면접자료 (통치구조론 및 과잉금지원칙 관련)

1. 헌법
가. 의의
(1) 국가의 근본법 – 국가권력의 근거이자 동시에 한계로서 수권과 동시에 제한

(2) 국가의 본질

(가) 목적적 존재 – 인강 본성의 산물(사회적 동물, 본능에 따른 공동체적 성격)

(나) 도구적 존재 – 자연상태의 미흡한 권리보호 문제 해결을 위한 정치체제

c.f. 국가 없는 상태에 대한 시각(국가의 역할)

① 긍정 – 투쟁상태 약자 착취 및 불평등 시정 목적 질서유지, 시민적 동등성 추구

② 부정 – 자연법 질서 하(도덕, 윤리) 자율, 질서 지향, 국가 역할은 최소한으로 제한

나. 법원
(1) 실정헌법

- 개별헌법조항, 헌법전문, 실정헌법의 상호관련성 하 헌법기본원리 도출

(민주국가, 법치국가, 사회국가, 평화국가, 문화국가원리)

- 헌법은 “대한민국의 정치적 존재형태와 기본적 가치에 관한 이념적 기초로서 지도원리를

창설하고, 헌법의 지도원리란 국가기관 및 국민이 준수하여야 할 최고가치규범, 모든 법령의
해석기준, 입법권의 범위 및 한계, 국가정책의 결정방향을 제시한다.” (최, 해, 입, 방)

(2) 관습헌법(적극)

- 헌법의 중요 기본사항이지만 법문에 기재되어 있지는 않음, 성문헌법과 동등한 효력

- 요건; (i)관행, 관례의 존재, (ii)국민이 인식 가능할 정도로 계속성, 반복성 지님, (iii)항구성이 있어
중간에 반대되는 관행의 부존재, (iv)명확한 내용이 있어야 하고, (v)국민들의 합의 하
강제력 있다고 신뢰하여야 함. (관,계반,항,명,합)

다. 특성(최, 개, 시, 정)
(1) 최고성(실정법상 위계, 헌법의 우위)

(2) 개방성(기본적 윤곽, 골격 형성, 다양한 이해와 해석 가능 – 당대 사회 현실에 맞게 구체화되어

실현, 타당성 확보 유리)

(3) 시원성(시원적 권력으로서 헌법제정권력의 존재, 다른 법령과 달리 근거규정 없음)

(4) 정치성(정치에 의해 성립되고, 정치를 규율함)

 라. 기능
(1) 국가권력 – 형성, 조직, 행사 규율 / 수권규범인 동시에 제한규범

(2) 국민적 권리 – 국민의 기본권리, 기본의무 규정 / 제한 규정 존재(과잉금지원칙)

(3) 사회질서(법공동체) 유지, 통합 – 가치, 질서 중심으로 법질서의 통일성 구축

마. 해석
(1) 의의 – 실정헌법 의미를 확정하는 인식작용(개방성으로 인해 의미 구체화 요구됨)

(2) 주체 – 모든 국가기관(입법부, 행정부, 사법부), 학자(강학적 해석), 헌재(최종해석)

(3) 방법 – 문리적, 논리적, 역사적, 체계적, 목적적 해석

(4) 지도원리 – 통일성, 규범조화와 이익형량, 자율성(집단, 개인)

(5) 헌법합치적 법률해석 – 위헌, 합헌적 해석 모두 가능한 경우, 위헌적 해석 배제, 합헌적, 긍정적
해석 살리는 것이 기본적 태도(국가보안법 찬양, 고무 사안)

c.f. 법질서의 통일성/입법권, 민주주의의 존중/법적 안정성 위해 요구됨

법률합치적 헌법해석 경계

바. 적용범위
(1)국민(자연인, 법인, 재외국민) / 외국인, 무국적자 X

- 국적; 선천적 취득(원칙적 속인주의/예외적 속지주의, 부계혈통주의 위헌 판결)

후천적 취득(복수국적, 국적상실, 국적판정심사)

(2)장소(영토, 영공, 영해)

c.f. 북한(이중적 지위) – 대화협력동반자(남북교류협력법률) / 반국가단체(국보법)

2. 헌법의 기본원리
가. 민주국가
(1) 양가적 의미 – ①전체 인민의 통치(직접) / ② 평범한 개인들의 통치(간접)

(2) 자유민주적 기본질서

- 오늘날 입헌민주주의 체제 구성, 운영의 핵심내용이자 소재

- 민주주의 원리 입각 민주적, 자주적 정치절차를 통한 국민의사 형성

- 다원적 세계관(가치상대주의) 입각 폭력적, 자의적 지배 배제, 민주적 의사결정, 자유, 평등,

기본 정치질서 형성

(3) 약점의 보완
 - 다수를 전제하므로 다수의 횡포 우려, 소수자 보호 취약 가능성

- 헌법재판, 입법권 남용 제한 방법 구축

c.f. 브레이크 있는 차량이 더 빨리 달릴 수 있음.

(4) 방식

- 대의제(간접민주주의); (피)선거권, 공무담임권, 정치적 표현 자유(정당, 집회)

- 직접민주주의의 보완; 국민소환, 국민투표, 국민발안, 국민참여재판(참여확대로 대표의 무능,

부패 견제, 수동적 유권자의 태도 극복/예외로서 엄격 요건 하 행사)

나. 법치국가
(1) 의의 – ①권력분립 ②국가작용의 법에의 기속 ③명확성 원칙 ④소급입법금지 ⑤과잉금지 ⑥
신뢰보호

(2) 국가작용의 법에의 기속

- 법률유보원칙; 법에 규율된 대로 국가권력의 행사

- 포괄위임금지(예외적 인정)

① 위임필요성: (i)사회의 복잡, 다기화, (ii)국회의 전문적, 기술적 능력의 한계, (iii)시간적
한계로 인한 위임필요성이 인정되어야 함

② 예측가능성; 규제 내용, 범위를 명확하게 규정하여 예측가능해야 함, 경과규정

- 의회유보원칙; 기본권 실현의 본질적 부분은 절차적, 민주적 정당성 있는 입법자가 직접

결정해야 함

(3) 명확성 원칙

- 법이 무엇이 금지되고 허용되는 것인지 알 수 있도록 명확하게 규정되어야 함

- 국민의 예측가능성과 신뢰를 보호하고, 법적 안정성의 유지와 국가권력의 자의적 집행을

배제하기 위함

- 명확성이란 ‘최소한의 명확성’을 의미(일반적, 추상적으로 규정될 수밖에 없는 법의 내재적

한계 고려, 법관의 보충적 해석에 의해 의미 파악이 가능하고, 법관이 자의적 판단을
배제할 수 있으면 명확성 인정)

(4) 소급입법 금지(형벌, 재산권박탈, 참정권 제한은 원칙적 금지됨)

- 진정소급입법; 법적 지위 및 권리관계가 형성된 ‘뒤’, 법 개정에 의한 변동

① 원칙적 불허; 법치국가원리 입각 법적 안정성, 국민의 신뢰보호 위해 불허

② 예외적 허용; (i)국민이 예상할 수 있거나, (ii)법적 상태가 불확실하여 보호하여야 할

신뢰이익이 적은 경우, (iii)소급입법에 의해 당사자 손실 경미한 경우, (iv)신뢰보호 요청에
우선하는 공익적 요청에 의해 정당화되는 경우

- 부진정소급입법; 법적 지위 및 권리관계가 형성 ‘중’, 법 개정에 의한 변동

① 원칙적 허용; 아직 형성되지 않은 법적 지위, 권리관계이므로 제한가능성 높음

 ② 예외적 불허; 소급입법에 의한 공익상 사유와 신뢰보호의 요청 사이 비교형량

(5) 과잉금지원칙(목수침법)***

- 목적의 정당성; 기본권 제한 입법의 목적이 법체계상 정당해야 함

- 수단의 적절성; 제한 입법이 위 목적을 달성하기 위한 적절한 수단이어야 함

c.f. 가장 효율적, 효과적인 수단일 필요성은 없음. 목적 달성에 기여하면 충분

- 침해의 최소성; 입법 목적을 동일 수준으로 달성할 수 있는 수단 중 가장 덜 침해적인

수단이어야 함.

c.f. 판단기준; ① 덜 침해적인 다른 수단의 존재 여부

② 임의적 규제 v.필요적 규제 – 필요적 규제는 경중판단 여지 제거

③ 일률적 규제 v.개별적 규제 – 개별적 구체적 사안 경중판단 필요

④ 기본권 행사 ‘방법’ 제한 v.‘여부’ 제한 – 방법 제한 먼저 시도

- 법익의 균형성; 달성하려는 공익과 침해되는 사익 간의 비교형량 필요

- 목수, 침법은 보통 함께 감.

ex. 목적 정당하면 수단 적절/침해최소성 인정되면 법익균형성도 보통 인정

1. 경찰행정 개관
가. 경찰의 개념

a) 실질적 의미의 경찰 (행정경찰)

1) 의의
- 공공안녕ㆍ질서 유지 위하여 국가의 일반통치권에 기해 권력적으로 자연적 자유를 예방적으로 제한하는

작용

- 보안경찰 : 보통경찰기관이 하는 타행정영역과 무관한 독립적 경찰작용

- 협의의 행정경찰 : 특정 임무의 소관행정기관이 행하는 행정경찰작용

2) 개념징표
가) 공공의 안녕ㆍ질서
- 공공안녕 (독) : 개인적ㆍ국가적 법익이 아무런 장해를 받지 않고 있는 상태 (공공의 평온)

- 공공질서 (독) : 사회윤리ㆍ통념상 그 준수가 불가결한 것으로 인정되는 일체의 불문규범 (

공중도덕)

- 공공질서 (프) : 공공의 안전ㆍ평온, 공중위생 (+공중도덕, 인간의 존엄성) (3 요소설)

ex. 공중도덕 - 특별한 지역상황에 따른 영화 상영금지

ex. 인간의 존엄성 - 난쟁이 발사

나) 위험
- 구체적 위험 : 손해(=현존 법익의 객관적 손상)발생의 충분한 개연성 要

구체적 위험의 기능 → 예방경찰 (위험 방지)

- 일반수권조항에 따른 경찰권의 발동 근거
- (일반수권조항을 부정하더라도) 위험을 징표로 하는 법령의 해석기준
c.f. 추상적 위험 - 경찰작용에 관한 법률, 경찰명령의 수립기준
c.f. 장해 - 위험이 실현되어 손해가 이미 발생한 상태 → 진압경찰 (장해 제거)

위험의 3 단계 모델
위험 : 충분한 개연성 → 위험 방지 (경찰작용)
리스크 : 단순한 개연성 → 위험 관리 (사전배려)
잔존리스크 : 가능성 → 법적 허용 (규율 X)

- 위험의 판단 : 객관적 위험 → 주관적 위험 개념으로 발전

1. 객관적 위험 - 위험의 존부를 이상적 관찰자 지식ㆍ인식 기준으로 판단 → 위험의 혐의, 외관상 위험 등의 논의 여지 X
2. 주관적 위험 - 위험의 존부를 신중하고 합리적인 공무원의 주관적인 지식ㆍ인식 기준으로 판단
- 위험의 혐의 : ① 위험의 존재에 대한 확인조치 可, ② 위험이 부존재하는 것으로 밝혀진 경우 조사비용은 경찰기관 부담
 - 외관상 위험 : ① 경찰권 발동 可, ② 외관상 위험을 야기한 자는 적법한 경찰조치에 대한 손실보상청구권 행사 不可
- 오상위험 : ① 경찰권 발동 不可, ② 경찰권 발동에 따라 손해를 입은 경우 손실보상청구권 행사 可, 국가배상책임 인정

CASE 1: A 가 친구 B 에게 자살의도를 내비치자 B 가 경찰에 제보하여 경찰이 A 주거에서 반응이 없자 강제로 문을

부수고 진입(=경찰조치)하였으나, A 는 경찰이 도착하기 전에 병원에서 치료를 받고 있었던 경우
① 객관적 경찰 - 위험 부존재 → 경찰의 조치는 위법 / ② 주관적 경찰 - 위험 존재 → 경찰의 조치는 적법

CASE 2-1: 토지소유자 A 가 자신의 토지에서 냄새가 나자 인근 폐기물처리업자인 B 를 의심하여 관할 환경청에

신고하였고, 이에 관할 환경청에서는 B 에 대한 조사를 개시(=경찰조치)한 경우
CASE 2-2: 친구 A 와 B 가 장난으로 각목을 휘두르며 싸움을 하고 있는 것을 본 경찰관 C 가 이들을 제지(=경찰조치)
하였는데, 제지 과정에서 A 가 상처를 입은 경우
CASE 2-3: 영화감독 A 는 ‘촬영 중 접근금지’ 표지판을 세우고 영화배우 B 와 C 의 폭행 장면을 촬영 중이었는데, 경찰관 D
는 표지판을 확인하지 못한 채 B 와 C 의 행동을 제지(=경찰조치)한 경우
CASE 2-1 - 위험의 혐의
CASE 2-2 - 외관상 위험 → A 는 손실보상청구권 행사 不可
CASE 2-3 - 오상위험 → A, B, C 는 손해를 입은 경우 손실보상청구권, 국가배상청구권 행사 可

- 위험의 사전배려 : 장래 구체적 범죄행위 등 추상적 위험 방지 → 법치국가에서 예방국가로 전환

ex. 테러방지를 위한 포괄적 신원확인조치

ex. 여권ㆍ신분증에 지문ㆍ생체사진정보 (동공, 미간 간격 등)

b) 형식적 의미의 경찰
- 제도적 의미의 경찰(=보통경찰기관)이 행하는 모든 행정작용

- 보안경찰 : 보통경찰기관이 하는 행정경찰작용 (타행정영역과 무관한 독립적 경찰작용)

- 사법경찰 : 처벌 목적 수사 (개별법상 특사경은 형식적 의미의 경찰에 불포함)

c) 행정경찰과 사법경찰의 구분
CASE 1: 시장 주재로 시 청사 철거ㆍ재출 위한 회의 중 반대집단이 무단 침입하여 시장이 이들을 고소, 경찰이 인치
행정경찰작용 - 회의 진행에 대한 장해가 게속 발생하는 것을 방지
사법경찰작용 - 주거침입죄의 현행범 체포
→ 경찰 출동은 형사고소에서 비롯된 것이므로 사법경찰작용에 더 중점적 목적 (중점이론)

CASE 2: 노동자들이 공장 무단 점거하면서 대규모 파업ㆍ집회를 하자 경찰이 이를 해산ㆍ진압

행정경찰작용 - 집시법에 기한 해산명령, 경직법상 즉시강제
사법경찰작용 - 집시법 위반죄 및 형법상 건조물침입죄ㆍ업무방해죄의 현행범 체포