘실질적 관련성’이 없어야 한다. 실
c .
질적 관련성이란 인과관계에 있어서의 관련성( ‘ 원인적 관련성’)과 목적에 있어서의 관련성〔笠션건」四갈강 )
<
올 의미하며 , 양자 중 어느 하나가 결여되면 실질적 관련성이 부정된다. 관~o\ 》空17區 1찌기앞업 .
L..청
예컨대 A시장이 甲에게 그 관할 B토지 지상의 건축을 허가하면서 그와亡 아무런 관련이 없는 C시 소재
< '
D토지를 기부채납하도록 하는 조건을 붙인 경우, ‘A시 소재 B토지 지상의 건축허가’와 ‘C시 소재 D토지의
기부재납 사이에는 직접적인 인과관계가 없고, 건축허가의 목적의 범위 내에서 기부채납의무가 부과된 것
도 아니므로, 위 기부채납 조건은 부당결부금지원칙에 위배되어 위법하다.

(바) 신의성실의 원칙 =) 총으罪尸\ 검1, 玄처 X

[의의]
‘신의성실의 원칙 ’ 이란 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다는 원칙으로서 민
법상 인정된 법의 일반원칙이지만, 민법만의 법원칙이 아니라 행정법을 포함한 모든 법의 일반원칙이다.
따라서 행정청은 직무를 수행할 때 신

® 요구 <~ I ) 깐지효기芝1:‘ 〈 천입
랴 법원(法源)의 단계구조와 통제 ~ J...-----,.~,-.• r • ..., ._ 、 ` 던芝
澤국麟唱 X 令법철과舊
(1) 법언(法源)의 상호관계 치국點濕젊言\易?W1l 塗더
[단계구조]
헌법, 헌법적 효력을 갖는 법의 일반원칙 > 법률, 국회의 승만을 받은 긴급명령, 법률적 효력을 갖는 법
의 일반원칙 > 행정입법(대통령령>총리령,부령) > 자치법규(광역자치단체의 자치법규 > 기초자치단체의 자
치법규 / 동일 자치단체의 조례 > 규칙)의 단계구조를 이룬댜
동일한 효력을 갖는 법 상호간에는 특덜덥 우션의 원칙(특별법>일반법), g려우선의 원칙(신법>구법)이 적
鬪다 특별법우선의 원칙이 신법「广三겁훑훌므므〈三三
닙흥o\ ~어 프\가몬키 어우가 I1자녀 견fr 전거
(2) 법원(法源)에 대한 통제
껑_ 湜헉건봉1$
」당1 야밍 〈단＼傾釋田VI 江힌
:홍 三'틀Lu"틀'＼
白}에 위반되는 《혈은 헌법재판소의 위헌법률심만의 대상이
11검 [위헌법률심판]
즉, I버률이 허버어 위반되는 여부》}
재판의 전제가 된 경우에는 雙亡雲롯之:麟것乙霞丈閔〕군霞約 제107조 제1
'-- .

항) 尺며( 댑천강聖며劑哥랐간〔；硏금 찬탓안가 환 鬪기 만만 X .

판二 \二》」广言言訂二」어\\；］＼：）」O \：고현:;＼＼＼;?2＼:
대한 결정에 따라 재판한댜 뭉사각가 간양만1이 平깁가보졌깅겨
져왕건처 컨값梵

- 10 -
 r 겨흔닉전지
0 자찬괴상간(
[위헌심사형 헌법소원]
법원에서 위헌심판제정신청을 기각한 경우에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청
` .
구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제급}). 이러한 현법소원을 ‘위헌심사딩＼군요:겹广王：〈군급제굳:급
~ .
울 ~~

제 68조 제 2항에 의한 헌법소원’이라고 한다.

► 헌법재판소법
제 68 조(청구 사유) ® 제 41 조 제 1 항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한
당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동이하
綱컨停\지 군炯 .
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률이나 명령도 도함된다. 이 경우의 헌법소원을 ‘권리구제형 헌법소원’ 또는 ‘ 헌법재
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에 익한 헌법소인이라고 한댜 〉루기깃門
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권리구제형 헌법소원에서 있어 공권력’이란 입법관행정관사법권을 행사하는 모든 국가기관공공단체 등언Y

〉이:\\;;;］라\＼广\〕鬪〉:言:言\＼二二二\二二二소: z'
접 기본권 제한되어야 한댜 뇨 기行字\ 겁간쨩\여 땔건지 전밍n (귀_

`이와 같이 법률이나 명령으로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 직접 침해받은 자는 헌법재판소에 헌법소
원심판을 청구할 수 있고, 헌법재판소가 이를 받아들여 해당 법률이나 명령에 대해 위헌결정을 하면 법률
의 효력은 상실된다.
► 헌법재판소법
떤언病\
제 68 조(청구 사유) ® 공권력의 행사 또는 물행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법
원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 정구할 수 있다 . 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우
에는 그 절차를 모두 거 묘 후에 청구할 수 있다.

멸 컷넓운認헌기) ) ？1만기 亨\겅 꺽 三때: [:)：어)

법률과는 달리:》\＼이나 법률에〉二三:-a\\;＼겐:＼\」]]

를 최종적으로 심 사할 권한울 가진다(헌법 세 107 제 2 항). 따라서 헌법 및 상위법령에 반하는 명령 또는

天三에서 므므므見亡雲詞\L셜訂\대暮멀尸1 L:已雲\\

제 107 조 @ 명령규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이
를 최종적으로 심사할 권한을 가진다 [ 몇시 건얹때 년가로지 平 건기 ~
` 뻥怒거 덥:어 폰님『지 켜셔 1 년전
引버 [7] 관소송]
다려 5늄자영 X. .
그밖에, 상위법령에 반하는 조:位은 일정한 요건 하에 지방자치법상 기관소송의 대상이 된댜
c^一/V ·
지붕草\아멉 것巴 (거당당단

마. 법원(法源)의 효력 꿍겅
一—一一一 ( ?!Lil 7處 .
中 。'(" = 시건겅 고1무청 전되露) 겨난沮\
(1) 시간적 효력범위
V 0/ 1@!>
@梵한길 》행정법령의 효력발생시기]
\흔亭 팥 SOJ 뻔霞론키뀐거 뀝니 .
- 11 - ＇겨응터토 蒙 懿\&
 행정법령은 그 시핼윌론붓巳；昊抄\및셀합댜 행정법령의 시행일은 그 법령을 공포한 날일수도 있고 공
포한 날 이후의 날일 수도 있다. 통상 행정법령의 제정·개정시에 시행일을 규정되는 것이 통례인데, 만약
그 시행일을 규정하지 컬》 경우에는 특별한 규정이 없는 한 r공포한 날로부터 20일을: 경과합으로써 효력
을 발생한다(헌법 제 53조 제 7항, 법령 등 공포에 관한 법률 제 13조).
톨 二:크
[소급적용금지익 원칙]
革1 忠i
법령은 원칙적으로 그 효력이 생긴 톤伊;, 시행일 이후)에 발생한 사실에 대해서만 적용된다. 시행일 이
전에 발생한 사실에 대하여 법령을 적용하는 것을 소급적용이라 하는데, 국민들에게 침익적 효과르 가져오
~ .
는 支巴맛支챌史뜬론 :碧답呪闇 ‘소급적용금지의 원칙’ 또는 불소급의 원칙’ 이라 한다. 만약
자신익 어떤 행위 당시에는 없었으宅} 사후에 만들어진 법이 적용되어 침익적인 결과를 초래하게 된다면,
국민들은 안정된 생활을 할 수 없기 때문이다 그립다旦三巴 인 소급적용은 원칙적으로 허용된다]
엉 '거간직 · 이귀중 5 . ＃창적
(2) 지역적 효력범위
✓/\ ［원칙]
국가법령의 \
효력은 J국에 미치고, 지방자치단체의 조례 · 규칙의 효력은 당해 지방자치단체의 관할구역
내에서만 미치는 것이 인쳅이다

v 姿Ix._ on\'여 kI7나 갔다’ [예외 ]

하지만 외국공관처럼 국제법상 치외법권이 미치는 구역에는 우리 행정법령익 효력이 미치지 않고, 「제
주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」처럼 국가법령이지만 일부 지역에만 적용되는 경
우 등 위 원칙에는 예외가 있댜

(3) 인적 효력범위
[원칙]
행정법령은 지역적 효력이 미치는 당해 지역 안에 있는 모든 사람에게 적용되는 것이 원칙이다. 예컨대
c <
인천 송도에 사는 학생이 서울 강남구에서 담배꽁초를 버리면 강남구의 자치법규에 따라 과태료가 부과될
수있댜

約X . ［예외]
v 하지만 국내 거주 미군에 대해서는 한미행정협정에 따라 국내법령의 적용이 세한되고, 외국인이 피해자
인 경우에는 해당 국가와 상호 보증이 였을 때에만 국가배상법이 적용되는 등 , 워 원칙에는 예외가 있다.

- 12 -
 5깐주저 （아군: )
喇鳩

® :巳욘썹 잎＼통 ) .
[X3X구 행정법관계
』
慶 二 祝空1l
瓚한관戶\\準)
1. 包갱정법관계위 의의
[의의]
혼뜬젼
행정주체가 일방당사자인 밑군기를 ~
행정상 법률관계’라 부른댜 행정상 법률관계 중 G》(私法)이 적용
_
되는 사법관계를 통상 <—`~.
.

‘국고관계라고 부르고, 행정상 법률관계 중 〈》이 적용되는 공법관계를 겁巳慧旦!

계 ’ 라고 부른댜 행정법관계는 ‘ 훑멀겔젠 ’와 동의어로 사용된다.
예컨대 국가가 사인(私人)인 甲으로부터 사무용품을 구매하는 계약을 체결하면 국가와 甲 사이에 사법
(私法)이 적용되는 국고관계(행정상 사법관계)가 성립되고/／국가가 甲에게 과세처분을 하면 국가와 甲 사이
「~～
에 공법(公法)인 센 법이 적용되어 甲의 납세의무를 내용으로 하는 행정법관계가 성립하게 된댜
휠지 ~ 갤힝＼
(_
祖 , 겅더응 .
[특징]
위 예에서, 국가가 세금을 부과할 때는 사무용품을 구매할 때처럼 그 법률관계의 내용을 사임과 상호 협
의하여 정하는 것이 아니라 세법이 정하는 바에 따라 국가가 일타저으로 정한댜 또한 납세자싸 세금을 납
부기한 내에 납부하지 않으면 국가는 법원의 도움 없이도 국세정수법에 따라 일방적으로 그 납부의무를
이행시킬 수 있다 이와 같이 헹건전》게广 기본적으로국간냔 짓방자치단체가
` 우월한 지위에서 일방적으 _－一 느_ 一 소 ~ ~ 一

로 그 내용을 정하는 것을 그 특정프로 한다7 공盤만r \

#J...\모기亭저)
/1 경빴꺼 [사법관계와의 구選隣亂哀: 구별기준]
행정법관계에는 공법규정과 공법원리가 적용되고, 행정법관계에 관한 소송은 행정소송에 의한다. 행정법

관계와 사법관계의 구별기준에 관하여 보면〈〉멉규에서 행정 실 길젠설첼초국묘似\:巳門也尸LL호실부

o~, 미개 .1. ^ | 기 기亡-고고 曰甘 c§].
게 우일적 지워를 인정하고 있거나 또는 우월
으로 하고 있는 경우에는 행정법관계로 볼 수
` ``/' 、-一” `-7 `-2 、`-z ``-Z .
였다[제 2차적 기준=법률관계의 성질].
@ 勢깝 칸깡붕 칭디 , 방
2. 행정법관계의 당사자
쳅잣첵广긴 I戶뀜 :1露
갸행정주체
(1) 행정주체의 의의
[개넘의 필요성과 의미]
대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다(헌법 세]조 제 2항)． 그런데 행정권
이라고 하는 권력을 국민 모두가 행사하는 것은 현실적으로 불가능하고, 그 때문에 나타난 것이 행정주체
의 개념이다 행정주체 ’ 란 행정을 행하는 법주체를 말한댜

(2) 행정주체의 종류
[개관]
✓
행정주체로는 국가, 지방자치단체 , 협의의 공공단체, 공무수탁사인이 있다.
처접직

- 13 -
 닙여 견나뗄 까걸 『袁 l平I가 청 나듯 ) 처겨
난간 멉때 의기 거창앗 뫼흠 , [국가]
가장 대표적인 행정주체는 국가이다. 국가는 자신의 고유한 기관을 통하여 직접 행정을 행한다(이를 ‘직
접국가행장이라고 부르기도 한다)． 국가는 댑국젖 을 가진 법인으로서 행정법관계의 주체가 된댜
喝만 국가의 행정이 반드시 국가에 의해서 직접 수행되어야 하는 것은 아니고, 국가와는 법적으로 독
립된 공공단체에 의해 수행될 수도 있다(이를 ‘간접국가행정’이라고 부르기도 한다)． 이러한 공공단체로는
지방자치단체, 공공조합(공법상 사단)， 공법상 재단, 영조물법인이 있다.

[지방자치단체]
서울 서대문구에 사는 연돌이는 ‘서울특별시’라고 하는 광역자치단체(서울특별시, 광역시, 도)의 주민이
자, 동시에 ‘서대문구’라고 하는 기초자치단체(시, 군, 자치구)의 주민이다. 서울특별시와 서대문구는 헌법
및 지방자치법에 따라 연돌이에게 일정한 행정권을 행사한다. 이와 같이 지방자치단체는 그 관할 지역 내
에서 일정한 행정권을 행사하는 행정주체이고, 법인격을 가진 공공단체로서 행정법관계의 주체가 된다.

[협의의 공공단체]
나아가, 국가행정사무 중에서 일부의 국민들만이 이해관계를 가지는 사무는 국가가 직접 이를 관장하기
보다는 그들 이해관계자들로 하여금 단체를 만들게 하고, 그 단체(공공단체)로 하여금 사무를 수행하게 하
는 것이 보다 효율적인 경우도 있다. 예를 들어, 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높이기 위하여 「도
시 및 주거환경정비법」(약칭 : ‘도시정비법’)에 따라 일정한 토지등소유자로 하여금 재개발조합이나 재건축
조합을 설립하게 하고 그들로 하여금 도시정비사업을 수행하게 할 수 있다. 이와 같이 특정의 행정목적을
워하여 일정한 자격을 가진 자로 구성되는 공법상 법인을 ‘공법상 사단’ 또는 ‘공공조합’이라 한다(예, 의사
江정의행정목적을수행
함에 있어서 (필요한 한도 내에서는) 행정주체의 지위에 선다.
고 외에도, 국가나 지방자치단체가 공공목적을 위하여 출연한 재산을 관리하기 위하여 설립된 재단법인
인 ‘공법상 재단’(예, 한국연구재단 등), 행정법상 영조물(득정한 행정목적에 제공된 인작물적 시설의 결합
C ·

체 예, 국공립 학교병원 등)에 법인격이 부여된 :翼校L영조훑뷜잎 ’(예, 서울대학교, 서울대학교병원, 한

국은행 한국방송공사, 한국토지주택공사, 한국도로공사 등)도 행정주체의 지워에 설 수 있다.
이상과 같이 행정주체가 되는 ‘공법상 사단’(‘공공조합’)， 공법상 재단, 영조물법인을 협의의 공공단체’라
고 부른댜 지방간긴단체도 넓은 의미에서는 공공단체에 포함되나(이러한 점에서 협의의 공공단체와 지방
자지단체를 합하여 광의결二》공단체 라고 l: l 르다)， 지방자치단체는 고 관할 지역 내에서의 일반적인 행정
鬪저社
올 담당한다는 점(이 점에서는 국가와 규사아다)에서 특정한 사업수행만 담당하는 협의익 공공단체와는 구
별된댜

[공무수탁사인]
경우에 따라서는 사인(私人)도 예외적으로 법률의 위임에 따라 공법상 권한을 부여받아 행정을 할 수 있
는데 이러한 사인을 ‘공무수탁사인’이라고 부른다. 예컨대 운항중인 항공기의 기장은 법률의 위임에 따라
경찰권을 행사할 수 있는데, 이 경우 기장은 공무수탁사인이다.

(3) 행정주체와 행정기관

- 14 -
 행정주체는 법인이므로 그 행정임무를 실제로 수행할 장관, 청장, 시장 등과 같은 행정기관이 필요하다.
\
행정기관이 행하는 행위는 자신을 위한 것이 아니라 행정주체를 위한 것이므로 고 행위의 법적 효과는 행
정주체에게 귀속된댜 즉, 행정기관의 행위로 인해, 행정기관이 역년鬪 행정주체가 권리를 引득하고 의무
를부담하게 된댜

냐 행정의 상대방
[사인(私人)]
행정의 상대방이란 행정주체에 의한 행정권행사의 대상이 되는 자를 말하며, 이를 ‘행정객체 ’ 또는 ‘사인
(私人)’이라 부르기도 한다 훈우처

3. 행정법관계의 발생과 소멸, 三\\ ；::」:

A』令―一令 。
껴썩
갸 개관 겉떤 것f 시킬키 강濟용
행정법관계는 주로 행정주체의 공법행위’(예, 행정행위, 행정입법, 행정계획 , 행정법상 계약 등)에 의해
변동되내이에 관하여는 후술하는 ‘ 행찰三헛 부분에서 살펴보기로 한다), ‘사인(私人)의 공법행위’(신청, 신
고 등)， 고 밖에 사람의 정신작용을 요소로 하지 않는 원인(예컨대, 시간의 흐름) 등 다양한 원인에 의해

~
행정법관계가 발생 변경 소멸된댜
여기서는겁인의 공법행위(그 중 ‘신창과 ‘신고’)에 대해서만 살펴본다
？0언입환\각 망성部, 민겅켜1 , ：멀筑것芝 1'\ .
냐 사인의 공법행위

(1) 사인의 공법행위의 의의

[의의]
甲이 인천광역시에서 서울특별시 서대문구로 이사하여 전입 〈깊를 하면 서울특별시와 서대문구의 주민으
로서의 권라의무를 취득하는 공법적 효과가 발생한댜 이처럼 공법관계에서 갑-_안
s r이1c 공법적 효과입 발생으
목적으로 하는 행위를 ‘ 사인의 공법행위 ’ 라고 한다.
c:.·' ,r-.../'--^＼소/~~

(2) 산청
[신청의 의의]
사인익 공법행위로서의 ‘《一 ’이란 사인이 행정청에 대하여 일정한 조치를 취하여 줄 것을」요구하는 의
사표시를 말한댜 신청이 적법하기 워해서는 신청인에게 〈::이 있어야 하고 법령상^집:딥눌〉군민선류
등의 요건을 갖추어아 한다.

[행정청의 응답의무]
적법한 신청이 있는 경우에 행정청은 상당한 기간 내에 신청에 대하여 응답을 하여야할 」詩也〕뭇가 있
댜 여기서의 응답의무는 신청된 내용대로 처분할 의무(예, 허가신청대로 허가처분을 할 의무)를 말하는 것
이 應겹 가부(可否)의 어떤 처분(허가처분 또는 불허가처분)을 할 의무를 의미한댜
C/ ~ / z ^ ＾ z~~ 一 ‘

(3) 산고

- 15 -
 [신고의 의의]
/
사인의 공법행위로서의 ‘신고’란 사인 O L ~ 버적 ― 과의 발생을 목적으로 행정주체에게 일정한 사항을 알
리는 행위를 말한댜 따라서 화재신고와 같이 공법적 효과의 발생을 목적으로 하지 않는 신고는 이에 해당
하지 》亡芝. y 깊톤거텝 할겅哈 효\ 쩝전면 .

[행정청의 보완요구]
행정청은 신고의 요건을 갖추지 못한 신고서가 제출된 경우에는 지체 없이 상당한 기간을 정하여 신고인
에게 보완을 요구하여야 한다(행정절차법 제 40조 제 3항).

[신고의 종류]
신고에는 ‘ 자기완결적 신고’(또는 ‘수리를 요하지 않는 신고’)와 행정요건적 신고’(또는 ‘수리를 요하는
<

신고’ )가 있댜 ( 笠獻范 할땔각각 片뻘

‘자기완결적 소고’(또는 ‘수리吉 요하X °않는 신고’)란 신고의 요건을 갖춘 신고가 행정주체에게 도달하면
<｀―_｀/7\J:｀～／＼一~
신고익 효과가 발생하는 경우의 신고를 말하고, 행정＠犯 적 신고’(또는 ‘수리를 요하느 신고’)란 신고가 수
리되어아 신고의 효과가 발생하는 경우익 신고를\\戶「~C7수의티마 걸:＼ 初\가 》:랴
4. 행정법관계의 내용

가.개관
[행정법상 권라의무관계]
법관계는 권리주체 사이의 권리와 의무의 관계인바, 행정법관계도 행정법상 권리와 의무의 관계이다.
행정법관계에서 주된 관심사는 개인이 국가에게 어떠한 권리를 가지느냐에 였으므로, 여기서는 사인이
c
국가나 지방자치단체에 대하여 갖는 권리에 대해서만 살펴본다.

나. 개인적 공권
[의의]

민리’란 법률관계의 한 당사자가 :旦巴L긴뭘皇」鬪及旦巳L건핫엇」越느덮산챗엣긴:鬪鬪〔뺄릇三::

구할 수 있는 법상의 힘을 말하는데, 공법관계에서의 권리를 ‘憂》杉 公權)’이라고 부른댜 고 중 사인(개인)
¢ \\

이 국가 등 행정주체에 대하여 가지는 권리, 즉 사인이 자신의 이익을 실현시키기 위하여 국가 등

一궁갱정주
체에게 일정한 행위를 요구할 수 있는 법상익 힘을 느匠인적 공권간]라 한댜 보통 ‘공권’이라고 하면 게인
적 공권을 의미한다 (국각척菱\°\ 았거만)
[공권과 반사적 이익의 구별]
0 7\雲덕궁전
개인적 공권과 구별되는 개넘으로 ‘바차굵\기
또_ 기
Ol'｀O 있댜 행정법규가 공익실현을 목적으로 함으로써 개인
이 간접적으로 얻게 되는 사실상의 이익을 ‘반사적 이익’이라 부른댜 즉, 뷜신건;『벗:빨건웃드」므:갈
지 못하지만 사실상 누리는 이익을 의미하며 , 행정법규가 단순히 개인에게 이익을 줄 뿐 그 이익을 보호하
려는 의도가 없을 때 그 이익은 만사적 이익이다.
예컨대, 정부가 00 영업허가에 대해 법적 규제를 함으로써 기존에 허가받은 자가 얻게 되는 영업상의 이
익, 甲의 단란주점 옆에 Z 이 신규로 단란주점영업허가를 받아 영업함으로써 甲이 침해당한 이익. 정부가

- 16 -
식품접객업주에 대해 합성수지 도시락 용기익 사용을 금지함으로써 합성수지 도시락 용기의 생산업자가
침해당하는 이익, 정부가 금융질서의 확보를 위해 은행을 감독함으로써 예금주가 얻게 되는 안전한 금융거
래를 하는 이익 등은 반사적 이익에 해당한다.
개인딸꽁권과 반사월》시익의 구별실익은 ~ 법상 보호되는가. 여부에 있다 개인적 공권과 반사적 이익의
구별기준은 개인적 공권의 성립요건을 갖추었는가 하는 것이다. 개인적 공권의 성립요건을 갖추지 못한 경
우의 이익은 반사적 이익에 블과하댜 卞尸멍 수 선}사적 이억 누템 .
( 아.장飛fl..\ \

[개인적 공권희 성립l

개인적 공권은 〔劇] 의해서(알권리:\~. ~I 의해서(주민투표권, 정보공개청구권 등), 〈

법에 의해서(수리권 등), 그리고 해저해`°
璃 °、
나 공법人 계약에 의해서 성립할 수도 있다. 하지만 법률에 의한
행정의 원리상 개인적 공권의 성립근거로서 가장 종심적인 것은 답글)’이댜
「공공기관의 정보공개에 관한 법률」(정보공개법) 제 5조가 “모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가
진댜”라고 규정하고 있는 것처럽 개별`托{
~
고 자체가 권리가 있다고 규정하면
.
이로써 당연히 개인적 공
권이 성립한다. (J) . . . . . . 1t 기긴적 훑土\ :길
개별 법률에서 권리가 있다고 멸신젓옻롱＼급성화로요足上앓옵二i운눌드밌릎윗》但忠상 요 핼정주체에게
霞한널여야 하고(행정주체의 의무의 존제) , 일 이러한 규범이 오로지
공익실현만을 목적으로 다룰i것이 아니라 적어도 시철〕〕지출굼〕간門:巳끗혼돈：므드하여야 한다(‘사익
보호성’)고 하는 두 가지 요소(공권성립의 2요소)를 갖추면 개인적 공권을 가지게 되고, 갖추지 못하면 이
는 반사적 이익에 불과하게 된다. 위 CD( 행정주체의 의무의 존재)의 요소는 공권성립의 위한 전제를 의미
하므로, 실질적으로는 @（사익보호성 의 요소에 의해 공권성립 여부가 결정된다 다시 말해, ·공〕鍾\嬰챌멀
二민/반사적 이익은 행정법규가 후지 공익만 후하는 경우라고 말할 수
있댜 행정법규가 개인의 이익보호를 의도하는지는 그 행정법규의 해석에 익해 파악할 수밖에 없는데, 이
를 워해서는 여러 가지 해석방법이 동원되고 있다. 오늘날 학설과 판례는 가급적이면 관계 법규가 공익보
호뿐만 아니라 고와 아울러 사익보호도 의도하고 였는 것으로(사익보호성이 인정되는 것으로) 해석하는 노
력을 통해 공권을 확장시기는 경향에 였다.
예를 들어, 대법원은 ‘‘도시계획법과 건축법의 규정 취지에 비추어 볼 때 이 법률들이 주거지역 내에서의
일정한 건축을 금지하고 또는 제한하고 였는 것은 도시계획법과 건축법이 추구하는 공공복리의 증진을 도
모하고저 하는데 그 목적이 었는 동시에 한편으로는 주거지역내에 거주하는 사람의 “ 주거의 안녕과 생활
환경을 보호" 하고저 하는데도 그 목적이 있는 것으로 해석이 된다. 그러므로 주거지역내에 거주하는 사람
이 받는 위와 같은 吳:門힘 은 단순한 반사적 이익이나 사실상의 이익이 아니라 바로 …르에 의하여 보호
되는 이익이라고 할 것이댜 "（대법원 1975. 5. 13. 선고 73누96,97 판결)라고 판시하였탑: 여기서 법률에
의하여 보호되는 이악’이란 논리적으로는 개인적 공권과 같은 의미로 볼 수 있다.
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- 17 -
 제 2장 행정의 행위형식

번즈 [행정의 행위형식 개관]

행정의 행윈뺄싸 이란 행정권(여기서는 국가권력 중 ‘입법권’, ‘사법권’과 구별되는 의미에서 행정권’이라
는 표현을 사용하기로 한다.）이 법을 집행하는 방식을 말하는데, 이에는 행정입법, 행정계획, 행정행위, 공
법상 계약, 공법상 사실행위, 사법(私法)형식의 행정작용 등이 있다. c ^ ~
제 1 절 행정입법
헌j\)

1. 행정입법의 의의와 종류(법규명령과 행정규침)一一」 閔멍 一 p이 여품이가져I聲召 랑o\ ~1)걱시 던깐촌닫 냐定\

[의의]
~ . I L~
행정입법이란 (협의로는) 국가행정권이 일바집 상 [법규범을 만드는 작용, 또는 고에 따라 만들어진
닙 4一 -00 무더

법규범을 말한댜 여기에 건昊간신昊민접〈끗보법 조례규칙을

c
포함하여 털크》 행정입법’이라고도
한댜 행정입법이라는 용어가 사용되는 눔에 따 때 는 ._힙의위
_/
의미로, 때로는 광의의 의미로 사용되지
만 통상 협의의
이는 학문상의 개념이댜 실정법상 또E \回뚜〉〈롭룬r바닿풀갑 , · 총리령’, 부령’ , ‘고시’, 훈령’ 등의
이름이 사용되고 있다.

[필요성]
권력분립의 원칙에 입각한 우리 헌법은 제 40조에서 ”입법권은 국회에 속한댜”라고 규저하여 :글힛일뷜
의 원칙을 천명합고 있댜 이 규정은 오로지 국회만이 입법을 독점한다는 의미가 견豆〈二巴門上건멀더
<\.
중심이 된디-는 의미이다. 오늘날 급변하는 사회적 변화에 대응한 입법수요가 급증함에 따라 국회가 국가공
< ` `—/_\—Z 7 ` ~ •

동체에 관한 모든 사항을 정할 수는 없고, 경우에 따라서는 국회는 그 대강만을 정하고 보다 구체적인 사

항은 하위 법령이 정하도록 맡기는 것이 보다 바람직할 수도 있다. 이러한 필요성에서 규정된 것이 헌법
제 75조와 제 95조이다.

► 태한민국 헌법
제 40 조 입법권은 국회에 속합다~-
\ 、

제 75조 대통령은 법률에서 @전: 으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항어
관하여 태통령령을 발할 수 있다.
제 95 조 국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 태통령령의 위임 또는 직권으로 총리령
또는 부령을 발할 수 있다.

[행정입법의 종류]
행정입법은 고 내용 내지 성질에 따라 법규명령’과 행정규칙’으로 나눌 수 었댜 법규명령’과 행정규
칙’은 모두 학문상의 용어이다.

[법규명령과 행정규칙의 핵심적 개넘정표]

간 닫야깐長 g 笠~ . °JY.j에 니저카툰 컨탕에 근지
占규명령과 행정규칙의 개넝정의에 관하여는 여러 견해들이 있댜 여기서는, 헌법상 권력분립원칙과 법률
유보원칙을 바탕으로 하여, 법령의 수권(위임)을 받아 만드는 것인지 여부를 양자익 가장 핵심적인 개넘정

- 18 -
표로 보기로 한다(수권여부기준설의 입장)． 이에 따르면, 법규명령은_법령의 수권(위임)을 받아 만드는 것인
데 반해, 행정규칙은 법령의 수권(위입) 없이궁성정에간내재하는 고유현덕민능에-근격 하여 만드는 것이다.

[‘대외적 구속력’과 ‘법규’에 대한 이해]

법령의 수권(위임)을 받은 경우에는 행정입법(즉, 법되명령)으로 행정주체와 국민과의 관계를 규율할 수
도 있댜 국회에서 행정주체와 국민과익 모든 관계를 규율할 수는 없으므로 고렇게 하더라도 국회입법의
雙〈\갑는댜 법령의 수권(위임)을 받아 만든 행정입법은 통상적으로 행정주체와 국민의 관계를
<>一^～Z\/\~

규율한댜 이 경우 법규명령은 국민과의 관계에서 구속력을 가지게 되는데, 이러한 구속력을 ‘대외적 구속
손

럭’이라고 표현할 수 었다(여기서 ‘대외적’이란 행정내부에서가 아니라 국민과의 관계에서라는 의미이며

C~E~0

‘외부적’이라고 표현하기도 한다. ‘구속력’이란 이를 준수하여야 하는 효력을 의미한다)． 이러한 대외적 구

속력 즉 국민과의 관계에서 준수하여야 하는 효력을 가진 법규범에 위반된 행정은 국민과의 관계에서 ‘위

:二'o\라다.부\＼．같이 更巴\〕門門二广巴《:i\鬪麟\ 부르고, 고러한 법규로서의 성질을

[법규명령의 통상적 법규성]
¥
법규명령은 통사적으로 '법규성을 가지다(법규명령의 규정 내용상 국민과의 관계를 규율하지 않고 오로지 행정 내부적
\ `
으로만 구속력을 가지는 예외적인 경우도 있을 수 있으므로 항상 법규성을 가지는 것은 아니다).

문2X [忠丘던 의 대내적 구속력]

법규명령과는 다리, 행정규칙은 법령의 수권(위임)을 받아 만드는 것이 ol4라：嬰晟巴L핼챌엔」尸更信尸
고유한 권능에 選1하여 행정조직 내부에서 고 조직이나 활동에 관하여 발하든 것이댜 행정규칙은 행정
내부적으로는 구속력(‘대내적 구속력 또는 ‘내부적 구속력’)을 가진댜. 하지만 대외적 구속력도 가지는지에
대해서는 다음에서 보는 바와 같이 견해의 대립이 있댜 뾰뀐K
C ~ .

左隣泊 甄 [법규명령과 행정규칙의 개념정립]

0 @
이상을 종합하여 법규명령과 행정규칙의 개넘을 정의하여 보면, ‘법규명령’이란 행정권이 법령의 수권(위
임)을 받아 만드는 (일반작추상적 閃 규범으로서 국민과의 관계에서 통상적으로 법규성을 갖는 행정입법을
鬱}고, 행정규칙’이란 행정권이 행정에 내재하는 고유한 권능에 근거하여 만드는 (일반작추상적 \규범으
로서 행정조직 내부에서 그 조직이나 활동에 관하여 발하는 행정입법을 말한다고 할 수 있다.

O 행정입법 : 행정권이 만亡는

----:. 일반적추상적 법규범 수타\:
과』

법규명령 : 행정권이 법령의선권(위임)을 받야 만드는 일반작추상적 법규범으로세모글묘콴의

계에서 통상적으로 닌군j 을 갖는\ 행정입법
행정급착 : 행정권이 현생정에 내재하는 고유할 권능에 근거하여 內J드는 일반작추상적 법규범으로

서홉:戶: 내부에서 그 조직머나_합동에컬만하여 발하는\ 행정입법

\ 꾼 .z민 , 여 ,길§망 , r\ .

~·
법규명령과 행정규칙은 모두 ‘일반적·추상적 법규범’으로서 到정의 기준이 되며, 공무원은 양자르 모두
一~?一~?스·
준수하여아 할 법적 의무를 진다는 점에서는 유사하다. 하\r J, 법규명령은 통상적으로 ‘행정주체와 국민
간의 관계를 규율하는 법규범인 반면, 행정규칙은 행정조직 내부에서 적용’하기 위하여 제정된 법규범이
? ~
[법규명령과 행정규칙의 이동(異同)]

=> It\t\적 구러 죽 다피적 꿉다

- 19 -
를 댜

컷전
2 :법규명령 I 김건낀청
l 》군'
터 1 一다론 ,멜T\ 층 .
가. 법규명령의 개념요소

[수권성과 법규성]
앞서 본 바와 같이, 법규명령은 @ 수권성 및 @ (통상적) 법규성을 가지는 행정입법이다(수권여부기준설
의 입장).

__/ )._閔 7~컷 뭣 王 잣円 望g ok .

냐 법규명령의 형식
C
[원칙 = 헌법이 규정하는 형식]
법규명령은 법령의 수권 등과 같은 ‘내용’에 의하여 파악된 개넘인 것이지 ‘법형식’으로 파악된 개념이
°민다 법규명령을 발하는 형식’, 이를테면 법규명령이라는 내용물을 담는 그릇으로, 우리 헌법은 위에서
본 바와 같이 대통령이 발하는 ‘대통령령[ （제 75조)， 국무총리가 발하는 ‘총리령’ 및 각부의 장관이 발하는
‘부령(제 95조)을 규정하고 있댜 그 외에도 헌법은 대통령으로부터 독립된 기관이 발하는 ‘국회규칙’(제 64
조 제 1 항), ‘대법원규착(제 108조), 헌법재판소규칙’(제 113조 제 2항), ‘중앙선거관리위원희규적’(제 114조 제
6항)과 같이 ‘규칙’이라는 이름을 가진 것들도 규정하고 있댜

<이와 같이, 법규명령은 원칙 칼乙 ‘대〈禪 '， 총리령델브‘〈〕） 등과 같은 형식으로:巳단/〈생정협릅]

\ ～느/ ~
는 ‘00법(법률)-‘00법 시행령’(대통령령 )-‘00법 시행규첩 '（부령)의 3단으로 구성되는 경우가 많댜

[예외 = ‘고시’, ‘훈령’ 등의 형식]

그런데 헌법 제 40조, 제 75조, 제 95조 등익 의미를 살펴보면, 국회가 일정한 사항의 입법을 행정기관에
위임할 때에는 고 입법의 형식도 국회가 지정할 수 있다고 보아아 할 것이다. 그리고 헌법이 규정하고 있

`.
는 법규명령의 형식은 ‘예시적’인 것이라고 할 것이다. 따라서 국회가 행정기관에게 일정한 사항의 입법을
위임할 때 반드시 헌법이 규정하고 있는 ‘대통령령’, ‘총리랑, ‘부령’ 등익 형식으로 입법하도록 지정하여
야 하는 것은 아니고, 그 이외의 형식, 예를 들어 ‘고시’나 ‘훈령’ 등과 같은 형식으로 입법하도록 지정하
여 ？기임할 수도 있다고 보아안 한댜 이와 같이 법률이 일정한 사항을 ‘고시’나 ‘훈령’ 등에 위임하더라도

그 ‘고시’나 훈령 등은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로二롯抄四뜬上윌건겟:〉旦巳L갤닌깊당·

三\
그런데 만약 국회가 입법의 형식을 지정하여 위임하고 있지 않은 경우라면, 국회의 위임에 따라 입법권
한을 가지게 된 행정기관은 자신이 제정할 수 있는 여러 입법의 형식들 종 어느 것을 선택할 수 있다고

요건대, 법규명령(앞서 본 바와 같이, 이것은 내용적으로 파악된 개넘이다)은 이를 반드시 현법이 규정

하고 있는 ‘대통령령, 총리령’ 또는 ‘부령’ 등의 형식으로만 발하여아 하는 것은 아니고 ‘고시’나 ‘훈령’
등의 형식으로 발할 수도 있다. 이를톄면 법규명령이라는 내용물을 반드시 ‘대통령령’, ‘총리령’ 또는 ‘부
령 등의 이름을 가진 그릇에만 담아야 하는 것은 아니고, ‘고시’나 ‘훈령’ 등의 이름을 가진 고릇에 담을
수도 있는 것이댜

- 20 -
 여, 기본권을 鬪모 티였놀
제한하는 내용익 입법을 위임할 때에는 법규명령(형식)에 서임하는 것이 원칙이고, ‘ 고시 ’
등과 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 법령이 전문적기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질
상 위임이 불가피한 사항에 한정된다고 하는 것이 헌법재판소의 판례이다.
이런 이유로 행정현실에서 법규명령은 ‘고시’ , ‘훈령’ 등의 형식으로 나타나기도 한다. 본래 ‘고시’, ‘훈
령’ 등의 형식은 법규명령이 아니라 행정규칙의 형식, 다시 말해 행정규칙을 담는 그릇으로 사용되던 것들
이댜 고泊1 판례는 위에서 본 바와 같이 상위법령의 위임을 받아 그 위임받은 사항을 규율함으로써 상위
법령을 보총구체화하는 ‘ 고시’, ‘훈령 등은 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라 상위법령과 결합

하여 법규명령’으로서의 성질과 효력을 가진다고 한댜 尸옅題巴였사익 정절과였척을 거잣t)

이와 같이 법규명령으로서의 성질과 효력을 가지려면 , LCD !삼위법령의 위임(법령보충권한의 수권)이 있어
야 하고, @ 상위법령의 내용을 보충구체화하는 것이어야 하뎁 ® 겅인멸덜왼」孩傾上멀윗릎〉燮망꾼,1
c
혼[\마률〔달::：正덩딩戶詞\:권
?
없이 제정된 경우나 법：~～후長2~～＼
령의 위임버 0 르 버어난 경우 .
에는 법규명령의 효력을 가질 수 없다.

이처럼 행정 7》:E꿉亂법령의 위임을 받아 고사훈령 등의 형식으로 상위법령을 보총구체화하는 경우

를 법령보충규최 (도亡 갑경보충적 행정규칙’) 또는 행정규칙 형식의 법규명령’이라고 부른댜 아래 행정
C . <＼一\一7\z`一广\z\스^ ^ ^, A- .
규제기본법 제 4조 제 2항 단서는 이를 명문으로 인정한 것으로 이해된다.
_｀_一/_｀｀一/_｀-·
► 행정규제기본법
제 4 조(규제 법정주의) @ 규제 1 ) 는 법률에 직접 규정하되, 규제의 세부적인 내용은 법률 또는 상위법령(上位
法令)에서 구체적으로 범위를 정하여 위임한 바에 따라 대통령령·총리령·부령 또는 조례·규칙으로 정할 수 있
다 다만 , 법령에서 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하
여 巨 체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있 〈F서
고리고 행정기본법은 법령’이란 ® 법률 및 대통령령 、 총리령 、 부령 ® 국회규칙 、 대법원규칙 ` 헌법재
판소규칙 、 중앙선거관리위 원회7규칙 및 갑사원규칙, ® ® 또는 @의 위임음 받아 중앙행정기관(「정부조직
법」 및 그 밖의 법률에 따라 설치된 중앙행정기관)의 장이 정한 훈령 、 예규 및 고시 듬 행정규칙, 이상의
섀 가지 중 어느 하나에 해당하는 것이라고 정의하여, 헌법이 규정하고 있는 형식(위 ®, @) 외에 법령보
총규칙(위 @）을 명문으로 인정하고 있다.
그리고 이러한 법령 i 에 ‘ 자치법규’(지방자치단체의 조례와 규칙)을 합하여 법령등’ 이라고 부르고 있댜
► 행정거본법
제 2 조(정의) 01 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
`.
麟 * 켜켜껍치(沙\招麟) b

1. ‘‘ 법령등"이란 다음 각 목의 것을 말한다 .
가. 법령: 다음의 어느 하나에 해당하는 컷
1)법률 및(태통령령 총리령 부령 7人B平깐겅
· • .
2) 국회규칙 · 대법원규칙 · 헌법재판소규칙 · 중앙선거관리위원회규칙 및 감사원규칙
3) 1) 또는 2) 의 위임을 받아 중앙행정기관( 「 정부조직법 」 및 그 밖의 법률에 따라 설치된 중앙행정기관을
말한다 이하 같다)의 장이 정한 훈령 · 예규 및 고시 등 행정규칙 4- 녑긴모전춘착」갑陀펀
나 자지법규: 지방자처단체의 조례 및 규칙

댜 법규명령의 법적 성질
[（통상) 법규성]

법규명령은 통상 ‘멉군, '\즉 국민에 대한 외부적 효건巴巴尸〕g:\：:門 鳩 가진댁법규가 아니더라도

실세로는 사실상의 旦巴巳〔굿숫협을 가질 수 있지만 법규가 가지는 구속력은4 그러한 ‘사실:휴二므멸’이
=

1) 여기서 ‘규제’란 국가나 지방자치단체가 특정한 행정 목적을 실현하기 위하여 국민(국내법 을 적용받는 외국인을
포함한다)의 권리 를 제한하거나 의무를 부과하는 것 으로서 법 률 대통령령총리령 부령과 고 위임을 받는 고시 등이
나 조례규칙에 규정되는 사향 즉 동법상의 행정규재를 말한다(동법 제 2조 제 1 호 및 제 2호) .

一 21 -
 。四다 법적 구속력을 의미한다). 여기서 법규성을 가진다는 것은 행정기관이 이를 위반하면 국민이 그
워반을 다툴 수 있고, 법원도 이를 재판규범芸럿三旦旦묘수 있다는 것을 의미한다 따라서t묘교멸깊엑그」
등 느 눙no 느 ° 법한 거0 고,
~__ °
미으 xn 소어 人 겨
一
비
曰
저조- 트 A Ol .

예컨대 서대문구청장이 「식품위생법」의 위임에 따라 만든 「식품위생법 시행령」 규정에 위반되는 영업정

지처분을 甲에게 하면, 그 처분은 위법한 것이다. 이
법원의) 쟁송취소 등을 통해 그 위법한 처분의 효력을
다른 한답::〔 행정의 법률적합성이 회복된다.
福셋熟競.
랴 법규명령의 근거와 한계

법규명령에는 £1~위임명령과 실m'1 였댜 ‘위:명령’ -은 법률 또는 상위명령의 위임엔의해 제정되는 명

청미零~~~1~
렁을 밑房}고, 六]행명령은 상위법령의 집행을 위하여 필요한 사항을 법령의 위임국」〕격권으로 정하는
명령을 말한다.
위임명령으로는 상위법령이 위임한 바에 따라 그 위임의 범위 내에서 국민의 권리의무를 정할 수 있지
맬 집행명령으로는 상위법령의 집행을 위하여 필요한 세칙(절차나 형식)을 정할 수는 였을 뿐〈但:훌:t

밀〕걀返鬪昊:::눅 @>
예컨대 법률에서 어떠한 신고의무를 부여하고 있는 경우, 그 법률의 위임에 따른 위임명령(대통령령 , 부
령 등)으로 그 법률상의 신고의무가 발생하는 구체적인 경우를 규정할 수 있다 하진만 집행명령으로는 고
법률이나 위임명령의 집행을 위하여 필요한 신고서양식 등을 정할 수는 있을 뿐 섀로운 신고의무를 추가
할수는 없다.

[위임명령의 근거와 한계]

위임명령의 근거는-현법 제 75조와 제 9-5 조에 따른 법률 도는 대통령령이다.
현법 제 75조는 “법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항’ 에 관하여 내통령령을 발할 수 있다

\～～~츠~
고 규정하고 있댜 따라서 법률이 대통령령에 위임할 때에는 반드시 ‘ 체 전 ° 범위를 정의껀/ 위임하여
야 하고, 포괄적 프로 위임하는 것은 금지된
\ 포괄적 위임금지의 원》} ． 총리령과 부령을 규정하는 헌법 제
95조는 헌법 제 75조와는 달리 구체 적으로 버위 를 저하여’와 같은 포괄적 위임금지에 관한 표현을 두고 있
지 않지 만〈 총리령과 부령一격 시 포괄적 위임금지의 원칙의 적용을 받는댜 여기서 ‘구체적으로 범위를 정
C ·
하여’라는 것은, 법률에서 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명
확하게 규정되어 있어서 누구 - 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어아
한다는 것을 의미한다 며芹\눕겅 ^^^^^~"-"" · `
꾼\
또한 전면적 재위임 亡 입법권을 위임한 법률 그 자체의 내용을 임의로 변경하는 결과를 초래하므로(예
컨대 법률이 " a사항은 대통령령령으로 정한다.”라고 규정하였는데 대통령령에서 a사항 전부를 부령에 재
위임한다면 이는 "a사항은 대통령령령으로 정한댜”라고 규정한 위 법률익 내용을 "a사항은 부령으로 정
한다’라는 내용으로 임의로 변경한 것과 같은 결과를 초래하므로) 금지된다. 하저만 특정사항으로 범위를
r
정하여 재위임하는 것은 가능하다.
그리고 위임명령은 수권(위임)의 범위 내에서 세정되어아 한다. 수권의 범위를 넘어서면 위법한 명령이
된댜
► 대한민국 헌법
제 75 조 태통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에

- 22 -
관하여 대통령령을 발할 수 있다.
제 95 조 국무총리 또논 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령
또는 부령을 발할 수 있다.

[집행명령의 근거와 한계]

#
위임명령의 법적 근거가 헌법 제 75조, 제 95조에 따른 법령인 것과는 달리, 집행명령의 법 젤_근거는 바로
~ .
鬪 멸 현법 제75조는 “법률을 집행하기 위하여 필요한 사함에 관하여 대통령
령을 발할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 제95조는 ‘‘작권으로 총리령 도는 부령을 발할 수 있다.”라고 규정
하고 있는바, 이 헌법 규정들 :三전세가 집행명령의 법적 근거가 된댜 따라서 집행명령은 상위법률 등의
명시적이고도 개별적인 수권(위임)이 없이도 헌법 제 75조와 제95조에 근거하여 직권으로 발령될 수 있다.
여기서 다시 강조하는 바는, 집행명령은 셜嬰엔필요한 세칙을 정하는〉범위 내에시교》}능하고, 새로운
권리나 의무를 규정할 수는 덜》는 점이댜

먀 법규명령의 적외교건과 흠
[법규명령의 적법요건]
법규명령이 적법하기 위해서는 원칙적으로, @ 정당한 권한울 가진 기관이(대통령령은 대통령이, 총리령
은 국무총리가, 부령은 장관이), @ 제정권자의 권한의 범위 내의 사항에 관하여, ® 법령이 정한 절차(입
법에고절차 등)를 거쳐서 ® 문서로 세정하되 제 1 조, 제 2조 등 법조문의 형식에 의하여야 하며, @ 「법령
등 공포에 관한 법률」이 정하는 바에 따라 공포하여야 한다.
쿠젼저웅간)혹

-f 키룬閔 ?~l [법규명령의 흠]

법규명령이 그 大＼나요건을 못하면 능 있게 되고, 흠 있는 법규명령은〈凰한 것이 된댜 무한커훔 .

二\］우흙\:二〕:二二〈：는있：굴:三」:만
]

위법한 법규명령은 - \_ 는 것이 판례이댜 예컨대, 장관0 대통령령 0 초리령을 제정하면 위법하고

> 있는 법규명령에 따른 행정행위도 당연히 흠이 있는 것이 되고, 고 흠이 종대명백한

경우에는 그 행정행위는 ~
무효가- 되지만 중대명백하지
. · - · - .. -
않은 경우에는
. . . --: -
취소할 수 였는 행위가 되며 이 경
- · .. - o.:__:＾一\一\之\z\z~～ '
우는 무효인 경우와 달리 별도로 첩소’가 있어아 그 효력이 없어지거 된댜 랐챕위 륜
C: ~ .

바 법규명령의-소멸 評\넜멍芝 룡궁\ \:情 [폐지와 실효]

톨

법규명령은 페지〈「사표시에 의해 소멸) 또는 실효(일정한 사실의 발생으로 인한 소멸)로 소멸한다. 실효

사유로는, 하시저 며己밀 조지 도래, 내용상 충돌되는 상위 도는 동위의 법령 제정, 근거법령의 소멸(예,
프니硏슈 (門v『\임1\ 、
폐지, 근거법률에 대한 니언결정) 등이 있댜 낫구 충뚱\돗 화주\令! 》징법안

[집행명령의 상위법령이 개정된 경우]

집행명령의 경우 상위 법령이 폐지된 것이 아니라 단순히 개정된 데 고친 때에는, 그 개정 법령과 성질
상 모순저촉되지 않는다면 개정 법령의 시행에 필요한 사항을 규정하고 있는 이상 그 개정 법령의 시행을
위한 집행명령이 제정·발효될 때까지는 고 효력을 유지한다.

- 23 -오 ?7\
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 문자랍+상군
시간¥
수갱구平가 e 창간시강거 펑瓚 닷쁜虹\\
\ 지간은빡흔卞\\
샤 법규명령의 통제
經강검 막멀기 야나한 촌이각 .
[자기통제와 타자통제]
®
법규명령이 적법하고 타당한 것이 되도록 하기 위해서는 그에 대한 :젠 가 필요하다. 그 통제에는〈走깅
1 @
통제(행정내부적 통제)와 타자통제(국회, 법원, 헌법재판소, 국민에 의한 통제)가 였다.

자땅\ / 군硏 량\ j
총毛, 宁
[ 봉정내부적 통제]
1행 장권 스느료 통제》}는 경우로는, 卜생정절자법상 입법예고재 대통령령의 국무회의 심의, 대통령령총리
령부령에 대한 법제처의 심사절차, 고밖에 감독권에 의한 홍제〕등이 있댜 도한 행정심판법은 종앙행정심
C
판위원회가 관계 행정기관에 불합리한 법령 등의 개선을 요청할 수 있도록 규정하고 였다.
-_
► 행정절차법
제 41 조(행정상 입법예고) ® 법령등을 제정 · 개정 또는 폐지(이하 "입법"이라 한다)하려는 경우에는 해당 입법
안을 마련한 행정청은 01 를 예고하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 에고를 하지
아니할 수 있다.
1. 신속한 국민의 권리 보호 또는 예측 곤란한 특별한 사정의 발생 등으로 입법이 긴급을 요하는 경우
2. 상위 법령등의 단순한 집행을 위한 경우
3. 입법내용이 국민의 권리 · 의무 또는 일상생활과 관련이 없는 경우
4 단손한 표현 · 자구를 변경하는 경우 등 입법내용의 성질상 예고의 필요가 없거나 곤란하다고 판단되는 경우
5. 예고함이 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해칠 우려가 있는 경우
► 태한민국 헌법
제 88 조 ® 국무회의논 정부의 권한에 속하는 중요한 정책을 심의한다.
® 국무회의는 대통령·국무총리와 15 인 이상 30 인 이하의 국무위원으로 구성한다.
® 다통령은 국무회의의 의장이 되고 , 국무총리는 부의장이 된다
제 89 조 다음 사항은 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.
3. 헌법개정안·국민투표안·조약안·법률안 및 다통령령안
► 정부조직법
제 23 조(법제처) ® 국무회의에 상정될 법령안·조약안과 총리령안 및 부령안의 심사와 그밖에 법제에 관한 사
무를 전문적으로 관장하기 위하여 국무총리 소속으로 법제처를 둔다 .
► 행정심판법
제 59 조(불합리한 법령 등의 개선) ® 중앙행정심판위원화는 심판청구를 심리·재결할 때에 처분 또는 부작위
의 근거가 되는 명령 등(대통령령·총리령·부령·훈령·예규·고시·조례·규칙 등을 말한다. 이하 같다)이 법령에 근거가
없거나 상위 법령에 위배되거나 국민에게 과도한 부담을 주는 등 크게 불합리하면 관계 행정기관에 그 명령 등의
개장폐지 등 적절한 시정조처를 요청할 수 있다. 01 경우 중앙행정심판위원회는 시정조치를 요청한 사실 을 법제
처장에게 통보하여야 한다.
@ 제 1 항에 따른 요청을 받은 관계 행정기관은 정당한 사유가 없으면 01 에 따라야 한다.

그리고 공무원은 법규명령이 ‘명백히 위법한 경우에 접간걸그 법규명령의 적용을 중지하고 감독기관에 문
제해결을 위한 절차를 밟을 수 있다 貨군夏登」足門〔할드나門巴」걸령심사권을 가진댜
一론之던,감\
힙`\통T\ [국회에 의한 통제]
대 통령령총리랑부령 등의 제정개정 또는 폐지의 경우 이를 국회에 제출하여야 하는 등의 직접적 통제
와, 제정권자인 국무총리나 장관에 대한-해임건의제도나 국정감사·조사제도 등의 간접적 통제가 있다.
► 국회법
제 98 조의 2( 다통령령 등의 제출 등) ® 중앙행정기관의 장은 법률에서 위임한 사항이나 법률을 집행하기 위하
여 필요한 사항 을 규정한 대통령령·총리령·부령·훈령·예규·고시 등이 제정·개정 또는 폐지된 때에는 10 일 0| 내에
이를 국회 소관상임위원회에 제출하여야 한다. Lf 만 , 때통령령의 경우에는 입법예고를 하는 때(입법예고를 생략하
는 경우에는 법제처장에게 심사를 요청하는 때를 말한다)에도 그 입법예고안을 10 일 이내에 제출하여야 한다.

- 24 -
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)전군
파방l 守 @ v 긴장昞앞겅 @ ［법원에 의한 통제]
헬제〉]는 추상적 규범통재와
韓상적 규범통제는巳:느싫丈土亡四악롭〔槍凰툴릅\\\ 그 자체의 위현위법 여부를 추상
적으로 심사하고, 위헌 · 위법으로 판단되면 규범의 효력을 상실하게크하는 통제방식이다. 예컨대 00법 시행
령 제 00조가 위법한 경우, 추상적 규범통제는 00법 시행령 제 00조 자체를 소송의 대상으로 하여 00법

시행령 제 00조익 무효확인을 구하는 방식이댜 , 면킹 쭙착

이 밴판페,＠구체적 규범통제는 구체적인 사건에 관한 재판에서 預 규명령 등 규범 텝 . 위헌위법 여부감:!
판의 전제로 되 는 경우에,, 한하여
~ ' ' 법원이-해당
~' ,,
~
법규명령의
''
~ . 위헌
~' '~
· 위법
' '
~
여부를 심사하는 통제방식이다(‘부수적
~ ~ ,,
~ ..
' ' ~ ~ .. ~ ~ ~ -~
규범통재라고도 한다)． 예컨대 00법 시행령 제 00조에 근거하여 발령된 구체적인 처분을 소송대상으로
c 一
삼아 그 처분의 취소 등을 구하면서, 처분의 근거법령인 00법 시행령 제 00조가 위헌 또는 위법이므로
(측, 무효이므로) 그에 근거하여 행해진 처분도 위법하다〈〉舌露斤:풀테:〕「답규명령의 위현위법을 다
투도록하는방식이댜 元p "켜묘초[左며밥겅十겨봉기거법]
현행법상巨:：；법통제만 인접선고, 추상적 규범토제든'기별협에서 달리 정하고 있지 않는 한 원칙
적후 인정되 土는댜 :f나리 적갚3이 X 」\ 뿡떤길다賤판결) 一鉉
► 태한민국 헌법
제 107 조
令露:
각차전걷년鬪깁〔呪다〉
汀
® 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되= 여부가 채훈巴| 전제가 된 경우에는 대법원은
01 를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.
「
. 기각전길. _퍼笠 .

헌법 제 107조 제 2항에서 밍령이란 법규명령을 멀늄十고, 지방자치단체의 조례규칙도 포함된댜 ‘규칙’이

란 국회규착대법원규칙헌법재판소규착중앙선거관리위원희규칙과 같이 법규명령인 규칙을 말한다. 행정입
법의 하나로서 내부적 효력만을 갖는 행정규칙은 이에 해당하지 않는다.
그리고 ‘재판의 전제’가 된다는 것은 법원이 구체적인 사건을 재판할 때 그 사건에 적용되는 명령·규칙의
_｀·一一7\一^~Z_―Z_一^―^＼/
위헌위법 여부에 따라 다른 내용의 재만을 하게 되는 경우를 말한다 다른 내용익 재판을 하게 되는 가장
전형적인 예로는, 재판의 결론이 달라지는 경우(예, 유죄판결一무죄판결)를 들 수 있다.

법원은 구체적인 사건의 심사를 목적으로 하는 것이지 법령의 심사를 목적으로 하는 것이 아니므로, 대
법원이 구체적 규범통제를 행하면서 법규명령익 특정조항이 위헌 또는 위법이라는 이유로 무효라고 판시
하는 경우, 당해 규정은 당해 사건에서 적용이 배제될 뿐이고 형식적으로는 여전히 유효하게 남아 있게 된
다(이 점은 헌법재판소의 위헌결정에 따라 법률의 효력이 소멸되는 것과는 다르다)． 이 경우 대법원은 지
체 없이 그 사유를 행정안전부장관에게 통보하여야 하고, 행정안전부장관은 이를 지체 없이 관보에 게재하
여아 한다(행정소송법 제 6조).
그런데 위헌 또는 위법인 법규명령에 따른 행정행위의 효력은 어떻게 되는가? 법원의 판결이 선고되기
전까지는 법규명령의 위법 여부가 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로, 하자 였는 법규명령에 따른 행
정행위를 당연무효로 볼 수는 없고 단순 위법, 즉 취소할 수 있는 행정행위가 되는 데 그친다.

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한편 , 법 丑멸림 은 일반적 추상적 {？이므로=～一/＼，
원칙적으로 항고소송의 대상인 처분이 아니댜 하치 만 예외
적麟 처분적 성:왑켜국군＼ 령(이를 처분적 명령’이라고 부른다)은 항고소송의 대상이 될 수 있댜 대
법원 판례 는 두밀 교폐교주려L0 처분성을 긍정한 바 있다.

[현법재판소에 의한 통제]

- 25 -
` `‘ 、

~ I 쩔.
법규명령에 대한 헌법소원(헌법재판소법 제 68조 제 1 항의 헌법소원)이 갸늘할써 에 대해서는 견해의 대립
이 였댜 대법원은 이를 부정하고, 현법재판소는 이를 긍정한다.
헌법 제 107조 제 2항이 규정한 명령규칙에 대한 대법원의 최종심사권이란 구체적인 소송사건에서 명령·
규칙의 위헌 여부가 ‘재판의 전제’가 되었을 경우에 인정되는 것이고, 법규명령이 별도의 집행행위를 매개
함이 없이 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 헌법소원심판의 대상이 된다고 보는 것이 타당하다.
현재 현법재판소는 법규명령에 대한 헌법소원을 적법한 것으로 보아 고에 대한 심판을 하고 있다. 헌법
재판소가 해당 법규명령에 대해 워헌결정을 내리면 그 법규명령은 장래에 향하여 효력을 상실하게 된다.

[국민에 의한 통제]
여론청원압력단체의 활동 등을 통해 통제가 이루어질 수 있댜

3. 행정규칙

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7 . 행정규칙의 개념

~5~뮤컨 ,Ii)...情 弦각 [개넘 정의]

이는 학문상의 용어이다. 행정규칙의 정의에 관하여는 여己 L.. 해들이 있다. 여기서는, 행정규칙이란 헹정
에 내재하는 고유한 권능에다간거하여 정립하는 법규범으로서 행정조직 내부에서 고 조직이나 할동에 관하
여 발하는 일반추상적인 행정입법을 말한다고 정의하기로 한다.

냐 행정규칙의 형식
행정규칙은 법령의 수권 등 내용적으로 파악된 개념이지 법형 식으로 파악된 개념은 아니다.
행정규칙은 원칙적으로 고시(행정기관이 법령이 정하는 바에 따라 일정한 사항을 불특정다수의 일반인에
게 알리는 행위)나 훈령(지시예규일일명령 등의 이름을 가질 수 있다.） 등의 형식으로 나타난댜 예외적으
로, 법령의 수권 없이 대통령령총리령부령 형직으로
_발령되는 행정입법도 고 성질은 행정규칙이댜

댜 행정규칙의 법적 성질
[내부법]
행정기관은 행정조직 내부에서는 구속력(내부적 구속력)을 가지므로 행정기관(기관을 구성하는 공무원)은
공무원법상의 복종의무에 따라 이에 따라야 할 법적 의무를 진다. 따라서 공무원이 행정규칙을 위반하면
징계사유가 될 수 있댜 이와 같이 행정규칙은 행정조직 내부에서 법적 구속력을 가진다는 의미에서 ‘내부
법이라고부른댜

[원칙적 비법규성]
하지만 행정규칙은 법률의 위임을 받아 정한 것이 아니라 행정내부의 편의를 워해 직권으로 정한 것에
불과하므로 원칙적으로 국민에 대한 외부적 효력(대외적법적 구속력), 다시 말해 법규성’을 가지지 않는
댜 따라서 행정기관이 이를 위반하더라도 원칙적으로 국민이 그 위반을 다툴 수 없고, 법원도 이를 재판
규범으로 적용할 수 없댜 이러한 의미에서 행정규칙은 ‘외부법’은 아니다.
예컨대 A 른 처자0 숭H 天1 치어 °반 는 여업저天六분으 甲어거 승여 E 도, 그 해저 *l 은 민어

한 저 入己~o 어으므로 해저 *1 어 ° 반된 는 o 0 만으로 그 六 분0 ° 법5 거 는 7} 으 0 .

- 26 -
또그해저 치드어 A 저한요건어 터합한 고동 반드A 고六분 0 저법하거 O 고하 A 도어 .0

겨 0 六분° 치법 터는그근한해저 치 드어 A 저한요건어 합大즘는天 터7 0 01 반 민어

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0 가0 해저 六 1 은 햐天1 권 0 저립 5 는 °1 반＊사저인 법 터 주 해저입버이 점어 A 는 법 며려 7 가

으냐 일반적므로 법규성을 갖지 앉는다는 점에서는 다르댜

[예외적 법규성]
한편, 헌법재판소나 대법원은 모두 행정규제기본법 제 4조 제 2항 단서에 따른 고시의 법규성을 인칭 한다.
이러한 고시(법령보충규칙)는 법령의 위임에 근거한 것이므로, 비록 행정규칙의 형식에 의해 발해진 것일
지 隣t 행정규칙임에도 법규성을 가지는 경우가 아니라 애당초 법규명령에 해당한다.
드, 예외적으로 행정규칙이라도 수익적 행정행위의 근거가 되는 것은 법규성을 가진다고 볼 필요가 있
다고 하는 등 일부 유형의 행정규칙에 대해서는 법규성을 긍정하는 견해(유형설)가 였다.

[간접작외부적 구속효]
해저 大]은 티저 A 려으 7}A17 문어 고口원은 햐저 六 1 으 준入숭 0 한 . 국민에 대한 재량권

행사의 기준을 정하는 행정규칙(재량준칙, 특히 제재적 처분의 기준을 정하는 재량준칙)의 경우 특별한 사
정이 없는 한 행정규칙을 누구에게나 동등하게 적용하지 않으면 평등의 언칙이나 신뢰보호의 원칙에 반하
게 되므로, 결국 행정청은 자신이 만든 행정규칙을 따라아 하는 자기구속을 받게 된다(이를 ‘자기구속의
원칙’이라고 한다)． 이와 같이 자기구속을 받는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 고에 위반된 처분은 평등

익 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배되어 결履巳拔仁〉遇仁걀哀已足〉鬪上건봉이 된댜

예컨대 처음으로 청소년에게 술을 판매한 甲에게 행정규칙에서 정한 기준에 따라 1 개월의 영업정지처분
을 한 경우, 동일한 사안에서 역시 청소년에게 처음으로 술을 판매한 Z 에게 특별한 사정이 없음에도 2개
일의 영업정치처분을 하였다면 이 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위반하여 위법하다. 이 경우
법규성이 없는 행정규칙을 위반한 것 자체만으로 타로 위법한 처분이 되는 것은 아니지만 평등원칙 등을
매개로 하여 결국 위법한 처분이 된댜 이와 같이포 행정규칙은 직접작외부적 구속력’을 가치 는 법규가국가
X 마펴드워치드으-n7 로 5 해저 치어 0 바된해 07 °법 5 거 _一 는효겨루타채 5 거 는터 , 0

름 ‘간접삭외부적(대외적) 구속력(효력)’이라고 한다.

결국, 위 예에서, 행정규칙은 직접적·외부적 구속력이 없어 그것을 위반하더라도 위법은 아니지만, 甲은
평등원칙 등을 매개로 하여 행정규치을 위반한 위 처분이 위법하다고 주장할 수 있다.
壤군 기깅간》
* 灰제적茂
宅 구 뻥빨\ ［법규명령 형식의 제재적 처분의 기준]
浮떠紅
판려 는, 티려 入 해 치 0 혀 J...1 으로 저 5 진 저 x 저 六 부 여 업 天 소·저 A]j; 분, 기 지금터 7 六 분 드 0 7 준은

그 X10 서치 7 요0 햐치치 曰 o A D 大 7 준으 저한 거어 己기 하 D 근 해저고친(해저며려 \OJ 서

법원으

혀 A1 으로 저 5 진 저 X 六 부 0 7 준은 터근10 혀人 1 으로 저현 저 x * 분0 7 주기 느 다 o 르 국 뎌근국으로

보고 있냐 이에 대해서는 대통령령과 부령은 법규명령인 점에서는 같으며 양자 사이에 질적인 차이가 있

는 것은 아니므로, 재량행사의 기준이 대통령령의 형식으로 정하는 경우와 부령의 형식으로 정하는 경우에
그 법규성 유무를 달리하는 것은 타당하지 않다는 비판이 있다. 이러한 비판은 많은 학자의 지지를 받고
였댜

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0
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랴 행정규칙의 근거와 한계
[행정규칙의 근거]
권력분립원칙에 입각한 우리 헌법 제 40조는 ”입법권은 국회에 속한다.”라고 규정하여 국회가 입법기관임
을 명시하고 있댜 하지만 국회가 입법권을 갖는다고 하더라도, 권력분립원칙에 따라 행정권이 국회가 만
든 입법을 집행함에 있어, 입법권자의 의사에 반하지 않는 범위 안에서는, 행정권도 독자적으로 입법을 할
수 있는 권능을 가진다고 보는 것이 권력분립의 정신에 부합한다. 따라서 행정권도 권력분립의 원칙과 법
률유보의 원칙 등 헌법상의 기본원칙에 위반되지 않는 범위 안에서(행정규칙의 한계) 독자적으로 입법을
할 수 있는 권능을 가지며, 이러한 권능은 행정권에 내재하는 고유한 권능에 속한다. 이와 같이 행정권에
내재하는 고유한 권능에 근거하여 행정권이 정립하는 입법이 바로 행정규칙이다.
행정규칙은 국민의 법적 지위에 직접 침익적으로 작용하는 것이 아니므로 행정규칙익 발령에는 개별적인
근거법은 필요하지 않고 일반적인 조직규범으로 족하다. 예컨대 행정안전부장관은 개별적인 근거법이 따로
없더라도 정부조직법 제 34조를 근거로 소방에 관한 사무와 관련하여 소방청장에 대하여 행정규칙을 발할
수있댜
► 정부조직법
및

제 34 조(행정안전부) ® 행정안전부장관은 --- 안전 재난에 관한 정책의 .A. 己 l. 초고七不저

---,七== - Lo, 비상태비, 민방위
및 방재에 관한 사무를 관장한다.
@ 소방에 관한 사무를 관장하기 위하여 행정안전부장관 소속으로 소방청을 둔다.

[행정규칙의 한계]
행정규칙은 법령이나 상위의 행정규칙에 반할 수 없고, 국만의 권리를 세한하거나 의무를 부과할 수 없
댜

먀 행정규칙의 적법요건과 흠
[행정규칙의 적법요건]
행정규칙은 권한 있는 기관이, 법령이나 상위 행정규칙에 반하지 않아아 하며, 소정의 절차와 형식에 따
라야한다
행정규칙은 적당한 방법으로 통보되고 도달되면 효력이 생기며, 반드시 국민에게 공포되어야 하는 것은
아니다 다만, 행정절차법 제 20조의 처분기준은 공표되어아 한다.
► 행정절차법
제 20 조(처분기준의 설정·공표) ® 행정청은 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로
정하여 공하여야 한다. 처분기준을 변경하는 경우에도 또한 같다.
@ 제 1 항에 따른 처분기준을 공표하는 것이 해당 처분의 성질상 현저히 곤란하거나 공공의 안전 또는 복리를
현저히 해치는 것으로 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 처분기준을 공표하지 아니할 수 있다.
® 당사자등은 공표된 처분기준이 명확하지 아니한 경우 해당 행정청에 그 해석 또는 설명을 요청할 수 있다.
이 경우 해당 행정청은 특별한 사정이 없으면 그 요청에 따라야 한다.

[행정규칙의 흠]
행정규칙이 그 적법요건을 갖추지 못하면 흠이 있게 되고, 흠 있는 행정규칙은 위법하여 무효가 된다.

흠 였는 행정규칙에 따른 행정행위가 당연히 위법한 것은 oGJ-, 그 전:雙건〕」史걸鬪::〉〉:：:갱

정행위가 관련 법률과 법규명령에 위반되는가 여부에 따라 만단한다.
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,\ ~ ^ 一 ^ ^ / \ / ^ ~ / \\ /\/\ -

- 28 -
` 뱌 행정규칙의 소멸
[폐지와 실효]
법규명령과 같이 폐지나 실효로 인해 소멸한다.

샤 행정규칙의 통제
[자기통제와 타자통제]
자기통제(행정내부적 통제)와 타자통제(국회, 법원, 헌법재판소, 국민에 의한 통제)가 있다.

[행정내부적 통제]
행정권 스스로 통제하는 경우로는, 행정절차법상 입법예고제, 감독권에 의한 통제 등이 있다. 또한 행정
심판법 제 59조는 종앙행정심판위원회가 관계 행정기관에 불합리한 훈령어l 규·고시 등의 개선을 요청할 수
있도록규정하고 있다.
공무원은 행정규칙이 명백히 위법한 경우에 한하여 행정규칙의 적용을 종지하고 감독기관에 문제해결
을 워한 절차를 밟을 수 있다. 공무원은 그러한 한도 내에서 행정규칙심사권을 가진다.

[국회에 의한 통제]
행정규칙의 국회제출절차(국회법 제 98조의 2) 등의 직접적 통제와, 제정권자인 국무총리나 장관에 대한
해임건의제도나 국정감사·조사제도 등의 간접적 통제가 있다.

[법원에 의한 통제]
행정규칙 고 자체는 원칙적으로 항고소송의 대상인 처분에 해당하지 않는다.
법령보충규칙은 법규명령이므로 재판의 전제가 된 경우 법원의 구체적 규범통제의 방식에 따라 통제된다.

[현법재판소에 의한 통제]
헌법재판소의 태도에 따르면, 행정규칙이 대외적 구속력을 가지는 경우, 즉 덮}령보경규칙익 경우와 잎}기
구속의 경우는 헌법소원심판(헌법재판소법 젠언츠：虹핥왓〉갱巳겔尸 익 대상에 해당한다
“행정규칙은 일반적으로 행정조xl 내부에서만 효력을 가지는 것이나, 행정규칙이 법령의 규정에 의하여
5
행정관청에 법령의 구체적 내용을 브훔첼:겁합물』更鬪L결웃나 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바
에 詞 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 \ [ , 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은
그 상내방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 」〕군간윷二丈다케 던논 경우에는 대외적인 구속력을 가
지게 되는바, 이러한 경우에는\헌법소원의 내상이 될 수도 있二1 ,,

[국민에 의한 통제]
법규명령에 대한 국민의 통제의 경우와 같다.

- 29 一
 제 3절 행정행위

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송법적 개념설)얽 대립이 있댜 =／촌,VA7년::컨:멸〕건學 霞갓뗄 ,

강만1 이후＼ 야키5 . 소맛 껍虐 距우, 가몬킥
2 행정행위의 종류 央깬각선집기서 청춘챙춤邑각경C7混\ . @ 것 맛다 방壅 젊읍 (장I1집)
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이거 , 건전거 lVA)가 ?广며 鬪\＼단경 (청총접적 기羽 )
추익적침익작이종효과적 행위]
행정행위에는 ®상대방에게 긴힛을 주는 ~‘수익적 행정행위’,. ＠상대방에게 뷜5엇을 주는 ~
침익적 행정행
. -

위’ 및 ®이익과 불이익의 효과를 동시에 발생시기는 ‘이중효과적 행정행위 ’ (또는 ‘보 g~구 행정행위’)가 있
댜 이중효과적 행정행위에는 이종의 효각〈 L 도일인에게~～一·
귀속하는 ‘혼효적 행정행위」執럴
건七= 혼합효 행정행
~～ 0\기』이석 T
위’ , 예컨대 부당부 행정행위)와 이중의 효7 가 상이한 자에게 발생하亡 제 3자효 행정행위’(예컨대 건축허
가)가 였댜
묘커:모건커 f꺾 건장양\

키피직 도어( 앞겨 도터)LJ" 모껴 뇰 하:5:5L시臼J[ 기속재량생위]

행정행위 중 기속행위와 재량행위의 개념과 그 구별 , 그리고 행정행위의 내용에 따른 분류에 관하여는
항을바꾸어 살펴본다.

냐 기속행위와재량행위

(1) 기속행위와 재량행위의 개념

[개념 이해를 위한 예시]
편의를 위해 단순화하여 제시한 것이다).

를 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하

나 1 년 0| 내의 범기나써1~1 운전면허의 효력을 정자
운전면허를 츈|소하 혀입 한다
平.
기1 2. 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 사람이 다시 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하여 운전면허
정지 사유에 해당된 경우
껴 3. 술에 취한 상태에 있다고 민정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 경찰공무원의 측정에 응하지 아
니한 경우
11 4.-20 . （생략)

위 도로교통법 제 00조는 일정한 ‘C》'（위 각 호)과 고 요건에 해당할 경우의 ‘@'（운전면허취소 도는

- 30 -
1 년 내익 면허정지)를 규정하고 있다. 즉, (a) 甲이 음주운전을 하면(요건)， 지방경찰청장은 운전면허를 취
소하거나 1 년 이내의 면허정지를 할 수 였다(효과)． 고리고 (b) 甲이 2회 음주운전을 하거나 음주측정에 불
응하면(요건)， 지방경찰청장은 운전면허를 취소하여야 한다(효과).

[기속행위의 개념]
(b) 의 경우 제 2호 또는 제 3호의 요건이 총족되었으므로, 지방경찰청장은 반드시 운전면허 취소처분을 하
여야 한댜 이와 같이 법규상 요건이 충족되었을 때 행정청이 반드시 어떠한 행위를 하여아 하는(또는 하
지 말아야 하는「행위를 ‘기속행위i 라고 한다. 이 경우에는 행정청에게 선택의 자유가 인정되지 않는다.

[재량행위의 개념]
(a)의 경우 제 1 호의 요건이 충족되였으므로, 지방경찰청장은 다수의 효과(‘운전면허취소’ 또는 ‘1 년간의
면허정지’ 또는 ‘110 일간의 면허정지’ ___ 릉통과 같은 1 년 이내의 면허정지의 효과) 중에서 어느 것을 션
택할 수 있댜 이와 같이 법규상의 요건이 충족되었을 때 행정청이-다수의 효과 중에서 특정의 효과를 션
택할 수 있는 행위를 ‘재량행위’라고 한다. 이러한 선택의 자유를 ‘재량’이라고 하고, 선택할 수 있는 권능
을 재량만이라고 한댜

[재량권의 한계와 재량하자]

이 경우 행정청이 선택의 자유(재량)를 가진다고 하여 무제한의 자유를 누릴 수 였는 것은 야기/고 일정 c

한 법적 한계(‘재량권의 한계’)의 범위 내에서만 자유를 누린다.

\向습처궁굽:군교:닷햐퓨「코처預겹갱汀는 흠이 있게 되어 겁덜한 것이 된다 이와 같이 재량
L 효숙효 / 언.
권이 그 한계를 벗어나서 행사된 경우를 :聽EL자 라고 한다.
재량하자凰沿」근凰〔言\仇亂\탈남용’과 (나) 재량권의 불행사’가 있댜 견해에 따라서는 :週멸긴릉
행사를 재량권의 0l 한 종류로 보기도 하는데, 이 견해에 따르면 재량하자는 곧 재량권의 일탈·남
용을 의미한다. 지간전＼ 설전 성g이 강지번?커썹"f\ .

[（가) 재량권의 일탈남용]

재량권의 밀탈이란 법에서 정한 법률효과를 선택하지 않는 경우(예컨대 음주운전을 이유로 1 년의 범위
내에서 운전면허정지를 할 수 있도록 규정되어 있음에도 2 년의 운전면허정지를 하는 경우 등)나, 부정확한
사실관계에 기초하여 재량권을 행사하는 경우처럼 재량권의 외적 한계를 벗어나는 경우멸- 말한다. 고리고
재량권의 ‘당용’이란 재량권의 행사가 법규정상의 목적을 위배하거나 행정법의 일반일칙에 위배되는 경우
처럽 재량권의 내적 한계를 벗어나는 경우를 말한다.
재량권의 ‘일탈과 재량권의 남용’은 이와 같이 논리상으로는 구별되나, 실제 살二끈맏챕으超昊〕실건2]
令
셀. 唄四 굳이 일탈에 해당하는지 아니면 남용에 해당하는지 판단하여 업밀히 구별할 필요 없이 고냥
재량권의 일탈 또는 남용이라는 의미에서 ‘재량권의 일탈·남용’으로 표현하거나 이를 줄여서 ‘재량권 남용’,
재량일탈남용’, ‘재량남용’ 등으로 표현해도 무방하댜

재량권의 일탈남용으로는 @‘사실오인j ( 예컨대 음주운전 사실이 없음에도 있는 것으로 잘못 알고서 운전

면허를 취소하는 경우처럼 부정확한 사실관계에 기초하여 재량권을 행사하는 것), ＠‘목적위반’(예컨대 사
적 목적이나 불법한 동기에서 운전면허를 취소하는 경우처럼 법규정상의 목적을 위배하는 것), ®바례원착

- 31 -
평등원착신뢰보호원칙과 같은 행정법의 일반원칙 위반’(예컨대 경미한 위반행위를 이유로 1 년간 운전면허
를 정지하여 비례원칙에 위반되는 경우 등) 통 을 들 수 있다.

[（나) 재량권의 불행사]

/
재량궈의
~ 불행사란 재량행위를 함에
-o"lc, "110~0---r12 □ ~11 있어 고려하여아 할
»:.~1 ---1...'...'---lv1,~r 구체적 '사정을
2 ,"11'-'-i T o 2 ~전혀 고려하지 않은 경우, 즉

재량권을 행사하지 아니하는 경우(전혀 행사하지」걀는 경우와 충분히 행사하지 않는 경우)를 말한다. 예컨
대 음주운전의 경우(위 규정상 제 1 호의 경우)도 반드시 운전면허를 취소하여아 하는 것으로 오인하여 구체
적 사정을 전혀 고려하지 않은 채 운전면허를 취소하면 재량권의 불행사로서 위법하게 된다.

(2) 기속행위와 재량행위의 구별필요성

꺼펑磨 芹7\깊 [거부 가능성]

기 @〕깁의 경우에는 허가 등의 요건을 족하면 반드시 허가 등을 해주어야 하고, 공익 등을 이유로 허

가 등을 거부할」二쳇門. 이예브므士젠:雙 의 경우에는 이익형량의 결과, 허가 등을 거부할 공익이 허가

로 인한 이익보다 큰 경우에는 허가 등吉 거부할 수 있다.

등을 그 판단 대상으로 한다. 따라서 재렁빈 의 한계 내에서의 행정청의 판단, 즉 합목적성 내지 공익성 판

서Ao 떠
단은 법원의 통제대상이 되지 않는다. 손~ e 법인 깡덕 봉틀 芝어모＼야 간각 .
넘
(3) 기속행위와 재량행위의 구별기준
&
뀝적기걸 l장 )
깝거 간\ 7巳 [구별기주법령의 규정방식]
也
재량은 텝 에 의해 주어진댜 』沿셉겁關다업乳와 기 속행위를 구별하는 첫째 기준은 법령의 규정빙직이
3 -－효천을 충족한 경우 a행위를) 화여야-한댜'느 A1 으로 규정되어 있으
댜 예를 들어, 법령에 ‘ (행정청亡 _ 기보더기
`«
면 a행위는 원칙적으로 기속행위이다. 이와는 달리 ‘(행정청은 -－요건을 충족한 경우 a행위를) 않―수 있
댜’는 식으로 규정되어 있으면 a행위는 원칙적으로 재량행위이다.
(다만 위와 같은 법령의 규정방식이 기속행위와 재량행위 구분의 절대적 기준은 아니댜 예컨대 행정청
저항}
`
은 -－요건을 충족한 경우 a행위를 할 수 있다’ 는 식으로 규정하고 있더라도 입법취지·목적 등을 아울러 고
려하면 기속행위로 해석될 수 있는 예외적인 경우도 있을 수 있다. 하지만 그러한 예외적인 경우는 매우
드물댜)

[법령의 규정방식만으로는 구별이 불명확한 경우]

법령의 규정방식만으로는 기속행위와 재량행위의 구분이 불분명한 경우가 있다. 에건대 ‘00 영업을 하려
는 자는 행정청으로부터 허가를 받아야 한다’는 식으로 규정되어 있는 경우에는, 요건을 갖춘 허가신청이
었으면 행정청이 00 영업허가를 ‘하여야 한다’는 의미인지 아니면 ‘할 수 였다’는 의미인지가 분명하지 않

- 32 -
댜 그리고 ‘(행정청은 -_-요건을 충족한 경우 a행위를) 한댜’는 식으로 규정되어 있는 경우에도 ‘_＿－한
다’의 의미가 ‘하여야 한다’인지 ‘할 수 있다’인지 분명하지 않다. 이러한 경우에는 해석을 통해 구분할 수
밖에 없댜 이 경 우잊腦석 상의 구별기준으로 생각해볼 수 있는 것으로는 다음과 같은 것들이 있다

[（가) 행위의 성질 등의 종합적 고려]

학설은 어느 하나의 기준만으로는 구분할 수 없고 여러 기준을 종합적으로 고려하여 구분하여야 한다고
본다(다만 학설상 제시되는 기존이나 표현은 학자마다 다양하다).
판례도 “그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 격門] 형 식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야
의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 ＼형 릅 을 모두 고려하여 판단하여야 한댜”라고
한다

워 판례가 제시하는 ® ::門旦몬L쳇챗:足只L題업 , @<

행 정 분야의 주된 목작특성,
.
행위의 성질
® ｀｀/＼一/＼~
등은 기속행위와 재량행위의 구별기준으로서 타당하다. 하지만 그 외에도 ‘기본권관련성’과 ‘공익관련성 ’
C C `
또한 중요한 구별기준의 하나가 되어아 할 것이다.
나 仁

[（나) 기본권관련성과 공익관련성]

우리 헌법 제 10조와 제 37조 제 2항 등은 ‘기본권의 최대보장’을 요청하고 있다.
► 다한민국 헌법
제 10 조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는
불가침의 기본적 인권을 확민하고 이를 보장할 의무를 진다 거원회너
제 37조 @국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장질서유》:준드 능공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법

三認군三 \::．:；：
률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 느 질적인 내용을 침 5 할 수 筑》

한편 행정행위는 ‘ 공익실현을 위한 것이다 』VA

°
- 전 가 ~」
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깊건 :청군킹며거〉 =) 지간껑보 / /幻
r
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/ 효도哀 \1군집 : 수尸L 구다
麟서 기본권실현의 요청이 더욱 강〔경우에는 사인의 기본권실현에 유리하게 판단하여야 하고, 7떻 問
실현익 요청이 더욱 강한 경우에는 공익 1 현에 o -' _, - = ~,-, _, _, _, =도’

예컨대 자연적 자유를 회복하여 주는

」已의 경우에는 그 요건을 갖추었음에도/ -1가를 하지 않으면 신
익 자유, 운전의 자유)를 합리적 0::〈한하는 결과가 되뚜 기본권실현의 요청이 더 강하다고 볼
수 있고, 따라서 강학상 허가는 기`첼: · 해석될 가능성이 크다(앞서 본 바와 같이 제 1 차적 기준인 법령
의 규정방식에 따라서는 재량행위가 될 수도 있댜 예컨대 일반건축물의 경우와는 달리 숙박용 건물의 건

축히가는 재량행위이다). 혁홍3 선깐熟 썽모튀

반면 새로이 권리를 설정하여 주는 〈白상 르 허 , 느 여 객자동차운송사업의 면허는 행정청이 그 발
\
급 여부 등을 결정함에 있어 공익실현의 관점에서 합리적 0 }유로운 판단을 할 수 있어아 하므로 공
익실현의 요청이 더 강하다고 볼 수 있고, 따라서 강학상 특허는 재\ o 행위로 해석될 가능성이 크다.

(4) 재량의 0으로의 수축

[재량수축의 예시]
예컨대 술에 취한 고돌이가 영하 20도의 추운 날씨에 연세로 길에서 잠들어 였는 것을 경찰관 甲이 새
벽에 발견하였댜 경찰관직무집행법의 관련 규정의 내용은 다음과 같다.

- 33 -
 ► 경찰관직무집행법
제 4 조(보호조치 등) ® 경찰관은 수상한 행동이나 그 밖의 주위 사정을 합리적으로 판단해 볼 때 다음 각 호
의 어느 하나에 해당하는 것이 명백하고 응급구호가 필요하다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 사람(이하 "구호
다상자 " 라 한다)을 발견하였을 때에는 보건의료기관이나 공공구호기관에 긴급구호를 요청하거나 경찰관서에 보호

하는 :〈言》:::：》·어?麟멸 멸o\철:＼：言~,성명 · 신체 재산에 위해를 끼칠 우려가 있 ·

는 사람 탁1'정r:1 방\ 고수섣 1셨거 . ( :번, 므겅 .13쿠[집 ) 코1판.
정尸 屯\卯\ 브가겅 법전가기 면卜오 서 양\ O 몬
위 조항에서 “경찰관은 --- 때에는 --- 등 적절한 조치를 할 수 있댜 ” 라고 규정 되어 있으므로 경찰권
의 행사 여부는 원칙적으로 재량처분으로 인정되고 었으냐, 목전의 상황이 매:《중대하고 긴박한 것이거
나, 그로 인하여 국민의 중대한 법익이 침해될 우려가 있는 경우에는, <2~¢
재량권이 영철로- 수축한다.
詞1왕기 끝이約석 깊뀜
저뿐이 멍모 수격허였지 1I만이 , [재량수축의 효과]
워 예에서 , 재량이 영으로 수축하여 경찰관 甲은 경찰권을 발동할 의무를 진다. 따라서 경찰관 甲은 고
돌이를 경찰관서에 데려가 보호하는 등의 조치를 할 수도 있고 하지 않을 수도 였는 것이 아니라, 반드시
그러한 조치를 하여야만 한타, 그럼에도 甲이 아무런 조치를 하지 않아 고돌이가 동사하였다면, 그러한 甲
의 부작위 는 민협 한 것이 되고, 고돌이의 유족은 국가를 상대로一촘첸펜墓巨巳E足互邑:巨넜L숫二밍〕· `
寸)XI
® 閃살기 므나거 軒나:1 안이 2t 서강: bI · 어f, 芝 미터t 1정V-11 .
댜 행정행위의 내용에 따른 분류 ( 안 남:1 착다)
`카캇사
~70 훈건안혀 뻥~~ 7--17\가다정 ?1기카나tt 쟁연 건기 . [행정행위 조감도]
0 타만쪼1기 성"법.（記) 玉그 건 경안칙 』커짝 건기
뗀 璃.＼ 이킹 쩌 강지겁민 간청녕
구의무기당惑짠

:글
® u 부여것'Kl 카리\

며庫\詞)걸깐므~ 깍
。
면제 `執꾼,걀위연
답묘인 灣단들이강
「一(광의익 특허)^ `

상대방을위한
행위

익 행위 \
행정행위 蹴€壅기단
VA (인가) OO 핫
~용'．
타자를위한
0
행위 대리행위

벨거 규징시 Ol~ 一
확인

冒5言: 공증

행정행위
통X]

수리

- 34 -
 / 민법거 란쌍석尸통기비 / ［개관]

며:수다나\l〉\가 ＼＼:거；\t＼ \＼＼\냐\

전통적으로, 행정행위는 고 내용에 따라 (1) 의자표시를 요소로 하는二i已獻갑싶~ ~2) 의사표

‘하명’이란 屈l-위부작위수안군부土의무를 명하는 행정행위멸 말한다(예컨대 시정명령一시정의무, 출입금

지명령一출입금지의무, 조세부과처분一조섀납부의무, 강제입원명령一강세입원 수인의무)． 자연적 자유를 제
한하므로 헌법 제 37조 제 2 항에 따라 반드시 법령의 근거를 필요로 한다(법률유보)． 하명에 따른 의무를 이
행하지 않으면 행정상 강제집행 또는 행정벌이 가해질 수 였다(행정상 익무이행 학보수단)． 위법한 하명에
대해서는 행정쟁송 또는 국가배상청구 등을 통해 구제받을 수 있다(구제수단).

어」 x『\
냐t_ I 百성\
여 주는 행정행위를 여가’라고 아고, xl-위의무·수인의무·급
기
옥
젝경]’라고 한댜 이중 특히 터가’는 행정법학상 매우 중요.
] 1D 草泊 執/每머함:
鬪거구밀 劑{지門 千t 壅 맛점 .
• 허가 (VA'<:\>\).
[허가의 의의]
부교통법은 도로상의 위험을 방지하기 워하여 도로에서의 운전행위를 셸奧젖옻吳」오》] 다음(이로써
자연적 자유인 운전의 자유가 제한됩) 시험합격 등 철昊炅」旦旦\〕:二梵웃에 ‘운전면허’라고 하는 행정
행위를 통해 그 금지를 해제하여 운전의:旦旦〔콩롤안여 준댜 이로써 운전면허를 받은 자는 도로에서 적
－T一 할 수 있다.
법하게 운전행위를

- 35 -
 이와 같이 핥책도로교통법)이 위험방지익 목적으로 일정한 행위(운전훈생위)를· 일반적으로 금지(누구에게나 금지)
한 다음 일정한 경우(시험합격 등 요건을 갖춘 경우)에 금지를 해제하여 적법하게 그 행위(운전행위)를 할 수-있
게 하여주는 행정행위(운전면허)를 터가’라고 한다.
~ -J.t:1 출저
락) 고긴묻커 서 거지 훈伊\ ?f수강겁 웅
식품위생법상의 단란주점 영업허가·유흥주점 영업허가(식품위생법-위험방지를 위한 일반전二뭄지-안전을
워한 시설 등 일정한 요건을 갖춘 경우 금지를 해제하여 영업의 자유를 회복시켜주는 행정행위)， 건축법상
익 일반 건축물에 대한 건축허가(건축법-위험방지를 위한 일반적 금지-안전한 설계 등 일정한 요건을 갖
춘 경우 금지를 해제하여 건축의 자유를 회복시겨주는 행정행위) 등도 그 성질은 터가’에 해당한다.
허가는 학문상 용어이며, 실정법상 또는 실무상으로는 허가, 면허, 승인 등 다양한 이름으로 불리기도 한
댜

[가속행위 여부]
어떤 행위가 기속행위인지 재량행위인지 여부는 먼저 법령의 규정방식에 의해 구별되고, 법령의 규정방
식만으로는 그 구별이 어려울 경우에 비로소 허가다 예회적 승인피- 같은 행위의 성질 등히 고 구별 요소
의 하나로서 활용될 수 있다.
예컨대 건축법 제 11 조 제 4항에 따르면 숙박시설용 건축물의 건축허가는 재량행위이다. 하지만 건축법 제
11 조 제 1 항에 따르면 일반 건축물익 건축허가는 법령의 규정방식만으로는 기속행위인지 여부가 불분명하
댜 허가는 일정한 요건을 갖춘 경우 ‘금지해제를 예정’한 것이므로 그러한 요건을 갖추었음에도 금지를
해제하지 않는다면 이는 합리적 이유 없이 개인의 자유를 계속 제한하는 것이 된다. 따라서 ‘기본권의 최
대한익 보장’이라고 하는 헌법의 요청상 일반 건축물의 건축허가는 일정한 요건을 갖춘 경우에는 반드시

허가를 之巳皮巳具二二巳巴競j라고 볼 것이댜

► 건축법 건장쁜 겁숀r\ 7~\ 7만안시 설짠 .

제 11 조(건축허가) CD 건축물을 건축 __ ＿하려는 자는 __ ＿허가를 받 延맨묘 한다. (단서 생략)
@ ——— 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법이나 다른 법률에도 불구하고 __ _ 건축허가를 하

지 아니할 수 있다 角究직;¢?\
1. ——— 숙박시설에 해당하는 건:\閑건 축을 허가하는 경우―――
® 켜컴 여당적터 「 肅惑C거가)
골\齋紅적 다군\（어平 的 ) ［에외적 승인과의 비교]
갱&I/(‘ 예외적 허가’)은 사회적으로 유해하거나 바람직하지 않은 행위에 대한 억제적 금지를 예외
접 으로 해제하는 것을 말한다. 예컨대 치료목적의 아편사용허가, 개발제한구역 내에서의 건축허가, 학교환
경위생정화군역 내에서의 유홍주점허가 등이 이에 해당한다.
妃籠방지를 위한 금지(예방적 금지)에 대한 것으로서 해제를 예정하여 잠정적으로 한 금지를 해
제하는 것(원칙적 해제)인 반〔「， 예외덜〉잎은 사회적으로 유해한 행위의 금지(억제적 금지)에 대한 것으
로서 유해하여 금지된 행위를 예외적으로 허용하는 것(예외적 해제)이다.
허가는 일정한 요건을 갖춘 경우 금지해제를 예정한 것으로서 기속행위가 딜 가능성이 큰 반면, 예외적
승인은 예외적인 사정을 고려하여 금지해제 여부를 결정할 수 있어아 하므로 재량행위가 딜 가능성이 크
댜

[특허와의 비교]
® 허가는 자연적 자유멸 회복시켜주는 ‘명령적 행위’인데 비해 특허는 법률상의 힘을 설정시켜주는 ‘형
생적 행위’이댜 하지만 허가 역시 개인에게 적법하게 자유권을 행사할 수 였는 법적 지위를 부여한다는

- 36 _
 점에서는 형성적 행위의 일면도 가지고 였댜 다만, 던」庄 개인이 원래부터 가지고 있는 자연적 자유를
회복시켜주는 데 그치는 반면, 특허는 개인이 종전에 가지고 있지 않은 섀로운 권리 등의 힘을 설정하여
준다는 점에서는 차이가 있다.
@ 허가는 원칙적으로 ‘기속행위’이지만 특타롭할》익상의 필요에 따라 특정인에 내해서만 법률상의 힘을
부여하는 행위이므로 특허를 할 것인지 여부는 원칙적으로 행정청의 ‘재량’에 속한다(물론 법령의 규정방
식에 따라서는 허가가 재량행위로, 특허가 기속행위로 될 수도 있다).
® 허가와 특허는 행정소송법상 법률상 이익’ 여부와도 관련이 있댜 예컨대 단란주점 영업허가를 받으
면 영업의 자유가 회복되고, 영업의 자유라고 하는 자유권의 희복은 헌법에서 보장하는 이익의 회복으로
서 행정소송법상 법률상 이익에 해당한댜 따라서 甲이 단란주점 영업허가를 신청성였으나 거부된 경우
춰麟鬪 제기할 법률상 이익(원고적격)이 였다[甲의 기본권 회복=법률상 이익]. 治밀「\::：::쌉3기타
＿、 ～국국군\五戶「::＼「처:군:二슘답戶前견〉소극적 방어권으로서 국가로부터의 令해
겨가
기본권이지만 이를 넘어 적극적으로 영업을 통한 경영상 이익까지 보장하지는 않는다. 따라서 甲의 단란干
~~:어할 :
수 있느

l점 옆에 신규로 Z이 단란주점을 개업함으로써 甲이 받게 되는 경영상 불이익(영업이익의 감소)은 단지

‘반사적 이익’에 불과하므로[甲의 경영상 이익=반사적 이익]， 甲어게는 Z 에 대한 단란주점 영업허가의 취
소를 구할 법률상 이익’(원고적격)이 맡/lQJ=\lJ-A};,;j o]QJ], Ejl1 評円 건유다 다거기 간기 U鬪
흡기 이어k낀〈해 여객자동차운송사업면허를 받으면 영업의 자유가 회복되는 데 그치지 않고, 나아가 과당경쟁
으로 인한 도산을 방지하고자 법령에 익해 어느 정도 독점적 경영권이 부여되어 있으므로 이는 강학상 ‘:특

히에 해당한다 예컨대 ,\나기선亂톨청운송사업면허를 신청하였으나 7나〔된 경우, 丙희사는 취소소

鬪 세기할 ‘ 쁠巴丈這’(多표건一갑)을 가밀나는 점은 杓간의 경운안깊다l丙희사의 기본권 회복=법률상
이익]． 나아가 甲회사는 독점적 경여권을 가지므로 그가 누리는 경영상 이익은 법률상 이익에 해당한다
三::집. 唄서 만약 丁회사가 같은 노션으로 여객자동차운송사업면허를 받
은 경우, 丙희사는 T희사에 대한 운송사업면허의 취소를 구할 법률상 이익 법巳三:l 이 있댜
® 허가는 신청 없이 행해지는 경우도 있으나(예컨대 통행금지해제로서의 통행허가)뇨툼허느 하사 시청을
드 g.

욘하는 행정행위이댜 €겹門

裝 RY尸나가 격뷁四 距1\ 熟뀌 E룬전 .I
[무허가행위]

허가를 받아야 할 수 있는 행위를 히가를 받지 않고서 행하면 일반적으로 첼셜설〈밭재 또는 겔鬪雙詞

대상이 된댜

(나) 형성적 행위
rQ멍~"J-.. [형성적 행위의 의의와 종류]
형성적 행위는 특정한 상대방에게 권리·능력(궈리느력행위능려 또는 포괄적인 법률관계, 기타 법률징의
힘을 설장변경소멸시리 는 행정행위를 말한댜
도군§x. ？～:
編나무唄간贊깃
저 詞詞}으국 하 해인(설急위 변경행위탈권행위)와〔尸還二갖깊嬰亂/凰:공법상
특처,評멍키
一번()\v:일詞 묘
'`-

[설권행위(특허)]
설권행위(광의의 특허)’는 자연적 자유의 회복이 아괴/라 사인에 대하여 새로운 권립를 설정하거나(협의
의 특허’) 능력, 법적 지위 도는 포괄적 법률관계를 설정하는 행위를 말한다.

- 37 -
 겁뻔토처處門 )
예컨대 도로점용허가에
C ·
]° 해 특정인에게 도로점용권이 설정되고(협의익 특허에 해당한다), 재건축조합설
립인가에 의해 행정주체 또는 공법인으로서의 지위가 설정되며, 공무원임명에 의해 공무원관계라는 포괄적
r

법률관계가 설정된다(광의의 특허에 해당한다).

특허는 학문상 개넘이며, 실정법상으로는 터가’(예, 광업허가, 든〔〈훔허가, 공유수면점용허가), ‘면허’
(예, 어업면허, 자동차운송사업면허) 등의 용어가 사용된댜 므건門:잇一‘틀힛 는 여기서익 특허에 해당하지
않고, 다음에서 보는 준법률행위적 행정행위의 하나인 확인행위에 해당한다.

[변경행위와 탈권행위]
변경행위’는 광의의 특허에 의해 발생된 효력을 일부 변경하는 행위(예, 자동자운송사업 면허구역의 변
경)를 말하고, 탈권행위’는 그러한 효력을 소멸시기는 행위(예, 자동차운송사업면허의 취소)를 말한댜

三\설釜군`、 [대리행위]
‘惑 상 대리행위’는 대리의 원인이 공법적이라는 점을 제외하고는 사법상의 대리와 고 의미가 같댜 즉,
공법상 대리란 공법상 행정주체가 제 3자가 할 행위를 대신하여 행한 경우에 그 효과를 직접 제 3자에게 귀
속하게 하는 제도를 말한다.
예컨대 甲이 세금을 내지 않으면 세무서장이 甲을 대신(대리)하여 甲의 재산을 매각할 수 있는데, 이 경
우 매각의 효과는 직접 甲에게 귀속한다. 그 외에도 행정청이 감독적 견지에서 행하는 사학재단의 임시이
사익 임명 사업시행자와 토지소유자 간의 협의가 불성립한 경우 조정적 견지에서 하는 토지수용위원회의
재결 개인보호의 입장에서 하는 행려병자·사자(死者)의 유류품처분 등이 있다

.＼ 鬪 .
[인가의 의의]
토지매매계약을 체결하면 매매계약의 효력이 발생한댜 ＼핥 데 투기 등의 우려ZL있는 지역으로서 토지
/ \
거래허가구역으로 지정된 지역에서 토지매매계약을 체결하는 경우에는 행 정 청의 허가를 받아야 비로소 매
매계약의 효력이 발생한다 ¥ 方갸_저협i\터
\ /
특허각전함
► 부동산 거래싣고 등에 관한 법률 민7느:청할\ ,
제 10 조(토지거래허가구역의 지정)
® -－－토지의 투기적입 거래가 성행하거나 지가(地價)가 급격히 상승하는 지역과 그러한 우려가 있는 一-－지역

있다.（이하 생략)
_ <>J^ y~
에 대해서는 ―一- 제 11 조제 1 항에 따른 토지거러계약에 관한 허가구역(이하 "허가구역 " 이라 한다)으로 지정할 수
`/` `

제 11 조(허가구역 내 토지거래에 다한 허가) ® 홀旦丘폰킷갠文陰: 토지에 관한 소유권--－을 이전―――하는 계약

――훌 _＿감험몇:밋乙킹j· ~이하 생략)
떠이끼싹 卞 묘
누 巧몬익 湜쨩넌효한다 d: ,·- : ,._': , \ __ 허가S ·
이와 같이 행정청이 타인의 법률행위(토지매매계약)를_보충하여 고 효력(매매계약의 효력)을 완성시켜주는 행
정행위(토지거래허가)를 ‘민가’라고_한다.

사립학교법인익 이사회가 임원(이사, 갑사)을 션임하더라도 바로 취임할 수 없고 행정덩굴三:민을

\ 받아아
비로소 취임할 수 있는타, 이것도 인가익 예이다.
인가는 학문상의 용어이며, 실정법 또는 실무상으로는 허가·특허·승안인가 등의 명칭이 사용되고 었다.

[기본행위와 인가와의 관계]

- 38 -
 t~Y-\ ¢~ '--"
기효꺼°
간1/\
I ~ 懿
인가의따이 되툰 I쁜이 霞見 .
위 예에서 인가의 대상이 된 토지매매계약, 사립학교법인 임원승인 통 을 ‘기본행위’라고 부른다.
@
기본행위가 적법하나 인가행위가국1 소할 수 있는-행위이면, 인가 취소될 때까지는 유인가행위로서-효력
을 가진다 따라서 토지매매계약에 따른 권리의무가 발생하고, 사립학교 임원으로 선임된 자는 임원으로서
적법하게 행위할 수 있댜 7\문칭치 -\- 안가 쿠 홉디 .
2 ] 본행위가 적법하나 인가행위가 무효이면 무인가행위가 된댜 토지매매계약의 효력은 발생하지 않곡,
임원으로 선임된 자는 임원으로서 적법하게 행위할 수 없다.
인가는_Z] 본행위의 효력을 완성시켜주는 보총행위이드로 기본행위가 무효이면 인기-가 있어도도 당해 인가
는 무효가 되고, 악「분행위가 인7t-후에 취소되어 효력이 없어지게 되면 인가도―효력이 없어진댜 기본행위
에 취소원인 있는 경우라도二具令타장」店::［ 인가의 효력에는 영향이 없다.
홑\主효한
[쟁송방법]
0@
기본행위에는 하자가 없고 인가행위에 하자가 있다면 당여히 행정법원에서 인가행위를 다투어야 한다.
반대로 기본행위에 하자가 있고 인가행위에는 하자가 없浮민 기본행위를 다투어야 하고 인가행위를 다
툴 수는 없댁협의의 소의 이익이 없다)는 것이 〕已°;；＼)순흥望」\건가)
손@袋면처훈.

대법언은, 재건축홑戶\\ ＼「어〈 二 일정만 ::A；\\닌:＼＼〔:：생天\l二 \\門

지고, 匡豆重四〕난尉히 사인들의 조합설립행위에 대깝습뜻론陵昊것긴〈度已急〈鬪〈겅엔之끗뿔: 저
민 아니라 행정주체 공법번)로서의 지워를 부여하는 일종의 설권저 처분 의 서격을 갖는다고 하면서, 조합
셜답군兪二這〉할군곱글습털二군솔霞〕넓:터\습:::：＼言可言마訂것이어서, 조합설
럽결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 묘福넘길劇沼毅당융프 조합설립인가처분의 취소 또는 무효
확인을 구하여아 하고, 이와는 별
` 、 _一- ``- _ 一- · —~`-z 、｀一 、`－ 、

왓고판시하였댜
이 판례는 재건축조합설립인가를 재건축조합설립행위를 보충하여 그 법률상 효력을 완성시키는 보충행위
라고 하여 인가로 보던 종래의 입장을 변경하여 특허(도는 특허+인가)로 본 것으로 평가된다.
~~ 凌머
(2) 준법률행위적 행정행위
州錢뾰門 宅거더가섭:지파壅겅묘쨩
[준법률행위적 행정행위의 종류]
준법률행위적 행정행위에는 확인, 공증, 수리, 통지가 있댜
還안경頃三)국걸
〔）0안나후 『二;三：四 =) \ 7\각만겅
(가) 확인
홉1 病 효~X..\
霞’이란 특정의 사실 또는 법률관계의才:皇\:耆鬪鬪江:멸:（전i:0:］〈＼11나 다툼이\\＼＼의」
공권적으로 판단하여 이것을 확정하는 행위를 말한다. 실정법상으로는 ‘재결’, ‘재정’, ‘특허’ 등 여러 용어
로불리고 있댜
예컨대 선거구선거관리위원회가 하는 당선인결정은 후보자 종에서 누가 가장 많은 득표를 하였는가를
공적으로 확인하는 행위이다. 그 외에도 국가시험의 합격자결정, 교과서검인정, 특허법상의 특허(발명특허),
소득세 부과를 위한 소득액의 결정, 무효확인심판의 재결 등이 이에 해당한다.

- 39 -
 [학인의 법적 성질]
학인:갱후 는 사실 또논 법률관기틀 확 인言}는 행위여서 원칙석으로 행정청에게 재량권이 인정될 수 없으
므로 관련법규의 내용이 명백하지 않으민 성설상 기속행위로 보아야 한다.
준법률행위적 행정행위로서익 €》으 책저 J...1 만법괴 행정소송법상 처분에 해당한나
沼§\ 1천
C~ ` / r~^^ .
\

(나) 공증
[공증의 익익]
亨忠 烈~ -' ., " ~· .,,_, ,,_, _ _,~ __ ,-~ --'-~二 l 、
‘訂이란 특정의 사실 또는 법관계의 존부를 홉:巳:＼:昊〕:二鬪担를 멸한다
예컨대 국공럽대학에서 받은 졸업증서는 그에 기재된 자가 해당 학교를 졸업하였다는 특정의 사실을공
적으로 증명한나 각종 증명서(합격증서, 당선증서 등)도 그와 같다.

[공증의 법적 성실]
공증행위도 관련법규의 내용이 명백하지 않으면 성질상 기속행위로 보아아 한다. 준법률행위적 행정행위
로서의 공증은 행정심판법과 행정소송법상 처룬에 해당한다.
r 池的1 鎖\
麟송『
〔꺼무한 골配
0 .,.작凰犯L7번개 각종 공부의 등섀행위]
래 대법원은 항고소송의 대상인 처분이 아니라고 보아 왔다.

항고소송길」腦拔上걸足척是엘〈첼답한다고 민단현 후 대법
였댜 치包 」따구
► 태법원 2004 4. 22 . 선고 2003두9015 전원합의체 판결 〈:戶 토지에 대한 공법상의 규재 개발부담금
의 부과대상, 지방세의 과세대상, 공시지가의 산정, 손실보상가오一 산정 등 토지행정의 기초로서 공법상의 법
률관계에 영향을 미치고, 토지소유자는 지목을 토대로 토지의 사 릅처홉익·처분에 일정한 제한을 받게 되는 점 등
을 고려하면, 지목은 토지소유권을 제대로 햄사하기 위한 전제요먼—로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀
접하게 관련되어 있으므로 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려항위는 국민의 권리관계에 영항을 미처는 것으

로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분\\겔낙안다" :객키 쇼커걱밀겅 L건타격, It-.;~71) _

그 후 대법일은 건축물대장 용도변경신청기부 등에 대해서도 실체상의一건딘깝겡왜효신§훌- 강선長/"'Cr"~ .

등을 이음로｀깃불싶這<:: 마였다 이에 반해 토지대장상의 소유사명의변경신청 거부행위는 실체상의 권리

관계에 변동을 가져오지 않는다는 이유로 처분성을 부정하였다.
► 태법원 2009. 1. 30 . 선고 2007 두 7277 판걸. ’‘건축물 의 용도亡 토지의 지목에 대 응하는 것므로서 건물의
이용에 대한 공법상의 규제, 건축법상의 시정명령, 지방세 등의 과세다상 등 공법상 법률관계에 엉향을 미처고,
건물소유자논 용도 를 토대로 건물의 사용·수익·처분에 일정한 영향울 받게 된다. 이러한 점 등롤 고려해 보면,
건축물대장의 용도는 건축물의 소유권을 제대로 행사하기 위한 저 O21 으 1· 건축:： 소유자의 실체적 권리관

二\::A:송二\\\ 二二:二::〕〔二二之麟之零잉二을
► 대법원 2012 . 1. 12. 선고 2010 두 12354 판결. '‘토지대장에 기재믿 일정한 사항 을 변경하는 행위는, 그것이
지목의 변경이나 정정 등과 같이 토지 소유권 햄사의 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 영향을
미지는 사항에 관한 것이 아닌 한 행정사무집행의 편의와 사실 증명 의 자료로 삼기 위한 것일 뿐이어서. 그 소
유자 명의가 변경된다고 하여도 이로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 변동을 가져 올 수 없고 도
자 소유권이 지전공부의 기재만에 의하여 증명되는 것도 아니다( 대법원 1984. 4. 24. 선고 82 누 308 판결, 대
법원 2002 . 4. 26. 선고 2000 두 7612 판결 등 참조)． 따라서 소관청이 토지대장상의 소유자명의변경신청을 거
부한 행위는 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다" 측각차만芝

- 40 -
 요건대 만레논 각종 공부에의 등재행위 중 실체상익 권리관계에 변동을 가져오는 것에 대해서논 처분성
을 긍정하고, 고렇시 않은 것에 대해서논 처분성을 부정하고 있다. = 굳EU仁押개 멍킹닫 演겅

(다) 통지

[통지의 의의]
통지민 특정민 또는 불특정다수인에게 어떠 한 사실을 알리는 행위를 말하는대 준법률행입적 행정행위
혼` /＼=-^－－T· ` _． , r
로서의 통지는 그 중 멈적 효파르-가져오픈 행위 를 말한나.
예컨대 불법건죽물어二言二습言二言臼\盲口硏롭雲성질은 법률행워석 행정행위, 명
령적 행위 및 작위하명에 해당한다.）을 하였는데도 철 7 승 X 虎— 드
。 J 청은 ‘(행정)대접행’의 방법으로
강제로 철거할 수 였다. 이 경우 강제로 철거하기 전에 행정대집행의 첫 번째 절차로서, 상당현 기간 내에
스~~～～_ ． ~ '
자진 철거하지 않으면 행정정이 철거하게 된다눈 사실을 상대방에게 미리 알리 는데 아 를 ‘( 셀〈 5H
0 의) 계 갑

라고 한다. 계고의 법적 효과로서 행정청은 대잡행의 두 번째 절차인 ‘대집행영장에 익하으료지’를 할 수

^ / :
～二-．一느 1卜스二_ 0

였논 권한을 가지게 된댜 대집행영장에는 언세 누가 해당 건축물을 철거할 것이고 그 비용은 대략 일마가

든다는 식의 기재 를\ 하여 상대방에게 날린댜 내집행영장에 의한 통지의 법적 효과로서 행정청은 섀 번째
단계인 대잡헬의 실행에 의해 해당 건물을 절거(이는 민력적 사실행위’에 해당한다.)하는 권한을 가지게
\—
된다. 이악 같이 하여 해당 불법건축물을 강제로 철거한 다음, 마지막으로 네 번째 단계인 ‘비용납부명령’
\ 一/
(이로씨 금선급부의무가 발생하므로 , 이 는 ‘급부하명’에 해당한다.）을 통해 대접행에 둔 비용을 철거의무사
에게 부담시킨나. 이상과 같이 철거명령익 상내방이 철거의무를 이행하지 입는 경우, 행정내집행의 방법 으
로 절거의무를 강세로 이행시겨서 행정의 실효성 을 확보할 수 였다(이런 점에서 ‘행정대집행.은 뒤에서 보
는 티무이행학보수단’ 또논 ‘행정의 실효성 확보수단’의 하나에 해당한다) ． 여기서 ‘ (대집행익) 계고’ 및
1는
’ 준법 률행위적 행정행위 중 ‘통지’에 해당한다.
그 밖에, 섀 금을 납부하시룬퓰닉 격훑에 그 의무이행은 강제정수’라는 수단을 통해 확보하는데, 강제징수
익 섯 변쌔 절차로서 행하논 어납A1m) 독촉을 하면 이후 @足巳雙區}류홉陀I：閃산)을 통해 강제로 세
C

글납부익무를 이행시킬 수 였논데, 이러만 ‘ 독촉’ 역시 이에 해당한다.

닫\ 파시궁무,,
당\~겨,'
沿 r구며개넝 l
广
준법률행위적 행정행위로서의 통지는 독립된 행협 이므로 :〕》旦긴\,픈貫셀足::昊깃긴〈:》사논 」;
별던다. 예건대 甲에 대현 불법건축물 철기명령(이것은 행정행위에 해당한나.）이 그 효력을 발생하려민 이
c
를 甲에게 ‘ 통지하여아 한나 이 경우의 통지는 철 거명명익 효력을 발생시기기 입한 깃 으로서 철기명령익
~ -
한 부분인 것이지, 그와 독립딘 것이 아니다. 따라서 철거명령의 통시 는 행정행위익 효력발생요건으로서의
통지만 것이지 . 존법률뎅입석 행정행입로서의 통지가 아니다.
준법률행위적 행정행업로서의 통지논 독자적으로 법저 효과를-..2 ｝저?오논 행위만을 말하는 것이므로, 단순

한 사실익 통지악는 구별던나. 예컨대 공무깔凰깁\亂門걸짜誌[ 당연되직사유가 발생하면 그 공무언은 법에

따라 당연히 되직된다. 이 경우 그 공무언에 개 당언퇴직통보를 하더라도 그 통보 자제에 의해 되직의 효과
가 발생하논 것이 아니다. 퇴직의 효과는 법에 의해 당언히 발생한 것이고 당연되석통보논 단지 법에 따른
당언되릅 사실을 알려 주는 것에 불과하다. 측 당연퇴직통보는 준법률행위적 행정행입로서의 통시가 아니라
단순한 사실상의 통지에 불과하다.

- 41 -
 [통지의 법적 성 질 ]
준법 률행위적 행정행위 로서의 통지는 행정심판법과 행정소송법상 항고소송익 대상인 ~1 분려] 해당한다
(이에 반해 , 당연되직 통보 등과 걸은 단순한 사실상익 통지논 행정쟁송법상 처분에 해당하서 않는다).

(라) 수리

[수리익 의의]
‘주 란 타인의 행위 를 유효한 것으로 받아들이는 행위 를 말한다.
,
t 傾접장 냐...t 9式tx 2번 뭉퉁 .

혼인신고의 수리, 사직서익 수리, 행정심만정구서의 수리 등을 그 예로 들 수 있으며, 법령이 정하는 바

에 따른 효과가 발생한다 예견대 혼인신고가 수리되면 신분!:ol-~법적 지워에_션동어 일어나게 된다.

[수리를 요하는 신고에서의 수리]

골프장업의 신고와 같은 ‘행정요건적 (사인의 공법행위로서의) 선고’를 유효한 것 으로 받아들이민(즉, ‘ 수
리’가 있으면) 신고의 효력이 발생하게 되고, 신고자는 골프장업을 영위할 수 있게 된다. 이런 의미에서 행
정요건석 신고를 ‘수리 를 요하논 신고’라고 부를 수 있다.
二言:可广言言尸言「：二年} 거부되면 수리거부의 침소를 구하는 행정심판이나 행정소송을 제
기할 수 있다. 궁J칭§견적경고국笠텐L~ lA -
國武전도 巧낵흙:裕i)
7r7번건偉`＆국 IJ&VA [수리 를 요하지 않는 신고에서의 수리]
골프연습장업익 신고와 갈은 巳:〕]완성적(또는 자기안》국! .(사인의 공법행위로서의) 신고’ 에 대하여 실무
상 이를 ‘ 수리하는 행위 를 하니라도, 이 경우의 수리는 그 명칭에 불구하고 단순한 사실행위인 접수에 불
과할 뿐 ‘ 준법률행위석 행정행위로서익 수리’가 아니다. 왜냐하면 골프연습장업 신 고가 적법한 것인 이상
그것이 관할 행정청에 도달하민 바로 신고의 효력이 발생하는 것이지(따라서 신고자는 신고한 행위인 골프
연습장업 을 할 수 있게 되 는 것이지) 관할 행정청이 그 신고를 수리하여야 비로소 신고의 효력이 발생하는
것이 아니기 때 문 이다. 이런 익미에서 자체완성적 신고를 ‘수리를 요하지 않는 신기’ 라 기 터 근 f ] 도 한댜
~다~～～一一~~》V\롱깜전1
수리 를 요하지 않는 신고의 경우에논 그 수리가 거부되더 1
라도 그 거부행위 는 아무런 법석 익미가 없는
것이어서 항고소송의 대상이 니지 않는다는 것이 종전 다수설 과 만데의 대 도 였다.
丸준키 'f. , .
[건축신 고 반려행위의 처분성]
하지만 죄 근의 만레논, 판례가 종래 수리 를 요하지 알는 신고로 보아온 건축신 고의 경우 그 수리 를 거 투
하는 행입 는 항고소송의 대상이 되지 않는다고 보아온 종전 입장을 변경하여, 이 를 항고소송의 대상이 되
는 것 으로 보였나(대법언 201. 11. 18. 선 고 2008 두 167 전언 합의체 만결 ) .
생랴건대 수리 를 요하지 않는 신 고에 대한 수리거부행위가 항고소송의 대상이 되논지 여부는 이 를 일률
적 으로 말할 수는 없고 구체적인 경 우에 그것이 항고소송의 대상적격 , 즉 처분에 해당하눈시 여 부에 따라
항고소송의 대상이 틸 수도 였고 되지 않을 수도 있는 것이다. 건축신 고에 대한 반려행위에 관하여 보면,
건축신고가 반려(여기서의 반려 는 수리거부를 익미한다) 틸 경 우 당해 건축물익 건축을 개시하면 시정명령 ,
이행강제글, 별글의 대상이 되거나 당해 건 축물을 사용하여 행 할 행위익 허가가 거부될 우려가 있어 불안
정 한 지위에 놓 이게 된다 따라서 건축신고 바려행위가 이 루어진 단계에서 당사자로 하여급 반려행위익 석
법성을 다투어 그 법석 불안을 해 소한 나음 건 축행입에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위 험

一 42 _
` 에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 멸어 주고, 위법한 건축물의 양산과 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근
본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 그러므로 건축신고 반려행위는 항고소송
의 대상이 된다고 보는 것이 옳다. 따라서 전원합의체 만걸을 통해 변경된 위 대법언 판례의 입장은 타당

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3. 행정행위의 성립

A
(1) 행정행위의 성립(존새)
샤꺾生캘形적선겁 . [행정행위의 성립(존재)괴 부촌재]
위아자아날
행정행위가 성립하기 워해서눈 행정희사가 내부적으로 결정되고(내부적 성립)， 외부적으로 표지되 어아 현
다(이부적킷 럽).
예컨대 서대문구청장이 甲익 단란주점 영업히가를 취소하기로 결정하여 이 를 결재하면 결재를 한 때 행
정행위가 내부적으로 성럽한다고 볼 수 있댜 그 뒤 공식적이 바l:1-l o 로 르 외부에 ‘표시’하면 甲에 대한

영업히가취소라고 하는 행정행위가 ‘성립’하여 존재’하게 된겁탸겔『헬캅情}. 고 고시적인 방법으로 외부

0

에 표시되지 않은 상태〕군엽＼군술:터:〈:言\戶戶] _ 않느 것이써::톤》업허가취소는 ‘부촌

c
새한다. 따라서 甲은 영업을 계속할 수 있다.
또 법무부장관이 스터브유의 입국을 금지하는 결정을 하고 고 정보를 내부전산망인 출입국관리정보시스
템에 입력하여 관리하였을 뿐 스터브유에게 통보하지 않았다만 스터브유에 대한 럽국금지결정’은 정립’

하였다고 볼수 없댜

[행정행위의 성립과 행정행위의 효력]

행정행위가 성립하였다고 하여 항상 그 행정행위가 적법하거나 유효한 것은 o@}. 행정행위에 흠이 있
으면 그 행정행위논 위법하고, 흠이 중대명백하면 그 행정행위는 무효이다
될

그리고 『詞 당시에는 적법 유효하던 행정행위라도 그 뒤에 그 효력을 상실하게 수 있다(행정행위의

취소, 절회, 실효 등)u . @) 촌견뻔 강虎겅겨X .

(2) 행정행위의 외부적 표시방법

[표시방법 개관]
내부적 으로 성립된 행정행위를 외부에 표시하눈 공식적인 방법으로 가장 일반적인 방삭으로는 '0'과
‘고시 〈:)공고가 있나.
행정행위는 언칙석으로 문서로써 하지만 예외적으로 ‘말 또는 고 밖의 방법으로 할 수 였는 경우도 있
다(행정절차법 제 24조 세 l 영). 따라서 송달이나 고시, 공고 의에도 멸, 교통신호 현출 등과 같은 방법으로
표시하는 경우도 였다.
► 행정절차법
제 24 조(처분의 방식) ® 행정청이 처분을 할 때에논 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고논 문
서로 하여야 하며 , 전자문서로 하는 경우에는 당사자등의 동의가 있어아 한다 . 다만 , 신속히 처리할 필요가 있거
나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다. 01 경우 당사자가 요정하면 지체 없이 처분에
관한 문서를 주어아 한다.

[송달]

- 43 _
 ’

상대방이 특정되어 있는 행정행위의 표시는 원칙적으로 강끝}·의 방법에 의한다

송달의 방법으로는 ‘우편’에 의현 송달, ‘교부’ 에 의만 송달. 정보통신망에 의한 송달이 있나(행정설자법
세 14조).

송달은 나른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 해당 문서가 송달받을 자에게 ‘ 莫달) 딩으
C ·

로써 그 효력이 발생한다(행정설자법 제 15조 세 1 항, 제 2항)． 여기서 ‘도달’이라 함은 상대방이 알 수 밌는

상태에 두어진 것을 말하고 상대방이 현실적으로 수령하여 일었을 것을 의미하지 않는디.
► 햄정절차법
제 14 조(송달) ® 송달은 우편, 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 하되, 송달받을 자(다표자 또는 대
인을 포함한다. 이하 같다)의 주소 · 거소(居所) · 영업소 · 사무소 또는 전자우편주소(이하 "주소등"이라 한다)로
다 다만, 송달받을 자가 동의하는 경우에는 그를 만나는 장소에서 송달할 수 있다.
@ 교부에 의한 송달은 수령확인서를 받고 문서를 교부함으로써 하며, 송달하는 장소에서 송달받을 자를 만
지 못한 경우에는 그 사무원 · 피용자(被儒者) 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람(이하 01 조
교부할 수 있다. 다만, 문서를 송달받을 자 또는 그 사무원등이 정!
없이 송달받기를 거부하는 때에는 그 사실을 수령확인서에 적고, 문서를 송달할 장소에 놓아둘 수 있 Cf.
® 정보통신망을 이용한 송달은 송달받을 자가 동의하논 경우에만 한다. 01 경우 송달받을 자는 송달받을 전
우편주소 등을 지정하여야 한나.
제 15 조(송달의 효력 발생) ® 송달은 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 해당 문서가 송
받을 자에게 도달됨으로써 그 효력이 발생한다.
@ 제 14 조 제 3 항에 따라 정보통신망을 이용하여 전자문서로 송달하는 경우에는 송달받울 자가 지정한 컴퓨
臼 등에 입력된 때에 도달된 것으로 본다.

[ 고시 또논 공고]
® 상내방이 불특정다수인인 경우 또는 @ 상내방이 특정되어 였더라도 그 주소 또는 거소가 불분명하여
송달이 불가능하거나 심히 곤란한 경우에는 ‘고시 또는 공고’의 방법에 의한다.

4. 행정행위의 적법요건과 흠

(1) 행정행위의 적법요건

[행정행입의 적법요건의 의익]
햏겅햏위티 석법요건이란 행정행위가 석법한 것이 되기 입하여 반드시 갖추어아 하는 요건을 말한다.
행정행위가 적법하기 위해서는분주체—대용 · 절차 · 형식 요건을 갖추어야－할다.
이들 요건에 미비가 였게 되민, 즉 이 들 요건 중 어느 하나라도 결하게 되면 흠-(＝하사)’ 였는 행정행위
가 된다. 적법요건을 갖추지 못한 흡 있는 뎅정행위논 ‘위법’한 것 으로 다루어진다.
v ·
=) ？모；；0껫 霞혼전리 녓 “V 型 . [（가) 주체요건]
<＼～r`＾～^一`r_. .
논 그것을 발할 수 있는 민한’을 가진 자에 의해 행해저야 만나.
해당 행정행위를 발할 ‘권한’을 가지지 않는 자가 행정행위를 하면 그 행정행위는 주제요건’을 결한 것
이어서 ‘위법’하게 된다. 에를 들어, 법령상 A행정청의 권한민 어떤 행정행위를 그 권한이 없는 B행정청이
행하면 그 행정행입논 위법한 것이 된다.
행정행위를 발할 권한을 누가 가지논지 하논 것은 국민의 권익에 중대한 영창을 미지는 사항이므로 법률
또는 그 위임을 받은 명령으로 정해지아 한나 이를 ‘행정권한 법정주의’라고 한나
행정청이 법령에 익해 자기에게 주어진 건현익 일부를, 법령이 정하논 바에 따라. 다른 행정청에게 위임

- 44 -
할 수 있다 이를 `（행정)권한의 위업이라고 만다. 즉, 어떤 행정행입를 발할 수 였 는 건한이 법령상 A행
~ .
정청의 권한으로 규정되어 였더라도, 그 권한이 법령이 정하논 바에 따라 B행정정에게 위임된 경우에는

그 햄정행위 를 할 건한은 B행정청익 권한이 〔 되고 A행정청은 그 권한을 잃는다 이 경우 B행정청이 한 행

< \ —~

정행위논 주체요건을 갖춘 것이다.

예를 들어, 甲이 지방경잘청장으로부터 음주운전을 하여 운전면허정지처분을 받았다고 하자. 운전면허정
시처분의 법적 근거를 찾아보니 아래와 같다(현행법의 내용을 이해의 편의를 위해 발췌·요약한 것임).
► 도로교통법
제 93조(운전면허의 취소 · 정지) ® 지방습》 청장은 운전면허를 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당
하민 운전면허를 취소하거나 1 년 이내의 범위에서 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다.
1. 제 44 조 제 1 항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등 을 운전한 경우
제 147 조(위임 및 위탁 등) @ 지방경찰청장은 이 법에 따 른 권한 또는 사무의 일부를 대통령령으로 정하는
바에 따라 관할 경찰서장에게 위임할 수 있다.
► 도로교통법 시행령(대통령령)
제 86 조(위임 및 위탁) ® 지방경찰청장은 법 제 147 조 제 3 항에 따라 다음 각 호의 권한을 관홀〈門팥 서장에게
위임한다.
3. 법 제 93 조에 따른 운전면허효력 정지처분

먼저 도로교통법을 보면 운전면허정지처분의 권한은 지 방경찰청장에게 있

~
… m그런데 고 권한이 법령에

lI}2.} 관할 경잘서장에게 던》읽 어 있댜 따라서 운전면허정지처분은 관할 경찰서장이 하여아 하는 것임에

g
도 경찰청장이 처룬을 하였으므로 甲에 대현 워 운전민허정지처분은 먀자다.

행정행위는 행정의 버己저하서의 원칙에 따라 그 내용이 법에 적합(적법)하여야 한댜 걸醫京필`門tx. 0 위의

이나 법률유 :鬱置屈$~터된
0 행정행위는 위법하다. 스~琴工느~~칼_~기
특히 행정행위는 비래의 원칙 , 신의성실의 원칙, 신
뢰보호의 원칙, 평등의 언칙, 부당결부금지익 언칙 등 행정법익 일반언칙에 위배되어서는 안 된다.
그리고 행정행위는 법률상이나 사실상으로 실현 ‘가능’하여야 하고, 또 ‘ 명확’하여야 한다. 에건대 매 우
견고한 건물을 다음 날까시 철거하라는 명령은 고 내용이 실현 불가능한 것이어서 위법하다. 그리고 시정
명다

을
렁

하면서 대세 무엇 을 시정하여야 하는지 알 수 없게 하였다면 그 시정명령은 명학하지 않아 위법하

요건대 행정행위는 그 내용이 적법’하고 ‘가능'하녀 ‘명확'학여 옌 힌다

[（나) 〈》건]
® 처분의 시천 통시(행정 절차법 제 21 조)
(인석) 행정청은 당사자에게 의무―를 부과하가나 권익을 재현하든 처분을 하논 경우에논 처분의 제목내
용, 그에 대해 의견을 세출할 수 였다는 뜻과 그 제출기관 기한 등 일정 현:---,q,강을 □ 1리 통시하여야 만다

(예외) 공공의 안전을 입해 긴급히 처분을 할 필요가 였는 경우 등과 같아 사전통지를 하지 않아도 되

는 에외적인 경우도 였나.
@ 의건청취(행정절차법 제 22조)
(민척) 법령에서 `청문’을 하거나 ‘공청회를 개최하도록 규정하고 였는 경우와 같이 일정한 경우에는 청
문이나 공청희 절자를 거쳐야 한다. 그리고 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분

을 할 때 청문을 하거나 공청회를 개최하는 경우 외에는 ‘:鬪昊足丈륄二昊」 를 추어아 힌다

(예외) 공공의 안전을 위해 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 등과 같이 의견청취를 하지 않아도되

- 45 -
는 에외적인 경우도 였댜
® 이유세시(행정절차법 제 23조)
(임석) 행정청은 처분을 할 때에 는 당사자에게 처~분을~f른_근거와 이유블 :
지시하후롭＼현댜
(예외) 단순 、 반복적인 처분 또는 경미만 처분으로서 당사자가 그 o] 유를 명백히 알수 였는 경우등과
같이 이유세시 를 하지 않아도 되는 예익적인 경우도 있다.
®기타절차
그 밖에도 행정행위의 성립에 일정한 절차(신청, 타기관의 숭j 근1
닌 --1 등)를 거치도록 법령에 규정되어 였으면
그러 한 절차를 거처아 한다.

[（라) €》江]
행정청이 처분을 할 때에는 원칙적으로 문서로 하여야 하지만, 다른 법령등에 특별한 규정이 였거나 신
속히 처리할 필요가 였거나 사안이 경미한 경우에는 말 도는 그 밖익 방법으로 할 수 였다(행정절자법 세
24조).

(2) 행정행위의 흠

(가) 의의
[적법요건의 결여]
행정행위의 적법요건에 미비가 있게 되면 즉 이 들 요건 종 어느 하나라도 결하게 되면 ‘흠(＝하자)’ 였
C ·

는 행정행입가 된댜 적법요건을 갖추지 못한-흡 있는 행장행위는 ‘ 위법 멸广것 으로 다루어진다.

[위법성 만단의 기준시점]

행정행위가 적법한 것인지 아니면 위법한 것인지를 판단하는 기순사점은 원직적으로 행정행위가 발령되
느」

시점(행정행입시)이댜 따라서 행정행위의 위법 여부는 언직적으로 행정행위시의 법령 밋 사실상태를

기 준으로판단힌다.
[위법과 부당]
행정행위익 흠은 위법한 경우뿐만 아니라 ‘부당만 경우를 포참하여 넓은 의미로 사용되기도 한나 여
기서 부당’이란 위법의 정도에 이 르天 1 °나는 경우로서 섀량행사에 랍리성이 다소 결여된 것을 의미한다.
자]
위법합 행정행위에 댑해서논 행 쟁三冷과 행 정겔 만으로 다툴 수 였지만 부당한 행정행위는 행정소송으로는
건
다툴 수 없고 행정》련으로만 다툴 수 있냐 \....,祀며

(나) 햄정행위의 음의 효과

r 칭전競 . [무효와 칩소]

흠 밌는 행정행입논 [‘무효인 행위 } ]거나
\ OY
＼침소할 수 있는 행위\ 단순 위맙민 행위)가 된댜 무효인 경우
에는 행정행위의 효력이 션혀 발생하지 않지만, 침소할 수 었는 행위인 경우에는 권한 였는 기관에 의해
취소틸 때까지 밀응 유효한 것으로 통용던 다.

街鬪디 . [구별기준]
무효와 첩소할 수 있는 행위 ’ 의 구별기준으로 통설과 판례논 〈旦뿔뺄〕출 집하고 였다 즉 , 흠이 총

- 46 -
대하고 동시에 명백한 행정행위는 푼~o 傾l 호이 중대하나 명백하지 않거나 명백하나 종대하지 않은 경우

에는 具昊＼〉〉之툴건가 된댜 이 흙霞:타구제적 나당의 요청과 법적 안정성의 요청을 조화하기 위한

이론으로 볼 수 었댜 여가서 흠이 종대하다는 것은 행정행위의 석법요건의 면에서 흠이 중대하다는 것 을
의미하고 흠이 명백하다는 것은 일반인의 관점에서 흠이 외관상 명백하다는 익미한다.

[예시]
예컨대 ® 여성인 甲에게 입영통지서 를 발부하였다민 남성에게만 입영통지서를 발부하도록 한 규정상 그
흠이 총대하고 일반인의 관점에서 흠이 였음이 명백하므로, 그 입영통지는 무효이다.
@ 정소년에게 술을 팔았다는 이유로 甲에게 영업정시처분을 하면서 의견세출의 기회를 부여하지 않였는
데 청소년에게 술을 만 사실은 인정된다면 그 흠이 명백하지만 중대하다고 보기 어려우므로, 영업정지처분
은 위법하지만 무효는 아니고 단지 취소할 수 였는 행위가 되는 데 그친다.
® 처분 후 그 처분근거법률이 헌법재판소에 의해 위헌으로 선언된 경우에 그 저분은 결과적으로 현법에
워반되는 것이어서 그 흡이 중대하지만 헌법재편소가 위헌으로 선언할 때까지는 그 흠이 누구에게도 명백
하다고 볼 수 없으므로 그 처분을 무효로 볼 수는 없고 단지 취소할 수 있는 행위일 뿐이다.

이상의 예와는 달리처:세로는 ‘겁효와 첩소할 수 였는 행위’익 구별이 쉽지 않댜

先鉛一〈슛 탄책: 及距\강 X
(다) 흠의 승계 ~~~¥훈?/～究懿 저소기간 0,3,c; 易訖겼 /
삼호 구쨩썬이% [袁l의 의의]
행정행위의
에 승계되는 것을 말한다. 하자의 승계가 인정되면 후행행위익 취소를 주장하는 소송에서 션행행위의 하자
를 주장할 수 있게 된다.

[해걸 7] 준]
신행행위가 무효인 경우에는 그 흠이 후행행위에 승계딘다.
신행행위가 단순위법인 경우에는, 션 · 후의 행위가 단계적인 일련익 절차로 연속하여 행해지는 것으로서
시로 걸압하여 하나의 법률효과를 목적으로 하는 경우에는 흠이 승계되고, 서로 독럽하여 별개의 효과를
목적으로 하는 경우에는 흠이 승계되지 입눈다논 것이 통설 판례이나.

견묘 [흡익 스레 앞선祠단
예견대 행정청은 甲에게:1, 불버거층물
;: ~平 .
철거명령을 내렸음에도 甲이 이를 이행하지 않으면 1,갑성『鬪鬪隨
지 철거하라고 알리고) 一 ‘ 대집 햇 영장에 의한 통지’(행정청이 철거하는 시기 듬을 기재한 대집행영장에 의
& 'f
해 통지하고) > `·실행’(철거하고) 一 비용납부명령’(철거에 든 비용을 납부할 것을 명합)익 방법으로 그
절거의무를 강제로 이행시칸나(이 는 의무이행 학보수단 총 ·행정대잡행이라는 수단이다).
이 경우 ® 만악 철거명령(선행행위)에 단순위법인 흡이 였지만 세소기간이 도괴되어 절기명령에 대해서
는 취소소송을 세기할 수 없는 경우에, 甲이 계고처분(후행행위)에 대해 취소소송을 세기하면서 철기명령
(선행행입)의 흠으로 인해 계고저분(후행행입)이 위법하나고 주장한나고 하자. 만악 흠 이 승계된다면 그 주
장은 타당하다.
@ 만악 계고처분(선행행위)에 단순위법인 흠 이 있지만 세소기간이 도과되어 계고처분에 내해서는 취소
소송을 제기 할 수 없논 겅우에, 甲이 대잡랭영장에 익한 통지( 후행 행위)에 대해 취소소송을 제기하면서 계

- 47 -
 고처분(선행행위)익 음으로 안해 대집행영장에 의한 통지(후행행위)가 위법하다고 주장한다고 하자. 만약
흠이 승계된다면 그 주장은 타당하다.
®괴 @익 션행행위가 모두 후》 인 경우라면 그 흡은 ®괴 @의 후행행 위에 승계된다 따라서 c@밉
경우 모두 甲의 추장은 타당하다―_＼＼〉芝던의뿐1 파학련
하지만 ®과 @익 선행행위가 모두 칩 소할>수 있는 행정행위라고 한다면 다음과 같이 나누어 살펴보아
야한나
O의 경우, 철거명령(선행행위)은 절기의무의 발생을 목적으로 하고 계고처분(후행행위)은 이미 발생된
철거의무를 현실적으로 이행하는 것을 목석으로 하므로, 철거명령(선행행위)과 계고처분(후행행위)은 서로
독립하여 별개의 효과를 목적으로 한댜 따라서 철거명령(신행행입)의 흠이 계고처분(후행행위)에 승계되지
않으므로, 철거명령(선행행위)의 흠으로 인해 계고처분(후행행위)이 위법하다는 甲익 주장은 타당하지 않나.
\ ＠의 경우, 계고처밝션행행위)와 대집행영장에 익현 통지(후행처분)는 이미 발생된 철거의무의 현실적인
이행이라는 하나익 법률효과를 목적한다. 따라서 계고처분(선행행위)의 흡이 대집행영장에 의한 통지(후행
행위)에 승계되므로 계고저분(선행행위)의 흠으로 인해 대잡행영장에 의한 통지(후행행위)가 위법하다는
궁바거 법전책
甲의 주장은 타당하댜 껑71究〉 / 여\二_\》
<I1 。엇강론\]
멸
[예외적인 경우]
短1크뛰 窓
예건대 양도소득세액은 겨 저에 결정된 개별멸시지가르 기초로 하여 산정되논데, 개별공시지가결정에 흠
戶허 c

이 있다고 하자. 통상 괴시 저강을 받은 때 비로소 구체적인 불이익이 현실적으로 나타나므로 이 때 비로소

권리구제의 길을 찾게 되는데 이 때에는 이미 개별공시지가결정에 내한 세소기간이 도과된다.
그런데 (개별공시지가결정 斑행행위)과 (양도소득세부과처분}후행행위)은 서로 ~
별개의 효과를 목적으로
. 한
댜
아 경우 위에서 본 해결기준에 따른다민 흠의 승계가 부정된다. 따라서 토지소유자로서는 항상 토지가격
을 추시하고 있다가 개별공시지가결정이 잘못된 경우 장자 언젠가 이 를 기초로 하여 과섀처분이 이루어실
것을 예측하여 개별공시지가결정에 대한 시정설자를 미리 밟아아한다면 이는 수인한도를 넘 는 가혹함을

가져온다. 여외 혼천 강향n:지
따라서 판례는 진행행꺾짜 후행행위가 별개의 효과를 목적 7· 하더라도 ‘수안가능성과一기]측가능성 ’
C C `

이국셨는 경우에논 음의 승계를 예외적으로 〈》바고 있다

(라) 홍의 지유
[흡의 지유익 익익]
행정행위에 그 적법요건 을 결한 흠 이 였더라도 C}후에 음의 언인이 던 적법요건을 보안하거나 그 흠이
침소를 요하지 않을 정 토로 경미만크경우에논 이 를 흠 없논 행위로 취 급하는 것을 흠范广지유’라고 한나.

[행정행위의 무용현 반복 힉피]

행정행위에 흠이 있음에 도 불구하고 석법만 것으로 보는 것은 법치행정의 원리의 관점에서 원칙적으로
허용될 수 없다 하지만 다른 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 경우라민 예외적 으로 이를 인정하는 것
이 행정행입의 무용한 반복을 디하는 것이 된다
예건대 영업히가침소처분을 하면서 이유를 세시하지 입었다면 그 처분은 절차요건을 결현 흠( 절자상 흡)

一 48 -
으로 인해 입법하나 법치행정익 언리에 따르민 입법한 처분을 취소하고 처음부터 다시 처분절차를 밟아아
한다. 하세/만 이 경우 이유를 제시한 서면을 보내주기만 하면 이로써 처분의 적법요건을 모두 총족하게 덤
에도 굳이 처분을 취소한 뒤 다시 처분을 하논 것은 무용현 반복이다. 이 경우 음의 멀안이 편 적법요건

불
(이유제시)을 사후에 보완(이유세시)현 것으로 흡(이유제시익 미비)이 지유된 것으로 본다면 행정행위의
멀요한 반복을 방지할 수 있다. 또한 행정행위의 효력을 유지하눈 것은 행정행위에 대현 이해관계인익 신
리보호악 법석 안정성에 기여한다.

[지유의 한계]
통설과 판례에 따르민 무멸효민-행정행위에는-흡익 치 유方广민정 되지 않는-다. 무고인 행입는 그 흠이 종대
명백하여 처음부터 아무런 효력이 없던 것인내 치유한나고 하여 없던 효력이 발생할 수논 없고, 만약 효력
이 발생하게 된다고 한다면 오히려 이해판게인익 신뢰와 법적 안정성을 해지는 결과가 된다.
따라서 흠익 지유는 취소할 수 있는 행정행위에 대해서만 인 정 된다. 이 경우에도 흡의 지유는 행정심만
이나 행정 소송이一:1] 기되 기-전까지만 가능하다는 견해(생송재기이전시설)가 통설 판례이다. 워 에에서 이유
세시한 서면을 보내기 전에 상대방이 행정심판이나 행정소송을 세기하였다면 흠은 치유되지 않는다.

[지유익 소급효]
흠이 지유 되면 처음부터 적법하게 성럽현 것으로 섭급된다. 즉 지유익 효과는 소급석이다. 위 예에서,
이유를 제시한 서면을 보내면 고 처분이 성럽할 당시부터 그 처분은 석법하였던 것으로 취급된다.

5. 행정행위익 효력

[행정행위의 효력 개관]
행정행위가 성립하면 당연무효가 아닌 한 행정행위로서의 일정현 법적 효력이 발생한다. （내용적) 구속
주
려
기,
고지려
0 0 기’ 구성요건적 효력, 존속력 경세력 등이 그것이다. 당언무효인 행정행위에는 이러한 효력이 인
정되지 않는다. 하지만 당연무효가 아닌 모든 행정행위가 아 효력들을 모두 가지는 것은 아니고 행정행위
=`/`~~
별로 이 효言i ' 중 일부만 가지기도 하고 선부를 가지기도 한나 .

(가) （내용적) 구속력

[내용적 구속력이란? ]
에건대 서대문구청장이 甲에게 1 개멸의 영업정지저분을 하면 甲은 1 개멀 동안 영업을 하시 않아아할 구
속을, 시정명령을 하면 그에 따라 시정할 구속을 받게 딘다. 이와 같이 행정행위가 二 내용에 따라 가지는
효력을 (내용석) 구속력이라고 한다.
。

(내용석) 구속력은 모든 행정행위에 만정되는 효력으로서 행정행입의 내용에 판한 분세이다.1)

(나) 공정력
[위법 한 행정작용에 따라아 하는가?]

1) 행정행위의 내용에 관해서는 행정행위의 종류 부분에서 별도로 살피보므로, 내용적 구속력을 이와 별도로 다시
논할 멀요논 적나.

- 49 -
 예건대 서대 문세무서장이 甲에게 과세처분을 하였는데 그것이 위법하다면 甲은 세 금을 납부하지 않아도
되는가? 아니면 위법한 과세처분이라도 그에 따라 세금을 납부하여아 하눈가?
위법한 행정행위라고 하여 협상 무효인 것 은 아니나 그 홈이 중대 명백 한 경우에만 당연무효이다. 따라
서 위법하지만 당연무효가 아닌 경우에논 권한 었튼_시관(취소권이 었는 행정기관 또는 취소소송을 세기받
은 수소법원)아 이를 취소하여 그 효력을 소멸시킬 때까지는 그 행장행입는 일단 유효한 것 으로 잠정적으
로 통용된다.

[공정력이란?]
이와 갈이 행정행위가 비록 앞펄三》라도一志것이 당연무효가 아닌 한 권한을 가진 기관에 의해 취소틸
때까지는 상대방과 이해관계인에 내하여 일단〈:〉！ 것으로 통용되는 힘 을 ‘ 공정략이라고 한다
워 예에서 괴세처분의 공정력을 깨뜨리려면, 서대문세무서장이 석권으로 과세처분을 취소하지 입논 한
甲으로서 는 행정심판을 제기하여 취소재결을 받거나 춰소소송을 세기하여 취소(확정)판결 을 받아아 한다.

따라서 그 전까지는 甲은 그 과서]처분이 당연무효가 아닌 한 =~;s_셋릅흥」亡꾼가어야 한다.

공정력은 위법하나 무효가 아닌 행정행위익 잠정적 통용력 을 의미할 뿐이지 행정행위의 적법성까지 추정
하는 효력은 아니댜 권한 였는 기관에 익해 위법한 과세처분이 섞〈」》 ,
수있냐
c

[누구에 대한 효력민가?]

이러한 공정력은 누구에게 미지 는 효력인가? &b, .

전통적 견해는 다른 행정청과 법 원 에도 미친다고 보였다. 생각건대, 위법한 행정행입에 공정력이 였는
` .
경우에 는 일단 그에 따라야 하지만 그 위법을 다툴 수 였는 길 을 열어주어아 법치국가의 원리가 실현 될
수 있다고 할 것이다. 우리 법은 그 길 로서 행정생 송제도를 마련하고 였고,
과 이해관계인만 제기 할 수 였지 다른 행정청이나 법원은 제기할 수 없다.
해관계인에게만 미지는 효력으로 보아아 할_것이고, 나른 행정청과 법원대도 뢸쟁통十논 것으로 보는 것은

[ 공정력의 이론적 근거]

그렇다면 행정행위에 왜 이런 효력을 인정해야 하는가?
만약 행정행위가 위법하지 입을까 하는 의심이 있을 경우 권합 였는 기관에 익 한 취소를 기다릴 것 없

이 누구나 그 효력을 부인할 수 였다고 한나면 」〔巴:\〕멸:一잣센겔是:昊旦旦巳陀上긴젖具》~납치하

수 《巴것 이다. 워 예에서 甲뿐만 아니라 모든 납세자가 위법한 과섀처분이라고 주장하면서 세 금을 납부
하지 않는다면 세 금을 통한 국가 새 정 운용은 근 난관에 봉착하고 말 것이다. 따라서 행 정행입가 다소 입법
하더라도 원활한 국정 운 영 을 워해 일 단 고에 따르게 할 정책 적 떨요성이 인정된다. 나아가 행정행입가 밌
게 되면 많은 국민들이 그것이 음효한 것이라 믿 고 이를 전제 로 법관계 를 쌓아가게 되므로, 국민 들의 언정
딘 법생 할익 확보 내지 행정법관계 의 안정성 을 워해서도 멀요하다(행정정책셜 내지 법적 안정성 설 ) ． 이런
점 에서 공정력 을 행정행위에 선협 적으로 내재하눈 효력으로 보던 과기의 견해는 옮C〕打나

[ 공정력익 실정법적 근거]

현행법상 공정력 을 명시 적 으로 인정하는 규정 은 김:〉, 취소심만 및 침 소소송에 관만 규정, 행정행입의

- 50 -
직권집소를 인정하는 규정 등은 공정력에 대현 간접적인 근거로 볼 수 있다

[공정력익 현계]
행정행위가 톤〕泊거나 (：》민 경우에는 공정력이 민정되지 ~ - 예건내 여성에게 입영통지서를 보
내면 그 흠이 중대명백하여 무효이므로 그 여성은 입영할 필요가 없나
공정력은 행정행위에 대해 인정되는 효력으로서, 사법(私法)행위나 사실행위 등 행정행입 이외의 햄정작
용에서는 민정되지 않는나.

(다) 구성요건적 효력
[위법한 행정행위에 따라야 하는가?]
예컨대 법무부장관이 외국인 긴다쿤데에게 위법한 귀화허가를 해 주었는데, 그 위법성이 무효에 이를 정
도는 아니라고 하자. 이 경우 법무부장관 외의 다른 행정기관이나 법원이 그 소관익 어떤 결정을 함에 있
어 대한민국 국민일 것이 그 결정의 요건이라고 하자(예를 들어 대한민국 국민이라야 해당 금전의 지급대
상이 되는 경우, 또는 해당 급전을 지급하라는 판결을 할 수 있는 경우 등)． 이 경우 나른 행정가관과 법
원은 고 귀화허가가 위법함에도 불구하고 킨타쿤데를 대한민국 국민으로 보고 해당 결정을 하여아 하는
7}?

[구성요건적 효력이란?]
그렇다. 다른 행정기관과 법인은 법무부장관이 고 권한과 관할에 기하여 행한 행위를 존총하여야 하여아
한나 이와 같이, 유효한 행정행위(긴타쿤데에 내한 귀학허가)가 존섀하면 다른 행정기관과 법원은 자신들
익 결정에 있어 그 행정행위(귀화허가)의 촌새와 효과(킨타쿤테가 대한민국 국민이 되는 효과)를 인정하여
야 하고, 아울러 고 내용(긴다군데논 대만민국 국민이라는 점)에 구속되는 효력을 ‘구성요건적 효력’이라고
한다. 즉, 다른 행정기관과 법언은 자신들의 어떤 결정을 함에 있어서 킨타쿤데가 대한민국 국민이라는 점
을 민정하여야 한다.

[다른 행정기관에 대한 구성요건석 효력의 근거]

다른 행정기관에게 구정 요〈건적一효력이-□ ]지는 이유는 기관 상호 ‘간의 권한촌종과 권현의 불가침이 요구
되기 때문어나. 앞의 에에서 만약 나른 행성기관이 법무부장관이 한 귀화허가를 종종하지 않는다면, 이는
사신이 법무부장관의 감독기관이 되는 셈이다. 이렇게 되면 법무부장관과 다른 행정기관을 분리하여 설치
현 취지가 몰각되고 만나 따라서 법무부장관의 행위가 무효가 아닌 한 다른 행정기관은 이를 존종하어야
하고, 마찬가지로 법무부장관은 다른 행정기관이나 법언이 그 권한과 관할에 가하여 행한 행정행위를 존종
하여아 한나.

[법언에 대한 구성요건적 효력의 근거]

법언이 재판(킨타군데에 대한 귀화허가의 칩소를 구하는 소송은 세익)하는 과정에서 긴타쿤데에 대한 구
화허가가 위법하나는 접을 알게 되었다 하더라도, 헌법의 권력분럽원칙상 《:戶로서는 행정부가 현 행정
행위의 존재와 내용을 존중할 수밖에 없다. 만약 법업이 그 귀학허가의 취소를 구하는 소송이 제기된 바

~~
없음에도 그 귀학히가가 위법하다는 이유로 이를 취소할 수 였다고 한다면, 법언이 행정부를 감독하논 상
위기관이 되는 셈이나. 이것은 헌법상 권력분럽의 원칙에 반한다.

- 51 -
 선천지 [선결문지]란?］
甲은 100만일익 괴섀처분을 받고서 이를 모두 납부하였는데 그 후 그 r 과세처분이. 무효라고 생각한다.

二》臼景:?＼鬪門\\} 법률상 언인 없이 입 든 100 만일을 취한 것이 되는데 이논 부당이득(법

당한나 만례에 따르면 부당이득을 반환받기 입한 소송의 유영은 민사소송
이댜 따라서 甲은 민사소송으로 부당이득 반현청구소송을 제기할 수 였다 이 소송에서 민사법언은 부당
이득 여부를 만단하기 위해서 먼저 워 과세처분이 무효인지 하는 문제부터 먼저 해결해아 한나. 이와 같이
소송에서 원고 :〉:＼炅》u( 부당이득민 100만원을 돌려달라는 원고 甲익 청구가 옮은지 여부)를 만단하기
젊 에 그 전제로서 면서 해걸 되어야 할 행정법 상一문재(행정행위인 위 과세처분의 효력 유무)를 ‘ 연 결문세’라
C
고부른나.

[행정행위의 효력 유무가 선결문세인 경우]

위 부당이득 반환청구익 예에서 선결문세논 ‘행정행위의 효력 유무’이다. 무효인 행정행위에눈 구성요건
적 효력이 없으므로, 법인은 심리 결과 그 행정행위익 존재악 효과를 부인하더라도 구성요건적 효력에 반
하지 않는다 따라서 민사법원은 심리 결과 위 과세처분이 무효라고 판단되면 이를 전제로 하여 甲의 청구
를 인용할수 였다.
그러나 행정행위의 흡이 단순위법인 경우(측, 흡이 종대 명백하지 않은 경우)에는 민사법언은 구성요건적
효력으로 인해 그 행정행입의 효력을 부인할 수는 없다. 따라서 워 에에서 법인은 위 과세처분이 여전히
= .
효력이 있다고 보아야 하고 따라서 법률상 민인이 없는 것이 아니기에 甲익 부당이득 반현청구논 기각딜
것 01 다.

형사소송에서도 행정행위의 효력 유무가 션결분제가 딜 수 였다. 에건대 연령미달익 운전면허결격자가

형익 이름으로 운전면허를 교부받아 운전한 경우, 무면허운전죄로 처벌받게 되는가? 만약 위 운전면허가
무효라면 무면허이므로 무면허운전죄가 성럽딜 수 였지만, 무효는 아니고 단순위법한 운전면허일 뿐이라면
무면허가 아니므로 무식판결을 받게 될 것이다.

[행정행입의 위법 여부가 션결문제인 경우]

甲이 공무언의 위법언 직무잡행으로 인해 손에를 입었다논 이음로 국가네상청구소송을 제기하였다고 하
자. 만래에 따르민 국가배상청구소송은 민사소송으로 세기하여아 힌다. 이 경우 민사법원익 선결문세논 그
공무원의 직무집행이 입법한지 여부민데, 민사법인이 위법성을 확인해도 행정행위익 효력을 부인하논 것은
아니므로 구성요건적 효력에 반하지 입는다 따라서 민사법원은 그 공무언익 직무집행이 위법함을 선제로
하여 만결할 수 였나.
령사소소에서도 행정행입의 위법 여부가 션결분세가 될 수 었나. 에건대 명령불복종석가 성럽하려민 해
당 명령이 적법만 것이어아 하논 경우에. 상관익 명령이 위법한지 여부가 신걸문제로 딘다. 형사법일은 그
명령이 입법협을 전세로 하여 만결할 수 였다.

(라) C속덕
[존속력이만기
행정행위가 일단 행해지면 그를 바당으로 하여 많은 법률관계가 영성던다. 만약 뎅정행입에 흡이 있나고
하여 세만 없이 그 효력을 다툴 수 있게 아기나 또는 그 효력을 소멸시킬 수 있도록 한다면 그를 바당으

- 52 -
로 쌓여진 많은 법 률관계 역시 부정 될 수 였논 불안정( 不安定 ) 한 상항에 놓이게 된다.
그리하여 일정한 경 우―행정행입에는 그一효깥1 을-다투거나 그 효력을 소멸지길 수 없도록_하는 효력이 나

타나는데, 이 를 행정행위의 존속력’이라고 한댜 존속력에 는 불가생력’(형식적 존력)괴 불가변력 ’ (실질

저「

존속력)이 였다.

[뷜멸력 l

행정 剛낙省遠》::＼_ 그 상대방이나 이해관계인은 생송을 통해 이를 나툴 수 였다. 하지만 邸

송제기기 JO7 ] ~7~ 나 。。丁드을-포기하였거나 또논一다 거친 경우에논 더 이징―그 행정행워의 효력어
대해 다툴＿수 없게 된댜 이와 같이 행정행입익 상내방이나 이해관계인이 그 행정행위의 효력 을 쟁송을 통

해서 는 너 이상 다툴 수 없게 되논 행정행입의 효력을 ‘불가쟁력(또는 형식적 존속력 )이라 한나.

[ 불7 閔력]

행정심판의 재결과 같이 사법( 司 法)절차에 준하는 절차에 따라 행해지는 행정행위 는 그 성질상 행정정이
이 를 석권으로 취소변경할 수 없다
이와같이 밀 정한 행장행위익 경우에는 해 이 러한
`오
행정행위의 효력을 불€군》 '(또는 실질적컬꼭력’)이라 한다. 〈一강가겅킥
아니고 특〔군:]만 인경된다 어떠한
\
불가변력 은 모든 행정행위에 다 인정되는 것은 행정행위에 불
가변력이 인정되 는시에 관하여 는 견해의 대립이 있으나, 적어도 위와 같은 준사법적(準司 法的) 행위에는
뿔가변력히 인정힌다고 하는 것이 일 반적인 견해이다.
[ 볼가생력과 불가변력의 관계]
티가생력은 행정행위의 상대방이나 이해관계인을 구속하돈-효력이고 불가변력은 행청정을 구속7}는 효틱

이다.

따라서 불7 }쟁력 0l 새기
O L.'. 행위이디라도 불가변력이 없는 이상 행정청 은 그 행위 를 취소 철이 할 수 있다.
예컨대 해당 행 정행위에 대만 세소기간이 도과되어 불가생 력 이 발생하였더라도 행정청 은 이를 취소 철이하
는 것까지 불허딕 는 것 은 아니나.
고 리 고 불7 }변력 0 ] 였논 행입이니 라도 불가생력이 생기지 않은 이상 그 상대방이나 이해관계인 은 쟁송으

로 이 를 다툴 수 였나. 예건내 불가변 력 을 가지 는 행정심판익 재결에 대해 아직 행정 소송 제기기간이 경과

되지 않았다민 행정심판 청구인 은 그 재결익 취 소를 구하는 행정 소송을 세기 할 수 있다.

(口}） COl-세력

[강재 력 이란?]
예건대 숭甘저 처 0
o o o 1 불법건 축물의 철 거 를 명하였논데 이 를 이행하서 않으면 눙R 저처 으-
0 0 0 드 그 건 축물을 A A로

철기할 수 있다. 그 리고 교통경찰관이 인할한 교통소통을 위만 명령 을 발했는데 이 를 위반하면 눙l-l 天]미 O

O O 근言

부과할 수 있다.
이악 같이 헌정청이 일정합 의무를 부과하는 행정행위를 하였는데, 그 상대방이 익무를―기행하지 않는
경우_행정청이 법원의 도움 없이 스스로 익무익一개용을一실현지길 수 였는 행정행위의 효력을 집행력’이라
집

고 하고, 그 의무를 위반한 경 우 행 정상 제재 를 가할 수 있는 행정행위의 효력을 ‘제재픽 ’이라고 한다

행력과 세섀 력을 합하여 행정행위 의 깅제 레 이라 한다

_ 53 一
 6. 행정행위의 취소, 철회와실효

(1) 개관
[행정행위의 효력 상실]
일단 유효하게 성립민크갭정행위가 그 효력을二상실탕門] 되는 경우로, 행정행위의 집소 二철회 , 실효가 였
댜

[폐지와 실효]
춰소와 철회 (양자를 압하어 행정행위의 페지라고 부르기 힌다)는 행정청 등이 그 의사에 의하여 행정행

워익 효력을 상샬시기는 경우인 네 비해 , 행정행위의 실효논 긴산멘:E懿|가 아니라 일정한_사실익 발

생으로써 행정행위익 컨효력이 장살되는 경우이댜 단 壬r\ 頃나芬섹\

[취소와 철희]
행정행위익 첩소’는 성럽 당시 음 있는 행정행위의 효력을 폐지하는 경우이고, 행정행위의 ‘철희 i 는 성
럽 당시에는 흠 없논 행정행입의 효력을 후에 발생한 섀 로운 사정을 이유로 첼11 지승}는 경우이다. 즉 섞소는
흠의 시 생 을 의미하고 철회는 재로운 사정에의 적응’을 의미한댜
행정행위의 칩소에눈 행정청이 직권으로 폐지하는 지권취소’와 행정심판이나 행정소송으로 폐지하는 ‘생
송취소’가 였다. 행정행입의 취소는 통상 직권취소(협의의 취소)를 가리기나 광의로는 생송취소도 포함된
댜 쟁송집소논 행정심만과 헹정소송 부분에서 나루기로 하고, 여기서는 석권취소와 철이반을 살펴본다.

[행정행위의 효력 상실]
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(추체 : 행정심판위언회나 법언)

행정행위익 챌회 M想순서장틴 琴)
(음 없논 행장행입) 추처] 。 。 。)
5甘天1 六-1

행정행위익 U
앙忠 A紹멀밍맥껏민

(2) 행정행위의 직권취소

[직권섞소의 의익]
행정행위의 저편집 거 란 일단 음멸毛門] 성립된-행정행위를 그＿행위에 위법－또논 부당현 흠끼 있음을 이
유로 하더극깅점청이 석권으로 그 효력을 소멸시기는 것을 말인다. 예컨대 영업정지처분을 하였는데 그것에

- 54 _
흠이 였으면 행정청은 스스로 그 영업정지처분을 취소할 수 있다 .

[직권집소의 취소권자]
행정행위 를 발말 수 였는 견한 속에는 그 행정행위에 흠이 였논 경우 이를 시정할 권현도 포함되어 였
c
석고 보아아 할 것이므로, 흡 있늪조간탕可답:二祠「행교》은 명문의 근거가 없어도 직권침소할 수 있다 .
행정행입 를 발한 행정청익 다--:y'O----'---- ~

[ 직권취소익 제한]
적권집소는 적법타당한 행정으로의 회복을 익미하지만, 수익적 행정행위의 직권취소는 다른 한편 상대
一一一-
자유릅지 않다. 수익 저二간 경행 귀
0
---
방에게 불이익을 7 円오므로 경우 상내방 言 그 행위익 존속을 신뢰
\一一
( ?

·지
하였고 그 신뢰에 보호가지가 있으며 그러한 신리이익이 공익보다 큰 경우에논 직 찹취소가 제한된다.

[직권침소의 설자]
직권취소도 행정행입이므로 이유를 세시하여야 하고, 수익적 행정행위를 직권취소하는 것은 침익적이므
로 행정절차법에 따라 상대방에게 지전묻X 7멋
區心」應短上 麟 겅위격訂 I단리"t 午법'성만1지 이거°, 책 [직권집소의 효과]
행정 헬집? 석권취소하면 그 행정행위는 소멸된다. 경다작 성쁜터지 조기가 되t .

밌
생송취소는 언칙적으로_T컵澄니를 가지지만, 직권취소의 효과는 소급적일 수도 였고 장래적일 수도.

다 다시 말해 취소의 내상인 행위가 그것이 행해진 때부터 효력을 상실할 수도 있고(소급효가 인정되는
경우)， 석권취소를 한 때부터 효려 요 사시하 A 도 ° 1다(자래효 내지 불소급효가 인정되는 경우)． 소급효 여
/-, 홍효타 己 丁r 驛 °
부는 소익 대상인 행위가 수익적인지 침악적인시 여부(대제적으로 말하자면, 침익적 행위의 직권춰소는

紅지 난술〕:：賢민
r 직 권귀소늪 장래효를 가신다고 말 할 수 있다기)， 상대방익 귀책사유(또
7 \ /\ / ^ — / \ / ~ - ' ,

는 신뢰익 보호가지)의 유무와 정도, 제 3자의 이익, 공익 등괴의 형량 결괴에 따라 달라질 수 였다.

(3) 행정행위익 철희

옵曲혼건기 cf）건경건기거孤L촘斑킹虎더) ［철희의 익의]

행정행입의 절러 ’ 란 匠 법하게 성럽但 행정행위의 료력을 그 성입―후에-발생된 새로운 사정에 의하여 니
존속시킬 수 없논 경우에 장래에 향하여 그 효력을 소멸시기논- 독럽된 행정행입 를 말한다. 철희 는 학분상
의

용어이며 실정법상으로는 통(二》조 로 불리고 였다

\＼\＼：l\- 三\＼；＼〕7]는
설이논 흠 없는 뎅워익 효력블 소멸시긴나는 점에서 흠 였논 행입의 효력을 소멸시기는 석권취소와 구별

710

1) 어떤 행위의 효과가 그 행위를 한 때부터 장래 를 향하여 발생하는 것을 장래효(또논 불소급효 ’ )라고 하고, 그
\익 료과가「과거의 어 느 시점麟 거슬러 올라가 그 과거; \鬪〈터 죠력이 발생아는 것을 소급료라고
2 예건대 영업능(z_B泊 소치분(침 익적 행위 에 해당한다)익 끽 C검 소가 -'-닌요근 가진다면. 영업히가집소처분 이후부터
l 紅접 깥틸스 까지리－명 입 은＿무히가영업이 아니게 된다. 그리고 영입히가(수악적 행위에 해당한나)익 석권취소가
장래효를 가진나면 직권침소되기 전까지의 영업 은 무허가영업이 아니게 된다.

一 55 一
 [ 철회권사]
저분장은 절 회권을 가지지만, ‘ 감독정 ’은 맙령에 규정 0 없는 현-철회권을 가지지 못힌다. 절희는 그 자
체가 새로운 행정행입이므로 법령상 그 행정행위를 할수 었논 권한O] 였는 행정청(즉 저분청)만이 이를
행할 수 였고, 갑독권한이 있다고하여 당연히 처분권한까지 주어지논 것은 아니기 때문이다.

[설회의 법석 근거 ]
개별법령에서 설회의 7}능성을 규정하고 였지 않은 경우에 철회가 가능한가? 학설은, ® 일일이 법률의
근거가 였어야 한다고 하면 중대현 공익상익 요청이 였는 경우에도 철회할 수 없는 불합리만 결과가 된다
느」

01 유로 법적 근거가 없어도 철회가 가능하다고 하논 릅:봉폰철과 @ 침익적인 행위의 철회는 수익적

이므로 법률익 근거가 없이도 가능하지만, 수익적 행위의 철회는 침익적이므로 헌법 제 37조 세 2항에 따라

O曰
법률익 근기가 필요하다고 하는 ~근거피요설이
- I 대립된다.
7 1 l:::IL.'.7· 판례논
L.'. - 11 L ~ 근거불요설의 입자아다. 이러한 판례익

l
~

장에 대해서는 법치주의 하에서 법적 근거 없이 개인의 기본권을 세한하게 된다는 점에서 문제가 있다는
비판이 가능할 수 였는데, 행정기본법은 적법한 처분의 철회’의 법리를 일반적으로 규정하여(제》J:-) 이러
한 문제점을 입법석으로 해결하고 였댜 이로써 개별법에 근거가 없더라도 행정기본법 제 19조를 근거로
하여 철회할 수 있다고 할 것이다.

[철이사읍]
®
법 률에서 정한 철회 사유에 해당하게 된 경우, @ 법령등의-변경이나 사정변경 으로 처분을 더 이상

존속시킬 필요가 없게 된 경우, ® 총대한 공익 을＿입 하여 필요민 경우에는 그 처분의 전부 또는 일부를 장

래 를 향하여 철회할 수 였다(행정기본법 제 19조 제 1 항) .

[ 철회의 제현]
철회사유가 존재하더라도 찰이권 행사는 비례 의 원착 신뢰보호의 원칙, 평등의 민칙 등 법익 일만보 직
에 의 해 제 한된 다.
예컨대 CD 개인익 영업 활동 에서 위법사실이 발생하였더라도 시정명령 등 보다 경 미한 수단으로도 행정목

철
적을 달성할 수 있음에 도 철희하거나, 일부 철희로도 행정목적을 달성할 수 있음에도 전부 철회하거나,
할
공

큰
의
익

l
A0
희를 필요와 철회로 인하여 상대방등이 입게 되 는 불이익 을 형량하여 선사가 더 경우7}

아님에도 철회하거나 @ 철회사유가 발생한 후 상당한 기간이 지남으로써 철회하지 않을 깃이라는 정당한

신뢰가 령성되였음에 도 철회 하거냐 ® 동일한 사안에서는 철회하지 않였음에도 득정 사안에서만 철희 하는

거〈

등은 허용되시 입는다.

[ 절회익 절차]
절이 역시 행정처블이므로 행정절차법에 정하는 Ol\::l ｝저 0]
근드 극 `一
절자규정에 따라아 한다. 수익석 행정행위의
철회는 민리를 저]만하는 처분’이 므로 에건대 건축허가를 철회 하려면 —
I 상대방에게 이유를 세시하고, 사
전 통지 및 의견제출의 기회 를 추어야 한다.
[ 철회의 효과]
강했.
행정행위익 철회 논 원칙적으로 장래에 향하여 행정행위의 효력을 소멸시키는 효력을 가진다 행정행입가
~
성럽될 때부터 절이틸 때까지 석법 한 행위였기 때 문이냐 그러 나 소급효를 인정하지 않을 경우에 는 철희익

- 56 -
목석을 달성할 수 없는 예외적인 경우에는 소급효를 인정 할 수 였나.
철회의 상대방의 신뢰보호-를 위해 보상이 필요한 경우도 있다.
空

(3) 행정행위의 실효
冠 \ 礎.
c0/홍천기파섹약\0)[ 劉 [ 실효의 의익]
행정행위의 실효’ 란 적법 유효한 행정행위의 효력이 행정청익 익사와_관계없이 일정한 사실의 발생에 의
해_당패를 향하여 당연히 그 효력司 소멸되눈 것을 말한다.
행정행위의 실효는 행정청의 의사와 관계없이 일정한 사실의 발생으로 당연히 발생하는 것이라는 점에서
행정청의 별개의 행정행위에 의해 그 효력 이 상실되는 석권취소·철희와 구별된다.

[실효의 A}유]
실효의 사유로는 ® 므履휠
~人

허 7]-를 받아 건축한 건물이 소실된 경우),

2015 년 1 2 월 31 일이 지난 경우) , ®
@
、`
소멸(예, 운전면허를 받은 자가 사망한 경우, 건축
셜쥔 (예, 효력기간이 2025 년 12월 31 일까지인 경우
목적의 달성(에, 불법건축물 철거명령 후 그 건축물이 철거된 경우)
~ .
등이 였다.

[ 실효익 효과]
행정행위의 실효의 사유가 발생하민 고 때부터 장래에 향하여 행정행위익 효력은 소멸된 다.

’ 笑강 문,， 주홍지. 헛°\섬

=
7. 행정행위의 栗관

顔 , 2麟代:7r:．P끊이위성민. [부관의 의의]

예컨대 A도로의 a부분에 대해 점용허가를 하면서 행정목적상 그 점용기간을 1 민 으로 한정할 필요가 있
는 경우에 , 행정청이 그 점용허가를 하면서 “접용기간 : 2020. 8. 1. 부터 2022. 7. 31. 까지 (24개일간)”와
갈은 내 용을 덧붙일 수 였다 점용하는 대가를 내도록 할 필요가 였을 경우엔 ‘‘ 허가조건 · 매년 0철 0 일
에 점용료 100.000원을 납부할 것”이라눈 내용을 붙일 수도 있다. 이 로써 도로점용허가라고 하는 행정행
위( 고 효과로서 해당 도로를 점용할 수 있게 된다)에는 그 점용기간이 제한되거냐 점용료를 납부할 의무가
덧붙여지게 된다 도로점용허가를 받은 사의 입장에서 보면, 도로접용허가라는 행정행위의 효과에 따라 점
용은 할 수 있되, 그에 덧붙여진 규율에 따라 정해진 기간 동안만 접용할 수 있거나 또논 점용료를 납부할
의무를 지게 된다 . 여기서 도로점용허가宮_주틴 행정행위이 고 그에 닷붙혀친＿점용7]긴히나_점용료부과는

子된 행휘해 부가던 종럽 규율이나. 그로 인해 주된 행정행위의 효과가 제한되거나 특별한 의무가 부가된

다 그리고 요건 을 구비하지 못한 접용허가신청에 대해 미비한 요건 을 충족할 것을 전제로 하여 점용허가
를 해 줄 필요성 이 였는 경우도 있을 수 였다.
이와 같이 행정행위의 一江層 세한하거나 특별한 의무를 부가히거나: 요?건을 보강충하기 워하여 주된 행정
행휘에 붙여진 零딘 규율 을 행정행위의 부관’이라 한다. 아 는 학분상의 개 넘 이며 실정법상 또는 실무상으

로는 통상 〈\〉] 라는 용어가 사용된다. 즉 윌건멀翼」昊二 실무상 조건’ 이라고 하면 무 부관〔상익의 조건 )

으 입막할수도 있고 , 부관의 한 종류로서의 ' 조건’ ( 협 익익 조건 )을 의미 할 수도 였다. ^

- 57 -
*

[에시]
제 101 호

도로점용 허 7 문중

주소
서울 서대문구 연세로 1
(법인의 경우 주된 사무소의 소재지)
성
명

연
(법인의 경우 명칭 및 대표자의 세
성명) I-
··· -- · -

생 년 월 일
1 99 9 . 12 . 2 4 .
(법인의 경우 법인등록번호)

—— — ———-\ \ \. -··-一._＿［＼\；_〕-――――――――――••_--·—

선
도로의 종류 3 8 9 호
- ·--- , . -·· — - - __..._ ＿．－－·「-·-~- -·-·-·-· - · -…···-· ·- ·· ·······-·· ·•

점용의 장소 고담시
c
배득동 14 —3
―――一―――_ g1문언0'거L―― -·-. — —- .--———
점용 면적 3 0 m'

2020 년 8 월 일부터
점용기간 ( 24개월 O 일간)
2022 년 7월 31 일刀杯 I
――――론：閉羽건 (더군둔) ——————--_.----———_.~-.--_____.——·---—----
별 첨 七시킹문지요 뻥 )
一 ――一-
허가 조건

-\ — __
번]

「도로법 」 제 61 조제 1 항 및 7k!크
E三 드 시행령 제 54 조제 3 항에 따라 위와 같이 도로점용을 허 7 違합니

2020 년 7 월 20 일

경상북도지사

<안 내>
□-K

도로점용허가에 대한 권리 • 의무 를 승계한 자는 「도로법 」 제 106 조 같은 법 시행규칙 제

50 조에 따己| 상속일·양수일 분할·합병일로부터 30 일 01 내에 권리 • 의무의 승겨 I 신

EE 느
_느亡

고서에 승겨|人樣실을 OI 즈하
느jc:, 己
^
T 있는 서류를 첨부하여 도로관리청에 신고하여야 하며, 신고의무를

이행하지 않으면 같은 법 제 117 조제 3 항제 3 호에 따라 50 만원 이하의 과태료가 부과됩니다.

- 59 -
 .
`
도로점용 허가조건
1. 도로점용공사는 허가일로부터 3개월 이내에 착공하여야 하고, 착공일부터 6개월 이내에 공사를 완료
하여 준공확인을 받아야 합니다.
2. 매년 허가관청에서 발부한 도로점용료 고지서의 납부기한 내에 연간 점용료 100,000원을 납부하여야
합니댜

3. 위 2. 의 점용료는 --－경우에는 5%의 범위 내에서 인상될 수 있습니다.

·零＼론 기간을 연장하거나 허가받은 사항을 변경하려는 때에는 허가권자의 히가를 받아아 합니다
10. 위 1.~9. 조건을 위반할 경우에는 허가를 취소할 수 있습니다.

[부관의 종류]

개넘 에
행정행위의 효력익 발생 또는 소멸을 장래에 발생 여부 .~을 허가한댜 다만 -＿하여

야 허가의 효력이 발생한다.구강전조건

巳
가 객관적으로 불확실 한 사실에 의존시기는 부관
-정지 조건 : 조건이 성취되어야 효력 발생. . ~을 허가한댜 다만 _＿하면

-해제조건 : 조건이 성취되면 효력 소멸. 허가의 효력이 소멸된다. 숙 경?1I조건

다 행정행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래에_발생 여부 ·(언세)부터 허가한다
가 객관적으로 확실한 사실에 의존시기른＿부관.
L題 -시기(始期) : 기한이 도래해야 효력 발생.
(2020 년 8 윙 / 일부터)
·(언제)까지 허가한다.

-종기(終期) : 기한이 도래하면 효력 소멸 (2022 년 7 우길 3/ 일파지)

땡익땅 ., 1악 .. -~을 승인한댜 다만 a토지를

헵:午멍 ‘I ~ 괴t 틀\다f 결. 기부재납하여야 한댜

의미자위고자위 ·AOl 그已 o 下]
」子)를 부과하는 (기부재남=소유권운 곡가나 지방자
군지
一T 祈마 켈 腦1 차단제에 우상으로 이전하는 것. 국가
나 지 방 자차 단제는 도 로 J 강 원 등
泣 I宅
久坐
기반 시설웅 학중합 수 °A 고J 사업
시행자는 통상 견문 층수 혜택 등 인
屈기 센타브층 딸게 팀)
` c<
問 \ 카키4 .~을 허가한나 나만, ～경우에
철회권
`~_ 일정한 경우에 행정행위를 털凰할 수 있음을 미리 정하 는 허가를 취소할 수 있다.
의 (도로점용 허가조건 10. 참조. 여
는부관 (空많 M.
유보 기서 ‘취소’는 강학상 ‘철회’에 해
~ .
당함)
사후부 .~을 허가한댜 다만 추후 점
사후에 부담을 설정하거나 변경할 수 였음을 미리 정하|
담의 유 용료를부과할수 었다.
는부관
보 있) 怒강 청꾼터휴'i . (도로접홍 허가조건 3. 장조)

[조건과 기한의 구별]

조건은 장래에 발생 여부가 불〈:} 사실에 의존시킨다는 점에서 장래에 그 도래가 처》》 기한과 구별
된댜 슨 7만

분
[조건과 부묘의 구별]

- 60 -
덮
天디범니霞 .
실정법상 또는 실무상 ‘조건’이라는 용어를 사용하더라도 실제로는 협의의 조건이 아니라 부담으로 보아

아 할 경우가 많다 조감祠훑广」후불부담으로 보느냐에 따라 다음과 같은 차이가 발생한다.

® 부담부 행정행위는 닥i 。」 。 1% 여부를 불문하고 처음부터 효력이 발생하지만 정지조건부 행정행위는
조건이 성취되어아 비로소 효력이 발생한다. 예컨대 영업허가를 하면서 주차시설을 설치할 것을 부관으로
덧붙인 경우, 이를 부담으로 본다면 주차시설을 설치하였는지를 불문하고 영업허가는 처음부터 그 효력이

발생하지만 이를 정지흙긴훑::뮬〕 주차시설을 설치하여야 비로소 영업허가의 효력이 발생하게 된댜

@ 부담을 불이행한 것 L... — 丁된 행정행위의 효력이 소멸하지 않지만, 해제조건이 성취되면 행정행
워의 효력이 당연히 소멸된다. 예컨대 도로점용허가를 하면서 일정기간 내에 공사에 착수할 것을 부관으로
덧붙인 경우, 이를 부담으로 본다면 그 기간 내에 공사를 착수하지 않은 것만으로 당연히 도로점용허가의
효력이 소멸하지는 않지만(그 불이행을 이유로 도로점용허가를 철희하는 별도의 행위가 있어야 비로소 효
력이 소멸한다)． 해제조건으로 본다면 그 기간 내에 공사를 착수하지 않으면 당연히 도로점용허가의 효력
이 소멸한댜
조건인지 부담인지 불분명한 경우에는 최소참해의 원칙상-상대방에게 덜－침익적인 ‘부담’으로 보는 것이
다당하다(통설).

\뿜 V"-5: 7~나전 [ 부담과 그 밖의 부관의 구별 ]

부담은 주된 행정행위에 추가하여 상대방에게 의무를 부과하는 규율로서 그 자체가 주된 행정행위와 독
립된 행정행위이지만 부담을 제외한-나머지 一후관은 행정행위의 일부를 구성할 뿐 그 자체가_독립된 행정
행위인 것은 아니댜

[부관과 법정부관과의 구별]

위 도로점용 허가조건 9. 의 내용은 법령(도로법 제 61 조 제 1 항)의 규정내용을 주의를 환기하기 위해 알려
C\/~ ~
준 것에 불과하댜 이와 같이 행정정 스스로의 의사에 따라 붙혀 진_것이 아니티- 법령에 익하여 직접 행정
C\/~
행위의 효과가 제한되거나 의무가 부과되는 경우를 행정행위의 부관의 경우와 구분하여 법정부관’써닷변겁\\d
부른댜 법정부관은-법령의 한 부분에 해당하는 것이드로 그에 대한 통제는 행정행위의 부관에 대한 통제 ~
의 문제가 아니라 법령 에 대한 통제의 문제이댜 즉, 위 도로점용 허가조건 9 에 대해 다투고자 하는 경우
에는 행정행위의 부관을 다투는 방법이 아니라 법령을 다투는_방법의 의하여야 힌다.

► 도로법 제 61 조(도로의 정용 허가) @ 공작물 · 물건, 그 밖의 시설을 신설 · 개축 · 변경 또는 제거하거나 그

밖의 사유로 도로――-를 정용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 기간을 연장하거나 허가받
은 사항을 변경--－하려는 때에도 같다.
革閃나전x 區모총후한오가능 .
자강청月국문o .
[부관의 가흥정]
개별법에 부관을 붙일 수 있다는 명꾼의-규정이 있으면 부관을 붙일 수 었다.
명문의 규정이 없는 경우에는, 원칙적으로 @ 기속행위에는 붙일 수 없고(붙이면 그 부관은 무효이다),
@ 재량행위에는 붙일 수 있다.
® 기속행위의 경우에는 행정청이 법규에 기속되므로 법령이 부여하는 법률효과를 임의로 제한해서는 안
되기 때문이다 하지만 기속행위라도 법률효과를 제한하기 위한 부관이 아니라 법상의 요건을 보총하는
‘요간총족적 부관’은 이를 붙일 주 였다고 보아아 할 것이다. 예컨대 기속행위인 어떤 허가를 내주려면 5
개의 요건이 필요한데 그 중 4개의 요건만 총족된 경우, （요건 불총족을 이유로 허가를 거부할 수도 었지

- 61 -
 만) 나머지 1 개의 요건 충족을 조건으로 하여 허가할 수도 있다고 보아도 법규익 기속성에 반하지 않기 때
문01 댜

® 재량행위라도 성설삶 무관을 붙일 수 없는 경우도 있다. 예컨대 귀학허가 또는 공무원 임명행위와 같

은 신분설정행위에는 부관을 붙일 수 없다고 보아야 할 것이다. 이러한 행위에 부관을 붙일 수 였다고 한
다면 당사자의 법적 지위가 지나치게 불안정하게 되기 때문이다.

[부관의 한계]
부관을 붙일一수 있는 경우에도 무제한 허용되는 것은―아니티-， 개별 법령이나 비례원칙 평등원칙·부당결부
금지원칙 등 행정법의 일반언칙에 위배되지 않는 등 일정한 한계 내에저민- 허용된다.
특히, 부관은 주된 행정행위의 목적에 위배되어서는 안 된다. 예컨대 주택사업계획승인을 하면서 그 주
택사업과는 아무런 관련 없는 토지를 가부채납하도록 하는 부관을 붙인 경우, 고 부관은 부당결부금지먼칙
에 위반되어 위법하다.

[사후부관]
부관은 주된 행정행위와 동시에 부가되는 것이 일반적이다.
사후에 부관을 붙이는 것은 ®J법률에 명문의 규정이 었거나(@` 고 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또
는 ® 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, ® 사정변경으로 인하여 당초에 부
담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 고 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다.

[부관의 하자]
부관익 가능성과 합계를 벗어난 부관은 위법한 것이 된다.
三가 있는 부관은 @］나 이 경우 워칙적으로 주된 행위에는 여향을 미치지 않지마 에
〈적후 부관이 없었더라면 주된 행위를 하지 않았을\:〔「:딩::크〕戶〕：》군후\R五詞「간》가
연帖
무효로 된댜 부관만 취소된 경우, 주된 행위에 미치는 영향도 이와 같다.
[부관에 대한 행정쟁송]
부관에 대한 행정쟁송은 주로 수익적 행정행입에 붙혼―부관의 경우가 문지]된다. 부관부 행정행위의 상대
방으로서는 수익적인 주된 행정행위는 그대로 유지한 채 자신에게 불이익이 되는 부관만의 취소를 원할
것이댜 이 경우 부관만을 취소생송의 대상으로 할 수 있는가 아니면 부관부 행정행위 전체를 취소쟁송의
대상으로 하여야 하는가?(‘독립쟁송 가능성’의 문제) 고리고 행정심판위원회나 법일은 부관만을 독립적으로
쉬소할 수 있는가? (‘독립취소 가능성’의 문제) 꾹멍층각낱\ 흐많玲茂킴 .
이에 대해서는 다양한 견해가 대립되지만, 판례는 부관 중二《:虹은 독립하여 쟁송의-대상이 되고 독립
만여 취소할 수 있지만 부담을-세외한 부관은 독립하여 쟁송의 대상이 되지 않는다는 입장이다 부담은
다른 부관과는 달리 행정행위의 일부가 아니라 그 자체 7
左
독립된 처분이라는 점을 그 논거로 삼고 있다.
판례에 따를 경우, 예컨대, 도로점용허가에 붙은 요 점용기간 : ~까지”. 이는 기한에 해당한다)만 취소
하여 달라는 쟁송을 제기하는 것은 부적법하지만 도로점용허가에 붙은 듦롯쳤윷료二근과 부분(이는 부담에
해당한다)만 취소하여 달라는 쟁송을 제기하는 것은 허용된다. 亡낙뿔
판례에 따를 경우, 부담만을 취소챙송의 대상으로 삼아 부담의 취소를 구하는 소송형태 〈鬪旦旦鬪昆急그
험간 인정된댜 하지만 부담을 제외한 부관의 경우에는 ® t관부 행정행위 전체의 취소를－구하는 소송을
제기하든지, 아니면 @ 행정청에 부관히 없는 처분으로의 변경을 청구한 다음 길것이 거부閔! 경우에 거부

=) 탈 摩칸묵전년건, 기간정已텐 )
- 62 一
 ® 혼뿡붉짱;‘
처분최 소소송을-제기하여야 한댜고 한다 워 예에서 © 종기가 붙은 도로접용허가 전체에 대해 취소소송을
제기하든지, 아니면 @ 행정청에 종기가 없거나 기한이 연장된 도로점용허가로 변경하여 달라고 청구한 다
음 그것이 거부된 경우에 거부처분취소소송을 제기하여야 한다.
하지만 이러한 판례의 태도는 타당하다고 보기 어럽다. 부관부 행정행위 전체의 취소를 구하는 소송을
제기하여 승소하면 원고가 언하는 수익적 행정행위까지도 취소되는 결과가 되고, 원고가 원하는 효과(위법
한 부관만의 취소)를 판결로써 바로 부여할 수 없어 권리보호가 우회적이고 번거롭고 미흡하다. 따라서 星
담을 제외한 부관의 경우에는 부관부 행정행위 전체를 취소소송의 대상으로＿심되 부관만의 취소를 구하는

:\：二7言二~)~二\-대\휠『門；喜맡톱톨\\二\＼＼7」-二l-:l: :l:：
재결이나 판결을 받을 수 있게 된다

제 4절 기타의 행위형식 1情
1. 공법상 계약
。
二출작한準
쿠등넘7-\ 降
[의의]
행정주체는 행정목적을 달성하기 위하여 계약이라는 행위형식을 활용할 수도 었다. 예컨대 서 울특별시장
은, 서울특별시와 경기도의 경계에 있는 도로의 비용 분담에 관하여 경기도와 계약을 체결할 수 있고, 서
울 잠실야구장의 운영을 사안에게 위탁하는 계약을 체결할 수도 있다.
이와 같이 공법상 효과의 발생을 목적으로 하는 복주당사자의_반대방향의 의사의 합치에 의해 성립되는
공법행위를 ‘공법상 계약’이라고 한다.

C VA . [구별]
공법상 계약은」씽방의 합의에 의하여 성립\다는 점에서 행성청에 익하여 일방적으로 결성되 는 행정행위
와다르다.

한편 행정주체는 사인과 대등한 사경제주체의 지위에서 사법상 계약을 체결하기도 한다. 예컨대 행정주
체가 일방당사자가 되는 물품납품계약, 건축도급계약 등 조달계약을 판례는 사법상 계약으로 본다. 공법상
계약은 공법적 효과(공법상 권리 의무의 발생·변경·소멸)의 발생을 목적으로 하고 사법과는 다른 특수한 공
법적 규율을 받는다는 점에서 사법상 계약과 구별된다. 공법상 계약과 사법상 계약의 구별은 원칙적으로
공법관계와 사법관계의 구별에 관한 일반적-기준에 따른다.

[공법상 계약과 행정의 법률적합성 원칙]

공법상 계약은 당사자 사이의 의사의 합치에 의하여 성립되므로 법률의 근거가 없더라도 체결할 수 있
댜

하지만 공법상 계약은 공행정작용이므로 법률의 우위 원칙이 적용된다. 따라서 공법상 계약은 법을 위반
하지 않은 것이어야 한다. 법의 일반원칙은 공법정l- 계약에도 적용되므로, 공법상계약은 비례의 원칙, 부당
결부금지의 원칙 등 행정법의 일반원칙을 준수하여야 한다.
[공익 을 위한 특수한 규율]
〔 공법상 계약에 관하여 개별법에 특별한 규정이 있으면 그 규정에 의한댜
개별법에 특별한 규정이 없는 경우에는 계약에 관한 민법의 규정을 적용한다. 하지만 공법상 계약의 기

— 63 —
초가 된 사정에 중대한 변화가 었어 계약내용을 그대로 이행하는 것이 공익상 적절하지 않을 경우에는 계
약의 변경해지 등에 관한 민법의 원칙을 수정하여 행정청에게 특별한_변경권이나 해지권이 인장될 수도
였다(이 경우 그로 인해 상대방이 귀책사유 없이 받는 손실은 보상하여아 한다).

[소송법상 특수한 규율]

공법상겨四에 관한 분쟁은 언칙적으로 당 }자소송
\
잡행상 불법행위로 인한 손해에 대6
1 의한댜 공법상711 약에 익한 의무의 불이행으로 인
亡 국가배상청구가 가능하다.

2. 행정상 사실행위

(1) 개관
[익의]
지방자치단체가 주민의 편의를 증진시키기 위해 보도블럭 교체공사를 하는 것도 행정작용중 하나이다.
그런데 보도블럭 교체공사 고 자체로부터는 어떠한 권리나 의무가 발생하지 않는다. 단지 도로블럭이 새로
이 단장되는 사실상의 결과실현만 있을 뿐이다. 도로청소, 불법건축물의 철거 등의 작용도 마찬가지다.
이와 같이 직접 일정한 법적 효과의 발생을 의도하는 행위가 아니라 단순히 사실상의 결과실현을 목적으
로 하는 행정작용을 ‘행정상 사실행위’라고 한다.

[사실행위와 법치행정의 권리]

행정상 사실행워에도 법률유보 원칙과 법률우위 원칙이 적용된다.
예컨대 범죄자에게 무기를 사용하려면 법령익 근거가 있어아 하고, 그 법령이 정하는 범위 내에서 그 정
한 바에 따라 사용하여야 한다. 비례원칙 등 행정법의 일반원칙도 적용된다.
이에 위반하면 위법한 행위가 되며, 그로 인해 손해가 발생하면 손해배상을 청구할 수 있다. 예컨대 서
대문구에서 보도블럭 교체공사를 하다가 실수로 통행인을 다치게 하였다면, 그 피해자는 서대문구에게 치
료비 등 손해의 배상을 청구할 수 있다.

(2) 권력적 사실행위

[권력적 사실행위와 1:l] 권력적 사실행위]

권력적 사실행위란 명령적·강제적 공권력행자로서의 사실행위를 말하고, 비권력적 사실행위란 공권력행
사와 직접 관련성이 없는 사실행위를 말한다.

[행정생송의 대상 여부]
다수의 학설과 편례는 사실행위 중 권력적 사실행위’는 처분성을―긍정하여 항고쟁송의 대상이 되지만,
비권력적 사실행위는 항고쟁송의 대상이 되지 않는다고 한다.
고런데 권력적 사실행위를 항고소송의 대상으로 할 수 있디코_ 하더라도 그 대부분은 비교적 단시간에
집행이 완료되어 그 이후에는 협의의 소의 이익(권리보호의 필요)이 없다는 이유로 부적법각하될 가능성이
많다. 예건대 건물에 대한 강제철거행위는 단시간에 완료되고, 건물이 철거된 후에는 행정소송을 통해 춰
소하더라도 이미 철거된 건물이 저절로 되살아나지 않으므로 취소판결 을 받을 현실적 필요성, 즉 협의의

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소의 이익이 없댜 따라서 이러한 경우엔 철 거행워를 하지 _못하도록 미리 집행정지신청 을一아여_집행정지결
정을 받아둘 필 효정히 있댜 그러나 예외적으로 물건의 영치, 전염병환자의 격리 등 계속적 성격을 갖는
권력적 사실행위는 고러한 상태가 계속되는 한 소의 이익이 부정되지 않는다.

(3) 행정지도 ( 내껑料 A겅킹운\)

[행정지도의 의의]
질병관리청이나 지방자치단체는 국민들에게 코로나 바이러스에 갑염되지 않도록 예방수칙을 지킬 것을
권고권유하거나 홍보한댜
이와 같이 합 정기 관이 일정한 행정목적을 달성하기 위하여 상대방인 국민에게 임의적인-협력을 요청승}는
비권력적 사실행위를 ‘행정지 도i 라고 하 . 행정지도는 ® 일정한 행정목적을 달성하가 위하여 하는 행정
작용이지만 행정행위와는 달티 醫걸耆널길민의 ‘임의적인 협력’을 구하는 데 고 주요한 특징이 있다 @
그 상대방은 행정지도에 따르지 <>} 되고(즉, 따라야 할 법적 의무가 생기는 것은 아니고)， 따르지 않는

\A;:] 다 요컨대 행정지도는 상대방의 임의적안 협력을 통해 사실

다고 하여 강제하거나 뷜간엇을 줄 수 다 즉 ‘비권력적’ 행위이댜 ® 그리고 행정지도 고 자체만으로

[행 정지도와 법치행정의 원리]

해저지도는 법적 구속력을 가지지 않는 사실상의 행위에 불과하므로, 작용법적 근거를 요_하지 않는다.

하嘉忍- 조작법적 근거는 있어야 한댜 즉, 행정지도를 할 수 있다는 규정(작용법적 근거) 없이도 할 수 있

지만 조직법상 주어진 권한 내에서만 할 수 있다. 예컨대 세무서장이 소방관련 행정지도를 한다면 위법하
댜
그리고 행정지도는 행정법의 일반원칙을 포함하여 법에 위반되어서는 안 된다.

[행 정지도의 원칙과 방식]

행정절차법은 행정지도에 관한 장(章)을 두어 비례원칙(제 48조 제 1 항 제 1 문)， 임의성의 원칙(제 48조 제 1
항 제 2문)， 불이익조치금지의 원칙(제 48조 제 2 항) 등 행정지도의 원칙과 행정지도실명제(제 49조 제 1 항), 익
견제출(제 50조)， 다수인을 대상으로 하는 행정지도(제 51 조) 등 행정지도의 방식에 관하여 규정하고 있다.

► 행정절차법
제 6 장 행정지도
제 48 조(행정지도의 원칙) CD 행정지도는 그 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며 , 행정지도의 상대방의
의사에 반하여 모皇환겐又芝윷핫연선트」足스長』 다.
@ 행정기관은 행정지도의 상태방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는
c r
아니 된다
제 49 조(햄정지도의 방식) CD 행정지도를 하는 자는 그 상대방에게 그 행정자도의 취지 및 내용과 신분을 밝혀
야 한다.
® 행정지도가 말로 이루어지는 경우에 상대방이 제 1 항의 사항을 적은 서면의 교부를 요구하면 그 행정지도를
하는 자는 직무 수행에 특별한 지장이 없으면 01 를 교부하여야 한다.
제 50 조(의견제출) 행정자도의 상대방은 해당 행정지도의 방식 · 내용 등에 관하여 행정기관에 의견제출을 할 수
있 Cf.
제 51 조(다수인을 태상으로 하는 행정지도) 행정기관이 같은 행정목적을 실현하기 위하여 많은 상대방에게 행정
지도를 하려는 경우에는 특별한 사정이 없으면 행정지도에 공통적인 내 용이 되는 사항을 공표하여야 한다.

- 65 -
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3. 행정계획

[행정계획의 개념]
행정계획이란 행정주체 또는 그 기관이 일정한 행정활동을 행함에 있어서 일정한 목표를 설정하고 그
목표를 달성하기 위하여 필요한 수단을 선정하고 그러한 수단들을 조정하고 종합화한 것을 말한다. 행정계
획의 핵심적 요소는 목표의 설정과 수단의 조정과 종합학이다.

[행정계획의성질]
행정계획에는 법규명령적인 것도 있고
~ ..-
행정행위적인
~ 것도 있고
.. - ~
단순한 사실행위인 것도 있는 등 다양한
모습으로 나타냔다. 따라서 행정계획의 법적 성질은 이를 일률적으로 말할 추는 없고 행정계획마다＿개별적
으로 검토하여야 한다는 것이 통설(개별검토설)의 입장이다.
행정계획의 성질을 살펴보는 것은 특히 행정계획에 대한 싼법적 통제와-관련하여 의미가 있다. 우리 행
정소송법은 ‘처분등'마으 하 1 A 소 벼트 干 있도록 규정하고 였으므로 행정계획이 처분에 해당하면 항
麟贊 통해 위법간형겅:鬪》言뇨수 였지만 처분에 해당하지 않으면 항고소송이라는 수단을 통해서
A
국戶8

는 다툴 수 없게 된다
愛: 예컨대, 국토계획법 소정의 도시군관리계획결정이 고시되면 그 계획구역 안의 토지나 건물 소유자의 토
( 지형질변경 건釋의 신축, 개축 또는 鬪 등 권리행사가 일정한 제한을 받게 될 수 있는바, 그러한 경
우에는 고시된 도사군관리계획결정은 특정 개인의 권리 내지 법률상 이익을 개별적이고 구체적으로 규제
하는 효과를 가져오게 하는 행정청의 처분이라 할 깃이고,

[계획재량과 통제의 어려움]

전통적 의미의 법률의 규범구조는 통상 ‘‘만약 -하면巳표;l ), －-－한만년건-)"（예컨대 ’‘만약 미성년자에게
麟 판매하면/영업허가를 취소한다”)라는 식의 규정방식을 취하고 었는데, 비교적 고 규율이 구체적이댜
이에 반해 계획법률의 규범구조는 통상 "一一을 위하여(목적), -- , －－수단을 사용한다(수단)"（예견대 “국
토의 균형있는 발전을 위하여, -- , －－수단을 사용한다”는 식의 규정방식을 취하고 있는데, 추상적인 목표
만 제시할 뿐, 구체적인 계획의 내용은 분명하지 않다.
따라서 구체적 인-계획을 책정하는 과정에서 계획주체어I7-l1 광범위한 형성의 자유7} 인정되는데 이러한〈강
범위한 형성익 자유를 ‘
\一＾一\J\/~
史홉’이라고한댜
이와 같이 광범위한 형성의 자유, 즉 계획재량을 가지고서 행정계획을 수립함에 있어서는 형성의 자유영
역 안에서 이루어진 계획내용에 대해 법원이 그 위법 여부를 심사할 수 없다. 삭지군 형성의 자유는 무제
한적인 것이 아니라 일정한 한계가 있고, 그 한계를 벗어나는 계획재량의 행사는 위법하게 된다. 고렇다면
행정계획의 위법성을 법원이 통제할 수 있는 방법은 무엇인가?

핼것계 획의 통제 ]
행정계획이 위법한 경우 법원으로 하여금 이를 통제하게 하는 방법으로 먼저, (1) 법령으로 계획주립익
철자를 정해놓고 이러한 절차에 따르지 않은 행정계획으 위법하다고 토는 방법이 있다. 다음으로, (2) 계

획관련자 모두의 이익을 정당하게 형량하여아 하는 ‘김:〕》테硏휴露杯广압으면

, 문 위법하다그- 보는 방법이
있다 형량이 전혀 없던 경우인 형량해태, 형량에서 반드시 옆근f되 어 아 할 특정이익이 고려되지 않은 경

- 66 -
우인 형이갈, 그리고 관련된 공익 또는 사익의 가치를 잘못 평가한 경우인 ‘4군?’ 등과 같은 ]::>/
:짜 있으면 그 행정계획은 위법하게 된다.

4. ^
사법형식의 행정작용 退情 간먼깝쳇창가 덕껑켓！긴다. / 군 간서디 .
[광의익 국고작용]
행정주체는 다%별} 행위형식에 의해 활동하는데 항상 공법형식에 의해서만 활동하는 것이 아니라, 어떤
경우에는 사법(私法)관계의 한 당사자로서 법률관계를 맺기도 하는데 , 이러한 행정주체의 사법상 작용을
광의의 국고(國庫)작용’이라고 부른다. 광의의 국고작용에는 ‘행정사법(行政私法)작용’과 협의의 국고작
용’(조달행정과 엉리활동)이 있다. 강간\ ~-\ 0\읽

광의의 국고작용 - 첼설상및 (공적 사무의 수행자로서의 국가)

: [ 忠凰幸墨__ [ 습행정 (구매자로서의 국가)
센 활동 (판매자로서의 국가)

[행정사법작용]
행정주체는 공적 임무를 수행함에 있어, 법령의 한계 내에서는, 공법형식과 사법령식을 선택할 수 있다
그리하여 행정주체는 특히 전기 、 가스 공급, 통신 、 교통수단 제공, 상 、 하수도시설 설치, 폐기물 수거 、 처
리, 주택 건설 、 공급 국공영문화시설 설치 〈준영 등 사인의 생존에 필수적인 급부를 제공하는 생존배려영

二二人적}:영작:~]\\\\＼＼二\1]：F70\二:「 i＼\\＼＼：틀處나탈러적
역에 있히처맡은 경우에 사법형식으로 활동충}_ii_~혔다' 0 러하 자요으 l:l 로 A 버눙표식에 의해 이루어지지만

행정사법작용에 있어 행정주체는 일반적인 사법작용에 적용되는 ‘사적7자치(私的 自治)의 원칙’을 그대로

느릴 수 없고, 기본권, 특히 자유권2]다 평등권에 구속되는 제약을 받는다. 예컨대, 여당 지지자에게만 전
기 、 가스를 공급하는 것은 허용될 수 없고(평등원칙 위반), 수지가 맞지 않는다는 이유로 상 、 하수도사업
올 중단할 수 없다(공행정계속성의 원칙 위반)． 이러한 공법적 제약은 행정권의 ‘天}법으로의 도피’를 막기
위해서도 필요하다.

이러한 공법상 제약에도 불구하고 행정사법작용에 의한 법관계(행정사법관계)는 공법형식의 제약에서 벗

어나 사법형식에 의해 규율되는 법관계라는 점에서 기본적으로―자법관계이며 사법에 의해 규율된다. 다만
그러한 법관계에는 해석상 일정한 공법원리가 적용된다. 따라서 그에 관한 법적 분쟁은 만사컷궁의 대상이
댜

협익의 국고작용]
행정주체는 다양한 행위형식에 의해 활동하는데 항상 공법형식에 의해서만 활동하는 것이 아니라, 어떤
경우에는 일반 사인처럽 구매자로서 겨극준 판매자로서 사법(私法)상 활동을 하기도 한티-． 예컨대, 국가나 지
방자치단체는 그 업무에 필요한 문방구류 등을 민간업체로부터 구애하기도 하고(조달행정관계), 또 국 、 공
유 일반재산을 사인에게 매각하여 재정수입을 얻기도 한다(영리할동관계)． 이와 같이 행정주체가 조달행정
관계나 영리활동관계를 맺는 경우 이러한 법률관계를 ‘협의의 국고관계’라고 부른다.
협의의 국고관계는 행정주체가 일반 사인과 똑같이 경제생활에 참여하는 사훨싶익 행위로서_사법에 의해

- 67 -
규율되고 그에 관한 법적 분쟁은 민사소송에 의해 해결된다. 예컨대, 행정주체가 문구류 구매계약이나 국
、 공유의 일반재산 매각계약의 이행과정에서 분쟁이 생긴 경우, 이러한 분쟁은 민사소송의 대상이다.
그런데 堡 령에서 공익성 、 공공성 등과 관련하여 고 작용에 특별한 공법상의 재한(예컨대, 계약방법—내
용 등에 관한 제한)을 투는 경우에는 그러한 제한을 준수하여야7가고, 비록 사법작용이지만 기본권 특히
평등권에 구속된댜 예컨대, 여당 지지자로부터만 문방구류를 구매하는 것은 허용되지 않는다. 하지만 협
의의 국고관계에 그러한 공법적 제약이 가해진다고 하여 그_관계가 공법적인 것으로 변질되는 것은―하니
댜

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 제 3장행정절차

세 1 절 일반론

[행정절차의 의의 ]
행정절차’란 행정활동을 함에 있어서 거치는 사전통지, 의견청취, 이유제시 등 섀::〉}를 말한댜 행정
절차는 행정에 대한 잘차적一통제』 국민참여를 통한 국민주권 실현 및 행정의 민주학, 국민의 권익에 대한
침해의 예방(사전적 권리구제) 등의 기一능을 가진다.

[행정절차의 법적 근거]
적법절차의 원칙 ’(due process of law) 은 공권력에 의한 국민의 생명 、 자유 、 재산의 침해는 반드시 합
리적이고 정당한 법률에 의거해서 정당한 절차를 밟은 경우에만 유효하다는 헌법상의 원칙으로서, 형사절
차(체포 、 구속 、 압수 、 수색, 형사처벌 등의 절차)뿐만 아니라 모든 입법작용 및 행정작용에도 적용된다.
행정절차에 관한 일반법으로 「행정절차법 」이 있다. 행정절차법은 행:3 절차에 관한 일반법이지만 모든」생
정작용에 대해 적용되는 것은 아니고, 처분, 신고, 행정상 입법에고, 햏정예고 및 행정지도의 절차만을 규
율대상으로 하고 있다(행정계획절차, 공법상 계약절차, 행정조사절차 등은 규정하고 였지 않다)． 그 중에서
처분절차가 가장 중심적이다.
그 박에 만원사무와 관련된 일반법으로 「민원사무처리에 관한 법률」이 였으며, 공무원을 징계할 때에는
진술의 기회를 주어야 한다는 규정(국가공무원법 제 13조)처럼 행정절차에 관한 개별규정 을 두는 법률도 있
댜

제 2 절 행정절차의 종류
(※ 이하 조문은 행정절차법의 것임)

1.천써분절차
(1) 처분절차 일반
[개관]
처분기준의 설정 、 공표, 이유제시, 처분의 밭식, 처분의 정정, 불복고지 등은 모든 처분의 공통된 절차이
고, 신정절차는 신청에 의한 처분의 절차이며 , 사전 통치악 의견 진술절차는 원칙적으로 침익적 처분의 절
차아다.

(2) 공통절차
[처분의 처리기준 및 신청인의 해석 、 설명요구권]
행정청은 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정 하려 공표하여야 한다. 처
분기준을 변경하는 경우에도 같다. 다만, 처분기준을 공표하는 것이 해당 처분의 성질상 현저히 곤란하거
나 공공의 안전 도는 복리를 현저히 해치는 것으로 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 처분기준을
공표하지 아니할 수 있다(세 20조 세 1 항, 서12 항).

- 69 -
 당사자등은 공표된 처분기준이 명확하지 아니한 경우 해당 행정청에 그 해석 또는 설명을 요청할 수 있
고, 이 경우 해당 행정청은 특별한 사정이 없으면 그 요청에 따라야 한다(제 20조 제 3 항)． 이를 근거로 하
여 신청인은 절차적 권리로서 처분의 처리기준에 대한 해석요구권 、 설명요구권을 가진다.
처분기준에는 법령과 행정규칙이 있다. 처분기준이 행정규칙인 경우 자기구속의 법리에 따라 (간접적) 대
외적 구속력을 가지게 된다. 자가구속의 법리가 적용되지 않는 경우에도, 특히 당사자의 요청에 따라 처분
기준의 해석 、 설명에 대한 당사자의 신뢰는 강하게 보호되어야 할 것이다.

[이유세시]
행정청은_처분을 할 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를-제시하여야 한다(제 23조 제 1 항)． 이 를 ‘이유제
시’라고 한댜 이유를 제시할 때는 처분익 상대방이 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 총분
히 알 수 였을 정도로 명확하고 구체적으로 제시하여아 한다. 예컨대, 甲에게 운전면허취소처분을 하려면,
軍이 음주측정을 거부하였다”라는 사실 및 그러한 경우에 해당 처분을 허용하는 법령 규정인 ‘‘도로교통
법 제 00조 0항 및 동법 시행규칙 제 00조 제 0항’’을 적시하여야 한다.
이유제시는 침익적 처분은 물론 수익적 처분의 경우에도 요구된다. 다만, O 신청 내용을 모두 그대로
인정하는 처분인 경우, @ 단순 、 반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수
였는 경우, @ 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우에는 예외적으로 이유제시를 하지 않을 수 있다. 그러나
행정청은 위 @와 ®티 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다(제
23조 제 1 항, 제 2항).
\ 야닫념 갚W차

[처분의 방식 : 문서주의 ]
행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하되
전자문서 로 하는 경우에는 당사자등의 동의가 있어야 한다. 다만, 신속히 처리할 필 효가 있 켜다 사만이 경
io輕 경우에는 말 또는 그밖익 방법으로 할 수 있다. 이 경우 당사자가 요청하면 지체 없이 처분에 관한
문서를 주어아 한다(제 24조 제 1 항)． 처분을 하는 문서에는 그 처분 행정청과 담당자의 소속 、 성명 및 연락
처(전화번호, 팩스번호, 전자우편주소 등을 말한다)를 적어야 한다(제 24조 제 2항).

[ 처분의 정정 ]
행정청은 처분에 오기(誤記)， 오산(誤算) 도는 그밖에 이에 준하는 명백한 잘못이 있을 때에는 직권으로
또는 신청에 따라 지체 없이 정정하고 그 사실을 당사자에게 통지하여야 한다(제 25조).

[불복고지]
행정청아 처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여
부, 고밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간, 고밖에 필요한 사함을 알려아 한다(제 26조).
이를 ‘불복고지’라 한다.

(3) 산청에 의한 처분의 절차

[처분신청 문서주의]
행정청에 처분을 구하는 신청은, 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우와 행정청이 미리 다른 방법을
정하여 공시한 경우가 아니면, 문서로 하여야 한다(제 1 7조 제 1 항).

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 [신청의 접주 및 보완요=9-l
행정청은 신청을 받았을 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 접수를 보류
도는 거부하거나 부당하게 되둘려 보내서는 아니 되며, 신청을 접수한 경우에는 대통령령으로 정하는 경우
에 해당하지 않는 한 신청인에게 접수증을 주어야 한다(제 17조 제 4항)． 행정청은 신청에 구비서류의 미비
등 흡이 였는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 신정민에게 보완을 요구하여야 한
댜 신청인이 제 5 항에 따른 기간 내에 보완을 하지 아니하였을 때에는 행정청은 그 이유를 구체적으로 밝
혀 접수된 신청을 되돌려 보낼 수 있다(제 17조 제 5 항, 제 6항)． 행정청의 보완요구사유가 정당하지 않다고
판단하는 경우에 신청자는 신청서의 반려를 거부처분으로 보아 거부처분의 취소를 청구할 수 였다.
이와 같이 행정청이 접수익무와 보완의무를 지는 것은 신청자에게 신청권이 있는 경우이다.

[신청의 처리]
행정청은 신청인의 편의를 위하여 처분의 처리기간을 종류별로 미리 정하여 공표하여아 한다(제 1 9조 제 1
항).
행정청이 정당한 처리기간 내에 처리하지 아니하였을 때에는 신청인은 해당 행정청 또는 그 감독 행정청
에 신속한 처리를 요청할 수 있는데(제 19조 제 5 항)， 신청인은 이에 근거하여 절차적 권리로서 신속처리요
구권을 가진다.

(4) 침익적 처분의 절차

[처분의 사전통지]
門閔
행정청亡 티에게
당사X 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분, 즉 침익적 처분을 하는 경우에는 미리
다음 사항을 당사자등에게 통지하여아 한다(제 20조 세 1 항, 제 3항) .
1. 처분의 제목
2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소
3. 처분하려는 민인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거
4. 제 3호에 대하여 의견을 제출할 수 였다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법
5. 익견제출기관의 명칭과 주소
6. 의견제출기한(의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여아 함)
7. 그밖에 필요한 사항
하지만 공공의 안전 또는 복리를 워하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우나 해당 처분의 성질상 의
견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 등에 해당하는
경우에는 사전 통지를 하지 아니할 수 있다(제 21 조 제 4항).
요컨대, 침악적 처분(예, 각종 허가 취소 〈정지처분)익 경우에는 사전 통지하지 않아도 되는 예외에 해당
하지 않는 한 반드시 사전 통지하여야 하지만, 수익적 처분의 경우에는 고렬 필요가 없다. 수익적 행위의
거부처분(에 , 각종 허가의 거부처분)의 경우에 사전 통지가 필요한가에 대해서는 견해가 나뉘는데, 아직 당
사자에게 권익이 부여되지 않았으므로 ‘권익을 세한하는_처분'해 해당하지 않아 사전 통지의 대장이 아니
라는 것이 판례의 입장이다.

- 71 -
 [익견청춰절차]
행정처분의 상대방 등 이해관계인에게 처분에 대한 의견진술의 기회를 주는 것은 행정절차의 핵심적인
요소이다. 이를 행정청의 입장에서 보면 의견청취절차라 할 것인데, 행정절차법은 ‘의견청취’라는 이름 하
에 ‘의견제출’, 청문’, ‘공청회를 규정하고 있다(제 22조).
의견청취절차를 거쳐야 하는 경우에도, 사전통지를 생략할 수 있는 경우鬪위 제 21 조 제 4항의 경우)와 당
사자가 의견진술의 기회를 포기한타는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수 있는 예
외가 인정 된디{제 22조 제 4항),

[의견제출]
먼저, ‘ 의견제출’이라 함은 ‘‘ 행정청이 어떠한 행정작용을 하기 전에 당사자등이 의〈鬪宁 저官] 하는 절차로
서 청문이나 공청회에-해당하지 아디하는 절차’’를 말한다(제 2조 제 7호)． 이는 청문절칙압 비교할」 때 약식
절차익 성격을 가진댜 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제 한하는 처분을-하는 경우에는,
청문 더극준 공정회를＿끼치는 경우 외에 는_당사자등에게 사전통지 를 하면서 의견을 제출할 수 있다는 뜻을
알려야 한다(제 21 조 제 1 항).
예컨대 서대문구청장이 甲에게 영업정지처분을 하려면, 의견청취를 하지 않아도 되는 예외(제 22조 제 4
항)에 해당하지 않는 한, 영업정지처분을 할 것임을 사전에 통지하면서 의견제출의 기회를 주어야 한다.
이에 따라 甲은, 언할 경우 자신의 의견을 서대문구청장에게 제출할 수 있다. 의견제출의 기회부여는 의무
적이 고, 이에 위반하면 위법한 처분이 된다.
행정청은 처분을 할 때에 당사자등이 세출한 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영
하여야 한댜 행정청이 당사자등이 제출한 의견을 반영하지 아니하고 처분을 한 경우 당사자등이 처분이
있음을 안 날부터 90 일 어내에 고-5] 유의 설명을 요청히면 서면으로 그 이유를 알려야 한다. 다만, 당사자
등이 동의하면 말, 정보통신망 또는 그 밖의 방법으로 알릴 수 있다(제 27조의 2) .

[ 청문]
행정절차법상 청문’이 란 행정청이 어떠 한 처분을 하기 전에-당사자등의 의견을_직 접 듣고 증거를 조사
하는 절차를 말한다(제 2조 제 5호)． 이는 정식의 의견청취절차이다.
행정청이 처분을 할 때 다음 어느 하나에 해당하는 경우에는, 청문을 하지 않아도 되는 예외 (제 22조 제 4
항)에 해당하지 않는 한, 반드지 청문을 하여야 한다(제 22조 제 1 항).
1. 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우
2. 행정청이 필요하다고 인정하는 경우
3. 다음 각 목의 처분 시 제 21 조제 1 항제 6호에 따른 의견제출기한 내에 당사자등의 신청이 있는 경우
가. 인허가 등익 취소
냐 신분、자격의 박탈
댜 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소
청문을 할 때 당사자등은 의견을 진술하고 증거를 제출할 수 있으며, 참고인이나 강정인 등에게 질문할
( 수 있고(제31조 제2항), 청문 주재자는 청문조서와 의견서를 작성하여야 하며(제34조 제 1항, 제34조의2).
행정청은 처분을 할 때에 청문조서, 청문 주재자의 의견서, 고 밖의 관계 서류 등을 총분히 검토하고 상당
한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 청문결과를 반영하여야 한다(제 35조의 2).

- 72 -
 [공청회 ]
행정절차법상 ‘공청회 ’ 란 란 행정청이 공개적인 토론을 통하여 어떠한 행정작용에 대하여 당사자등, 전문
지식과 경험을 가진 사람, 그 밖의 일반인으로부터 의견을 널리 수령하는 절차를 말한다(제 2조 제 6호).
행정청이 처분을 할 때, 다른 법령등에서 공청회를 개최하도록 규정하고 있거나, 해당 처분의 영향이 광
범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 등의 경우에는, 공청회를 개최하지 않아도
되는 예외(제 22조 제 4항)에 해당하지 않는 한, 공청회를 개최하여야 한다(제 22조 제 2항).
행정청은 처분을 할 때에 공청회, 전자공청회 및 정보통신망 등을 통하여 제시된 사실 및 의견이 상당한
이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영하여야 한다(제 39조의 2).

제 3절 행정절차의 하자

[절차상 하자의 의의와 효과]

행정행위의 적법요건 종 절차요건에 미비가 였는 것을 ‘절차상 하자’라고 하고, 절차상 하자가 있는 행정
행위는 위법하게 된다. 그러한 행정행위의 하자가 무효인 하자인지 아니면 취소사유인 하자인지는 그 하자
가 충대명백한지 여부에 달러 있댜

[절차상하자의 치유]
절치상 하자의 치유는 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이지만 행정행위의 무용한 반복
을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 제한적으로 허용할 필요가 있다. 통설 판려는- 하자의 치유는 쟁송제기 이
전까지만 가능하다고 본대생송제기이전시설)＼기롭「 간갑 —-- —·
——
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하자가 치유되면 절치상 위법은 제거되고, 행정행위눈 처음부터(즉 소급하여) 적법한 행위와 같은 효과를 가지게

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- 73 -
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[행정소송의 의의와 기능]

행정소송은 행정상 법률관계의 분쟁을 법원이 심리·판단하는 행정쟁송절차를 말한다. 행정소송은
[ 귄깡구것\ ］기능과 [ 컵건량\ ]기능 등을 수행한댜 연돌이가 음주운전을 하지 않았음에도 음주운전을 사유
로 하여 운전면허가 취소되었다고 하자. 법원에 취소소송을 제기하여 위법한 운전면허취소치분이 취소되면
연돌이는 구세되고(권리구제 기능) 행정작용의 적법성노 회복된다(행정통제 기능)． 궁동언 가능 f七가나중장 가능 .

®二亡\\모'(]1二-7:. 바 안誌以怒관尹\) ［민사소송사항과의 구별]

\\＼＼\＼\＼니
행정소송은 행정에 관한 공법상의 분쟁, 즉 행정사건을 대 Al-으로 하는 점에서, 사법상 권리관계에 관한
c
강과 민사소송사항의 구별숫
덩 맑問홍난 笠？강 건
구방年三드계으
;는 [ 공위 ]실현을 직 1 목

제 2 절 항고소송

창후기 며꺾芝 가건 간겅懿 .

I — — 1 [항고소송익 익의와 종류]

항《》이란 "행정청의 [ 처윗; ]이나 [ 무적키 ]에 대하여 제기하는 소송’’이다(제3조 제 1호).

究
t
-:휠箕덧 . 鬪懷冥 .
- 74 -
 ‘ 〈》'이란 처분 및 행정심판의 재결을 말하고, ‘{〕윗 ’란 행정청이 당사자익 신청에 내하여 상당한
기간 내에 일정한 처분을 하여아 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다(제
2조 제 1 항).
► 행정소송법

〈1|2:广,\〕「＼門온에:;:：：\"〔：\＼：：1\;f:：：c」 집 행으로서 ° 공첼：나첼?\E홑:1부와 그

2,
밖亡\에 준하는 행정작용(이하 慕躍f 한다) 및 麟之壅阜」:을 말한다.
II 자 |"라 함은 행정청 01 당사자의 신 청 에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무
가 있음에도 불구하고 OI 를 하지 -아L | 하 는 것을 말한다.
겁坪멜여 파\ 뇨I ,· 도 아서고 간도민 도 야선 하
€》에 대해 제기하는 소송에는 C취소소송, 무효등 확인소송이
·
있고, 《〈회 에 대해 제기하는 소송에는
부작위위법학인소송이 있댜
C `
그 외에 법률에 규정되어 었지 않은 법정외 항고소송’(무명 항고소송)을 인정할 것인지에 관해서는 견해
~ ..
의 대립이 있다(판례는 부정적이다). 구청사지판虛卽如“

二춰麟송 』\;見저?\ 훑:：＼\\＼；'：갑

。 園

O [취소소송의 의의]
섞 〈》송이란 "행정청의 위법한 [ 치문등 ]을 취소 또는 변경하는 소송’’이다(제 4조 제 1호). 취소소송의
三 소판결)이 확정되면 그 소송대상인 처분의 효력이 소멸된댜
견1가紹〔言곱닭五三) X 每(긴g) 다며,準)．
广-표釋口丙게판 본간관간 千 몬간X 益霞! ,
[원고의 소 제기]
어떤 개인이 자신에 대한 처분등이 위법하다고 판단딜 경우, 그 처분등의 취소를 청구하기 위한 소(訴),
즉 취소송을 제기할 수 있댜 일반적으로, 〈더因 함은 법원에 대하여 일정한 내용의 판결을 해달라는

기하는 자를潟麟二:广二广三:\；}며 원고와 피고를 鬱｝여 틀\\:고 만다

당사자의 신청이다. ‘소(詞 없으면 판결 없다. 一 법 과 같이, 판결절차는 [ 소 ]로써만 개시된다 소를 제

것r단켄거 . ［소송요건과 본안판결]

법원은 모든 소의 제기의 경우 재판을 하는 것이 아니라 법정요건을 갖춘 소의 제기가 있는 경우에만
재판한다. 따라서 개인이 취소소송을 제기하여 자신의 청구에 대한 법일의 본안판결(청구의 당부에 대한
판결)을 받기 워해서는 본안판결을 받기 위해 갖추어야 하는 법정요건을 모두 총족하여야 한다. 이와 같이
법원의 본안판결을 위해 가추어아 하는 요건을 ‘[ j_승오긴 ( 간위닥터단}． 다시 말해, 소송요건이란 소가 적
법한 취급을 받기 위해仁흙뿔f지 않으면 안 될 사항으로서 ‘소의 적법요건’, 본안판결(본안판단)의 전제요
간을 의미만다 홑巳「三銅 격겔덜터 ?
' 꺾껍 겨 각가만겅
麟」麟거할 戶키티
워?홉\
격 더記
蒙걷 추모頃과꺼오 상고까지 )되민 層頃2경 [소송의 심리]
법원이 소에 대한 판결을 하기 기초가 되는 쇠三門茅終나L具」已k를픈깊泊는 것을 ‘소송의
심리’라고 한댜 소송의 심리는 그 내용에 따〉:릇鬪뮌 〕〈攻갈타〔로 나뉜댜 싱麥묘\;
‘요건심리’란 소송요건의 충족 여부에 대한 심리를 말하 , 법원의 직 전절》사항이댜 즉, 당사자가 주장
凰 ( z· 顔:집· 學 격: 챗리커따 글 녀炳가 험|지 않O됴
상기0F 湘시킹냐던 0\）
A성 화

磁
- · 75 -
하지 아니하여도 법원은 당연히 소송요건의 구비 여부를 심사하여야 한다. 만약 소송요건을 구비한 적법한
소라고 판단되면 법원은 그 청구의 당부에 관하여 판단하기 위하여 ‘[ 본전 ]심리’를 하여야 한다.

[법언의 판결]
·
소송요건이 결여되면 그 소, ‘[부척법 ]한 것으로서 법원은 ‘[ 각중\ ］판결 吉 안다 소를 세가할 당시에는
• 나) L1학전 더 않나1夕T\? , 전연?

소송요건이 결여되였더라도 (〉어 변론종결시까지 이를 국비학면 된댜 A나만: .제소기간의 준수 여부는 사

소송요건을 구비하였으면, 법원은 그 정구의 당부에 관하여 판단하여 그 청구가 옳을 경우에는 ‘[ 언용 ]

판결을, 옮지 않을 경우에는 ‘[ 기각 ]판결을 한댜
/심

3집포송의 적법요건 ' 상I 슐 홉항고

멸磯첼강\ [＝본안판단의 전제요건]
취요송이 적법하려면 ‘[ 거差 따훑| 존재하고, ‘ 」정한 기간([ 乃四단 내에 관할법원’에, ‘원고
수껑샴뗄깐
])
(적격자)’가 ‘피고(적격자)’를 상대로 ‘소장’을 제출하여아 하며, 일정한 경우에는 ‘행정심판을 전지 ’ 하여야
(소송에 앞서 먼저 거쳐아) 하고, 원고에게 는 국가의 소송제도를 이용하여 해결할 만한 실제적 필요성(즉,

-,
< .
협익의 소익 이익’ 도는 ‘권리보호의 필요’)이 있어아 한다 아울러 당사자 사이익 소송대상에 대하여 ‘기
C\一~
파일之髮」년 ’ 이 없어야 하고, 또한 ‘중복제 소’도 아니어아 한다
坪멍 이때 證\ 瓚陀\ 욧혼다
(1) 처분등의 촌재(대상적격)
-,: 祀T 쟈단 [취소소송의 대상]
취소소송은 ”負:〕”을 대상으로 한다(행정초송법 세 19조 본문). "처분등”이라 함은 처분 및 행정심판에
대한 재결을 말한다(행정소송법 제 2조 제 1 항 제 1 호).
|※ 취소소송의 대상 = 처분퉁 = ‘[- 봅 ]' + 행정심판의 재잡

硏 尸 言評n
免자「 변 기건 o,7II o 청덧空1 . ［처분’의 개넘]
모p] 란 휼꾼판] 행하는 [ 尹問 ] 사실에 관한 법집행으로서의 [ 공컨더 ]의 햏사 또는 그 [꺼뮤 ]와
<｀一/｀~
그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다(행정소송법 제 2조 제 1 항 제 1 호) .
여기서 ‘ 쨋:칫 에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 밋 그 기관
도는 [사민 ]이 포함된다(행정소송법 제 2조 제 2 항).
cf. 행정조시멈상 '행정청' °[합 행정권의 익사층 정하고 01 층 대외적으로 野시합 수 °A는 행정기반운 말한다. 예
충 당1, 멈우부장받은 행정청이다. 그런데 행정소송법상 '행정청' 은 행정조석멍상 행정청의 개념보다 넓다.

해저/」 서건
소변사 f\겅 .
처부브츠그체저 〉닌’에 관한 공권력의 행사이댜 구체적 사실이란 기본적으로 관련자가
‘7已’이고 규恩맷상(사건)이 ‘ 꾼쳇因 ’인 것 즉 [ 기멸적 구체적 ]인 것을 의미한다(이와는 달리, ‘입법
은 ‘[ 링판걱 구강거 ]' 사실에 대한 규율이다). 나아가 관련자가 밀반적’이고 규율대상(사건)이 ‘구체적’인 경
우의 규嗣줄 ‘[셀판幻'앓겁
」기}는데, 이것 역시 처분에 해당한댜
규율사건

a 연돌이는 연희동 I:\\ 매갑二\\\\ \ ]\\＼＼言誌

관련자의 범위

\'.)멘총천타씩시
- 76 - 건님 X . 나던것i건잔천\
 b. 연세대 앞 횡단보도의 빨간불(누구든지 연세대 앞 횡단보도를 건너면 안 됨).
(c. 연돌이는 연희동 1 번지 가게 앞 도로에 빙판이 생길 때마다 도로에 모래를 뿌려라)＝개별구체적 규율
이 관련자에게 반복되는 형태(개별구체적 규율의 특별한 경우)
d. 양도차익을 얻은 자는 누구든지 양도세를 내야한댜 건편 멸리昞宁
」＼ —
-- 잡닙
처분은 L법잡행행위’이므로 1 법정립행위\인 입법과는 구별된다 °\\-디 °阿\도천청적응.
처분은 ‘궁균門》
〕자’이다 \글됴丁귬자란 공법에 근거하여 행정청이 [ 予짱직 지키아기 일당적므t
행하는 행정작용을 의미한다. 사법(私法)작용이나 대등한 관계에서 이루어지는 공법상 계약 등은 공권력
행사에 해당하지 않는다.

‘공권력 행사의 거부’란 모든 공권력 행사의 거부가 아니라, 결붓젖〈嬰昊擇이―〈갱정청이 행하는 구체적
사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사의 거부’인 경우, 즉 거부된 행정작용이 처분에 해당하는 경 우의
2 ^ ~~/
공권력 행사의 거부만을 의미한다.
‘이에 준하는 행정작용’이 무엇을 의미하는지에 관하여는 아직 확립된 견해가 없고, 보다 깊은 연구~ 요
하는 과제이다.

[행정행위와의 관계]
행정작용익 명칭이 다르다고 하여도 공통의 성질을 가진다면, 동일한 원리가 적용되어아 한다. 이러한
점에서 겔拔巨巳L멀2E也上」첼챌」妙趙丈댔갓〉변전 allo 근서 해하느 검령전 다도해
하는 공통된 성질을 가지는 행정작용을 ‘[ 청청껑거 라 라고 부른댜 이것은 학문상 용어이고
실무상으로는 허가, 인가, 면허, 승인 등 다양한 이름으로 불린다.
행정행위는 권력적 단독행위란 우월한 지위에서 일방적으로 행하는 행위이므로, 대등한 지위에서 행하는
쌍방행위인 ‘계약’과 구별된댜 그리고 공법적 효과를 발생시키는 행위, 즉 공법행위인 점에서 사법적 효괴

를 발생시키는 ‘사법(私法)행위’와 구별된댜 겨봉 (~A) 近5, ，

학설은 행정소송법상 처분 개넘을 실체법적 행정행위와 동일한 개넘으로 파악하는 견해(일연설 =
[ 쌍喝四 기덩 ]설)와 실체법적 행정행위의 개넘보다 넓은 쟁송법적 개념으로 파악하는 견해(이원설 =

[ 礎망걱 7멀 . ]설)의 대립이 있다 특히, 쟁송법상 처분 개넝의 정의규정 중 “그밖에 이에 준하는 작용”
부분의 해석에 관하여, 이원설의 입장에서는 처분성 인정 여부에 있어 이 부분을 보다 적극적으로 활용하
여 처분 개넘을_ 확장하고자 시도하고 있다. 양설이 대립되는 경우는 주로 행정행위가 아닌 행정작용에서
발생한다.

,VA시경량七갖깥거터虹愛쟈 )`
[행정상 사실행위와 처분]
행정기관의 행휘 는 직접적인 법적 효과를 발생시기는 텁€〕永마와 직접적으로는 법적 효과를 발생시기
지 않는 ‘A(門泊로 구분된다
행정상 [ 시밀킹키 ] ’란 행정행위, 공법상 계약 등의 법적 행위처럼 직접 일정한 법적 효과의 발생을 의도
하는 행위가 아니라, 단순히 사실상의 결과실현을 목적으로 하는 행정작용을 말한다. 행정상 사실행위에서
는 의사표시가 아니라 사실로서의 어떤 상태의 실현이 사고의 중심에 놓인다. 사실행위는 직접적으로는 법
저 효과를 발생시키지 않서뿐 입법한 사실행위로 인하여 국민이 손해배상청구권을 가지게 되는 거처럼 간

놓인댜
~에
- 77 -
 사실행위는 공권력의 행사로서 행하여지는지 여부에 따라 ‘권력적 사실행위’와 ‘비권력적 사실행위’로 나
눌수였댜

l 도로청소, 도로공사, 다리건설 쓰레기수거, 졸업식축사, 관용차운행, :밀

[ 夷턱직 사걸한커
정지도 T 비E전
경찰관의 무기사용, 무허가건물의 강제철거, 전염병환자의 강세격리, 영

[ 已侵컨기 ] 업소폐쇄, 압류를 위한 실력행사, 단수처분, 규두수재소자의 이송조치, 수

형자의 서신검열, 외국인의 강제송환을 위한 수용

다수의 학설과 판례는 사실행위 중 ‘[귄각적 ] 사실행위’는 처분성을 긍정하긴거꿉員갱많청 、 대상이 된다고
한다. 다만 〈:暮0 01 자에서 는 사실행위 중에서 권력적 사실행위는 ‘수인하명이라는 강학상의 행정행위’
와 ‘A誌 ’가 릅긴첼:바 간정詞 ]다] 해당하며, 실제로 취::言대상이 되는 것은 수인하명
‘[
이라고 본다 이에 반해 이원설의 입장에서는 행정행위와 같은 ‘법적 행위’가 아니어도 처분성을 긍정할
수 있게 된댜 여沃7沖
그런데 권력적 사실행위의 처분성(취소소송의 대상적격)을 긍정하더라도, 그 내부분은 비교적 단시간에

잡행이 완료되어 그 이후에는 [ 검平 소익 이악 ] 이 없다는 이유로 」:巳巳巳》버강詞꾼것 많댜 따라서

갖는겁현헛멀겅
권력적 사실행위는 소의 이익이 부정되지 :＼전청거국건"냉宅무) 、
[ 간간쨩\ ＼空) ］의 필요성이 있다 다만 예외조 O 로 물건의 영치, 전염병환자의 격 터 등 계속적 성격을

· 관裂 뾰 혼적 밍던 (공따리 밍멉
[행정심판의 섀결 ]
행정심판법상 "[ 저걸 l” 이란 행정심판의 청구에 대하여 행정심판위원회가 행하는 판단을 말한다(행정심
판법 제 2조 제 3호). 즉, 행정심판의 청구에 대해 행 정전골위원회가 심리한 후 고 청구에 대하여 각하기각
인용 여부 등을 결정하는 것을 말한댜 강장1무이있지단파소쿡堅\ .
행정소송법상 재결은 행정심판법에 따른 일반행정심판의 재결만을 뜻하는 것은 아니고, 고 밖에 개별법
에 따른 [ 賢 ]행정심판의 재결도 포함된댜 泥 〔：門껍지느훑:
겨겅 러원처분주의]
고돌이는 운전면허취소 처분에 대해 행정심판을 제기하여 기각재결을 받게 되자 취소소송으로 다투고자
한댜 이 경우 취소소송의 대상巳鬪『킨은 워래의 처분(원처분)과 행정심판의 재결이 있댜 이중
대상으로 하여 취소소송을 세기하여아 도홉?
o
`
행정소송법상 재결에 대한 취소소송(재결취소소송)은 재결
c

<>느 7 을

자체에 [거전거덥 ~o~단왑맙 하는 경우에 한한다(행정소송법 제 19조 단서). 즉, 취소소송은 원칙

적으로 원처분(재결의 상이 된 저분)을 대상으로 하며, 재결은 에외적으로만 취소소송의 대상이 될 수
였다 oW[ 컨하푼주익 l’라고 부른다. 예를 들어, 고돌이가 청구한 행정심판에서 인천광역시 행정심판위
연회가 아닌 자가 재결을 한 경우(주체상 위법)， 인천광역시 행정심판위원회가 의결절차를 거치지 않고 재
결을 한 경우(절차상 위법)， 서면에 의하지 않고 구두로 재결을 한 경우(형식상 위법), 청구기간이 지나지
않았음에도 각하재결을 한 경우(내용상 위법) 등이다. 이와 같이 ‘‘재결 자체에 고유한 위법’’ 이란 재결 자
체의 주체, 절차, 형식, 내용상 위법을 말한다.
다만 개별법률에서 원처분주의의 예외로서 재결을 취소소송의 대상으로 규정하는 경우도 있다. 어 경우
엔 재결을 대상으로 취소소송을 제기하여야 한다. 이를 ‘재결주입논巨\부른다.

(2) 제소기간
三I) 芝\ [ok앙 -) （oK〈蒼
' Io庄\ 嬰가지 겠:나 • 3\ 훙 , 2{, /A 3군\ .
3
때 - 78 -
뇨꾸之輕\낀 瓚단、
1패 훑 -C.)
>,}11三;二:i+ 71분기 커問
- 露7만

제소기간이란 소송을 제기할 수 있는 시간적 간격을 말한댜 취@〕〉에는 제소기간의 제한이 @:[]
(이에 반해, 무효등확인소송의 경우에는 제소기간의 세한이 [ ?｝／덜J), 제소기간이 경과하면 취소소송을 제
기할 수 없댜 제소기간은 법적 안정성과 국민의 권리구제를 조화히는 션에서 결정하는 입법정책에 속하는

문제이다. 7'11기간 7단 .

i;프 :配깁0) ［행정심판을 거지지二「二)\

제소기간이 경과한 후 소를 제기하면 법언은 [ 무적멉각까 ]한댜 타란선주냐소소송의구에소거관을 지기는 .
것은 가장 실효적인 구제수단을 취할 수 있는지를 가리는 매우 중겁하 익웍츨싹戶나각-
凶 2기민 , 료, 一씰@
;』1 圈n.
벗旭이안량1언섬멸두터 널 \ ® 니

"[雲銅 錢 ]부터 ?o길 이내, 冷\處냐

[ ]” "[ ]부터 ／선 ]「 이내에 제기하여야 한다
[

수 없다 〔三두 기간 접 究突\.). ,＼ 門 紹2만 깐 ).,1패 키기I 가)-뿡 겅후나걸

(행짊소송법 제 20조 제 1 항 본문 및 제 2항 보문 의 두 가지 기간 중 하나만 경과해도 취소소송을 제기할

O "처분등이 있음을 안 날“이란 통지·공고 기타의 방법에 의하여 그 처분이 었었다는 사실을 현실적으
로 안 날을 의미한다.
판례는 특정인에 대한 처분의 통지가 도달한 때 그 처분이 있음을 알았다고 추정한다. 당사자는 실세로
는 통지가 도달한 때 그 통지를 볼 수 없었다는 반증을 제기하여 고러한 추정을 깨뜨릴 수 있다.

(b) 특정인에 대한 행정처분을 주소불명 등의 이유로 송달할 수 없어 관보·공보게시만일간신문〕궁에 공

고한 경우는 민챗:〈:日〔크는 접을 주의해야 한댜 이 경우에는, 공고가 효력을 발생하는 날에 상대
방이 그 행정처분이 있음을 알았다고 볼 수는 없고, 상대방이 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안
날에 그 처분이 있음을 알았다고 보아야 한다는 것이 판례이다. 이 경우는 (a) 의 경우처럼 원래 고시·공고
에 의하도록 되어 있는 처분이 아니라, 공고라는 방법으로 특정인에게 처분서를 송달하는 경우이기 때문이

댜 / 영어 저 멜떤
(c) 개 국:지〈결정처럼 공고 또는 고시하는 경우라 하더라도 처분의 효력이 각 상대방에 대해 개별적
으로 발생하는 경우에는 고 처분은 실질에 있어서 개별처분으로 볼 수 있다. 따라서 개별공시지가결정이
였어다는 사실을 현실적으로 안 날에 그 처분이 있음을 알았다고 보아아 할 것이다.
磁~:.고시의 효력발생일 : (a) 고사공고의 효력발생일에 관한 명문의 규정이 없고 공고문서(고사공고 등
항을 일반에게 알리는 문서)에서도 효력발생시기를
그 고시 또는 공고 등이 있은 날부터 5 일이 경과한 때 효력이 발생한다[「행정업무의 효율적인 운영에 관한
규정」(행정업무운영규장) 제 6조 제 3항]. / (b) 송달이 불가능한 경우에 관보, 공보, 게시판, 일간신문 등에
공고하는 경우(행정절차법 제 14조 제 4항)에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공고
일부터 14 일이 지난 때에 그 효력이 발생한다(행정절차법 제 15조 제 3 항).
O "처분葛〕》은 날“이란 상대방 있는 행정행위의 경우에는 특별한 규정이 없는 한 그 처분이 상대방
에게 도달되어 효력을 발생한 날을 의미한다.
“정당한 사유”가 였으면 1 년의 기간이 경과하여도 제소할 수 있다(제 20조 제 2항 단서).
여기서 “정당한 사유’’란 제소기간 도과의 원인 등 여러 사정을 종합하여 지연된 제소를 허용하는 것이

- 79 -
사회통넘상 상당하다고 할 수 있는가에 의하여 판단한다.
그런데 판례는, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제 3자는 일반적으로 처분이 있는 것을 바로 알 수 없는
처지이므로, 1 년 내에 심판정구를 제기하지 아니하였다고 하더라도, 그 기간 내에 처분이 있은 것을 알았
거나 쉽게 알 수 있었기 때문에 심판정구를 제기할 수 있었다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 정당한
사유가 있는 경우에 해당한다고 보아 1 년이 경과한 뒤에도 취소소송을 제기할 수 있다고 힌다 .

., 뺨 [헬칠십묘을」표간깊우]
본을 송달받은 날부터 90 일 이내, ‘‘재결 〈〉撲 말부터 1 년 이내에 제기하여야 한다(제20
조 제 1 항 단서 및 제 2항 본문).
“정당한 사유’’가 있으면 1 년익 기간이 경과하여도 제소할 수 있다(제 20조 세 2 항 단서).

[개별 법률상 제소기간의 특례]

개별법률에서 특례를 둘 수 였다. （예) 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(토지보상
법) ... 60 일 90 일
따꺾 l:

(3) 원고적격 소커 적얹정 \戶적겁 \"1악)

( : [의의]
행정소송에서 원고가 될 수 있는 자격을 ‘원고적격’이라 한다.
행소법 제 12조 제 1 문은 “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 였는 자가 제기할 수 있다.”라
고～술슐臼\向츠탸銅 '‘법률상 이익”이 없는 자는 취소소송을 제기할 수 없고, “법률상 이익“이 있어
아 원고가 될 수 였으므로, 취소소송의 원고적격은 곧 ‘‘ 법률상 이 ol"o
c 넘나瓚\亨尸\겨
[원고적격과 권리(공권)의 관계]
과거에는 전통적 의미익 권리’가 침해된 자만이 원고적격을 가진다고 보였지만, 단순히 반사적 이익으로
보던 것들 중 전통적 의미의 권리는 아니더라도 법에 의해 보호되는 이익(법적 보호이익’)이 침해된 자도
언고적격을 가진다고 보았다(반사적 아익의 보호이익화)． 따라서 연혁적으로 보면, ‘원고적격=법률상 이익=
공권+보호이익]이다.
이에 대해. 논리적으로 보면 본래 권리란 법의 보호를 받는 이익인 것이므로, ［원고적격=법률상 이익=
‘전통적 의미의 권리’+보호이익=‘확대된 익미의 권리 ’ ]라고 새기기도 한다. 이러한 입장에서 보면, 원고적격
이 확대되는 모습은 곧 ‘‘공권의 확장”을 의미하게 된다.

[반사적 이익]
이러한 법률상 이익과는 달리, 행정법규가 공익실현을 목적으로 함으로써 개인이 간접적으로 얻게 되는
사실상의 이익을 ‘반A(〔》］ 익’이라 부른다. 즉, 반사적 이익은 법적으로 보호받지 못하지만 사실상 누리는
]익을 의미하며, 행정법규〉
익은 반사적 이익이다.
예를 들어, 정부가 00 영업허가에 대해 법적 규제를 함으로써 기존에 허가받은 자가 얻게 되는 영업상의
이익, 연돌이의 단란주점 옆에 연순이가 신규로 단란주점영업허가를 받아 영업함으로써 연돌이가 침해당한
이익, 정부가 식품접객업주에 대해 합성수지 도시락 용기의 사용을 금지함으로써 합성수지 도시락 용기의
생산업자가 침해당하는 이익, 정부가 금융질서의 확보를 워해 은행을 감독함으로써 예금주가 얻게 되는,

- 80 -
안전한 금융거래를 하는 이익 등은 모두 반사적 이악에 해당한다.
판적뗄어虹이퍼

반사적 이익의 구별]

공권과 반사적 이익의 구별실익은 법상 보호되는가 여부에 있다.

공권과 반사적 이익의 구별기준은 공권의 성립 집을 갖추었는가 하는 것이다 즉, ＼공권의 성립요:\

: ’ ’
® 법률이 행정주체에게 행위의무를 부과하고 있고〈鬪雙互『성 또는 ‘嬰昊젖건」史릇失초책 )， ＠ 오로지
고익실현만을 목적으로 하는 것이 아니라 적어도 사익보호, 즉 개인의 이익보호도 목적으로- 하고 있다면
’
훔}익보호
c. 성 ) 개인적 공권을 가지게 되고, 갖추지 못하면 이는 반사적 이익에 불과하게 된다. 다시 말해,
공권은 행정법규가 사익도 보호하는 경우인 반면, 반사적 이익은 행정법규가 오로지 공익만 보호하는 경우
이다
사익보호성은 [처분근거 법률의 규정과 춰지+관련 법률익 규정과 취지+기본권규정]을 고려하여 판단한다.
사익보호와 관련하여 특히 문제가 되는 것은 제3자의 보호문제이고, 오늘날 공권론의 핵심은 겅傾간본혼丑
更론으로 옮겨졌다 운고적꺽 법�o\ 칵 \훔:》말門
광진
[연탄공장 사건]
@ 〈Leading Case〉 청주시 연탄공장 사건(대법원 1975.5.13. 선고 73누96,97 판결)
[사건의 개요]
청주시장이 주거지역 내에 연탄공장건축허가를 내주자 연탄공장건축허가 처분으로 불이익을 받고 있는
이웃주민들이 청주시장을 상대로 건축허가처분취소청구소송을 제기하였다.
[판결의 요지]
‘‘도시계획법과 건축법의 규정 취지에 비추어 볼 때 이 법률들이 주거지역 내에서의 일정한 건축을 금지
하고 도는 제한하고 었는 것은 도시계획법과 건축법이 추구하는 공공복리의 증진을 도모하고저 하는데 그
’’
목적이 었는 동시에 한편으로는 주거지역내에 거주하는 사람의 ” 주거의 안녕과 생활환경을 보호 하고저
하는데도 그 목적이 있는 것으로 해석이 된다.
그러므로 주거지역내에 거주하는 사람이 받는 위와 같은 보호이익은 단순한 반사적 이익이나 사실상의
이익이 아니라 바로 법률에 익하여 보호되는 이익이라고 할 것이다.
그리고 행정소송에 있어서는 비록 당해행정처분의 상대자가 ：及므上휠덜뢰몫 ✓- ．소 E\
쩌/생정처분으로 말미암아
•• . - ·

워와 같은 법률에 의하여 보호되는 이익을 침해받는 사람이면 당해행정처분의 침소를 소구하여 고 당부의
”
판단을 받을 법률상의 자격이 있는 것이라고 할 것

[제3자익 원고적격]

〈
법의 규정이 공공의 이익뿐만 아니라 특정인의 이의돗 보호하는 것을 목적으로 하고 있는 경우 역시 사
익보호성을 인정할 수 있는데, 이러한 경우를 ‘제3 }보호》범이라 부른다.
제3자보호규범론에 의한 공권이 인정되는 경우로는,
@ A, B는 경업관계, B는 수입 감소로 경영상 이익을 침해받음 一
특정인(A)에게 수어지는 수익적 처분
(증차처분)이 제3자(B)에게는 법률상 불이익을 초래하는 경우에 고 제3자가 자신의 법률상 이익의 침해를
’
다투는 소송을 경업자소송 이라 한다.
@ 허가 등 수익적 처분(00약품 제조허가)에 대해 수인(A, B)이 신청을 한 경우(경원관계), B는 탈락됨

- 81 -
으로써 00 약품익 세조와 판매를 위한 영업의 자유를 침해받음一 특정인 (A) 에 대한 허가 등 수익적 처분이
다른 경쟁자(B) 에 대하여 불허가를 초래하는 경우에, 불허가 등으로 인해 자신익 법률상 이익이 침해된 자
(B)가 경쟁자(A) 에 대한 수익적 처분(00 약품 제조허가)을 다투는 소송을 ‘경원자소송’’ 이라 한다.
@ B는 생활환경상의 이익을 침해받음 一 이웃하는 자들 사이에서 특정인 (A) 에게 주어지는 수익적 행위
(허가)가 타인(B) 에게는 법률상 불이익을 가져오는 경우에 고 타인이 자신의 법률상 이익의 침해를 다투는
소송을 “이웃소송’’이라고 한댜

(4) 피고적격 =) 》뿐多 건 면거 (°協)

보젯가건가 [의의]
논리상 피고는 건딘:界1l(법전巨桐)인
,_
국가나 지방자치단체가 되어야 할 것이나 소송수행의 편의상 행정
--

소송법은 행정청을 피고로 규정하고 었다.

즉, 행정소송법은, 취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 “그 처분등을 행한 행~ " [= 처분청,
행정심판위원희 = 그의 이름으로 처분을 한 행정기관]을 피고로 한다고 규정하고 있다(제 13조 제 1 항).
강후기 표Et 約칭
[누구를 피고로 할 것인가]
워 규정과 같이, “그 처분등을 행한 행정청"[= 처분청, 행정심판위원희 = 그의 이름으로 처분을 한 행정
~ .
기관]을 피고로 하여아 한댜

: 에는 단〈》}(에, 장관)도 있고 합c:〉관(예, 토지수용위원회)도 었댜 법무부 장관의 처분을 다

투는 경우에는 법무부장관이 피고가 되고, X 。토지수용위원회의 재결처분을 다투는 경우에는 지방토지수
용위원희의 장이 아니라 지방토지수용위원회가 피고가 된다.
그리고 행정청에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또
는 사인이 포함된다(행소법 제 13조 제 1 항)． 행정권한의 위임 · 위탁이 있는 경우, 행정권한을 위임한 위임
청과 현실적으로 처분을 한 수임청 · 수탁청 중 누구를 피고로 하여야 하는가? 현실적으로 처분을 한 수임
청 · 수탁청이 피고가 된댜
국가나 지방자치단체의 사무가 關급건데 럽협 된 경~1누 그 공법인의 대표자가 피고가 되는가 아니면
一 面 ---,
공법인 그 자체가 피고로 되는가? 대표자가 아니라 履멸일二〕 ：므〕가 피고가 된다.

(5) 협의의 소의 이익(권리보호의 필요)

[의의]
원고에게는 국가의 소송제도를 이용하여 해결할 만한 실제적 필요성이 있어야 한다. 이를 ‘협의의 소의

~예를 들어, `
이익’ 또는 ‘권리보호의 피요’라고 부른다.

.
건물에 대한 강제철거처분에 대해 취소판결이 나기 전에 강제철거가 완료되었다면, 그 뒤에
취소판결을 받는다고 하여도 부서진 건물이 자동 복원되는 것은 아니며 이 경우 취소판결은 무용하게 된
댜 따라서 이 경우의 취소소송은 협의의 소의 이익이 없게 된다.

[흠결의 효과]
협의의 소의 이익이 없는 경우, 그 소는 부적법 각하된다. 따라서 위 예에서, 강제철거행위가 이루어지기
전에 취소소송을 제기하고 아울러 강제철거처분에 대해 집행정지결정을 받아두어야 한다.

[처분의 소멸과 소익]

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 처분등이 소멸하면 협의의 소의 이익이 없어지는 것이 원칙이다. 행정처분에서 고 효력기간이 정해져 있
는 경우에 고 기간의 경과로 고 처분의 효력은 상실되는 것이므로 그 기간 경과 후에는 원칙적으로 그 처

[ 분의 취소를 구할 협의의 소의 이익이 없게 된다.

하지만, 예외적특 @ 위법한 처분이 반복될 구체적 위험성이 있는 경우(예, 유사한 집회를 위해 종전의
잡회금지처분을 다투는 경우), @ 회복하여아 할 불가피한 이익이 있는 경우(예, 가중적 제재처분이 따른
경우)에는 협의의 소의 이익이 인정된다.
예를 들어, 식당에서 청소년에게 술을 팔았다는 이유로 2019 . 10. 1. 부터 2개일의 영업정지처분을 받았
는데 고 영업정지기간이 도과된 경우라도, 다음 [참고 조항]과 같이 추후의 제재처분이 가중딜 수 있다는
것이 법령에서 규정되어 였는 경우에는 협의의 소의 이익이 긍정된다.

[ 참고 조항 ]
• 식품위생법 시행규칙
제 89 조(행정처분의 기준) 법 제 71 조, 법 제 72 조, 법 제 74 조부터 법 제 76 조까지 및 법 제 80 조에 따른 행정처분
의 기준은 별표 23 과 같다 .
[ 별표 23] 행정처분 기준(제 89 조 관련)
II. 개별기준
3. 식품접객업 (영 제 21 조 제 8 호의 식품접객업을 말한다)
근거 행정처분 JI 준
위반사항 닌 -i 려
tc.:, 1 차 위반 2 자 위반 3 자 위반
법
11. 법 제 44조 제 2 항을 위반한 경우
저 175 조

라. 청소년에게 주류를 제공하는 행위

영업정지 2 영업정지 3 영업허가 취소 또는
(출입하여 주류를 제공한 경우 포함)를 한
개월 개월 영업소폐쇄
경우

(6) 관할 법원
[의의]
취소소송의 제 1 심 관할법원은 원칙적으로 피고의 소재지를 관할하는 행정법원으로 한다(행정소송법 제 9
t .

조 제 1 항) ． 하지만 고 외의 행정법원에 제기할 수 있는 경우도 있다(같은 조 제 2항, 제 3 항).

[행정법원]
행정법원은 현재 서울행정법원만 설치되어 있고, 행정법원이 설치되지 않은 지역에 있어서는 해당 지방
법 맡홉混젊할한다. 관할권이 없는 법원에 소송이 세기된 경우, 다른 모든 소송요건을 갖추고 있는 한
각하판결을 하지 않고 그 사건을 관할법원으로 보내는데, 이를 ‘ 관할이송’ 이라 한다.
행정법원에는 부(특별부)를 두며, 행정법원의 심판권은 원칙적으로 판사 3 인으로 구성된 합의부에서 이를
행한다(예외적으로, 단독판사가 심판할 것을 행정법원 합의부가 결정한 사건의 심판권은 단독판사가 행한
다).
행정소송에도 행정법원―고등법원_대법원’의 삼심제가 적용된다

(7) 행정심판의 전치
[의의]

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 행정소송의 제기에 앞서서 먼저 행정심편을 제기하는2갔을 행정 심판걷 전치라고 한다.

[임의적-전지주의(원칙)]
취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 세기할 수 있는 경우에도 이를 거치지
아니하고 제기할 수 있다(행정소송법 제 18조 제 1 항 본문)． 따라서 행정소송법상으로는 임의적 전치주의가
원칙이다. 즉, 원칙적으로, 행정심판을 거쳐 소송을 제기할 것인지 아니면 행정심판을 거침아 없이 바로
행정소송을 제기할 것인지는 임의적으로 정할 수 있다.

[필요적7건 *l( 예외)]

하지만 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다
는 규정이 었는 때에는 반드시 행정심판의 재결을 거쳐야만 제소할 수 있다(행정소송법 제 18조 제 1 항 단
서)． 필요적 행정심판전치를 규정한 법률의 예로는, －도루고통법, 국가공무원법一멸세기보본법 등을 들 수 있
댜

齊\....,앙엿 흙깥\
► 도로교통법 제 142 조(행정소송과의 관계) 이 법에 따른 처분으로서 해당 처분에 대한 행정소송은 행정심
판의 재결(裁決)을 거처지 아니하면 제기할 수 없다.
► 국가공무원법 제 1 6 조(행정소송과의 관계) CD 제 75 조에 따른 처분, 그 밖에 본인의 의사에 반한 불리한
처분이나 부작위(不作爲)에 관한 행정소송은 소청심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다.
► 국세기본법 제 56 조(다른 법률과의 관계) ® 제 55 조에 규정된 위법한 처분에 대한 행정소송은 「 행정소송
법」 제 18 조제 1 항 본문, 제 2 항 및 제 3 항에도 불구하고 01 법에 따른 심사청구 또는 심판청구와 그에 태한 결정
을 거치지 아니하먼 제기할 수 없다. E| 만, 심사청구 또는 심판청구에 대한 제 65 조제 1 항제 3 호 단서(제 8 1 조에서
준용하는 경우를 포함한다)의 재조사 결정에 따른 처분청의 처분에 대한 햄정소송은 그러하지 아니하다.

예를 들어, 운전면허 취소처분에 대한 행정심판의 재결을一거치지 않고 취소소송을 제기하면＝북적법각하

된다.
필요적 행정심판전치가 적용되는 경우라 하여도 이를 강행하는 것이 국민의 권익을 침해하는 결과가 되
는 경우도 었으므로, 이러한 경우에는 필요적 전치의 예외를 인정할 필요가 였다. 그 예외의 경우로서 행
정소송법은 행정심판은 제기하되 재결을 거치지 아니하고 소송을 제기할 수 있는 경우(제 18조 제 2항)와 행
정심판조차 제기하지 않고 소송을 제기할 수 었는 경우(제 18조 제 3항)를 규정하고 있다.

(8) 소장 : 별점

(9) 기타
[기판력 중복제소]
소송당사자 사이의 소송물(분쟁대상)에 대하여 이미 있으면 섀로운 소송은 허용되지
아니한다.
소송물이 이미 다른 법원에 계속중이면, 섀로운 소송은 허용되지 아니한다

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[별점] 소장

소 장l-
I초소 청구三 ] 7、기탁
원 고 홍길동 `一
서울 서대문구 연 세 동 108 열쇠빌라 108호

:02-2 1 23 - 2988 팩스: 02 - 2 1 23-2984, 전자우편 : yolsei@key.com

二 I 군:건,方o以\ 앞) ;~~~o亨\)
톨주점영 허가취소처분[취소청구의 조 구별나=) 권2\위투구처\'/炫玲멀4\ 충 .
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1. 갑제 2호증 확인서 1부
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1. 송달료 납부서 1부
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2020. 10. 28.

위 원고 홍길동 (인)

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지 방 법 )）원 귀중

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