(행정행위의 실행이란?

행정행위의 실행은 전통적인 시각과 새로운 시각으로 나뉜다. 전통적인 시각은 행정벌과 행정강제로
나뉜다. 행정벌은 행정형벌과 행정질서벌로 나뉜다. 행정강제는 행정상 강제집행과 즉시강제로
나뉘는데 행정상 강제집행은 대집행, 행정벌, 즉시강제, 행정상 강제징수로 나뉜다.

행정부가 행정상 의무를 부과했는데도 국민이 이행하지 않을 경우 행정목적 실효성을 확보하기 위해

사용되는 강제적인 수단을 행정행위의 실행이라고 한다. 원래부터 행정법 체계에서 당위성을 지닌
법률관계가 아니므로 잘 어울리지 않는 관게인 행정행위의 실행은 요사이 공권력에 대해 위법,
부당하게 집행을 방해하는 것들이 많아 과거에 비해 중요해지고 있다.

(행정강제란?)

행정강제를 이야기하기 앞서 벌과 강제에 대해 이야기하고자 한다. 먼저 벌은 일종의 제재이고

고통을 주는 것이며 이미 지나간 과거의 공법상의무불이행에 대한 제재를 하는 것을 말한다. 반면
강제는 억지로 시키는 것이다. 강제와 벌 중에서 궁극적으로 행정목적 달성을 하는 것은 강제이다.
행정강제는 또한 집행하기 더 어렵다.

행정강제란 의무불이행에 대해 직접 실력을 행사하여 장래에 그 의무이행이 실현된 것과 같은

결과를 확보하는 것이다. 그와 반면해 행정벌은 앞서 말했듯 이미 지나간 공법상의무불이행에
대해서 일정한 제재를 하는 가하는 것이다. 그래서 이둘은 구분해야할 필요가 있다. 이러한
강제집행수단은 민사상강제집행수단을 꿔온 측면이 많다.

행정강제는 행정주체가 자신이 행한 행위의 실효성을 확보하기 위해 자기 스스로가 행정객체의 신체

또는 재산에 실력을 행사하는 것이다. 강제의 본질은 타력강제가 아니라 자력강제이다. 행정목적
달성을 위해서라면 타력강제보다는 자력강제가 더 효과적이기 때문이다. 이러한 행정강제는
원처분유무에 따라 강제집행과 즉시강제로 나뉘는데 원처분이 있으면 강제집행이고, 없으면
즉시강제이다.

본질적으로 행정강제는 일정한 법률행위인 행정행위를 실현하는 권력적 사실행위이다. 따라서

우월적이고 고권적 지위를 이용항 행정주체가 국민의 신체와 재산에 대해 직접 침해를 가하는
전형적인 공권력이 행사라는 것이다.

(행정상 강제집행과 즉시강제의 차이)

원처분의 유무인데 원처분 없이 실력행사를 하는 것이 즉시강제의 본질이다. 즉시강제는 눈앞에

다급한 장해를 제거하기 위해 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 그 행정 처분의 성질상 행정목적의
달성을 할 수 없는 경우에 한해, 행정상 필요한 상태를 실현시키기 위해 직접 개인의 신체와 재산에
실력을 가하는 것이다. 전통적인 강제집행과 달리 강제집행은 크기 때문에 반드시 법적 근거가
필요하다. 그 법적 근거는 일반법 규정으로 경찰관 직무집행법과 그 외 각각의 단행법상의 즉시강제
규정이 삽입되었다. 즉시강제는 원처분이 없기에 행정상 즉시강제의 실력행사시, 한계를 논하는 것이
역설적으로 중요하다.

먼저 급박성의 원칙인데 기존의 장해를 제거하거나 목전의 급박한 장해를 예방하기 위해서만
발동되어야지, 미래에 발생할지 모르는 장해를 예견하기 위해서는 발동되면 안된다. 두번째
소극목적성은 급박한 위험의 제거 내지 예방이라는 소극목적을 위해 발동되는 것이지, 적극적으로
어떠한 새로운 질서를 창조하기 위해 발동되어서는 안된다는 것이다, 세 번째 보충성의 원칙은
행정상 즉시강제는 다른 수단으로 달성될 수 없는 경우에 보충적으로 도입되어야 한다는 것이다. 네
번째 보충성의 원칙은 행정상 즉시강제는 다른 수단으로 달성될 수 없는 경우에 보충적으로
도입되어야 한다는 것이다. 네 번째 비례의 원칙은 즉시강제의 행사는 판례상 필요 최소한도에
그쳐야 한다는 법의 일반원칙의 한계에 기속된다. 예컨대 재산에 대한 위해를 제거하기 위해 신체를
구속하는 것은 비례칙에 반한다.
마지막으로 영장주의는 영장불요설과 영장필요설로 나뉜다. 영장불요설은 영장제도는 원칙적으로
형사사법권의 자의적인 발동을 억제하기 위해 나왔다. 행정상 즉시강제는 원처분을 명할 시간적
여유가 없는데 영장청구발급은 시간이 다소 소요되기 때문에 영장과 즉시강제는 어울리지 않는다.
영장발급을 통해 행정이 사법권에 기록되기 때문에 삼권분립원칙에 위배될 가능성이 있다. 두번째로
영장 필요설은 영장이 필요하지 않다면 헌법규정을 지나치게 축소하기에 기본권 침해가능성이
현저하게 높아진다. 국민의 신체와 재산에 대한 침해라는 점에서 형사사법상의 영장 그대로 써야
한다는 주장이다. 실제 행정상 즉시강제 있어 영장이 발부되는 경우가 상당히 많다. 공권력의 부당한
행사로부터 국민의 자유와 권리를 보장하는 권리적 수단으로 이해한다면 문제될 것이 없다. 우리는
대게 절충설을 다수설로 하여 영장제도는 적용되어야 하는 것이 원칙이나 행정목적달성을 위해
불가피한 경우에는 영장주의에 대한 예외가 인정된다고 본다. 즉시강제는 권력적 사실행위로 처분에
해당되며, 단기간에 종료되므로 협의의 소의이익이 부정될 가능성이 높아 덕분에 전보제도로 배상과
보상을 해야하는 경우가 많다.

(대집행이란?)

행정강제의 첫번째 행정상강제 집행은 즉시강제하고는 구분되어야 하는게 원처분이 있는 것 즉,

하명이 있는 것이다. 따라서 행정상 강제집행에서 제일 중요한 것이 대집행이다.

대집행이란 행정상 강제집행의 한 수단으로서 행정법상 대체적 작위의무를 행정객체가 이행하지

않는 경우, 행정주체가 이를 직접 자력으로 집행하거나 또는 제 3 자에게 이행하게 하는 수단을
말한다. 대체적 작위의무만이 대집행할 수 있다. 따라서 비대체적 의무나 부작위의무, 수인의무는
대집행이 불가능하다. 대집행에서 가장 핵심적인 내용은 대체적 작위의무성이다. 이것은 타인이
대신하여 행하거나 개인이 직접 행하거나 그 결과가 동일한 경우를 대체적작위의무라고 한다. 이는
행정처분의 형식으로 과하여진 경우도 있고, 법령 등에 의해 직접 부고된 경우도 있다. 그러나 어떤
의무의 이행에 있어서 의무자 스스로 이행하지 아니하면 목적을 달성할 수 없을 정도로 고도의
전문성이 필요한 의무는 비대체적작위의무로서 행정대집행의 대상이 되지 못한다. 행정대집행은
대체적 작위의무를 행정객체가 이행하지 않은 경우 행정주체가 자력으로 집행하는 것이기에
부작위의무를 작위의무로 전환해야 하는 필요성이 생긴다.

부작위의무란 마땅히 작위해야할 의무가 있음에도 작위하지 않는 경우를 말한다. 부작위의무위반에

대해서는 바로 대집행할 수 없으나, 대체적 작위의무를 과한 후 그에 대한 불이행이 있게되면 비로소
대집행을 하게된다. 그런데 부작위의무를 작위의무로 전환하고자 하는 경우에는 이를 인정하는
근거법령이 없는 경우 법치행정의 원리상 부작위의무규정으로부터 곧바로 작위명령을 할 수 없다.

다음은 대집행의 절차인데 먼저 계고다. 이것은 대집행을 하려함에 있어 상당한 이행기간을 정해

이행되지 않을 때 대집행을 한다는 뜻을 문서로써 알리는 행위로서 준법률행위상의 통지이다. 두번째
통지는 의무자가 계고를 받고도 의무를 이행하지 않는 경우 대집행 영장으로써 대집행을 할 시기와
대집행 책임자의 성명 그리고 대집행 비용을 의무자에게 문서로 알리는 행위이다. 세번째 실행은
통지했음에도 의무자가 의무를 자진하지 않을 경우, 행정청 스스로 의무자가 해야할 행위를 하거나
제 3 자로 하여금 그 위무를 이행시키는 물리력의 행사이다. 이것은 수인하명과 사실행위가 결합된
권력적 사실행위이다. 마지막으로 비용의 징수는 대집행에 소요된 일체의 비용을 행정청이
의무자로부터 징수하는 것을 말한다.

(집행벌)

집행벌은 비대체적 작위의무시 그 의무자에게 심리적 압박을 가하여 그 의무의 이행을 장래에
간접적으로 강제하기 위해 가하는 금전적 부담을 말한다. 집행벌은 비대체적 특징과 함께 심리적
압박의 특징과 장래의 특징, 금전부담의 의무를 진다.

(직접강제)
의무불이행에 대해 직접 의무자의 신체 혹은 재산에 실력을 가해 의무가 이해된 것가 같은 그러한
상태를 실현하는 행정상 강제집행이다. 직접강제는 모든 의무의 불이행에 실력을 가할 수 있을 만큼
강력한 수단성을 지니기에 강제집행수단 중 가장 강력하다. 고로 반드시 법률의 근거하에서만
인정되어야 한다.

(행정상 강제징수)

행정상 강제징수란 공법상 금전급부의무를 불이행하고 있는 경우에 의무자의 재산에 실력을 가해

의무의 이행이 있었던 것과 같은 상태를 직접적으로 실현하는 강제집행적 성격을 말한다.
일반법으로는 국세징수법이 있다.

(행정형벌 vs 행정질서벌)

이둘의 본질은 벌이다. 처벌적 성격을 띄는데 이 두가지는 반드시 법적 근거가 있어야 한다. 물론
법치행정의 원리상 모든 행정 원리에는 법적 근거가 필요하다. 처벌적 성격이기 때문에 형법에
있어서 근본 원리인 죄형법정주의라는 원칙으로부터 자유롭지 못하다. 죄와 형벌은 또한 법으로
정해놓지 않으면 처벌할 수 없다. 행정형벌은 행정법상 부작위 의무위반에 대한 처벌로서 형법상의
형을 과하는 행정벌을 말한다. 반면 행정질서벌은 행정법상 부작위의무위반에 대한 처벌로서 행정법
고유의 제재 수단인 과태료를 과하는 행정벌이다.

(행정형벌 vs 형사벌)

이러한 행정벌은 행정형벌과 형사벌을 구분할 수 있는지가 문제가 된다. 형벌이 과헤지는 형사범은
자연범적 성질과 행정벌이 과해지는 행정범은 법정범적 성질을 갖는다고 보아 구별을 긍정한다.
이러한 구별은 윤리설적, 즉 윤리적 비난가능성 입장에서 구분을 해야했다. 하지만 시대가 변화함에
따라서 윤리설을 기본 바탕으로하는 자연범과 법정범의 고착없이 상대적 입장으로 구별을 해야하는
상대적 구별설로 변했다. 그러나 중요한 것은 궁극적인 행정목적 달성을 위한 것은 행정강제이지
행정벌이 아니라는 것이다.

(행정형벌의 특수성 1)

형벌은 형법총칙에 의하여 인정되는 벌칙이기 때문에 행정형벌의 과벌수단으로서 형벌을 과하는
경우에는 형법총칙의 적용이 있다. 형벌상 사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료 및
몰수가 있다. 형벌이기 때문에 죄형법정주의원칙상 행정행별을 부과하기 위해서는 법적인 근거가
있어야 한다. 하지만 행정형벌에 관해 일반법없이 형벌총칙이나 형사소송법이 적용된다. 이러한
행정형벌은 형법총칙의 적용 유무와 과벌절차에 대해 특수한 성질을 갖는다. 먼저 형벌총칙의
적용유무인데 원칙적으로 형사벌상 고의가 있어야 처벌할 수 있고, 과실로 인한 행위는 특별한
규정이 있어야 처벌할 수 있다. 즉, 원칙적으로 적용되고 예외적으로 그리고 특수적으로 배제된다.
또한 위법성의 인식의 유무인데 자기의 행위가 법령에 의해 죄가되지 아니한 것으로 오인한 행위는
그 오인에 정당한 이유가 있을 때는 벌하지 않는다. 그리고 기타 책임능력, 공범, 경합범과 누범 및
작량감경의 규정이 적용된다.

(행정형벌의 특수성 2)

과벌절차는 일반적으로 형사소송법이 정하는 절차장 경찰단계, 검찰단계를 거쳐 법원에의 적용이

원칙이다. 다만 행정형벌은 예외적인 과벌절차로서 통고처분을 지니는데, 이는 행정처분이다. 경범죄,
출입국사범등에 대해 정식재판에 갈음하여 절차의 간이와 신속을 위해 행정청이 일정한 벌금 또는
과료에 상당하는 금액의 납부를 명하는 것이다. 이는 비용을 절약하고 업무상 신용을 손상시키지
않고 또 검찰과 법원의 입장에서는 과중한 업무부담을 줄일 수 있는 이점이 있다. 이는 확정판결과
동일한 효력은 물론이고 일사부재리의 원칙이 적용되나, 불복시 형사소송절차에 의해 형사재판을
받는다. 이때 통고처분의 효력은 즉시 정지된다.
(과징금?)

과징금이란 일정한 행정법상 의무위반 또는 의무불이행에 대한 제재로서 부과하는 금전적 부담을

말한다. 이러한 과징금은 일정한 경제행정법상 의무를 위반함으로써 얻은 일정한 경제적 이득을
박탈하기 위한 목적으로 부과하는 금전적인 제재이다. 과징금은 벌이 아니기 때문에 집행벌과
구별되어야 한다. 의무이행 확보수단으로의 제재와 부당이득 환수의 성질을 가진다. 의무위반행위로
인한 불법적인 이익을 강제하기 위한 행정제재금적 성격과, 위반행위로 얻게 된 불법적인 경제적
이익을 박탈하기 위해 부당이득환수적 성질을 지닌다. 또한, 독점 규제 및 공정관리법에 의거하 면
과징금은 통상 행정청의 재량행위이다.

과징금은 행정청이 부과하며 기준은 예상 수익을 기준으로 삼고, 불복은 행정심판법과

행정소송법에서 다룬다. 또 한 판례상, 행정형벌과 과징금을 병과하는 것은 이중처벌 금지에 반하지
않는다고 할 만큼 과징금은 처벌, 과벌이 아니다.

과징금은 법률유보의 원리상 법률에 구체적인 근거를 요하지만, 과징금 부과에 관한 일반법은 없다.
다만, 독점규 제 및 공정거래법, 주차장법 등과 같은 실정법상 근거가 있을 뿐이다.

과징금은 행정기관의 부과에 의해 이루어지며 상속인에게 승계된다. 과징금은 처분으로서,

행정소송의 대상이 된다.

(가산금과 가산세)

가산금은 쉽게 말하면 지연이자와 같은 개념이다. 행정법상 지급의무의 불이행자에 대한 제재로서

부과하는 일정한 금전적인 부담이다. 세법에 따라 “세금을 납부기한까지 납부하지 아니한 경우”라고
표시되어 있는 것을 우 리는 종종 봐왔다. 그것이 가산금의 본질이다. 즉, 징수하는 금액과
납부기한이 지난 후 일정 기한까지 납부하지 아니한 경우에 그 금액에 다시 가산하여 징수하는
금액을 가산금으로 정의한다. 때로는 종종 이행강제금의 의미를 가진다고 보는 견해가 다소 있다.

법적인 근거로서, 국세기본법, 국세징수법, 지방세기본법, 관세법 등을 들 수 있다.

가산세란 세법에서 규정하는 의무의 성실한 이행을 확보하기 위해 세법에서 산출한 세액에 따라
징수하는 금액이 다. 이는 조세채권의 이유없이 개별세법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한
경우게 부과되는 조세법상 의 무위반에 대한 제재이다. 즉, 본래의 조세채무와는 별개로 부과되는
세금이다.

원칙적으로 법률유보의 원칙이 적용되기에 법적근거가 요구된다. 국세기본법, 소득세법이 정한 바에

따라 징수한다.

(공급거부)

공급거부는 행정법상 의무위반자에 대해 일정한 행정상 역무나 재화의 공급을 거부하는 행정조치를
말한다. 이러한 공급거부는 오늘날 급부행정의 급격한 확대로 말미암아 개인의 생활이 행정권의
활동에 의존하는 바가 크게 늘어남에 따라 급부를 거부하는 방법으로 행정강제를 꾀할 가능성이
증가하고 있다. 따라서 공급거부는 행정상 제재로서 제재의 간접적 효과가 있다.

(행정공표)

행정법상 의무위반이나 불이행에 대하여 그 성명이나 위반사실 일반(불특정다수인)이 알 수 있도록

공시하는 행위를 말한다. 이를 통해 일반 국민에게는 경계심을 불러일으키고, 상대방의 명예와 신용
저하를 통해 간접적 심 리적 강제에 의무이행을 확보하려는 제도이다.

공표는 프라이버시권등의 침해가 있어 법적근거가 필요하다는 것이 다수설이나, 명단 공표에

관해서는 일반법이 없고 개별법상 식품위생법, 국세기본법 등이 있다.
행정공표는 국민에게 알리는 행위일뿐이지 특정한 법적 효과를 발생시키는 게 아니라는 점에서
비권력적 사실행 위라고 보는 견해가 있고, 공표에 의해 명예와 신용 프라이버시권이 훼손되므로
권력적 사실행위라고 보는 견해가 대립된다.

덕분에 이 공표를 비권력적 사실행위로 보는 견해에 따르면 처분성이 부정되는 것은 물론

항고쟁송성이 원칙적으 로는 부정된다. 덕분에 위법한 공표행위에 의해 명예, 신용이 침해된 경우
전보를 통해 구제받아야한다.

하지만, 권력적 사실행위라고보아 개인의 권익에 중대한 영향을 미치는 경우엔 항고소송을 인정할
수도 있다.

(행정구제)

행정구제는 좁은 의미의 행정구제와 넓은 의미의 행정구제로 나뉜다. 좁은 의미는 기(이미)침해된

행정객체의 권익구제라는 측면에서 본다면 좁은의미의 행정구제 개념이다. 넓은 의미의 행정구제는
좁은 의미의 내용을 포함시키고 행정통제적 측면까지 담아야 한다. 행정통제는 미래 지향적이고,
행정의 적법성과 타당성 그리고 절차적 정당성 3 가지다 고지해야 실질적 의미의 법치행정이
가능하다.

행정구제는 행정상 손해전보와 행정쟁송으로 나뉜다. 전보는 금전적으로 보상하는 것이고, 쟁송은
시정을 촉구하는 것을 말한다. 전보와 쟁송은 서로 병합청구가 가능해서 서로 취소소송과
손해배상청구가 가능한 보충적 성격을 띈다. 행정상 손해전보를 논할 때 항상 2 가지가 문제가
되는데 첫번째는 누가 책임을 질것인가이다. 즉, 손해전보의 주체에 대한 이야기이다. 두번째는
어느정도까지 책임을 질 것인가이다.

국고무오설이라는 말이 있는데 이것은 국가는 잘못을 할수가 없다는 말이다. 국가무오설에서

국가자기챔임설로 가고 있는데 하나의 역사적 흐름이다. 국가무오설을 국가무책임설이라고도 하는데
여기서는 위법부당한 가해 해당을 한 공무원 개인의 책임이라는 것이다. 우리나라는 대위책임설인데
말그대로 대신 책임을 진다는 뜻이다. 따라서 이것은 국가무오설에 가깝다. 따라서 구상권이 항상
나온다.

(공권의 특성)

공권의 특성은 여러가지가 있다. 먼저 공권이라는 것은 공법상 권리와 의무의 관계를 공법상
권리라는 뜻으로 공권이라 부르고 공법상 의무라는 뜻으로 공의무라고 부른다. 공권과 공의무 관계로
구성되어있으나 행정객체의 입장에서 권리가 생기면 당연히 반대급부로서의 의무가 발생하기
때문에 실질적으로 하나의 개념이라고 볼 수 있다. 공권은 권리이자 동시에 의무로서의 상대성을
지닌다. 두번째는 공권은 압류, 양도, 상속, 대리 등과 익숙하지 않은 일신전속성이 강하다.
경제적이익만 주된 목적일 경우 포기가 가능하다. 세 번째는 특수한 시효제도가 있다. 마지막으로
재판관할의 특수성인데 행정소송법에 의한다는 점, 불복기간의 특수성이 행정심판법과 행정소송법에
의하여 인정된다.

(공정력)

공정력에 대해 이야기하자면 짧은 버전으로는 행정행위가 하자가 있다고 하더라도 취소될때까지는

그 유효성과 적법성이 일단 있는 것으로 추정받는 힘이다. 이것을 길게 풀어쓰면 외관상 명백하고
중대한 하자로 말미암아 당연무효가 아닌한 (단순하자로 말미암아 취소할 수 있는 경우라 할지라도)
취소권자가 취소권의 행사라는 별개의 행위를 통해서 당해 하자가 있는 행정행위를 소급하여 무효화
시킬때까지는 행정행위가 하자가 있다고 하더라도 취소될때까지는 그 유효성과 적법성이 일단 있는
것으로 추정받는 힘이다라고 정의할 수 있다.

행정소송법 23 조 1 항이든 행정심판법 30 조 1 항이든 집행부정지라고 하지않고, 집행정지라고

이야기하는 것은 2 항과 3 항에 걸쳐서 예외적으로 집행정지결정을 내릴 수 있는 요건이
나열되어있기 때문이다. 그 중에서도 충족되기 어려운 조건이 회복하기 어려운 손해를 입증하는
것이다.

선결문제라는 개념의 확장을 통해 설명해야 하는데 선결문제란 행정행위의 위법여부 또는

효력유무가 민사, 형사 사건의 본안재판을 함에 있어서 먼저 해결되어야 하는 문제가 된 경우를
말한다. 몇몇 학자들은 공정력과는 관계가 없다고 보지만 선결문제는 공정력과 함께 다루어야 할
만큼 영향력이 있다. 이것은 민사상 선결문제와 형사상 선결문제로 나뉘는데 민사상 선결문제는
국가배상청구소송문제와 부당이득반환청구소송문제가 있다.