24 경찰 기출

12면
헌법해석과 합헌적 법률해석에 관한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의
함) [23경찰승진]
① 합헌적 법률해석은 헌법해석의 일종으로 민주주의와 권력분립원칙의 관점에서 입법자의 입
법권에 대한 존중과 규범유지의 원칙에 의하여 정당화된다.
② 헌법의 기본원리는 헌법의 이념적 기초인 동시에 헌법을 지배하는 지도원리로서 입법이나
정책결정의 방향을 제시하며 공무원을 비롯한 모든 국민·국가기관이 헌법을 존중하고 수호
하도록 하는 지침이 되며, 구체적 기본권을 도출하는 근거로 될 수는 있으나 기본권의 해
석 및 기본권제한입법의 합헌성 심사에 있어 해석기준의 하나로서 작용하지는 못한다.
③ 헌법정신에 맞도록 법률의 내용을 해석·보충하거나 정정하는 ‘헌법합치적 법률해석’ 역시
‘유효한’ 법률조항의 의미나 문구를 대상으로 하는 것이지, 이를 넘어 이미 실효된 법률조
항을 대상으로 하여 헌법합치적인 법률해석을 할 수는 없는 것이어서, 유효하지 않은 법률
조항을 유효한 것으로 해석하는 결과에 이르는 것은 ‘헌법합치적 법률해석’을 이유로도 정
당화될 수 없다.
④ 헌법은 전문과 각 개별조항이 서로 밀접한 관련을 맺으면서 하나의 통일된 가치 체계를 이
루고 있는 것으로서, 헌법의 제규정 가운데는 헌법의 근본가치를 보다 추상적으로 선언한
것도 있고 이를 보다 구체적으로 표현한 것도 있을 수 있으나, 이념적·논리적으로는 규범
상호간의 우열을 인정할 수는 없다.

해설
① [X] 합헌적 법률해석은 헌법해석은 아니라 법률해석의 일종이다.
② [X] 헌법의 기본원리는 기본권 도출의 근거가 아니다.
③ [O] 합헌적 법률해석의 한계이다.
④ [X] 이념적 논리적으로는 규범상호간의 우열을 인정할 수 있지만, 효력상의 차이를 인정할
수는 없다
정답 ③

헌법해석 및 합헌적 법률해석에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판

소 판례에 의함) [23소방간부]
① 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속”을 형사절차상 구속뿐 아니라 행정절차상 구속까
지 의미하는 것으로 해석하는 것은 문언해석의 한계를 넘는 것이다.
② 일반 응시자의 공무담임권과의 관계를 고려할 때 헌법 제32조 제6항의 문언은 엄격하게
해석할 필요가 있고, 위 조항에 따라 우선적인 근로의 기회를 부여받는 대상자는 ‘국가유
공자’, ‘상이군경’, 그리고 ‘전몰군경의 유가족’이라고 보아야 한다.
③ 합헌적 법률해석은 법률에 대한 특정한 해석방법을 위헌적인 것으로 배제함으로써 실질적
으로 ‘해석에 의한 법률의 부분적 폐지’를 의미하므로, 법률에 대하여 실질적인 일부위헌선
언을 함으로써 법률을 수정하는 권한은 규범통제에 관한 독점적인 권한을 부여받은 헌법재
판소에 유보되어야 한다.
④ 합헌적 법률해석은 어디까지나 법률조항의 문언과 목적에 비추어 가능한 범위 안에서의 해
석을 전제로 하는 것이고, 법률조항의 문구 및 그로부터 추단되는 입법자의 명백한 의사에
도 불구하고 문언상 가능한 해석의 범위를 넘어 다른 의미로 해석할 수는 없다.
⑤ 종업원의 위반행위에 대하여 양벌조항으로서 개인인 영업주에게도 동일하게 처벌하도록 규
정하고 있는 ｢보건범죄단속에 관한 특별조치법｣ 규정에 그 문언상 명백한 의미와 달리 “종
업원의 범죄행위에 대해 영업주의 선임감독상의 과실(기타 영업주의 귀책사유)이 인정되는
경우”라는 요건을 추가하여 해석하는 것은 문언상 가능한 범위를 넘어서는 해석으로서 허
용되지 않는다.

해설
① [X] 우리 헌법은 제헌헌법 이래 신체의 자유를 보장하는 규정을 두었는데, 원래 “구금”이
라는 용어를 사용해 오다가 현행헌법 개정시에 이를 “구속”이라는 용어로 바꾸었다. 현행
헌법 개정시에 종전의 “구금”을 “구속”으로 바꾼 이유를 정확히 확인할 수 있는 자료를 찾
기는 어렵다. 다만 ‘국민의 신체와 생명에 대한 보호를 강화’하는 것이 현행헌법의 주요 개
정이유임을 고려하면, 현행헌법이 종래의 “구금”을 “구속”으로 바꾼 것은 헌법 제12조에
규정된 신체의 자유의 보장범위를 구금된 사람뿐 아니라 구인된 사람에게까지 넓히기 위한
것으로 해석하는 것이 타당하다. 위와 같은 점을 종합해 보면, 헌법 제12조 제4항 본문에
규정된 “구속”을 형사절차상 구속뿐 아니라 행정절차상 구속까지 의미하는 것으로 보아도
문언해석의 한계를 넘지 않는다.(헌재 2018.5.31. 2014헌마346)
② [O] “국가유공자”와 “상이군경”은 본인의 경우에만, 그리고 “전몰군경의 경우에는 유가족”
에 대해서 헌법이 특별히 근로기회를 보장하고 있기 때문에 이와 같이 해석하는 것이다.
③ [O] 헌재 2003.2.11. 2001헌마386
④ [O] 합헌적 법률해석의 문의적 한계이다.
⑤ [O] 종업원의 위반행위에 대하여 양벌조항으로서 개인인 영업주까지 처벌하는 규정을 영업
주의 선임감독상의 과실이 인정되는 것으로 해석할 수 없다.(헌재 2007.11.29. 2005헌가
10)[위헌]
합헌적 법률해석은 어디까지나 법률조항의 문언과 목적에 비추어 가능한 범위 안에서의 해석
을 전제로 하는 것이고, 법률조항의 문구 및 그로부터 추단되는 입법자의 명백한 의사에도
불구하고 문언상 가능한 해석의 범위를 넘어 다른 의미로 해석할 수는 없다. 따라서 이 사
건 법률조항을 그 문언상 명백한 의미와 달리 “종업원의 범죄행위에 대해 영업주의 선임감
독상의 과실(기타 영업주의 귀책사유)이 인정되는 경우”라는 요건을 추가하여 해석하는 것
은 문언상 가능한 범위를 넘어서는 해석으로서 허용되지 않는다고 보아야 한다.－법조문에
 영업주의 선임감독상의 과실이 있는 경우에 처벌한다는 규정이 없는 경우를 말한다.
한다.
정답 ①

헌법해석과 합헌적 법률해석에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이

있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) [22경간]
① 헌법정신에 맞도록 법률의 내용을 해석･보충하거나 정정하는 ‘헌법합치적 법률해
석’은 ‘유효한’ 법률조항의 의미나 문구를 대상으로 하는 것이므로 입법의 공백을
방지하기 위하여 실효된 법률 조항을 유효한 것으로 해석하는 결과에 이르는 것
은 ‘헌법합치적 법률해석’을 이유로도 정당화될 수 없다.
② 통일정신, 국민주권원리 등은 우리나라 헌법의 연혁적･이념적 기초로서 헌법이나
법률해석에서의 해석기준으로 작용한다고 할 수 있으나, 그에 기하여 곧바로 국
민의 개별적 기본권성을 도출해내기는 어렵다.
③ 헌법재판소의 헌법해석은 헌법이 내포하고 있는 특정한 가치를 탐색･확인하고 이를
규범적으로 관철하는 작업인 점에 비추어, 헌법재판소가 행하는 구체적 규범통제
의 심사기준은 원칙적으로 법률제정 당시에 규범적 효력을 가지는 헌법이다.
④ ｢헌법｣ 제8조 제1항은 정당설립의 자유, 정당조직의 자유, 정당활동의 자유를 포
괄하는 정당의 자유를 보장하는 규정이므로 정당의 자유의 주체는 정당을 설립하
려는 개개인과 이를 통해 조직된 정당이다.

해설
① [O] 헌법정신에 맞도록 법률의 내용을 해석⋅보충하거나 정정하는 ‘헌법합치적 법률해
석’ 역시 ‘유효한’ 법률조항의 의미나 문구를 대상으로 하는 것이지, 이를 넘어 이미
실효된 법률조항을 대상으로 하여 헌법합치적인 법률해석을 할 수는 없는 것이어서,
유효하지 않은 법률조항을 유효한 것으로 해석하는 결과에 이르는 것은 ‘헌법합치적
법률해석’을 이유로도 정당화될 수 없다할 것이다.(헌재 2012.5.31. 2009헌바123)
② [O] 헌재 2008.11.27. 2008헌마517
③ [X] 법률제정당시의 헌법이 현재 규범력을 가지는 현행헌법을 기준으로 한다. [판례]
헌법재판소가 행하는 구체적 규범통제의 심사기준은 원칙적으로 헌법재판을 할 당시
에 규범적 효력을 가지는 헌법이라 할 것이다. 그러므로 이 사건 긴급조치들의 위헌
성을 심사하는 준거규범은 유신헌법이 아니라 현행헌법이라고 봄이 타당하다.(헌재
 2013.3.21. 2010헌바132)
④ [O] 정당의 자유는 국민이 개인적으로 갖는 기본권일 뿐만 아니라, 단체로서의 정당이
가지는 기본권이기도 하다.(헌재 2004.12.16. 2004헌마456)
정답 ③
.
16면
관습헌법에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법
재판소 판례에 의함) [22경간]
① 관습헌법은 주권자인 국민에 의하여 유효한 헌법규범으로 인정되는 동안에만
존속한다.
② 관습헌법규범은 헌법전에 그에 상반하는 법규범을 첨가함에 의하여 폐지하게 된
다.
③ 국민은 성문헌법의 제·개정에는 직접 참여하지만, 헌법전에 포함되지 아니한 헌
법사항을 필요에 따라 관습의 형태로 직접 형성할 수 없다.
④ 관습헌법은 성문헌법과 동등한 효력을 가지며, 형식적 헌법전에는 기재되지 않은 사
항이라도 이를 불문헌법 내지 관습헌법으로 인정할 소지가 있다.

해설
① [O] 관습헌법은 주권자인 국민에 의하여 유효한 헌법규범으로 인정되는 동안에만 존속
하는 것이며, 관습법의 존속요건의 하나인 국민적 합의성이 소멸되면 관습헌법으로서
의 법적 효력도 상실하게 된다.(헌재 2004.10.21. 2004헌마554)
② [O] 어느 법규범이 관습헌법으로 인정된다면 그 개정가능성을 가지게 된다. 관습헌법
도 헌법의 일부로서 성문헌법의 경우와 동일한 효력을 가지기 때문에 그 법규범은
최소한 헌법 제130조에 의거한 헌법개정의 방법에 의하여만 개정될 수 있다. 다만 이
경우 관습헌법규범은 헌법전에 그에 상반하는 법규범을 첨가함에 의하여 폐지하게
되는 점에서, 헌법전으로부터 관계되는 헌법조항을 삭제함으로써 폐지되는 성문헌법
규범과는 구분된다.(헌재 2004.10.21. 2004헌마554)
③ [X] 헌법 제1조 제2항은 '대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부
터 나온다.'고 규정한다. 이와 같이 국민이 대한민국의 주권자이며, 국민은 최고의 헌
법제정권력이기 때문에 성문헌법의 제·개정에 참여할 뿐만 아니라 헌법전에 포함되
지 아니한 헌법사항을 필요에 따라 관습의 형태로 직접 형성할 수 있다.(헌재
2004.10.21. 2004헌마554)
④ [O] 헌재 2004.10.21. 2004헌마554
정답 ③
55면
대한민국 헌정사에 대한 설명으로 옳은 것은? [22 5급]
① 1960년 제3차 개정헌법은 대법원장과 대법관의 선거제를 처음 채택하였다.
② 1972년 제7차 개정헌법은 중앙선거관리위원회를 헌법기관으로 처음 도입하였
다.
③ 1980년 제8차 개정헌법은 인간의 존엄과 가치를 최초로 규정하였다.
④ 1987년 제9차 개정헌법은 국가의 적정임금보장을 최초로 규정하였다.

해설
① [O]
② [X] 중앙선거관리위원회는 제3차 개헌에서 도입되었다. 각급선관위는 제5차 개헌이다.
③ [X] 인간의 존엄과 가치는 제5차 개헌이다.
④ [X] 적정임금은 제8차 개헌이다. 최저임금은 제9차 개헌이다.
정답 ①

대한민국 헌정사에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? [22입시]

① 1952년 제1차 개정헌법에서는 국회의 구조와 관련하여 양원제를 최초로 규정하였다.
② 1960년 제3차 개정헌법에서는 헌법개정에 대한 국민투표를 최초로 규정하였다.
③ 1962년 제5차 개정헌법에서는 인간다운 생활을 할 권리를 최초로 규정하였다.
④ 1980년 제8차 개정헌법에서는 평생교육에 관한 권리를 최초로 규정하였다.
⑤ 1987년 제9차 개정헌법에서는 형사피의자의 형사보상청구권을 최초로 규정하였다.

해설
① [O]
② [X] 헌법개정에 대한 최초의 국민투표는 제5차개헌에 규정되었다. 제2차개헌은 헌법개정이
아니라 국가의 중요정책에 대한 국민투표를 규정하였다.
③ [O] ④ [O] ⑤ [O]
정답 ②

헌정사에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? [22국가7급]

① 제1차 헌법개정(1952년 헌법)에서는 국무위원 임명에 있어서 국무총리의 제청
권을 규정하였다.
② 제3차 헌법개정(1960년 헌법)에서는 위헌법률심판 및 헌법소원심판을 위한 헌
법재판소를 설치하였다.
③ 제5차 헌법개정(1962년 헌법)에서는 헌법전문(前文)을 최초로 개정하여 4‧19
이념을 명문화하였다.
④ 제8차 헌법개정(1980년 헌법)에서는 행복추구권, 사생활의 비밀과 자유에 관
한 규정을 신설하였다.

해설
① [O] ③ [O] ④ [O]
② [X] 헌법소원은 제9차 개헌에 처음 규정 되었다.
정답 ②

우리 헌정사에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? [22경간]

① 1948년 제헌헌법은 대통령, 부통령, 국무총리를 모두 두었으며 대통령 궐위시 부통령
이 지위를 승계한다고 규정하였다.
② 1952년 제1차 개정헌법은 국회의 양원제를 규정하여 민의원과 참의원이 운영되었
으며 국무위원에 대한 개별적 불신임제를 채택하였다.
③ 1960년 제3차 개정헌법은 기본권의 본질적 내용 침해금지 조항을 신설하였으며 선거권 연
령을 법률로 위임하지 않고 헌법에서 직접 규정하였다.
④ 1972년 제7차 개정헌법은 대통령이 제안한 헌법개정안이 통일주체국민회의의 의결로 확
정하도록 규정하였고 대통령에게 국회의원 정수 3분의 2의 추천권을 부여하였다.
해설
① [X] 대통령 궐위시 즉시 후임자를 선거하도록 규정하였다.
② [X] 제1차개헌에서는 양원제가 규정되었지만 시행되지는 않았다. 양원제가 시행된 것
은 제3차개헌이다.
③ [O]
④ [X] 대통령이 제안한 헌법개정안은 국민투표로 확정하도록 규정하였다. 대통령에게 국
회의원 정수 3분의 1의 추천권을 부여하였고 통일주체국민회의가 선출하였다.
정답 ③

우리나라 헌법재판제도의 역사에 대한 설명으로 옳지 않은 것만을 <보기>에서 모두 고르

면? [22국회8급]
<보 기>
ㄱ. 제헌헌법은 탄핵사건을 심판하기 위하여 법률로써 헌법위원회
를 설치하도록 규정하였다.
ㄴ. 제3차 개정헌법은 헌법재판소가 탄핵재판, 정당의 해산, 권한
쟁의, 헌법소원을 관장하도록 규정하였다.
ㄷ. 제5차 개정헌법은 탄핵사건을 심판하기 위하여 탄핵심판위원
회를 두도록 규정하였다.
ㄹ. 제7차 개정헌법은 헌법위원회가 탄핵, 정당의 해산, 법원의 제
청에 의한 법률의 위헌여부를 심판하도록 규정하였다.
ㅁ. 제8차 개정헌법은 대법원이 탄핵, 정당의 해산, 법률의 위헌여
부를 심판하도록 규정하였다.
① ㄱ, ㄴ, ㄷ
② ㄱ, ㄴ, ㅁ
③ ㄱ, ㄷ, ㄹ
④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ

해설
ㄱ. [X] 제헌헌법은 헌법위원회에서 위헌법률심판을 하고, 탄핵사건을 심판하기 위하여 탄핵
재판소를 두었다.
ㄴ. [X] 제3차 개정헌법은 헌법재판소를 규정 하였지만, 설치되지는 못했고 헌법소원에 관한
규정은 없었다. 헌법소원은 제9차개헌에 처음 규정 하였다.
ㄷ. [O] 제5차 개정헌법은 탄핵사건을 심판하기 위하여 탄핵심판위원회를 두도록 규정하였
다.
ㄹ. [O] 제7차 개정헌법은 헌법위원회가 탄핵, 정당의 해산, 법원의 제청에 의한 법률의 위헌
여부를 심판하도록 규정하였다.
ㅁ. [X] 제8차 개헌은 헌법위원회에서 탄핵, 정당의 해산, 법률의 위헌여부를 심판하도록 규
정하였다.
정답 ②

69면
국적에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [23변호사]
① ‘품행이 단정할 것’이라는 외국인의 귀화허가 요건은 귀화신청자를 대한민국의 새로운 구
성원으로 받아들이는 데 지장이 없을 만한 품성과 행실을 갖춘 것을 의미하므로 명확성
원칙에 위배되지 않는다.
② 법무부장관으로 하여금 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 귀화허가를 받은 자에 대하여
그 허가를 취소할 수 있도록 하면서 그 취소권의 행사기간을 따로 정하고 있지 않은 것은
귀화허가 취소로 인한 불이익보다 국적 관련 행정의 적법성 확보라는 공익이 더 우월하여
과잉금지원칙에 위배되지 않는다.
③ 병역준비역에 편입된 복수국적자에게 편입된 때부터 3개월 이내에 하나의 국적을 선택하도
록 하고, 그 기간이 경과하면 병역의무 해소 전에는 대한민국 국적에서 이탈할 수 없도록
하는 것은 병역준비역에 편입된 복수국적자에게 예외적으로 국적이탈을 허가하는 방안을
마련할 여지가 있다는 점에서 과잉금지원칙에 위배된다.
④ 국적이탈 신고서에 ‘가족관계기록사항에 관한 증명서’를 첨부하도록 하는 것은 국적이탈
신고와 관련하여 구체적으로 어떠한 서류를 제출하도록 하는 것인지 불분명하므로 명확성
원칙에 위배된다.
⑤ 법무부장관은 출생에 의하여 대한민국 국적을 취득한 복수국적자에 대해서는 그가 대한민
국의 국익에 반하는 행위를 하여 대한민국 국적을 보유함이 현저히 부적합하다고 인정하는
경우에도 해당 복수국적자의 국적 상실을 결정할 수 없다.

해설
① [O] 외국인이 귀화 허가를 받기 위하여서는 ‘품행이 단정할 것’이라는 요건을 갖추도록 규
 정한 국적법 제5조 제3호는 헌법에 위반되지 않는다.(헌재 2016.7.28. 2014헌바421)
② [O] 헌재 2015.9.24. 2015헌바26
③ [O] ④ [X] 복수국적자가 병역준비역에 편입된 때부터 3개월이 지난 경우 병역의무 해소
전에는 대한민국 국적에서 이탈할 수 없도록 제한하는 국적법 제12조 제2항 본문 및 제14
조 제1항 단서 중 제12조 제2항 본문에 관한 부분 이들 법률조항은 과잉금지원칙에 위배
되어 국적이탈의 자유를 침해한다. 2022.9.30.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다.
(헌재 2020.9.24. 2016헌마889)[헌법불합치] [21변호사 등]
국적이탈 신고시 신고서에 ‘가족관계기록사항에 관한 증명서’를 첨부하도록 하는 국적법 시행
규칙 제12조 제2항 제1호에 대한 심판청구를 기각하였다. [기각]
⑤ [O] 국적법 국적법 제14조의3(대한민국 국적의 상실결정) - 외국인이 한국 국적을 취득하
여 복수국적자가 된 경우
① 법무부장관은 복수국적자가 다음 각 호의 어느 하나의 사유에 해당하여 대한민국의 국적을
보유함이 현저히 부적합하다고 인정하는 경우에는 청문을 거쳐 대한민국 국적의 상실을 결
정할 수 있다. 다만, 출생에 의하여 대한민국 국적을 취득한 자는 제외한다.
1. 국가안보, 외교관계 및 국민경제 등에 있어서 대한민국의 국익에 반하는 행위를 하는 경우
2. 대한민국의 사회질서 유지에 상당한 지장을 초래하는 행위로서 대통령령으로 정하는 경우
② 제1항에 따른 결정을 받은 자는 그 결정을 받은 때에 대한민국 국적을 상실한다.
정답 ④

국적에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) [23소방

간부]
① 복수국적자는 18세가 되어 병역준비역에 편입된 때부터 3개월이 지나기 전이라면 자유롭
게 국적을 이탈할 수 있고, 그 이후부터 병역의무가 해소되는 시점까지만 국적이탈이 금지
되는 ｢국적법｣ 제12조 제2항은 입법자가 국방과 병역 형평이라는 헌법적 가치를 한 축으
로, 국적이탈이라는 개인의 기본권적 가치를 다른 한 축으로 하여 어느 한쪽을 일방적으로
희생시키지 아니하고 나름의 조정과 형량을 한 결과이므로 과잉금지원칙에 위배되지 않는
다.
② 대한민국의 ｢민법｣상 성년이 되기 전에 외국인에게 입양된 후 외국 국적을 취득하고 외국
에서 계속 거주하다가 ｢국적법｣ 제9조에 따라 국적회복허가를 받은 자는 대한민국 국적을
취득한 날부터 1년 내에 외국 국적을 포기하거나 법무부장관이 정하는 바에 따라 대한민
국에서 외국국적을 행사하지 아니하겠다는 뜻을 법무부장관에게 서약하여야 한다.
③ 외국 국적 포기 의무를 이행하지 않아서 대한민국 국적을 상실한 자가 그 후 1년 내에 그
외국 국적을 포기하면 법무부장관에게 신고함으로써 대한민국 국적을 재취득할 수 있다.
④ 외국인이 귀화허가를 받기 위해서는 ‘품행이 단정할 것’의 요건을 갖추도록 한 ｢국적법｣
조항은 명확성 원칙에 위배되지 아니한다.
⑤ 중앙행정기관의 장이 복수국적자를 외국인과 동일하게 처우하는 내용으로 법령을 제정 또
는 개정하려는 경우에는 미리 법무부장관과 협의하여야 한다.
해설
① [X] 복수국적자가 병역준비역에 편입된 때부터 3개월이 지난 경우 병역의무 해소 전에는
대한민국 국적에서 이탈할 수 없도록 제한하는 국적법 제12조 제2항 본문 및 제14조 제1
항 단서 중 제12조 제2항 본문에 관한 부분이 헌법에 합치되지 아니하고, 이들 법률조항
은 2022.9.30.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다.(헌재 2020.9.24. 2016헌마889)
[헌법불합치]
② [O] 국적법 제10조(국적 취득자의 외국 국적 포기 의무) ① 대한민국 국적을 취득한 외국
인으로서 외국 국적을 가지고 있는 자는 대한민국 국적을 취득한 날부터 1년 내에 그 외
국 국적을 포기하여야 한다.
② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 대한민국 국적을 취득한 날
부터 1년 내에 외국 국적을 포기하거나 법무부장관이 정하는 바에 따라 대한민국에서 외
국 국적을 행사하지 아니하겠다는 뜻을 법무부장관에게 서약하여야 한다.
1. 귀화허가를 받은 때에 제6조제2항제1호ㆍ제2호 또는 제7조제1항제2호ㆍ제3호의 어느 하나
에 해당하는 사유가 있는 자
2. 제9조에 따라 국적회복허가를 받은 자로서 제7조제1항제2호 또는 제3호에 해당한다고 법
무부장관이 인정하는 자
3. 대한민국의 「민법」상 성년이 되기 전에 외국인에게 입양된 후 외국 국적을 취득하고 외국
에서 계속 거주하다가 제9조에 따라 국적회복허가를 받은 자
4. 외국에서 거주하다가 영주할 목적으로 만 65세 이후에 입국하여 제9조에 따라 국적회복허
가를 받은 자
5. 본인의 뜻에도 불구하고 외국의 법률 및 제도로 인하여 제1항을 이행하기 어려운 자로서
대통령령으로 정하는 자
③ 제1항 또는 제2항을 이행하지 아니한 자는 그 기간이 지난 때에 대한민국 국적을 상실(喪
失)한다.
③ [O] 국적법 제11조(국적의 재취득) ① 제10조제3항에 따라 대한민국 국적을 상실한 자가
그 후 1년 내에 그 외국 국적을 포기하면 법무부장관에게 신고함으로써 대한민국 국적을
재취득할 수 있다. ② 제1항에 따라 신고한 자는 그 신고를 한 때에 대한민국 국적을 취득
한다.
④ [O] 외국인이 귀화 허가를 받기 위하여서는 ‘품행이 단정할 것’이라는 요건을 갖추도록 규
정한 국적법 제5조 제3호는 헌법에 위반되지 않는다.(헌재 2016.7.28. 2014헌바421)
⑤ [O] 국적법 제11조의2(복수국적자의 법적 지위 등) ① 출생이나 그 밖에 이 법에 따라 대
한민국 국적과 외국 국적을 함께 가지게 된 사람으로서 대통령령으로 정하는 사람[이하
“복수국적자”(複數國籍者)라 한다]은 대한민국의 법령 적용에서 대한민국 국민으로만 처우
한다. ② 복수국적자가 관계 법령에 따라 외국 국적을 보유한 상태에서 직무를 수행할 수
없는 분야에 종사하려는 경우에는 외국 국적을 포기하여야 한다. ③ 중앙행정기관의 장이
복수국적자를 외국인과 동일하게 처우하는 내용으로 법령을 제정 또는 개정하려는 경우에
는 미리 법무부장관과 협의하여야 한다.
정답 ①
대한민국 국민에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? [22법무사]
① 현행 헌법은 입법자에게 대한민국의 국민이 되는 요건을 법률로 정할 것을 위임하고 있다.
② 북한주민 역시 일반적으로 대한민국 국민에 포함된다.
③ 우리나라의 국적법은 종래 부계혈통주의를 채택한 적이 있다.
④ 외국인이 대한민국 국민과 혼인하면 자동으로 대한민국국적을 취득한다.
⑤ 대한민국 국민이었던 외국인은 법무부장관의 국적회복허가를 받아 대한민국 국적을 취득할
수 있는데, 병역을 기피할 목적으로 대한민국 국적을 상실하였거나 이탈하였던 사람은 제외된
다.

해설
① [O] 헌법 제2조 ① 대한민국의 국민이 되는 요건은 법률로 정한다.
② [O] 다만 사안에 따라 외국인으로 대우하는 경우가 있다.
③ [O] 과거 부계혈통주의가 헌법불합치 되고 지금은 부모양계혈통주의이다.
④ [X] 혼인은 간이귀화의 요건이 되지만 혼인만으로 국적취득을 할 수는 없다.
⑤ [O] 국적법 제9조(국적회복에 의한 국적 취득) ① 대한민국의 국민이었던 외국인은 법무부
장관의 국적회복허가(國籍回復許可)를 받아 대한민국 국적을 취득할 수 있다.
② 법무부장관은 국적회복허가 신청을 받으면 심사한 후 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는
사람에게는 국적회복을 허가하지 아니한다. <개정 2017. 12. 19.>
1. 국가나 사회에 위해(危害)를 끼친 사실이 있는 사람
2. 품행이 단정하지 못한 사람
3. 병역을 기피할 목적으로 대한민국 국적을 상실하였거나 이탈하였던 사람
4. 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 법무부장관이 국적회복을 허가하는 것이
적당하지 아니하다고 인정하는 사람
정답 ④

국적의 취득 등에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

[22경찰2차]

㉠ 우리나라가 선천적 국적취득에 관하여 부계혈통주의에서 부모양계혈통주의로 개정한

것은 가족생활에 있어서 양성의 평등원칙에 부합한다.
㉡ 외국인이 국적법상 귀화요건을 갖추었더라도 법무부장관은 그 외국인의 귀화 허가 여
부에 대한 재량권을 가진다.
㉢ 외국인이 복수국적을 누릴 자유는 우리 헌법상 행복추구권에 의하여 보호되는 기본권
이 라고 보기 어렵다.
 ㉣ “대한민국의 국민으로서 자진하여 외국 국적을 취득한 자는 그 외국 국적을 취득한 때
에 대한민국 국적을 상실한다.”는 국적법 조항은 청구인의 거주·이전의 자유 및 행복추구
권을 침해하는 것은 아니다.
㉤ 국적회복과 귀화는 모두 외국인이 후천적으로 법무부장관의 허가라는 주권적 행정절차
를 통하여 대한민국 국적을 취득하는 제도라는 점에서 동일하나, 귀화는 대한민국 국적을
취득한 사실이 없는 순수한 외국인이 법무부장관의 허가를 받아 대한민국 국적을 취득할
수 있도록 하는 절차인데 비해, 국적회복허가는 한 때 대한민국 국민이었던 자를 대상으로
한다는 점, 귀화는 일정한 요건을 갖춘 사람에게만 허가할 수 있는 반면, 국적회복허가는
일정한 사유에 해당하는 사람에 대해서만 국적회복을 허가하지 아니한다는 점에서 차이가
있다.

① 2개 ② 3개 ③ 4개 ④ 5개

해설
㉠ [O] 부계혈통주의 원칙을 채택한 것은 모가 한국인인 자녀와 그 모에게 불리한 영향을 끼
치므로 헌법 제11조 제1항의 남녀평등원칙에 어긋난다.(헌재 2000.8.31. 97헌가12)
㉡ [O] 귀화허가는 특허로서 재량이다. 한편, 귀화의 거부는 재량의 여지가 없는 기속이다.
㉢ [O] 외국인이 대한민국 국적을 취득하면서 자신의 외국 국적을 포기한다 하더라도 이로 인
하여 재산권 행사가 직접 제한되지 않으며, 외국인이 복수국적을 누릴 자유가 우리 헌법상 행
복추구권에 의하여 보호되는 기본권이라고 보기 어렵다.(헌재 2014.6.26. 2011헌마502)
㉣ [O] 국적법 제15조 제1항이 자발적으로 외국 국적을 취득하는 대한민국 국민에게 원칙적
으로 복수국적을 허용하지 아니함으로써, 청구인의 거주·이전의 자유 및 행복추구권을 제한하
는 면이 있겠으나, 청구인의 거주·이전의 자유 및 행복추구권을 지나치게 제한하여 침해의 최
소성 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다.(헌재 2014.6.26. 2011헌마502)
㉤ [O] 국적회복과 귀화는 모두 외국인이 후천적으로 법무부장관의 허가라는 주권적 행정절차
를 통하여 대한민국 국적을 취득하는 제도라는 점에서 동일하나, 귀화는 대한민국 국적을 취
득한 사실이 없는 순수한 외국인이 법무부장관의 허가를 받아 대한민국 국적을 취득할 수 있
도록 하는 절차인데 비해(국적법 제4조 내지 제7조), 국적회복허가는 한 때 대한민국 국민이
었던 자를 대상으로 한다는 점, 귀화는 일정한 요건을 갖춘 사람에게만 허가할 수 있는 반면
(국적법 제5조 내지 제7조), 국적회복허가는 일정한 사유에 해당하는 사람에 대해서만 국적회
복을 허가하지 아니한다는 점(국적법 제9조 제2항)에서 차이가 있다.(헌재 2020.2.27. 2017헌
바434)
정답 ④

현행 ｢국적법｣ 규정으로 옳지 않은 것은 몇 개인가? [22경간]

가. 공무원이 그 직무상 대한민국 국적을 상실한 자를 발견하면 3개월 이내에 법무부
장관에게 그 사실을 통보하여야 한다.
나. 복수국적자로서 외국 국적을 선택하려는 자는 외국에 주소가 있는 경우에만 주소
지 관할 재외공관의 장을 거쳐 법무부장관에게 대한민국 국적을 이탈한다는 뜻을
신고할 수 있다.
다. 복수국적자는 대한민국의 법령 적용에서 대한민국 국민으로만 처우한다.
라. 출생 당시에 모가 자녀에게 외국 국적을 취득하게 할 목적으로 외국에서 체류 중이었던
사실이 인정되는 자는 외국 국적을 포기한 경우에만 대한민국 국적을 선택한다는 뜻을
신고할 수 있다.
① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개

해설
가. [X] 국적법 제16조(국적상실자의 처리) ② 공무원이 그 직무상 대한민국 국적을 상실
한 자를 발견하면 지체 없이 법무부장관에게 그사실을 통보하여야 한다.
나. [O] 국적법 제14조 제1항
다. [O] 국적법 제11조의2
라. [O] 국적법 제13조(대한민국 국적의 선택 절차) ③ 제1항 및 제2항 단서에도 불구하고
출생 당시에 모가 자녀에게 외국 국적을 취득하게 할 목적으로 외국에서 체류 중이
었던 사실이 인정되는 자는 외국 국적을 포기한 경우에만 대한민국 국적을 선택한다
는 뜻을 신고할 수 있다.
정답 ①

73면
예상조문
국적법 제14조의2 (대한민국 국적의 이탈에 관한 특례) ① 제12조제2항 본문 및 제14조제1항
단서에도 불구하고 다음 각 호의 요건을 모두 충족하는 복수국적자는「병역법」 제8조에 따라
병역준비역에 편입된 때부터 3개월 이내에 대한민국 국적을 이탈한다는 뜻을 신고하지 못한
경우 법무부장관에게 대한민국 국적의 이탈 허가를 신청할 수 있다.
1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람일 것
가. 외국에서 출생한 사람(직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 사
람은 제외한다)으로서 출생 이후 계속하여 외국에 주된 생활의 근거를 두고 있는 사람
나. 6세 미만의 아동일 때 외국으로 이주한 이후 계속하여 외국에 주된 생활의 근거를 두고
있는 사람
2. 제12조제2항 본문 및 제14조제1항 단서에 따라 병역준비역에 편입된 때부터 3개월 이내에
국적 이탈을 신고하지 못한 정당한 사유가 있을 것
② 법무부장관은 제1항에 따른 허가를 할 때 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다.
1. 복수국적자의 출생지 및 복수국적 취득경위
2. 복수국적자의 주소지 및 주된 거주지가 외국인지 여부
3. 대한민국 입국 횟수 및 체류 목적·기간
4. 대한민국 국민만이 누릴 수 있는 권리를 행사하였는지 여부
5. 복수국적으로 인하여 외국에서의 직업 선택에 상당한 제한이 있거나 이에 준하는 불이익이
있는지 여부
6. 병역의무 이행의 공평성과 조화되는지 여부
③ 제1항에 따른 허가 신청은 외국에 주소가 있는 복수국적자가 해당 주소지 관할 재외공관의
장을 거쳐 법무부장관에게 하여야 한다.
④ 제1항 및 제3항에 따라 국적의 이탈 허가를 신청한 사람은 법무부장관이 허가한 때에 대
한민국 국적을 상실한다.

75면
부모가 모두 분명하지 아니한 경우나 국적이 없는 경우에는 대한민국에서 출생한 자는 출생과
동시에 대한민국 국적(國籍)을 취득한다.

84면
헌법상 통일에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) [22
국회8급]
① 국가의 안전과 자유민주적 기본질서를 보장하고 국민의 안전을 확보하는 가운데 평화
적 통일을 이루기 위한 기반을 조성하기 위하여 북한주민 등과의 접촉에 관하여 남북
관계의 전문기관인 통일부장관에게 그 승인권을 준 법률조항은 국민의 통일에 대한 기
본권을 위헌적으로 침해한 것이다.
② 북한을 법 소정의 “외국”으로, 북한의 주민 또는 법인 등을 “비거주자”로 바로 인정하
기는 어렵지만, 개별 법률의 적용 내지 준용에 있어서는 남북한의 특수관계적 성격을
고려하여 북한지역을 외국에 준하는 지역으로, 북한주민 등을 외국인에 준하는 지위에
있는 자로 규정할 수 있다.
③ 1992년 발효된 ｢남북사이의화해와불가침및교류협력에관한합의서｣는 남북한 당국이 각
기 정치적인 책임을 지고 상호간에 그 성의 있는 이행을 약속한 것이므로, 국내법과 동
일한 효력이 있는 조약이나 이에 준하는 것으로 보아야 한다.
④ 1990년에 ｢남북교류협력에 관한 법률｣이 제정되었다고 하더라도, ‘남한과 북한의 주민’
이라는 행위 주체 사이에 ‘투자 기타 경제에 관한 협력사업’이라는 행위를 할 경우에는
이 법이 다른 법률보다 우선적으로 적용되는 것은 아니다.
⑤ 헌법의 통일관련 조항들은 국가의 통일의무를 선언한 것이지만 단순한 선언규정에 그
친다 할 수는 없는 것이므로, 이들 조항으로부터 국민 개개인의 통일에 대한 기본권을
 도출할 수 있다.

해설
① [X] 대북접촉시 통일부장관의 승인을 얻도록 하는 것은 합헌이다.(헌재 2000.7.20. 98헌
바63)
② [O] 북한의 법적 지위(헌재 2005.6.30. 2003헌바114)
우리 헌법이 “대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다”는 영토조항(제3조)을 두고
있는 이상 대한민국의 헌법은 북한지역을 포함한 한반도 전체에 그 효력이 미치고 따
라서 북한지역은 당연히 대한민국의 영토가 되므로, 북한을 법 소정의 “외국”으로, 북
한의 주민 또는 법인 등을 “비거주자”로 바로 인정하기는 어렵지만, 개별 법률의 적용
내지 준용에 있어서는 남북한의 특수관계적 성격을 고려하여 북한지역을 외국에 준하
는 지역으로, 북한주민 등을 외국인에 준하는 지위에 있는 자로 규정할 수 있다고 할
것이다.
③ [X] 소위 남북합의서는 남북관계를 「나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하
는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계」임을 전제로 하여 이루어진 합의문서인
바, 이는 한민족 공동체 내부의 특수관계를 바탕으로 한 당국간의 합으로서 남북당국의
성의 있는 이행을 상호약속하는 일종의 공동성명 또는 신사협정에 준하는 성격을 가짐
에 불과하다.(헌재 1997.1.16. 92헌바6 등)
④ [X] 국가보안법과 남북교류협력에 관한 법률의 관계(헌재 1993.7.29. 92헌바48)－별개의
법체계
국가보안법과 남북교류협력에 관한 법률은 상호 그 입법목적과 규제대상을 달리하고 있는
관계로, … 위 두 법률조항에 관하여 형법 제1조 제2항의 신법우선의 원칙이 적용될 수
없고, 한편 청구인에 대한 공소장기재의 공소사실을 보면 청구인의 행위에 관하여는 남
북교류법은 적용될 여지가 없다.
⑤ [X] 평화통일조항에서 기본권을 도출할 수 없다.(헌재 2000.7.20. 98헌바63) [21국가7급]
헌법상의 여러 통일관련 조항들은 국가의 통일의무를 선언한 것이기는 하지만, 그로부터
국민 개개인의 통일에 대한 기본권, 특히 국가기관에 대하여 통일과 관련된 구체적인
행동을 요구하거나 일정한 행동을 할 수 있는 권리가 도출된다고 볼 수 없다.
정답 ②
91면
헌법 전문(前文)에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [23소방간부]
① 헌법은 전문에서 “3･1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통”의 계승을 천명하고 있으
나, 일제강점기에 일본군위안부로 강제 동원되어 인간의 존엄과 가치가 말살된 상태에서
장기간 비극적인 삶을 영위하였던 피해자들의 훼손된 인간의 존엄과 가치를 회복시켜야 할
의무는 우리 헌법이 제정되기 전의 일이므로 정부가 국민에 대하여 부담하는 보호의무에
속하지 않는다.
② 헌법 전문에 기재된 3･1정신은 우리나라 헌법의 연혁적･이념적 기초로서 헌법이나 법률해
석에서의 해석기준으로 작용한다고 할 수 있고, 그에 기하여 곧바로 국민의 개별적 기본권
성을 도출해낼 수 있다.
③ 헌법은 전문에서 유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3･1운동으로 건립된 대한
민국임시정부의 법통을 계승한다고 규정하고 있음에도 불구하고 일제강점기 일본의 한반도
지배는 규범적인 관점에서 불법적인 강점에 지나지 않는다고 할 수는 없다.
④ 헌법은 국가유공자 인정에 관하여 명문 규정을 두고 있지 않으나, 전문에서 “3･1운동으로
건립된 대한민국임시정부의 법통을 계승”한다고 선언하고 있으므로 국가는 일제로부터 조
국의 자주독립을 위하여 공헌한 독립유공자와 그 유족에 대하여는 응분의 예우를 하여야
할 헌법적 의무를 지닌다.
⑤ 국가의 안전과 자유민주적 기본질서를 보장하고 국민의 안전을 확보하는 가운데 평화적 통
일을 이루기 위한 기반을 조성하기 위하여 북한주민 등과의 접촉에 관하여 남북관계의 전
문기관인 통일부장관에게 그 승인권을 준 ｢남북교류협력에 관한 법률｣ 제9조 제3항은 평
화통일의 사명을 천명한 헌법 전문 등 헌법상의 통일 관련 조항에 위반된다.

해설
① [X] 일제강점기에 일본군위안부로 강제 동원되어 인간의 존엄과 가치가 말살된 상태에서
장기간 비극적인 삶을 영위하였던 피해자들의 훼손된 인간의 존엄과 가치를 회복시켜야 할
의무는 대한민국임시정부의 법통을 계승한 지금의 정부가 국민에 대하여 부담하는 가장 근
본적인 보호의무에 속한다.(헌재 2011.8.30. 2006헌마788)
② [X] “헌법전문에 기재된 3.1정신”은 우리나라 헌법의 연혁적ㆍ이념적 기초로서 헌법이나
법률해석에서의 해석기준으로 작용한다고 할 수 있지만, 그에 기하여 곧바로 국민의 개별
적 기본권성을 도출해낼 수는 없다고 할 것이므로, 헌법소원의 대상인 “헌법상 보장된 기
본권”에 해당하지 아니한다.(헌재 2001.3.21. 99헌마139)
③ [X] 대한민국 헌법 규정에 비추어 볼 때 일제강점기 일본의 한반도 지배는 규범적인 관점
에서 불법적인 강점(强占)에 지나지 않고, 일본의 불법적인 지배로 인한 법률관계 중 대한
민국의 헌법정신과 양립할 수 없는 것은 그 효력이 배제된다고 보아야 하므로, 일본판결
이유는 일제강점기의 강제동원 자체를 불법이라고 보고 있는 대한민국 헌법의 핵심적 가치
와 정면으로 충돌하는 것이어서 이러한 판결 이유가 담긴 일본판결을 그대로 승인하는 결
과는 그 자체로 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나는 것임이 분명하
 므로 우리나라에서 일본판결을 승인하여 효력을 인정할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판
결에 법리오해의 위법이 있다.(대판 2012.5.24. 2009다22549)
④ [O] 헌법은 전문(前文)에서 “3.1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통을 계승”한다고
선언하고 있다. 이는 대한민국이 일제에 항거한 독립운동가의 공헌과 희생을 바탕으로 이
룩된 것임을 선언한 것이고, 그렇다면 국가는 일제로부터 조국의 자주독립을 위하여 공헌
한 독립유공자와 그 유족에 대하여는 응분의 예우를 하여야 할 헌법적 의무를 지닌다고 보
아야 할 것이다.(헌재 2005.6.30. 2004헌마859)
⑤ [X] 통일부장관이 북한주민 등과의 접촉을 원하는 자로부터 승인신청을 받아 구체적인 내
용을 검토하여 승인 여부를 결정하는 절차를 규정한 남북교류협력에 관한 법률은 평화통일
을 선언한 헌법 전문과 헌법 제4조에 위배되지 않는다.(헌재 2000.7.20. 98헌바63)
정답 ④

현행 대한민국헌법의 전문(前文)에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? [22법무사]

① 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정함을 명백히 밝히고 있다.
② 헌법 전문에서 말하는 전통이란 역사성과 시대성을 띤 개념이므로 오늘날의 의미로 포착하
여야 한다.
③ 3․1정신은 우리나라 헌법의 연혁적 이념적 기초로서 헌법이나 법률해석에서의 해석기준으
로 작용할 수 있지만, 그에 기초하여 곧바로 국민의 개별적 기본권성을 도출해낼 수는 없다.
④ 3ㆍ1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통을 계승한다고 선언한 헌법 전문으로부터
국가의 독립유공자와 그 유족에 대한 예우를 하여야 할 헌법적 의무가 도출될 수 있다.
⑤ 3ㆍ1운동의 정신과 4ㆍ19 민주이념이 헌법 전문에 함께 규정되어 있는 점을 감안하여 보
면, 4ㆍ19 혁명공로자에 대한 보훈 수준은 애국지사와 동일하게 설정되어야 한다.

해설
① [O] 우리 대한국민은 … 1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국
회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.
② [O] 호주제(헌재 2005.2.3. 2001헌가9)[헌법불합치(잠정적용)] 호주제는 헌법에 합치되지 아
니한다.(헌법 제36조 제1항 위반)
헌법 제9조에서 말하는 전통이란 역사성과 시대성을 띤 개념으로서 가족제도에 관한 전통·전
통문화란 적어도 그것이 가족제도에 관한 헌법이념인 개인의 존엄과 양성의 평등에 반하는 것
이어서는 안 된다는 한계가 있으므로, 전래의 어떤 가족제도가 헌법 제36조 제1항이 요구하는
개인의 존엄과 양성평등에 반한다면 헌법 제9조에서의 전통을 근거로 헌법적 정당성을 주장할
수 없다.
③ [O] 헌법 전문의 3·1정신에서 기본권을 도출할 수 없다.(헌재 2001.3.21. 99헌마139)
“헌법 전문에 기재된 3·1정신”은 우리나라 헌법의 연혁적·이념적 기초로서 헌법이나 법률해석
에서의 해석기준으로 작용한다고 할 수 있지만, 그에 기하여 곧바로 국민의 개별적 기본권성
을 도출해낼 수는 없다고 할 것이므로, 헌법소원의 대상인 “헌법상 보장된 기본권”에 해당하
지 아니한다.
④ [O] 임시정부의 법통계승 부분의 효력(헌재 2005.6.30. 2004헌마859)
이는 대한민국이 일제에 항거한 독립운동가의 공헌과 희생을 바탕으로 이룩된 것임을 선언한
것이고, 그렇다면 국가는 일제로부터 조국의 자주독립을 위하여 공헌한 독립유공자와 그 유족
에 대하여는 응분의 예우를 하여야 할 헌법적 의무를 지닌다.
⑤ [X] 입법자가 4·19혁명공로자의 희생과 공헌의 정도를 건국포장을 받은 애국지사와 달리
평가하여 이 사건 법률조항에서 4·19혁명공로자에 대한 보훈급여의 종류를 수당으로 정하고,
이 사건 시행령조항에서 보훈급여의 지급금액을 애국지사보다 적게 규정한 것이 합리적인 이
유 없는 차별이라 할 수 없다.(헌재 2022.2.24. 2019헌마883)
정답 ⑤

현행 헌법 전문(前文)에 규정되어 있는 내용으로만 연결된 것은? [22경간]

① 우리 대한민국-조국의 민주개혁-세계평화와 인류공영
② 5.18 민주화운동의 이념-자유민주적 기본질서-평화적 통일의 사명
③ 민족의 단결-국민생활의 균등한 향상-대한민국 임시정부의 법통
④ 8차에 걸쳐 개정된 헌법- 개인의 존엄과 양성의 평등-전통문화의 계승·발전

해설
① [X] ‘우리 대한민국’이 아니라 ‘우리 대한국민’으로 규정되어 있다.
② [X] ‘5.18 민주화운동의 이념’은 규정되어 있지 않다.
③ [O]
④ [X] ‘개인의 존엄과 양성평등’은 본문 제36조 제1항에 규정되어 있고, ‘전통문화의 계
승·발전’은 본문 제9조에 규정되어 있다.
정답 ③

101면
조세법률주의에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? [22법원직]
① 헌법 제59조의 조세법률주의는 조세평등주의와 함께 조세법의 기본원칙으로 과세요건 법
정주의와 과세요건 명확주의를 핵심내용으로 한다.
② 법 문언에 어느 정도의 모호함이 내포되어 있다 하더라도 법관의 보충적인 가치판단을 통
해서 그 의미내용을 확인할 수있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌
우될 가능성이 없다면 과세요건 명확주의에 반한다고 볼 수 없다.
③ 경제현실의 변화나 전문적 기술의 발달에 즉시 대응하여야 할 필요 등 부득이한 사정이 있
는 경우에는 법률로 규정하여야 할 사항에 관하여 행정입법에 위임하였더라도 조세법률주의
위반으로 볼 수 없다.
④ 조세법의 영역에서는 경과규정의 미비라는 명백한 입법의 공백을 방지하고 형평성의 왜곡
을 시정하는 것은 원칙적으로 법률조항의 법문의 한계 안에서 법률을 해석․적용하여야 하는
법원이나 과세관청의 의무에 해당한다.

해설
① [O] 헌재 2007.4.26. 2006헌바71
② [O] 대판 2019.10.17. 2018두104
③ [O] 헌재 2010.7.29. 2009헌바192
④ [X] 조세법의 영역에서는 경과규정의 미비라는 명백한 입법의 공백을 방지하고 형평성의
왜곡을 시정하는 것은 원칙적으로 법원이나 과세관청의 의무가 아니라 입법부의 의무에 해당
한다.(헌재 2012.5.31. 2009헌바123)
정답 ④

102면
권력분립의 원칙에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[23경찰승진]
① 행정청이 행정처분 단계에서 당해 처분의 근거가 되는 법률이 위헌이라고 판단하여 그 적
용을 거부하는 것은 권력분립의 원칙상 허용될 수 있지만, 행정처분에 대한 소송절차에서
행정청은 당해 처분의 근거가 되는 법률의 위헌 여부에 대한 심판의 제청을 신청할 수 없
다.
② 특정한 국가기관을 구성함에 있어 입법부, 행정부, 사법부가 그 권한을 나누어 가지거나
기능적인 분담을 하는 것은 권력분립의 원칙에 반하는 것이 아니라 권력분립의 원칙을 실
현하는 것으로 볼 수 있다.
③ 특정 사안에 있어 법관으로 하여금 증거조사에 의한 사실판단도 하지 말고, 최초의 공판기
일에 공소사실과 검사의 의견만을 듣고 결심하여 형을 선고하도록 규정한 「반국가행위자의
처벌에 관한특별조치법」 조항은 입법에 의해서 사법의 본질적인 중요 부분을 대체시켜 버
리는 것에 다름 아니어서 헌법상 권력분립의 원칙에 반한다.
④ 전통적으로 권력분립원칙은 입법권, 행정권, 사법권의 분할과 이들 간의 견제와 균형의 원
리이므로, 설령 고위공직자범죄수사처의 설치로 말미암아 고위공직자범죄수사처와 기존의
다른 수사기관과의 관계가 문제된다 하더라도 동일하게 행정부 소속인 고위공직자범죄수사
처와 다른 수사기관 사이의 권한배분의 문제는 헌법상 권력분립원칙의 문제라고 볼 수 없
다.

해설
① [X] 헌법재판소가 위헌결정을 하기 전에는 행정청이 위헌이라고 판단하여 적용을 거부할
수 없다.
② [O] 권력분립의 기본적인 기능이다.
③ [O] 특정 사안에 있어 법관으로 하여금 증거조사에 의한 사실판단도 하지 말고, 최초의 공
판기일에 공소사실과 검사의 의견만을 듣고 결심하여 형을 선고하라는 것은 입법에 의해서
사법의 본질적인 중요 부분을 대체시켜 버리는 것에 다름 아니어서 우리 헌법상의 권력분
립원칙에 어긋나는 것이다. 따라서 특조법 제7조 제7항 본문은 사법권의 법원에의 귀속을
명시한 헌법 제101조 제1항에도 위반된다.(헌재 1996.1.25. 95헌가5) - 이른바 김형욱 사
건
④ [O] 공수처법 제24조 제1항은 고위공직자범죄수사처와 다른 수사기관 사이의 권한 배분에
관한 사항을 규정한 것으로 청구인들의 법적 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없어 기본권침
해가능성이 인정되지 않으므로, 위 조항에 대한 심판청구는 부적법하다.(헌재 2021.1.28.
2020헌마264)[각하, 기각]
[1] 법률에 근거하여 수사처라는 행정기관을 설치하는 것이 헌법상 금지되지 않는바, … 그 판
단에는 본질적으로 국회의 폭넓은 재량이 인정된다. 또한 수사처의 설치로 말미암아 수사
처와 기존의 다른 수사기관과의 관계가 문제된다 하더라도 동일하게 행정부 소속인 수사처
와 다른 수사기관 사이의 권한 배분의 문제는 헌법상 권력분립원칙의 문제라고 볼 수 없
다.
[2] 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 권력분립원칙에 반하여 청구인들의 평등
권, 신체의 자유 등을 침해하지 않는다.
[3] 헌법에 규정된 영장신청권자로서의 검사는 검찰권을 행사하는 국가기관인 검사로서 공익
의 대표자이자 수사단계에서의 인권옹호기관으로서의 지위에서 그에 부합하는 직무를 수행
하는 자를 의미하는 것이지, 검찰청법상 검사만을 지칭하는 것으로 보기 어렵다.
정답 ①

권력분립에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22입시]

① 헌법원칙으로서의 권력분립원칙은 구체적인 헌법질서와 분리하여 파악될 수 없는 것으로서
권력분립원칙의 구체적 내용은 헌법으로부터 나오므로, 어떠한 국가행위가 권력분립원칙에 위
배되는지 여부는 구체적인 헌법규범을 토대로 판단되어야 한다.
② 본질적으로 권력통제의 기능을 가진 특별검사제도의 취지와 기능에 비추어 볼 때 특별검사
제도의 도입 여부를 입법부가 독자적으로 결정하고 특별검사 임명에 관한 권한을 헌법기관 간
에 분산시키는 것이 권력분립의 원칙에 반한다고 볼 수 없으나, 정치적 사건을 담당하게 될
특별검사의 임명에 정치적 중립성을 엄격하게 지켜야 할 대법원장을 관여시키는 것에 대한 국
회의 정치적 · 정책적 판단은 헌법상 권력분립의 원칙에 어긋난다.
③ 전통적으로 권력분립원칙은 입법권 · 행정권 · 사법권의 분할과 이들 간의 견제와 균형의
원리이므로, 고위공직자범죄수사처의 설치로 말미암아 고위공직자범죄수사처와 기존의 다른
수사기관과의 관계가 문제된다 하더라도 동일하게 행정부 소속인 고위공직자범죄수사처와 다
른 수사기관 사이의 권한 배분의 문제는 헌법상 권력분립원칙의 문제라고 볼 수 없다.
④ 대통령이 국군을 이라크에 파견하기로 한 결정은 그 성격상 국방및 외교에 관련된 고도의
정치적 결단을 요하는 문제로서 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 것임이 명백하므
로, 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 헌법재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는
것은 자제되어야 한다.
⑤ 우리 헌법은 자유민주주의 헌법의 원리에 따라 국가의 기능을 입법 · 행정 · 사법으로 분
립하여 견제와 균형을 이루게 하는 권력분립제도를 채택하고 있어 행정과 사법은 법률에 기속
되므로, 국회가 특정한 사항에 대하여 행정부에 위임하였음에도 불구하고 행정부가 정당한 이
유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가의 원칙에 위배되는 것이다.

해설
① [O]
② [X] 정치적 중립성을 엄격하게 지켜야 할 대법원장의 지위에 비추어 볼 때 정치적 사건을
담당하게 될 특별검사의 임명에 대법원장을 관여시키는 것이 과연 바람직한 것인지에 대하여
논란이 있을 수 있으나, 그렇다고 국회의 이러한 정치적ㆍ정책적 판단이 헌법상 권력분립원칙
에 어긋난다거나 입법재량의 범위에 속하지 않는다고는 할 수 없다.(헌재 2008.1.10. 2007헌
마1468)
③ [O] 공수처법 제24조 제1항은 고위공직자범죄수사처와 다른 수사기관 사이의 권한 배분에
관한 사항을 규정한 것으로 청구인들의 법적 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없어 기본권침해
가능성이 인정되지 않으므로, 위 조항에 대한 심판청구는 부적법하다.(헌재 2021.1.28. 2020
헌마264)[각하, 기각]
[1] 국무총리에 관한 헌법 규정의 해석상 국무총리의 통할을 받는 ‘행정각부’에 모든 행정기관
이 포함된다고 볼 수 없다. 즉 정부의 구성단위로서 그 권한에 속하는 사항을 집행하는 중앙
행정기관을 반드시 국무총리의 통할을 받는 ‘행정각부’의 형태로 설치하거나 ‘행정각부’에 속
하는 기관으로 두어야 하는 것이 헌법상 강제되는 것은 아니므로, 법률로써 ‘행정각부’에 속하
지 않는 독립된 형태의 행정기관을 설치하는 것이 헌법상 금지된다고 할 수 없다.
[2] 수사처는 직제상 대통령 또는 국무총리 직속기관 내지 국무총리의 통할을 받는 행정각부
에 속하지 않는다고 하더라도 대통령을 수반으로 하는 행정부에 소속되고 그 관할권의 범위가
전국에 미치는 중앙행정기관으로 보는 것이 타당하다.
[3] 수사처의 권한 행사에 대해서는 여러 기관으로부터의 통제가 이루어질 수 있으므로, 단순
히 수사처가 독립된 형태로 설치되었다는 이유만으로 권력분립원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
[4] 법률에 근거하여 수사처라는 행정기관을 설치하는 것이 헌법상 금지되지 않는바, … 그 판
단에는 본질적으로 국회의 폭넓은 재량이 인정된다. 또한 수사처의 설치로 말미암아 수사처와
기존의 다른 수사기관과의 관계가 문제된다 하더라도 동일하게 행정부 소속인 수사처와 다른
수사기관 사이의 권한 배분의 문제는 헌법상 권력분립원칙의 문제라고 볼 수 없다.
[5] 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 권력분립원칙에 반하여 청구인들의 평등
권, 신체의 자유 등을 침해하지 않는다.
[6] 헌법에 규정된 영장신청권자로서의 검사는 검찰권을 행사하는 국가기관인 검사로서 공익
의 대표자이자 수사단계에서의 인권옹호기관으로서의 지위에서 그에 부합하는 직무를 수행하
는 자를 의미하는 것이지, 검찰청법상 검사만을 지칭하는 것으로 보기 어렵다.
④ [O]
⑤ [O] 행정입법부작위는 원칙적으로 헌법에 위반된다. 다만, 하위법의 제정없이도 실행가능한
경우(사법시험 2차 채점사건)에는 헌법에 위반되지 않는다.
정답 ②

110면
사회국가원리에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22국가7
급]
① 사회국가란 사회정의의 이념을 헌법에 수용한 국가로 경제 사회 문화의 모든
영역에서 사회현상에 관여하고 간섭하고 분배하고 조정하는 국가를 말하지만
국가에게 국민 각자가 실제로 자유를 행사할 수 있는 그 실질적 조건을 마련
해 줄 의무까지 부여하는 것은 아니다.
② 국가는 복지국가를 실현하기 위하여 가능한 수단을 동원할 책무를 진다고 할 것이나
가능한 여러 가지 수단들 가운데 구체적으로 어느 것을 선택할 것인가는 기본적으
로 입법자의 재량에 속한다.
③ 특수한 불법행위책임에 관하여 위험책임의 원리를 수용하는 것은 입법정책에
관한 사항으로서 입법자의 재량에 속한다고 할 것이므로 ｢자동차손해배상보장법
｣ 조항이 운행자의 재산권을 본질적으로 제한하거나 평등의 원칙에 위반되지 아
니하는 이상 위험책임의 원리에 기하여 무과실책임을 지운 것만으로 헌법 제1
19조제1항의 자유시장 경제질서에 위반된다고 할 수 없다.
④ 저소득층 지역가입자에 대하여 국가가 국고지원을 통하여 보험료를 보조하는
것은 경제적 사회적 약자에게도 의료보험의 혜택을 제공해야 할 사회국가적 의무
를 이행하기 위한 것으로서 국고지원에 있어서의 지역가입자와 직장가입자의 차
 별취급은 사회국가원리의 관점에서 합리적인 차별에 해당하여 평등원칙에 위반되
지 아니한다.

해설
① [X] 사회국가원리의 구체화된 여러 표현을 통하여 사회국가원리를 수용하였다. 사회국가
란 한마디로, 사회정의의 이념을 헌법에 수용한 국가, 사회현상에 대하여 방관적인
국가가 아니라 경제·사회·문화의 모든 영역에서 정의로운 사회질서의 형성을 위하
여 사회현상에 관여하고 간섭하고 분배하고 조정하는 국가이며, 궁극적으로는 국
민 각자가 실제로 자유를 행사할 수 있는 그 실질적 조건을 마련해 줄 의무가 있
는 국가이다.(헌재 2002.12.18. 2002헌마52)
② [O] 입법자가 사인간의 약정이자를 제한함으로써 경제적 약자를 보호하려는 직접적인 방
법을 선택할 것인가 아니면 이를 완화하거나 폐지함으로써 자금시장의 왜곡을 바
로잡아 경제를 회복시키고 자유와 창의에 기한 경제발전을 꾀하는 한편 경제적 약
자의 보호문제는 민법상의 일반원칙에 맡길 것인가는 입법자의 위와 같은 재량에
속하는 것이라 할 것이고, 입법자가 입법당시의 여러가지 경제적, 사회적 여건을
고려하여 후자를 선택한 것이 입법재량권을 남용하였거나 입법형성권의 한계를 일
탈하여 명백히 불공정 또는 불합리하게 자의적으로 입법형성권을 행사한 것이라고
볼 수 없다.(헌재 2001.1.18. 2000헌바7)
③ [O] 헌재 1998.5.28. 96헌가4
④ [O] 헌재 2000.6.29. 99헌마289
정답 ①

117면
포괄위임금지원칙에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[23경찰승진]
① 헌법 제75조에서 “법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여”라고 함은
법률 그 자체에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본적 사항이 구체적으로 규정
되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체에서 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수
있어야 함을 의미한다.
② 헌법 제95조는 부령에의 위임근거를 마련하면서 ‘구체적으로 범위를 정하여’라는 문구를
사용하고 있지 않으므로, 법률의 위임에 의한 대통령령에 가해지는 헌법상의 제한은 법률
의 위임에 의한 부령의 경우에는 적용되지 않는다.
③ 헌법 제75조, 제95조가 정하는 포괄적인 위임입법의 금지는, 그 문리해석상 정관에 위임한
경우까지 그 적용 대상으로 하고 있지 않고, 또 권력분립의 원칙을 침해할 우려가 없다는
점 등을 볼 때, 법률이 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에는 원칙적으로 적용되지 않
는다.
④ 포괄위임입법금지원칙에 대한 판단기준인 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가
지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하여야 하며, 각
대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다.

해설
① [O] ④ [O] 위임입법의 한계이다. 예측가능성을 판단할 때 조문 하나만으로 하는 것은 아
니고 다른 조문과 종합적으로 판단한다.
② [X] 헌법 제75조는 대통령령에 대한 위임은 구체적으로 범위를 정하여 라고 규정하지만,
제95조는 총리령과 부령에 대해 구체적으로 범위를 정하여 라는 내용이 없다. 그러나 조례
와 정관을 제외한 모든 행정입법에는 포괄위임금지원칙이 적용되므로 구체적으로 범위를
정해서 위임해야 한다.
③ [O] 조례와 정관에 대해서는 포괄위임금지원칙이 적용되지 않는다.
정답 ②

예상판례
<보건의료기관개설자에 대한 대불비용 부담금 부과 사건> (헌재 2022.7.21. 2018헌바504)
1. 의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률 제47조 제2항 후단 중 ‘그 금액’ 부
분은 법에 합치되지 아니한다. [헌법불합치]
이 사건 위임조항은 부담금의 액수를 어떻게 산정하고 이를 어떤 요건 하에 추가로 징수하는
지에 관하여 그 대강조차도 정하지 않고 있고, 관련조항 등을 살펴보더라도 이를 예측할 만한
단서를 찾을 수 없다.
2. 의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률 제47조 제2항 전단, 같은 항 후단 중
‘납부방법 및 관리 등’ 부분, 의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률 제47조 제
4항은 각 헌법에 위반되지 아니한다. [합헌]

행정입법에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22 5급]

① 법령의 규정이 특정 행정기관에게 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한
을 부여하면서 권한행사의 절차나 방법을 특정하지 아니한 경우에는 수임 행정기
관은 행정규칙이나 규정 형식으로 법령 내용이 될 사항을 구체적으로 정할 수 있
다.
② 헌법 제75조는 위임입법의 근거를 마련함과 동시에, 위임은 구체적으로 범위를
정하여 하도록 하여 그 한계를 제시하며 행정부에 입법을 위임하는 수권법률의
 명확성 원칙에 관한 것으로서, 법률의 명확성 원칙이 행정입법에 관하여 구체화
된 특별규정이라고 할 수 있다.
③ 행정규칙이 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정
의 효력에 근거하여 예외적으로 대외적 구속력이 인정되는 경우에도 행정규칙이
나 규정의 ‘내용’이 상위법령의 위임범위를 벗어난 경우뿐만 아니라 상위법령의
위임규정에서 특정하여 정한 권한 행사의 ‘절차’나 ‘방식’에 위배되는 경우에는
대외적 구속력을 가지는 법규명령으로서 효력이 인정될 수 없다.
④ 행정규칙은 법규명령과 같은 엄격한 제정 및 개정절차를 필요로 하지 아니하므
로, 기본권을 제한하는 내용의 입법을 위임할 때에는 법규명령에 위임하는 것이
원칙이고, 고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 법령이 전문적 ‧ 기술적
사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정되나,
이때 법률의 위임은 반드시 구체적 ‧ 개별적으로 한정된 사항에 대해 행하여져야
하는 것은 아니다.

해설
① [O] 권한행사의 절차나 방법은 국민의 권리 의무와 관계가 없기 때문에 행정규칙의 형식
으로 정하는 것이 가능하다.
② [O]
③ [O] 법령보충적행정규칙은 독자적으로 대외적 구속력을 가지는 것이 아니라 상위법과 결
합하여 대외적 구속력을 가진다.
④ [X] 오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 내에서 행정
입법을 허용하게 된 동기가 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형
식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다
는 점 등을 감안하여 헌법 제40조와 헌법 제75조, 제95조의 의미를 살펴보면,
국회입법에 의한 수권이 입법기관이 아닌 행정기관에게 법률 등으로 구체적인
범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관에게 법정립의 권한을 갖
게 되고, 입법자가 규율의 형식도 선택할 수 있다 할 것이므로, 헌법이 인정하고
있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 그것은 법률이 행정
규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회
입법의 원칙과 상치되지도 않는다. 다만 행정규칙은 법규명령과 같은 엄격한 제
 정 및 개정절차를 요하지 아니하므로, 재산권 등과 같은 기본권을 제한하는 작용
을 하는 법률이 입법위임을 할 때에는 대통령령, 총리령, 부령 등 법규명령에 위
임함이 바람직하고, 고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 적어도 행정규
제기본법 제4조 제2항 단서에서 정한 바와 같이 법령이 전문적ㆍ기술적 사항이
나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다 할 것이
고, 그러한 사항이라 하더라도 포괄위임금지의 원칙상 법률의 위임은 반드시 구
체적ㆍ개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다.(헌재 2006.12.28.
2005헌바59)
정답 ④

행정입법에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22국가7급]

① 행정입법의 지체가 위법으로 되어 그에 대한 법적 통제가 가능하기 위하여는
우선 행정청에게 시행명령을 제정 개정할 법적 의무가 있어야 하고, 상당한 기
간이 지났음에도 불구하고 명령제정 개정권이 행사되지 않아야 한다.
② 행정부에서 제정된 대통령령에서 규정한 내용이 정당한 것인지 여부와 위임의 적
법성은 직접적인 관계가 있다.
③ 하위 행정입법의 제정 없이 상위 법령의 규정만으로 집행이 이루어질 수 있는
경우에도 하위 행정입법을 하여야 할 헌법적 작위의무가 인정된다.
④ 헌법 제75조에 근거한 포괄위임금지원칙은 누구라도 당해 법률로부터 하위법
규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하지만, 위임입법이
대법원규칙인 경우에는 수권법률에서 이 원칙을 준수하여야 하는 것은 아니다.

해설
① [O] 헌재 2010.5.4. 2010헌마249
② [X] 위임입법의 법리는 헌법의 근본원리인 권력분립주의와 의회주의 내지 법치주의에 바
탕을 두는 것이기 때문에 행정부에서 제정된 대통령령에서 규정한 내용이 정당한
것인지 여부와 위임의 적법성은 직접적인 관계가 없다. 따라서 대통령령으로 규정
한 내용이 헌법에 위반될 경우라도 그 대통령령의 규정이 위헌으로 되는 것은 별
론으로 하고 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권법률조항까지
위헌으로 되는 것은 아니다.(헌재 2010.12.28. 2009헌바145)
③ [X] 하위 행정입법의 제정 없이 상위법령의 규정만으로 집행이 이루어질 수 있는 경우
에는 하위 행정입법을 하여야 할 헌법적 작위의무가 인정되지 않는다.
④ [X] 대법원규칙도 포괄위임금지원칙을 준수해야 한다.
정답 ①

민주주의와 법치주의 원리에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

[22입시]
① 자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배, 즉 반국가 단
체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유 · 평등의 기
본 원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것이다.
② 직접민주제는 대의제가 안고 있는 문제점과 한계를 극복하기 위하여 예외적으로 도입된 제
도라 할 것이므로 법률에 의하여 직접민주제를 도입하는 경우에는 기본적으로 대의제와 조화
를 이루어야 하고, 대의제의 본질적인 요소나 근본적인 취지를 부정하여서는 아니된다.
③ 법률유보원칙은 국민의 기본권 실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가
그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다.
④ 기존의 법에 의하여 형성되어 이미 굳어진 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈하
는 것 등을 내용으로 하는 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는
법치국가원리에 의하여 헌법적으로 허용되지 않기 때문에 어떠한 경우라도 허용될 수 없다.
⑤ 기본권을 제한하는 법률을 제정할 때 입법자는 동일 규범 내에서 혹은 당해 기본권을 규율
하는 상이한 규범 간에 구조나 내용 또는 원칙 면에서 상호 배치되거나 모순되는 입법을 해서
는 안 된다는 헌법적 요청을 ‘체계정당성원리’라 하는데, 그 위반 자체가 바로 위헌은 아니며
평등원칙 위반 내지 입법의 자의금지위반 등 위헌성을 시사하는 하나의 징후에 불과하고, 이
것은 법치주의원리로부터 도출되는 것이다.

해설
① [O] “자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배, 즉 반국
가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유ㆍ평등의
기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것이고, 이를 보다 구체적으로
말하면 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경
제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부체제를 파괴ㆍ변혁시키려는 것으
로 풀이할 수 있을 것이다.”라고 판시하고 있다. 이러한 헌법재판소의 입장은 독일 연방헌법
재판소의 입장을 대체로 수용하고 있는 것으로 평가된다.(헌재 1990.4.2. 89헌가113)[한정합
헌]
② [O] 직접민주주의의 한계이다.
③ [O] 중요사항유보설의 내용이다.
④ [X] 진정소급입법은 원칙적으로 허용되지 않지만 예외적으로 허용되는 경우가 있다.
⑤ [O] 체계정당성의 원리는 헌법상 원리이지만, 체계정당성 위반만으로 위헌이 되는 것은 아
니다.
정답 ④

법치국가원리에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22 서

울지방7급]
① 오늘날 법률유보원칙은 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖
는 영역, 특히 국민의 기본권 실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인
입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하
고 있다.
② 죄형법정주의란 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가를 반드시
국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙을 말
하므로, 형사처벌요건을 입법부가 행정부에서 제정한 명령이나 규칙에 위임하
는 것은 허용되지 않는다.
③ 법률이 구체적인 사항을 대통령령에 위임하고 있고, 그 대통령령에 규정되거나 제외
된 부분의 위헌성이 문제되는 경우, 헌법의 근본원리인 권력분립주의와 의회주
의 내지 법치주의의 원리상, 법률조항의 위임에 따라 대통령령으로 규정한 내
용이 헌법에 위반될 경우라도 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임
한 수권법률조항까지도 위헌으로 되는 것은 아니다.
④ 자기책임원리는 인간의 자유와 유책성, 그리고 인간의 존엄성을 진지하게 반영한
원리로 민사법이나 형사법에 국한된 원리라기보다는 근대법의 기본이념으로서
법치주의에 당연히 내재하는 원리이다.

해설
① [O] KBS 수신료사건에서 헌재가 중요사항유보설을 취하면서 판시한 내용이다.(헌재
1999.5.27. 98헌바70)
② [X] 구성요건은 위임하면 안되지만 처벌요건은 위임이 가능하다.
③ [O] 하위법이 위헌이라고 상위법이 위헌이 되는 것은 아니다.
④ [O] 헌재 2010.3.25. 2009헌마170
정답 ②

119면
신뢰보호원칙과 소급입법금지원칙에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경
 우 판례에 의함) [23경찰승진]
① 법률에 따른 개인의 행위가 단지 법률이 반사적으로 부여하는 기회의 활용을 넘어서 국가
에 의하여 일정 방향으로 유인된 것이라면 특별히 보호가치가 있는 신뢰이익이 인정될 수
있고, 원칙적으로 개인의 신뢰보호가 국가의 법률개정이익에 우선된다고 볼 여지가 있다.
② 부진정소급입법에 있어서는 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의
교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 되므로 원칙적으로 허
용되지 않는다.
③ 진정소급입법이 허용되는 예외적인 경우로는 일반적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있
었거나 법적 상태가 불확실하고 혼란스러워 보호할 만한 신뢰이익이 적은 경우와 소급입법
에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심
히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우를 들 수 있다.
④ 신법이 피적용자에게 유리한 경우에는 이른바 시혜적인 소급입법이 가능하지만 이를 입법
자의 의무라고는 할 수 없고, 그러한 소급입법을 할 것인지의 여부는 입법재량의 문제로서
그 판단은 일차적으로 입법기관에 맡겨져 있으며, 이와 같은 시혜적 조치를 할 것인가 하
는 문제는 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 경우와는 달리 입법자에게
보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다.

해설
① [O] 개인의 신뢰이익에 대한 보호가치는 (1) 법령에 따른 개인의 행위가 국가에 의하여 일
정방향으로 유인된 신뢰의 행사인지, (2) 아니면 단지 법률이 부여한 기회를 활용한 것으
로서 원칙적으로 사적 위험부담의 범위에 속하는 것인지 여부에 따라 달라진다. 만일 법률
에 따른 개인의 행위가 단지 법률이 반사적으로 부여하는 기회의 활용을 넘어서 국가에 의
하여 일정 방향으로 유인된 것이라면 특별히 보호가치가 있는 신뢰이익이 인정될 수 있고,
원칙적으로 개인의 신뢰보호가 국가의 법률개정이익에 우선된다고 볼 여지가 있다. 그러나
법적 상태의 존속에 대한 개인의 신뢰는 그가 어느 정도로 법적 상태의 변화를 예측할 수
있는지, 혹은 예측하였어야 하는지 여부에 따라서도 영향을 받을 수 있는데, 청구인들과
같이 사법시험을 준비하는 자로서는 사회의 변화에 따라 시험과목이 달라질 수 있음을 받
아들여야 할 것이고, 자신이 공부해 오던 과목으로 계속하여 응시할 수 있다는 기대와 신
뢰가 절대적인 것이라고 볼 수는 없다.(헌재 2007.4.26. 2003헌마947)
② [X] 부진정소급은 원칙적으로 가능하지만, 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의
요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 된다.
③ [O] 진정소급은 원칙적으로 안되지만, 지문과 같은 예외가 있다.
④ [O] 유리한 소급입법에 대한 한계이다.
정답 ②
신뢰보호원칙에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22
경찰2차]
① 신뢰보호의 원칙은 법치국가원리에 근거를 두고 있는 헌법상의 원칙으로서 특정한 법률에
의하여 발생한 법률관계는 그 법에 따라 파악되고 판단되어야 하고, 과거의 사실관계가 그 뒤
에 생긴 새로운 법률의 기준에 따라 판단되지 않는다는 국민의 신뢰를 보호하기 위한 것이다.
② 구 매장 및 묘지 등에 관한 법률이 장사 등에 관한 법률로 전부 개정되면서 그 부칙에서
종전의 법령에 따라 설치된 봉안시설을 신법에 의하여 설치된 봉안시설로 보도록 함으로써 구
법에 따라 설치허가를 받은 봉안시설 설치·관리인의 기존의 법상태에 대한 신뢰는 이미 보호
되었다고 할 것이므로, 더 나아가 신법 시행 후 추가로 설치되는 부분에 대해서까지 기존의
법상태에 대한 보호가치 있는 신뢰가 있다고 보기 어렵다.
③ 부진정소급입법의 경우 입법권자의 입법형성권보다 당사자가 구법질서에 기대했던 신뢰보
호의 견지에서 그리고 법적 안정성을 도모하기 위해 특단의 사정이 없는 한 구법에 의하여 이
미 얻은 자격 또는 권리를 새 입법을 하는 마당에 그대로 존중할 의무가 있다고 할 것이나,
진정소급입법의 경우에는 구법질서에 대하여 기대했던 당사자의 신뢰보호보다는 광범위한 입
법권자의 입법형성권을 경시해서는 안될 일이므로 특단의 사정이 없는 한 새 입법을 하면서
구법관계 내지 구법상의 기대이익을 존중하여야 할 의무가 발생하지는 않는다.
④ ‘개성공단의 정상화를 위한 합의서’에는 국내법과 동일한 법적 구속력을 인정하기 어렵고,
과거 사례 등에 비추어 개성공단의 중단 가능성은 충분히 예상할 수 있었으므로, 개성공단 전
면 중단 조치는 신뢰보호원칙을 위반하여 개성공단 투자기업인 청구인들의 영업의 자유와 재
산권을 침해하지 아니한다.

해설
① [O] 헌재 2015.2.26. 2012헌마400
② [O] 구 매장법이 장사법으로 전부개정되면서 그 부칙 제3조에서 종전의 법령에 따라 설치
된 봉안시설을 장사법에 의하여 설치된 봉안시설로 보도록 함으로써 구 매장법에 따라 설치허
가를 받은 봉안시설 설치·관리인의 기존의 법상태에 대한 신뢰는 이미 보호되었다. 더 나아가
장사법 시행 후 추가로 설치되는 부분에 대해서까지 기존의 법상태에 대한 보호가치 있는 신
뢰가 있다고 보기 어렵다.(헌재 2021.8.31. 2019헌바453)
③ [X] 진정소급입법의 경우에는 입법권자의 입법형성권보다도 당사자가 구법질서에 기대했던
신뢰보호의 견지에서 그리고 법적 안정성을 도모하기 위해 특단의 사정이 없는 한 구법에 의
하여 이미 얻은 자격 또는 권리를 새 입법을 하는 마당에 그대로 존중할 의무가 있다고 할 것
이나, 부진정소급입법의 경우에는 구법질서에 대하여 기대했던 당사자의 신뢰보호보다는 광범
위한 입법권자의 입법형성권을 경시해서는 안될 일이므로 특단의 사정이 없는 한 새 입법을
하면서 구법관계 내지 구법상의 기대이익을 존중하여야 할 의무가 발생하지는 않는다고 할 것
이다.(헌재 1989.3.17. 88헌마1)
④ [O] ‘개성공단의 정상화를 위한 합의서’에는 국내법과 동일한 법적 구속력을 인정하기 어렵
고, 과거 사례 등에 비추어 개성공단의 중단 가능성은 충분히 예상할 수 있었으므로, 개성공
단 전면중단 조치는 신뢰보호원칙을 위반하여 개성공단 투자기업인 청구인들의 영업의 자유와
재산권을 침해하지 아니한다.(헌재 2022.1.27. 2016헌마364)
정답 ③
신뢰보호의 원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22

서울지방7급]

① 입법자가 반복하여 음주운전을 하는 자를 총포소지허가의 결격사유로 규제하

지 않을 것이라는 데 대한 신뢰가 보호가치 있는 신뢰라고 보기 어렵다.

② 무기징역의 집행 중에 있는 자의 가석방 요건을 종전의 ‘10년 이상’에서 ‘20년

이상’ 형 집행 경과로 강화한 개정 ｢형법｣ 조항을 ｢형법｣ 개정 당시에 이미 수용

중인 사람에게도 적용하는 ｢형법｣ 부칙 규정은 신뢰보호원칙에 위배되지 아니한

다.

③ 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와

신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에

제한을 가하게 된다.

④ 위법건축물에 대하여 이행강제금을 부과하도록 하면서 이행강제금제도 도입

전의 위법건축물에 대하여도 적용의 예외를 두지 아니한 ｢건축법｣(2008. 3. 2

1. 법률 제8974호) 부칙 규정은 신뢰보호의 원칙에 위반된다.

해설
① [O] 헌재 2018.4.26. 2017헌바341
② [O] 무기징역의 집행 중에 있는 자의 가석방 요건을 종전의 ‘10년 이상’에서 ‘20년 이상’
형집행 경과로 강화한 개정 형법 제72조 제1항을, 형법 개정 당시에 이미 수용 중인 사람에게
도 적용하는 형법 부칙 제2항은 신뢰보호원칙에 위배되어 신체의 자유를 침해하지 않는다.
(헌재 2013.8.29. 2011헌마408) - 가석방은 권리가 아니라 혜택이기 때문이다.
③ [O] 헌재 1999.7.22. 97헌바76
④ [X] 위법건축물에 대하여 이행강제금을 부과하도록 하면서 이행강제금제도 도입 전의 위법
건축물에 대하여도 이행강제금제도 적용의 예외를 두지 아니한 건축법 부칙 제9조는 신뢰보호
원칙에 위배되지 않는다.(헌재 2015.10.21. 2013헌바248)
정답 ④
신뢰보호의 원칙에 대한 설명으로 적절한 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는
경우 헌법재판소 판례에 의함) [22경간]
가. 전부개정된 ｢성폭력범죄의 처벌에 관한 특례법｣ 시행 전에 행하여졌으나 아직
공소시효가 완성되지 아니한 성폭력범죄에 대해서도 공소시효의 정지·배제조항
을 적용하는 ｢성폭력범죄의 처벌에 관한 특례법｣ 조항은 신뢰보호원칙에 위반
되지 않는다.
나. 실제 평균임금이 노동부장관이 고시하는 한도금액 이상일 경우 그 한도금액을
실제임금으로 의제하는 최고보상제도가 시행되기 전에 이미 재해를 입고 산재보
상수급권이 확정적으로 발생한 경우에도 적용하는 ｢산업재해보상보험법｣ 부칙
조항은 신뢰보호원칙에 위반된다.
다. 상가건물 임차인의 계약갱신요구권 행사기간을 10년으로 연장한 개정법 조항의
시행 이전에 체결되었더라도 개정법 시행 이후 갱신되는 임대차의 경우에 개정법
조항의 연장된 기간을 적용하는 ｢상가건물임대차 보호법｣ 부칙조항은 신뢰보호원
칙에 위반된다.
라. 위법건축물에 대해 이행강제금을 부과하도록 하면서 이행강제금제도 도입 전의
건축물에 대해 이행강제금제도 적용의 예외를 두지 않는 ｢건축법｣ 부칙조항은 신
뢰보호원칙에 위반되지 않는다.
① 가, 나, 다 ② 가, 나, 라 ③ 가, 다, 라 ④ 나, 다, 라

해설
가. [O] 심판대상조항은 대처능력이 현저히 미약하여 범행대상이 되기 쉽고 범행에 따른
피해의 정도도 더 큰 13세 미만의 사람에 대한 강제추행 등 죄질이 매우 나쁜 성폭
력범죄에 대해서는 가해자가 살아있는 한 처벌할 수 있도록 하고, 미성년자에 대한
성폭력범죄에 대해서도 그 특수성을 고려하여 피해자인 미성년자가 성년이 되었을
때부터 공소시효를 진행하게 하는 조항을 그 시행전에 이루어진 사건에도 적용하여
형사처벌의 가능성을 연장함으로써, 그 범죄로 인해 훼손된 불법적인 상태를 바로잡
아 실체적 정의를 실현하는 것을 그 목적으로 한다. 심판대상조항이 형사소송법의 공
소시효에 관한 조항의 적용을 배제하고 새롭게 규정된 조항을 적용하도록 하였다고
하더라도, 이로 인하여 제한되는 성폭력 가해자의 신뢰이익이 공익에 우선하여 특별
히 헌법적으로 보호해야 할 가치나 필요성이 있다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조
항은 신뢰보호원칙에 반한다고 할 수 없다.(헌재 2021.6.24. 2018헌바457)
나. [O] 심판대상조항은 실제 평균임금이 노동부장관이 고시하는 한도금액 이상일 경우
그 한도금액을 실제임금으로 의제하는 최고보상제도를 2003.1.1.부터 기존 피재근로자
인 청구인들에도 적용함으로써, 평균임금에 대한 청구인들의 정당한 법적 신뢰를 심
각하고 예상하지 못한 방법으로 제약하여 청구인들에게 불이익을 초래하였다. 따라
 서, 심판대상조항은 신뢰보호의 원칙에 위배하여 청구인들의 재산권을 침해하는 것으
로서 헌법에 위반된다.(헌재 2009.5.28. 2005헌바20)
다. [X] 이 사건 부칙조항은 개정법조항을 개정법 시행 당시 존속 중인 임대차 전반이 아
니라, 개정법 시행 후 갱신되는 임대차에 한하여 적용하도록 한정되어 있고, 임차인
이 계약갱신요구권을 행사하더라도 임대인은 ‘상가건물 임대차보호법’에 따라 정당한
사유가 있거나 임차인에게 귀책사유가 있는 경우 갱신거절이 가능하며, 합의하여 임
대인이 임차인에게 상당한 보상을 제공한 경우 등에도 마찬가지로 임대인이 임대차
계약의 구속에서 벗어날 수 있는 길을 열어두고 있다. 따라서 이 사건 부칙조항이 임
차인의 안정적인 영업을 지나치게 보호한 나머지 임대인에게만 일방적으로 가혹한
부담을 준다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 부칙조항은 신뢰보호원칙에 위배되어
임대인의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.(헌재 2021.10.28. 2019헌마106)
라. [O] 이행강제금제도 도입 전의 위법건축물이라 하더라도 이행강제금을 부과함으로써
위법상태를 치유하여 건축물의 안전, 기능, 미관을 증진하여야 한다는 공익적 필요는
중대하다 할 것이다. 따라서 이 사건 부칙조항은 신뢰보호원칙에 위배된다고 볼 수
없다.(헌재 2015.10.21. 2013헌바248)
정답 ②

다음 중 법치국가원리에 관한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22

해경 2차]
① 검사에 대한 징계사유 중 하나인 ‘검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위를 하였을
때’의 의미는 그 포섭범위가 지나치게 광범위하므로 명확성의 원칙에 반하여 「헌법」에 위배된
다.
② 체계정당성의 원리는 규범 상호간의 구조와 내용 등이 모순됨이 없이 체계와 균형을 유지
하도록 입법자를 기속하는 헌법적 원리라고 볼 수 있다. 따라서 일반적으로 일정한 공권력작
용이 체계정당성을 위반하였다면 곧바로 그 자체가 위헌이 된다.
③ 기본권제한입법에 있어서 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것이어서
입법기술상 일의적으로 규정할 수 없는 경우라도 명확성의 요건이 강화되어야 한다.
④ 종합생활기록부에 의하여 절대평가와 상대평가를 병행, 활용하도록 한 교육부장관 지침(종
합생활기록부제도개선 보완시행지침, 1996.8.7.)은 교육개혁위원회의 교육개혁 방안에 따라 절
대평가가 이루어 질 것으로 믿고 특수목적 고등학교에 입학한 학생들의 신뢰이익을 침해하였
다고 볼 수 없다.

해설
① [X] 구 검사징계법 제2조 제3호의 “검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위”의 의미는,
공직자로서의 검사의 구체적 언행과 그에 대한 검찰 내부의 평가 및 사회 일반의 여론, 그리
고 검사의 언행이 사회에 미친 파장 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 상황에 따라 건전한
사회통념에 의하여 판단할 수 있으므로 명확성원칙에 위배되지 아니한다.(헌재 2011.12.29.
2009헌바282)
② [X] 체계정당성의 원리는 동일 규범 내에서 또는 상이한 규범 간에 그 규범의 구조나 내용
또는 규범의 근거가 되는 원칙면에서 상호 배치되거나 모순되어서는 안된다는 하나의 헌법적
요청이며, 국가공권력에 대한 통제와 이를 통한 국민의 자유와 권리의 보장을 이념으로 하는
법치주의원리로부터 도출되는데, 이러한 체계정당성 위반은 비례의 원칙이나 평등의 원칙 등
일정한 헌법의 규정이나 원칙을 위반하여야만 비로소 위헌이 되며, 체계정당성의 위반을 정당
화할 합리적인 사유의 존재에 대하여는 입법 재량이 인정된다.(헌재 2004.11.25. 2002헌바66)
③ [X] 기본권 제한 입법이라 하더라도 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질
의 것이어서 입법기술상 일의적으로 규정할 수 없는 경우에는 명확성의 요건이 완화되어야 할
것이다. 또 당해 규정이 명확한지 여부는 그 규정의 문언만으로 판단할 것이 아니라 관련 조
항을 유기적 체계적으로 종합하여 판단하여야 할 것이다.(헌재 1999.9.16. 97헌바73)
④ [O] 헌재 1997.7.16. 97헌마38.
정답 ④

133면
치과전문의 사건 정리
행복추구권, 평등권 침해. 행정입법부작위
치과전문의 자격시험 불실시
위헌
치과전문의 전문과목만 진료 평등권 직업수행의 자유 침해
외국의료기관에서 전문의과정 이수한 경우
평등권 직업수행의 자유 침해
전문의 시험 자격 불인정
외국치과대학 졸업후 국내에서 예비시험 합
합헌
격후 국가고시 응시자격부여

135면
문화국가원리에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22
경찰2차]
① 우리 헌법상 문화국가원리는 견해와 사상의 다양성을 그 본질로 하며, 이를 실현하는 국가
의 문화정책은 불편부당의 원칙에 따라야 한다.
② 문화창달을 위하여 문화예술 공연관람자 등에게 예술감상에 의한 정신적 풍요의 대가로 문
화예술진흥기금을 납입하게 하는 것은 헌법의 문화국가 이념에 반하는 것이 아니다.
③ 국가의 문화육성의 대상에는 원칙적으로 모든 사람에게 문화 창조의 기회를 부여한다는 의
미에서 모든 문화가 포함되므로, 엘리트문화, 서민문화, 대중문화 모두 그 가치가 인정되고 정
책적인 배려의 대상이 되어야 한다.
④ 고액 과외교습을 방지하기 위하여 모든 학생으로 하여금 오로지 학원에서만 사적으로 배
울 수 있도록 규율한다는 것은 개성과 창의성, 다양성을 지향하는 문화국가원리에 위반된다.
해설
① [O] ③ [O] 과거 국가절대주의사상의 국가관이 지배하던 시대에는 국가의 적극적인 문화간
섭정책이 당연한 것으로 여겨졌다. 그러나 오늘날에 와서는 국가가 어떤 문화현상에 대하여도
이를 선호하거나, 우대하는 경향을 보이지 않는 불편부당의 원칙이 가장 바람직한 정책으로
평가받고 있다. 오늘날 문화국가에서의 문화정책은 그 초점이 문화 그 자체에 있는 것이 아니
라 문화가 생겨날 수 있는 문화풍토를 조성하는 데 두어야 한다. 문화국가원리의 이러한 특성
은 문화의 개방성 내지 다원성의 표지와 연결되는데, 국가의 문화육성의 대상에는 원칙적으로
모든 사람에게 문화창조의 기회를 부여한다는 의미에서 모든 문화가 포함된다. 따라서 엘리트
문화뿐만 아니라 서민문화, 대중문화도 그 가치를 인정하고 정책적인 배려의 대상으로 하여야
한다.(헌재 2004.5.27. 2003헌가1)
② [X] 공연관람자 등이 예술감상에 의한 정신적 풍요를 느낀다면 그것은 헌법상의 문화국가
원리에 따라 국가가 적극 장려할 일이지, 이것을 일정한 집단에 의한 수익으로 인정하여 그들
에게 경제적 부담을 지우는 것은 헌법의 문화국가이념(제9조)에 역행하는 것이다. 특별부담금
으로서의 문예진흥기금의 납입금은 그 헌법적 허용한계를 일탈하여 헌법에 위반된다.(헌재
2003.12.18. 2002헌가2) - 영화상영관 입장권 부가금은 헌법에 위반되지 않는다.
④ [O] 헌재 2000.4.27. 98헌가16
정답 ②

137면
헌법상 경제조항에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22 서울
지방7급]
① 헌법 제119조제2항은 국가가 경제영역에서 실현하여야 할 목표의 하나로서 적
정한 소득의 분배를 들고 있지만, 이로부터 반드시 소득에 대하여 누진세율에 따
른 종합과세를 시행하여야 할 구체적인 헌법적 의무가 조세입법자에게 부과되는
것이라고 할 수 없다.
② 헌법 제119조제2항에 규정된 경제주체간의 조화를 통한 경제민주화의 이념은
경제영역에서 정의로운 사회질서를 형성하기 위하여 추구할 수 있는 국가목표에
그치므로 개인의 기본권을 제한하는 국가행위를 정당화하는 헌법규범이라고 볼
수 없다.
③ 경제적 기본권을 제한하는 법률의 합헌성 여부를 심사하는 경우, 그 법률을 정
당화하는 공익은 헌법에 명시적으로 규정된 목표에만 제한된다.
④ 주택재개발사업에서 부과하는 임대주택공급의무는 재개발로 발생하는 세입자
들의 주거문제를 해결하기 위한 제도이고, 재건축사업에서 임대주택공급제도는
 개발이익의 환수차원에서 부과되는 의무라 할 것이므로, 두 사업 모두에 임대
주택공급의무를 부과하는 것은 재건축조합의 조합원 등의 평등권을 침해하고
있다.

해설
① [O] 헌법 제119조 제2항은 국가가 경제영역에서 실현하여야 할 목표의 하나로서 ‘적정한
소득의 분배’를 들고 있지만, 이로부터 반드시 소득에 대하여 누진세율에 따른 종합과세를 시
행하여야 할 구체적인 헌법적 의무가 조세입법자에게 부과되는 것이라고 할 수 없다.(헌재
1999.11.25. 98헌마55)
② [X] 헌법 제119조 제2항에 규정된 ‘경제주체 간의 조화를 통한 경제민주화’의 이념은 경제
영역에서 정의로운 사회질서를 형성하기 위하여 추구할 수 있는 국가목표로서 개인의 기본권
을 제한하는 국가행위를 정당화하는 헌법규범이다.(헌재 2004.10.28. 99헌바91)
③ [X] 경제적 기본권의 제한을 정당화하는 공익이 헌법에 명시적으로 규정된 목표에만 제한
되는 것은 아니고, 헌법은 단지 국가가 실현하려고 의도하는 전형적인 경제목표를 예시적으로
구체화하고 있을 뿐이므로 기본권의 침해를 정당화할 수 있는 모든 공익을 아울러 고려하여
법률의 합헌성 여부를 심사하여야 한다.(헌재 1996.12.26. 96헌가18)
④ [X] 임대주택공급의무는 이 사건 재건축사업뿐만이 아니라 재개발사업에도 부과되고 있으
나, 주택재개발사업에서 부과하는 임대주택공급의무는 재개발로 발생하는 세입자들의 주거문
제를 해결하기 위한 제도이고, 이 사건 재건축임대주택공급제도는 개발이익의 환수차원에서
부과되는 의무라 할 것이므로 두 사업 모두에 임대주택공급의무를 부과하고 있더라도 이것이
평등권을 침해하고 있다고는 볼 수 없다.(헌재 2008.10.30. 2005헌마222)
정답 ①

사회적 시장경제질서에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 헌

법재판소 판례에 의함) [22경간]
① ｢헌법｣ 제119조는 헌법상 경제질서에 관한 일반조항으로서 국가의 경제정책에 대
한 하나의 지침이자 구체적 기본권 도출의 근거로 기능하며 독자적인 위헌심사의
기준이 된다.
② ｢헌법｣ 제119조 제1항에 비추어볼 때 개인의 사적 거래에 대한 공법적 규제는 사후
적·구체적 규제보다는 사전적·일반적 규제방식을 택하여 국민의 거래자유를 최대
한 보장하여야 한다.
③ ｢헌법｣ 제119조 제2항에 규정된 ‘경제주체간의 조화를 통한 경제민주화’의 이념은
경제영역에서 정의로운 사회질서를 형성하기 위하여 추구할 수 있는 국가목표일
뿐 개인의 기본권을 제한하는 국가행위를 정당화하는 헌법규범은 아니다.
④ ｢헌법｣ 제119조 제2항은 국가가 경제영역에서 실현하여야 할 목표의 하나로 ‘적
정한 소득의 분배’를 들고 있으나 이로부터 소득에 대해 누진세율에 따른 종합과세
를 시행하여야 할 구체적인 헌법적 의무가 입법자에게 부과되는 것은 아니다.

해설
① [X] 헌법 제119조는 헌법상 경제질서에 관한 일반조항으로서 국가의 경제정책에 대한
하나의 헌법적 지침일 뿐 그 자체가 기본권의 성질을 가진다거나 독자적인 위헌심사
의 기준이 된다고 할 수 없으므로, 청구인들의 이러한 주장에 대하여는 더 나아가 살
펴보지 않는다.(헌재 2017.7.27. 2015헌바278)
② [X] 개인의 사적 거래에 대한 공법적 규제는 되도록 사전적⋅일반적 규제보다는, 사후
적⋅구체적 규제방식을 택하여 국민의 거래자유를 최대한 보장하여야 할 것이다.(헌
재 2012.8.23. 2010헌가65)
③ [X] 헌법 제119조 제2항에 규정된 ‘경제주체간의 조화를 통한 경제민주화’의 이념은 경
제영역에서 정의로운 사회질서를 형성하기 위하여 추구할 수 있는 국가목표로서 개
인의 기본권을 제한하는 국가행위를 정당화하는 헌법규범이다.(헌재 2003.11.27. 2001
헌바35)
④ [O] 헌재 1999.11.25. 98헌마55
정답 ④

147면
헌법상 국제질서에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [23변호사]
① 이른바 한미주둔군지위협정(SOFA)은 비록 그 내용이 외국군대의 지위에 관한 것이고 국민
에게 재정적 부담을 지우는 입법사항을 포함하고 있다 하더라도, 그 명칭이 협정으로 되어
있어 국회의 동의 없이 체결될 수 있는 행정협정에 해당한다.
② 헌법에 따라 적법하게 체결되어 공포된 조약은 국내법과 동일한 효력을 갖지만, 죄형법정
주의원칙상 조약으로 새로운 범죄를 구성하거나 범죄자에 대한 처벌을 가중할 수 없다.
③ 지급거절될 것을 예견하고 수표를 발행한 사람이 그 수표의 지급제시기일에 수표금이 지급
되지 아니하게 한 경우 수표의 발행인을 처벌하는 것은, 계약상 의무의 이행불능만을 이유
로 구금하는 것을 금지한 ｢시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약｣에 정면으로 배치되지
않아 국제법 존중주의에 위배되지 않는다.
④ 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 달리 일반적으로 승인된 국제법규는 헌법절차에 의해서
승인되었다고 볼 수 없으므로 국내법과 같은 효력을 갖지 않는다.
⑤ 이라크 파병 결정은 고도의 정치적 결단을 요하는 문제이므로, 그것이 헌법과 법률이 정한
절차를 준수했는지, 그리고 이라크 전쟁이 국제규범에 어긋나는 침략전쟁인지 등에 대하여
 사법적 기준으로 심판하는 것은 자제되어야 한다.

해설
① [X] 대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국
에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정은 그 명칭이 “협정”으로 되어 있어 국회의 관여
없이 체결되는 행정협정처럼 보이기도 하나, 우리나라의 입장에서 볼 때에는 외국 군대의
지위에 관한 것이고, 국가에게 재정적 부담을 지우는 내용과 입법사항을 포함하고 있으므
로 국회의 동의를 요하는 조약으로 취급되어야 한다.(헌재 1999.4.29. 97헌가14)
② [X] 마라케쉬협정은 적법하게 체결되어 공포된 조약이므로 국내법과 같은 효력을 갖는다.
(헌재 1998.11.26. 97헌바65)[합헌] [16국가7급, 15변호사 등]
따라서 그로 인하여 새로운 범죄를 구성하거나 범죄자에 대한 처벌이 가중된다고 하더라도 이
것은 국내법에 의하여 형사처벌을 가중한 것과 같은 효력을 갖게 되는 것이다. 따라서 마
라케쉬협정에 의하여 관세법위반자의 처벌이 가중된다고 하더라도 이를 들어 법률에 의하
지 아니한 형사처벌이라거나 행위시의 법률에 의하지 아니한 형사처벌이라고 할 수 없다.
③ [O] 지급거절될 것을 예견하고 수표를 발행한 사람이 그 수표의 지급제시기일에 수표금이
지급되지 아니하게 한 경우 수표의 발행인을 처벌하도록 규정한 부정수표단속법 제2조 제
2항은 국제법존중주의에 위배되지 않는다.(헌재 2001.4.26. 99헌가13)[합헌]
이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 부정수표 발행행위는 지급제시될 때에 지급거절될 것을
예견하면서도 수표를 발행하여 지급거절에 이르게 하는 것으로 그 보호법익은 수표거래의
공정성이며 결코 ‘계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금’되는 것이 아니므로 국제법 존
중주의에 입각한다 하더라도 국제연합 인권규약 제11조의 명문에 정면으로 배치되는 것이
아니다.
④ [X] 헌법 제6조 ① 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내
법과 같은 효력을 가진다.
⑤ [X] 제2차 이라크 파병결정(자이툰 부대 파병)：통치행위이므로 각하(사법자제설 입장)(헌재
2004.4.29. 2003헌마814)
대통령이 국군을 이라크에 파견하기로 한 결정은 그 성격상 국방및 외교에 관련된 고도의 정
치적 결단을 요하는 문제로서 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 것임이 명백하므로,
대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 헌법재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것
은 자제되어야 한다.
정답 ③
국제평화주의와 국제법존중주의에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에
의함) [22입시]
① 헌법 제6조제1항의 국제법존중주의는 우리나라가 가입한 조약과 일반적으로 승인된 국제
법규가 국내법과 같은 효력을 가진다는 것으로서 조약이나 국제법규가 국내법에 우선한다는
것은 아니다.
② 평화적 생존권은 이를 헌법에 열거되지 아니한 기본권으로서 특별히 새롭게 인정할 필요성
이 있다거나 그 권리내용이 비교적 명확하여 구체적 권리로서의 실질에 부합한다고 보기 어려
워 헌법상 보장된 기본권이라고 할 수 없다.
③ 국회는 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약, 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해
조약, 주권에 관한 조약, 강화조약, 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는
입법 사항에 관한 조약의 체결 · 비준에 대한 동의권을 갖는다.
④ 조약은 국가 · 국제기구 등 국제법 주체 사이에 권리의무관계를 창출하기 위하여 서면 형
식으로 체결되고 국제법에 의하여 규율되는 합의라고 할 수 있다.
⑤ 조약의 체결· 비준의 주체인 대통령이 국회의 동의를 필요로 하는 조약에 대하여 국회의
동의절차를 거치지 아니한 채 체결· 비준하는 경우 국회의원의 심의· 표결권을 침해한 것이다.

해설
① [O] 국내법과 국제법은 어느게 우위라고 할 수 없고 사건에 따라 다른다.
② [O] 평화는 재판으로 실현시킬 수 없으므로 기본권이 아니다.
③ [O] 헌법 제60조 제1항
④ [O] 조약의 개념이다. 권리의무를 창출한다는 것은 법적구속력이 있다는 의미이다.
⑤ [X] 국회의원의 심의ㆍ표결권은 국회의 대내적인 관계에서 행사되고 침해될 수 있을 뿐 다
른 국가기관과의 대외적인 관계에서는 침해될 수 없는 것이므로, 대통령 등 국회 이외의 국가
기관과의 사이에서는 권한침해의 직접적인 법적 효과를 발생시키지 아니한다. 따라서 피청구
인 대통령이 조약 체결ㆍ비준에 대한 국회의 동의를 요구하지 않았다고 하더라도 국회의원인
청구인들의 심의ㆍ표결권이 침해될 가능성은 없다.(헌재 2015.11.26. 2013헌라3)
정답 ⑤

헌법상 기본원리에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌

법재판소 판례에 의함) [22경간]
① 국제법적으로 조약은 국제법 주체들이 일정한 법률효과를 발생시키기 위하여 체
결한 국제법의 규율을 받는 국제적 합의를 말하며 서면에 의한 경우가 대부분이지
만 예외적으로 구두합의도 조약의 성격을 가질 수 있다.
② ‘중대사고’에 대한 평가를 제외하는 ‘원자력이용시설 방사선환경영향평가서 작성
등에 관한 규정’ 조항은 국민들이 원전과 관련하여 정확하고 공정한 여론을 형성
하는 것을 방해하므로 민주주의 원리에 위반된다.
③ 문화국가의 원리는 문화의 개방성 내지 다원성의 표지와 연결되는데, 국가의 문화
 육성의 대상에는 원칙적으로 모든 사람에게 문화창조의 기회를 부여한다는 의미
에서 모든 문화가 포함되므로 엘리트문화뿐만 아니라 서민문화, 대중문화도 그
가치를 인정하고 정책적인 배려의 대상으로 한다.
④ 규율대상이 기본권적 중요성을 가질수록 그리고 그에 관한 공개적 토론의 필요성 내지
상충하는 이익 간 조정의 필요성이 클수록, 그것이 국회의 법률에 의해 직접 규율
될 필요성 및 그 규율밀도의 요구 정도는 그만큼 더 증대되는 것으로 보아야 한
다.

해설
① [O] 헌재 2019.12.27. 2016헌마253
② [X] 이 사건 각 고시조항에서 평가서 초안 및 평가서 작성시 ‘중대사고’에 대한 평가를
제외하도록 하였다고 하여, 국가가 국민의
생명·신체의 안전을 보호하는 데 적절하고 효율적인 최소한의 조치조차 취하지 아니한 것
이라고 보기는 어렵다. … 민주주의 원리의 한 내용인 국민주권주의는 모든 국가권력
이 국민의 의사에 기초해야 한다는 의미일 뿐 국민이 정치적 의사결정에 관한 모든
정보를 제공받고 직접 참여하여야 한다는 의미는 아니므로, 청구인들의 이 부분 주장
역시 이유 없다.(헌재 2016.10.27. 2012헌마121)
③ [O] 헌재 2004.5.27. 2003헌가1
④ [O] 헌재 2004.3.25. 2001헌마882
정답 ②

소급입법에 대한 설명으로 옳지 않은 것은 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 헌

법재판소 판례에 의함) [22경간]
 가. 부당환급 받은 세액을 징수하는 근거 규정인 개정조항을 개정된 법 시행 후 최초로
환급세액을 징수하는 분부터 적용하도록 규정한 ｢법인세법｣ 부칙조항은 ｢헌법｣
제13조 제2항에 따라 원칙적으로 금지되는 이미 완성된 사실·법률관계를 규율하
는 진정소급입법에 해당한다.
나. 친일재산을 그 취득·증여 등 원인행위시에 국가의 소유로 하도록 규정한 ｢친일
반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법｣ 조항은 현재 진행 중인 사실관계
또는 법률관계에 작용하는 부진정소급입법에 해당한다.
다. ｢헌법｣ 제13조 제2항에 의하면 모든 국민은 소급입법에 의하여 재산권의 제한을 받
거나 참정권을 박탈당하지 아니한다.
라. 형벌불소급의 원칙은 형사소추가 “언제부터 어떠한 조건 하에서” 가능한가의 문제에
관한 것이고, “얼마동안” 가능한가의 문제에 관한 것이 아니다.
① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개

해설
가. [O] 심판대상조항은 개정 후 법인세법의 시행 이전에 결손금 소급공제 대상 중소기업
이 아닌 법인이 결손금 소급공제로 법인세를 환급받은 경우에도 이 사건 개정조항을
적용할 수 있도록 규정하고 있으므로, 이는 이미 종결한 과세요건사실에 소급하여 적
용할 수 있도록 하는 것이다. 따라서 심판대상조항은 청구인이 이 사건 개정조항이
시행되기 전 환급세액을 수령한 부분까지 사후적으로 소급하여 적용되는 것으로서
헌법 제13조 제2항에 따라 원칙적으로 금지되는 이미 완성된 사실⋅법률관계를 규율
하는 진정소급입법에 해당한다.(헌재 2014.7.24. 2012헌바105)
나. [X] 이 사건 귀속조항은 진정소급입법에 해당하지만 소급입법을 예상할 수 있었던 예
외적인 사안이고 진정소급입법을 통해 침해되는 법적 신뢰는 심각하다고 볼 수 없는
데 반해 이를 통해 달성되는 공익적 중대성은 압도적이라고 할 수 있으므로 진정소
급입법이 허용되는 경우에 해당한다. 그러므로 이 사건 귀속조항이 진정소급입법이라
는 이유만으로 위헌이라 할 수 없다.(헌재 2011.3.31. 2008헌바141)
다. [X] 헌법 제13조 ② 모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권
을 박탈당하지 아니한다.
라. [O] 형벌불소급의 원칙은 “행위의 가벌성” 즉 형사소추가 “언제부터 어떠한 조건하에
서” 가능한가의 문제에 관한 것이고, “얼마동안” 가능한가의 문제에 관한 것은 아니
므로, 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 공소시효를 정지시키는 법률이라 하더라도 그
사유만으로 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 규정한 죄형법정주의의 파생원칙
인 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수는 없다.(헌재 1996.2.16.
96헌가2)
정답 ②
57면
161면 제4절 지방자치

지방자치제도에 관한 설명 중 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우

판례에 의함) [23경찰승진]
㉠ 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는
주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로
볼 때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으
로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다.
㉡ 주민자치제를 본질로 하는 민주적 지방자치제도가 안정적으로 뿌리내린 현 시점에서 지방
자치단체의 장 선거권을 지방의회의원 선거권, 나아가 국회의원 선거권 및 대통령 선거권
과 구별하여 하나는 법률상의 권리로, 나머지는 헌법상의 권리로 이원화하는 것은 허용될
수 없으므로 지방자치단체의 장선거권 역시 다른 선거권과 마찬가지로 헌법 제24조에 의
해 보호되는 기본권으로 인정하여야 한다.
㉢ 헌법상 지방자치제도보장의 핵심영역 내지 본질적 부분이 특정 지방자치단체의 존속을 보
장하는 것이 아니며 지방자치단체에 의한 자치행정을 일반적으로 보장하는 것이므로, 현
행법에 따른 지방자치단체의 중층구조 또는 지방자치단체로서 특별시·광역시 및 도와 함
께 시·군 및 구를 계속하여 존속하도록 할지 여부는 결국 입법자의 입법형성권의 범위에
들어가는 것으로 보아야 한다.
㉣ 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무
와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한하고, 국가사무가 지방자
치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는
다.

① ㉠(X) ㉡(O) ㉢(O) ㉣(X)

② ㉠(O) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(O)
③ ㉠(O) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(O)
④ ㉠(O) ㉡(O) ㉢(O) ㉣(O)

해설
ㄱ. [O] 조례와 정관에 대해서는 포괄위임금지원칙이 적용되지 않는다.
ㄴ. [O] 지방자치단체장의 선거에 대해서는 헌법에 규정이 없지만 기본권으로 인정된다.
ㄷ. [O] 제주특별자치도 사건(헌재 2006.4.27. 2005헌마1190)[기각]
⑴ 일정 지역 내의 지방자치단체인 시ㆍ군을 모두 폐지하여 지방자치단체의 중층구조를 단층
화하는 것이 헌법상 지방자치제도의 보장에 위반되지 않는다. [21서울7급]
⑵ 제주도의 지방자치단체인 시ㆍ군을 모두 폐지하는 제주도 행정체제 등에 관한 특별법 제3
 조 및 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법 제15조 제1항ㆍ제2항이
제주도민들의 선거권 및 피선거권의 참정권을 침해하지 않는다.
⑶ 제주도의 지방자치단체인 시ㆍ군을 폐지하는 입법을 위해 제주도 전체의 주민투표를 실시
한 것이 폐지되는 지방자치단체의 주민들의 청문권을 침해하지 않는다.
ㄹ. [O] 기관위임사무에 대해서는 원칙적으로 조례제정이 안되지만 법률의 위임이 있으면 위
임이 가능하다.
정답 ④

지방자치제도에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)

[23소방간부]
① ｢주민투표법｣ 조항이 국가정책에 관한 주민투표를 주민투표소송에서 배제함으로써 지방자
치단체의 주요결정사항에 관한 주민투표의 경우와 달리 취급하는 것은 이는 양자 사이의
본질적인 차이를 감안하지 않은 자의적인 차별이므로, 청구인들의 평등권을 침해한 것이
다.
② 헌법 제117조 제2항은 지방자치단체의 종류를 법률로 정하도록 규정하고 있을 뿐 지방자
치단체의 종류 및 구조를 명시하고 있지 않으므로 이에 관한 사항은 기본적으로 입법자에
게 위임된 것으로 볼 수 있어서 일정 지역 내의 지방자치단체인 시･군을 모두 폐지하여 지
방자치단체의 중층구조를 단층화하는 것은 헌법상 지방자치제도의 보장에 위배되지 않는
다.
③ 지방자치단체의 장이 ‘공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우’ 부단체장이 그 권한을 대행
하도록 규정한 ｢지방자치법｣ 조항은 구속되어 있는 자치단체장의 물리적 부재상태로 말미
암아 자치단체행정의 원활하고 계속적인 운영에 위험이 발생할 것이 명백하여 이를 미연에
방지하기 위하여 직무를 정지시키는 것이므로 무죄추정의 원칙에 위반되지 않는다.
④ 지방자치단체의 장이 ‘금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우’ 부단체
장이 그 권한을 대행하도록 규정한 ｢지방자치법｣ 조항은 ‘금고 이상의 형이 선고되었다’는
사실만을 유일한 요건으로 하여, 형이 확정될 때까지의 불확정한 기간 동안 자치단체장으
로서의 직무를 정지시키는 불이익을 가하고 있으므로, 무죄추정의 원칙에 위배된다.
⑤ 지방자치단체의 장이 법령에 따라 그 의무에 속하는 국가위임사무나 시･도위임사무의 관리
와 집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정되면 시･도에 대해서는 주무부장관이, 시･군 및
자치구에 대해서는 시･도지사가 기간을 정하여 서면으로 이행할 사항을 명령할 수 있다.

해설
① [X] 국가정책에 관한 주민투표에서 주민투표소송을 배제한 주민투표법 제8조 제4항은 재판
청구권을 침해한 것이 아니다.(헌재 2009.3.26. 2006헌마99)[기각]
이 사건 법률조항이 국가정책에 관한 주민투표의 경우에 주민투표소송을 배제함으로써 지방자
치단체의 주요결정사항에 관한 주민투표의 경우와 달리 취급하였다 하더라도, 이는 양자
사이의 본질적인 차이를 감안한 것으로서 입법자의 합리적인 입법형성의 영역 내의 것이라
할 것이고, 따라서 자의적인 차별이라고는 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항이 청구인들
의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
② [O] 제주도를 중층구조에서 단층구조로 변경하는 것은 헌법에 위반되지 않는다.(헌재
2006.4.27. 2005헌마1190)[기각] [11지방7급]
제주도의 지방자치단체인 시·군을 폐지하는 입법을 위해 제주도 전체의 주민투표를 하고 폐지
되는 지방자치단체에 대한 별도의 주민투표를 하지 않은 것이 주민들의 청문권을 침해하지
않는다. 폐지될 시·군 주민 전체가 제주도민 전체이기도 한 점에서 제주도에 의하여 투표
가 실시된다 하여도 투표의 실질에 있어 차이가 없고, 제주도 전역에서 투표가 행해진다
하더라도 투표결과 집계를 통해 전체 주민의 찬반비율뿐 아니라 개별 지역별 찬반비율 역
시 확인할 수 있으므로 폐지되는 자치단체 주민들의 의사를 확인한다는 기능적인 면에서도
차이가 없다. … 따라서 제주도 전역에서 행해진 주민투표절차에 의하여 폐지되는 지방자
치단체의 주민들의 청문권이 침해되었다고 볼 수 없다.
③ [O] 형사재판을 위하여 신체가 구금되어 정상적이고 시의적절한 직무를 수행하기 어려운
상황에 처한 자치단체장을 직무에서 배제시킴으로써 자치단체행정의 원활하고 효율적인 운
영을 도모하는 한편 주민의 복리에 초래될 것으로 예상되는 위험을 미연에 방지하려는 이
사건 법률조항의 입법목적은 입법자가 추구할 수 있는 정당한 공익이라 할 것이고, 이를
실현하기 위하여 해당 자치단체장을 구금상태가 해소될 때까지 잠정적으로 그 직무에서 배
제시키는 것은 일응 유효ㆍ적절한 수단이라고볼 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구
인의 공무담임권을 제한함에 있어 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.(헌재 2011.4.28. 2010
헌마474)
④ [O] 선거에 의하여 주권자인 국민으로부터 직접 공무담임권을 위임받는 자치단체장의 경
우, 그와 같이 공무담임권을 위임한 선출의 정당성이 무너지거나 공무담임권 위임의 본지
를 배반하는 직무상 범죄를 저질렀다면, 이러한 경우에도 계속 공무를 담당하게 하는 것은
공무담임권 위임의 본지에 부합된다고 보기 어렵다. 그러므로, 위 두 사유에 해당하는 범
죄로 자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받은 경우라면, 그 형이 확정되기 전에 해당 자
치단체장의 직무를 정지시키더라도 무죄추정의 원칙에 직접적으로 위배된다고 보기 어렵
고, 과잉금지의 원칙도 위반하였다고 볼 수 없으나, 위 두 가지 경우 이외에는 금고 이상
의 형의 선고를 받았다는 이유로 형이 확정되기 전에 자치단체장의 직무를 정지시키는 것
은 무죄추정의 원칙과 과잉금지의 원칙에 위배된다.(헌재 2010.9.2. 2010헌마418)
⑤ [O] 지방자치법 제189조 제1항
정답 ①
지방자치단체의 조례에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판
례에 의함) [23변호사]
ㄱ. 조례 제정·개폐청구권은 법률에 의하여 보장되는 권리가 아니라 헌법 제37조 제1항의
‘헌법에 열거되지 아니한 권리’에 해당하므로 헌법상 보장된 기본권으로 볼 수 있다.
ㄴ. 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정
범위에 속하지 않는다.
ㄷ. 법률에서 조례에 위임할 사항이 헌법 제75조 소정의 행정입법에 위임할 사항보다 더 포
괄적이라면 헌법에 위반된다.
ㄹ. 법령에서 조례로 정하도록 위임한 사항은 그 법령의 하위법령에서 그 위임의 내용과 범
위를 제한하거나 직접 규정할 수 없다.

① ㄱ, ㄷ
② ㄱ, ㄹ
③ ㄴ, ㄷ
④ ㄴ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ

해설
ㄱ. [X] 조례 제정·개폐청구권은 헌법상 기본권이 아니라 법률에 의하여 보장되는 권리이다.
ㄴ. [O] 기관위임사무에 대한 조례는 법률의 위임이 있는 경우에만 가능하다. [13법원직]
기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별 법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고
있는 경우에는 지방자치단체의 자치조례 제정권과 무관하게 이른바 위임조례를 정할 수 있
다고 하겠으나 이때에도 그 내용은 개별 법령이 위임하고 있는 사항에 관한 것으로서 개별
법령의 취지에 부합하는 것이라야만 하고, 그 범위를 벗어난 경우에는 위임조례로서의 효
력도 인정할 수 없다.(대판 1999.9.17. 99추30)
ㄷ. [X] 조례와 정관에 대해서는 포괄위임이 가능하다.
ㄹ. [O] 지방자치법 제28조(조례) ① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례
를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할
때에는 법률의 위임이 있어야 한다. ② 법령에서 조례로 정하도록 위임한 사항은 그 법령
의 하위 법령에서 그 위임의 내용과 범위를 제한하거나 직접 규정할 수 없다.
정답 ①
지방자치에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22입시]
① 지방자치단체의 폐치 · 분합에 관한 것은 지방자치단체의 자치행정권 중 지역고권의 보장
문제이기 때문에 국민의 기본권 침해를 요건으로 하는 헌법소원의 대상이 될 수 없다.
② 「지방자치법」에 규정된 국민의 조례제정 · 개폐청구권 및 주민투표권은 헌법상 보장된 지
방자치제도의 본질적 내용을 이룬다.
③ 헌법상 지방자치제도 보장의 핵심영역 내지 본질적 부분은 특정 지방자치단체의 존속을 보
장하는 것이 아니라 지방자치단체에 의한 자치행정을 일반적으로 보장하는 것이다.
④ 지방자치단체의 장 선거권은 국회의원 선거권 및 대통령 선거권과는 달리 헌법에 의해 보
호되는 기본권이 아니다.
⑤ 「지방자치법」상 주민은 그 지방자치단체의 장 및 비례대표의원을 포함한 지방의회의원을
소환할 권리를 가진다.

해설
① [X] 지방자치단체의 폐치·분합에 관한 것은 지방자치단체의 자치행정권 중 지역고권의 보
장문제이나, 대상지역 주민들은 그로 인하여 인간다운 생활공간에서 살 권리, 평등권, 정당한
청문권, 거주이전의 자유, 선거권, 공무담임권, 인간다운 생활을 할 권리, 사회보장·사회복지수
급권 및 환경권 등을 침해받게 될 수도 있다는 점에서 기본권과도 관련이 있어 헌법소원의 대
상이 될 수 있다.(헌재 1994.12.29. 94헌마201)
② [X] 지방자치법이 주민에게 주민투표권(제13조의2), 조례의 제정 및 개폐청구권(제13조의
3), 감사청구권(제13조의4) 등을 부여함으로써 주민이 지방자치사무에 직접 참여할 수 있는 길
을 일부 열어 놓고 있지만 이러한 제도는 어디까지나 입법에 의하여 채택된 것일 뿐 헌법에
의하여 보장되고 있는 것은 아니므로 주민투표권은 법률이 보장하는 권리일 뿐 헌법이 보장하
는 기본권 또는 헌법상 제도적으로 보장되는 주관적 공권으로 볼 수 없다.(헌재 2005.12.22.
2004헌마530)
③ [O] 따라서 지방자치단체의 폐치분합이 가능하다.
④ [X] 헌법상 명문의 규정은 없지만 지방자치단체의 장 선거권도 기본권으로 인정된다.
⑤ [X] 비례대표 지방의원은 주민소환의 대상이 아니다. 또한 주민소환권은 기본권이 아니다.
정답 ③

지방자치제도에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? [22법원직]

① 중앙행정기관이 지방자치단체의 자치사무에 대하여 포괄적․사전적 일반감사나 법령위반사
항을 적발하기 위한 감사를 하는 것은 허용될 수 없다.
② 헌법 제8장의 지방자치제도는 제도보장을 의미하는 것으로 지방자치단체의 자치권의 범위
나 내용은 지방자치제도의 본질을 침해하지 않는 범위 내에서 입법권자가 광범위한 입법형성
권을 가진다.
③ 지방자치단체의 장이 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우 부단체장
이 그 권한을 대행하도록 하였더라도 지방자치단체의 장의 공무담임권을 침해한 것으로 볼 수
없다.
④ 조례에 대한 법률의 위임은 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없고 포괄적인 것
으로 족하다.

해설
① [O] 중앙행정기관이 구 지방자치법 제158조 단서 규정상의 감사에 착수하기 위해서는 자
치사무에 관하여 특정한 법령위반행위가 확인되었거나 위법행위가 있었으리라는 합리적 의심
이 가능한 경우이어야 하고, 또한 그 감사대상을 특정해야 한다. 따라서 전반기 또는 후반기
감사와 같은 포괄적·사전적 일반감사나 위법사항을 특정하지 않고 개시하는 감사 또는 법령위
반사항을 적발하기 위한 감사는 모두 허용될 수 없다.(헌재 2009.5.28. 2006헌라6) - 감사원
의 포괄적 감사는 합헌디ㅏ.
② [O] 헌재 2009.5.28. 2006헌라6
③ [X] 판결확정전에도 권한대행을 하는 것은 공무담임권 평등권 무죄추정원칙 위반이다.(헌재
2010.9.2. 2010헌마418) - 지자체장이 구금되었을 때 권한대행을 하는 것은 합헌이다.
④ [O] 조례와 정관에는 포괄위임이 가능하다. 다만 기관위임사무에 대해서는 구체적 위임이
필요하다는 판례가 있다.
정답 ③

지방자치에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22국가7

급]
① 헌법 제117조제1항은 ‘지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고
재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다’라고
하여 지방자치제도의 보장과 지방자치단체의 자치권을 규정하고 있는데, 헌법
제117조제1항에서 규정하는 ‘법령’에는 법규명령으로서 기능하는 행정규칙이
포함된다.
② 헌법 제118조제2항에서 지방자치단체의 장의 ‘선임방법’에 관한 사항은 법률
로 정한다고 규정하고 있으므로 지방자치단체의 장 선거권은 다른 공직선거권
과 달리 헌법상 보장되는 기본권으로 볼 수 없다.
③ 헌법이 규정하는 지방자치단체의 자치권 가운데에는 자치에 관한 규정을 스스
로 제정할 수 있는 자치입법권은 물론이고 그 밖에 그 소속 공무원에 대한 인
사와 처우를 스스로 결정하고 이에 관련된 예산을 스스로 편성하여 집행하는
권한이 성질상 당연히 포함된다.
 ④ 지방자치단체의 구역은 주민 자치권과 함께 자치단체의 구성요소이며 자치권
이 미치는 관할구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로 공유수면에 대
해서도 지방자치단체의 자치권한이 존재한다고 보아야 한다.

해설
① [O] 법령보충적행정규칙도 조례보다 상위의 효력이므로 조례가 이를 위반하면 안된다
는 것이다.
② [X] 지방자치단체의 장 선거권은 헌법상 보장되는 기본권이다.(헌재 2016.10.27. 2014헌
마797) [17변호사]
지방자치단체의 장에 대해서는 헌법 제118조 제2항에서 “ … 지방자치단체의 장의 ‘선임방법’
… 관한 사항은 법률로 정한다.”라고만 규정하여 지방의회의원의 ‘선거’와는 문언
상 구별하고 있으므로, 지방자치단체의 장 선거권이 헌법상 보장되는 기본권인지
여부가 문제된다. 주민자치제를 본질로 하는 민주적 지방자치제도가 안정적으로
뿌리내린 현 시점에서 지방자치단체의 장 선거권을 지방의회의원 선거권, 더 나아
가 국회의원 선거권 및 대통령 선거권과 구별하여 하나는 법률상의 권리로, 나머
지는 헌법상의 권리로 이원화하는 것은 허용될 수 없다. 그러므로 지방자치단체의
장 선거권 역시 다른 선거권과 마찬가지로 헌법 제24조에 의해 보호되는 헌법상의
권리로 인정하여야 할 것이다
③ [O] 자치권의 내용이다.
④ [O] 지방자치단체는 영토고권은 없지만 육지와 공유수면에 대한 관할권은 인정된다.
정답 ②

166면
제도적 보장에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22경
찰2차]
① 제도적 보장은 주관적 권리가 아닌 객관적 법규범이라는 점에서 기본권과 구별되기는 하지
만 헌법에 의하여 일정한 제도가 보장되면 입법자는 그 제도를 설정하고 유지할 입법의무를
지게 될 뿐만 아니라 헌법에 규정되어 있기 때문에 법률로써 이를 폐지할 수 없고, 비록 내용
을 제한하더라도 그 본질적 내용을 침해할 수 없다.
② 제도적 보장은 객관적 제도를 헌법에 규정하여 당해 제도의 본질을 유지하려는 것으로서
헌법제정권자가 특히 중요하고도 가치가 있다고 인정되고 헌법적으로도 보장할 필요가 있다고
생각하는 국가제도를 헌법에 규정함으로써 장래의 법 발전, 법 형성의 방침과 범주를 미리 규
율하려는 데 있다.
③ 재판청구권과 같은 절차적 기본권은 원칙적으로 제도적 보장의 성격이 강하기 때문에, 자
유권적 기본권의 경우와 비교하여 볼 때 상대적으로 축소된 입법형성권이 인정된다.
④ 직업공무원제도는 지방자치제도, 복수정당제도, 혼인제도 등과 함께 ‘제도보장’의 하나로
서 이는 일반적인 법에 의한 폐지나 제도본질의 침해를 금지한다는 의미의 ‘최소보장’의 원칙
이 적용 되는바, 이는 기본권의 경우 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 따라 필요한 경
우에 한하여 ‘최소한으로 제한’되는 것과 대조되는 것이다.

해설
① [O] 헌재 1997.4.24. 95헌바48
② [O] 헌재 1997.4.24. 95헌바48
③ [X] 재판청구권과 같은 절차적 기본권은 원칙적으로 제도적 보장의 성격이 강하기 때문에,
자유권적 기본권 등 다른 기본권의 경우와 비교하여 볼 때 상대적으로 광범위한 입법형성권이
인정되므로, 관련 법률에 대한 위헌심사기준은 합리성원칙 내지 자의금지원칙이 적용된다.(헌
재 2009.7.30. 2008헌바162)
④ [O] 헌재 1094.4.28. 91헌바15
정답 ③

174면
위헌법률심판 및 헌법소원에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22
입시]
① 「헌법재판소법」 제41조제1항의 위헌법률심판에서의 재판이라 함은 판결 · 결정 · 명령 등
그 형식 여하와 본안에 관한 재판이거나 소송절차에 관한 재판이거나를 불문하며 심급을 종국
적으로 종결시키는 종국재판뿐만 아니라 중간재판도 이에 포함된다.
② 대법원 외의 법원은 대법원을 거칠 필요 없이 직접 헌법재판소에 「헌법재판소법」제41조제
1항의 위헌법률심판을 제청할 수 있다.
③ 원칙적으로 헌법소원심판의 청구인은 공권력 작용과 현재 관련이 있어야 하며, 장래 어느
때인가 관련될 수 있을 것이라는 것만으로는 헌법소원을 제기하기에 족하지 않으므로, 기본권
의 침해가 장래에 발생하고 그 침해가 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측되더라도 침해의 현
재성을 인정할 수는 없다.
④ 헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수
있다. 이때 구제절차에는 사후적 · 보충적 구제수단인 손해배상청구와 손실보상청구도 포함된
다.
⑤ 헌법재판소에서 법률의 합헌결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 할 때에는 재판관 전원
의 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다.
해설
① [O] 재판의 전제성에서 말하는 재판은 모든 재판을 의미한다.
② [X] 모든 법원은 헌법재판소에 위헌제청을 할 수 있지만, 형식상 대법원을 경우하여야 한
다.
③ [X] 원칙적으로 헌법소원심판은 침해의 현재성이 있어야 하지만, 기본권의 침해가 장래에
발생하고 그 침해가 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측되는 경우에는 침해의 현재성을 인정할
수 있다.
④ [X] 헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거친 후에 청구할
수 있다. 이때 구제절차에는 공권력 행사를 직접 대상으로 하는 절차를 의미하므로 손해배상
청구와 손실보상청구는 거치지 않아도 된다.
⑤ [X] 헌법재판소에서 법률의 위헌결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 할 때에는 재판관
6인 이상의 찬성이 있어야 한다.
정답 ①

행정부작위에 대한 헌법소원에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? [22법원직]

① 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가
특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를
청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용된다.
② 하위 행정입법의 제정 없이 상위 법령의 규정만으로도 집행이 이루어질 수 있는 경우라 하
더라도, 그러한 점을 이유로 하위 행정입법을 하여야 할 헌법적 작위의무가 부정되지 않는다.
③ 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있다는 것
은, 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 헌법의 해석상 공권력
주체의 작위의무가 도출되는 경우, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있
는 경우 등을 포괄한다.
④ 피청구인의 작위의무 이행은 이행행위 그 자체만을 가리키는 것이지 이를 통해 청구인들이
원하는 결과까지 보장해 주는 이행을 의미하지는 않으므로, 피청구인에게 헌법에서 유래하는
작위의무가 있더라도 피청구인이 이를 이행하고 있는 상태라면 부작위에 대한 헌법소원심판청
구는 부적법하다.

해설
① [O] 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무
가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사
를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에만 허용된다.(헌재
2019.12.27. 2012헌마939)
② [X] 사법시험 2차 채점사건 [판례] 삼권분립의 원칙, 법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하
고 있는 우리 헌법 하에서 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무라고 보아야 할 것
이다. 그런데 이는 행정입법의 제정이 법률의 집행에 필수불가결한 경우로서 행정입법을 제정
하지 아니하는 것이 곧 행정권에 의한 입법권 침해의 결과를 초래하는 경우를 말하는 것이므
로, 만일 하위 행정입법의 제정 없이 상위 법령의 규정만으로도 집행이 이루어질 수 있는 경
우라면 하위 행정입법을 하여야 할 헌법적 작위의무는 인정되지 아니한다.(헌재 2005.12.22.
2004헌마66)
③ [O] 헌재 2013.8.29. 2012헌마886
④ [O] 피청구인에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 있음을 인정할 수 있다 하더라도, 피청구
인이 이를 이행하고 있는 상태라면, 부작위에 대한 헌법소원심판청구는 부적법하다. 피청구인
의 작위의무 이행은 이행행위 그 자체만을 가리키는 것이지 이를 통해 청구인들이 원하는 결
과까지 보장해 주는 이행을 의미하는 것은 아니다.(헌재 2019.12.27. 2012헌마939)
정답 ②

헌법소원심판청구의 적법요건에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? [22법원직]

① 지방자치법상 조례제정․개폐청구권은 법률상 인정되는 권리에 불과하므로 이러한 권리의
침해를 이유로 한 헌법소원심판청구는 부적법하다.
② 주민투표권은 법률상 권리에 불과하나, 당해 지방자치단체의 관할구역에 주민등록 되어 있
는 자에 한해 주민투표권을 인정함으로써 결과적으로 주민등록을 할 수 없는 재외국민인 주민
을 다르게 취급한 경우에는 헌법상 평등권 심사의 대상이 된다.
③ 기본권 침해의 발생이 확실히 예측된다면 그 침해가 아직 발생하지 않았더라도 기본권 침
해의 현재성을 구비한 것으로 볼 수 있다.
④ 법령이 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 대상이 되려면 구체적인 집행행위
없이 기본권을 침해하여야 하나, 그 집행행위가 행정행위가 아닌 입법행위인 경우에는 당해
법령의 직접성이 인정되는 것이 원칙이다.

해설
① [O] 헌재 2014.4.24. 2012헌마287
② [O] 주민투표권이 헌법상 기본권이 아닌 법률상의 권리에 해당한다 하더라도 비교집단 상
호간에 차별이 존재할 경우에 헌법상의 평등권 심사까지 배제되는 것은 아니다. … 이 사건
법률조항 부분은 주민등록만을 요건으로 주민투표권의 행사 여부가 결정되도록 함으로써 ‘주
민등록을 할 수 없는 국내거주 재외국민’을 ‘주민등록이 된 국민인 주민’에 비해 차별하고 있
고, 나아가 ‘주민투표권이 인정되는 외국인’과의 관계에서도 차별을 행하고 있는바, 그와 같은
차별에 아무런 합리적 근거도 인정될 수 없으므로 국내거주 재외국민의 헌법상 기본권인 평등
권을 침해하는 것으로 위헌이다.(헌재 2007.6.28. 2004헌마643)
③ [O] 헌재 2017.2.21. 2017헌마81
④ [X] 그 집행행위가 행정행위가 아닌 입법행위인 경우에는 당해 법령이 아니라 행정입법의
직접성이 인정된다. 다만 행정입법이 있더라도 기본권 침해가 법률에서 직접 발생하면 법률이
헌법소원의 대상이 된다.
정답 ④

위헌법률심판에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의

함) [22국회8급]
① 헌법 및 ｢헌법재판소법｣에 의하면 위헌심판의 대상을 ‘법률’이라고 규정하고 있는데,
여기서 ‘법률’이라고 함은 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률뿐만 아니라
법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등도 포함된다.
② 호주가 사망한 경우 딸에게 분재청구권을 인정하지 아니한 구 관습법은 비록 형식적
의미의 법률은 아니지만 실질적으로는 법률과 같은 효력을 갖는 것이므로 위헌법률심
판의 대상이 된다.
③ 헌법재판소에 의하여 위헌으로 선고된 법률 또는 법률의 조항이 제정 당시로 소급하여
효력을 상실하는가 아니면 장래에 향하여 효력을 상실하는가의 문제는 특단의 사정이
없는 한 헌법적합성의 문제라기보다는 입법자가 법적 안정성과 개인의 권리구제 등 제
반이익을 비교형량하여 가면서 결정할 입법정책의 문제이다.
④ 입법자는 형벌조항에 대한 위헌결정의 효력과 관련하여 과거의 완전 소급효 입장을 버
리고 종전에 합헌결정이 있었던 시점까지 그 소급효를 제한하는 부분 소급효로 입장을
변경하였는데, 이는 법적 안정성보다는 정의에 더 중점을 둔 것이다.
⑤ 헌법재판소가 특정 형벌법규에 대하여 과거에 합헌결정을 하였다는 것은, 적어도 그 당
시에는 당해 행위를 처벌할 필요성에 대한 사회구성원의 합의가 유효하다는 것을 확인
한 것이므로, 합헌결정이 있었던 시점 이전까지로 위헌결정의 소급효를 인정할 근거가
없다.

해설
① [O] 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 대통령의 긴급명령, 관습법, 법률과 동일한 효력을
갖는 조약 등도 포함된다.
② [O] 관습법(관습법에 의한 분재청구권)도 헌법소원심판의 대상이 된다. (헌재 2012.12.27.
2009헌바129)

헌법 제111조 제1항 제1호, 제5호 및 헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항에 의하면 위헌심판의 대상을
‘법률’이라고 규정하고 있는데, 여기서 ‘법률’이라고 함은 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률뿐만 아니
라 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등도 포함된다. 이처럼 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등을 위헌심판의 대상
으로 삼음으로써 헌법을 최고규범으로 하는 법질서의 통일성과 법적 안정성을 확보할 수 있을 뿐만 아니라, 합헌
적인 법률에 의한 재판을 가능하게 하여 궁극적으로는 국민의 기본권 보장에 기여할 수 있게 된다. 그렇다면 법률
과 같은 효력을 가지는 이 사건 관습법도 당연히 헌법소원심판의 대상이 되고, 단지 형식적인 의미의 법률이 아니
라는 이유로 그 예외가 될 수는 없다.(재판의 전제성이 없어 각하)
③ [O] 형벌에 관한 위헌결정은 소급효가 인정되고 형벌이 아닌 조항에 대한 위헌결정은
원직적으로 장래효지만, 예외적으로 소급효가 인정되는 경우가 있다.(헌재 2001.12.20.
 2001헌바7)
④ [X] 해당 형벌조항이 성립될 당시에는 합헌적인 내용이었다고 하더라도 시대 상황이
변하게 되면 더 이상 효력을 유지하기 어렵거나 새로운 내용으로 변경되지 않으면 안
되는 경우가 발생할 수 있다. 그런데 합헌으로 평가되던 법률이 사후에 시대적 정의의
요청을 담아내지 못하게 되었다고 하여 그동안의 효력을 전부 부인해 버린다면, 법집행
의 지속성과 안정성이 깨지고 국가형벌권에 대한 신뢰가 무너져 버릴 우려가 있다. 그
러므로 심판대상조항은 현재의 상황에서는 위헌이더라도 과거의 어느 시점에서 합헌결
정이 있었던 형벌조항에 대하여는 위헌결정의 소급효를 제한함으로써 그동안 쌓아 온
규범에 대한 사회적인 신뢰와 법적 안정성을 확보하는 것이 중요하다는 입법자의 결단
에 따라 위헌결정의 소급효를 제한한 것이므로, 이러한소급효 제한이 불합리하다고 보
기는 어렵다.(헌재 2016.4.28. 2015헌바216)
⑤ [O] 헌법재판소가 당대의 법 감정과 시대상황을 고려하여 합헌이라는 유권적 확인을
하였다면, 그러한 사실 자체에 대하여 법적 의미를 부여하고 그것을 존중할 필요가 있
다. 헌법재판소가 특정 형벌법규에 대하여 과거에 합헌결정을 하였다는 것은, 적어도
그 당시에는 당해 행위를 처벌할 필요성에 대한 사회구성원의 합의가 유효하다는 것을
확인한 것이므로, 합헌결정이 있었던 시점 이전까지로 위헌결정의 소급효를 인정할 근
거가 없다.(헌재 2016.4.28. 2015헌바216)
정답 ④

175면
기본권 주체성에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22
경찰2차]
① 학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률에 의하여 설립된 학교안전공제회는 행정관청 또는
그로부터 행정권한을 위임받은 공공단체로 공법인에 해당할 뿐, 사법인적 성격을 갖는 것은
아니므로 기본권의 주체가 될 수 없다.
② 모든 인간은 헌법상 생명권의 주체가 되나, 자궁에 착상하기 전 또는 원시선이 나타나기
전까지의 ‘초기배아’에게는 기본권 주체성을 인정하기 어렵다.
③ 헌법에 법인의 기본권 향유능력을 인정하는 명문의 규정이 없지만, 언론·출판의 자유, 재산
권의 보장 등과 같이 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권은 법인에게 적용된다.
④ 대학 자치의 주체를 기본적으로 대학으로 본다고 하더라도 교수나 교수회의 주체성이 부정
된다고 볼 수 없는바, 가령 학문의 자유를 침해하는 대학의 장에 대한 관계에서는 교수나 교
수회가 주체가 될 수 있고, 또한 국가에 의한 침해에 있어서는 대학 자체 외에도 대학 전구성
원이 자율성을 갖는 경우도 있을 것이므로 문제되는 경우에 따라서 대학, 교수, 교수회 모두
가 단독, 혹은 중첩적으로 주체가 될 수 있다고 보아야 할 것이다.

해설
① [X] 공제회는 공법인적 성격과 사법인적 성격을 겸유하고 있는데, 공제회가 일부 공법인적
성격을 갖고 있다고 하더라도 공무를 수행하거나 고권적 행위를 하는 경우가 아닌 사경제주체
로서 활동하는 경우나 조직법상 국가로부터 독립한 고유 업무를 수행하는 경우, 그리고 다른
공권력 주체와의 관계에서 지배복종관계가 성립되어 일반 사인처럼 그 지배하에 있는 경우 등
에는 기본권 주체가 될 수 있다.(헌재 2013.9.26. 2012헌마271)
② [O] 헌재 2010.5.27. 2005헌마346
③ [O] 헌재 1991.6.3. 90헌마56
④ [O] 헌재 2006.4.27. 2005헌마1047.
정답 ①

기본권의 주체성에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22국가7

급]
① 무소속 국회의원으로서 교섭단체소속 국회의원과 동등하게 대우받을 권리는 입
법권을 행사하는 국가기관인 국회를 구성하는 국회의원의 지위에서 향유할 수 있
는 권한인 동시에 헌법이 일반국민에게 보장하고 있는 기본권이라고 할 수 있
다.
② 국가 정책에 따라 정부의 허가를 받은 외국인은 정부가 허가한 범위 내에서 소득
활동을 할 수 있는 것이므로 외국인이 국내에서 누리는 직업의 자유는 법률 이전
에 헌법에 의해서 부여된 기본권이라고 할 수는 없고, 법률에 따른 정부의
허가에 의해 비로소 발생하는 권리이다.
③ 정당이 등록이 취소된 이후에도 ‘등록정당’에 준하는 ‘권리능력 없는 사단’으로서
의 실질을 유지하고 있다고 볼 수 있으면 헌법소원의 청구인능력을 인정할 수
있다.
④ 공법상 재단법인인 방송문화진흥회가 최다출자자인 방송사업자는 ｢방송법｣ 등 관련
규정에 의하여 공법상의 의무를 부담하고 있지만, 그 설립목적이 언론의 자유
의 핵심 영역인 방송 사업이므로 이러한 업무 수행과 관련해서는 기본권 주체
가 될 수 있고, 그 운영을 광고수익에 전적으로 의존하고 있는 만큼 이를 위해
사경제 주체로서 활동하는 경우에도 기본권 주체가 될 수 있다.

해설
① [X] 국회의원의 지위에서 누리는 권한은 일반 국민이 누리수 없으므로 기본권이 아니
다.
② [O] 의료인의 면허된 의료행위 이외의 의료행위를 금지하고 처벌하는 의료법 규정에 관한
부분에 대한 심판청구에 대하여 외국인인 청구인의 직업의 자유 및 평등권에 관한
기본권 주체성은 인정되지 않는다. (헌재 2014.8.28. 2013헌마359)
심판대상조항이 제한하고 있는 직업의 자유는 국가자격제도정책과 국가의 경제상황에 따라 법
률에 의하여 제한할 수 있는 국민의 권리에 해당한다. 국가정책에 따라 정부의 허
가를 받은 외국인은 정부가 허가한 범위 내에서 소득활동을 할 수 있는 것이므로,
외국인이 국내에서 누리는 직업의 자유는 법률에 따른 정부의 허가에 의해 비로소
발생하는 권리이다. 따라서 외국인인 청구인에게는 그 기본권 주체성이 인정되지
아니하며, 자격제도 자체를 다툴 수 있는 기본권 주체성이 인정되지 아니하는 이
상 국가자격제도에 관련된 평등권에 관하여 따로 기본권 주체성을 인정할 수 없
다.
③ [O] 등록이 취소된 사회당은 청구인능력이 있다. (헌재 2006.3.30. 2004헌마246【인정】)
청구인(사회당)은 등록이 취소된 이후에도, 취소 전 사회당의 명칭을 사용하면서 대외적인 정
치활동을 계속하고 있고, 대내외 조직 구성과 선거에 참여할 것을 전제로 하는 당
헌과 대내적 최고의사결정기구로서 당대회와, 대표단 및 중앙위원회, 지역조직으로
시·도위원회를 두는 등 계속적인 조직을 구비하고 있는 사실 등에 비추어 보면, 청
구인은 등록이 취소된 이후에도 ‘등록정당’에 준하는 ‘권리능력 없는 사단’으로서
의 실질을 유지하고 있다고 볼 수 있으므로 이 사건 헌법소원의 청구인능력을 인
정할 수 있다.
④ [O] 방송광고판매대행 등에 관한 법률 제5조 제2항 위헌확인(헌재 2013.9.26. 2012헌마
271)
(1) 공법상 재단법인인 방송문화진흥회가 최다출자자인 방송사업자에게 기본권 주체성이 인정
된다.
(2) 방송문화진흥회가 최다출자자인 방송사업자의 경우 한국방송광고공사의 후신인 한국방송
광고진흥공사가 위탁하는 방송광고에 한하여 방송광고를 할 수 있도록 한 방송광
고판매대행 등에 관한 법률 제5조 제2항 중 ‘방송문화진흥회법에 따라 설립된 방
송문화진흥회가 최다출자자인 방송사업자’ 부분은 구 방송법령에 대한 헌법불합치
결정(2006헌마352)의 기속력에 반하지 않는다.
정답 ①

기본권 주체에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌

법재판소 판례에 의함) [22경간]
① 공법상 재단법인인 방송문화진흥회가 최다출자자인 방송사업자로서 ｢방송법｣ 등 관련
규정에 의하여 공법상의 의무를 부담하고 있지만, 그 설립목적이 언론의 자유의 핵
심 영역인 방송 사업이므로 이러한 업무수행과 관련해서 기본권 주체가 될 수 있다.
② 일할 자리에 관한 권리는 국민에게만 인정되지만, 일할 환경에 관한 권리는 외국
인에게도 인정된다.
③ 아동과 청소년은 부모와 국가에 의한 단순한 보호의 대상이 아닌 독자적인 인격
체이며, 그의 인격권은 성인과 마찬가지로 인간의 존엄성 및 행복추구권을 보장
하는 ｢헌법｣ 제10조에 의하여 보호된다.
④ 정당은 권리능력 없는 사단으로서 기본권 주체성이 인정되므로 ‘미국산 쇠고기 수입
의 위생조건에 관한 고시’와 관련하여 생명･신체의 안전에 관한 기본권 침해를 이유로
 헌법소원을 청구할 수 있다.

해설
① [O] 청구인의 경우 공법상 재단법인인 방송문화진흥회가 최다출자자인 방송사업자로서
방송법 등 관련 규정에 의하여 공법상의 의무를 부담하고 있지만, 상법에 의하여 설
립된 주식회사로 설립목적은 언론의 자유의 핵심 영역인 방송사업이므로 이러한 업
무 수행과 관련하여 당연히 기본권 주체가 될 수 있다.(헌재 2013.9.26. 2012헌마271)
② [O] 헌재 2007.8.30. 2004헌마670
③ [O] 헌재 2000.4.27. 98헌가16
④ [X] 이 사건에서 침해된다고 하여 주장되는 기본권은 생명⋅신체의 안전에 관한 것으
로서 성질상 자연인에게만 인정되는 것이므로, 이와 관련하여 청구인 진보신당과 같
은 권리능력 없는 단체는 위와 같은 기본권의 행사에 있어 그 주체가 될 수 없고, 또
한 청구인 진보신당이 그 정당원이나 일반 국민의 기본권이 침해됨을 이유로 이들을
위하거나 이들을 대신하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니
하므로, 이 사건에 있어 청구인 진보신당은 청구인능력이 인정되지 아니한다 할 것이
다.(헌재 2008.12.26. 2008헌마419)
정답 ④

다음 중 기본권 주체에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의

함) [22해경 2차]
① 공법상 재단법인인 방송문화진흥회가 최다출자자인 방송사업자는 관련 규정에 의하여 공법
상의 의무를 부담하고 있기 때문에 기본권의 주체가 될 수 없다.
② ‘2018학년도 대학수학능력시험 시행기본계획’은 성년의 자녀를 둔 부모의 자녀교육권을 제
한하지 않는다.
③ 법인도 법인의 목적과 사회적 기능에 비추어 볼 때 그 성질에 반하지 않는 범위 내에서 인
격권의 한 내용인 사회적 신용이나 명예 등의 주체가 될 수 있다.
④ 태아도 「헌법」 상 생명권의 주체이고, 그 성장 상태가 보호 여부의 기준이 되어서는 안된
다.

해설
① [X] 청구인은 공법상 재단법인인 방송문화진흥회가 최다출자자인 방송사업자로서 방송법
등 관련 규정에 의하여 공법상의 의무를 부담하고 있지만, 그 설립목적이 언론의 자유의 핵심
영역인 방송 사업이므로 이러한 업무 수행과 관련해서는 기본권 주체가 될 수 있고, 그 운영
을 광고수익에 전적으로 의존하고 있는 만큼 이를 위해 사경제 주체로서 활동하는 경우에도
기본권 주체가 될 수 있다. 이 사건 심판청구는 청구인이 그 운영을 위한 영업활동의 일환으
로 방송광고를 판매하는 지위에서 그 제한과 관련하여 이루어진 것이므로 그 기본권 주체성이
인정된다.(헌재 2013.9.26. 2012헌마271)
② [O] 부모는 아직 성숙하지 못하고 인격을 닦고 있는 미성년 자녀를 교육시킬 교육권을 가
지지만, 자녀가 성년에 이르면 자녀 스스로 자신의 기본권 침해를 다툴 수 있으므로 이와 별
도로 부모에게 자녀교육권 침해를 다툴 수 있도록 허용할 필요가 없다. 이처럼 심판대상계획
이 성년의 자녀를 둔 부모의 자녀교육권을 제한한다고 볼 수 없으므로, 성년의 자녀를 둔 청
구인에 대해서는 기본권 침해 가능성이 인정되지 않는다.(헌재 2018.2.22. 2017헌마691)
③ [O] 법인도 법인의 목적과 사회적 기능에 비추어 볼 때 그 성질에 반하지 않는 범위 내에
서 인격권의 한 내용인 사회적 신용이나 명예 등의 주체가 될 수 있고 법인이 이러한 사회적
신용이나 명예 유지 내지 법인격의 자유로운 발현을 위하여 의사결정이나 행동을 어떻게 할
것인지를 자율적으로 결정하는 것도 법인의 인격권의 한 내용을 이룬다고 할 것이다.(헌재
2012.8.23. 2009헌가27)
④ [O] 인간의 생명은 고귀하고, 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 존엄한 인간 존재의 근
원이다. 이러한 생명에 대한 권리, 즉 생명권은 비록 헌법에 명문의 규정이 없다 하더라도 인
간의 생존본능과 존재목적에 바탕을 둔 선험적이고 자연법적인 권리로서 헌법에 규정된 모든
기본권의 전제로서 기능하는 기본권 중의 기본권이다. 모든 인간은 헌법상 생명권의 주체가
되며, 형성 중의 생명인 태아에게도 생명에 대한 권리가 인정되어야 한다. 따라서 태아도 헌
법상 생명권의 주체가 되며, 국가는 헌법 제10조에 따라 태아의 생명을 보호할 의무가 있다.
(헌재 2008.7.31. 2004헌바81)
정답 ①

192면
기본권의 경합과 충돌에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례
에 의함) [23소방간부]
① 보호영역으로서의 ‘선거운동’의 자유가 문제되는 경우 표현의 자유 및 선거권과 일반적 행
동자유권으로서의 행복추구권은 서로 특별관계에 있어 기본권의 내용상 특별성을 갖는 표
현의 자유 및 선거권이 우선 적용된다.
② 상하의 위계질서가 있는 기본권끼리 충돌하는 경우에는 상위기본권우선의 원칙에 따라 하
위기본권이 제한될 수 있으므로, 결국 혐연권은 흡연권을 침해하지 않는 한에서 인정되어
야 한다.
③ 반론권은 보도기관이 사실에 대한 보도과정에서 타인의 인격권 및 사생활의 비밀과 자유에
대한 중대한 침해가 될 직접적 위험을 초래하게 되는 경우 이러한 법익을 보호하기 위한
적극적 요청에 의하여 마련된 제도인 것이지 언론의 자유를 제한하기 위한 소극적 필요에
서 마련된 것은 아니기 때문에 이에 따른 보도기관이 누리는 언론의 자유에 대한 제약의
문제는 결국 피해자의 반론권과 서로 충돌하는 관계에 있다.
④ 사인간 기본권 충돌의 경우 입법자에 의한 규제와 개입은 개별 기본권 주체에 대한 기본권
제한의 방식으로 흔하게 나타나며, 노사관계의 경우에도 국가의 개입이 기본권을 침해하는
지 여부가 문제될 수는 있으나, 사적 계약관계라는 이유로 국가가 개입할 수 없다고 볼 것
은 아니다.
⑤ 하나의 규제로 인하여 여러 기본권이 동시에 제약을 받는 기본권 경합의 경우에는 기본권
침해를 주장하는 청구인들의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작
 하여 사안과 가장 밀접한 관계가 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서
그 제한의 한계를 따져보아야 한다.

해설
① [O] 일반기본권과 특별기본권이 경합하면 특별기본권이 우선적용된다.
② [X] 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한에서 인정되어야 한다.(헌재 2004.8.26. 2003헌마
457)
③ [O] 기본권충돌로서 규범조화적 해석을 하는 경우이다.
④ [O]
⑤ [O] 기본권 경합을 해결하는 헌법재판소의 기준이다.
정답 ②

기본권의 충돌 또는 경합에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? [22법원직]

ㄱ. 흡연권과 혐연권의 관계처럼 상하의 위계질서가 있는 기본권끼리 충돌하는 경우 상위
기본권 우선의 원칙에 따라 하위기본권이 제한될 수 있으므로, 흡연권은 혐연권을 침해하
지 않는 한에서 인정되어야 한다.
ㄴ. 노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있을 때에는
근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약[이른바 유니언 샵
(Union Shop)]과 관련하여 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권
(조직강제권)이 충돌하나, 근로자에게 보장되는 적극적 단결권이 단결하지 아니할 자유보다
특별한 의미를 가지고 있으므로 노동조합의 적극적 단결권은 근로자 개인의 단결하지 않
을 자유보다 중시된다.
ㄷ. 채권자취소권에 관한 민법 규정으로 인하여 채권자의 재산권과 채무자 및 수익자의 일
반적 행동의 자유, 그리고 채권자의 재산권과 수익자의 재산권이 동일한 장에서 충돌한다.
따라서 이러한 경우에는 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 발휘할 수
있도록 이른바 규범조화적 해석방법에 따라 심사하여야 한다.
ㄹ. 기업의 경영에 관한 의사결정의 자유 등 영업의 자유와 근로자들이 누리는 일반적 행
동자유권 등이 ‘근로조건’ 설정을 둘러싸고 충돌하는 경우에는, 근로조건과 인간의 존엄성
보장 사이의 헌법적 관련성을 염두에 두고 구체적인 사안에서의 사정을 종합적으로 고려
한 이익형량과 함께 기본권들 사이의 실제적인 조화를 꾀하는 해석 등을 통하여 이를 해
결하여야 한다.

① 0개 ② 1개 ③ 2개 ④ 3개
해설
ㄱ. [O] 이익형량을 한 경우이다. [판례] 흡연권은 위와 같이 사생활의 자유를 실질적 핵으로
하는 것이고 혐연권은 사생활의 자유뿐만 아니라 생명권에까지 연결되는 것이므로 혐연권이
흡연권보다 상위의 기본권이라 할 수 있다. 이처럼 상하의 위계질서가 있는 기본권끼리 충돌
하는 경우에는 상위기본권우선의 원칙에 따라 하위기본권이 제한될 수 있으므로, 결국 흡연권
은 혐연권을 침해하지 않는 한에서 인정되어야 한다.(헌재 2004.8.26. 2003헌마457)
ㄴ. [O] 이익형량을 한 경우이다. [판례] 이 사건 법률조항은 노동조합의 조직유지·강화를 위하
여 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합의 경우 단체협약을
매개로 한 조직강제[이른바 유니언 샵(Union Shop) 협정의 체결]를 용인하고 있다. 이 경우
근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권(조직강제권)이 충돌하게 되나, 근
로자에게 보장되는 적극적 단결권이 단결하지 아니할 자유보다 특별한 의미를 갖고 있고, 노
동조합의 조직강제권도 이른바 자유권을 수정하는 의미의 생존권(사회권)적 성격을 함께 가지
는 만큼 근로자 개인의 자유권에 비하여 보다 특별한 가치로 보장되는 점 등을 고려하면, 노
동조합의 적극적 단결권은 근로자 개인의 단결하지 않을 자유보다 중시된다고 할 것이고, 또
노동조합에게 위와 같은 조직강제권을 부여한다고 하여 이를 근로자의 단결하지 아니할 자유
의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 단정할 수는 없다.(헌재 2005.11.24. 2002헌바95)
ㄷ. [O] 규범조화적 해석을 한 경우이다. [판례] 이 사건 법률조항은 채권자에게 채권의 실효
성 확보를 위한 수단으로서 채권자취소권을 인정함으로써, 채권자의 재산권과 채무자와 수익
자의 일반적 행동의 자유 내지 계약의 자유 및 수익자의 재산권이 서로 충돌하게 되는바, 위
와 같은 채권자와 채무자 및 수익자의 기본권들이 충돌하는 경우에 기본권의 서열이나 법익의
형량을 통하여 어느 한 쪽의 기본권을 우선시키고 다른 쪽의 기본권을 후퇴시킬 수는 없다고
할 것이다. … 따라서 이러한 경우에는 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모
두가 최대한으로 그 기능과 효력을 발휘할 수 있도록 조화로운 방법을 모색하되(규범조화적
해석), 법익형량의 원리, 입법에 의한 선택적 재량 등을 종합적으로 참작하여 심사하여야 할
것이다.(헌재 2007.10.25. 2005헌바96)
ㄹ. [O] 복합적인 해석을 한 경우이다. [판례] 기업의 경영에 관한 의사결정의 자유 등 영업의
자유와 근로자들이 누리는 일반적 행동자유권 등이 ‘근로조건’ 설정을 둘러싸고 충돌하는 경
우에는, 근로조건과 인간의 존엄성 보장 사이의 헌법적 관련성을 염두에 두고 구체적인 사안
에서의 사정을 종합적으로 고려한 이익형량과 함께 기본권들 사이의 실제적인 조화를 꾀하는
해석 등을 통하여 이를 해결하여야 하고, 그 결과에 따라 정해지는 두 기본권 행사의 한계 등
을 감안하여 두 기본권의 침해 여부를 살피면서 근로조건의 최종적인 효력 유무 판단과 관련
한 법령 조항을 해석·적용하여야 한다.(대판 2018.9.13. 2017두38560)
정답 ①

197면
다음 중 헌법재판소가 과잉금지원칙 심사를 하면서 목적의 정당성이 부인된다고 판단한 것을
모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [23경찰승진]
㉠ 혼인을 빙자하여 음행의 상습 없는 부녀를 기망하여 간음한 자를 처벌하는 「형법」 조
항
㉡ 경비업을 경영하고 있는 자들이나 다른 업종을 경영하면서 새로이 경비업에 진출하고자
하는 자들로 하여금, 경비업을 전문으로 하는 별개의 법인을 설립하지 않는 한 경비업과
그 밖의 업종을 겸영하지 못하도록 금지하고 있는 「경비업법」 조항
㉢ 검찰수사관이 피의자신문에 참여한 변호인에게 피의자 후방에 앉으라고 요구한 행위
㉣ 야당 후보 지지나 정부 비판적 정치 표현행위에 동참한 전력이 있는 문화예술인이나 단
체를 정부의 문화예술 지원사업에서 배제하도록 지시한 행위

① ㉠㉡
② ㉢㉣
③ ㉠㉢㉣
④ ㉠㉡㉢㉣

해설
ㄱ. 목적의 정당성 부정. 남성의 성적자기결정권과 사생활의 비밀을 침해하여 위헌.
ㄴ. 침해의 최소성 위반. 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유 침해로 위헌
ㄷ. 목적의 정당성 부정.
ㄹ. 목적의 정당성 부정. 피청구인 대통령의 지시로 피청구인 대통령 비서실장, 정무수석비서
관, 교육문화수석비서관, 문화체육관광부장관이 야
당 소속 후보를 지지하였거나 정부에 비판적 활동을 한 문화예술인이나 단체를 정부의 문화예
술 지원사업에서 배제할 목
적으로, 문화예술인 지원사업에서 배제하도록 한 일련의 지시 행위는 위헌임을 확인한다.(헌재
2020.12.23. 2017헌마416) [위헌 확인]
[1] 이 사건 정보수집 등 행위에 대한 판단(위헌 확인)
이 사건 정보수집 등 행위는 청구인 윤◆◆, 정◈◈이 과거 야당 후보를 지지하거나 세월호
참사에 대한 정부의 대응을 비판한 의사표시에 관한 정보를 대상으로 한다. 이러한 정치적
견해는 개인의 인격주체성을 특징짓는 개인정보에 해당하고, 그것이 지지 선언 등의 형식
으로 공개적으로 이루어진 것이라고 하더라도 여전히 개인정보자기결정권의 보호 범위 내
에 속한다.
국가가 개인의 정치적 견해에 관한 정보를 수집ㆍ보유ㆍ이용하는 등의 행위는 개인정보자기결
정권에 대한 중대한 제한이 되므로 이를 위해서는 법령상의 명확한 근거가 필요하다. 그런
데 정부가 문화예술 지원사업에서 배제할 목적으로 문화예술인들의 정치적 견해에 관한 정
보를 처리할 수 있도록 수권하는 법령상 근거가 존재하지 않으므로 이 사건 정
보수집 등 행위는 법률유보원칙에 위반된다.
[2] 이 사건 지원배제 지시에 대한 판단(위헌 확인)
집권세력의 정책 등에 대하여 정치적인 반대의사를 표시하는 것은 헌법이 보장하는 정치적 자
유의 가장 핵심적인 부분이며, 화자의 특정 견해, 이념, 관점에 근거한 제한은 표현의 자유
에 대한 제한 중에서도 가장 심각하고 해로운 제한이다. 그런데 이 사건 지원배제 지시는
법적 근거가 없으며, 그 목적 또한 정부에 대한 비판적 견해를 가진 청구인들을 제재하기
위한 것으로 헌법의 근본원리인 국민주권주의와 자유민주적 기본질서에 반하므로, 청구인
들의 표현의 자유를 침해한다.
[3] 평등권 침해
헌법상 문화국가원리에 따라, 정부는 문화의 다양성ㆍ자율성ㆍ창조성이 조화롭게 실현될 수
있도록 중립성을 지키면서 문화를 육성하여야 함에도, 청구인들의 정치적 견해를 기준으로
이들을 문화예술계 지원사업에서 배제되도록 한 것은 자의적인 차별행위로서 청구인들의
평등권을 침해한다
정답 ③

헌법재판소가 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 관해 판단한 내용 중 가장 적절하지 않은 것은?

(다툼이 있는 경우 판례에 의함) [23경찰승진]
① 형사법상 책임원칙은 형벌은 범행의 경중과 행위자의 책임 사이에 비례성을 갖추어야 하고
특별한 이유로 형을 가중하는 경우에도 형벌의 양은 행위자의 책임의 정도를 초과해서는
안 된다는 것을 의미한다.
② 상관을 살해한 경우 사형만을 유일한 법정형으로 규정하고 있는 「군형법」 조항은 책임과
형벌 사이의 비례원칙에 위배된다.
③ 예비군대원 본인의 부재시 예비군훈련 소집통지서를 수령한 같은 세대 내의 가족 중 성년
자가 정당한 사유없이 소집통지서를 본인에게 전달하지 아니한 경우 형사처벌을 하는 「예
비군법」 조항은 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배되지 않는다.
④ 초·중등학교 교원이 자신이 보호하는 아동에 대하여 아동학대 범죄를 범한 때에는 그 죄에
정한 형의 2분의 1까지 가중하여 처벌하도록 한 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」
조항은 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배되지 않는다.

해설
① [O] 책임주의의 내용이다.
② [O]
③ [X] 예비군대원 본인과 세대를 같이 하는 가족 중 성년자라면 특별한 사정이 없는 한 소집
통지서를 본인에게 전달함으로써 훈련불참으로 인한 불이익을 받지 않도록 각별히 신경을
쓸 것임이 충분히 예상되고, 설령 그들이 소집통지서를 전달하지 아니하여 행정절차적 협
력의무를 위반한다고 하여도 과태료 등의 행정적 제재를 부과하는 것만으로도 그 목적의
달성이 충분히 가능하다고 할 것임에도 불구하고, 심판대상조항은 훨씬 더 중한 형사처벌
을 하고 있어 그 자체만으로도 형벌의 보충성에 반하고, 책임에 비하여 처벌이 지나치게
 과도하여 비례원칙에도 위반된다고 할 것이다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 심판대상
조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되어 헌법에 위반된다. 심판대상조항이 헌법에
위반된다고 판단한 이상, 제청법원의 평등원칙 위반 주장에 대하여는 더 나아가 살피지 아
니한다.(헌재 2022.5.26. 2019헌가12)
④ [O]
정답 ③

기본권 제한 및 한계에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

[22 5급]
① 금치처분을 받은 수형자에 대하여 집필의 목적과 내용 등을 묻지 아니하고 일체
의 집필행위를 금지하는 것은 입법목적 달성을 위한 필요최소한의 제한이라는 한
계를 벗어난 것으로서 과잉금지의 원칙에 위반된다.
② 방송사업자가 구｢방송법｣상 심의규정을 위반한 경우 방송통신위원회로 하여금
전문성과 독립성을 갖춘 방송통신심의위원회의 심의를 거쳐 ‘시청자에 대한 사과’
를 명할 수 있도록 규정한 것은 침해의 최소성원칙에 위배되지 않는다.
③ 정부에 대한 반대 견해나 비판에 대하여 합리적인 홍보와 설득으로 대처하는
것이 아니라 비판적 견해를 가졌다는 이유만으로 국가의 지원에서 일방적으로
배제함으로써 정치적 표현의 자유를 제재하는 공권력의 행사는 헌법의 근본원리
인 국민주권주의와 자유민주적 기본질서에 반하는 것으로 그 목적의 정당성을
인정할 수 없다.
④ 육군3사관학교 사관생도는 군 장교를 배출하기 위하여 국가가 모든 재정을 부담하
는 특수교육기관인 육군3사관학교의 구성원이므로 그 존립 목적을 달성하기 위하
여 필요한 한도 내에서 일반 국민보다 상대적으로 기본권이 더 제한될 수 있으
나, 그러한 경우에도 법률유보원칙, 과잉금지원칙 등 기본권 제한의 헌법상 원
칙들을 지켜야 한다.

해설
① [O] 일체의 집필을 금지하는 것은 헌법에 위반되고 원칙적으로 금지하고 예외적으로 허
용하면 헌법에 위반되지 않는다.
② [X] 심의규정을 위반한 방송사업자에게 ‘주의 또는 경고’만으로도 반성을 촉구하고 언론
사로서의 공적 책무에 대한 인식을 제고시킬 수 있고, 위 조치만으로도 심의규정
에 위반하여 ‘주의 또는 경고’의 제재조치를 받은 사실을 공표하게 되어 이를 다
른 방송사업자나 일반 국민에게 알리게 됨으로써 여론의 왜곡 형성 등을 방지하
는 한편, 해당 방송사업자에게는 해당 프로그램의 신뢰도 하락에 따른 시청률 하
락 등의 불이익을 줄 수 있다. 또한, ‘시청자에 대한 사과’에 대하여는 ‘명령’이
아닌 ‘권고’의 형태를 취할 수도 있다. 이와 같이 기본권을 보다 덜 제한하는 다
른 수단에 의하더라도 이 사건 심판대상조항이 추구하는 목적을 달성할 수 있으
므로 이 사건 심판대상조항은 침해의 최소성원칙에 위배된다.(헌재 2012.8.23.
2009헌가27)
③ [O] 피청구인 대통령의 지시로 피청구인 대통령 비서실장등이 야당 소속 후보를 지지하였
거나 정부에 비판적 활동을 한 문화예술인이나 단체를 정부의 문화예술 지원사업
에서 배제할 목적으로, 문화예술인 지원사업에서 배제하도록 한 일련의 지시 행위
는 위헌임을 확인한다.(헌재 2020.12.23. 2017헌마416) [위헌 확인]
[1] 정치적 견해는 개인의 인격주체성을 특징짓는 개인정보에 해당하고, 그것이 지지 선언 등
의 형식으로 공개적으로 이루어진 것이라고 하더라도 여전히 개인정보자기결정권의 보호 범위
내에 속한다. 국가가 개인의 정치적 견해에 관한 정보를 수집·보유·이용하는 등의 행위는 개인
정보자기결정권에 대한 중대한 제한이 되므로 이를 위해서는 법령상의 명확한 근거가 필요하
다. 그런데 정부가 문화예술 지원사업에서 배제할 목적으로 문화예술인들의 정치적 견해에 관
한 정보를 처리할 수 있도록 수권하는 법령상 근거가 존재하지 않으므로 이 사건 정보수집 등
행위는 법률유보원칙에 위반된다. 나아가, 이 사건 정보수집 등 행위는 청구인들의 정치적 견
해를 확인하여 야당 후보자를 지지한 이력이 있거나 현 정부에 대한 비판적 의사를 표현한 자
에 대한 문화예술 지원을 차단하는 위헌적인 지시를 실행하기 위한 것으로, 그 목적의 정당성
도 인정할 여지가 없어 헌법상 허용될 수 없는 공권력 행사이다.
[2] 이 사건 지원배제 지시는 법적 근거가 없으며, 그 목적 또한 정부에 대한 비판적 견해를
가진 청구인들을 제재하기 위한 것으로 헌법의 근본원리인 국민주권주의와 자유민주적 기본질
서에 반하므로, 청구인들의 표현의 자유를 침해한다.
[3] 청구인들의 정치적 견해를 기준으로 이들을 문화예술계 지원사업에서 배제되도록 한 것은
자의적인 차별행위로서 청구인들의 평등권을 침해한다.
④ [O] 특별권력관계의 경우에도 기본권제한은 법적근거가 필요하다.
정답 ②

기본권 제한에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법

재판소 판례에 의함) [22경간]
① 영상물에 수록된 미성년 피해자 진술에 있어서 원진술자인 미성년 피해자에 대한
피고인의 반대신문권을 실질적으로 배제하여 피고인의 방어권을 과도하게 제한하
는 구 ｢성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률｣ 조항은 피해의 최소성
요건을 갖추지 못하였다.
② ‘변호인의 피의자신문 참여 운영 지침’상 피의자신문에 참여한 변호인이 피의자 옆
에 앉는 경우 피의자 뒤에 앉는 경우보다 수사를 방해할 가능성이나 수사기밀을 유출
할 가능성이 높아진다고 볼 수 있으므로, 후방착석요구행위의 목적의 정당성과 수단의
적절성이 인정된다.
③ ｢마약류 관리에 관한 법률｣을 위반하여 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이
끝나거나 면제된 날부터 20년이 지나지 아니한 것을 택시운송사업의 운전업무 종
사자격의 결격사유 및 취소사유로 정한 구 ｢여객자동차 운수사업법｣ 조항은 침해
의 최소성 원칙에 위배된다.
④ 임차주택의 양수인이 임대인의 지위를 승계하도록 규정한 구 ｢주택임대차보호법｣
조항은 임차인의 주거생활의 안정을 도모함과 동시에 주민등록이라는 공시기능을 통하
여 주택 양수인의 불측의 손해를 예방할 수 있도록 하고 있으므로, 기본권 침해의 최
소성 원칙에 반하지 않는다.

해설
① [O] 19세 미만 성폭력범죄 피해자의 진술이 수록된 영상물에 관하여 조사 과정에 동석하
였던 신뢰관계인 등이 그 성립의 진정함을 인정한 경우 이를 증거로 할 수 있도록 정한,
‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제30조 제6항 중 ‘제1항에 따라 촬영한 영상물에
수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 조사 과정에 동석하였던 신뢰관
계에 있는 사람 또는 진술조력인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증
거로 할 수 있다’ 부분 가운데 19세 미만 성폭력범죄 피해자에 관한 부분은 헌법에 위반
된다.(헌재 2021.12.23. 2018헌바524) [위헌]
수단의 적합성도 인정된다.
그런데 성폭력범죄의 특성상 영상물에 수록된 미성년 피해자 진술이 사건의 핵심 증거인 경우
가 적지 않고, 이러한 진술증거에 대한 탄핵의 필요성이 인정됨에도 심판대상조항은 그러한
주요 진술증거의 왜곡이나 오류를 탄핵할 수 있는 효과적인 방법인 피고인의 반대신문권을 보
장하지 않고 있으며, 이를 대체할 만한 수단도 마련하고 있지 못하다.
위와 같은 사정들을 종합할 때, 피고인의 반대신문권을 보장하면서도 미성년 피해자를 보호할
수 있는 조화적인 방법을 상정할 수 있음에도, 영상물의 원진술자인 미성년 피해자에 대한 피
고인의 반대신문권을 실질적으로 배제하여 피고인의 방어권을 과도하게 제한하는 심판대상조
항은 피해의 최소성 요건을 갖추지 못하였다. 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구
인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다.
② [X] 변호인이 피의자신문에 자유롭게 참여할 수 있는 권리는 피의자가 가지는 변호인
의 조력을 받을 권리를 실현하는 수단이라고 할 수 있으므로 헌법상 기본권인 변호
인의 변호권으로서 보호되어야 한다. 피의자신문에 참여한 변호인이 피의자 옆에 앉
 는다고 하여 피의자 뒤에 앉는 경우보다 수사를 방해할 가능성이 높아진다거나 수사
기밀을 유출할 가능성이 높아진다고 볼 수 없으므로, 이사건 후방착석요구행위의 목
적의 정당성과 수단의 적절성을 인정할 수 없다. 따라서 이 사건 후방착석요구행위는
변호인인 청구인의 변호권을 침해한다.(헌재 2017.11.30. 2016헌마503)
③ [O] 헌재 2015.12.23. 2014헌바446
④ [O] 헌재 2017.8.31. 2016헌바146
정답 ②

과잉금지원칙에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소

판례에 의함) [22경간]
① ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣에서 금융회사 등 임직원의 직무에 속하는 사항
의 알선에 관하여 금품 등 수수행위 금지 조항은 금품 등을 대가로 다른 사람을
위하여 중개하거나 편의를 도모하는 것을 할 수 없게 하므로 과잉금지원칙에 위배
된다.
② ｢변호사법｣에서 변호사는 계쟁권리(係爭權利)를 양수할 수 없다고 규정하고 이를 위반
시 형사처벌을 부과하도록 규정한 것은 변호사가 당해 업무를 처리하며 정당한
보수를 받는 방법을 일률적으로 금지하고 있으므로 과잉금지원칙에 위배된다.
③ 구 ｢식품위생법｣에서 식품의약품안전처장이 식품의 사용기준을 정하여 고시하고,
고시된 사용기준에 맞지 아니하는 식품을 판매하는 행위를 금지·처벌하는 규정들
은 생녹용의 사용조건을 엄격하게 제한한 후 이 기준에 따라서만 생녹용을 판매
할 수 있도록 하므로 과잉금지원칙에 위배된다.
④ 구 ｢공직선거법｣에서 지방자치단체의 장 선거 예비후보자가 정당의 공천심사에서
탈락한 후 후보자등록을 하지 않은 경우를 기탁금 반환 사유로 규정하지 않은 것은 과
잉금지원칙에 위배된다.

해설
① [X] 심판대상조항은 금품 등의 이익을 대가로 금융회사등 임직원의 직무에 관하여 알
선하는 것을 금지하면 제3자가 금융회사등 임직원의 직무에 개입하는 것을 방지할
수 있으므로, 심판대상조항은 입법목적을 달성하는 데 효과적이고 적절한 수단이라
할 것이어서 수단의 적절성 또한 인정된다. 결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위
배되어 일반적 행동자유권 또는 직업수행의 자유를 침해하지 않는다.(헌재 2016.3.31.
2015헌바197)
② [X] 심판대상조항은 변호사에게 요구되는 윤리성을 담보하고, 의뢰인과의 신뢰관계 균
열을 방지하며, 법률사무 취급의 전문성과 공정성 등을 확보하고자 마련된 것이다.
따라서 이 조항은 변호사의 직업수행의 자유를 침해하지 않는다(헌재 2021. 10. 28.
 2020헌바488)
③ [X] 불특정 다수를 상대로 유통되는 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하
고 식품의 안전성에 대한 신뢰를 확보하여 국민들이 안심하고 식품을 구입·섭취할
수 있도록 함으로써 국민보건을 증진하려는 공익은 중대하다. 따라서 심판대상조항들
은 과잉금지원칙에 위배되어 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.(헌재 2021.2.25.
2017헌바222)
④ [O] 지방자치단체의 장선거에 있어 후보자 사망, 경선탈락에 한정하고, 정당의 공천심
사에서 탈락한 후 후보자등록을 하지 않은 경우를 기탁금 반환 사유로 규정하지 않
은 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 헌법에 위반된다.(헌재 2020.9.24. 2018헌
가15)
정답 ④

다음 중 과잉금지원칙(비례원칙)에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판

례에 의함) [22해경 2차]
① 과잉금지원칙은 기본권 제한의 방법상 한계로서 「헌법」 제37조 제2항의 ‘필요한 경우에 한
하여’ 부분에서 그 근거를 찾을 수 있다.
② 국민의 기본권을 제한하는 입법은 그 목적이 「헌법」 및 법률의 체제상 정당성이 인정되어
야 하고, 그 목적의 달성을 위하여 방법이 효과적이고 적절하여야 하며, 입법권자가 선택한
방법이 설사 적절하다고 하더라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은
필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며, 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을
비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다.
③ 입법목적을 달성하기 위한 수단으로서 반드시 가장 합리적이며 효율적인 수단을 선택하여
야 하는 것은 아니라고 할지라도 적어도 현저하게 불합리하고 불공정한 수단의 선택은 피하여
야 한다.
④ 입법자가 임의적 규정으로도 법의 목적을 실현할 수 있는 경우, 구체적 사안의 개별성과
특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하는 필요적 규정을 둔다면 이는 비례원칙의 한
요소인 ‘수단의 적합성(적절성) 원칙’에 위배된다.

해설
① [O]
② [O] 헌재 2012.5.31. 2010헌마139.
③ [O] 헌재 1996.4.25. 92헌바47.
④ [X] 입법자가 임의적 규정으로도 법의 목적을 실현할 수 있는 경우에 구체적 사안의 개별
성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하는 필요적 규정을 둔다면 이는 비례의 원
칙의 한 요소인 “최소침해성의 원칙”에 위배되는바, 종래의 임의적 취소제도로도 철저한 단
속, 엄격한 법집행 등 그 운용 여하에 따라서는 지입제 관행의 근절이라는 입법목적을 효과적
으로 달성할 수 있었을 것으로 보이므로, 기본권침해의 정도가 덜한 임의적 취소제도의 적절
한 운용을 통하여 입법목적을 달성하려는 노력은 기울이지 아니한 채 기본권침해의 정도가 한
층 큰 필요적 취소제도를 도입한 이 사건 법률조항은 행정편의적 발상으로서 피해최소성의 원
칙에 위반된다.(헌재 2000.6.1. 99헌가11)
정답 ④

212면
국가의 기본권 보호의무에 대한 설명으로 옳지 않은 것만을 <보기>에서 모두 고르면? (다
툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) [22국회8급]

<보 기>
ㄱ. 검사만 치료감호를 청구할 수 있고 법원은 검사에게 치료감호청구를 요구할 수 있다고
만 정하여 치료감호대상자의 치료감호 청구권이나 법원의 직권에 의한 치료감호를 인정
하지 않은 것은 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무에 반한다.
ㄴ. 주거지역에서 출근 또는 등교 이전 및 퇴근 또는 하교 이후 시간대에 확성장치의 최고출
력 내지 소음을 제한하는 등 사용시간과 사용지역에 따른 수인한도 내에서 확성장치의
최고출력 내지 소음 규제기준에 관한 구체적인 규정을 두어야 함에도 이러한 규정을 두
지 아니한 것은 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하지 아니하여 국가의 기본
권 보호의무를 과소하게 이행한 것이다.
ㄷ. 자동차 운전자가 업무상 과실 또는 중대한 과실로 인한 교통사고로 말미암아 피해자로
하여금 중상해에 이르게 한 경우, 가해차량이 종합보험 등에 가입되어 있음을 이유로 공
소를 제기할 수 없도록 한 것은 형벌까지 동원해야 보호법익을 유효적절하게 보호할 수
있다는 의미에서 교통사고 피해자에 대한 국가의 기본권 보호의무를 위반한 것이다.
ㄹ. 종래 산업단지의 지정을 위한 개발계획 단계와 산업단지 개발을 위한 실시계획 단계에
서 각각 개별적으로 진행하던 주민의견청취절차 또는 주민의견수렴절차를 한 번의 절차
에서 동시에 진행하도록 하는 것은 국가가 산업단지계획의 승인 및 그에 따른 산업단지
의 조성·운영으로 인하여 초래될 수 있는 환경상 위해로부터 지역주민을 포함한 국민의
생명·신체의 안전을 보호하기 위하여 필요한 최소한의 보호조치를 취하지 아니함으로써
국가의 기본권 보호의무를 과소하게 이행한 것이다.
ㅁ. 가축사육시설의 환경이 지나치게 열악할 경우 그러한 시설에서 사육되고 생산된 축산물
을 섭취하는 인간의 건강도 악화될 우려가 있으므로, 국가로서는 건강하고 위생적이며
쾌적한 시설에서 가축을 사육할 수 있도록 필요한 적절하고도 효율적인 조치를 취함으
로써 소비자인 국민의 생명·신체의 안전에 관한 기본권을 보호할 구체적인 헌법적 의무
가 있다.
① ㄱ, ㄷ
② ㄴ, ㄷ
③ ㄹ, ㅁ
④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
 해설
ㄱ. [X] 치료감호와 적법절차원칙(헌재 2010.4.29. 2008헌마622)[기각]
‘피고인 스스로 치료감호를 청구할 수 있는 권리’가 헌법상 재판청구권의 보호범위에 포함된
다고 보기는 어렵고, 검사뿐만 아니라 피고인에게까지 치료감호 청구권을 주어야만 절차
의 적법성이 담보되는 것도 아니므로, 이 사건 법률조항이 청구인의 재판청구권을 침해
하거나 적법절차의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.－기타 평등권, 보건에 관한 권리를 침해
한다고 볼 수 없다.
ㄴ. [O] 심판대상조항이 선거운동의 자유를 감안하여 선거운동을 위한 확성장치를 허용할 공
익적 필요성이 인정된다고 하더라도 정온한 생활환경이 보장되어야 할 주거지역에서 출
근 또는 등교 이전 및 퇴근 또는 하교 이후 시간대에 확성장치의 최고출력 내지 소음을
제한하는 등 사용시간과 사용지역에 따른 수인한도 내에서 확성장치의 최고출력 내지 소
음 규제기준에 관한 규정을 두지 아니한 것은, 국민이 건강하고 쾌적하게 생활할 수 있는
양호한 주거환경을 위하여 노력하여야 할 국가의 의무를 부과한 헌법 제35조 제3항에 비
추어 보면, 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하지 아니하여 국가의 기본권 보
호의무를 과소하게 이행한 것이다. 따라서, 심판대상조항은 국가의 기본권 보호의무를 과
소하게 이행한 것으로서, 청구인의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해한다.
(헌재 2019.12.27. 2018헌마730)
ㄷ. [X] 최소한의 보호조치를 하였으므로 기본권 보호의무를 침해한 것은 아니다. 다만 중상
해의 경우에도 공소를 제기하지 못하게 하는 것은 헌법에 위반된다
ㄹ. [X] 환경기준참고조항이 산업단지 조성사업 등 환경영향평가 대상사업의 사업계획 등에
대한 승인 및 그 시행으로 인하여 초래될 수 있는 환경상 위해로부터 국민의 생명ㆍ신체
의 안전을 보호하기 위하여 필요한 최소한의 보호조치를 취하지 아니한 것이라고 보기
어려우므로, 국가의 기본권 보호의무에 위배되었다고 할 수 없다.(헌재 2016.12.29. 2015헌
바280)
ㅁ. [O] 가축사육시설의 허가 및 등록기준인 구 축산법 시행령 규정은 국민의 생명·신체의 안
전에 대한 국가의 보호의무에 반하지 않는다.(헌재 2015.9.24. 2013헌마384)
가축사육시설의 환경이 지나치게 열악할 경우 그러한 시설에서 사육되고 생산된 축산물을
섭취하는 인간의 건강도 악화될 우려가 있다. 따라서 국가로서는 건강하고 위생적이며
쾌적한 시설에서 가축이 서식할 수 있도록 필요한 적절하고도 효율적인 조치를 취함으로
써, 소비자인 국민의 생명·신체의 안전에 관한 기본권을 보호할 구체적인 헌법적 의무가
있다.
정답 ④
기본권 보호의무에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[22경찰2차]
① 국민의 생명·신체의 안전이 질병 등으로부터 위협받거나 받게 될 우려가 있는 경우 국가로
서는 그 위험의 원인과 정도에 따라 사회·경제적인 여건 및 재정사정 등을 감안하여 국민의
생명·신체의 안전을 보호하기에 필요한 적절하고 효율적인 입법·행정상의 조치를 취하여 그
침해의 위험을 방지하고 이를 유지할 포괄적인 의무를 진다.
② 담배사업법은 담배성분의 표시나 경고문구의 표시, 담배광고의 제한 등 여러 규제들을 통
하여 직접흡연으로부터 국민의 생명·신체의 안전을 보호하려고 노력하고 있으므로 담배사업법
이 국가의 보호의무에 관한 과소보호금지 원칙을 위반하여 청구인의 생명·신체의 안전에 관한
권리를 침해하였다고 볼 수 없다.
③ 구 전원개발촉진법 제2조 제1호에서 원전 건설을 내용으로 하는 전원개발사업 실시계획에
대한 승인권한을 다른 전원개발과 마찬가지로 산업통상자원부장관에게 부여하고 있다 하더라
도, 국가가 국민의 생명·신체의 안전을 보호하기 위하여 필요한 최소한의 보호조치를 취하지
아니한 것이라고 보기는 어렵다.
④ 대통령은 행정부의 수반으로서 국가가 국민의 생명과 신체의 안전 보호의무를 충실하게 이
행할 수 있도록 권한을 행사하고 직책을 수행하여야 하는 의무를 부담하므로, 국민의 생명이
위협받는 재난상황이 발생한 경우 직접 구조 활동에 참여하여야 하는 등 구체적이고 특정한
행위의무까지 발생한다고 볼 수 있다.

해설
① [O] 헌재 2015.9.24. 2013헌마384
② [O] 헌재 2015.4.30. 2012헌마38
③ [O] 헌재 2016.10.27. 2015헌바358
④ [X] 피청구인(대통령)은 행정부의 수반으로서 국가가 국민의 생명과 신체의 안전 보호의무
를 충실하게 이행할 수 있도록 권한을 행사하고 직책을 수행하여야 하는 의무를 부담한다. 하
지만 국민의 생명이 위협받는 재난상황이 발생하였다고 하여 피청구인(대통령)이 직접 구조
활동에 참여하여야 하는 등 구체적이고 특정한 행위의무까지 바로 발생한다고 보기는 어렵
다.(헌재 2017.3.10. 2016헌나1)
정답 ④

221면
인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는
경우 판례에 의함) [22 서울지방7급]
① ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣에 규정된 카메라등이용촬영죄는 인격권에
포함된다고 볼 수 있는 ‘자신의 신체를 함부로 촬영당하지 않을 자유’를 보호
 하기 위한 것이다.
② 자신이 속한 부분사회의 자치적 운영에 참여하는 것은 사회공동체의 유지, 발전
을 위하여 필요한 행위로서 특정한 기본권의 보호범위에 들어가지 않는 경우에
는 일반적 행동자유권의 보호대상이 될 수 있다.
③ 교통사고 발생에 고의나 과실이 있는 운전자는 물론, 아무런 책임이 없는 무과
실 운전자도 자신이 운전하는 차로 인하여 교통사고가 발생하기만 하면 즉시
정차하여 사상자를 구호하는 등 필요한 조치를 할 의무를 규정하고, 교통사고 발생
시 사상자 구호 등 필요한 조치를 하지 않은 자를 형사처벌하는 ｢도로교통법｣
조항은 과잉금지원칙에 위반되어 운전자의 일반적 행동자유권을 침해한다.
④ 운전면허를 받은 사람이 다른 사람의 자동차등을 훔친 경우에는 운전면허를 필요
적으로 취소하도록 하는 것은 임의적 취소 혹은 정지라는 보다 덜 제한적인 수단
이 있어 일반적 행동자유권(운전을 업으로 하는 자에 대하여는 직업의 자유)에 대한
과도한 침해가 되어 위헌이다.

해설
① [O] 헌재 2019.11.28. 2017헌바182
② [O] 자신이 속한 부분사회의 자치적 운영에 참여하는 것은 사회공동체의 유지, 발전을 위
하여 필요한 행위로서 특정한 기본권의 보호범위에 들어가지 않는 경우에는 일반적 행동자유
권의 대상이 되므로, 사적 자치의 영역에 국가가 개입하여 법령으로 자치활동의 목적이나 절
차, 그 방식 또는 내용을 규율함으로써 일부 구성원들의 자치활동에 대한 참여를 제한한다면
해당 구성원들의 일반적 행동자유권이 침해될 가능성이 있다. 그러나 법령에서 공동체의 구성
원으로 하여금 대표기관을 선출하여 공동체의 의사결정권한을 위임하는 방식으로 자치활동을
하도록 규율하는 경우, 대표기관을 선출할 권리와 그 선거에 입후보할 기회는 자치활동에 대
한 참여로서 보장되지만, 실제로 대표기관의 지위를 취득할 권리까지 구성원의 일반적 행동자
유권으로 보장된다고 보기는 어렵고, 주택법령상 의무관리대상 공동주택의 동별 대표자를 선
출하는 것은 입주자대표회의의 구성 또는 그 구성원의 변경을 위한 것인데, 심판대상조항은
동별 대표자선거의 입후보자가 1명인 경우 그 선출요건에 대하여 규정하고 있을 뿐 입주자대
표회의의 구성과 운영에의 참여 자체를 제한하거나 동별 대표자를 선출할 권리 또는 그 선거
에 입후보할 기회를 제한하고 있지 아니하므로, 청구인의 일반적 행동자유권을 제한한다고 보
기 어렵다. 국회의원 및 지방의회의원은 특정한 공동주택의 입주자를 대표하는 동별 대표자와
는 그 지위와 직무의 내용이 본질적으로 다르고, 심판대상조항은 모든 후보자에 대하여 동일
하게 적용되므로 심판대상조항으로 인하여 청구인의 평등권이 침해될 가능성도 없다.(헌재
2015.7.30. 2012헌마957)
③ [X] 교통사고 발생 시 조치의무를 형사처벌로 강제하는 심판대상조항은, 교통사고로 인한
사상자의 신속한 구호 및 교통상의 위험과 장해의 방지ㆍ제거를 통하여 안전하고 원활한 교통
을 확보하기 위한 것으로, 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성을 인정할 수 있다. 교통사고
관련 운전자등이 조치의무를 이행하지 않고 그대로 현장을 벗어날 유인이 많은 점을 고려할
때, 과태료와 같은 행정적 제재만으로는 조치의무의 실효성을 담보할 수 없으므로 최소침해성
의 원칙에 위배되지 않으며, 심판대상조항이 운전자등의 시간적, 경제적 손해를 유발할 가능
성이 있는 것은 사실이나 이미 발생한 피해자의 생명ㆍ신체에 대한 피해 구호와 안전한 교통
의 회복이라는 공익은 운전자등이 제한당하는 사익보다 크므로, 심판대상조항은 법익균형성을
갖추었다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다.(헌재
2019.4.11. 2017헌가28)
④ [O] 자동차 절취행위에 이르게 된 경위, 행위의 태양, 당해 범죄의 경중이나 그 위법성의
정도, 운전자의 형사처벌 여부 등 제반사정을 고려할 여지를 전혀 두지 아니한 채 다른 사람
의 자동차 등을 훔친 모든 경우에 필요적으로 운전면허를 취소하는 것은, 그것이 달성하려는
공익의 비중에도 불구하고 운전면허 소지자의 직업의 자유 내지 일반적 행동의 자유를 과도하
게 제한하는 것이다. 그러므로 심판대상조항은 직업의 자유 내지 일반적 행동의 자유를 침해
한다.(헌재 2017.5.25. 2016헌가6)
정답 ③

230면
인격권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22국가7급]
① 장래 가족의 구성원이 될 태아의 성별 정보에 대한 접근을 국가로부터 방해받
지 않을 부모의 권리는 일반적 인격권에 의하여 보호된다.
② 이미 출국 수속 과정에서 일반적인 보안검색을 마친 승객을 상대로 촉수검색(p
atdown)과 같은 추가적인 보안 검색 실시를 예정하고 있는 국가항공보안계획은
달성하고자 하는 공익에 비해 추가 보안검색으로 인해 대상자가 느낄 모욕감
이나 수치심의 정도가 크다고 할 수 있으므로 과잉금지원칙에 위반되어 해당
승객의 인격권을 침해한다.
③ 사자(死者)에 대한 사회적 명예와 평가의 훼손은 사자와의 관계를 통하여 스스
로의 인격상을 형성하고 명예를 지켜온 그 후손의 인격권을 제한한다.
④ 변호사 정보 제공 웹사이트 운영자가 변호사들의 개인신상정보를 기반으로 한
인맥지수를 공개하는 서비스를 제공하는 행위는 변호사들의 개인정보에 관한
인격권을 침해한다.

해설
① [O] 태아의 성별고지금지는 의사의 직업수행의 자유 및 임부나 그 가족이 태아성별정보에
대한 접근을 방해받지 않을 권리 등을 침해하고 있으므로 헌법에 위반된다. (헌재
2008.7.31. 2005헌바90【헌법불합치(잠정적용)】)
헌법 제10조로부터 도출되는 일반적 인격권에는 각 개인이 그 삶을 사적으로 형성할 수 있는
자율영역에 대한 보장이 포함되어 있음을 감안할 때, 장래 가족의 구성원이 될 태
아의 성별정보에 대한 접근을 국가로부터 방해받지 않을 부모의 권리는 이와 같은
일반적 인격권에 의하여 보호된다고 보아야 할 것인바, 이 사건 규정은 일반적 인
격권으로부터 나오는 부모의 태아성별정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를
제한하고 있다고 할 것이다. - 태아의 성별고지금지 자체가 위헌인 것은 아니다.
② [X] 이 사건 국가항공보안계획은 민간항공 보안에 관한 국제협약의 준수 및 항공기 안전
과 보안을 위한 것으로 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정되고, 항공운
송사업자가 다른 체약국의 추가 보안검색 요구에 응하지 않을 경우 항공기의 취항
자체가 거부될 수 있으므로 이 사건 국가항공보안계획에 따른 추가 보안검색 실시
는 불가피하며, 관련 법령에서 보안검색의 구체적 기준 및 방법 등을 마련하여 기
본권 침해를 최소화하고 있으므로 침해의 최소성도 인정된다. 또한 국내외적으로
항공기 안전사고와 테러 위협이 커지는 상황에서, 민간항공의 보안 확보라는 공익
은 매우 중대한 반면, 추가 보안검색 실시로 인해 승객의 기본권이 제한되는 정도
는 그리 크지 아니하므로 법익의 균형성도 인정된다.(헌재 2018.2.22. 2016헌마78
0)
③ [O] 헌재 2010.10.28. 2007헌가23
④ [O] 변호사 정보 제공 웹사이트 운영자가 변호사들의 개인신상정보를 기반으로 변호사들
의 인맥지수를 산출하여 공개하는 서비스를 제공한 사안에서, 인맥지수의 사적·인
격적 성격, 산출과정에서 왜곡 가능성, 인맥지수 이용으로 인한 변호사들의 이익
침해와 공적 폐해의 우려, 그에 반하여 이용으로 달성될 공적인 가치의 보호 필요
성 정도 등을 종합적으로 고려하면, 운영자가 변호사들의 개인신상정보를 기반으
로 한 인맥지수를 공개하는 표현행위에 의하여 얻을 수 있는 법적 이익이 이를 공
개하지 않음으로써 보호받을 수 있는 변호사들의 인격적 법익에 비하여 우월하다
고 볼 수 없어, 결국 운영자의 인맥지수 서비스 제공행위는 변호사들의 개인정보
에 관한 인격권을 침해하는 위법한 것이라고 한 사례.(대판 2011.9.2. 2008다4243
0)
정답 ②

234면
자기결정권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22 5급]
① ｢형법｣상 자기낙태죄 조항은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 정도
를 넘어 임신한 여성의 자기결정권을 제한하고 있어 침해의 최소성을 갖추지
못하였고, 태아의 생명 보호라는 공익에 대하여만 일방적이고 절대적인 우위를
부여함으로써 법익균형성의 원칙도 위반하였으므로 과잉금지원칙을 위반하여 임
 신한 여성의 자기결정권을 침해한다.
② ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣상 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거
곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음한 사람을 무기징역 또는 7년 이상의
징역에 처하도록 규정한 것은 정신적 장애인의 성적 자기결정권을 침해한다.
③ 전동킥보드의 최고속도를 25 km/h 이내로 제한하는 것은 소비자가 그보다 빠
른 제품을 구매하지 못하여 겪는 자기결정권 및 일반적 행동자유권의 제약에
비하여, 소비자의 생명 ‧ 신체에 대한 위해 및 도로교통상의 위험을 방지하고 향
후 자전거도로 통행이 가능해질 경우를 대비하여 소비자의 편의를 도모한다는
공익이 중대하므로 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.
④ 본인이 해부용 시체로 제공되는 것에 대해 반대하는 의사표시를 명시적으로 표
시할 수 있는 절차도 마련하지 않고 본인의 의사와는 무관하게 인수자가 없는
시체를 해부용으로 제공될 수 있도록 규정하고 있는 ｢시체 해부 및 보존에 관한
법률｣ 조항은 사실상 연고가 없는 청구인의 시체 처분에 대한 자기결정권을 침
해한다.

해설
① [O] 목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정되지만 침해의 최소성 위반으로 헌법불합치
되었다.
② [X] 성적 자기결정권을 행사할 능력이 있는 19세 이상의 정신적 장애인과 정상적인 합의
하에 성관계를 한 사람은 심판대상조항에 의하여 처벌되지 아니하므로, 심판대상
조항이 정신적 장애인의 성적 자기결정권을 침해하거나 장애인과 비장애인을 차
별하지 아니한다.(헌재 2016.11.24. 2015헌바136)
③ [O] 심판대상조항은 청구인의 신체의 자유를 제한하는 것은 아니다. 심판대상조항은 위
험성을 가진 재화의 제조ㆍ판매조건을 제약함으로써 최고속도 제한이 없는 전동
킥보드를 구입하여 사용하고자 하는 소비자의 자기결정권 및 일반적 행동자유권
을 제한할 뿐이다. 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 소비자의 자기결정
권 및 일반적 행동자유권을 침해하지 아니한다.(헌재 2020.2.27. 2017헌마1339)
④ [O] 헌재 2015.11.26. 2012헌마940
정답 ②
헌법상 자기결정권에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[22경찰2차]
① 지역 주민의 의사가 반영되지 않은 채 이루어진 미군기지의 이전은 인근 지역에 거주하는
주민들의 삶을 결정함에 있어서 사회적으로 영향을 미치므로 헌법상 보장된 개인의 자기결정
권을 제한하는 것이다.
② 형법상 자기낙태죄 조항은 모자보건법이 정한 예외를 제외하고는 임신기간 전체를 통틀어
모든 낙태를 전면적·일률적으로 금지하고, 이를 위반할 경우 형벌을 부과함으로써 임신의 유
지·출산을 강제하고 있으므로, 임신한 여성의 자기결정권을 제한한다.
③ 환자가 장차 죽음에 임박한 상태에 이를 경우에 대비하여 미리 의료인 등에게 연명치료 거
부 또는 중단에 관한 의사를 밝히는 등의 방법으로 죽음에 임박한 상태에서 인간으로서의 존
엄과 가치를 지키기 위하여 연명치료의 거부 또는 중단을 결정할 수 있다 할 것이고, 위 결정
은 헌법상 기본권인 자기결정권의 한 내용으로 보장이 되나, 입법자에게 헌법 해석상 ‘연명치
료 중단 등에 관한 법률’을 제정할 입법의무까지 인정된다고 보기는 어렵다.
④ 소주도매업자로 하여금 그 영업장소 소재지에서 생산되는 자도소주를 의무적으로 총구입액
의 100분의 50이상을 구입하도록 하는 자도소주 구입명령제도는 소비자가 자신의 의사에 따
라 자유롭게 상품을 선택하는 자기결정권을 제한한다.

해설
① [X] 미군기지의 이전은 공공정책의 결정 내지 시행에 해당하는 것으로서 인근 지역에 거주
하는 사람들의 삶을 결정함에 있어서 사회적 영향을 미치게 되나, 개인의 인격이나 운명에 관
한 사항은 아니며 각자의 개성에 따른 개인적 선택에 직접적인 제한을 가하는 것이 아니다.
따라서 그와 같은 사항은 헌법상 자기결정권의 보호범위에 포함된다고 볼 수 없다.(헌재
2006.2.23. 2005헌마268)
② [O] 헌재 2019.4.11. 2017헌바127
③ [O] 헌법해석상 ‘연명치료 중단 등에 관한 법률’을 제정할 국가의 입법의무가 명백하다고
볼 수 없다.(헌재 2009.11.26. 2008헌마385)
④ [O] 소주판매업자의 직업의 자유, 소주회사의 기업의 자유(직업의 자유), 소비자의 자기결
정권을 침해한다.(헌재 1996.12.26. 96헌가18)
정답 ①

계약의 자유에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? [22법원직]

① 계약의 자유는 계약을 체결할 것인지의 여부, 체결한다면 어떠한 내용의 계약을, 어떠한
상대방과의 관계에서, 어떠한 방식으로 체결하느냐 하는 것도 당사자 자신이 자기의사로 결정
하는 자유뿐만 아니라, 원치 않는 계약의 체결을 법이나 국가에 의하여 강제 받지 않을 자유
도 포함한다.
② 최저임금의 적용을 위해 주(週) 단위로 정해진 근로자의 임금을 시간에 대한 임금으로 환
산할 때, 해당 임금을 1주 동안의 소정근로시간 수와 법정 주휴시간 수를 합산한 시간 수로
나누도록 한 규정은 임금의 수준에 관한 사용자의 계약의 자유를 침해하지 않는다.
③ 증여계약의 합의해제에 따라 신고기한 이내에 증여받은 재산을 반환하는 경우 처음부터 증
여가 없었던 것으로 보는 대상에서 ‘금전’을 제외한 규정은 수증자의 계약의 자유를 침해한다.
④ 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 하는
토지임대차나 식목, 채염을 목적으로 하는 토지임대차를 제외한 임대차의 존속기간을 예외 없
이 20년으로 제한한 조항은 사적 자치에 의한 자율적 거래관계 형성을 왜곡하므로 계약의 자
유를 침해한다.

해설
① [O] 헌재 2021.10.28. 2019헌마288
② [O] 비교대상 임금에는 주휴수당이 포함되어 있고, 주휴수당은 근로기준법에 따라 주휴시
간에 대하여 당연히 지급해야 하는 임금이라는 점을 감안하면, 비교대상 임금을 시간급으로
환산할 때 소정근로시간 수 외에 법정 주휴시간 수까지 포함하여 나누도록 하는 것은 그 합리
성을 수긍할 수 있다. 근로기준법이 근로자에게 유급주휴일을 보장하도록 하고 있다는 점을
고려할 때, 소정근로시간수와 법정 주휴시간 수 모두에 대하여 시간급 최저임금액 이상을 지
급하도록 하는 것이 그 자체로 사용자에게 지나치게 가혹하다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사
건 시행령조항은 과잉금지원칙에 위배되어 사용자의 계약의 자유 및 직업의 자유를 침해한다
고 볼 수 없다.(헌재 2020.6.25. 2019헌마15)
③ [X] 증여계약의 합의해제에 따라 신고기한 이내에 증여받은 재산을 반환하는 경우 처음부
터 증여가 없었던 것으로 보는 대상에서 ‘금전’을 제외한 규정은 수증자의 계약의 자유를 침
해하지 않는다.(헌재 2015.12.23. 2013헌바117)
④ [O] 이 사건 법률조항은 입법취지가 불명확하고, 사회경제적 효율성 측면에서 일정한 목적
의 정당성이 인정된다 하더라도 과잉금지원칙을 위반하여 계약의 자유를 침해한다.(헌재
2013.12.26. 2011헌바234)
정답 ③

240면
예상판례
1. 회사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하는 것을 금지하고 위반 시 형사처
벌하는 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제4조 제1항 본문 중 ‘누구든지 금융회사등
에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다’는 부분 및 제6조 제1항 중
위 해당 부분, 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제4조 제1항 본문 중 ‘누구든지 금융회
사등에 종사하는 자에게 거래정보등의 제공을 요구하여서는 아니 된다’는 부분 및 제6조 제1
항 중 위 해당 부분은 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동자유권을 침해하므로 헌법에 위반된
다.(헌재 2022.2.24. 2020헌가5) [위헌]
입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 심판대상조항은 정보제공요구의 사유나 경
위, 행위 태양, 요구한 거래정보의 내용 등을 전혀 고려하지 아니하고 일률적으로 금지하고,
그 위반 시 형사처벌을 하도록 하고 있다. 이는 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위를
넘어선 것으로 최소침해성의 원칙에 위반된다.
2. 사회복무요원이 복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위를 한 경우 경고처분
하고 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하도록 하는 병역법 제33조 제2
항 본문 제4호 후단은 사회복무요원인 청구인의 직업의 자유 내지 일반적 행동자유권을 침해
하지 않는다.(헌재 2022.9.29. 2019헌마938)

241면
평등권(평등원칙)에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[23경찰승진]
① 헌법 제11조 제1항에서 정한 법 앞에서의 평등의 원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질
적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구하는 것으로 일체의 차별적 대우를 부정하는 절
대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별
을 배제하는 상대적 평등을 의미한다.
② 헌법재판소는 헌법이 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련
기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 엄격한 심사척도인 비례성원칙에 따
른 심사를 한다.
③ 평등원칙 위반여부를 심사함에 있어서 자의금지원칙에 따른 심사의 경우에는 차별취급이
존재하는 경우 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부를 심사하는데, 차별취급의 자의성
은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하므로 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인
이유가 존재한다면 차별대우는 자의적인 것이 아니게 된다.
④ 헌법상 평등원칙의 규범적 의미는 ‘법 적용의 평등’을 의미하는 것이지, 입법자가 입법을
통해서 권리와 의무를 분배함에 있어서 적용할 가치평가의 기준을 정당화할 것을 요구하는
‘법 제정의 평등’을 포함하는 것은 아니다.

해설
① [O]
② [O] 평등권 심사의 기준은 원칙은 자의금지 이지만, 지문과 같은 경우는 엄격심사를 하게
된다.
③ [O] 합리적 이유가 있는 차별은 평등권 침해가 아니다.
④ [X] 헌법상 평등원칙의 규범적 의미는 ‘법 적용의 평등’과 ‘법 제정의 평등’을 포함하는 개
념이다.
정답 ④

평등권에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22 5급]

① 초 ‧ 중등학교 교원에 대하여는 정당가입을 금지하면서 대학교원에게는 허용
하는 것은 기초적인 지식전달, 연구기능 등 직무의 본질이 서로 다른 점을 고려
한 합리적 차별이므로 평등원칙에 반하지 아니한다.
② 국민참여재판 배심원의 자격을 만 20세 이상으로 정한 것은 ｢민법｣상 성년연령
이 만 19세로 개정된 점이나 선거권 연령이 만 18세로 개정된 점을 고려해 볼
때, 만 19세 및 만 18세의 국민을 합리적인 이유 없이 차별취급 하는 것이다.
③ 형벌체계에 있어서 법정형의 균형은 한치의 오차도 없이 반드시 실현되어야 하
는 헌법상 절대원칙이므로, 특정한 범죄에 대한 형벌이 그 자체로서의 책임과
형벌의 비례원칙에 위반되지 않더라도 보호법익과 죄질이 유사한 범죄에 대한 형
벌과 비교할 때 형벌체계상의 균형을 상실할 우려가 있는 경우에는 평등원칙에
반한다고 할 수 있다.
④ 근로자의 날을 법정유급휴일로 할 것인지에 있어서 공무원과 일반근로자를 다르
게 취급할 이유가 없으므로 근로자의 날을 공무원의 법정유급휴일로 정하지 않
은 것은 공무원과 일반근로자를 자의적으로 차별하는 것에 해당하여 평등권을
침해한다.

해설
① [O] 교원의 정당가입금지는 합헌이고, 정치단체가입금지는 위헌이다.
② [X] 국민참여재판 배심원의 자격을 만 20세 이상으로 정한 국민의 형사재판 참여에 관한
법률 제16조 중 ‘만 20세 이상’부분은 헌법에 위반되지 않는다.(헌재 2021.5.27.
2019헌가19) [합헌]
심판대상조항이 우리나라 국민참여재판제도의 취지와 배심원의 권한 및 의무 등 여러 사정을
종합적으로 고려하여 만 20세에 이르기까지 교육 및 경험을 쌓은 자로 하여금 배심원의 책무
를 담당하도록 정한 것은 입법형성권의 한계 내의 것으로 자의적인 차별이라고 볼 수 없다.
③ [X] 형벌체계에 있어서 법정형의 균형은 한치의 오차도 없이 반드시 실현되어야 하는 헌
법상의 절대원칙은 아니다. 중요한 것은, 범죄와 형벌 사이의 간극이 너무 커서
형벌 본래의 목적과 기능에 본질적으로 반하고 실질적 법치국가의 원리에 비추
어 허용될 수 없을 정도인지가 문제될 뿐이다.(헌재 2006.4.27. 2005헌바36)
④ [X] 공무원의 유급휴일을 정할 때에는 공무원의 근로자로서의 지위뿐만 아니라 국민전체
의 봉사자로서 국가 재정으로 봉급을 지급받는 특수한 지위도 함께 고려하여야
하고, 공무원의 경우 유급휴가를 포함한 근로조건이 법령에 의해 정해진다는 사
정도 함께 감안하여야 하므로, 단지 근로자의 날과 같은 특정일을 일반근로자에
게는 유급휴일로 인정하면서 공무원에게는 유급휴일로 인정하지 않는다고 하여
이를 곧 자의적인 차별이라고 할 수는 없다.(헌재 2015.11.26. 2015헌마756)
정답 ①

평등권 및 평등원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22입

시]
① ‘수사가 진행 중이거나 형사재판이 계속 중이었다가 그 사유가 소멸한 경우’에는 잔여 퇴
직급여 등에 대해 이자를 가산하는 규정을 두면서, ‘형이 확정되었다가 그 사유가 소멸한 경
우’에는 이자 가산 규정을 두지 않은 「군인연금법」 규정은 평등원칙에 위반된다.
② 주택재개발사업의 경우 학교용지부담금 부과 대상에서 ‘기존 거주자와 토지 및 건축물의
소유자에게 분양하는 경우’에 해당하는 개발사업분만 제외하고, 현금청산의 대상이 되어 제3
자에게 분양됨으로써 기존에 비하여 가구 수가 증가하지 아니하는 개발사업분을 제외하지 아
니한 「학교용지 확보 등에 관한 특례법」 규정은 평등원칙에 위반된다.
③ 현역병 및 사회복무요원과 달리 공무원의 초임호봉 획정에 인정되는 경력에 산업기능요원
의 경력을 제외하도록 한 「공무원보수규정」의 조항은 평등권을 침해하지 아니한다.
④ 근로자가 사업주의 지배관리 아래 출퇴근하던 중 발생한 사고로 부상 등이 발생한 경우만
업무상 재해로 인정하는 「산업재해보상보험법」 규정은 평등원칙에 위반된다.
⑤ 형의 집행이 종료 또는 면제된 자와 달리 집행유예를 선고받은 소년범에 대하여는 자격완
화 특례규정을 두지 아니하여 자격제한을 함에 있어 「군인사법」 등 해당 법률의 적용을 받도
록 한 「소년법」 규정은 평등원칙에 위반되지 않는다.

해설
① [O] 미지급기간동안 잔여 퇴직급여에 발생하였을 경제적 가치의 증가를 전혀 반영하지 않
고 잔여 퇴직급여 원금만을 지급하는 것은 제대로 된 권리 회복이라고 볼 수 없다.
이러한 점들을 종합하면, 잔여 퇴직급여에 대한 이자 지급 여부에 있어 양자를 달리 취급하는
것은 합리적 이유 없는 차별로서 평등원칙을 위반한다.(헌재 2016.7.28. 2015헌바20)
② [O] 개발사업자에게 학교용지부담금을 부과하는 것은 합헌이지만, 수분양자나 가구수가 증
가하지 아니하는 개발사업분을 제외하지 아니한 「학교용지 확보 등에 관한 특례법」 규정은 평
등원칙에 위반된다.
③ [O] 헌재 2016.6.30. 2014헌마192
④ [O] 그후 개정법을 소급하지 않은 것은 헌법불합치이다.
⑤ [X] 집행유예는 실형보다 죄질이나 범정이 더 가벼운 범죄에 관하여 선고하는 것이 보통인
데, 이 사건 구법 조항은 집행유예보다 중한 실형을 선고받고 집행이 종료되거나 면제된 경우
에는 자격에 관한 법령의 적용에 있어 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다고 하여 공무원
임용 등에 자격제한을 두지 않으면서 집행유예를 선고받은 경우에 대해서는 이와 같은 특례조
항을 두지 아니하여 불합리한 차별을 야기하고 있다. … 이 사건 구법 조항에 따르면 집행유
예를 선고받은 자의 자격제한을 완화하지 아니하여 집행유예 기간이 경과한 경우에도 그 후
일정 기간 자격제한을 받게 되었으므로, 명백히 자의적인 차별에 해당하여 평등원칙에 위반된
다.(헌재 2018.1.25. 2017헌가7)
정답 ⑤

평등의 원칙에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? [22법무사]

㉠ 국가를 상대로 하는 당사자소송의 경우에는 가집행선고를 할 수 없다고 규정한 행정소

송법 조항은 평등의 원칙에 반한다.
㉡ 민사집행법상 경매절차에서의 매수신청보증금이 매수인의 대금미납으로 그에게 반환되
지 아니하는 경우 국고에 귀속하지 않고 배당재원에 포함시키는 것과 달리 국세징수법상
공매절차에서 매각결정을 받은 매수인이 기한 내에 대금납부 의무를 이행하지 아니하여
매각결정이 취소되는 경우 그가 납부한 계약보증금을 국고에 귀속하도록 규정한 국세징수
법 조항은 국세징수절차와 민사집행절차의 성질이 다르므로 합리적 이유 있는 차별에 해
당한다.
㉢ 소년범 중 형의 집행이 종료되거나 면제된 자에 한하여 자격에 관한 법령의 적용에 있
어 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다고 규정한 구 소년법(2018. 9. 18.
법률 제15757호로 개정되기 전의 것) 제67조는 평등의 원칙에 위반된다.
㉣ 고소인․고발인만을 검찰청법상 항고권자로 규정하고 있는 검찰청법 조항은 기소유예처
분을 받은 피의자의 평등권을 침해하는 것이다.
㉤ 친고죄에 있어서 고소 취소가 가능한 시기를 제1심 판결선고전까지로 제한한 형사소송
법 조항은 항소심 단계에서 고소 취소된 사람을 자의적으로 차별하는 것이 아니다.

① ㉠, ㉡ ② ㉡, ㉣ ③ ㉢, ㉣, ㉤
④ ㉡, ㉢, ㉣ ⑤ ㉠, ㉢, ㉤

해설
㉠ [O] 헌재 2022.2.24. 2020헌가12
㉡ [X] 공매절차에서 계약보증금의 국고귀속은 평등원칙에 위반된다.(헌재 2009.4.30. 2007헌
가8)[헌법불합치]
국세징수법상 공매절차에서 매각결정을 받은 매수인이 기한 내에 대금납부의무를 이행하지 아
니하여 매각결정이 취소되는 경우 그가 납부한 계약보증금을 국고에 귀속하도록 규정한 국세
징수법 제78조 제2항 후문은 민사집행법상 경매절차에서의 매수신청보증금을 국고에 귀속하
지 않고 배당재원에 포함시키는 것과 비교하여 국세징수절차상 체납자 및 담보권자를 민사집
행절차상 집행채무자 및 담보권자에 대하여 합리적 이유 없이 차별함으로써 평등원칙에 위반
된다.
㉢ [O] 소년범 중 형의 집행이 종료되거나 면제된 자에 한하여 자격에 관한 법령의 적용에 있
어 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다고 규정한 구 소년법 제67조 및 현행
소년법 제67조는 집행유예를 선고받은 소년범을 합리적 이유 없이 차별하여 평등원칙에 위반
된다.(헌재 2018.1.28. 2017헌가7)[헌법불합치]
㉣ [X] 청구인이 불충분한 입법으로 주장하는 검찰청법 제10조의 검찰항고제도는 검찰 자체적
으로 검사의 불기소처분의 적정성을 통제하기 위해 마련된 고소인 또는 고발인의 불복절차라
는 점에서 기소유예처분의 ‘피의자’가 무죄를 받고자 법원에 재판을 청구할 수 있는 불복수단
과는 그 성격이나 목적을 달리한다. 또한 형사소송법 제247조는 양형의 조건인 형법 제51조
를 참작하여 공소를 제기하지 않을 수 있다는 기소편의주의를 나타내주는 조항일 뿐, 기소유
예처분에 관한 법률적 성질은 물론 그 불복여부에 관한 어떠한 내용도 담겨져 있지 않다.(헌
재 2013.9.26. 2012헌마562)
㉤ [O] 친고죄에 있어서 고소 취소가 가능한 시기를 제1심 판결선고전까지로 제한한 형사소송
법 제232조 제1항은 평등권을 침해하지 아니한다.(헌재 2011.2.24. 2008헌바40)
정답 ②

평등권 내지 평등원칙에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개 인가?(다툼이 있는 경우 판례에

의함) [22경찰2차]

㉠ 조세를 비롯한 공과금 부과에서의 평등원칙은, 공과금 납부의무자가 법률에 의하여 법

적인 평등 부담뿐만 아니라 사실적으로도 평등하게 부담을 받을 것을 요청한다.
㉡ 유사한 성격의 규율대상에 대하여 이미 입법이 있다 하더라도, 평등원칙을 근거로 입법
자에게 청구인들에게도 적용될 입법을 하여야 할 헌법상의 의무가 발생한다고 볼 수 없다.
㉢ 국가라 할지라도 국고작용으로 인한 민사관계에 있어서는 일반인과 같이 원칙적으로
대등하게 다루어져야 하며 국가라고 하여 우대하여야 할 헌법상의 근거가 없다.
㉣ 국가를 상대로 하는 당사자소송의 경우에는 가집행선고를 할 수 없다고 규정한 행정소
송법 제43조는 공법상 법률관계를 전제로 한다는 점에서 일반 사법상 법률관계와 달리 취
급할 합리적 이유가 있으므로 평등원칙에 위배되지 아니한다.

① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개

해설
㉠ [O] 헌법상의 평등원칙에서 파생하는 부담평등의 원칙은 조세뿐만 아니라, 보험료를 부과
하는 경우에도 준수되어야 한다. 조세를 비롯한 공과금의 부과에서의 평등원칙은 공과금 납부
의무자가 법률에 의하여 법적 및 사실적으로 평등하게 부담을 받을 것을 요청한다. 만일 입법
자가 규범적으로만 국민에게 균등한 부담을 부과하는 것에 그치고, 납부의무의 관철에 있어서
국민 간에 현저한 차이가 발생하도록 방치한다면, 납부의무자간의 균등부담의 원칙, 즉 공과
금부과에서의 평등은 실현될 수 없다.(헌재 2016.12.29. 2015헌바199)
㉡ [O] 본질적으로 동일하다고 보더라도 이를 근거로 입법자에게 청구인들에게도 적용될 유사
한 내용의 입법을 하여야 할 헌법상의 의무가 발생한다고 볼 수 없다. 왜냐하면 평등원칙은
원칙적으로 입법자에게 헌법적으로 아무런 구체적인 입법의무를 부과하지 않는다.(헌재
2003.1.30. 2002헌마358)
㉢ [O] 헌재 1991.5.13. 89헌가97
㉣ [X] 재산권의 청구가 공법상 법률관계를 전제로 한다는 점만으로 국가를 상대로 하는 당사
자소송에서 국가를 우대할 합리적인 이유가 있다고 할 수 없고, 집행가능성 여부에 있어서도
국가와 지방자치단체 등이 실질적인 차이가 있다고 보기 어렵다는 점에서, 심판대상조항(국가
를 상대로 하는 당사자소송의 경우에는 가집행선고를 할 수 없다고 규정한 「행정소송법」 제
43조)은 국가가 당사자소송의 피고인 경우 가집행의 선고를 제한하여, 국가가 아닌 공공단체
그 밖의 권리주체가 피고인 경우에 비하여 합리적인 이유 없이 차별하고 있으므로 평등원칙에
반한다.(헌재 2022.2.24. 2020헌가12)
정답 ③

다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? [22법원직]
① 혼인한 등록의무자는 배우자가 아닌 본인의 직계․존비속의 재산을 등록하도록 법이 개정되
었으나, 개정 전 이미 배우자의 직계․존비속의 재산을 등록한 혼인한 여성 등록의무자는 종전
과 동일하게 계속해서 배우자의 직계․존비속의 재산을 등록하도록 한 부칙 조항은 그 목적의
정당성을 발견할 수 없다.
② 중혼의 취소권자를 민법이 규정하면서 직계비속을 제외한 것은 합리적 이유 없이 직계존속
에게는 중혼의 취소청구권을 부여하고 직계비속에게는 부여하지 않았다고 할 것이어서 평등원
칙에 반한다.
③ 국채에 대한 소멸시효를 5년 단기로 규정하여 민사 일반채권자나 회사채 채권자에 비하여
국채 채권자를 차별 취급한 것은 합리적인 이유 없는 차별에 해당하지 않는다.
④ 우체국보험금 및 환급금 청구채권 전액에 대하여 압류를 금지하여 우체국보험 가입자의 채
권자와 일반 인보험 가입자의 채권자를 차별 취급하는 것은 합리적인 사유가 존재하므로 헌법
상 평등원칙에 위배되지 아니한다.

해설
① [O] 이 사건 부칙조항은 개정 전 공직자윤리법 조항이 혼인관계에서 남성과 여성에 대한
차별적 인식에 기인한 것이라는 반성적 고려에 따라 개정 공직자윤리법 조항이 시행되었음에
도 불구하고, 일부 혼인한 여성 등록의무자에게 이미 개정 전 공직자윤리법 조항에 따라 재산
등록을 하였다는 이유만으로 남녀차별적인 인식에 기인하였던 종전의 규정을 따를 것을 요구
하고 있다. 그런데 혼인한 남성 등록의무자와 달리 혼인한 여성 등록의무자의 경우에만 본인
이 아닌 배우자의 직계존·비속의 재산을 등록하도록 하는 것은 여성의 사회적 지위에 대한 그
릇된 인식을 양산하고, 가족관계에 있어 시가와 친정이라는 이분법적 차별구조를 정착시킬 수
있으며, 이것이 사회적 관계로 확장될 경우에는 남성우위·여성비하의 사회적 풍토를 조성하게
될 우려가 있다. 이는 성별에 의한 차별금지 및 혼인과 가족생활에서의 양성의 평등을 천명하
고 있는 헌법에 정면으로 위배되는 것으로 그 목적의 정당성을 인정할 수 없다. 따라서 이 사
건 부칙조항은 평등원칙에 위배된다.(헌재 2021.9.30. 2019헌가3)
② [O] 헌재 2010.7.29. 2009헌가8
③ [O] 헌재 2010.4.29. 2009헌바120
④ [X] 일반보험과 우체국 보험을 차별하여 평등원칙에 위배된다. [판례] 이 사건 법률조항은
국가가 운영하는 우체국보험에 가입한다는 사정만으로, 일반 보험회사의 인보험에 가입한 경
우와는 달리 그 수급권이 사망, 장해나 입원 등으로 인하여 발생한 것인지, 만기나 해약으로
발생한 것인지 등에 대한 구별조차 없이 그 전액에 대하여 무조건 압류를 금지하여 우체국보
험 가입자를 보호함으로써 우체국보험 가입자의 채권자를 일반 인보험 가입자의 채권자에 비
하여 불합리하게 차별취급하는 것이므로, 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위반된다.(헌재
2008.5.29. 2006헌바5)
정답 ④

<보기>에서 평등원칙 위반 여부의 심사기준이 같은 사안끼리 묶인 것은? (다툼이 있는 경

우 헌법재판소 판례에 의함) [22국회8급]

<보 기>
ㄱ. 국가를 상대로 하는 당사자소송의 경우에는 가집행선고를 할 수 없다
고 규정한 것은 평등원칙에 반한다.
ㄴ. 제대군인이 공무원채용시험 등에 응시한 때에 과목별 득점에 과목별
만점의 5% 또는 3%를 가산하는 제대군인가산점제도를 규정한 것은
헌법에 위반된다.
ㄷ. 대한민국 국민인 남자에 한하여 병역의무를 부과한 것은 평등권을 침
해하지 않는다.
ㄹ. 혼인한 등록의무자 모두 배우자가 아닌 본인의 직계존·비속의 재산
을 등록하도록 법조항이 개정되었음에도 불구하고, 개정 전 조항에
따라 이미 배우자의 직계존·비속의 재산을 등록한 혼인한 여성 등록
의무자는 종전과 동일하게 계속해서 배우자의 직계존·비속의 재산을
등록하도록 규정한 것은 평등원칙에 위배된다.
 ① (ㄱ), (ㄴ, ㄷ, ㄹ)
② (ㄱ, ㄴ), (ㄷ, ㄹ)
③ (ㄱ, ㄷ), (ㄴ, ㄹ)
④ (ㄱ, ㄹ), (ㄴ, ㄷ)
⑤ (ㄱ, ㄴ, ㄹ), (ㄷ)

해설
ㄱ. [자의금지] 국가를 상대로 한 당사자소송에는 가집행선고를 할 수 없도록 규정하고 있는
‘행정소송법 제43조는 헌법에 위반된다.(헌재 2022.2.24. 2020헌가12) [위헌]
심판대상조항은 국가가 당사자소송의 피고인 경우 가집행의 선고를 제한하여, 국가가 아닌 공
공단체 그 밖의 권리주체가 피고인 경우에 비하여 합리적인 이유 없이 차별하고 있으므로 평
등원칙에 반한다.

ㄴ. [엄격심사]
ㄷ. [자의금지]
ㄹ. [엄격심사] 혼인한 등록의무자 모두 배우자가 아닌 본인의 직계존·비속의 재산을 등록하
도록 공직자윤리법이 개정되었음에도 불구하고, 개정 전의 공직자윤리법 조항에 따라 이
미 배우자의 직계존·비속의 재산을 등록한 혼인한 여성 등록의무자의 경우에만 종전과
동일하게 계속해서 배우자의 직계존·비속의 재산을 등록하도록 규정한 공직자윤리법 부
칙 제2조는 평등원칙에 위배되는 것으로 헌법에 위반된다.(헌재 2021.9.30. 2019헌가3)
[위헌]
이 사건 부칙조항은 개정전 공직자윤리법 조항에 따라 이미 재산등록을 한 사실이 있는 혼인
한 여성 등록의무자의 경우, 개정 공직자윤리법 조항의 시행에도 불구하고 여전히 배우자의
직계존·비속의 재산을 등록하도록 정함으로써, 혼인한 남성 등록의무자와 이미 개정전 공직자
윤리법 조항에 따라 재산등록을 한 혼인한 여성 등록의무자를 달리 취급하고 있다.
○ 헌법 제11조 제1항은 성별에 의한 차별을 금지하고 있고, 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가
족생활에 있어서 특별히 양성의 평등대우를 명하고 있으므로, 이 사건 부칙조항이 평등원칙에
위배되는지 여부를 판단함에 있어서는 엄격한 심사척도를 적용하여 비례성 원칙에 따른 심사
를 하여야 한다.
정답 ③

평등권 또는 평등원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

[22국가7급]
 ① 친일반민족행위자의 후손이라는 점이 헌법 제11조제1항 후문의 사회적 신분에 해
당한다면 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우에 해당하여 친일반민족
행위자의 후손에 대한 차별은 평등권 침해 여부의 심사에서 엄격한 기준을 적
용해야 한다.
② ｢국민연금법｣이 형제자매를 사망일시금 수급권자로 규정하고 있는 것과는 달리
｢공무원연금법｣이 형제자매를 연금수급권자에서 제외하고 있다 하여도 합리적인
이유에 의한 차별로서 ｢국민연금법｣상의 수급권의 범위와 비교하여 헌법상
평등권을 침해하였다고 볼 수 없다.
③ 평등원칙 위반의 특수성은 대상 법률이 정하는 ‘법률효과’ 자체가 위헌이 아니
라 그 법률효과가 수범자의 한 집단에만 귀속되어 ‘다른 집단과 사이에 차별’
이 발생한다는 점에 있기 때문에, 평등원칙의 위반을 인정하기 위해서는 우선
법적용과 관련하여 상호 배타적인 ‘두 개의 비교집단’을 일정한 기준에 따라서
구분할 수 있어야 한다.
④ 변호인선임서 등을 공공기관에 제출할 때 소속 지방변호사회를 경유하도록 하는
｢변호사법｣ 조항은 다른 전문직과 비교하여 차별취급의 합리적 이유가 있다고
할 것이므로 변호사의 평등권을 침해하지 아니한다.

해설
① [X] 이 사건 귀속조항은 그 차별취급으로 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우라
고 할 수 없으므로, 역시 평등권 침해 여부의 심사에서 엄격한 기준을 적용해야
하는 경우에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 귀속조항으로 인한 차별이 청구인
들의 평등권을 침해하였는지 여부에 대한 심사는 완화된 기준이 적용되어야 한다.
(헌재 2011.3.31. 2008헌바141)
② [O] 공무원이 유족 없이 사망하였을 경우, 연금수급자의 범위를 직계존·비속으로만 한정하
고 있는 공무원연금법 제30조 제1항은 공무원의 형제자매 등 다른 상속권자들의
재산권(상속권)을 침해하지 않는다. / 이 사건 법률조항은 산재보험법이나 국민연
금법상 형제자매에게 일정한 범위 내에서 연금수급권을 인정하는 것과 비교하여
평등권을 침해하지 않는다. (헌재 2014.5. 29. 2012헌마555)
공무원연금제도와 산재보험제도는 사회보장 형태로서 사회보험이라는 점에 공통점이 있을 뿐,
보험가입자, 보험관계의 성립 및 소멸, 재정조성 주체 등에서 큰 차이가 있어, 공
무원연금법상의 유족급여수급권자와 산재보험법상의 유족급여수급권자가 본질적으
로 동일한 비교집단이라고 보기 어렵다.
③ [O] 비교집단이 없으면 평등권 심사를 할 수 없다.
④ [O] 헌재 2013.5.30. 2011헌마131
정답 ①
평등권 및 평등원칙에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 헌
법재판소 판례에 의함) [22경간]
① ｢공익신고자 보호법｣상 보상금의 의의와 목적을 고려하면 공익신고 유도 필요성에
있어 차이가 있는 내부 공익신고자와 외부 공익신고자를 달리 취급하는 것은 합리
성을 인정할 수 있다.
② ｢초·중등교육법｣ 시행령 중 자율형사립고(자사고) 지원자의 평준화지역 후기학교
중복지원금지조항은 고등학교 진학 기회에 있어서 자사고 지원자들에 대한 차별을 정
당화할 수 있을 정도로 차별 목적과 차별 정도 간에 비례성을 갖춘 것이다.
③ 개정전 ｢공직자윤리법｣ 조항에 따라 이미 재산등록을 한 혼인한 여성 등록의무자에
게만 배우자의 직계존·비속의 재산을 등록하도록 예외를 규정한 ｢공직자윤리법｣
부칙조항은 평등원칙에 위배되지 않는다.
④ 임대의무기간이 10년인 공공건설임대주택의 분양전환가격을 임대의무기간이 5년
인 공공건설임대주택의 분양전환가격과 서로 다른 기준으로 산정하는 구 ｢임대주
택법｣ 시행규칙 조항은 10년 임대주택에 거주하는 임차인의 평등권을 침해한다.

해설
① [O] 공익침해행위의 효율적인 발각과 규명을 위해서는 내부 공익신고가 필수적인데,
내부 공익신고자는 조직 내에서 배신자라는 오명을 쓰기 쉬우며, 공익신고로 인하여
신분상, 경제상 불이익을 받을 개연성이 높다. 이 때문에 보상금이라는 경제적 지원
조치를 통해 내부 공익신고를 적극적으로 유도할 필요성이 인정된다. 반면, ‘내부 공
익신고자가 아닌 공익신고자’는 공익신고로 인해 불이익을 입을 개연성이 높지 않기
때문에 공익신고 유도를 위한 보상금 지급이 필수적이라 보기 어렵다. ‘공익신고자
보호법’상 보상금의 의의와 목적을 고려하면, 이와 같이 공익신고 유도 필요성에 있
어 차이가 있는 내부 공익신고자와 외부 공익신고자를 달리 취급하는 것에 합리성을
인정할 수 있다. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.(헌재
2021.5.27. 2018헌바127)
② [X] 자사고와 평준화지역 후기학교의 입학전형 실시권자가 달라 자사고 불합격자에 대
한 평준화지역 후기학교 배정에 어려움이 있다면 이를 해결할 다른 제도를 마련하였
어야 함에도, 이 사건 중복지원금지 조항은 중복지원금지 원칙만을 규정하고 자사고
불합격자에 대하여 아무런 고등학교 진학 대책을 마련하지 않았다. 결국 이 사건 중
복지원금지 조항은 고등학교 진학 기회에 있어서 자사고 지원자들에 대한 차별을 정
당화할 수 있을 정도로 차별 목적과 차별 정도 간에 비례성을 갖춘 것이라고 볼 수
없다. 따라서 이 사건 중복지원금지 조항은 청구인 학생 및 학부모의 평등권을 침해
하여 헌법에 위반된다.(헌재 2019.4.11. 2018헌마221) - 다만 학교법인의 평등권을 침
 해한 것은 아니다.
③ [X] 이 사건 부칙조항은 개정 전 공직자윤리법 조항이 혼인관계에서 남성과 여성에 대
한 차별적 인식에 기인한 것이라는 반성적 고려에 따라 개정 공직자윤리법 조항이
시행되었음에도 불구하고, 일부 혼인한 여성 등록의무자에게 이미 개정 전 공직자윤
리법 조항에 따라 재산등록을 하였다는 이유만으로 남녀차별적인 인식에 기인하였던
종전의 규정을 따를 것을 요구하고 있다. 이는 성별에 의한 차별금지 및 혼인과 가족
생활에서의 양성의 평등을 천명하고 있는 헌법에 정면으로 위배되는 것으로 그 목적
의 정당성을 인정할 수 없다. 따라서 이 사건 부칙조항은 평등원칙에 위배된다.(헌재
2021.9.30. 2019헌가3)
④ [X] 소형임대주택과 중⋅대형임대주택은 다른 소득계층의 주거수요를 만족시키기 위하
여 도입되었다. 위 차이는 임대사업자의 수익성과 연결된다. 소형임대주택을 공급하
는 임대사업자는 공공택지 공급, 국민주택기금 지원에 있어 중⋅대형임대주택을 공급
하는 임대사업자에 비하여 많은 공적 지원을 받는다. 심판대상조항이 중⋅대형임대주
택의 분양전환가격을 자율화한 것은 중⋅대형임대주택의 임대사업자에게 사적 영역
을 통하여 일정한 수익성을 확보할 수 있도록 하기 위함이다. … 심판대상조항이 중
⋅대형임대주택을 분양전환가격 산정기준 적용 대상에서 제외한 데에는 합리적 이유
가 있으므로, 심판대상조항으로 인하여 중⋅대형임대주택에 거주하는 임차인의 평등
권은 침해되지 아니한다.(헌재 2021.4.29. 2020헌마923)
정답 ①
282면
비교판례
<사관학교 교육기간의 군인연금법상 복무기간 산입 사건>(헌재 2022.6.30. 2019헌마150)
현역병 등의 복무기간과는 달리 사관생도의 사관학교 교육기간을 연금 산정의 기초가 되는 복
무기간에 산입할 수 있도록 규정하지 아니한 구 군인연금법 제16조 제5항 전문은 청구인들의
평등권을 침해하지 않는다. [기각]

284면
신체의 자유에 관한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [23경찰승진]
① 노역장유치는 신체의 자유를 박탈하여 징역형과 유사한 형벌적 성격을 가지고 있으나, 벌
금형에 부수적으로 부과되는 환형처분에 불과하여 형벌불소급원칙이 적용되지 않는다.
② 병(兵)에 대한 징계처분으로 병을 부대나 함정 내의 영창, 그 밖의 구금장소에 감금하는 것
을 규정한 구 「군인사법」에 의한 영창처분은 신체의 자유를 제한하는 구금에 해당하고, 이
로 인해 헌법 제12조가 보호하려는 신체의 자유가 제한된다.
③ 신체의 자유는 신체의 안정성이 외부의 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하
지 아니할 자유와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유를 의미하므로, 「형
 법」 조항에 의해 형의 집행유예와 동시에 사회봉사명령을 선고받은 경우, 자신의 의사와
무관하게 사회봉사를 하지 않을 수 없게되어 신체의 자유를 제한받는다.
④ 「디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률」 및 동법 시행령에 의한 디엔에이감식
시료의 채취는 구강점막 또는 모근을 포함한 모발을 채취하는 방법 또는 분비물, 체액을
채취하는 방법으로 이루어지는데, 이 채취행위가 신체의 안정성을 해한다고 볼 수는 없으
므로 신체의 자유를 제한하는 것은 아니다.

해설
① [X] 1억원 이상의 벌금형을 선고하는 경우 노역장유치기간의 하한을 정한 형법 제70조 제
2항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해하지 않는다. 노역장유치조항
을 시행일 이후 최초로 공소제기되는 경우부터 적용하도록 한형법 부칙 제2조 제1항은 형
벌불소급원칙에 위반된다.(헌재 2017.10.26. 2015헌바239)
형벌불소급원칙에서 의미하는 ‘처벌’은 형법에 규정되어 있는 형식적 의미의 형벌 유형에 국
한되지 않으며, 범죄행위에 따른 제재의 내용이나 실제적 효과가 형벌적 성격이 강하여 신
체의 자유를 박탈하거나 이에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 형벌불소급
원칙이 적용되어야 한다. 노역장유치는 그 실질이 신체의 자유를 박탈하는 것으로서 징역
형과 유사한 형벌적 성격을 가지고 있으므로 형벌불소급원칙의 적용대상이 된다. 그런데
부칙조항은 노역장유치조항의 시행전에 행해진 범죄행위에 대해서도 공소제기의 시기가 노
역장유치조항의 시행 이후이면 이를 적용하도록 하고 있으므로, 이는 범죄행위 당시보다
불이익한 법률을 소급적용하도록 하는 것으로서 헌법상 형벌불소급원칙에 위반된다.
② [O]
③ [X] 이 사건 법률조항에 의하여 형의 집행유예와 동시에 사회봉사명령을 선고받은 청구인
은 자신의 의사와 무관하게 사회봉사를 하지 않을 수 없게 되어 헌법 제10조의 행복추구
권에서 파생하는 일반적 행동의 자유를 제한받게 된다. 청구인은 이 사건 법률조항이 신체
의 자유를 제한한다고 주장하나, 이 사건 법률조항에 의한 사회봉사명령은 청구인에게 근
로의무를 부과함에 그치고 공권력이 신체를 구금하는 등의 방법으로 근로를 강제하는 것은
아니어서 이 사건 법률조항이 신체의 자유를 제한한다고 볼 수 없다.(헌재 2012.3.29.
2010헌바100) - 대법원은 신체의 자유를 제한하는 것으로 본다.
④ [X] 신체의 자유를 제한하지만 침해는 아니다.(헌재 2018.8.30. 2016헌마344)
정답 ②

다음 중 현행 「헌법」에 규정되어 있지 않은 것은? [22해경 2차]

① 모든 형사사건에 대한 필요적 국선변호제도
② 연좌제 금지
③ 일사부재리 원칙
④ 자백의 증거능력 제한

해설
① [X] 헌법이 아닌 형사소송법 제33조에 규정되어 있다.
② [O] 헌법 제13조 ③모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우
를 받지 아니한다.
③ [O] 헌법 제13조 ①모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로
소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.
④ [O] 헌법 제12조 ⑦피고인의 자백이 고문ㆍ폭행ㆍ협박ㆍ구속의 부당한 장기화 또는 기망
기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고
인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처
벌할 수 없다.
정답 ①

신체의 자유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22입시]

① 징역형의 집행유예를 선고하면서 부과된 사회봉사명령은 대상자에게 근로의무를 부과함에
그치고 공권력이 신체를 구금하는 등의 방법으로 근로를 강제하는 것이 아니므로 신체의 자유
를 제한한다고 볼 수 없다.
② 영장주의는 형사절차와 관련하여 체포 · 구속 · 압수 · 수색의 강제처분을 할 때 신분이 보
장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 안 된다는 원칙으로서 형사절차뿐만 아니라 징계
절차에도 적용된다.
③ 강제퇴거명령을 받은 사람을 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까
지 보호시설에 수용하는 것은 퇴거명령을 받은 사람의 신체의 자유를 침해하지 않는다.
④ 보안처분이라 하더라도 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유를 박탈하거나 박탈에 준하는 정
도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 소급입법금지원칙이 적용된다.
⑤ 「형법」상의 노역장유치 조항은 재력 있는 자가 단기간의 노역장유치로 고액의 벌금을 면제
받는 이른바 황제노역을 방지하기 위해 벌금액수에 따라 유치기간의 하한을 정한 것으로 과잉
금지원칙에 반해 신체의 자유를 침해하는 것이라 볼 수 없다.

해설
① [O] 헌법재판소는 사회봉사명령이 일반적행동자유권을 제한하는 것으로 보고, 대법원은 가
정폭력에 대한 사회봉사명령이 신체의 자유를 제한하므로 소급해서는 안된다는 입장이다.
② [X] 징계절차(영창)에는 영장주의가 적용되지 않는다.
③ [O] 강제퇴거명령을 받은 사람을 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을
때까지 보호시설에 보호할 수 있도록 규정한 출입국관리법 제63조 제1항은 헌법에 위반되지
않는다.(헌재 2018.2.22. 2017헌가29)
보호기간의 상한이 규정될 경우, 그 상한을 초과하면 보호는 해제되어야 한다. 그런데 강제퇴
거대상자들은 대부분 국내에 안정된 거주기반이나 직업이 존재하지 않으므로, 그들이 보호해
제된 후 잠적할 경우 강제퇴거명령의 집행이 현저히 어려워질 수 있고, 그들이 범죄에 연루되
거나 범죄의 대상이 될 수도 있다. 따라서 심판대상조항은 헌법상 적법절차원칙에 위반된다고
볼 수 없다.
④ [O] 보안처분 중 보호감호와 같이 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유를 박탈하거나 박탈에
준하는 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 소급입법금지원칙이 적용된다.
⑤ [O] 1억원 이상의 벌금형을 선고하는 경우 노역장유치기간의 하한을 정한 형법 제70조 제
2항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해하지 않는다. 노역장유치조항을
시행일 이후 최초로 공소제기되는 경우부터 적용하도록 한 형법 부칙 제2조 제1항은 형벌불
소급원칙에 위반된다.(헌재 2017.10.26. 2015헌바239)
형벌불소급원칙에서 의미하는 ‘처벌’은 형법에 규정되어 있는 형식적 의미의 형벌 유형에 국
한되지 않으며, 범죄행위에 따른 제재의 내용이나 실제적 효과가 형벌적 성격이 강하여 신체
의 자유를 박탈하거나 이에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 형벌불소급원칙
이 적용되어야 한다. 노역장유치는 그 실질이 신체의 자유를 박탈하는 것으로서 징역형과 유
사한 형벌적 성격을 가지고 있으므로 형벌불소급원칙의 적용대상이 된다. 그런데 부칙조항은
노역장유치조항의 시행전에 행해진 범죄행위에 대해서도 공소제기의 시기가 노역장유치조항의
시행 이후이면 이를 적용하도록 하고 있으므로, 이는 범죄행위 당시보다 불이익한 법률을 소
급적용하도록 하는 것으로서 헌법상 형벌불소급원칙에 위반된다.
정답 ②

신체의 자유에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? [22법원직]

① 병(兵)에 대한 징계처분으로 일정기간 부대나 함정(艦艇) 내의 영창, 그 밖의 구금장소에
감금하는 영창처분이 가능하도록 규정한 조항은 병(兵)의 신체의 자유를 침해하지 않는다.
② 신체의 자유는 외부의 물리적인 힘뿐만 아니라 정신적인 위험으로부터도 신체의 안정성이
침해당하지 아니할 자유를 포함한다.
③ 직장 변경을 제한하거나 특정한 직장에서 계속 근로를 강제하는 것이 곧바로 신체의 안전
성을 침해한다거나 신체의 자유로운 이동과 활동을 제한하는 것이라고 볼 수는 없다.
④ 전동킥보드의 최고속도는 25km/h를 넘지 않아야 한다고 규정한 조항은 소비자의 자기결
정권 및 일반적 행동자유권을 제한할 뿐, 신체의 자유를 제한하는 것은 아니다.

해설
① [X] 적법절차원칙은 위반하지 않았고, 영장주의는 적용되지 않는다. 다만, 침해의 최소성원
칙 위반으로 신체의 자유를 침해한다. [판례] 군대 내 지휘명령체계를 확립하고 전투력을 제고
한다는 공익은 매우 중요한 공익이나, 심판대상조항으로 과도하게 제한되는 병의 신체의 자유
가 위 공익에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없어, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족
하지 못한다. 이와 같은 점을 종합할 때, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배된다.(헌재
2020.9.24. 2017헌바157)
② [O] 헌재 2021.12.23. 2020헌마395
③ [O] 직장 변경을 제한하거나 특정한 직장에서 계속 근로를 강제하는 것이 곧바로 신체의
안전성을 침해한다거나 신체의 자유로운 이동과 활동을 제한하는 것이라고 볼 수는 없다. 또
한 청구인들은 본안 심판대상조항들의 사업장 변경 제한이 법률과 적법한 절차에 따르지 않은
것이라 볼 만한 주장도 하지 않고 있다. 따라서 본안 심판대상조항들은 신체의 자유를 제한하
지 아니한다.(헌재 2021.12.23. 2020헌마395)
④ [O] 심판대상조항은 전동킥보드의 최고속도 제한을 규정하는 내용이고, 소비자 신체·생명의
안전성을 보호법익으로 한다. 그렇다고 하여 심판대상조항이 청구인의 신체의 자유를 제한하
는 것은 아니다. 심판대상조항은 위험성을 가진 재화의 제조·판매조건을 제약함으로써 소비자
의 자기결정권 및 일반적 행동자유권을 제한할 뿐이다.(헌재 2020.2.27. 2017헌마1339)
정답 ①

예상판례

음주운전 금지규정 위반 전력이 1회 이상 있는 사람이 다시 음주측정거부를 한 경우 2년 이

상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정한 구 도로교
통법 제148조의2 제1항 및 도로교통법 제148조의2 제1항 중 각 ‘제44조 제1항을 1회 이상
위반한 사람으로서 다시 같은 조 제2항을 위반한 사람’에 관한 부분은 책임과 형벌 간의 비례
원칙에 위반된다.(헌재 2022.5.26. 2022헌가3,5)

신체의 자유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22국가7

급]
① 변호인의 조력을 받을 권리에 대한 헌법과 법률의 규정 및 취지에 비추어 보면 형사
절차가 종료되어 교정시설에 수용중인 수형자는 원칙적으로 변호인의 조력을 받을
권리의 주체가 될 수 없다.
② 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 ‘구속’은 사법절차에서 이루어진 구속뿐
아니라 행정절차에서 이루어진 구속까지 포함하는 개념이므로 헌법 제12조
제4항 본문에 규정된 변호인의 조력을 받을 권리는 행정절차에서 구속을 당
한 사람에게도 즉시 보장된다.
③ 음주운전 금지규정을 2회 이상 위반한 사람을 2년 이상 5년 이하의 징역이나
1천만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 한 구｢도로교통법｣ 조항은
보호법익에 미치는 위험 정도가 비교적 낮은 유형의 재범 음주운전행위도 일
 률적으로 그 법정형의 하한인 2년 이상의 징역 또는 1천만원 이상의 벌금을
기준으로 처벌하도록 하고 있어 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.
④ 체포 또는 구속된 자와 변호인 등 간의 접견이 실제로 이루어지는 경우에
있어서의 ‘자유로운 접견’은 어떠한 명분으로도 제한될 수 없는 성질의 것이
므로 변호인 등과의 접견 자체에 대하여 아무런 제한도 가할 수 없다는 것을
의미한다.

해설
① [O] 미결수용자의 경우에는 인정되지만, 형사절차가 종료되어 교정시설에 수용중인 수형
자는 원칙적으로 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 없다.
② [O] 변호인의 조력을 받을 권리는 형사사건과 행정절차에서 구금된 경우에만 인정된
다.
③ [O] 2회 이상 음주운전 금지규정을 위반한 사람을 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만
원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정한 구 도로교통법 제148조의2 제1
항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분은 헌법에 위반된다.(헌
재 2021.11.25. 2019헌바446)
● 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다.
● 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
심판대상조항은 예컨대 10년 이상의 세월이 지난 과거 위반행위를 근거로 재범으로 분류되는
음주운전 행위자에 대해서는 책임에 비해 과도한 형벌을 규정하고 있다고 하지 않을 수 없다.
○ 도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 경우라고 하더라도 죄질을 일률적으로 평가
할 수 없고 과거 위반 전력, 혈중알코올농도 수준, 운전한 차량의 종류에 비추어, 교통안전 등
보호법익에 미치는 위험 정도가 비교적 낮은 유형의 재범 음주운전행위가 있다. 그런데 심판
대상조항은 법정형의 하한을 징역 2년, 벌금 1천만 원으로 정하여 그와 같이 비난가능성이 상
대적으로 낮고 죄질이 비교적 가벼운 행위까지 지나치게 엄히 처벌하도록 하고 있으므로, 책
임과 형벌 사이의 비례성을 인정하기 어렵다. 그러므로 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비
례원칙에 위반된다.
④ [X] 헌법재판소가 91헌마111 결정에서 미결수용자와 변호인과의 접견에 대해 어떠한 명
분으로도 제한할 수 없다고 한 것은 구속된 자와 변호인 간의 접견이 실제로 이루
어지는 경우에 있어서의 ‘자유로운 접견’, 즉 ‘대화내용에 대하여 비밀이 완전히
보장되고 어떠한 제한, 영향, 압력 또는 부당한 간섭 없이 자유롭게 대화할 수있는
접견’을 제한할 수 없다는 것이지, 변호인과의 접견 자체에 대해 아무런 제한도 가
할 수 없다는 것을 의미하는 것이 아니므로 미결수용자의 변호인 접견권 역시 국
가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우에는 법률로써 제한될 수
있음은 당연하다.(헌재 2011.5.26. 2009헌마341)
정답 ④
288면
소급입법에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? [22법무사]
① ‘소급입법’은 신법이 이미 종료된 사실관계나 법률관계에 적용되는지, 아니면 현재 진행 중
인 사실관계나 법률관계에 적용되는지에 따라 ‘진정소급입법’과 ‘부진정소급입법’으로 구분되
고, 전자는 헌법상 원칙적으로 허용되지 않고 특단의 사정이 있는 경우에만 예외적으로 허용
되는 반면, 후자는 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의유와 신뢰보호 요청 사
이의 비교형량 과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 입법형성권에 일정한 제한을 가하게 된
다.
② 신법이 피적용자에게 유리한 경우에는 이른바 시혜적인 소급입법이 가능하지만, 그러한 소
급입법을 할 것인지 여부는 그 일차적인 판단이 입법기관에 맡겨져 있으므로 입법자는 입법목
적, 사회실정, 법률의 개정 이유나 경위등을 참작하여 결정할 수 있고, 그 판단이 합리적 재량
의범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수는 없
다.
③ 공소시효제도는 행위의 가벌성이 아닌 소추가능성에만 연관된 것이기는 하나, 소추가능성
은 행위의 가벌성을 전제로 하므로, 원칙적으로 형벌불소급의 원칙이 적용된다.
④ 형벌불소급원칙에서 의미하는 ‘처벌’은 형법에 규정되어있는 형식적 의미의 형벌 유형에
국한되지 않으며, 범죄행위에 따른 제재의 내용이나 실제적 효과가 형벌적 성격이 강하여 신
체의 자유를 박탈하거나 이에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 형벌불소급원
칙이 적용되어야 한다.
⑤ 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률에 의한 전자장치 부착명령은
형벌과 구별되는 비형벌적 보안처분으로서 소급효금지원칙이 적용되지 아니한다.

해설
① [O]
② [O] 유리한 소급은 가능하지만 의무는 아니다.
③ [X] 공소시효와 같은 절차법에는 형벌불소급원칙이 적용되지 않는다.
④ [O] 실체형법에는 형벌불소급원칙이 적용된다.
⑤ [O] 성폭력범죄자에 대해 전자장치 부착명령을 청구할 수 있도록 한 구 ‘특정 범죄자에 대
한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’ 및 범죄행위 당시에 없었던 부착명령을 출소예정
자에게 소급 적용할 수 있도록 한 규정은 헌법에 위반되지 않는다.(헌재 2015.9.24. 2015헌바
35)
[1] 부착명령청구조항은 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정될 것을 요건으로 하고
있는데, 이 중 ‘습벽이 인정된 때’ 부분은 명확성원칙에 위반되지 않는다.
[2] 전자장치 부착명령은 과거의 불법에 대한 응보가 아닌 장래의 재범 위험성을 방지하기 위
한 것으로, 그 법적성격은 형벌이 아닌 ‘보안처분’에 해당되므로, 부착명령청구조항은 이중처
벌금지원칙에 위반되지 아니한다.
[3] 부칙경과조항의 소급처벌금지원칙 위반 여부
보안처분의 범주가 넓고 다양한 이상, 보안처분이라 하더라도 형벌적 성격이 강한 경우에는
헌법 제13조 제1항 전단의 소급처벌금지원칙이 적용되므로, 부착명령이 ‘형벌적 성격을 가진
보안처분’에 해당하는지 문제된다. 전자장치 부착명령은 전통적 의미의 형벌이 아니고 성폭력
범죄자의 재범 방지와 사회 방위를 목적으로 하며, 전자장치 부착을 통하여 피부착자의 위치
만 국가에 노출될 뿐 새로이 의무적 노동을 부과하거나 여가시간을 박탈하는 등 피부착자의
행동 자체를 제한하는 것은 아니므로, 결국 ‘비형벌적 보안처분’에 해당된다. 따라서 이를 소
급적용할 수 있도록 한 부칙경과조항은 소급처벌금지원칙에 위반되지 아니한다.
정답 ③

294면
5번 해설
가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 보호처분 중의 하나인 사회봉사명령은 가정폭
력범죄를 범한 자에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정을 목적으로 하는 것으로서 형벌 그 자
체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이 사실이다. 그러나 한편으로 이는 가정폭력범죄행
위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서, 가정폭력범죄를 범한 자에게 의무적 노동을
부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로, 이에 대하여는
원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다.(대판 2008.7.24. 2008
어4)
가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 사회봉사명령을 부과하면서, 행위시법상 사회봉사명
령 부과시간의 상한인 100시간을 초과하여 상한을 200시간으로 올린 신법을 적용한 것은 위
법하다.

302면
죄형법정주의에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [23
경찰승진]
① 죄형법정주의는 무엇이 처벌될 행위인가를 국민이 예측가능한 형식으로 정하도록 하여 개
인의 법적 안정성을 보호하고 성문의 형벌법규에 의한 실정법질서를 확립하여 국가형벌권
의 자의적 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보장하려는 법치국가 형법의 기본원칙이다.
② ‘신고하지 아니한 시위에 대하여 관할 경찰관서장이 해산명령을 발한 경우에, 시위 참가자
가 해산명령을 받고도 지체 없이 해산하지 아니한 행위’를 징역 또는 벌금·구류 또는 과료
로 처벌하는 「집회 및 시위에 관한 법률」 조항이 해산명령의 발령여부를 관할 경찰관서장
의 재량에 맡기고 있는 것은 구성요건의 실질적 내용을 전적으로 관할 경찰관서장에게 위
임한 것으로 죄형법정주의의 법률주의에 위반된다.
③ 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로
하는 개념을 사용하였다고 하더라도 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되
는 것이라고는 볼 수 없다.
④ 형벌조항에도 법규범의 흠결을 보완하고 변화하는 사회에 대한 법규범의 적응력을 확보하
 기 위하여 예시적 입법형식은 가능하고, 예시적 입법형식이 법률명확성의 원칙에 위배되지
않으려면 예시한 구체적인 사례(개개 구성요건)들이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판
단지침을 내포하고 있어야 하고, 그 일반조항 자체가 그러한 구체적인 예시들을 포괄할 수
있는 의미를 담고있는 개념이어야 한다.

해설
① [O] 죄형법정주의의 내용이다.
② [X] 심판대상조항은 ‘신고하지 아니한 시위에 대하여 관할경찰관서장이 해산명령을 발한
경우에, 시위 참가자가 해산명령을 받고도 지체 없이 해산하지 아니한 행위’를 구성요건으
로 하고 있고, ‘6개월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금ㆍ구류 또는 과료’를 처벌 내
용으로 하고 있으므로, 범죄 구성요건과 처벌의 내용을 성문의 법률로 규정하고 있다. 그
리고 심판대상조항이 해산명령의 발령 여부를 관할 경찰관서장의 재량에 맡기고 있는 것은
미신고 시위 현장의 다양한 상황에 따라 탄력적ㆍ유동적으로 대응할 필요성이 있다는 점을
고려한 것일 뿐, 구성요건의 실질적 내용을 전적으로 관할 경찰관서장에게 위임한 것으로
볼 수 없다. 그러므로 심판대상조항은 죄형법정주의의 법률주의에 위반되지 아니한다.(헌재
2016.9.29. 2014헌바492)
③ [O] 명확성은 최소한의 명확성을 요구하므로 지문과 같은 범위에서 인정된다.
④ [O] 헌재 2011.3.31. 2008헌가21
정답 ②

죄형법정주의의 명확성 원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의

함) [22입시]
① ‘여러 사람의 눈에 뜨이는 곳에서 공공연하게 알몸을 지나치게 내놓거나 가려야 할 곳을
내놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’을 처벌하는 「경범죄처벌법」 조항
은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 않는다.
② ‘운행 중인 자동차의 운전자를 폭행하거나 협박한 사람’을 처벌하는 「특정범죄 가중처벌
등에 관한 법률」 조항 가운데 ‘운행중’ 부분은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 않는
다.
③ 카메라 등을 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 촬영
한 촬영물을 그 의사에 반하여 반포한 경우 등을 처벌하는 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특
례법」 조항은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 않는다.
④ 「응급의료에 관한 법률」 조항 중 ‘누구든지 응급의료종사자의 응급환자에 대한 진료를 폭
행, 협박, 위계, 위력, 그 밖의 방법으로 방해하여서는 아니된다.’는 부분 가운데 ‘그 밖의 방
법’ 부분은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 않는다.
⑤ 「도로교통법」 조항 중 ‘자동차의 운전자는 고속도로 등에서 자동차의 고장 등 부득이한 사
정이 있는 경우를 제외하고는 갓길로 통행하여서는 아니된다.’ 부분 중 ‘부득이한 사정’ 부분
은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 않는다.

해설
① [X] ‘여러 사람의 눈에 뜨이는 곳에서 공공연하게 알몸을 지나치게 내놓거나 가려야 할 곳
을 내놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’을 처벌하는 경범죄처벌법 제3
조 제1항 제33호는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.(헌재 2016.11.24. 2016헌가3)[위
헌]
심판대상조항은 알몸을 ‘지나치게 내놓는’ 것이 무엇인지 그 판단 기준을 제시하지 않아 무엇
이 지나친 알몸노출행위인지 판단하기 쉽지 않고, ‘가려야 할 곳’의 의미도 알기 어렵다. …
심판대상조항의 불명확성을 해소하기 위해 노출이 허용되지 않는 신체부위를 예시적으로 열거
하거나 구체적으로 특정하여 분명하게 규정하는 것이 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하
지도 않다. 예컨대 이른바 ‘바바리맨’의 성기노출행위를 규제할 필요가 있다면 노출이 금지되
는 신체부위를 ‘성기’로 명확히 특정하면 될 것이다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의
명확성원칙에 위배된다.
② [O] 이 사건 운행조항의 입법취지, 규정형식 등을 종합하여 보면, ‘운행 중’이란 ‘운행 중
또는 일시 주·정차 한 경우로서 운전자에 대한 폭행으로 인하여 운전자, 승객 또는 보행자 등
의 안전을 위협할 수 있는 상황’을 의미한다고 해석될 수 있다. 반면 그 보호법익을 해칠 우
려가 없는 경우로서 ‘공중의 교통안전과 질서를 저해할 우려가 없는 장소에서 계속적인 운행
의 의사 없이 자동차를 주·정차 한 경우’는 법관의 해석에 의하여 ‘운행 중’의 의미에서 배제
된다. 따라서 이 사건 운행조항은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이 구체적으
로 어떠한 경우가 이에 해당하는지 알 수 있고, 법관의 자의적인 해석으로 확대될 염려가 없
다고 할 것이므로 죄형법정주의에서 요구하는 형벌법규의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없
다.(헌재 2017.11.30. 2015헌바336)
③ [O] 헌재 2019.11.28. 2017헌바182
④ [O] 헌재 2019.6.28. 2018헌바128
⑤ [O] 고속도로 등에서 부득이한 사정이 있는 경우를 제외하고 갓길로 통행할 수 없도록 금
지하는 구 도로교통법 제60조 제1항 본문 중 ‘자동차의 운전자는 고속도로등에서 자동차의 고
장 등 부득이한 사정이 있는 경우를 제외하고는 갓길로 통행하여서는 아니 된다.’ 부분, 구 도
로교통법 제156조 제3호 중 제60조 제1항 본문 가운데 위 해당 부분은 모두 헌법에 위반되지
아니한다.(헌재 2021.8.31. 2020헌바100)[합헌]
정답 ①

다음 중 죄형법정주의에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의

함)
① 법규의 내용이 애매하거나 그 적용범위가 지나치게 광범위한 경우에는 「헌법」에 위반될 수
있다.
② 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 명령·규칙에 의하여도 범죄와 형벌을 규정할 수 있다.
③ 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지
아니한다.
④ 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한
다.

해설
① [O] 형사처벌의 대상이 되는 범죄의 구성요건은 형식적 의미의 법률로 명확하게 규정되어
야 하며, 만약 범죄의 구성요건에 관한 규정이 지나치게 추상적이거나 모호하여 그 내용과 적
용범위가 과도하게 광범위하거나 불명확한 경우에는 국가형벌권의 자의적인 행사가 가능하게
되어 개인의 자유와 권리를 보장할 수 없으므로 죄형법정주의의 원칙에 위배된다.(헌재
1995.9.28. 93헌바50)
② [X] "법률이 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다."라는 말로 표현되는 죄형법정주의는 법치주
의, 국민주권 및 권력분립의 원리에 입각한 것으로서 일차적으로 무엇이 범죄이며 그에 대한
형벌이 어떠한 것인가는 반드시 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 성문의 법률로써 정하
여야 한다는 원칙이고, 헌법도 제12조 제1항 후단에 '법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고
는 처벌을 받지 아니한다.' 라고 규정하여 죄형법정주의를 천명하고 있는바, 여기서 말하는 "
법률"이란 입법부에서 제정한 형식적 의미의 법률을 의미하는 것임은 물론이다.(헌재
1998.3.26. 96헌가20)
③ [O] 헌법 제12조 ①모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고
는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하
고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
④ [O] 헌법 제13조 ①모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로
소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.
정답 ②

307면
명확성 원칙에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? [22법원직]
① 술에 취한 상태에서의 운전을 금지하는 도로교통법 조항을 2회 이상 위반한 음주운전자를
가중처벌하는 조항은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다.
② 인터넷언론사는 선거운동기간 중 당해 홈페이지 게시판 등에 정당․후보자에 대한 지지․반대
등의 정보를 게시하는 경우 실명을 확인받는 기술적 조치를 하도록 하는 조항에서 ‘인터넷언
론사’ 부분 및 정당 후보자에 대한 ‘지지․반대’ 부분은 명확성 원칙에 위배되지 않는다.
③ 방송편성에 관하여 간섭을 금지하는 조항의 ‘간섭’에 관한 부분은 명확성의 원칙에 위배되
지 않는다.
④ 상법 제635조 제1항에 규정된 자, 그 외의 회사의 회계업무를 담당하는 자, 감사인 등으로
하여금 감사보고서에 기재하여야 할 사항을 기재하지 아니하거나 허위의 기재를 한때를 처벌
하는 조항은 명확성의 원칙에 위배되지 않는다.
해설
① [O] 명확성원칙 위반은 아니지만, 비례원칙위반으로 위헌이다. [판례] 2회 이상 음주운전
금지규정을 위반한 사람을 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌
금에 처하도록 규정한 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한
사람’에 관한 부분은 헌법에 위반된다.(헌재 2021.11.25. 2019헌바446)
[1] 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다.
[2] 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
예컨대 10년 이상의 세월이 지난 과거 위반행위를 근거로 재범으로 분류되는 음주운전 행위
자에 대해서는 책임에 비해 과도한 형벌을 규정하고 있다고 하지 않을 수 없다.
도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 경우라고 하더라도 죄질을 일률적으로 평가할
수 없고 과거 위반 전력, 혈중알코올농도 수준, 운전한 차량의 종류에 비추어, 교통안전 등 보
호법익에 미치는 위험 정도가 비교적 낮은 유형의 재범 음주운전행위가 있다. 그런데 심판대
상조항은 법정형의 하한을 징역 2년, 벌금 1천만 원으로 정하여 그와 같이 비난가능성이 상대
적으로 낮고 죄질이 비교적 가벼운 행위까지 지나치게 엄히 처벌하도록 하고 있으므로, 책임
과 형벌 사이의 비례성을 인정하기 어렵다. 그러므로 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례
원칙에 위반된다.
② [O] 명확성원칙 위반은 아니지만, 개인정보자기결정권, 익명표현의 등을 침해하여 위헌이
다.(헌재 2021.1.28. 2018헌마456)
③ [O] 방송편성에 대한 간섭을 금지하는 방송법 제4조 제2항의 ‘간섭’에 관한 부분 및 그 위
반 행위자를 처벌하는 구 방송법 제105조 제1호 중 제4조 제2항의 ‘간섭’에 관한 부분은 명
확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다.(헌재 2021.8.31. 2019헌바439) [합헌]
④ [X] 명확성 원칙 위배이다. [판례] ⑴ 이 사건 법률조항 중 '감사보고서에 기재하여야 할
사항' 부분은 그 의미가 법률로서 확정되어 있지 아니하고, 법률 문언의 전체적, 유기적인 구
조와 구성요건의 특수성, 규제의 여건 등을 종합하여 고려하여 보더라도 수범자가 자신의 행
위를 충분히 결정할 수 있을 정도로 내용이 명확하지 아니하여 동 조항부분은 죄형법정주의에
서 요구하는 명확성의 원칙에 위배된다.
⑵ 이 사건 법률조항 중 '감사보고서에 허위의 기재를 한 때'라고 한 부분은 그것이 형사처벌
의 구성요건을 이루는 개념으로서 수범자가 법률의 규정만으로 충분히 그 내용의 대강을 파악
할 만큼 명확한 것이라고 할 것이므로 죄형법정주의의 한 내용인 형벌법규의 명확성의 원칙에
반한다고 할 수 없다.(헌재 2004.1.29. 2002헌가20)
정답 ④

명확성원칙에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22 서울지방

7급]
① 공중도덕상 유해한 업무에 취업시킬 목적으로 근로자를 파견한 사람을 형사처벌
하도록 규정한 구｢파견근로자보호 등에 관한 법률｣ 조항 중 ‘공중도덕상 유해
 한 업무’ 부분은 그 행위의 의미가 문언상 불분명하다고 할 수 없으므로 죄형
법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
② 외국인이 귀화허가를 받기 위해서는 ‘품행이 단정할 것’의 요건을 갖추도록 한
구｢국적법｣ 조항은 그 해석이 불명확하여 수범자의 예측가능성을 해하고, 법 집
행기관의 자의적인 집행을 초래할 정도로 불명확하다고 할 수 있으므로, 명확성
원칙에 위배된다.
③ 혈액투석 정액수가에 포함되는 비용의 범위를 정한 ‘의료급여수가의 기준 및
일반기준’ 제7조제2항 본문의 정액범위조항에 사용된 ‘등’은 열거된 항목 외에
같은 종류의 것이 더 있음을 나타내는 의미로 해석할 수 있으나, 다른 조항과의
유기적․체계적 해석을 통해 그 적용범위를 합리적으로 파악할 수는 없으므로 명
확성원칙에 위배된다.
④ 형의 선고와 함께 소송비용 부담의 재판을 받은 피고인이 ‘빈곤’을 이유로 해
서만 집행면제를 신청할 수 있도록 한 ｢형사소송법｣ 규정에 따른 소송비용에
관한 부분 중 ‘빈곤’은 경제적 사정으로 소송비용을 납부할 수 없는 경우를 지
칭하는 것으로 해석될 수 있으므로 명확성원칙에 위배되지 않는다.

해설
① [X] ‘공중도덕(公衆道德)’은 시대상황, 사회가 추구하는 가치 및 관습 등 시간적·공간적 배
경에 따라 그 내용이 얼마든지 변할 수 있는 규범적 개념이므로, 그것만으로는 구체적으로 무
엇을 의미하는지 설명하기 어렵다. 심판대상조항에 관한 이해관계기관의 확립된 해석기준이
마련되어 있다거나, 법관의 보충적 가치판단을 통한 법문 해석으로 심판대상조항의 의미내용
을 확인할 수 있다는 사정을 발견하기도 어렵다. 심판대상조항은 건전한 상식과 통상적 법감
정을 가진 사람으로 하여금 자신의 행위를 결정해 나가기에 충분한 기준이 될 정도의 의미 내
용을 가지고 있다고 볼 수 없으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.(헌재
2016.11.24. 2015헌가23)
② [X] 외국인이 귀화허가를 받기 위하여서는 ‘품행이 단정할 것’이라는 요건을 갖추도록 규정
한 국적법 제5조 제3호는 헌법에 위반되지 않는다. (헌재 2016.7.28. 2014헌바421)
미국은 ‘선량한 도덕적 인격(good moral character)’을, 영국은 ‘선량한 인격(good
character)’을, 프랑스는 ‘건전한 생활태도와 품행(bonnes vie et moeurs)’을, 일본은 ‘소행
이 선량할 것(素行 善良)’을 규정하는 등 여러 입법례에서 귀화허가 요건 중 하나로 인격이나
품성과 관련된 불확정개념을 사용하고 있는 것도 귀화제도의 이러한 특성에 기인한 것이라 볼
수 있다.
③ [X] 의료급여수가기준은 정액범위조항에 더하여 제7조 제2항 단서와 제7조 제3항을 통하
여 정액수가와 별도로 산정되는 급여비용의 범위에 관하여 구체적으로 규정하고 있으므로, 정
액범위조항에 포함되는 급여비용의 범위는 제7조 제2항 단서와 제7조 제3항에 규정된 별도로
산정되는 급여비용의 범위와의 유기적·체계적 해석을 통하여 합리적으로 파악할 수 있다고 할
것이다. 이러한 사정을 종합하여 보면 정액범위조항은 명확성원칙에 위배되지 아니한다.(헌재
2020.4.23. 2017헌마103) [합헌]
④ [O] ‘빈곤’은 경제적 사정으로 소송비용을 납부할 수 없는 경우를 지칭하는 것으로 해석될
수 있으므로 집행면제 신청 조항은 명확성원칙에 위배되지 않는다.(헌재 2021.2.25. 2019헌바
64)
정답 ④

명확성 원칙에 위반되는 경우는 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례

에 의함) [22경간]
가. ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣상 공중밀집장소추행죄 조항에 규정된
‘추행’
나. ｢군복 및 군용장구의 단속에 관한 법률｣상 판매 목적 소지 금지조항에 규정된
‘유사군복’
다. ｢도로교통법｣상 갓길 통행 금지조항의 예외 사유로 규정된 ‘부득이한 사정’
라. ｢국가공무원법｣상 정치 운동 금지조항에 규정된 ‘그 밖의 정치단체’
마. ｢형법｣상 야간주거침입절도죄 조항에 규정된 ‘건조물’
바. ｢도로교통법｣상 위험운전치사상죄 벌칙조항에 규정된 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위
반한 사람’
사. ｢수질 및 수생태계 보전에 관한 법률｣상 벌칙조항에 규정된 ‘다량의 토사를 유출
하거나 버려 상수원 또는 하천, 호소를 현저히 오염되게 한 자’
① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개

해설
가. [X] 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 심판대상조항에 따라 처벌되
는 행위가 무엇인지 파악할 수 있으므로, 심판대상조항 중 ‘추행’ 부분은 죄형법정주
의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.(헌재 2021.3.25. 2019헌바413)
나. [X] 유사군복을 정의한 조항에서 법 집행자에게 판단을 위한 합리적 기준이 제시되고
있어 심판대상조항이 자의적으로 해석되고 적용될 여지가 크다고 할 수 없다. 따라서
심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.(헌재 2019.4.11.
2018헌가14)
다. [X] 규정한 ‘부득이한 사정’이란 사회통념상 차로로의 통행을 기대하기 어려운 특별한
사정을 의미한다고 해석된다. 그러므로 금지조항 중 ‘부득이한 사정’ 부분은 죄형법정
주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.(헌재 2021.8.31. 2020헌바100)
라. [O] 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 가입 등이 금지되는 ‘정치
단체’가 무엇인지 그 규범 내용이 확정될 수 없을 정도로 불분명하여, 헌법상 그 가
입 등이 마땅히 보호받아야 할 단체까지도 수범자인 나머지 청구인들이 가입 등의
 행위를 하지 못하게 위축시키고 있고, 법 집행 공무원이 지나치게 넓은 재량을 행사
하여 금지되는 ‘정치단체’와 금지되지 않는 단체를 자의적으로 판단할 위험이 있다.
따라서 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 명확성원칙에 위배되
어 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유, 결사의 자유를 침해한다.(헌재 2020.4.23.
2018헌마551)
마. [X] 심판대상조항에서 규정하는 ‘건조물’이란 주위벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로
구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말하고 그 위요지를
포함하며, 위요지는 건조물에 필수적으로 부속하는 부분으로서 그 관리인에 의하여
일상생활에서 감시ㆍ관리가 예정되어 있고 건조물에 대한 사실상의 평온을 보호할
필요성이 있는 부분을 말한다. 따라서 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성 원칙에
위배된다고 볼 수 없다.(헌재 2020.9.24. 2018헌바383)
바. [X] 2회 이상 위반한 사람’이란 ‘2006.6.1. 이후 도로교통법 제44조 제1항을 위반하여
술에 취한 상태에서 운전을 하였던 사실이 인정되는 사람으로서, 다시 같은 조 제1항
을 위반하여 술에 취한 상태에서 운전한 사람’을 의미함을 충분히 알 수 있으므로,
심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.(헌재 2021.11.25.
2019헌바446)
사. [O] 이 사건 벌칙규정이나 관련 법령 어디에도 ‘토사’의 의미나 ‘다량’의 정도, ‘현저히
오염’되었다고 판단할 만한 기준에 대하여 아무런 규정도 하지 않고 있으므로, 일반
국민으로서는 자신의 행위가 처벌대상인지 여부를 예측하기 어렵고, 감독 행정관청이
나 법관의 자의적인 법해석과 집행을 초래할 우려가 매우 크므로 이 사건 벌칙규정
은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.(헌재 2013.7.25. 2011헌가26)
정답 ②

323면
이중처벌금지원칙에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[23경찰승진]
① 헌법재판소는 공무원의 징계 사유가 공금 횡령인 경우에는 해당 징계 외에 공금 횡령액의
5배 내의 징계부가금을 부과하도록 한 「지방공무원법」 조항에 대하여, 징계부가금이 제재
적 성격을 지니고 있더라도 이를 헌법 제13조 제1항에서 말하는 ‘처벌’에 해당한다고 볼
수 없으므로 이중처벌금지원칙에 위배되지 않는다고 판단하였다.
② 헌법재판소는 일정한 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여 유죄판결을 선고하면서 성폭력 치
료프로그램의 이수명령을 병과하도록 한 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 조항에 대
하여, 이 조항에 의한 이수명령은 보안처분에 해당하므로 이중처벌금지원칙에 위반되지 않
는다고 판단하였다.
③ 헌법재판소는 특정 범죄자에 대하여 위치추적 전자장치를 부착할 수 있도록 한 구 「특정
 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률」 조항에 대하여, 이 조항에 의한
전자장치 부착은 보안처분에 해당하므로 이중처벌금지원칙에 위반되지 않는다고 판단하였
다.
④ 헌법재판소는 보호감호와 형벌은 다같이 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이라는 점에서
집행상 뚜렷한 구분이 되지 않기 때문에 형벌과 보호감호를 서로 병과하여 선고하는 것은
이중처벌금지원칙에 위반된다고 판단하였다.

해설
① [O] 공무원의 징계 사유가 공금 횡령인 경우에는 해당 징계 외에 공금 횡령액의 5배 내의
징계부가금을 부과하도록 한 지방공무원법 제69조의2 제1항 중 ‘공금의 횡령’에 관한 부분
은 이중처벌금지원칙에 위배되지 않고 무죄추정원칙에도 위배되지 않으며 과잉금지원칙에
도 위배되지 않는다.(헌재 2015.2.26. 2012헌바435)
② [O] ③ [O] 형벌이 아닌 보안처분을 병과하는 것은 이중처벌이 아니다.
④ [X] 보호감호는 실질적으로 형벌과 유사하므로 소급금지원칙이 적용된다. 다만, 형벌과 병
과해도 이중처벌은 아니며, 이미 선고한 보호감호는 사회보호법이 폐지되어도 집행가능하
다.
정답 ④

일사부재리 내지 이중처벌금지원칙에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는

경우 판례에 의함) [22경찰2차]
① 형법이 누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대하여 형벌을 받았음에도 다시 범행을 하였다는
데 있는 것이지, 전범에 대하여 처벌을 받았음에도 다시 범행을 하는 경우 전범도 후범과 일
괄하여 다시 처벌한다는 것은 아님이 명백하므로, 누범에 대하여 형을 가중하는 것이 일사부
재리원칙에 위배하는 것은 아니다.
② 행정법은 의무를 명하거나 금지를 설정함으로써 일정한 행정 목적을 달성하려고 하는데,
그 실효성을 확보하기 위하여 행정형벌, 과태료, 영업허가의 취소·정지, 과징금 등을 가함으로
써 의무위반 당사자로 하여금 더 이상 위반을 하지 않도록 유도하는 것이 필요하고, 이와 같
이 ‘제재를 통한 억지’는 행정규제의 본원적 기능이라 볼 수 있으므로, 어떤 행정제재의 기능
이 오로지 제재에 있다고 하여 이를 헌법 제13조 제1항에서 말하는 ‘이중처벌’에 해당한다고
할 수 없다.
③ 공직선거법위반죄를 범하여 형사처벌을 받은 공무원에 대하여 당선무효라는 불이익을 가하
는 것은 공직선거법위반 행위 자체에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌에 해당하므로,
이중처벌금지원칙에 위배될 가능성이 크다.
④ 형사판결은 국가주권의 일부분인 형벌권 행사에 기초한 것으로서, 외국의 형사판결은 원칙
적으로 우리 법원을 기속하지 않으므로 동일한 범죄행위에 관하여 다수의 국가에서 재판 또는
처벌을 받는 것이 배제되지 않는다고 할 것인바, 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받
은 자에 대하여 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 규정한 형법 제7조는 이중처벌금지원칙에
위반되지 아니한다.

해설
① [O] 헌재 2011.12.29. 2011헌바284
② [O] 어떤 행정제재의 기능이 오로지 제재와 억지에 있다고 하여 이를 헌법 제13조 제1항
에서 말하는 ‘처벌’에 해당한다고 할 수 없다.(2015.2.26. 2012헌바435)
③ [X] 공직선거법위반죄를 범하여 형사처벌을 받은 공무원에 대하여 당선무효라는 불이익을
가하는 것은 공직선거법위반 행위 자체에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌에 해당하지
아니하므로, 헌법상 이중처벌금지원칙에 위배되지 않는다.(헌재 2015.2.26. 2012헌마581)
④ [O] 이중처벌금지에 위반되지 않지만 신체의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.(헌재
2015.5.28. 2013헌바129)
정답 ③

이중처벌금지의 원칙에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는

경우 헌법재판소 판례에 의함) [22경간]
① 벌금형을 선고받는 자가 그 벌금을 납입하지 않은 때에 그 집행방법의 변경으로
하게 되는 노역장 유치는 이미 형벌을 받은 사건에 대해 또다시 형을 부과하는
것이 아니라, 단순한 형벌 집행 방법의 변경에 불과한 것이므로 ｢헌법｣ 제13조 제1
항 후단의 이중처벌금지의 원칙에 위반되지 않는다.
② 집행유예의 취소 시 부활되는 본형은 집행유예의 선고와 함께 선고되었던 것으로
판결이 확정된 동일한 사건에 대하여 다시 심판한 결과 부과되는 것이 아니므로
일사부재리의 원칙과 무관하다.
③ 신상정보 공개·고지 명령은 형벌과는 목적이나 심사대상 등을 달리하는 보안처분
에 해당하므로 동일한 범죄행위에 대하여 형벌이 부과된 이후 다시 신상정보 공
개·고지 명령이 선고 및 집행된다고 하여 이중처벌금지의 원칙에 위반된다고 할 수
없다.
④ ｢헌법｣ 제13조 제1항이 정한 이중처벌금지의 원칙은 동일한 범죄행위에 대하여 국가가
형벌권을 거듭 행사할 수 없도록 함으로써 국민의 신체의 자유를 보장하기 위한 것
이므로, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 모두 그 처벌에 포함된다.
해설
① [O] 헌재 2009.3.26. 2008헌바52
② [O] 헌재 2013.6.27. 2012헌바345
③ [O] ④ [X] 이중처벌금지에서 말하는 처벌은 형벌만을 의미한다.
정답 ④

333면
적법절차의 원칙에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법
재판소 판례에 의함) [22경간]
① 적법절차의 원칙은 법률이 정한 형식적 절차와 실체적 내용이 모두 합리성과정당성을갖춘적
정한것이어야한다는실질적의미를지니고 있다.
② ｢헌법｣ 제12조 제1항의 처벌, 보안처분, 강제노역 및 제12조 제3항의 영장주의와
관련하여 각각 적법절차의 원칙을 규정하고 있지만, 이는 그 대상을 한정적으로
열거하고 있는 것으로 해석하는 것이 우리나라의 통설적 견해이다.
③ 적법절차의 원칙은 모든 국가작용을 지배하는 독자적인 ｢헌법｣의 기본원리로서 해석되
어야 할 원칙이라는 점에서 입법권의 유보적 한계를 선언하는 과잉입법금지의 원칙
과 구별된다.
④ 적법절차의 원칙은 ｢헌법｣ 조항에 규정된 형사절차상의 제한된 범위 내에서만 적용
되는 것이 아니라 국가작용으로서 기본권 제한과 관련되든 관련되지 않든 모든
입법작용 및 행정작용에도 광범위하게 적용된다.

해설
① [O] 헌재 2021.1.28. 2020헌마264
② [X] 우리 현행 헌법에서는 제12조 제1항의 처벌, 보안처분, 강제노역 등 및 제12조 제3
항의 영장주의와 관련하여 각각 적법절차의 원칙을 규정하고 있지만 이는 그 대상을
한정적으로 열거하고 있는 것이 아니라 그 적용대상을 예시한 것에 불과하다고 해석
하는 것이 우리의 통설적 견해이다.(헌재 1992.12.24. 92헌가8)
③ [O] 헌재 1992.12.24. 92헌가8
④ [O] 헌재 2013.7.25. 2012헌가1
정답 ②
예상판례
<수사기관 등에 의한 통신자료 제공요청 사건> (헌재 2022.7.21. 2016헌마388)
수사기관 등에 의한 통신자료 취득행위에 대한 심판청구에 대하여는 각하하는 한편, 그 근거
조항인 전기통신사업법 제83조 제3항 중‘검사 또는 수사관서의 장(군 수사기관의 장을 포함한
다), 정보수사기관의 장의 수사, 형의 집행 또는 국가안전보장에 대한 위해 방지를 위한 정보
수집을 위한 통신자료 제공요청’에 관한 부분에 대하여는 사후통지절차를 마련하지 않은 것이
적법절차원칙에 위배된다는 이유로 2023. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속
적용을 명하는 헌법불합치 결정을 선고하였다. [헌법불합치]
가. 영장주의 위배 여부 ― 위배 ×
헌법상 영장주의는 체포·구속·압수·수색 등 기본권을 제한하는 강제처분에 적용되므로, 강제력
이 개입되지 않은 임의수사에 해당하는 수사기관 등의 통신자료 취득에는 영장주의가 적용되
지 않는다.
나. 명확성원칙 위배 여부 ― 위배 ×
청구인들은 이 사건 법률조항 중 ‘국가안전보장에 대한 위해’의 의미가 불분명하다고 주장한
다. 그런데 ‘국가안전보장에 대한 위해를 방지하기 위한 정보수집’은 국가의 존립이나 헌법의
기본질서에 대한 위험을 방지하기 위한 목적을 달성함에 있어 요구되는 최소한의 범위 내에서
의 정보수집을 의미하는 것으로 해석되므로, 명확성원칙에 위배되지 않는다.
다. 과잉금지원칙 위배 여부 ― 위배 ×
전기통신사업법은 통신자료 제공요청 방법이나 통신자료 제공현황 보고에 관한 규정 등을 두
어 통신자료가 수사 등 정보수집의 목적달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어지도록 하
고 있다. 따라서 침해의 최소성 및 법익균형성에 위배되지 않는다.
라. 적법절차원칙 위배 여부 ― 위배 ○
이 사건 법률조항은 통신자료 취득에 대한 사후통지절차를 두지 않아 적법절차원칙에 위배되
어 개인정보자기결정권을 침해한다.

341면
다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? [22법원직]
① 헌법은 사후영장을 청구할 수 있는 경우를 현행범인인 경우 와 장기 3년 이상의 형에 해
당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때로 한정하고 있다.
② ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피체포자 등의 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 기본
권으로 인정한 결과 발생하는 간접적이고 부수적인 효과로서 형사소송법 등 개별 법률을 통하
여 구체적으로 형성된 법률상의 권리에 불과하다.
③ 진술거부권은 형사절차에서만 보장되는 것은 아니고, 행정절차 또는 국회에서의 질문 등
어디에서나 그 진술이 자기에게 형사상 불리한 경우 이를 강요받지 아니할 국민의 기본권으로
보장된다.
④ 경찰서장이 구속적부심사 중에 있는 피구속자의 변호인에게 고소장과 피의자신문조서에 대
한 열람 및 등사를 거부한 것은 변호인의 피구속자를 조력할 권리 및 알 권리를 침해한 것이
다.

해설
① [O] 헌법 제12조 ③ 체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의
신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시 하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년
이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을
청구할 수 있다.
② [X] ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등을 조력하기 위한 핵심적인 부분으로
서, 피의자 등이 가지는 헌법상의 기본권인 ‘변호인이 되려는 자’와의 접견교통권과 표리의 관
계에 있다. 따라서 피의자 등이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’의 조력을 받을 권리가 실질적으
로 확보되기 위해서는 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권 역시 헌법상 기본권으로서 보장되
어야 한다.(헌재 2019.2.28. 2015헌마1204)
③ [O] 진술거부권은 형사절차에서만 보장되는 것은 아니고 행정절차이거나 국회에서의 질문
등 어디에서나 그 진술이 자기에게 형사상 불리한 경우에는 묵비권을 가지고 이를 강요받지
아니할 국민의 기본권으로 보장되며, 이는 고문 등 폭력에 의한 강요는 물론 법률에 의하여서
도 진술을 강요당하지 아니함을 의미한다.(헌재 2001.11.29. 2001헌바41)
④ [O] 헌재 2003.3.27. 2000헌마474
정답 ②

헌법상 영장주의에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

[23경찰승진]
① 영장주의란 형사절차와 관련하여 체포·구속·압수 등의 강제처분을 함에 있어서는 사법권
독립에 의하여 그 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 아니된다는 원칙
이고, 따라서 영장주의의 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 중립
적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데에 있다.
② 숨을 호흡측정기에 한 두번 불어 넣는 방식으로 행하여지는 음주측정은 그 성질상 강제될
수 있는 것이 아니고 당사자의 자발적 협조가 필수적인 것이므로 영장을 필요로 하는 강제
처분이라 할 수 없다.
③ 기지국 수사를 허용하는 통신사실 확인자료 제공요청은 법원의 허가를 받으면, 해당 가입
자의 동의나 승낙을 얻지 아니하고도 제3자인 전기통신사업자에게 해당 가입자에 관한 통
신사실 확인자료의 제공을 요청할 수 있도록 하는 수사방법으로, 「통신비밀보호법」이 규정
하는 강제처분에 해당하여 헌법상 영장주의가 적용되므로, 영장이 아닌 법원의 허가를 받
도록 하고 있는 동법 조항은 헌법상 영장주의에 위배된다.
④ 「전기통신사업법」은 수사기관 등이 전기통신사업자에 대하여 통신자료의 제공을 요청할 수
있는 권한을 부여하면서 전기통신사업자에게 수사기관 등의 통신자료 제공요청에 응하거나
 협조하여야 할 의무를 부과하지 않으며, 달리 전기통신사업자의 통신자료 제공을 강제할
수 있는 수단을 마련하고 있지 아니하므로, 동법에 따른 통신자료 제공요청은 강제력이 개
입되지 아니한 임의수사에 해당하고 이를 통한 수사기관 등의 통신자료취득에는 영장주의
가 적용되지 아니한다.

해설
① [O] 영장주의의 내용이다.
② [O] 음주측정불응에 음주측정불응죄를 적용하여도 영장주의 위반은 아니다.(헌재
1997.3.27. 96헌가11)[합헌]
음주측정은 성질상 강제될 수 있는 것이 아니며 궁극적으로 당사자의 자발적 협조가 필수적인
것이므로 이를 두고 법관의 영장을 필요로 하는 강제처분이라 할 수 없다.
③ [X] 법원의 허가를 받는 것은 영장을 받는 것과 같은 효과를 가진다. [판례] 수사의 필요성
이 있는 경우 기지국수사를 허용한 통신비밀보호법 제13조 제1항 중 ‘검사 또는 사법경찰
관은 수사를 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자에게 제2조 제11
호 가목 내지 라목의 통신사실 확인자료의 열람이나 제출을 요청할 수 있다’ 부분은 개인
정보자기결정권과 통신의 자유를 침해한다.(헌재 2018.6.28. 2012헌마538)[헌법불합치(잠정
적용)]
[1] 이 사건 요청조항은 수사활동을 보장하기 위한 목적에서, 범죄수사를 위해 필요한 경우 수
사기관이 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자에게 해당 가입자에 관한 통신사실 확인자료
의 제공을 요청할 수 있도록 하고 있으므로, 입법목적의 정당성과 수단의 적정성이 인정된
다. 다른 방법으로는 범죄수사가 어려운 경우(보충성)를 요건으로 추가하는 방안 등을 검토
함으로써 수사에 지장을 초래하지 않으면서도 불특정 다수의 기본권을 덜 침해하는 수단이
존재하는 점을 고려할 때, 이 사건 요청조항은 침해의 최소성과 법익의 균형성이 인정되지
아니한다.
[2] 이 사건 허가조항은 영장주의에 위반되지 않는다.[기각]
이 사건 허가조항은 수사기관이 전기통신사업자에게 통신사실 확인자료 제공을 요청함에 있어
관할 지방법원 또는 지원의 허가를 받도록 규정하고 있다. 따라서 이 사건 허가조항은 헌
법상 영장주의에 위배되지 아니한다.
④ [O] <수사기관 등에 의한 통신자료 제공요청 사건> (헌재 2022.7.21. 2016헌마388)
수사기관 등에 의한 통신자료 취득행위에 대한 심판청구에 대하여는 각하하는 한편, 그 근거
조항인 전기통신사업법 제83조 제3항 중‘검사 또는 수사관서의 장(군 수사기관의 장을 포함한
다), 정보수사기관의 장의 수사, 형의 집행 또는 국가안전보장에 대한 위해 방지를 위한 정보
수집을 위한 통신자료 제공요청’에 관한 부분에 대하여는 사후통지절차를 마련하지 않은 것이
적법절차원칙에 위배된다는 이유로 2023. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속
적용을 명하는 헌법불합치 결정을 선고하였다. [헌법불합치]
가. 영장주의 위배 여부 ― 위배 ×
헌법상 영장주의는 체포·구속·압수·수색 등 기본권을 제한하는 강제처분에 적용되므로, 강제
력이 개입되지 않은 임의수사에 해당하는 수사기관 등의 통신자료 취득에는 영장주의가 적용
되지 않는다.
나. 명확성원칙 위배 여부 ― 위배 ×
청구인들은 이 사건 법률조항 중 ‘국가안전보장에 대한 위해’의 의미가 불분명하다고 주장
한다. 그런데 ‘국가안전보장에 대한 위해를 방지하기 위한 정보수집’은 국가의 존립이나 헌법
의 기본질서에 대한 위험을 방지하기 위한 목적을 달성함에 있어 요구되는 최소한의 범위 내
에서의 정보수집을 의미하는 것으로 해석되므로, 명확성원칙에 위배되지 않는다.
다. 과잉금지원칙 위배 여부 ― 위배 ×
이 사건 법률조항은 범죄수사나 정보수집의 초기단계에서 수사기관 등이 통신자료를 취득할
수 있도록 함으로써 수사나 형의 집행, 국가안전보장 활동의 신속성과 효율성을 도모하고, 이
를 통하여 실체적 진실발견, 국가 형벌권의 적정한 행사 및 국가안전보장에 기여하므로, 입법
목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.
이 사건 법률조항은 수사기관 등이 통신자료 제공요청을 할 수 있는 정보의 범위를 성명,
주민등록번호, 주소 등 피의자나 피해자를 특정하기 위한 불가피한 최소한의 기초정보로 한정
하고, 민감정보를 포함하고 있지 않으며, 그 사유 또한 ‘수사, 형의 집행 또는 국가안전보장에
대한 위해를 방지하기 위한 정보수집’으로 한정하고 있다. 더불어 전기통신사업법은 통신자료
제공요청 방법이나 통신자료 제공현황 보고에 관한 규정 등을 두어 통신자료가 수사 등 정보
수집의 목적달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어지도록 하고 있다. 따라서 침해의 최
소성 및 법익균형성에 위배되지 않는다.
라. 적법절차원칙 위배 여부 ― 위배 ○
이 사건 법률조항에 의한 통신자료 제공요청이 있는 경우 통신자료의 정보주체인 이용자에
게는 통신자료 제공요청이 있었다는 점이 사전에 고지되지 아니하며, 전기통신사업자가 수사
기관 등에게 통신자료를 제공한 경우에도 이러한 사실이 이용자에게 별도로 통지되지 않는다.
그런데 당사자에 대한 통지는 당사자가 기본권 제한 사실을 확인하고 그 정당성 여부를 다툴
수 있는 전제조건이 된다는 점에서 매우 중요하다. 효율적인 수사와 정보수집의 신속성, 밀행
성 등의 필요성을 고려하여 사전에 정보주체인 이용자에게 그 내역을 통지하도록 하는 것이
적절하지 않다면 수사기관 등이 통신자료를 취득한 이후에 수사 등 정보수집의 목적에 방해가
되지 않는 범위 내에서 통신자료의 취득사실을 이용자에게 통지하는 것이 얼마든지 가능하다.
그럼에도 이 사건 법률조항은 통신자료 취득에 대한 사후통지절차를 두지 않아 적법절차원
칙에 위배되어 개인정보자기결정권을 침해한다.
정답 ③

영장주의에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은? [22법원직]

① 헌법 제12조 제3항이 정한 영장주의는 수사기관이 강제처분을 함에 있어 중립적 기관인
법원의 허가를 얻는 것뿐만 아니라 법원에 의한 사후 통제까지 마련되어야 함을 의미한다.
② 경찰서장이 국민건강보험공단에게 청구인들의 요양급여내역 제공을 요청한 행위는 강제력
이 개입되지 않은 임의수사에 해당하므로 이에 응하여 이루어진 정보제공행위에는 영장주의가
적용되지 않는다.
③ 각급선거관리위원회 위원․직원의 선거범죄 조사에 있어서 피조사자에게 자료제출요구를 하
는 것은 범죄와 관련한 수사의 성격을 가지므로 영장주의의 적용 대상에 해당한다.
④ 형식적으로 영장주의를 준수하였다면 실질적인 측면에서 입법자가 합리적인 선택범위를 일
탈하는 등 그 입법형성권을 남용하였더라도 그러한 법률이 자의금지원칙에 위배되어 위헌이라
고 볼 수는 없다.

해설
① [X] 헌법 제12조 제3항이 정한 영장주의가 수사기관이 강제처분을 함에 있어 중립적 기관
인 법원의 허가를 얻어야 함을 의미하는 것 외에 법원에 의한 사후 통제까지 마련되어야 함을
의미한다고 보기 어렵고, 청구인의 주장은 결국 인터넷회선 감청의 특성상 집행 단계에서 수
사기관의 권한 남용을 방지할 만한 별도의 통제 장치를 마련하지 않는 한 통신 및 사생활의
비밀과 자유를 과도하게 침해하게 된다는 주장과 같은 맥락이므로, 이 사건 법률조항이 과잉
금지원칙에 반하여 청구인의 기본권을 침해하는지 여부에 대하여 판단하는 이상, 영장주의 위
반 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.(헌재 2018.8.30. 2016헌마263)
② [O] 영장주의는 적용되지 않지만, 개인정보자기결정권 침해를 이유로 위헌결정 되었다.
③ [X] 영장주의 적용대상이 아니다.
④ [X] 우리 헌법제정권자가 제헌 헌법(제9조) 이래 현행 헌법(제12조 제3항)에 이르기까지 채
택하여 온 영장주의의 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 인적·물적
독립을 보장받는 제3자인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야 만 한다는 데에
있으므로, 우선 형식적으로 영장주의에 위배되는 법률은 곧바로 헌법에 위반되고, 나아가 형
식적으로는 영장주의를 준수하였더라도 실질적인 측면에서 입법자가 합리적인 선택범위를 일
탈하는 등 그 입법형성권을 남용하였다면 그러한 법률은 자의금지원칙에 위배되어 헌법에 위
반된다고 보아야 한다.(헌재 2012.12.27. 2011헌가5)
정답 ②

영장주의에 대한 설명으로 옳은 것만을 <보기>에서 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 헌법

재판소 판례에 의함) [22국회8급]
 <보 기>
ㄱ. 헌법재판소의 법정의견에 따르면 병(兵)에 대한 징계처분으로 법관의 판단
없이 인신구금이 이루어질 수 있도록 한 영창처분은 영장주의에 위배된다.
ㄴ. 헌법에 규정된 영장신청권자로서의 검사는 검찰권을 행사하는 국가기관인 검
사로서 공익의 대표자이자 수사단계에서의 인권옹호기관으로서의 지위에서
그에 부합하는 직무를 수행하는 자를 의미하는 것이지, ｢검찰청법｣상 검사만
을 지칭하는 것으로 보기 어렵다.
ㄷ. ｢출입국관리법｣상의 외국인 강제퇴거명령 및 보호는 형사절차상 ‘체포 또는
구속’에 준하는 것으로서 외국인의 신체의 자유를 박탈하는 것이므로 검사의
신청, 판사의 발부를 거치지 않은 외국인 보호는 영장주의에 위배된다.
ㄹ. 체포영장을 발부받아 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 타
인의 주거 등 내에서 피의자 수사를 할 수 있다고 규정한 것은 수색에 앞서
영장을 발부 받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우에도 영장 없이
피의자 수색을 할 수 있다는 것이므로, 영장주의에 위배된다.
ㅁ. 수사기관의 위치정보추적자료 제공요청은 ｢통신비밀보호법｣이 정한 강제처
분에 해당되므로, 법관이 발부하는 영장에 의하지 않고 관할 지방법원 또는
지원의 허가만 받으면 이를 가능하게 한 것은 영장주의에 위배된다.
① ㄱ, ㄷ
② ㄴ, ㄹ
③ ㄱ, ㄴ, ㄹ
④ ㄱ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㅁ

해설
ㄱ. [X] 전투경찰순경에 대한 징계처분으로 영창을 규정하고 있는 구 ‘전투경찰대 설치법’ 제
5조 제1항, 제2항 중 해당 부분은 헌법에 위반되지 않는다.(헌재 2016.3.31. 2013헌바190)
헌법 제12조 제1항은 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다.”라고 규정하여 신체의 자유를 헌
법상 기본권의 하나로 보장하고 있다. 신체의 자유는 신체의 안정성이 외부로부터의 물
리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유와 신체활동을 임의적이
고 자율적으로 할 수 있는 자유를 말한다. 영창처분은 전투경찰순경을 일정한 시설에 구
금하는 징계벌로서 전투경찰순경의 신체활동의 자유를 직접 제한하므로, 이 사건 영창조
항이 적법절차원칙이나 과잉금지원칙에 위반되어 전투경찰순경의 신체의 자유를 침해하
는지가 문제된다. 청구인은 이 사건 영창조항이 헌법상 영장주의에 위배된다는 주장도
하나, 헌법 제12조 제3항에서 규정하고 있는 영장주의란 형사절차와 관련하여 체포ㆍ구
속ㆍ압수ㆍ수색의 강제처분을 할 때 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으
면 안 된다는 원칙으로 형사절차가 아닌 징계절차에도 그대로 적용된다고 볼 수 없다. 따
 라서 이 사건 영창조항이 헌법상 영장주의에 위반되는지 여부는 더 나아가 판단하지 아
니한다. - 그 후 과잉금지위반으로 영창은 위헌결정외었다.
ㄴ. [O] 헌법에 규정된 영장신청권자로서의 검사는 검찰권을 행사하는 국가기관인 검사로서
공익의 대표자이자 수사단계에서의 인권옹호기관으로서의 지위에서 그에 부합하는 직무
를 수행하는 자를 의미하는 것이지, 검찰청법상 검사만을 지칭하는 것으로 보기 어렵다.
(헌재 2021.1.28. 2020헌마264) [각하 기각]
⑴ 수사처의 권한 행사에 대해서는 여러 기관으로부터의 통제가 이루어질 수 있으므로, 단순
히 수사처가 독립된 형태로 설치되었다는 이유만으로 권력분립원칙에 위반된다고 볼 수
없다.
⑵ 법률에 근거하여 수사처라는 행정기관을 설치하는 것이 헌법상 금지되지 않는바, … 그
판단에는 본질적으로 국회의 폭넓은 재량이 인정된다. 또한 수사처의 설치로 말미암아
수사처와 기존의 다른 수사기관과의 관계가 문제된다 하더라도 동일하게 행정부 소속인
수사처와 다른 수사기관 사이의 권한 배분의 문제는 헌법상 권력분립원칙의 문제라고 볼
수 없다. 구 공수처법 제2조 및 공수처법 제3조 제1항은 권력분립원칙에 반하여 청구인들
의 평등권, 신체의 자유 등을 침해하지 않는다.
ㄷ. [X] 청구인들(불법체류 외국인)이 강제퇴거명령에 대하여 취소소송과 집행정지신청을 제
기하였음에도 피청구인이 강제퇴거명령을 집행한 것은 청구인들의 재판청구권을 침해하
지 아니하였다.(헌재 2012.8.23. 2008헌마430)
ㄹ. [O] 체포영장을 집행하는 경우 필요한 때에는 타인의 주거 등 내에서 피의자 수색을 할
수 있도록 한 형사소송법 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분은 영장주의에
위반된다.(헌재 2018.4.26. 2015헌바370)[헌법불합치] [20변호사, 19국가7급 등]
[1] “필요한 때에는” 부분은 명확성원칙 위반은 아니다.
[2] 영장주의 위반 여부(적극)
심판대상조항은 체포영장을 발부받아 피의자를 체포하는 경우에 ‘필요한 때’에는 영장 없이
타인의 주거 등내에서 피의자 수사를 할 수 있다고 규정함으로써, 별도로 영장을 발부받
기 어려운 긴급한 사정이 있는지 여부를 구별하지 아니하고 피의자가 소재할 개연성이
있으면 영장 없이 타인의 주거 등을 수색할 수 있도록 허용하고 있다. 이는 체포영장이
발부된 피의자가 타인의 주거 등에 소재할 개연성은 인정되나, 수색에 앞서 영장을 발부
받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우에도 영장 없이 피의자 수색을 할 수 있
다는 것이므로, 위에서 본 헌법 제16조의 영장주의 예외 요건을 벗어난다.
ㅁ. [X] ① 수사기관이 수사의 필요성 있는 경우 전기통신사업자에게 위치정보 추적자료를
제공요청할 수 있도록 한 통신비밀보호법 제13조 제1항 중 ‘검사 또는 사법경찰관은 수사
를 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자에게 제2조 제11호 바목,
사목의 통신사실 확인자료의 열람이나 제출을 요청할 수 있다’ 부분, ② 수사 종료 후 위
치정보 추적자료를 제공받은 사실 등을 통지하도록 한 통신비밀보호법 제13조의3 제1항
중 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료에 관한 부분은 개인정보자기결정권과
통신의 자유를 침해한다.(헌재 2018.6.28. 2012헌마191)[헌법불합치(잠정적용)] [19지방7
급]
[1] 이 사건 요청조항에 대한 판단[헌법불합치]
㉠ 명확성원칙에 위반되지 않는다.
㉡ 이 사건 통지조항은 개인정보자기결정권을 침해한다.[헌법불합치]
수사의 밀행성 확보는 필요하지만, 헌법상 적법절차원칙을 통하여 수사기관의 권한남용을 방
지하고 정보주체의 기본권을 보호하기 위해서는, 위치정보 추적자료 제공과 관련하여 정
보주체에게 적절한 고지와 실질적인 의견진술의 기회를 부여해야 한다. 이러한 점들을
종합할 때, 이 사건 통지조항은 헌법상 적법절차원칙에 위배되어 청구인들의 개인정보자
기결정권을 침해한다.
[2] 이 사건 허가조항은 영장주의에 위반되지 않는다.[기각]
이 사건 허가조항은 수사기관이 전기통신사업자에게 위치정보 추적자료 제공을 요청함에 있
어 관할 지방법원 또는 지원의 허가를 받도록 규정하고 있다. 따라서 이 사건 허가조항은
헌법상 영장주의에 위배되지 아니한다. [19국가7급]
정답 ②

영장주의에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22경찰2

차]
① 형사재판에 계속 중인 사람에 대하여 출국을 금지할 수 있다고 규정한 출입국관리법 조항
에 따른 법무부장관의 출국금지결정은 형사재판에 계속 중인 국민의 출국의 자유를 제한하는
행정처분일 뿐이고, 영장주의가 적용되는 신체에 대하여 직접적으로 물리적 강제력을 수반하
는 강제처분이라고 할 수는 없다.
② 영장주의는 법관이 발부한 영장에 의하지 아니하고는 수사에 필요한 강제처분을 하지 못한
다는 원칙으로서, 마약류사범인 청구인에게 마약류 반응검사를 위하여 소변을 받아 제출 하도
록 한 것은 교도소의 안전과 질서유지를 위한 것으로 수사에 필요한 처분이 아닐 뿐만 아니라
검사대상자들의 협력이 필수적이어서 강제처분이라고 할 수도 없어 영장주의의 원칙이 적용되
지 않는다.
③ 영장주의는 구속개시 시점에 있어서 신체의 자유에 대한 박탈의 허용만이 아니라 그 구속
영장의 효력을 계속 유지할 것인지 아니면 정지 또는 실효시킬 것인지 여부의 결정도 오직 법
관의 판단에 의하여만 결정되어야 한다는 것을 의미한다.
④ 병(兵)에 대한 징계처분으로 일정기간 부대나 함정(艦艇) 내의 영창에 감금하는 처분이 가
능하도록 규정한 구 군인사법 조항은 군(軍)이라는 특수한 신분관계에서 오는 불가피성 및 그
내용과 집행의 실질, 효과 등에 비추어 볼 때, 그 본질이 일반 형사절차에서 이루어지는 인신
구금과 동일하게 취급하기 어렵다는 측면에서 영장주의 원칙이 적용되지 않는다.

해설
① [O] 헌재 2015.9.24. 2012헌바302
② [O] 헌재 2006.7.27. 2005헌마277
③ [O] 헌재 1993.12.23. 93헌가2
④ [X] 논란의 여지가 있는 문제이다. 전투경찰 영창사건에서 영장주의는 강제적인 형사사건
에만 적용되고, 징계사건에는 적용되지 않으므로 영창에는 영장주의가 적용되지 않는다는 판
례가 있다. 지문은 병(兵)에 대한 징계처분으로 영장주의가 적용되는가의 문제인데 헌법재판소
법정의견은 영장주의의 문제는 아니라고 보았지만 보충의견으로 영장주의가 적용된다는 사건
이다. [판례] 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 어긋난다. 병의 신체의 자유가 위 공익에
비하여 결코 가볍다고 볼 수 없어, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다.
이와 같은 점을 종합할 때, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배된다.(7인) 이에 대해 4인의
의견은 영장주의에도 위반된다는 견해가 있다.
정답 ④

영장주의 및 적법절차원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에

의함) [22 서울지방7급]
① 헌법 제12조제3항이 영장의 발부에 관하여 ‘검사의 신청’에 의할 것을 규정한
취지는 모든 영장의 발부에 검사의 신청이 필요하다는 데에 있는 것이 아니라
수사단계에서 영장의 발부를 신청할 수 있는 자를 검사로 한정함으로써 검사 아
닌 다른 수사기관의 영장신청에서 오는 인권유린의 폐해를 방지하고자 함에 있
다.
② 전투경찰순경에 대한 징계처분을 규정하고 있는 구｢전투경찰대 설치법｣의 조항
중 ‘전투경찰순경에 대한 영창’ 부분은 그 사유의 제한, 징계대상자의 출석
권과 진술권의 보장 및 법률에 의한 별도의 불복절차가 마련되어 있으므로
헌법 제12조제1항의 적법절차원칙에 위배되지 않는다.
③ 피의자를 긴급체포하여 조사한 결과 구금을 계속할 필요가 없다고 판단하여 4
8시간 이내에 석방하는 경우까지도 수사기관이 반드시 체포영장발부절차를 밟
게 하는 것은 인권침해적 상황을 예방하는 적절한 방법이다.
④ 헌법 제12조제3항의 영장주의는 법관이 발부한 영장에 의하지 아니하고는 수사
에 필요한 강제처분을 하지 못한다는 원칙으로, 교도소장이 마약류 관련 수형자
에게 소변을 받아 제출하도록 한 것은 교도소의 안전과 질서유지를 위한 것으로
수사에 필요한 처분이 아닐 뿐만 아니라 검사대상자들의 협력이 필수적이어서 강
제처분이라고 할 수도 없어 영장주의의 원칙이 적용되지 않는다.

해설
① [O] 법원의 직권에 의한 구속영장 발부(헌재 1997.3.27. 96헌바28【기각】)
헌법 제12조 제3항이 영장의 발부에 관하여 ‘검사의 신청’에 의할 것을 규정한 취지는 모든
영장의 발부에 검사의 신청이 필요하다는 데에 있는 것이 아니라 수사단계에서 영장의 발부를
신청할 수 있는 자를 검사로 한정함으로써 검사 아닌 다른 수사기관의 영장신청에서 오는 인
권유린의 폐해를 방지하고자 함에 있으므로, 공판단계에서 법원이 직권에 의하여 구속영장을
발부할 수 있음을 규정한 형사소송법 제70조 제1항 및 제73조 중 “피고인을 … 구인 또는 구
금함에는 구속영장을 발부하여야 한다.”라는 부분은 헌법 제12조 제3항에 위반되지 아니한다.
② [O] 전투경찰순경의 인신구금을 내용으로 하는 영창처분에 대하여 영장주의가 적용될 여지
는 없으나, 적법절차원칙은 준수되어야 한다.
영창처분은 전투경찰순경을 일정한 시설에 구금하는 징계벌로서 전투경찰순경의 신체활동의
자유를 직접 제한하므로, 이 사건 영창조항이 적법절차원칙이나 과잉금지원칙에 위반되어 전
투경찰순경의 신체의 자유를 침해하는지가 문제된다. 청구인은 이 사건 영창조항이 헌법상 영
장주의에 위배된다는 주장도 하나, 헌법 제12조 제3항에서 규정하고 있는 영장주의란 형사절
차와 관련하여 체포·구속·압수·수색의 강제처분을 할 때 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장
에 의하지 않으면 안 된다는 원칙으로, 형사절차가 아닌 징계절차에도 그대로 적용된다고 볼
수 없다. 따라서 이 사건 영창조항이 헌법상 영장주의에 위반되는지 여부는 더 나아가 판단하
지 아니한다.(헌재 2016.3.31. 2013헌바190)
③ [X] 이 사건 영장청구조항이 피의자를 긴급체포한 경우에 사후 체포영장을 청구하도록 규
정하지 아니하고 수사기관으로 하여금 피의자를 구속하고자 할 때에 한하여 구속영장을 청구
하도록 규정하였다고 하여, 그것이 헌법상 영장주의에 위반된다고 단정할 수 없다. 더욱이 피
의자를 긴급체포하여 조사한 결과 구금을 계속할 필요가 없다고 판단하여 48시간 이내에 석
방하는 경우까지도 수사기관으로 하여금 반드시 체포영장발부절차를 밟게 한다면, 이는 피의
자, 수사기관 및 법원 모두에게 비효율을 초래할 가능성이 있고, 경우에 따라서는 오히려 인
권침해적인 상황을 발생시킬 우려도 있다.(헌재 2021.3.25. 2018헌바212)
④ [O] 마약류 수용자에 대한 소변채취는 영장주의의 적용대상이 아니다. (헌재 2006.7.27.
2005헌마277【기각】)
(1) 교도소 수형자에게 소변을 받아 제출하게 한 것은, … 응하지 않을 경우 직접적인 징벌 등
의 제재는 없다고 하여도 불리한 처우를 받을 수 있다는 심리적 압박이 존재하리라는 것을 충
분이 예상할 수 있는 점에 비추어, 권력적 사실행위로서 헌법재판소법 제68조 제1항의 공권력
의 행사에 해당한다.
(2) 청구인이 출소하여 소변채취의 침해행위가 종료되었다고 하더라도, 마약류 수형자에 대한
정기적인 소변채취는 현재 및 앞으로 계속하여 반복적으로 행하여질 것이므로, 헌법적으로 그
해명이 중대한 의미를 가지고 있어 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.
(3) 헌법 제12조 제3항의 영장주의는 법관이 발부한 영장에 의하지 아니하고는 수사에 필요한
강제처분을 하지 못한다는 원칙으로 소변을 받아 제출하도록 한 것은 교도소의 안전과 질서유
지를 위한 것으로 수사에 필요한 처분이 아닐 뿐만 아니라 검사대상자들의 협력이 필수적이어
서 강제처분이라고 할 수도 없어 영장주의의 원칙이 적용되지 않는다.
정답 ③

영장주의에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법

재판소 판례에 의함) [22경간]
① ｢헌법｣에 규정된 영장신청권자로서의 검사는 검찰권을 행사하는 국가기관인 검사로
서 공익의 대표자이자 수사단계에서의 인권옹호기관으로서의 지위에서 그에 부합하
는 직무를 수행하는 자를 의미하는 것으로 ｢검찰청법｣상 검사만을 지칭한다.
② 각급 선거관리위원회 위원·직원의 선거범죄조사에 있어서 자료제출요구에 응할 의
무를 부과하고 허위자료를 제출하는 경우 형사처벌을 규정한 구 ｢공직선거법｣
조항은 자료제출요구가 대상자의 자발적 협조를 전제하고 물리적 강제력을 수반
하지 않으므로 영장주의의 적용대상이 아니다.
③ 체포영장을 발부받아 피의자를 체포하는 경우 필요한 때에는 영장 없이 타인의
주거 등 내에서 피의자 수사를 할 수 있다고 규정한 ｢형사소송법｣ 조항은 피의자
가 존재할 개연성만 소명되면 타인의 주거 등에 대한 영장 없는 수색을 허용하
므로 영장주의에 위반된다.
④ 피의자를 긴급체포한 경우 사후 체포영장을 청구하도록 규정하지 않고 피의자를
구속하고자 할 때에 한하여 구속영장을 청구하도록 규정한 ｢형사소송법｣상 영장청
구조항은 헌법상 영장주의에 위반된다고 단정할 수 없다.

해설
① [X] 헌법에서 수사단계에서의 영장신청권자를 검사로 한정한 것은 다른 수사기관에 대
한 수사지휘권을 확립시켜 인권유린의 폐해를 방지하고, 법률전문가인 검사를 거치도
록 함으로써 기본권침해가능성을 줄이고자 한 것이다. 헌법에 규정된 영장신청권자로
서의 검사는 검찰권을 행사하는 국가기관인 검사로서 공익의 대표자이자 수사단계에
서의 인권옹호기관으로서의 지위에서 그에 부합하는 직무를 수행하는 자를 의미하는
것이지, 검찰청법상 검사만을 지칭하는 것으로 보기 어렵다.(헌재 2021.1.28. 2020헌마
264)
② [O] 심판대상조항에 의한 자료제출요구는 행정조사의 성격을 가지는 것으로 수사기관
의 수사와 근본적으로 그 성격을 달리하며, 청구인에 대하여 직접적으로 어떠한 물리
적 강제력을 행사하는 강제처분을 수반하는 것이 아니므로 영장주의의 적용대상이
아니다.(헌재 2019.9.26. 2016헌바381)
③ [O] 별도로 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는지 여부를 구별하지 아니하
고 피의자가 소재할 개연성만 소명되면 영장 없이 타인의 주거 등을 수색할 수 있도록
허용하고 있다. 이는 체포영장이 발부된 피의자가 타인의 주거 등에 소재할 개연성은
소명되나, 수색에 앞서 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우에
도 영장 없이 피의자 수색을 할 수 있다는 것이므로, 헌법 제16조의 영장주의 예외
요건을 벗어나는 것으로서 영장주의에 위반된다.(헌재 2018.4.26. 2015헌바370)
④ [O] 이 사건 영장청구조항이 피의자를 긴급체포한 경우에 사후 체포영장을 청구하도록
규정하지 아니하고 수사기관으로 하여금 피의자를 구속하고자 할 때에 한하여 구속
영장을 청구하도록 규정하였다고 하여, 그것이 헌법상 영장주의에 위반된다고 단정할
 수 없다. 더욱이 피의자를 긴급체포하여 조사한 결과 구금을 계속할 필요가 없다고
판단하여 48시간 이내에 석방하는 경우까지도 수사기관으로 하여금 반드시 체포영장
발부절차를 밟게 한다면, 이는 피의자, 수사기관 및 법원 모두에게 비효율을 초래할
가능성이 있고, 경우에 따라서 는 오히려 인권침해적인 상황을 발생시킬 우려도 있
다.(헌재 2021.3.25. 2018헌바212)
정답 ①

348면
무죄추정원칙에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소
판례에 의함) [22경간]
① 공금 횡령 비위로 징계부가금 부과를 의결받은 자에 대한 법원의 유죄판결 확정
전 징계부가금 집행은 무죄추정원칙에 위배된다.
② 변호사에 대한 징계 절차가 개시되어 그 재판이나 징계 결정의 결과 등록취소, 영
구제명 또는 제명에 이르게 될 가능성이 매우 크고, 그대로 두면 장차 의뢰인이
나 공공의 이익을 해칠 구체적인 위험성이 있는 경우 법무부징계위원회의 의결을
거쳐 법무부장관이 업무정지를 명하더라도 무죄추정원칙에 위배된다.
③ 소년보호사건에서 1심 결정 집행에 의한 소년원 수용기간을 항고심 결정에 의한
보호기간에 산입하지 않는 것은 무죄추정원칙에 위배된다.
④ 수형자로 하여금 형사재판 출석 시 아무런 예외 없이 사복착용을 금지하는 것은 무죄
추정원칙에 위배될 소지가 크나, 민사재판의 당사자로 출석 시 사복착용 불허로 인
하여 공정한 재판을 받을 권리가 침해되는 것은 아니다.

해설
① [X] 행정소송에 관한 판결이 확정되기 전에 행정청의 처분에 대하여 공정력과 집행력
을 인정하는 것은 징계부가금에 국한되는 것이 아니라 우리 행정법체계에서 일반적
으로 채택되고 있는 것이므로, 징계부가금 부과처분에 대하여 공정력과 집행력을 인
정한다고 하여 이를 확정판결 전의 형벌집행과 같은 것으로 보아 곧바로 무죄추정원
칙에 위배된다고 할 수 없다.(헌재 2015.2.26. 2012헌바435)
② [X] 이 사건 법률조항은 공소제기된 변호사에 대하여 유죄의 개연성을 전제로 업무정
지라는 불이익을 부과할 수 있도록 하고 있으나, 이 사건 법률조항에 의한 업무정지
명령은 의뢰인의 이익과 법적 절차의 공정성·신속성 및 그에 대한 국민의 신뢰라는
중대한 공익을 보호하기 위한 잠정적이고 가처분적 성격을 가지는 것으로, 법무부장
관의 청구에 따라 법무부징계위원회라는 합의제 기관의 의결을 거쳐 업무정지명령을
발할 수 있도록 하는 한편, 해당 변호사에게 청문의 기회를 부여하고, 그 기간 또한
 원칙적으로 6개월로 정하도록 함으로써, 그러한 불이익이 필요최소한에 그치도록 엄
격한 요건 및 절차를 규정하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 무죄추정의 원칙에
위반되지 아니한다.(헌재 2014.4.24. 2012헌바45)
③ [X] 항고심에서는 1심 결정과 그에 따른 집행을 감안하여 항고심 판단 시를 기준으로
소년에 대한 보호의 필요성과 그 정도를 판단하여 새로운 처분을 하는 것이다. 따라
서 1심 결정에 의한 소년원 수용기간을 항고심 결정에 의한 보호기간에 산입하지 않
더라도 이는 무죄추정원칙과는 관련이 없으므로 이 사건 법률조항은 무죄추정원칙에
위배되지 않는다.(헌재 2015.12.23. 2014헌마768)
④ [O] 민사재판에서 법관이 당사자의 복장에 따라 불리한 심증을 갖거나 불공정한 재판
진행을 하게 되는 것은 아니므로, 심판대상조항이 민사재판의 당사자로 출석하는 수
형자에 대하여 사복착용을 불허하는 것으로 공정한 재판을 받을 권리가 침해되는 것
은 아니다.(헌재 2015.12.23. 2013헌마712)
정답 ④

350면
변호인의 조력을 받을 권리에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판
례에 의함) [23경찰승진]
㉠ 난민인정심사불회부 결정을 받은 후 인천국제공항 송환대기실에 행정절차상 구속된 외국
인의 변호인 접견신청을 인천공항출입국·외국인청장이 거부한 행위는 변호인의 조력을
받을 권리를 침해한 것이다.
㉡ 피의자 및 피고인이 가지는 변호인의 조력을 받을 권리가 실질적으로 확보되기 위해서
는, 피의자 및 피고인에 대한 변호인의 조력할 권리의 핵심적인 부분도 헌법상 기본권으
로서 보호되어야 한다.
㉢ 변호인 선임을 위하여 피의자 등이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’와의 접견교통권은 헌법
상 기본권으로 보호되어야 한다.
㉣ ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등을 조력하기 위한 핵심적인 권리로서, 피
의자 등이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’의 조력을 받을 권리가 실질적으로 확보되기 위하
여 법률상의 권리로 보장되어야 한다.

① ㉠㉡
② ㉡㉢
③ ㉠㉡㉢
④ ㉡㉢㉣
해설
ㄱ. [O] 인천공항출입국ㆍ외국인청장이 인천국제공항 송환대기실에 수용된 난민에 대한 변호
인 접견신청을 거부한 행위는 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것이므로 헌
법에 위반된다.(헌재 2018.5.31. 2014헌마346)
ㄴ. [O]
ㄷ. [O] ㄹ. [X] 헌법상 권리로 보장된다. [판례] 체포되어 구속영장이 청구된 피의자를 신문하
는 과정에서 변호사인 청구인이 위 피의자 가족의 의뢰를 받아 접견신청을 하였음에도 검
사가 이를 허용하기 위한 조치를 취하지 않은 것은, 변호인이 되려는 청구인의 접견교통권
을 침해한 것이고, 위 접견교통권은 헌법상 보장된 기본권에 해당하여 그 침해를 이유로
헌법소원심판을 청구할 수 있다는 취지로, 청구인의 심판 청구를 인용하는 결정을 선고하
였다.(헌재 2019.2.28. 2015헌마1204)[인용]
(1) 변호인 선임을 위하여 피의자 등이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’와의 접견교통권은 헌법상
기본권으로 보호되어야 하고, ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등이 변호인을
선임하여 그로부터 조력을 받을 권리를 공고히 하기 위한 것으로서, 그것이 보장되지 않으
면 피의자 등이 변호인 선임을 통하여 변호인으로부터 충분한 조력을 받는다는
것이 유명무실하게 될 수밖에 없다. 이와 같이 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자
등을 조력하기 위한 핵심적인 부분으로서 헌법상의 기본권인 ‘변호인이 되려는 자’와의 접
견교통권과 표리의 관계에 있으므로, 피의자 등이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’의 조력을
받을 권리가 실질적으로 확보되기 위해서는 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권 역시 헌법
상 기본권으로서 보장되어야 한다.(기본권 침해 가능성 인정)
(2) 청구인의 피의자 윤○○에 대한 접견신청은 ‘변호인이 되려는 자’에게 보장된 접견교통권
의 행사 범위 내에서 이루어진 것이고, 또한 이 사건 검사의 접견불허행위는 헌법이나 법
률의 근거 없이 이를 제한한 것이므로, 청구인의 접견교통권을 침해하였다고 할 것이다
정답 ③

변호인의 조력을 받을 권리에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판

례에 의함) [22경찰2차]
① 변호인의 조력을 받을 권리란 국가권력의 일방적인 형벌권 행사에 대항하여 자신에게 부여
된 헌법상·소송법상 권리를 효율적이고 독립적으로 행사하기 위하여 변호인의 도움을 얻을 피
의자 및 피고인의 권리를 말한다.
② 교정시설 내 수용자와 변호사 사이의 접견교통권의 보장은 헌법상 보장되는 재판청구권의
한 내용 또는 그로부터 파생되는 권리로 볼 수 있다.
③ 변호인접견실에 CCTV를 설치하여 교도관이 그 CCTV를 통해 미결수용자와 변호인 간의
접견을 관찰한 행위는 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다.
④ ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등을 조력하기 위한 핵심적인 부분으로서, 피
의자 등이 가지는 헌법상의 기본권인 ‘변호인이 되려는 자’와의 접견교통권과 표리의 관계에
있으므로 피의자 등이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’의 조력을 받을 권리가 실질적으로 확보되
기 위해서는 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권 역시 헌법상 기본권으로서 보장되어야 한다.

해설
① [O] 헌재 2011.5.26. 2009헌마341
② [O] 변호사라는 표현을 사용하니까 형사사건이 아니다. 그렇다면 변호인의 조력이 아니라
재판청구권의 내용이다.
③ [X] 이 사건 CCTV 관찰행위는 금지물품의 수수나 교정사고를 방지하거나 이에 적절하게
대처하기 위한 것으로 교도관의 육안에 의한 시선계호를 CCTV 장비에 의한 시선계호로 대체
한 것에 불과하므로 그 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. … 이를 통하여 구치소
내의 수용질서 및 규율을 유지하고 교정사고를 방지하고자 하는 것은 교정시설의 운영에 꼭
필요하고 중요한 공익이므로, 법익의 균형성도 갖추었다. 따라서 이 사건 CCTV 관찰행위(변
호인접견실에 CCTV를 설치하여 교도관이 그 CCTV를 통해 미결수용자와 변호인 간의 접견
을 관찰한 행위)가 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다고 할 수 없다.(헌재
2016.4.28. 2015헌마243)
④ [O] 헌재 2019.2.28. 2015헌마1204
정답 ③

변호사 갑(甲)은 수형자 을(乙)을 접견하고자 하나 소송계속 사실 소명자료를 제출

하지 못하는 경우 접촉차단시설이 설치되지 않은 장소에서 60분간 이루어
지는 변호사접견 대신 접촉차단시설이 설치된 일반접견실에서 10분 내외의
일반접견만 가능하다는 교정당국의 답변을 받았다.
이 답변의 근거가 되는 법규정은 아래와 같다. 이에 대한 헌법적 판단 내용
으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의
함) [22경간]
 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률｣ 시행규칙(2016.6.28. 법무부령
｢
제870호로 개정된 것)
제29조의 2(소송사건의 대리인인 변호사의 접견 등 신청)
소송사건의 대리인인 변호사가 수용자를 접견하고자 하는 경우에는 별지 제32호
서식의 신청서에 다음 각호의 자료를 첨부하여 소장에게 제출하여야 한다.
① 심판대상조항은 소송사건과 무관하게 수형자를 접견하는 소위 ‘집사 변호사’의 접
견권 남용행위를 방지하기 위해 제정되었으므로 입법목적의 정당성은 인정된다.
② 심판대상조항은 변호사 접견권 남용행위 방지에 실효적인 수단이며 수형자의 재판
청구권 행사에 장애를 초래하지 않으므로 수단의 적합성이 인정된다.
③ 심판대상조항은 변호사와의 상담이 가장 필요한 시기에 소송계속이 발생하지 않
았다는 이유로 변호사 접견을 금지하고 있어 수형자와의 접견을 통한 변호사의
직무수행에 큰 장애를 초래할 수 있다는 점에 비추어 침해의 최소성에 위배된다.
④ 심판대상조항은 소송계속 사실 소명자료를 요구하더라도 실제 달성되는 공익이 크
다고 보기는 어려운 반면 변호사의 도움이 가장 필요한 시기에 접견에 대한 제한
의 강도가 커서 수형자의 재판청구권이 심각하게 제한되는 불이익도 크다는 면에서
법익의 균형성에 위배된다.

해설
① [O] ② [X] ③ [O] ④ [O]
심판대상조항은 이른바 ‘집사 변호사’ 등 소송사건과 무관하게 수형자를 접견하는 변호사
의 접견권 남용행위를 방지함으로써, 한정된 교정시설 내의 수용질서 및 규율을 유지
하고, 수용된 상태에서 소송수행을 해야 하는 수형자들의 변호사접견을 원활하게 실
시하기 위한 것으로서, 그 입법목적은 정당하다.
집사 변호사라면 소 제기 여부를 진지하게 고민할 필요가 없으므로 얼마든지 불필요한
소송을 제기하고 변호사접견을 이용할 수 있다. 집사 변호사를 고용하는 수형자 역시
소송의 승패와 상관없이 변호사를 고용할 확실한 동기가 있고 이를 위한 충분한 자
력이 있는 경우가 보통이므로 손쉽게 변호사접견을 이용할 수 있다. 그에 반해 진지하게
소 제기 여부 및 변론 방향을 고민해야 하는 변호사라면 일반접견만으로는 수형자에
게 충분한 조력을 제공하기가 어렵고, 수형자 역시 소송의 승패가 불확실한 상황에서
접견마저 충분하지 않다면 변호사를 신뢰하고 소송절차를 진행하기가 부담스러울 수
밖에 없다. 따라서 심판대상조항이 변호사의 접견권 남용행위 방지에 실효적인 수단
이라고 보기 어려울 뿐 아니라 수형자의 재판청구권 행사에 장애를 초래할 뿐이므로,
심판대상조항은 수단의 적합성이 인정되지 아니한다.(헌재 2021.10.28. 2018헌마60)
심판대상조항에서 소송사건의 대리인인 변호사의 접견에 소송계속 사실 소명자료를 제출
하도록 한 것이 집사 변호사 등에 의한 접견권 남용을 방지하기 위함이라고는 하나,
아래에서 보는 바와 같이 그러한 이유만으로 변호사접견에 소송계속 사실 소명자료
를 요구할 필요성은 인정되지 아니한다. 이상의 점들에 비추어 보면, 심판대상조항은 침
해의 최소성에 위배된다.
정답 ②

366면
개인정보자기결정권에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의
함) [23경찰승진]
① 구치소장이 검사의 요청에 따라 미결수용자와 그 배우자의 접견녹음파일을 미결수용자의
동의 없이 제공하더라도, 이러한 제공행위는 형사사법의 실체적 진실을 발견하고 이를 통
해 형사사법의 적정한 수행을 도모하기 위한 것으로 미결수용자의 개인정보자기결정권을
침해하는 것은 아니다.
② 야당 소속 후보자 지지 혹은 정부 비판은 정치적 견해로서 개인의 인격주체성을 특정짓는
개인정보에 해당하지만, 그것이 지지 선언 등의 형식으로 공개적으로 이루어진 것이라면
개인정보자기결정권의 보호범위 내에 속하지 않는다.
③ 국민건강보험공단이 경찰서장에게 2년 내지 3년 동안의 ‘전문의 병원이 포함된 요양기관
명, 급여일자’를 포함한 요양급여내역을 제공한 행위는 개인정보자기결정권을 침해한다.
④ 「영유아보육법」은 CCTV 열람의 활용 목적을 제한하고 있고, 어린이집 원장은 열람시간
지정 등을 통해 보육활동에 지장이 없도록 보호자의 열람 요청에 적절히 대응할 수 있으므
로 동법의 CCTV 열람조항으로 보육교사의 개인정보자기결정권이 필요 이상으로 과도하게
제한된다고 볼 수 없다.

해설
① [O] 변호인 아닌자와의 대화는 녹음이 가능하다. [판례] 구치소장이 청구인과 배우자의 접
견을 녹음한 행위는 청구인의 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 않는다.(헌재 2012.12.27.
2010헌마153) [17국가7급]
구치소장이 검사의 요청에 따라 청구인과 배우자의 접견녹음파일을 제공한 행위는 청구인의
개인정보자기결정권을 침해하지 않는다.
② [X] 이 사건 정보수집 등 행위는 청구인 윤◆◆, 정◈◈이 과거 야당 후보를 지지하거나
세월호 참사에 대한 정부의 대응을 비판한 의사표시에 관한 정보를 대상으로 한다. 이러한
정치적 견해는 개인의 인격주체성을 특징짓는 개인정보에 해당하고, 그것이 지지 선언 등
의 형식으로 공개적으로 이루어진 것이라고 하더라도 여전히 개인정보자기결정권의 보호
범위 내에 속한다.(헌재 2020.12.23. 2017헌마416)
③ [O] 국민건강보험공단이 2013. 12. 20. 서울용산경찰서장에게 청구인들의 요양급여내역을
제공한 행위는 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한 것으로 위헌임을 확인한다.(헌재
 2018.8.30. 2014헌마368)[위헌]
[1] 영장주의원칙 위배 여부(소극)
이 사건 사실조회조항은 수사기관에 사실조회의 권한을 부여하고 있을 뿐이고, 이에 근거한
이 사건 사실조회행위에 대하여 국민건강보험공단이 응하거나 협조하여야 할 의무를 부담
하는 것이 아니다. 따라서 이 사건 사실조회행위는 강제력이 개입되지 아니한 임의수사에
해당하므로, 이에 응하여 이루어진 이 사건 정보제공행위에도 영장주의가 적용되지 않는
다. 그러므로 이 사건 정보제공행위는 영장주의원칙에 위배되지 않는다.
[2] 과잉금지원칙 위배 여부(적극)
이 사건 정보제공행위는 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 이와 같은 사정을 종합
해 보면, 이 사건 정보제공행위는 ‘청구인들의 민감정보를 제공받는 것이 범죄의 수사를
위하여 불가피할 것’이라는 요건을 갖춘 것으로 볼 수 없다. 한편 급여일자와 요양기관명
은 피의자의 현재 위치를 곧바로 파악할 수 있는 정보는 아니고, 서울용산경찰서장은 통신
사실확인자료 요청 등 다른 수사방법으로 청구인들의 소재를 파악하였거나 파악할 수 있었
다. 또한 요양급여정보 요청일 또는 제공일에 근접한 요양급여정보를 제외한 2년 또는 3년
동안의 요양급여정보는 청구인들의 소재 파악에 거의 도움이 되지 않는 정보이다. 결국 이
사건 정보제공행위는 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하였
다.
④ [O] 어린이집에 폐쇄회로 텔레비전(CCTV) 설치를 원칙적으로 의무화하고, 보호자의 CCTV
영상정보 열람 요청 및 어린이집 참관에 대해 정한 영유아보육법 조항들은 어린이집 원장
이나 보육교사 등의 사생활의 비밀, 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.(헌재
2017.12.28. 2015헌마994)
정답 ②

사생활의 비밀과 자유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

[22 5급]

① 사생활의 비밀은 국가가 사생활영역을 들여다보는 것에 대한 보호를 제공하는 기

본권이며, 사생활의 자유는 국가가 사생활의 자유로운 형성을 방해하거나 금지하

는 것에 대한 보호를 의미한다.

② 인터넷회선 감청은 타인과의 관계를 전제로 하는 개인의 사적 영역을 보호하려는

헌법 제18조의 통신의 비밀과 자유 외에 헌법 제17조 사생활의 비밀과 자유도

 제한한다.

③ 공직자의 자질 ‧ 도덕성 ‧ 청렴성에 관한 사실이 개인적인 사생활에 관한 것이

라면, 순수한 사생활의 영역에 있다고 보아야 할 것이므로 공적인 관심 사안에

해당할 수 없다.

④ 자동차를 도로에서 운전하는 중에 좌석안전띠를 착용할 것인가 여부의 생활관계가

개인의 전체적 인격과 생존에 관계되는 ‘사생활의 기본조건’이라거나 자기결정의

핵심적 영역 또는 인격적 핵심과 관련된다고 보기 어려워, 운전할 때 운전자가

좌석안전띠를 착용할 의무는 운전자의 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이라 할

수 없다.

해설
① [O] 사생활의 비밀과 사생활의 자유(사생활 형성의 자유)를 말한다.
② [O] 이 사건 법률조항은 인터넷회선 감청의 특성을 고려하여 그 집행 단계나 집행 이후
에 수사기관의 권한 남용을 통제하고 관련 기본권의 침해를 최소화하기 위한 제
도적 조치가 제대로 마련되어 있지 않은 상태에서, 범죄수사 목적을 이유로 인터
넷회선 감청을 통신제한조치 허가 대상 중 하나로 정하고 있으므로 침해의 최소
성 요건을 충족한다고 할 수 없다.(헌재 2018.8.30. 2016헌마263)
③ [X] 공직자의 공무집행과 직접적인 관련이 없는 개인적인 사생활에 관한 사실이라도 일
정한 경우 공적인 관심 사안에 해당할 수 있다. 공직자의 자질ㆍ도덕성ㆍ청렴성
에 관한 사실은 그 내용이 개인적인 사생활에 관한 것이라 할지라도 순수한 사
생활의 영역에 있다고 보기 어렵다. 이러한 사실은 공직자 등의 사회적 활동에
대한 비판 내지 평가의 한 자료가 될 수 있고, 업무집행의 내용에 따라서는 업무
와 관련이 있을 수도 있으므로, 이에 대한 문제제기 내지 비판은 허용되어야 한
다.(헌재 2013.12.26. 2009헌마747)
④ [O] 좌석안전띠를 착용할 것인가 여부는 일반적 행동자유권의 문제이다.
정답 ③
사생활의 비밀과 자유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22
입시]
① 4급 이상 공무원들의 병역 면제사유인 질병명을 관보와 인터넷을 통해 공개하도록 하는 것
은 ‘부정한 병역면탈의 방지’와 ‘병역의무의 자진이행에 기여’라는 입법목적을 달성하기 위한
것으로서 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이 아니다.
② ‘전자발찌’로 불리는 ‘위치추적 전자장치’의 부착명령을 규정한 「특정 범죄자에 대한 위치
추적 전자장치 부착 등에 관한 법률」 조항은 피부착자의 개인정보자기결정권을 제한할 뿐만
아니라 피부착자의 위치와 이동경로를 실시간으로 파악하여 24시간 감시할 수 있도록 하고
있으므로 피부착자의 사생활의 비밀과 자유를 제한한다.
③ 교도소 내 거실이나 작업장은 수용자의 사생활 영역이거나 사생활에 연결될 수 있는 영역
이므로 수용자가 없는 상태에서 교도소장이 비밀리에 거실 및 작업장에서 개인물품 등을 검사
하는 행위는 수용자의 사생활의 비밀과 자유를 제한한다.
④ 헌법 제17조의 사생활의 자유란 사회공동체의 일반적인 생활규범의 범위 내에서 사생활을
자유롭게 형성해 나가고 그 설계 및 내용에 대해서 외부로부터의 간섭을 받지 아니할 권리를
말하는 바 흡연을 하는 행위는 이와 같은 사생활의 영역에 포함된다.
⑤ 자동차를 도로에서 운전하는 중에 좌석안전띠를 착용할 것인가 여부는 더 이상 사생활영역
의 문제가 아니므로 운전할 때 좌석안전띠를 착용할 의무는 운전자의 사생활의 비밀과 자유를
침해하는 것이 아니다.

해설
① [X] 4급 이상 공무원의 병역면제사유인 질병명 공개는 사생활의 비밀과 자유를 침해하는
것이다.(헌재 2007.5.31. 2005헌마1139)[헌법불합치(잠정적용)]
결론적으로, 이 사건 법률조항이 공적 관심의 정도가 약한 4급 이상의 공무원들까지 대상으로
삼아 모든 질병명을 아무런 예외 없이 공개토록 한 것은 입법목적 실현에 치중한 나머지 사생
활 보호의 헌법적 요청을 현저히 무시한 것이고, 이로 인하여 청구인들을 비롯한 해당 공무원
들의 헌법 제17조가 보장하는 기본권인 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것이다
② [O] 제한은 하지만 침해는 아니다.
③ [O] 이 사건 검사행위는 교도소의 안전과 질서를 유지하고, 수형자의 교화ㆍ개선에 지장을
초래할 수 있는 물품을 차단하기 위한 것으로서 그 목적이 정당하고, 수단도 적절하며, 검사
의 실효성을 확보하기 위한 최소한의 조치로 보이고, 달리 덜 제한적인 대체수단을 찾기 어려
운 점 등에 비추어 보면 이 사건 검사행위가 과잉금지원칙에 위배하여 사생활의 비밀 및 자유
를 침해하였다고 할 수 없다.(헌재 2011.10.25. 2009헌마691)
④ [O] 흡연자들이 자유롭게 흡연할 권리를 흡연권이라고 한다면, 이러한 흡연권은 인간의 존
엄과 행복추구권을 규정한 헌법 제10조와 사생활의 자유를 규정한 헌법 제17조에 의하여 뒷
받침된다.(헌재 2004.8.26. 2003헌마457) - 그러나 혐연권보다는 하위의 기본권이다.
⑤ [O] 좌석안전띠는 사생활이 아니라 일반적행동자유권을 제한한다.
정답 ①
개인정보자기결정권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례
에 의함) [22국회8급]
① 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 반드시 개인의 내밀한 영역이나 사
사(私事)의 영역에 속하는 정보에 국한되지 않고 공적 생활에서 형성되었거나 이미 공
개된 개인정보까지 포함한다.
② 법무부장관은 변호사시험 합격자가 결정되면 즉시 명단을 공고하여야 한다고 규정한
것은 과잉금지원칙에 위배되어 변호사시험 응시자의 개인정보자기결정권을 침해한다
고 볼 수 없다.
③ 보안관찰처분대상자가 교도소 등에서 출소한 후 기존에 신고한 거주예정지 등 정보에
변동이 생길 때마다 7일 이내에 이를 신고하도록 정한 법률조항은, 대상자에게 보안관
찰처분의 개시 여부를 결정하기 위함이라는 공익을 위하여 지나치게 장기간 형사처벌
의 부담이 있는 신고의무를 지도록 하므로, 이는 과잉금지원칙을 위반하여 대상자의 개
인정보자기결정권을 침해한다.
④ 소년에 대한 수사경력자료의 삭제와 보존기간에 대하여 규정하면서 법원에서 불처분결
정된 소년부송치 사건에 대하여 규정하지 않은 것은 과잉금지원칙을 위반하여 소년부
송치 후 불처분결정을 받은 자의 개인정보자기결정권을 침해한다.
⑤ 보안관찰처분대상자가 교도소 등에서 출소한 후 7일 이내에 출소사실을 신고하도록 하
고 이를 위반할 경우 처벌하도록 정한 법률조항은, 보다 완화된 방법으로도 입법목적을
충분히 달성할 수 있다는 점에서 과잉금지원칙에 반하여 그 대상자의 개인정보자기결
정권을 침해하는 것이다.

해설
① [O] 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고
또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리이다. 개인정보
자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과
같이 개인이 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는
일체의 정보라고 할 수 있고, 반드시 개인의 내밀한 영역이나 사사(私事)의 영역에 속
하는 정보에 국한되지 않고 공적 생활에서 형성되었거나 이미 공개된 정보까지 포함한
다. 또한 이러한 개인정보를 대상으로 한 조사ㆍ수집ㆍ보관ㆍ처리ㆍ이용 등의 행위는
원칙적으로 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당한다. 따라서 경찰의 촬영행위는
개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 신체, 특정인의 집회ㆍ시위 참가 여부 및 그 일
시ㆍ장소 등의 개인정보를 정보주체의 동의 없이 수집하였다는 점에서 개인정보자기결
정권을 제한할 수 있다.](헌재 2018.8.30. 2014헌마843)
② [O] 법무부장관으로 하여금 변호사시험 합격자의 성명을 공개하도록 하는 변호사시험
법 제11조 중 명단 공고는 헌법에 위반되지 않는다.(헌재 2020.3.26. 2018헌마77)[기각]
합격자 명단이 공고되면 누구나, 언제든지 이를 검색할 수 있으므로, 심판대상조항은 공공
 성을 지닌 전문직인 변호사 자격 소지에 대한 일반 국민의 신뢰를 형성하는 데 기여하
며, 변호사에 대한 정보를 얻는 수단이 확보되어 법률서비스 수요자의 편의가 증진된
다. 합격자 명단을 공고하는 경우, 시험 관리 당국이 더 엄정한 기준과 절차를 통해 합
격자를 선정할 것이 기대되므로 시험 관리 업무의 공정성과 투명성이 강화될 수 있다.
③ [O] ⑤ [X] 보안관찰처분대상자가 교도소 등에서 출소한 후 7일 이내에 출소사실을 신
고하도록 정한 구 보안관찰법 제6조 제1항 전문 중 출소 후 신고의무에 관한 부분 및
이를 위반할 경우 처벌하도록 정한 보안관찰법 제27조 제2항 중 구 보안관찰법 제6조
제1항 전문 가운데 출소 후 신고의무에 관한 부분은 헌법에 위반되지 않는다.
변동신고조항 및 이를 위반할 경우 처벌하도록 정한 보안관찰법 제27조 제2항 중 제6조 제
2항 전문에 관한 부분은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 사생활의 비밀과 자유 및
개인정보자기결정권을 침해한다.(헌재 2021.6.24. 2017헌바479)
④ [O] 소년에 대한 수사경력자료의 보존기간과 삭제에 대하여 규정하면서, 법원에서 불처
분결정된 소년부송치 사건에 대하여는 규정하지 않은 구 형실효법 제8조의2 제1항, 제3
항 및 현행 형실효법 제8조의2 제1항, 제3항은 과잉금지원칙에 위반하여 당사자의 개인
정보자기결정권을 침해한다.(헌재 2021.6.24. 2018헌가2)[헌법불합치]
정답 ⑤

368면
예상조문
개인정보보호법 제23조(민감정보의 처리 제한) ① 개인정보처리자는 사상ㆍ신념, 노동조합ㆍ정
당의 가입ㆍ탈퇴, 정치적 견해, 건강, 성생활 등에 관한 정보, 그 밖에 정보주체의 사생활을
현저히 침해할 우려가 있는 개인정보로서 대통령령으로 정하는 정보(이하 “민감정보”라 한다)
를 처리하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아
니하다.
1. 정보주체에게 제15조제2항 각 호 또는 제17조제2항 각 호의 사항을 알리고 다른 개인정보
의 처리에 대한 동의와 별도로 동의를 받은 경우
2. 법령에서 민감정보의 처리를 요구하거나 허용하는 경우

370면
이 사건 정보수집 등 행위는 청구인들의 정치적 견해를 확인하여 야당 후보자를 지지한 이력
이 있거나 현 정부에 대한 비판적 의사를 표현한 자에 대한 문화예술 지원을 차단하는 위헌적
인 지시를 실행하기 위한 것으로, 그 목적의 정당성도 인정할 여지가 없어 헌법상 허용될 수
없는 공권력 행사이다.

392면
통신의 자유에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22입시]
① 금치처분을 받은 수형자에 대하여 서신 수수를 제한하는 것은 징벌실 수용에 따른 격리에
추가하여 통신의 제한을 더하는 것이므로 이는 수형자의 통신의 자유를 침해한다.
② 화상접견시스템이라는 전기통신수단을 이용하여 마약류사범인 미결수용자와 변호인이 아닌
접견인 사이의 접견내용을 모두 녹음 · 녹화하는 것은 미결수용자의 통신의 비밀을 침해하지
않는다.
③ 「통신비밀보호법」상의 감청은 그 대상이 되는 전기통신의 송 · 수신과 동시에 이루어지는
경우뿐 아니라 이미 수신이 완료된 전기통신의 내용을 지득하는 등의 행위를 포함한다.
④ 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판절차에서 증거로 사용될 수
없으나 징계절차에서는 증거로 사용할 수 있다.
⑤ 수사기관의 인터넷 회선 감청을 다른 감청과 달리 별도의 제한절차 없이 허용하는 것은 오
늘날 정보화 사회에서 날로 지능화되는 범죄 수사를 위해 불가피하므로 헌법에 위반된다고 할
수 없다.

해설
① [X] 금치 징벌의 목적 자체가 징벌실에 수용하고 엄격한 격리에 의하여 개전을 촉구하고자
하는 것이므로 접견·서신수발의 제한은 불가피하며, 행형법시행령 제145조 제2항은 금치 기간
중의 접견·서신수발을 금지하면서도, 그 단서에서 소장으로 하여금 “교화 또는 처우상 특히
필요하다고 인정되는 때”에는 금치 기간 중이라도 접견·서신수발을 허가할 수 있도록 예외를
둠으로써 과도한 규제가 되지 않도록 조치하고 있으므로, 금치 수형자에 대한 접견·서신수발
의 제한은 수용시설 내의 안전과 질서 유지라는 정당한 목적을 위하여 필요·최소한의 제한이
다.(헌재 2004.12.16. 2002헌마478)
② [O] 변호인 아닌 자와의 대화를 녹음하는 것은 헌법에 위반되지 않는다.
③ [X] 통신비밀보호법 제2조 제3호 및 제7호에 의하면 같은 법상 ‘감청’은 전자적 방식에 의
하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 전기통신에 대하여 당사
자의 동의 없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하
여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말한다. 그런데 해
당 규정의 문언이 송신하거나 수신하는 전기통신 행위를 감청의 대상으로 규정하고 있을 뿐
송·수신이 완료되어 보관 중인 전기통신 내용은 대상으로 규정하지 않은 점, 일반적으로 감청
은 다른 사람의 대화나 통신 내용을 몰래 엿듣는 행위를 의미하는 점 등을 고려하여 보면, 통
신비밀보호법상 ‘감청’이란 대상이 되는 전기통신의 송·수신과 동시에 이루어지는 경우만을 의
미하고, 이미 수신이 완료된 전기통신의 내용을 지득하는 등의 행위는 포함되지 않는다.(대판
2012.10.25. 2012도4644)
④ [X] 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록
된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다.
⑤ [X] 통신비밀보호법 제5조 제2항 중 인터넷회선 감청(인터넷통신망에서 정보 전송을 위해
쪼개어진 단위인 전기신호 형태의 ‘패킷’(packet)을 수사기관이 중간에 확보하여 그 내용을 지
득하는 이른바 ‘패킷감청’)에 관한 부분은 집행단계 이후 객관적 통제수단이 제대로 마련되어
있지 않아 청구인의 통신 및 사생활의 비밀과 자유를 침해한다.(헌재 2018.8.30. 2016헌마
263)[헌법불합치(잠정적용)]
이 사건 법률조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 이상을 종합하면, 이 사
건 법률조항은 인터넷회선 감청의 특성을 고려하여 그 집행단계나 집행 이후에 수사기관의 권
한 남용을 통제하고 관련 기본권의 침해를 최소화하기 위한 제도적 조치가 제대로 마련되어
있지 않은 상태에서, 범죄수사 목적을 이유로 인터넷회선 감청을 통신제한조치 허가대상 중
하나로 정하고 있으므로 침해의 최소성요건을 충족한다고 할 수 없다.
정답 ②

통신의 자유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)

[22국회8급]
① 전기통신역무제공에 관한 계약을 체결하는 경우 전기통신사업자로 하여금 가입자에게
본인임을 확인할 수 있는 증서 등을 제시하도록 하는 휴대전화 가입 본인확인제는 익
명으로 통신하고자 하는 자의 통신의 자유를 제한하는 것은 물론, 통신의 비밀까지도
제한한다.
② 자유로운 의사소통은 통신내용의 비밀을 보장하는 것만으로는 충분하지 아니하고 구체
적인 통신으로 발생하는 외형적인 사실관계, 특히 통신관여자의 인적 동일성·통신시간·
통신장소·통신횟수 등 통신의 외형을 구성하는 통신이용의 전반적 상황의 비밀까지도
보장해야 한다.
③ 통신의 중요한 수단인 서신의 당사자나 내용은 본인의 의사에 반하여 공개될 수 없으
므로 서신의 검열은 원칙으로 금지되나, 수형자가 수발하는 서신에 대한 검열로 인하여
수형자의 통신의 비밀이 일부 제한되는 것은 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리라
는 정당한 목적을 위하여 부득이할 뿐만 아니라 유효적절한 방법에 의한 최소한의 제
한이며 통신의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이 아니므로 헌법에 위반된다고 할
수 없다.
④ 수용자가 집필한 문서의 내용이 타인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해하는 등 우려
가 있는 때 교정시설의 장이 문서의 외부반출을 금지할 수 있도록 한 것은 이미 표현된
집필문을 외부의 특정한 상대방에게 발송할 수 있는지 여부에 대해 규율하는 것이므로,
이에 의해 제한되는 기본권은 통신의 자유로 보아야 한다.
⑤ 수사기관이 수사를 위하여 필요한 경우 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자에게 정보
주체의 위치정보 추적자료의 제공을 요청할 수 있게 한 법률조항은, 수사의 필요성만을
그 요건으로 하고 있어 절차적 통제마저도 제대로 이루어지기 어려운 현실인 점 등을
고려할 때, 과잉금지원칙에 반하여 정보주체인 전기통신가입자의 통신의 자유를 침해
한다.

해설
① [X] 헌법 제18조로 보장되는 기본권인 통신의 자유란 통신수단을 자유로이 이용하여
 의사소통할 권리이다. ‘통신수단의 자유로운 이용’에는 자신의 인적사항을 누구에게도
밝히지 않는 상태로 통신수단을 이용할 자유, 즉 통신수단의 익명성 보장도 포함된다.
심판대상조항은 휴대전화를 통한 문자ㆍ전화ㆍ모바일 인터넷 등 통신기능을 사용하고
자 하는 자에게 반드시 사전에 본인확인 절차를 거치는 데 동의해야만 이를 사용할 수
있도록 하므로, 익명으로 통신하고자 하는 청구인들 의 통신의 자유를 제한한다. 반면,
심판대상조항이 통신의 비밀을 제한하는 것은 아니다. 가입자의 인적사항이라는 정보
는 통신의 내용ㆍ상황과 관계없는 ‘비 내용적 정보’이며 휴대전화 통신계약 체결 단계
에서는 아직 통신수단을 통하여 어떠한 의사소통이 이루어지는 것이 아니므로 통신의
비밀에 대한 제한이 이루어진다고 보기는 어렵기 때문이다.(헌재 2019.9.26. 2017헌마
1209)
② [O]
③ [O]
④ [O] 청구인은 수용자가 작성한 집필문의 외부반출을 불허하고 이를 영치할 수 있도록
한 심판대상조항에 의해 표현의 자유 또는 예술창작의 자유가 제한된다고 주장하나, 심
판대상조항은 집필문을 창작하거나 표현하는 것을 금지하거나 이에 대한 허가를 요구
하는 조항이 아니라 이미 표현된 집필문을 외부의 특정한 상대방에게 발송할 수 있는
지 여부에 대해 규율하는 것이므로, 제한되는 기본권은 헌법 제18조에서 정하고 있는
통신의 자유로 봄이 상당하다.(헌재 2016.5.26. 2013헌바98)
⑤ [O] 제13조 제1항 중 ‘검사 또는 사법경찰관은 수사를 위하여 필요한 경우 전기통신사
업법에 의한 전기통신사업자에게 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료의 열
람이나 제출을 요청할 수 있다.’ 부분, 수사종료 후 위치정보 추적자료를 제공받은 사실
등을 통지하도록 한 통신비밀보호법 제13조의3 제1항 중 제2조 제11호 바목, 사목의 통
신사실 확인자료에 관한 부분은 개인정보자기결정권과 통신의 자유를 침해한다.(헌재
2018.6.28. 2012헌마191)[헌법불합치 2020.3.31.까지 잠정적용]
(1) 이 사건 요청조항은 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
(2) 입법목적의 정당성과 수단의 적정성이 인정된다. ‘수사의 필요성’만을 그 요건으로 하
고 있어 절차적 통제마저도 제대로 이루어지기 어려운 현실인 점 등을 고려할 때, 이
사건 요청조항은 침해의 최소성과 법익의 균형성이 인정되지 아니한다.
(3) 이 사건 허가조항은 수사기관이 전기통신사업자에게 위치정보 추적자료 제공을 요청
함에 있어 관할 지방법원 또는 지원의 허가를 받도록 규정하고 있다. 따라서 이 사건
허가조항은 헌법상 영장주의에 위배되지 아니한다.
정답 ①

통신의 자유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22 서울

지방7급]
① 수형자가 수발하는 서신에 대한 검열로 인하여 수형자의 통신의 비밀이 일부 제
한되는 것은 국가안전보장 질서유지 또는 공공복리라는 정당한 목적을 위하여
부득이할 뿐만 아니라 유효적절한 방법에 의한 최소한의 제한이며 통신의 자
 유의 본질적 내용을 침해하는 것이 아니므로 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
② 자유로운 의사소통은 통신내용의 비밀을 보장하는 것만으로는 충분하지 아니하
고 구체적인 통신으로 발생하는 외형적인 사실관계, 특히 통신관여자의 인적
동일성 통신시간 통신장소 통신횟수 등 통신의 외형을 구성하는 통신이용의 전
반적 상황의 비밀까지도 보장해야 한다.
③ 통신의 자유란 통신수단을 자유로이 이용하여 의사소통할 권리이고, 이러한
‘통신수단의 자유로운 이용’에는 자신의 인적사항을 누구에게도 밝히지 않는 상
태로 통신수단을 이용할 자유, 즉 통신수단의 익명성 보장도 포함된다.
④ 수용자가 집필한 문서의 내용이 사생활의 비밀 또는 자유를 침해하는 등 우려
가 있는 때 교정시설의 장이 문서의 외부반출을 금지하도록 규정한 법률 조항은,
집필문을 창작하거나 표현하는 것을 금지하거나 이에 대한 허가를 요구하는 조항
이므로, 제한되는 기본권은 통신의 자유가 아니라 표현의 자유로 보아야 한다.

해설
① [O] 헌재 1998.8.27. 96헌마398
② [O] 헌재 2018.6.28. 2012헌마538
③ [O] 헌법 제18조로 보장되는 기본권인 통신의 자유란 통신수단을 자유로이 이용하여 의사
소통할 권리이다. ‘통신수단의 자유로운 이용’에는 자신의 인적사항을 누구에게도 밝히지 않는
상태로 통신수단을 이용할 자유, 즉 통신수단의 익명성 보장도 포함된다. 심판대상조항은 휴
대전화를 통한 문자·전화·모바일 인터넷 등 통신기능을 사용하고자 하는 자에게 반드시 사전
에 본인확인 절차를 거치는 데 동의해야만 이를 사용할 수 있도록 하므로, 익명으로 통신하고
자 하는 청구인들의 통신의 자유를 제한한다. 반면, 심판대상조항이 통신의 비밀을 제한하는
것은 아니다. 가입자의 인적사항이라는 정보는 통신의 내용·상황과 관계없는 ‘비 내용적 정보’
이며 휴대전화 통신계약체결단계에서는 아직 통신수단을 통하여 어떠한 의사소통이 이루어지
는 것이 아니므로 통신의 비밀에 대한 제한이 이루어진다고 보기는 어렵기 때문이다. (헌재
2019.9.26. 2017헌마1209)
심판대상조항이 청구인들의 통신의 자유, 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부를 판단하는
이상 사생활의 비밀과 자유 침해 여부에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다.
개인정보자기결정권, 통신의 자유가 제한되는 불이익과 비교했을 때, 명의도용피해를 막고, 차
명휴대전화의 생성을 억제하여 보이스피싱 등 범죄의 범행도구로 악용될 가능성을 방지함으로
써 잠재적 범죄 피해 방지 및 통신망 질서 유지라는 더욱 중대한 공익의 달성효과가 인정된
다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 개인정보자기결정권 및 통신의 자유를 침해하지 않는
다.
④ [X] 청구인은 수용자가 작성한 집필문의 외부반출을 불허하고 이를 영치할 수 있도록 한
심판대상조항에 의해 표현의 자유 또는 예술창작의 자유가 제한된다고 주장하나, 심판대상조
항은 집필문을 창작하거나 표현하는 것을 금지하거나 이에 대한 허가를 요구하는 조항이 아니
라 이미 표현된 집필문을 외부의 특정한 상대방에게 발송할 수 있는지 여부에 대해 규율하는
것이므로, 제한되는 기본권은 헌법 제18조에서 정하고 있는 통신의 자유로 봄이 상당하다.(헌
재 2016.5.26. 2013헌바98)
정답 ④

통신의 자유에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 대

법원 및 헌법재판소 판례에 의함) [22경간]
① 통신사실 확인자료 제공요청은 ｢통신비밀보호법｣이 정한 수사기관의 강제처분이므로
영장주의가 적용된다.
② ｢통신비밀보호법｣상 ‘감청’이란 대상이 되는 전기통신의 송·수신과 동시에 이루어지는
경우만을 의미하고, 이미 수신이 완료된 전기통신의 내용을 지득하는 등의 행위는
포함되지 않는다.
③ 인터넷회선 감청은 서버에 저장된 정보가 아니라, 인터넷상에서 발신되어 수신되기까
지의 과정 중에 수집되는 정보, 즉 전송 중인 정보의 수집을 위한 수사이므로, 압수·수
색과 구별되지 않는다.
④ 누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을
이용하여 청취할 수 없다.

해설
① [O] 통신사실 확인자료 제공요청은 수사 또는 내사의 대상이 된 가입자 등의 동의나
승낙을 얻지 아니하고도 공공기관이 아닌 전기통신사업자를 상대로 이루어지는 것으
로 통신비밀보호법이 정한 수사기관의 강제처분이다. 이러한 통신사실 확인자료 제공
요청과 관련된 수사기관의 권한남용 및 그로 인한 정보주체의 기본권 침해를 방지하
기 위해서는 법원의 통제를 받을 필요가 있으므로, 통신사실 확인자료 제공요청에는
헌법상 영장주의가 적용된다. … 수사기관이 위치정보 추적자료의 제공을 요청한 경
우 법원의 허가를 받도록 하고 있는 이 사건 허가조항은 영장주의에 위배된다고 할
수 없다.(헌재 2018.6.28. 2012헌마191)
② [O] 해당 규정의 문언이 송신하거나 수신하는 전기통신 행위를 감청의 대상으로 규정
하고 있을 뿐 송·수신이 완료되어 보관 중인 전기통신 내용은 그 대상으로 규정하지
않은 점, 일반적으로 감청은 다른 사람의 대화나 통신 내용을 몰래 엿듣는 행위를 의
미하는 점 등을 고려하여 보면, 통신비밀보호법상의 “감청”이란 그 대상이 되는 전기
통신의 송·수신과 동시에 이루어지는 경우만을 의미하고, 이미 수신이 완료된 전기통
신의 내용을 지득하는 등의 행위는 포함되지 않는다.(대판 2012.10.25. 2012도4644)
③ [X] 인터넷회선 감청은 서버에 저장된 정보가 아니라, 인터넷상에서 발신되어 수신되
기까지의 과정 중에 수집되는 정보, 즉 전송 중인 정보의 수집을 위한 수사이므로,
 압수 ⋅수색과 구별된다. … 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하는 것으로 청
구인의 기본권을 침해한다.(헌재 2018.8.30. 2016헌마263)
④ [O] 통신비밀보호법 제14조
정답 ③

380면

거주·이전의 자유에 관한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [23경찰

승진]
① 거주·이전의 자유에는 국내에서의 거주·이전의 자유 외에도 국외 이주, 해외여행의 자유는
포함되나 귀국의 자유까지 포함되는 것은 아니다.
② 영내에 기거하는 군인은 그가 속한 세대의 거주지에서 등록하여야 한다고 규정하고 있는
「주민등록법」은 영내 기거 현역병의 거주·이전의 자유를 제한한다.
③ 형사재판에 계속 중인 사람에 대하여 출국을 금지할 수 있다고 규정한 「출입국관리법」은
과잉금지원칙에 위배되어 출국의 자유를 침해한다.
④ 북한 고위직 출신의 탈북 인사인 여권발급 신청인에 대하여 신변에 대한 위해 우려가 있다
는 이유로 미국 방문을 위한 여권 발급을 거부한 것은 거주·이전의 자유를 과도하게 제한
하는 것이다.

해설
① [X] 출국의 자유 귀국의 자유 모두 거주이전의 자유의 내용이다.
② [X] 현역병으로 근무하는 자인 영내에 기거하는 군인은 그가 속한 세대의 거주지에서 등록
하여야 한다고 규정하고 있는 주민등록법 규정은 헌법에 위반되지 아니한다.(헌재
2011.6.30. 2009헌마59)
⑴ 거주·이전의 자유
주민등록은 행정법상의 제도로서 주민등록을 하는 것 자체를 거주하는 사람의 권리로 인정할
수 없고, 한편 누구든지 주민등록 여부와 무관하게 거주지를 자유롭게 이전할 수 있으므로
주민등록 여부가 거주·이전의 자유와 직접적인 관계가 있다고 보기도 어렵다. 더욱이 영내
로의 주민등록 가능 여부가 해당 현역병의 거주·이전의 자유에 영향을 미친다고 보기 어렵
다. 따라서 이 사건 법률조항은 영내 기거하는 현역병의 거주·이전의 자유를 제한하지 않
는다 할 것이다.
⑵ 선거권이 제한되지 않는다.
⑶ 일반적 행동자유권이 제한되지 않는다.
③ [X] 형사재판 계속 중인 자에게는 6개월 이내의 기간 출국을 금지할 수 있는 출입국관리법
제4조에 대하여, 공정한 재판을 받을 권리에 외국에 나가 증거를 수집할 권리가 포함된다
고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항은 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수
 없다. 무죄추정원칙에 위배되지 않고 출국의 자유를 침해하는 것도 아니다.(헌재
2015.9.24. 2012헌바302)
④ [O] 여권발급 신청인이 북한 고위직 출신의 탈북 인사로서 신변에 대한 위해 우려가 있다
는 이유로 신청인의 미국 방문을 위한 여권발급을 거부한 것은 「여권법」 제8조 제1항 제5
호에 정한 사유에 해당한다고 볼 수 없고 거주ㆍ이전의 자유를 과도하게 제한하는 것으로
서 위법하다.(대판 2008.1.24. 2007두10846)
정답 ④

400면
양심의 자유에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개 인가?(다툼이 있는 경우 헌법재
판소 결정 및 대법원 판례에 의함. [22법원직]

ㄱ. 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항은 과잉금지원

칙에 위배하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다.
ㄴ. 양심의 자유는 옳고 그른 것에 대한 판단을 추구하는 가치적․도덕적 마음가짐으로 인
간의 윤리적 내심영역인바, 세무사가 행하는 성실신고확인은 확인대상사업자의 소득금액에
대하여 심판대상조항 및 관련 법령에 따라 확인하는 것으로 단순한 사실관계의 확인에 불
과한것이어서 헌법 제19조에 의하여 보장되는 양심의 영역에 포함되지 않는다.
ㄷ. 내심적 자유, 즉 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적
자유라고 할 수 있지만, 양심실현의 자유는 타인의 기본권이나 다른 헌법적질서와 저촉되
는 경우 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률
에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 할 수 있다.
ㄹ. 누구라도 자신이 비행을 저질렀다고 믿지 않는 자에게 본심에 반하여 사죄 내지 사과
를 강요한다면 이는 윤리적․도의적 판단을 강요하는 것으로서 양심의 자유를 침해하는 행
위에 해당하므로, 사업자단체의 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반행위가 있을 때 공
정거래위원회가 당해 사업자단체에 대하여 ‘법위반사실의 공표’를 명할 수 있도록 하는 법
률조항은 양심의 자유를 침해한다.

① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개

해설
ㄱ. [O] 헌재 2018.6.28. 2011헌바379
ㄴ. [O] 세무사가 행하는 성실신고확인은 확인대상사업자의 소득금액에 대하여 심판대상조항
및 관련 법령에 따라 확인하는 것으로 단순한 사실관계의 확인에 불과한 것이어서 헌법 제19
조에 의하여 보장되는 양심의 영역에 포함되지 않는다.(헌재 2019.7.25. 2016헌바392)
ㄷ. [O]
ㄹ. [X] ‘법위반사실의 공표’를 명할 수 있도록 하는 법률조항은 무죄추정원칙위반, 일반적행
동자유권 침해, 진술거부권 침해, 명예권 침해로 위헌이지만, 양심의 자유를 침해하지 않는다.
[판례] 단순한 사실관계의 확인과 같이 가치적·윤리적 판단이 개입될 여지가 없는 경우는 물
론, 법률해석에 관하여 여러 견해가 갈리는 경우처럼 다소의 가치관련성을 가진다고 하더라도
개인의 인격형성과는 관계가 없는 사사로운 사유나 의견 등은 그 보호대상이 아니다. 이 사건
의 경우와 같이 경제규제법적 성격을 가진 공정거래법에 위반하였는지 여부에 있어서도 각 개
인의 소신에 따라 어느 정도의 가치판단이 개입될 수 있는 소지가 있고 그 한도에서 다소의
윤리적 도덕적 관련성을 가질 수도 있겠으나, 이러한 법률판단의 문제는 개인의 인격형성과는
무관하며, 대화와 토론을 통하여 가장 합리적인 것으로 그 내용이 동화되거나 수렴될 수 있는
포용성을 가지는 분야에 속한다고 할 것이므로 헌법 제19조에 의하여 보장되는 양심의 영역
에 포함되지 아니한다.(헌재 2002.1.31. 2001헌바43)
정답 ①

양심의 자유에 대한 침해로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소

판례에 의함) [22경간]
① 채무자에게 강제집행의 재산관계를 명시한 재산목록을 제출하게 한 후 선서 의
무 부과
② 양심적 병역거부자에 대한 처벌의 예외를 인정하지 않고 일률적으로 형벌을 부과하
는 처벌조항
③ 의료기관에게 환자의 진료비 관련 소득공제증빙서류 제출 의무 부과
④ 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항

해설
① [X] 재산목록을 제출하고 그 진실함을 법관 앞에서 선서하는 것은 개인의 인격형성에
관계되는 내심의 가치적·윤리적 판단에 해당하지 않아 양심의 자유의 보호대상이 아
니고, 감치의 제재를 통해 이를 강제하는 것이 형사상 불이익한 진술을 강요하는 것
이라고 할 수 없으므로, 심판대상조항은 청구인의 양심의 자유 및 진술거부권을 침해
하지 아니한다.(헌재 2014.9.25. 2013헌마11)
② [X] ④ [O] 대체복무제를 규정하지 않은 것은 헌법에 위반되지만 형사처벌조항은 헌법
에 위반되지 않는다.(헌재 2018.6.28. 2011헌바379)
③ [X] 의사인 청구인들의 양심의 자유를 제한한다. … 이 사건 법령조항은 헌법에 위반
되지 아니한다.(헌재 2008.10.30. 2006헌마1401)
정답 ④
415면
종교의 자유에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [23
변호사]
ㄱ. 전통사찰의 등록 후에 발생한 사법상 금전채권을 가진 일반채권자가 전통사찰 소유의
전법(傳法)용 경내지의 건조물 등에 대하여 압류하는 것을 금지하는 법률조항은 종교의
자유의 내용 중 어떠한 것도 제한하지 않는다.
ㄴ. 국가 또는 지방자치단체 외의 자가 양로시설을 설치하고자 하는 경우 신고하도록 규정
하고 이를 위반한 경우 처벌하는 ｢노인복지법｣ 조항을 종교단체에서 구호활동의 일환으
로 운영하는 양로시설에도 적용하는 것은, 종교의 특수성을 몰각하는 것으로 종교의 자
유를 침해한다.
ㄷ. 종교활동은 헌법상 종교의 자유와 정교분리원칙에 의하여 국가의 간섭으로부터 그 자유
가 보장되어 있으므로, 국가기관인 법원은 종교단체 내부관계에 관한 사항에 대하여는
그것이 일반 국민으로서의 권리의무나 법률관계를 규율하는 것이 아닌 이상 원칙적으로
그 실체적인 심리판단을 하지 아니함으로써 당해 종교단체의 자율권을 최대한 보장하여
야 한다.
ㄹ. 종교적 행위의 자유에는 종교적인 확신에 따라 행동하고 교리에 따라 생활할 수 있는
자유와 소극적으로는 자신의 종교적인 확신에 반하는 행위를 강요당하지 않을 자유 그
리고 선교의 자유, 종교교육의 자유 등이 포함된다.

① ㄱ, ㄴ
② ㄴ, ㄹ
③ ㄷ, ㄹ
④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ

해설
ㄱ. [O] 압류 등 강제집행은 국가가 강제력을 행사함으로써 채권자의 사법상 청구권에 대한
실현을 도모하는 절차로서 채권자의 재산권은 궁극적으로 강제집행에 의하여 그 실현이 보
장되는 것인바, 이 사건 법률조항은 전통사찰에 대하여 채무명의를 가진 일반 채권자(이하
‘전통사찰의 일반 채권자’라 한다)가 전통사찰 소유의 전법용 경내지의 건조물 등에 대하여
압류하는 것을 금지하고 있으므로 ‘전통사찰의 일반 채권자’의 재산권을 제한한다. … 청구
인은 이 사건 법률조항이 다른 종교단체의 재산과는 달리 불교 전통사찰 소유의 재산만을
압류 금지 재산으로 규정함으로써 청구인의 종교의 자유를 침해한다고 주장한다. 그러나
종교의 자유는 신앙의 자유, 종교적 행위의 자유 및 종교적 집회ㆍ결사의 자유를 그 내용
으로 하는바, 이 사건 법률조항은 전통사찰 소유의 일정 재산에 대한 압류를 금지할 뿐이
므로 그로 인하여 위와 같은 종교의 자유의 내용 중 어떠한 것도 제한되지는 아니한다.(헌
재 2012.6.27. 2011헌바34)
ㄴ. [X] 청구인은 종교단체가 양로시설을 설치하고자 하는 경우 신고하도록 의무를 부담시키
는 심판대상조항이 노인들의 거주ㆍ이전의 자유 및 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다고
 주장하나, 심판대상조항은 종교단체에서 운영하는 양로시설도 일정규모 이상의 경우 신고
하도록 한 규정일 뿐, 거주이전의 자유나 인간다운 생활을 할 권리의 제한을 불러온다고
볼 수 없다. 국가 또는 지방자치단체 외의 자가 양로시설을 설치하고자 하는 경우 신고하
도록 한 노인복지법 조항으로 인하여, 종교시설에서 운영하는 양로시설이라고 하더라도 일
정 규모 이상이라면 설치시 신고하도록 규정한 것은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하지
아니하고, 과잉금지원칙에 위배되어 종교의 자유를 침해하지 아니한다.(헌재 2016.6.30.
2015헌바46)
ㄷ. [O] 종교단체의 교인에 대한 징계효력 자체는 사법심사의 대상이 아니다.(대판
2011.10.27. 2009다32386)
갑 교회의 교인 을 등과 담임목사를 비롯한 다른 교인들 사이에 장로 선출을 둘러싼 분쟁 및
담임목사에 대한 이단 고발 등으로 갈등이 심화되어 갑 교회가 정기당회에서 교단 임시헌
법에 근거하여 을 등을 교적에서 제적하는 결의를 한 경우 위 제적결의 및 효력 등에 관
한 사항은 사법심사의 대상이 아니다.
ㄹ. [O] 종교의 자유의 내용이다.
정답 ④

종교의 자유에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? [22법원직]

① 종교의 자유에는 자기가 신봉하는 종교를 선전하고 새로운 신자를 규합하기 위한 선교의
자유가 포함되나, 선교의 자유에는 다른 종교의 신자에 대하여 개종을 권고하는 자유를 넘어
타종교를 비판하는 자유까지 포함되었다고 볼 수 없다.
② 종교 의식 내지 종교적 행위와 밀접한 관련이 있는 시설의 설치와 운영은 종교의 자유를
보장하기 위한 전제에 해당되므로 종교적 행위의 자유에 포함된다.
③ ‘집회 및 시위에 관한 법률’은 종교에 관한 집회에는 옥외집회 및 시위의 신고제를 적용하
지 아니한다.
④ 종교교육 및 종교지도자의 양성은 헌법 제20조에 규정된 종교의 자유의 한 내용으로 보장
되지만, 그것이 학교라는 교육기관의 형태를 취할 때에는 헌법 제31조 제1항, 제6항의 규정
및 이에 기한 교육법상의 각 규정들에 의한 규제를 받게 된다.

해설
① [X] 종교의 자유에는 자기가 신봉하는 종교를 선전하고 새로운 신자를 규합하기 위한 선교
의 자유가 포함되고, 선교의 자유에는 다른 종교의 신자에 대하여 개종을 권고하는 자유를 넘
어 타종교를 비판하는 자유까지 포함된다. 종교적 선전, 타 종교에 대한 비판 등은 동시에 표
현의 자유의 보호대상이 되는 것이나, 그 경우 종교의 자유에 관한 헌법 제20조 제1항은 표현
의 자유에 관한 헌법 제21조 제1항에 대하여 특별 규정의 성격을 갖는다 할 것이므로 종교적
목적을 위한 언론·출판의 경우에는 그 밖의 일반적인 언론·출판에 비하여 보다 고도의 보장을
받게 된다고 할 것이다.(대판 2007.2.8. 2006도4486)
② [O] 헌재 2009.7.30. 2008헌가2
③ [O] 집회 및 시위에 관한 법률 제15조(적용의 배제) 학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목,
오락, 관혼상제(冠婚喪祭) 및 국경행사(國慶行事)에 관한 집회에는 제6조(옥외집회 및 시위의
신고 등)부터 제12조까지의 규정을 적용하지 아니한다.
④ [O] 대판 1992.12.22. 92도1742
정답 ①

종교의 자유에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22

경찰2차]

㉠ 종교의 자유에는 선교의 자유가 포함되고, 선교의 자유에는 다른 종교를 비판하거나 다

른 종교의 신자에 대하여 개종을 권고하는 자유도 포함된다.
㉡ 기독교재단이 설립한 사립대학에서 6학기 동안 대학예배에 참석할 것을 졸업요건으로
하는 학칙은 비록 위 대학예배가 복음 전도나 종교인 양성에 직접적인 목표가 있는 것이
아니고 신앙을 가지지 않을 자유를 침해하지 않는 범위 내에서 학생들에게 종교교육을 함
으로써 진리·사랑에 기초한 보편적 교양인을 양성하는 데 목표를 두고 있다고 하더라도 헌
법상 보장된 종교의 자유를 침해하는 것이다.
㉢ 지방자치단체가 유서 깊은 천주교 성당 일대를 문화관광지로 조성하기 위하여 상급단
체로부터 문화관광지 조성계획을 승인받은 후 사업부지 내 토지 등을 수용재결한 것은 헌
법의 정교분리원칙에 위배되지 않는다.
㉣ 종교시설의 건축행위에만 기반시설부담금을 면제한다면 국가가 종교를 지원하여 종교
를 승인하거나 우대하는 것으로 비칠 소지가 있어 헌법 제20조 제2항의 국교금지·정교분
리에 위배될 수도 있다.
㉤ 종교단체의 복지시설 운영에 대한 제한은 종교단체 내 복지시설을 운영하는 법인의 인
격권 및 법인운영의 자유를 제한하는 것이므로 종교의 자유 침해가 아닌 법인운영의 자유
를 침해하는지 여부에 대한 문제로 귀결된다.

① ㉠㉡㉤ ② ㉠㉢㉣ ③ ㉡㉣㉤ ④ ㉢㉣㉤

해설
㉠ [O] 대판 1996.9.6. 96다19246
㉡ [X] 대학교의 예배는 복음 전도나 종교인 양성에 직접적인 목표가 있는 것이 아니고 신앙
을 가지지 않을 자유를 침해하지 않는 범위 내에서 학생들에게 종교교육을 함으로써 진리·사
랑에 기초한 보편적 교양인을 양성하는 데 목표를 두고 있다고 할 것이므로, 대학예배에의 6
학기 참석을 졸업요건으로 정한 위 대학교의 학칙은 헌법상 종교의 자유에 반하는 위헌무효의
학칙이 아니다.(대판 1998.11.10. 96다37268)
㉢ [O] 대판 2009.5.28. 2008두16933
㉣ [O] 종교시설의 건축행위에만 기반시설부담금을 면제한다면 국가가 종교를 지원하여 종교
를 승인하거나 우대하는 것으로 비칠 소지가 있어 헌법 제20조 제2항의 국교금지·정교분리에
위배될 수도 있다고 할 것이므로 종교시설의 건축행위에 대하여 기반시설부담 부과를 제외하
거나 감경하지 아니하였더라도, 종교의 자유를 침해하는 것이 아니다.(헌재 2010.2.25. 2007
헌바131)
㉤ [X] 청구인은, 심판대상조항이 법인의 인격권 및 법인운영의 자유를 침해한다고 주장하나,
위에서 본 바와 같이 종교단체의 복지시설 운영은 종교의 자유의 영역이므로 종교의 자유를
침해하는지 여부에 대한 문제로 귀결된다.(헌재 2016.6.30. 2015헌바46)
정답 ②

종교의 자유에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 대

법원 및 헌법재판소 판례에 의함) [22경간]
① 종교적 목적을 위한 언론·출판의 자유를 행사하는 과정에서 타 종교의 신앙 대상
을 우스꽝스럽게 묘사하거나 다소 모욕적이고 불쾌하게 느껴지는 표현을 사용하였더
라도 그것이 그 종교를 신봉하는 신도들에 대한 증오의 감정을 드러내는 것이거나
그 자체로 폭행·협박 등을 유발할 우려가 있는 정도가 아닌 이상 허용된다고 보아야
한다.
② 학교 정화구역 내에 납골시설을 금지할 필요성은 납골시설의 운영주체가 국가·지
방자치단체등의 공공기관이거나 개인·문중·종교단체·재단법인이든 마찬가지라고
할 것이다.
③ 종교전파의 자유는 국민에게 그가 선택한 임의의 장소에서 자유롭게 행사할 수
있는 권리까지 보장한다고 할 수 없다.
④ 종교시설의 건축행위에 대하여 기반시설부담금 부과를 제외하거나 감경하지 아니
하였다면 종교의 자유를 침해하는 것이다.

해설
① [O] 우리 헌법이 종교의 자유를 보장함으로써 보호하고자 하는 것은 종교 자체나 종교
가 신봉하는 신앙의 대상이 아니라, 종교를 신봉하는 국민, 즉 신앙인이고, 종교에 대
한 비판은 성질상 어느 정도의 편견과 자극적인 표현을 수반하게 되는 경우가 많으
므로, 타 종교의 신앙의 대상에 대한 모욕이 곧바로 그 신앙의 대상을 신봉하는 종교
 단체나 신도들에 대한 명예훼손이 되는 것은 아니고, 종교적 목적을 위한 언론·출판
의 자유를 행사하는 과정에서 타 종교의 신앙의 대상을 우스꽝스럽게 묘사하거나 다
소 모욕적이고 불쾌하게 느껴지는 표현을 사용하였더라도 그것이 그 종교를 신봉하
는 신도들에 대한 증오의 감정을 드러내는 것이거나 그 자체로 폭행·협박 등을 유발
할 우려가 있는 정도가 아닌 이상 허용된다고 보아야 한다.(대판 2014.9.4. 2012도
13718)
② [O] 헌재 2009.7.30. 2008헌가2
③ [O] 이러한 종교전파의 자유는 국민에게 그가 선택한 임의의 장소에서 자유롭게 행사
할 수 있는 권리까지 보장한다고 할 수 없으며, 그 임의의 장소가 대한민국의 주권이
미치지 아니하는 지역 나아가 국가에 의한 국민의 생명⋅신체 및 재산의 보호가 강
력히 요구되는 해외 위난지역인 경우에는 더욱 그러하다.(헌재 2008.6.26. 2007헌마
366)
④ [X] 종교의 자유에서 종교에 대한 적극적인 우대조치를 요구할 권리가 직접 도출되거
나 우대할 국가의 의무가 발생하지 아니한다. 종교시설의 건축행위에만 기반시설부담
금을 면제한다면 국가가 종교를 지원하여 종교를 승인하거나 우대하는 것으로 비칠
소지가 있어 헌법 제20조 제2항의 국교금지⋅정교분리에 위배될 수도 있다고 할 것
이므로 종교시설의 건축행위에 대하여 기반시설부담금 부과를 제외하거나 감경하지
아니하였더라도, 종교의 자유를 침해하는 것이 아니다.(헌재 2010.2.25. 2007헌바131)
정답 ④

416면
2. 피청구인 육군훈련소장이 2019.6.2. 청구인들에 대하여 육군훈련소 내 종교 시설에서 개최
되는 개신교, 불교, 천주교, 원불교 종교행사 중 하나에 참석하도록 한 행위는 청구인들의 종
교의 자유를 침해한다.(헌재 2022.11.24. 2019헌마941) [인용]
○ 이 사건 종교행사 참석조치는, 청구인들의 내심이나 신앙에 실제 변화가 있었는지 여부와
는 무관하게, 청구인들의 종교의 자유를 제한하는 것이다.
­- 타인에 대한 종교나 신앙의 강제는 결국 종교적 행위, 즉 신앙고백, 기도, 예배 참석 등 외
적 행위를 통하여만 가능하다. 따라서 이 사건 종교행사 참석조치로 인하여 청구인들의 내심
이나 신앙에 실제 변화가 있었는지 여부와는 무관하게, 종교시설에서 개최되는 종교행사에의
참석을 강제한 것만으로 청구인들이 신앙을 가지지 않을 자유와 종교적 집회에 참석하지 않을
자유를 제한하는 것이다.
○ 이 사건 종교행사 참석조치는 국가의 종교에 대한 중립성을 위반하고, 국가와 종교의 밀접
한 결합을 초래하여 정교분리원칙에 위배된다. 이 사건 종교행사 참석조치는 과잉금지원칙에
위배되어 청구인들의 종교의 자유를 침해한다.
418면
표현의 자유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22입시]
① 건강기능식품 기능성광고의 사전심의절차를 규정한 「건강기능식품에 관한 법률」 조항은 국
민의 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하기 위하여 사전심의절
차를 법률로 규정한 것으로서 사전검열금지원칙이 적용되지 않는다.
② 구체적인 전달이나 전파의 상대방이 없는 집필의 단계를 표현의 자유의 보호영역에 포함시
킬 것인지 의문이 있을 수 있으나 집필은 문자를 통한 모든 의사표현의 기본 전제가 된다는
점에서 당연히 표현의 자유의 보호영역에 속해 있다고 보아야 한다.
③ 「국가공무원 복무규정」 제8조의2제2항 등은 “공무원이 직무를 수행할 때 정치적 주장을
표시 또는 상징하는 복장을 하거나 관련 물품을 착용해서는 아니된다.”라고 규정하고 있는바,
정치적 주장을 표시 · 상징하는 복장 등 관련 물품을 착용하는 행위는 복장 등 비언어적인 방
법을 통해 정치적 의사표현을 행하는 것이라 할 수 있다.
④ 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론· 출판의 자유의 보호영역 내에 있다.
⑤ ‘자유로운’ 표명과 전파의 자유에는 자신의 신원을 누구에게도 밝히지 아니한 채 익명 또
는 가명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 익명표현의 자유도 그 보호영역에 포함
된다고 할 것이다.

해설
① [X] ‘건강기능식품에 관한 법률’에 따르면 기능성 광고의 심의는 식품의약품안전처장으로부
터 위탁받은 한국건강기능식품협회에서 수행하고 있지만, 법상 심의주체는 행정기관인 식품의
약품안전처장이며, 언제든지 그 위탁을 철회할 수 있고, 심의위원회의 구성에 관하여도 법령
을 통해 행정권이 개입하고 지속적으로 영향을 미칠 가능성이 존재하는 이상 그 구성에 자율
성이 보장되어 있다고 볼 수 없다. 식품의약품안전처장이 심의기준 등의 제정과 개정을 통해
심의 내용과 절차에 영향을 줄 수 있고, 식품의약품안전처장이 재심의를 권하면 심의기관이
이를 따라야 하며, 분기별로 식품의약품안전처장에게 보고가 이루어진다는 점에서도 그 심의
업무의 독립성과 자율성이 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 건강기능식품 기능성 광고 사
전심의는 행정권이 주체가 된 사전심사로서, 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하므로 헌법에
위반된다.(헌재 2019.5.30. 2019헌가4)
② [O] 헌재 2016.4.28. 2012헌마549
③ [O] 상징적표현도 표현의 자유에 의해 보호된다.
④ [O] 음란, 저속도 표현의 자유의 보호영역이다.
⑤ [O] 헌재 2021.1.28. 2018헌마456
정답 ①
표현의 자유에 대한 설명으로 옳지 않은 것만을 <보기>에서 모두 고르면? (다툼이 있는 경
우 헌법재판소 판례에 의함) [22국회8급]

<보 기>
ㄱ. 방송사 외부에 있는 자가 방송편성에 관계된 자에게 방송편성에 관해 특정한 요구를 하
는 등의 방법으로, 방송편성에 관한 자유롭고 독립적인 의사결정에 영향을 미칠 수 있는
행위 일체를 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하는 것은 시청자의 건전한 방송 비판 내지
의견제시까지 처벌대상으로 삼는 것으로 시청자들의 표현의 자유를 침해한다.
ㄴ. 공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도
록 권유 운동을 한 경우 형사처벌하는 것은 정치적 표현의 자유를 침해한다.
ㄷ. 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른
사람의 명예를 훼손한 자를 형사처벌하는 것은 표현의 자유를 침해하지 않는다.
ㄹ. 초·중등학교의 교육공무원이 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 행위를 금지
한 ｢국가공무원법｣ 조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 정치적 표현의 자유를 침
해하지 않는다.
ㅁ. 선거운동기간 중 당해 홈페이지 게시판 등에 정당·후보자에 대한 지지·반대 등의 정보를
게시하는 경우 인터넷언론사로 하여금 실명을 확인받는 기술적 조치를 하도록 하는 것
은 게시판 등 이용자의 익명표현의 자유를 침해한다.
① ㄱ, ㄴ, ㄹ
② ㄱ, ㄴ, ㅁ
③ ㄱ, ㄷ, ㅁ
④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ

해설
ㄱ. [X] 심판대상조항은 방송편성의 자유와 독립을 보장하기 위하여 방송에 개입하여 부당하
게 영향력을 행사하는 ‘간섭’에 이르는 행위만을 금지하고 처벌할 뿐이고, 방송법과 다른
법률들은 방송 보도에 대한 의견 개진 내지 비판의 통로를 충분히 마련하고 있다. 따라서
심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.(헌재
2021.8.31. 2019헌바439)
ㄴ. [X] 공무원으로서 선거에서 특정정당ㆍ특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입
하도록 권유 운동을 한 경우 형사처벌하도록 규정한 국가공무원법 조항(정당가입권유금
지조항)은 헌법에 위반되지 않는다. 공무원으로서 당내경선에서 경선운동을 한 경우 형
사처벌하도록 규정하고, 당내경선에서 법이 허용하지 아니한 방법으로 경선운동을 한 경
우 형사처벌하도록 규정하며, 국회의원 후보자가 되고자 하는 자로하여금 일정 범위의
 기부행위를 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌하도록 규정하고, 선거범죄 등과 다른
죄의 경합범에 대하여 분리 선고하도록 규정한 공직선거법 조항들(경선운동금지조항, 경
선운동방법조항, 기부행위금지조항, 분리선고조항)은 헌법에 위반되지 않는다.(헌재
2021.8.31. 2018헌바149) [합헌]
ㄷ. [O] 비방할 목적으로 정보통신망을 이용하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의
명예를 훼손한 자를 처벌하고 있는 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률
제70조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.(헌재 2016.2.25. 2013헌바105)[합헌]
ㄹ. [X] 초·중등학교의 교육공무원이 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 행위를
금지한 국가공무원법 제65조 제1항 중 ‘국가공무원법 제2조 제2항 제2호의 교육공무원
가운데 초·중등교육법 제19조 제1항의 교원은 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이
에 가입할 수 없다.’ 부분은 청구인들의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다.
(헌재 2020.4.23. 2018헌마551) [21변호사]
국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 가입 등이 금지되는 ‘정치단체’가 무
엇인지 그 규범 내용이 확정될 수 없을 정도로 불분명하여, 헌법상 그 가입 등이 마땅히
보호받아야 할 단체까지도 수범자인 나머지 청구인들이 가입 등의 행위를 하지 못하게
위축시키고 있고, 법 집행 공무원이 지나치게 넓은 재량을 행사하여 금지되는 ‘정치단체’
와 금지되지 않는 단체를 자의적으로 판단할 위험이 있다. 따라서 국가공무원법조항 중
‘그 밖의 정치단체’에 관한 부분은 명확성원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정치적 표
현의 자유, 결사의 자유를 침해한다. 이처럼 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단체’에
관한 부분이 명확성원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유, 결사의 자
유를 침해하여 헌법에 위반되는 점이 분명한 이상, 국가공무원법조항 중 ‘그 밖의 정치단
체’에 관한 부분이 과잉금지원칙에 위배되어 나머지 청구인들의 정치적 표현의 자유, 결
사의 자유를 침해하는지 여부에 대하여는 더 나아가 판단하지 않는다.
ㅁ. [O] 실명확인 조항을 비롯하여, 행정안전부장관 및 신용정보업자는 실명인증자료를 관리
하고 중앙선거관리위원회가 요구하는 경우 지체 없이 그 자료를 제출해야 하며, 실명확
인을 위한 기술적 조치를 하지 아니하거나 실명인증의 표시가 없는 정보를 삭제하지 않
는 경우 과태료를 부과하도록 정한 공직선거법 조항은 게시판 등 이용자의 익명표현의
자유 및 개인정보자기결정권과 인터넷언론사의 언론의 자유를 침해한다.(헌재 2021.1.28.
2018헌마456)
정답 ①

알권리에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22경찰2

차]
① 국가 또는 지방자치단체의 기관이 보관하고 있는 문서 등에 관하여 이해관계 있는 국민이
공개를 요구함에도 정당한 이유없이 이에 응하지 아니하거나 거부하는 것은 당해 국민의 알권
리를 침해하는 것이다.
② 군사기밀의 범위는 국민의 표현의 자유 내지 알권리의 대상영역을 최대한 넓혀줄 수 있도
록 필요한 최소한도에 한정되어야 할 것인바, 구 군사기밀보호법 제6조 등은 ‘군사상의 기밀’
이 비공지의 사실로서 적법절차에 따라 군사기밀로서의 표지를 갖추고 그 누설이 국가의 안전
보장에 명백한 위험을 초래한다고 볼만큼의 실질가치를 지닌 것으로 인정되는 경우에 한하여
적용된다 할 것이므로 이러한 해석하에 헌법에 위반되지 아니한다.
③ 공판조서의 절대적 증명력을 규정한 형사소송법 조항은 공판조서의 증명력을 규정하고 있
을 뿐 공판조서의 내용에 대한 접근·수집·처리 등에 관한 규정이 아니어서, 정보에의 접근· 수
집·처리의 자유를 의미하는 알권리에 어떠한 제한이 있다고 보기 어렵다.
④ 개별 교원이 어떤 교원단체나 노동조합에 가입해 있는지에 대한 정보 공개를 제한하는 것
은 학부모인 청구인들의 알권리를 제한하는 것은 아니다.

해설
① [O] 헌재 1994.8.31. 93헌마174
② [O] 헌재 1989.9.4. 88헌마22
③ [O] 헌재 2013.8.29. 2011헌바253
④ [X] 자녀교육권을 실질적으로 보장하기 위해서는 자녀의 교육에 필요한 정보가 제공되어야
하는바 학부모는 교육정보에 대한 알 권리를 가진다. 이러한 정보 속에는 자신의 자녀를 가르
치는 교원이 어떠한 자격과 경력을 가진 사람인지는 물론 어떠한 정치성향과 가치관을 가지고
있는 사람인지에 대한 정보도 포함되는 것이므로, 교원의 교원단체 및 노동조합 가입에 관한
정보도 알 권리의 한 내용이 될 수 있다. 그러므로 개별 교원이 어떤 교원단체나 노동조합에
가입해 있는지에 대한 정보공개를 제한하고 있는 이 사건 법률조항 및 이 사건 시행령조항은
학부모인 청구인들의 알 권리를 제한하는 것이며, 학부모는 그런 알 권리를 통해 자녀교육을
행하게 되므로 위 조항들은 동시에 교육권에 대한 제약도 발생시킨다고 할 수 있다.(헌재
2011.12.29. 2010헌마293)
정답 ④

언론 출판의 자유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22국가7

급]
① 미결수용자의 규율위반행위 등에 대한 제재로서 금치처분과 함께 금치기간 중
신문과 자비구매도서의 열람을 제한하고 있는 ｢형의 집행 및 수용자의 처우에
관한 법률｣ 조항은 최장 30일의 기간 내에서만 신문이나 도서의 열람을 금지
하고 열람을 금지하는 대상에 수용시설 내 비치된 도서는 포함시키지 않고 있으
므로 미결수용자의 알 권리를 과도하게 제한한다고 보기 어렵다.
② 일간신문의 지배주주가 뉴스통신 법인의 주식 또는 지분의 2분의1 이상을 취
득 또는 소유하지 못하도록 함으로써 이종 미디어 간의 결합을 규제하는 ｢신문
법｣ 조항은 언론의 다양성을 보장하기 위한 필요한 한도 내의 제한이라고 할
것이어서 신문의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
 ③ 인터넷신문의 언론으로서의 신뢰성을 제고하기 위해 5인 이상의 취재 및 편
집 인력을 정식으로 고용하도록 강제하고, 이에 대한 확인을 위하여 국민연금
등 가입사실을 확인하는 것은 언론의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
④ 학교 구성원으로 하여금 성별 등의 사유를 이유로 차별적 언사나 행동, 혐오
적 표현 등을 통해 다른 사람의 인권을 침해하지 못하도록 한 ｢서울특별시
학생인권조례｣ 규정은 학교 구성원들의 표현의 자유를 침해한 것이라고 볼 수
없다.

해설
① [O] 헌재 2016.4.28. 2012헌마549
② [O] 신문사업자의 겸영금지 등(헌재 2006.6.29. 2005헌마314 등)
(1) 이종미디어 간 겸영금지【합헌】
(2) 동종미디어 간의 일률적 겸영금지【헌법불합치】
(3) 발행부수, 광고수입 등과 같은 사항을 추가적으로 신고·공개하도록 하는 것【합헌】
(4) 신문사업자를 일반사업자에 비하여 더 쉽게 시장지배적 사업자로 추정되도록 규정하는 것
【위헌】
③ [X] 인터넷신문의 취재 및 편집 인력 5명 이상을 상시 고용하고, 이를 확인할 수 있는 서
류를 제출할 것을 규정한 ‘신문 등의 진흥에 관한 법률 시행령’ 규정은 인터넷신문
사업자인 청구인들의 언론의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.(헌재 2016.10.2
7. 2015헌마1206)
[1] 인터넷신문 기자단체, 인터넷신문사의 임원, 기자들 및 독자들인 청구인은 심판대상조항의
수범 대상자가 아니고, 법적 지위에 직접적인 영향을 받는다고 보기 어려우므로
기본권침해의 자기관련성을 인정하기 어렵다.
[2] ‘인터넷신문’은 지면이 아닌 인터넷을 통하여 발행·배포되는 신문을 뜻하는 것임이 분명하
므로 정의조항은 명확성원칙에 위배되지 아니한다. 직업의 자유는 제한되지 않는
다.
[3] 사전허가금지원칙 위반이 아니다
④ [O] 헌재 2019.11.28. 2017헌마1356
정답 ③

언론･출판의 자유에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경

우 헌법재판소 판례에 의함) [22경간]
① 정보통신망의 발달에 따라 선거기간 중 인터넷 언론사의 선거와 관련한 게시판･대화
 방 등도 정치적 의사를 형성･전파하는 매체로서 역할을 담당하고 있으므로, 의사
의 표현·전파의 형식의 하나로 인정되고 따라서 언론·출판의 자유에 의하여 보
호된다고 할 것이다.
② ‘식품 등의 표시기준’상 식품이나 식품의 용기포장에 음주전후 또는 숙취 해소라는 표
시를 금지하는 것은 영업의 자유, 표현의 자유 및 특허권을 침해한다.
③ ｢언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률｣은 언론이 사망한 사람의 인격권을 침해
한 경우에 그 피해가 구제될 수 있도록 명문의 규정을 두고 있으며, 사망한 사
람의 인격권을 침해하였거나 침해할 우려가 있는 경우의 구제절차는 유족이
수행하도록 규정을 두고 있다.
④ 인터넷 등 전자적 방법에 의한 판결서 열람･복사의 범위를 개정법 시행 이후 확
정된 사건의 판결서로 한정하고 있는 ｢군사법원법｣ 부칙조항은 정보공개청구권
을 침해한다.

해설
① [O] 정보통신망의 발달로 선거기간 중 인터넷언론사의 선거와 관련한 게시판·대화방
등도 정치적 의사를 형성·전파하는 매체로서 역할을 담당하고 있으므로, 의사의 표
현·전파의 형식의 하나로 인정되고 따라서 언론·출판의 자유에 의하여 보호된다고 할
것이다.(헌재 2010.2.25. 2008헌마324)
② [O] 헌재 2000.3.30. 99헌마143
③ [O] 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제5조의2(사망자의 인격권 보호) ① 제5조
제1항의 타인에는 사망한 사람을 포함한다. ② 사망한 사람의 인격권을 침해하였거나
침해할 우려가 있는 경우에는 이에 따른 구제절차를 유족이 수행한다.
④ [X] 입법자는 현실적인 조건들을 감안해서 위 부칙조항과 같이 판결서 열람·복사에 관
한 개정법의 적용 범위를 일정 부분 제한할 수 있으며, 청구인은 비록 전자적 방법은
아니라 해도 군사법원법 제93조의2에 따라 개정법 시행 이전에 확정된 판결서를 열
람·복사할 수 있다. 이 사건 부칙조항으로 인해 청구인이 전자적 방법을 통해 열람·
복사할 수 있는 판결서의 범위가 제한된다 하더라도 이는 입법재량의 한계 내에 있
으므로, 위 부칙조항이 청구인의 정보공개청구권을 침해한다고 할 수 없다.(헌재
2015.12.23. 2014헌마185)
정답 ④

표현의 자유에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌

법재판소 판례에 의함) [22경간]
① 정당에 관련된 표현행위는 직무 내외를 구분하기 어려우므로 ‘직무와 관련된 표현
 행위만을 규제’ 하는 등 기본권을 최소한도로 제한하는 대안을 상정하기 어렵다.
② 선거일에 선거운동을 한 자를 처벌하는 구 ｢공직선거법｣ 조항은 정치적 표현의 자유
를 침해하지 않는다.
③ 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어
다른 사람의 명예를 훼손한 자를 형사처벌하도록 규정한 ｢정보통신망 이용촉진 및
정보보호 등에 관한 법률｣ 조항 중 ‘사람을 비방할 목적’ 부분은 청구인들의 표현의
자유를 침해하지 않는다.
④ 시청자는 왜곡된 보도에 대해서 의견 개진 내지 비판을 할 수 있음에도, 방송편성
에 관하여 간섭을 금지하는 ｢방송법｣ 조항의 ‘간섭’에 관한 부분 및 그 위반 행위자
를 처벌하는 구 ｢방송법｣ 조항의 ‘간섭’에 관한 부분은 청구인의 표현의 자유를 침
해한다.

해설
① [O] 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분은 사회복무요원의 정치적 중립성을 유지
하고 업무전념성을 보장하기 위한 것으로, 정당은 개인적 정치활동과 달리 국민의 정
치적 의사형성에 미치는 영향력이 크므로 사회복무요원의 정당 가입을 금지하는 것
은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다. 정당에 관련된 표현행위는 직무 내외
를 구분하기 어려우므로 ‘직무와 관련된 표현행위만을 규제’하는 등 기본권을 최소한
도로 제한하는 대안을 상정하기 어려우며, 위 입법목적이 사회복무요원이 제한받는
사익에 비해 중대하므로 이 사건 법률조항 중 ‘정당’에 관한 부분은 청구인의 정치적
표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하지 않는다.(헌재 2021.11.25. 2019헌마534)
② [O] 선거일의 선거운동을 금지하고 처벌하는 것은 무분별한 선거운동으로 선거 당일
유권자의 평온을 해치거나 자유롭고 합리적인 의사결정에 악영향을 미치는 것을 방
지하기 위한 것이다. 문자메시지나 온라인을 통한 선거운동은 전파의 규모와 속도에
비추어 파급력이 작지 않고, 선거일은 유권자의 선택에 직접적으로 영향을 미칠 가능
성이 큰 시점이어서 선거 당일에 무제한적 선거운동으로 후보자에 대한 비난이나 반
박이 이어질 경우 혼란이 발생하기 쉬우므로, 이를 규제할 필요성이 인정된다. 따라
서 이 사건 처벌조항이 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다고
할 수 없다.(헌재 2021.12.23. 2018헌바152)
③ [O] 헌재 2021.3.25. 2015헌바438
④ [X] 방송의 자유는 민주주의의 원활한 작동을 위한 기초인바, 국가권력은 물론 정당,
노동조합, 광고주 등 사회의 여러 세력이 법률에 정해진 절차에 의하지 아니하고 방
송편성에 개입한다면 국민 의사가 왜곡되고 민주주의에 중대한 위해가 발생하게 된
다. 심판대상조항은 방송편성의 자유와 독립을 보장하기 위하여 방송에 개입하여 부
당하게 영향력을 행사하는 ‘간섭’에 이르는 행위만을 금지하고 처벌할 뿐이고, 방송법
과 다른 법률들은 방송 보도에 대한 의견 개진 내지 비판의 통로를 충분히 마련하고
 있다. 따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해한다고 볼
수 없다.(헌재 2021.8.31. 2019헌바439)
정답 ④

430면 3번 해설
행정기관인 방송통신심의위원회의 시정요구는 정보통신서비스제공자 등에게 조치결과 통지의
무를 부과하고 있고, 정보통신서비스제공자 등이 이에 따르지 않는 경우 방송통신위원회의 해
당 정보의 취급거부ㆍ정지 또는 제한명령이라는 법적 조치가 예정되어 있으며, 행정기관인 방
송통신심의위원회가 표현의 자유를 제한하게 되는 결과의 발생을 의도하거나 또는 적어도 예
상하였다 할 것이므로, 이는 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적ㆍ구속적 성격을 갖는
것으로서 헌법소원 또는 항고소송의 대상이 되는 공권력의 행사라고 봄이 상당하다.(헌재
2012.2.23. 2011헌가13) - 다만 의견제시는 헌법소원의 대상이 아니다.

447면
6. <현수막, 그 밖의 광고물 설치·게시, 그 밖의 표시물 착용, 벽보 게시, 인쇄물 배부·게시,
확성장치사용을 금지하는 공직선거법 조항 사건> (헌재 2022.7.21. 2017헌바100(
① 공직선거법 제90조 제1항 제1호 중‘현수막, 그 밖의 광고물 설치·게시’에 관한 부분, 같은
항 제2호 중‘그 밖의 표시물 착용’에 관한 부분, 공직선거법 제256조 제3항 제1호 아목 중‘제
90조 제1항 제1호의 현수막, 그 밖의 광고물 설치·게시, 같은 항 제2호의 그 밖의 표시물 착
용’에 관한 부분, ② 공직선거법 제93조 제1항 본문 중‘벽보 게시, 인쇄물 배부·게시’에 관한
부분 및 제255조 제2항 제5호 중‘제93조 제1항 본문의 벽보 게시, 인쇄물 배부·게시’에 관한
부분은 모두 헌법에 합치되지 아니하고, ③ 공직선거법 규정에 의한 공개장소에서의 연설·대
담장소 또는 대담·토론회장에서 연설·대담·토론용으로 사용하는 경우를 제외하고는 선거운동을
위하여 확성장치를 사용할 수 없도록 하고, 이를 위반할 경우 처벌하도록 한 공직선거법 제91
조 제1항 및 구 공직선거법 제255조 제2항 제4호 중‘제91조 제1항의 규정에 위반하여 확성장
치를 사용하여 선거운동을 한 자’부분은 헌법에 위반되지 않는다. [헌법불합치, 합헌]
7. 변호사 광고에 관한 규정 제3조 제2항 등 위헌확인(헌재 2022.5.26. 2021헌마619)
[1] 변호사법 제23조 제2항 제7호의 위임을 받아 변호사 광고에 관한 구체적인 규제 사항 등
을 정한 대한변호사협회의 변호사 광고에 관한 규정은 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의
행사에 해당한다.
[2] 이 사건 규정 제4조 제14호 중 ‘협회의 유권해석에 반하는 내용의 광고’ 부분, 제8조 제2
항 제4호 중 ‘협회의 유권해석에 위반되는 행위를 목적 또는 수단으로 하여 행하는 경우’ 부
분(이하 ‘유권해석위반 광고금지규정’이라 한다)은 법률유보원칙에 위반되어 청구인들의 표현
의 자유, 직업의 자유를 침해한다.
[3] 이 사건 규정 제5조 제2항 제1호 중 ‘변호사등과 소비자를 연결’ 부분
위 규정들로 달성하고자 하는 변호사의 공공성이나 공정한 수임질서의 유지, 소비자 피해방지
는 매우 중대한 데 반해, 법률상담 또는 사건 등의 연결이나 알선과 관련하여 경제적 대가를
지급하는 형태의 광고를 할 수 없게 됨으로써 침해되는 청구인들의 이익은 크다고 보기 어려
우므로, 위 규정은 법익의 균형성도 갖추었다. 따라서 위 규정들은 과잉금지원칙에 위배되지
아니한다.
[4] 제8조 제2항 제2호(이하 ‘대가수수 직접 연결 금지규정’이라 한다)의 규율대상 이 사건 규
정 제5조 제2항 제1호 중 ‘변호사등을 광고ㆍ홍보ㆍ소개하는 행위’ 부분(이하 ‘대가수수 광고
금지규정’이라 한다)은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유를 침해
한다.
가. 유권해석위반 광고금지규정은 변호사가 변협의 유권해석에 위반되는 광고를 할 수 없도록
금지하고 있다. 위 규정은 ‘협회의 유권해석에 위반되는’이라는 표지만을 두고 그에 따라 금지
되는 광고의 내용 또는 방법 등을 한정하지 않고 있고, 이에 해당하는 내용이 무엇인지 변호
사법이나 관련 회규를 살펴보더라도 알기 어렵다. 유권해석위반 광고금지규정 위반이 징계사
유가 될 수 있음을 고려하면 적어도 수범자인 변호사는 유권해석을 통해 금지될 수 있는 내용
들의 대강을 알 수 있어야 함에도, 규율의 예측가능성이 현저히 떨어지고 법집행기관의 자의
적인 해석을 배제할 수 없는 문제가 있다.
따라서 위 규정은 수권법률로부터 위임된 범위 내에서 명확하게 규율 범위를 정하고 있다고
보기 어려우므로, 법률유보원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유를 침해한다.
나. 법률상담 또는 사건 등을 소개하거나 유인할 목적으로 불특정 다수의 변호사를 동시에 광
고ㆍ홍보ㆍ소개하는 행위도 위 규정에 따라 금지되는 범위에 포함된다고 해석된다.
변호사광고에 대한 합리적 규제는 필요하지만, 광고표현이 지닌 기본권적 성질을 고려할 때
광고의 내용이나 방법적 측면에서 꼭 필요한 한계 외에는 폭넓게 광고를 허용하는 것이 바람
직하다. 각종 매체를 통한 변호사 광고를 원칙적으로 허용하는 변호사법 제23조 제1항의 취지
에 비추어 볼 때, 변호사등이 다양한 매체의 광고업자에게 광고비를 지급하고 광고하는 것은
허용된다고 할 것인데, 이러한 행위를 일률적으로 금지하는 위 규정은 수단의 적합성을 인정
하기 어렵다.
8. <공공기관등 게시판 본인확인제 사건>
공공기관등으로 하여금 정보통신망 상에 게시판을 설치·운영하려면 게시판 이용자의 본인 확
인을 위한 방법 및 절차의 마련 등 대통령령으로 정하는 필요한 조치를 하도록 규정한 ‘정보
통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제44조의5 제1항 제1호에 대한 심판청구를 기
각하는 결정을 선고하였다.(헌재 2022.12.22. 2019헌마654) [기각]
1. 제한되는 기본권
○ 심판대상조항은 게시판 이용자로 하여금 게시판에 정보를 게시하려면 본인확인을 위한 정
보를 제공하도록 함으로써 표현의 자유 중 게시판 이용자가 자신의 신원을 누구에게도 밝히지
아니한 채 익명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 익명표현의 자유를 제한한다.
2. 익명표현의 자유 침해 여부
○ 심판대상조항에 따른 본인확인조치 의무는 그 적용범위가 공공기관등이 설치·운영하는 게
시판에 한정되어 있다. 심판대상조항이 규율하는 게시판은 그 성격상 대체로 공공성이 있는
사항이 논의되는 곳으로서 공공기관등이 아닌 주체가 설치·운영하는 게시판에 비하여 통상 누
구나 이용할 수 있는 공간이므로, 공동체 구성원으로서의 책임이 더욱 강하게 요구되는 곳이
라고 할 수 있다. 심판대상조항은 과잉금지원칙을 준수하고 있으므로 청구인의 익명표현의 자
유를 침해하지 않는다.

448면
집회･결사의 자유에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의
함) [23소방간부]
① 국무총리 공관 인근에서 국무총리를 대상으로 하지 아니하는 옥외집회･시위를 금지하고 위
반시 처벌하는 것은 집회의 자유를 침해하지 않는다.
② “재판에 영향을 미칠 염려가 있거나 미치게 하기 위한 집회 또는 시위”를 금지하고 이를
위반한 자를 형사처벌하는 구 ｢집회 및 시위에 관한 법률｣의 해당 조항은 최소침해성 원칙
에 반한다.
③ 일반적으로 집회는 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회
합하는 것을 말하는 것으로 그 공동의 목적은 ‘내적인 유대관계’로 족하고, 건전한 상식과
통상적인 법감정을 가진 사람이면 ｢집회 및 시위에 관한 법률｣상 ‘집회’가 무엇을 의미하
는지를 추론할 수 있으므로 ‘집회’의 개념이 불명확하다고 볼 수 없다.
④ 지역농협 이사 선거의 경우 전화･컴퓨터통신을 이용한 지지 호소의 선거운동방법을 금지하
고, 이를 위반한 자를 처벌하는 구 ｢농업협동조합법｣ 규정은 결사의 자유를 침해한다.
⑤ 운송사업자로 구성된 협회로 하여금 연합회에 강제로 가입하게 하고 임의로 탈퇴할 수 없
도록 하는 ｢화물자동차 운수사업법｣의 해당 조항 중 ‘운송사업자로 구성된 협회’에 관한
부분은 결사의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

해설
① [X] 누구든지 국무총리 공관의 경계지점으로부터 100미터 이내의 장소에서 행진을 제외한
옥외집회·시위를 할 경우 형사처벌하도록 규정한 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제11조 제3
호 및 제23조 중 제11조 제3호에 관한 부분, 위 조항을 위반한 옥외집회·시위에 대한 해
산명령에 불응할 경우 형사처벌하도록 규정한 같은 법 제24조 제5호 중 제20조 제2항 가
운데 ‘제11조 제3호를 위반한 집회 또는 시위’에 관한 부분은 모두 헌법에 합치되지 아니
한다.(헌재 2018.6.28. 2015헌가28)[헌법불합치(잠정적용)]
② [O] 재판에 영향을 미칠 염려가 있거나 미치게 하기 위한 집회 또는 시위를 금지하고 이를
위반한 자를 형사처벌하는 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제3조 제1항 제2호 및 구 집시
법 제14조 제1항 본문 중 제3조 제1항 제2호 부분은 집회의 자유를 침해한다.(헌재
2016.9.29. 2014헌가3)
(1) 이 사건 제2호 부분은 법관의 직무상 독립을 보호하여 사법작용의 공정성과 독립성을 확
보하기 위한 것으로 입법목적의 정당성은 인정되나, 국가의 사법권한 역시 국민의 의사에
정당성의 기초를 두고 행사되어야 한다는 점과 재판에 대한 정당한 비판은 오히려 사법작
용의 공정성 제고에 기여할 수도 있는 점을 고려하면 사법의 독립성을 확보하기 위한 적합
한 수단이라 보기 어렵다. 또한 구 집시법의 옥외집회ㆍ시위에 관한 일반규정 및 형법에
의한 규제 및 처벌에 의하여 사법의 독립성을 확보할 수 있음에도 불구하고, 이 사건 제2
호 부분은 재판에 영향을 미칠 염려가 있거나 미치게 하기 위한 집회ㆍ시위를 사전적ㆍ전
면적으로 금지하고 있을 뿐 아니라, 어떠한 집회ㆍ시위가 규제대상에 해당하는지를 판단할
수 있는 아무런 기준도 제시하지 아니함으로써 사실상 재판과 관련된 집단적 의견표명 일
체가 불가능하게 되어 집회의 자유를 실질적으로 박탈하는 결과를 초래하므로 최소침해성
원칙에 반한다. 더욱이 이 사건 제2호 부분으로 인하여 달성하고자 하는 공익 실현 효과는
가정적이고 추상적인 반면, 이 사건 제2호 부분으로 인하여 침해되는 집회의 자유에 대한
제한 정도는 중대하므로 법익균형성도 상실하였다. 따라서 이 사건 제2호 부분은 과잉금지
원칙에 위배되어 집회의 자유를 침해한다.
(2) 헌법의 민주적 기본질서에 위배되는 집회 또는 시위를 금지하고 이에 위반한 자를 형사처
벌하는 구 집시법 제3조 제1항 제3호 및 구 집시법 제14조 제1항 본문 중 제3조 제1항
제3호 부분은 집회의 자유를 침해한다.
③ [O] 집회의 개념요소인 공동의 목적에 대해 헌법재판소는 최광의설인 내적인 유대관계만으
로도 충분하다고 본다.(헌재 2009.5.28. 2007헌마22)
일반적으로 집회는, 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합
하는 것을 말하는 것으로 일컬어지고 있고, 그 공동의 목적은 ‘내적인 유대관계’로 족하다.
건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 위와 같은 의미에서 구 집시법상 ‘집회’
가 무엇을 의미하는지를 추론할 수 있다고 할 것이므로, 구 집시법상 ‘집회’의 개념이 불명
확하다고 할 수 없다.
④ [O] 이 사건 법률조항들은 … 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 그러나 전
화ㆍ컴퓨터통신은 누구나 손쉽고 저렴하게 이용할 수 있는 매체인 점, 농업협동조합법에서
흑색선전 등을 처벌하는 조항을 두고 있는 점을 고려하면 입법목적 달성을 위하여 위 매체
를 이용한 지지ㆍ호소까지 금지할 필요성은 인정되지 아니한다. 이 사건 법률조항들이 달
성하려는 공익이 결사의 자유 및 표현의 자유 제한을 정당화할 정도로 크다고 보기는 어려
우므로, 법익의 균형성도 인정되지 아니한다. 따라서 이 사건 법률조항들은 과잉금지원칙
을 위반하여 결사의 자유, 표현의 자유를 침해하여헌법에 위반된다.(헌재 2016.11.24.
2015헌바62)
⑤ [O] 대판 2017.12.22. 2014다223025
정답 ①

집회의 자유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22 5급]

 ① ｢집회 및 시위에 관한 법률｣상의 ‘시위’는 반드시 ‘일반인이 자유로이 통행할 수

있는 장소’에서 이루어져야 한다거나 ‘행진’ 등 장소 이동을 동반해야만 성립하

는 것은 아니다.

② 집회의 자유는 민주국가에서 사회 ‧ 정치현상에 대한 불만과 비판을 공개적으로

표출케 함으로써 정치적 불만이 있는 자를 사회에 통합하고 정치적 안정에 기여하

는 기능을 하는 중요한 수단이기 때문에, 평화적 수단을 이용한 의견의 표명뿐

만 아니라 폭력을 사용한 의견의 강요 역시 헌법적으로 보호된다.

③ 집회는 특별한 상징적 의미나 집회와 특별한 연관성을 갖는 장소에서 이루어져

야 의견표명이 효과적으로 이루어질 수 있으므로 집회 장소를 선택할 자유는 집

회의 자유의 실질적 부분을 형성한다.

④ ｢집회 및 시위에 관한 법률｣상 미신고 옥외집회 또는 시위를 해산명령 대상으로

하면서 별도의 해산 요건을 정하고 있지 않더라도, 그 옥외집회 또는 시위로 인

하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래

된 경우에 한하여 해산을 명할 수 있다.

해설
① [O] 헌재 2014.3.27. 2010헌가2
② [X] 폭력을 수단으로 하는 집회는 보호되지 않는다.
③ [O] 집회의 자유의 내용이다.
④ [O] 집회는 최대한 보호되어야 하지만 지문과 같은 한계가 있다.
정답 ②

집회의 자유에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22경

찰2차]
① 집회의 자유는 집권세력에 대한 정치적 반대의사를 공동으로 표명하는 효과적인 수단으로
서 현대사회에서 언론매체에 접근할 수 없는 소수집단에게 그들의 권익과 주장을 옹호하기 위
한 적절한 수단을 제공한다.
② 대한민국을 방문하는 외국의 국가 원수를 경호하기 위하여 지정된 경호구역 안에서 서울종
로경찰서장이 안전 활동의 일환으로 청구인들의 삼보일배행진을 제지한 행위는 집회의 자유를
침해한다.
③ 집회 장소의 선택은 집회의 성과를 결정하는 주요 요인이 되므로, 집회 장소를 선택할 자
유는 집회의 자유의 실질적 부분을 형성한다고 볼 수 있다.
④ 옥외집회·시위에 대한 경찰의 촬영행위는 증거보전의 필요성 및 긴급성, 방법의 상당성이
인정되는 때에는 헌법에 위반된다고 할 수 없으나, 경찰이 옥외집회 및 시위 현장을 촬영하여
수집한 자료의 보관·사용 등은 엄격하게 제한하여, 옥외집회·시위참가자 등의 기본권 제한을
최소화해야 한다.

해설
① [O] 이러한 의미에서 헌법이 집회의 자유를 보장한 것은 관용과 다양한 견해가 공존하는
다원적인 ‘열린 사회’에 대한 헌법적 결단이다.(헌재 2022.7.21. 2018헌바164)
② [X] 이 사건 공권력 행사는 경호대상자의 안전 보호 및 국가 간 친선관계의 고양, 질서유
지 등을 위한 것이다. 따라서 이 사건 공권력 행사(대한민국을 방문하는 외국의 국가 원수를
경호하기 위하여 지정된 경호구역 안에서 서울종로경찰서장이 안전 활동의 일환으로 청구인들
의 삼보일배행진을 제지한 행위)는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 집회의 자유 등을 침
해하였다고 할 수 없다.(헌재 2021.10.28. 2019헌마1091)
③ [O] 헌재 2018.7.26. 2018헌바137
④ [O] 옥외집회·시위에 대한 경찰의 촬영행위는 증거보전의 필요성 및 긴급성, 방법의 상당성
이 인정되는 때에는 헌법에 위반된다고 할 수 없으나, 경찰이 옥외집회 및 시위 현장을 촬영
하여 수집한 자료의 보관·사용 등은 엄격하게 제한하여, 옥외집회·시위 참가자 등의 기본권 제
한을 최소화해야 한다. 옥외집회·시위에 대한 경찰의 촬영행위에 의해 취득한 자료는 ‘개인정
보’의 보호에 관한 일반법인 ‘개인정보 보호법’이 적용될 수 있다.(헌재 2018.8.30. 2014헌마
843)
정답 ②

집회의 자유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22 서울

지방7급]
① 일반적으로 집회는 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일
시적으로 회합하는 것을 말하는 것으로 일컬어지고 있으나, 그 공동의 목적은
적어도 ‘내적인 유대 관계’를 넘어서 공공의 이익을 추구하는 것이어야 한다.
② 집회의 자유는 개인의 인격발현의 요소이자 민주주의를 구성하는 요소라는 이중적
헌법적 기능을 가지고 있다.
③ 헌법 제21조제2항은 헌법 자체에서 언론 출판에 대한 허가나 검열의 금지와 더
불어 집회에 대한 허가금지를 명시함으로써, 집회의 자유에 있어서는 다른 기본
권 조항들과는 달리, ‘허가’의 방식에 의한 제한을 허용하지 않겠다는 헌법적 결
단을 분명히 하고 있다.
 ④ 누구든지 헌법재판소의 결정에 따라 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집
회 또는 시위를 주최하여서는 아니 된다.

해설
① [X] 집회의 개념요소인 공동의 목적에 대해 헌법재판소는 최광의설인 내적인 유대관계만으
로도 충분하다고 본다.(헌재 2009.5.28. 2007헌마22)
일반적으로 집회는, 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합
하는 것을 말하는 것으로 일컬어지고 있고, 그 공동의 목적은 ‘내적인 유대관계’로 족하다. 건
전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 위와 같은 의미에서 구 집시법상 ‘집회’가 무
엇을 의미하는지를 추론할 수 있다고 할 것이므로, 구 집시법상 ‘집회’의 개념이 불명확하다고
할 수 없다.
② [O] 집회의 자유의 헌법적 의미와 기능(헌재 2003.1.30. 2000헌바67)
(1) 헌법은 집회의 자유를 국민의 기본권으로 보장함으로써, 평화적 집회 그 자체는 공공의 안
녕질서에 대한 위험이나 침해로서 평가되어서는 아니 되며, 개인이 집회의 자유를 집단적으로
행사함으로써 불가피하게 발생하는 일반대중에 대한 불편함이나 법익에 대한 위험은 보호법익
과 조화를 이루는 범위 내에서 국가와 제3자에 의하여 수인되어야 한다는 것을 헌법 스스로
규정하고 있는 것이다.
(2) 집회의 자유는 개인의 인격발현의 요소이자 민주주의를 구성하는 요소라는 이중적 헌법적
기능을 가지고 있다.
(3) 공동의 인격발현을 위하여 타인과 함께 모인다는 것은 이미 그 자체로서 기본권에 의하여
보호될 만한 가치가 있는 개인의 자유영역인 것이다.
(4) 집회의 자유는 사회·정치현상에 대한 불만과 비판을 공개적으로 표출케 함으로써 정치적
불만이 있는 자를 사회에 통합하고 정치적 안정에 기여하는 기능을 한다. 특히 집회의 자유는
집권세력에 대한 정치적 반대의사를 공동으로 표명하는 효과적인 수단으로서 현대사회에서 언
론매체에 접근할 수 없는 소수집단에게 그들의 권익과 주장을 옹호하기 위한 적절한 수단을
제공한다는 점에서, 소수의견을 국정에 반영하는 창구로서 그 중요성을 더해 가고 있다. 이러
한 의미에서 집회의 자유는 소수의 보호를 위한 중요한 기본권인 것이다. … 헌법이 집회의
자유를 보장한 것은 관용과 다양한 견해가 공존하는 다원적인 ‘열린 사회’에 대한 헌법적 결
단인 것이다.
③ [O] 행정권이 주체가 되는 허가는 절대 허용되지 않는다.
④ [O] 집회 및 시위에 관한 법률 제5조(집회 및 시위의 금지) ① 누구든지 다음 각 호의 어
느 하나에 해당하는 집회나 시위를 주최하여서는 아니 된다.
1. 헌법재판소의 결정에 따라 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회 또는 시위
2. 집단적인 폭행, 협박, 손괴(損壞), 방화 등으로 공공의 안녕 질서에 직접적인 위협을 끼칠
것이 명백한 집회 또는 시위
정답 ①

집회의 자유에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

(다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) [22경간]
① ｢집회 및 시위에 관한 법률｣에서 옥외집회나 시위가 사전신고한 범위를 뚜렷이 벗어
나 신고제도의 목적달성을 심히 곤란하게 하고, 그로 인하여 질서를 유지할 수 없게 된
경우에 공공의 안녕질서 유지 및 회복을 위해 해산명령을 할 수 있도록 규정한 것은
청구인들의 집회의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
② 집회 장소가 바로 집회의 목적과 효과에 대하여 중요한 의미를 가지기 때문에, 누구나
‘어떤 장소’에서 자신이 계획한 집회를 할 것인가를 원칙적으로 자유롭게 결정할 수 있
어야만 집회의 자유가 비로소 효과적으로 보장되는 것이다.
③ 집회나 시위 해산을 위한 살수차 사용은 집회의 자유 및 신체의 자유에 대한 중대한
제한을 초래하므로 살수차 사용요건이나 기준은 법률에 근거를 두어야 하고, 살수차
와 같은 위해성 경찰장비는 본래의 사용방법에 따라 지정된 용도로 사용되어야 하며
다른 용도나 방법으로 사용하기 위해서는 반드시 법령에 근거가 있어야 한다.
④ 대한민국을 방문하는 외국의 국가 원수를 경호하기 위하여 지정된 경호구역 안에서 서
울종로경찰서장이 안전 활동의 일환으로 청구인들의 삼보일배행진을 제지한 행위 등은
과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 집회의 자유 등을 침해한다.

해설
① [O] 헌재 2016.9.29. 2015헌바309
② [O] 집회장소가 바로 집회의 목적과 효과에 대하여 중요한 의미를 가지기 때문에, 누
구나 '어떤 장소에서' 자신이 계획한 집회를 할 것인가를 원칙적으로 자유롭게 결정
할 수 있어야만 집회의 자유가 비로소 효과적으로 보장되는 것이다.(헌재 2003.10.30.
2000헌바67)
③ [O] 살수차와 같은 위해성 경찰장비는 본래의 사용방법에 따라 지정된 용도로 사용되
어야 하며 다른 용도나 방법으로 사용하기 위해서는 반드시 법령에 근거가 있어야
한다. 혼합살수방법은 법령에 열거되지 않은 새로운 위해성 경찰장비에 해당하고 이
사건 지침에 혼합살수의 근거 규정을 둘 수 있도록 위임하고 있는 법령이 없으므로,
이 사건 지침은 법률유보원칙에 위배되고 이 사건 지침만을 근거로 한 이 사건 혼합
살수행위 역시 법률유보원칙에 위배된다. 따라서 이 사건 혼합살수행위는 청구인들의
신체의 자유와 집회의 자유를 침해한다.(헌재 2018.5.31. 2015헌마476)
④ [X] 이 사건 공권력 행사는 경호대상자의 안전 보호 및 국가 간 친선관계의 고양, 질
서유지 등을 위한 것이다. 돌발적이고 경미한 변수의 발생도 대비하여야 하는 경호의
특수성을 고려할 때, 경호활동에는 다양한 취약 요소들에 사전적ㆍ예방적으로 대비할
수 있는 안전조치가 충분히 이루어질 필요가 있고, 이 사건 공권력 행사는 집회장소
의 장소적 특성과 미합중국 대통령의 이동경로, 집회 참가자와의 거리, 질서유지에
필요한 시간 등을 고려하여 경호 목적 달성을 위한 최소한의 범위에서 행해진 것으
로 침해의 최소성을 갖추었다. 따라서 이 사건 공권력 행사는 과잉금지원칙을 위반하
여 청구인들의 집회의 자유 등을 침해하였다고 할 수 없다.(헌재 2021.10.28. 2019헌
 마1091)
정답 ④

469면
예상판례

1. <선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위한 집회나 모임(향우회·종친회·동창회·단합대회·

야유회가 아닌 것에 한정) 개최 금지 사건> (헌재 2022.7.21. 2018헌바164)
① 공직선거법 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여
그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분, ② 구 공직선거법 제256조 제2항 제1호 카목
가운데 ① 조항 부분, ③ 공직선거법 제256조 제3항 제1호 카목 가운데 ① 조항 부분은, 집회
의 자유, 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다. [위헌]
모임을 개최할 수 없다’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
● 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부 - 소극
공직선거법 제103조 제3항은 금지되는 행위를 ‘향우회·종친회·동창회·단합대회 또는 야유회,
그 밖의 집회나 모임’의 개최라고 규정하고 있으므로, 심판대상조항은 향우회·종친회·동창회·
단합대회 또는 야유회 등과 유사한 것인지 여부를 불문하고, ‘향우회·종친회·동창회·단합대회
또는 야유회’를 제외한 ‘모든 집회나 모임’의 개최를 금지하는 것이 명확하다.
○ 그렇다면 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
● 집회의 자유, 정치적 표현의 자유 침해 여부 - 적극
심판대상조항은 선거운동의 부당한 경쟁, 후보자들 사이의 경제력 차이에 따른 불균형이라는
폐해를 막고, 선거의 공정성과 평온성을 침해하는 탈법적인 행위를 차단하여 선거의 평온과
공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정을 보장하려는 것이므로, 입법
목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
○ 심판대상조항은 선거의 공정이나 평온에 대한 구체적인 위험이 없는 경우에까지도 특정한
사실이나 견해를 표명하는 것을 금지하고 억압하여, 규제가 불필요하거나 또는 예외적으로 허
용하는 것이 가능한 경우에도, 선거기간 중의 선거에 영향을 미치게 하기 위한 일반 유권자의
집회나 모임을 일률적·전면적으로 금지하고 있으므로 침해의 최소성에 반한다.
○ 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 침해한다.

2. 대통령 관저 인근에서 집회를 금지하고 이를 위반하여 집회를 주최한 자를 처벌하는 ① 구

‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제11조 제2호 중 ‘대통령 관저(官邸)’ 부분 및 제23조 제1호 중
제11조 제2호 가운데 ‘대통령 관저(官邸)’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니하고, 위 법률
조항의 적용을 중지하며, ② ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제11조 제3호 중 ‘대통령 관저(官
邸)’ 부분 및 제23조 제1호 중 제11조 제3호 가운데 ‘대통령 관저(官邸)’에 관한 부분은 헌법
에 합치되지 아니하고, 위 법률조항은 2024. 5. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된
다.(헌재 2022.12.22. 2018헌바48) [헌법불합치]
● 심판대상조항이 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극)
○ 심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 대통령 관저 인근에 옥외집회 및 시위(이하 ‘옥외집
회 및 시위’를 통틀어 ‘집회’라 한다) 금지장소를 설정하는 것은 입법목적 달성을 위한 적합한
수단이다.
막연히 폭력·불법적이거나 돌발적인 상황이 발생할 위험이 있다는 가정만을 근거로 하여 대통
령 관저 인근에서 열리는 모든 집회를 금지하는 것은 정당화되기 어렵다. 심판대상조항은 침
해의 최소성에 위배된다. 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 집회의 자유를 침해한다.

474면
예술의 자유에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22경
찰2차]
① 구 음반에 관한 법률 제3조 제1항이 비디오물을 포함하는 음반제작자에 대하여 일정한 시
설을 갖추어 문화공보부에 등록할 것을 명하는 것은 예술의 자유를 침해하는 것이다.
② 극장은 영상물·공연물 등 의사표현의 매개체를 일반 공중에게 표현하는 장소로서의 의미가
있으므로 극장의 자유로운 운영에 대한 제한은 공연물, 영상물이 지니는 표현물, 예술작품으
로서의 성격에 기하여 표현의 자유 및 예술의 자유의 제한 효과도 가지고 있다.
③ 자신의 미적 감상 등을 문신시술을 통하여 시각적으로 표현할 수 있다는 측면에서 문신 시
술이 예술의 자유 또는 표현의 자유의 영역에 포함될 수 있다.
④ 헌법 제22조 제2항은 저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다고
하여 학문과 예술의 자유를 제도적으로 뒷받침해 주고 학문과 예술의 자유에 내포된 문화국가
실현의 실효성을 높이기 위하여 저작자 등의 권리보호를 국가의 과제로 규정하고 있다.

해설
① [X] 비디오물을 포함하는 음반제작자에 대하여 일정한 시설을 갖추어 문화공보부에 등록할
것을 명하는 것은 음반제작에 필수적인 기본시설을 갖추지 못함으로써 발생하는 폐해방지 등
의 공공복리 목적을 위한 것으로서 헌법상 금지된 허가제나 검열제와는 다른 차원의 규정이
고, 예술의 자유나 언론·출판의 자유를 본질적으로 침해하였다거나 헌법 제37조 제2항의 과승
금지의 원칙에 반한다고 할 수 없다.(헌재 1993.5.13. 91헌바17)
② [O] 헌재 2004.5.27. 2003헌가1
③ [O] 헌재 2022.3.31. 2017헌마1343
④ [O] 헌재 2011.2.24. 2009헌바13
정답 ①
475면
재산권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) [23소
방간부]
① 회원제 골프장용 부동산의 재산세에 대하여 1천 분의 40의 중과세율을 규정한 구 ｢지방세
법｣ 조항은 회원권의 가격, 이용자 중 비회원의 비율, 비회원의 독자적 이용 가능성 등 골
프장의 사치성 정도를 평가할 수 있는 다양한 요소들을 전혀 반영하지 아니하고 있으므로
회원제 골프장 운영자 등의 재산권을 침해한다.
② 초･중･고등학교 및 대학교 경계선으로부터 200미터 내로 설정된 학교환경위생정화구역 안
에서 여관시설 및 영업행위를 금지하고 있는 ｢학교보건법｣ 조항은 재산권 제한의 범위나
정도는 초･중･고등학교 및 대학교의 건전한 교육환경의 조성과 교육의 능률화라는 공익과
비교형량 하여볼 때, 재산권을 침해하는 것이라고 할 수 없다.
③ 법정이율을 연 5분으로 정한 ｢민법｣ 조항은 법정이율은 다른 법률의 정함이나 당사자 사이
의 약정이 없는 경우에만 적용되고, 법정이율 고정제와 다른 방식으로 이러한 입법목적을
실현하면서 채무자의 재산권을 덜 제한하는 수단이 명백히 존재한다고 보기 어려우므로 채
무자의 재산권을 침해하지 않는다.
④ 선출직 공무원으로서 받게 되는 보수가 기존의 연금에 미치지 못하는 경우에도 연금 전액
의 지급을 정지하도록 정한 구 ｢공무원연금법｣ 규정 중 ‘지방의회의원’에 관한 부분은 과
잉금지원칙에 위배되어 재산권을 침해한다.
⑤ 경북대학교 총장임용후보자선거의 후보자로 등록하려면 3,000만 원의 기탁금을 납부하고
제1차 투표에서 유효투표수의 100분의 15 이상을 득표한 경우에는 기탁금 전액을, 100분
의 10 이상 100분의 15 미만을 득표한 경우에는 기탁금 반액을 반환하고, 반환되지 않은
기탁금은 경북대학교발전기금에 귀속하도록 정한 ｢경북대학교 총장임용후보자 선정 규정｣
의 해당 조항은 재산권을 침해하지 않는다.

해설
① [X] 입법자가 골프장을 스키장 및 승마장보다 사치성 재산이라고 보아 중과세하고 있는 것
은 정책형성권의 한계를 일탈한 자의적인 조치라고 보기는 어려우므로 조세평등주의에 위
배되지 않는다.(헌재 1999.2.25. 96헌바64) [합헌]
② [O]
③ [O] 민법 제379조의 “이자 있는 채권의 이율은 다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없
으면 연 5분으로 한다.”는 부분과 제548조(해제의 효과, 원상회복의무) 제2항의 “반환할
금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다.”는 부분은 재산권을 침해하지 않는다.
(헌재 2017.5.25. 2015헌바421)
④ [O] 지방의회의원으로서 받게 되는 보수가 연금에 미치지 못하는 경우에도 연금 전액의 지
급을 정지하는 것이 재산권을 과도하게 제한하여 헌법에 위반된다.(헌재 2022.1.27. 2019
헌바161)[헌법불합치]
기본권을 덜 제한하면서 입법목적을 달성할 수 있는 다양한 방법이 있으므로 이 사건 구법 조
항은 침해의 최소성 요건을 충족하지 못하고, 법익의 균형성도 충족하지 못한다. 이 사건
 구법 조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 재산권을 침해하므로 헌법에 위반된다.
⑤ [O] 제1차 투표에서 득표한 유효투표수에 따라 기탁금의 전액 또는 반액을 반환받을 수 있
는 길이 열려 있다는 점까지 고려하면, 3,000만 원의 기탁금액은 총장임용후보자선거의 후
보자가 되려는 사람이 납부할 수 없거나 입후보 의사를 단념케 할 정도로 과다한 금액이라
고 할 수 없다. 위와 같은 사정들을 종합하면, 심판대상조항은 침해의 최소성을 갖추었다.
(헌재 2022.5.26. 2020헌마1219)
정답 ①

재산권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [23변호

사]
ㄱ. 사회부조와 같이 국가의 일방적인 급부에 대한 권리는 재산권의 보호대상에서 제외되고,
단지 사회법상의 지위가 자신의 급부에 대한 등가물에 해당하는 경우에 한하여 사법상
의 재산권과 유사한 정도로 보호받아야 할 공법상의 권리가 인정된다.
ㄴ. 헌법이 규정한 ‘정당한 보상’이란 손실보상의 원인이 되는 재산권의 침해가 기존의 법질
서 안에서 개인의 재산권에 대한 개별적인 침해인 경우에 원칙적으로 피수용재산의 객
관적인 재산가치를 완전하게 보상하는 것을 의미한다.
ㄷ. 최저임금을 인상하는 내용의 고시는 근로자에게 지급하여야 할 임금 증가, 생산성 저하,
이윤 감소 등 사업자에게 불이익을 겪게 할 우려가 있으므로 사업자의 재산권을 제한한
다.
ㄹ. 헌법 제23조 제3항은 재산권 수용의 주체를 한정하지 않고 있는바, 그 수용의 주체가
국가 등에 한정되어야 하는지, 아니면 민간기업에도 허용될 수 있는지 여부에 대하여
헌법이라는 규범적 층위에서는 구체적으로 결정된 내용이 없다는 것을 의미하므로, 수
용의 주체를 국가 등 공적 기관에 한정하여 해석할 이유가 없다.

① ㄱ, ㄴ
② ㄱ, ㄷ
③ ㄴ, ㄹ
④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

해설
ㄱ. [O] 헌재 2000.6.29. 99헌마289
ㄴ. [O] 헌법조문상 정당보상은 완전보상을 의미하고 완전보상은 시가보상이다. 다만 판례는
공시지가보상도 가능하다는 입장이다.
ㄷ. [X] 헌법상 보장된 재산권은 원래 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적인 처분권을 내포하는
재산가치 있는 구체적인 권리이므로 구체적 권리가 아닌 영리획득의 단순한 기회나 기업활
동의 사실적ㆍ법적 여건은 기업에게는 중요한 의미를 갖는다고 하더라도 재산권 보장의 대
상이 아니다. 각 최저임금 고시 부분은 사용자가 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 지급
하여야 할 임금의 최저액을 정한 것으로 청구인들이 이로 인하여 계약의 자유와 기업의 자
유를 제한 받는 결과 근로자에게 지급하여야 할 임금이 늘어나거나 생산성 저하, 이윤 감
소 등 불이익을 겪을 우려가 있거나, 그 밖에 사업상 어려움이 발생할 수 있다고 하더라도
이는 기업활동의 사실적ㆍ법적 여건에 관한 것으로 재산권 침해는 문제되지 않는다.(헌재
2019.12.27. 2017헌마1366)
ㄹ. [O] 민간사업자라도 사업의 내용이 공공성이 있으면 수용이 가능하다.
정답 ④

재산권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22입시]

① 개인택시면허는 자신의 노력으로 혹은 금전적 대가를 치르고 얻은 재산권이라고 할 수 있
다.
② 공무원의 보수청구권이 법령에 의하여 구체적 내용이 형성되기 전이라면 공무원이 국가 또
는 지방자치단체에 대하여 어느 수준의 보수를 청구할 수 있는 권리는 단순한 기대이익에 불
과하여 재산권의 내용에 포함된다고 볼 수 없다.
③ 일본국에 의하여 광범위하게 자행된 반인도적 범죄행위에 대하여 일본군위안부 피해자들이
일본에 대하여 가지는 배상청구권은 헌법상 보장되는 재산권이 아니다.
④ 「우편법」에 규정된 우편물의 지연배달에 따른 손해배상청구권은 헌법이 보장하는 재산권의
내용에 포함되는 권리이다.
⑤ 「가축전염병 예방법」상의 살처분은 가축의 전염병이 전파가능성과 위해성이 매우 커서 타
인의 생명, 신체나 재산에 중대한 침해를 가할 우려가 있는 경우 이를 막기 위해 취해지는 조
치로서 가축 소유자가 수인해야 하는 사회적 제약의 범위에 속한다.

해설
① [O]
② [O] 공무원의 보수청구권은, 법률 및 법률의 위임을 받은 하위법령에 의해 그 구체적 내용
이 형성되면 재산적 가치가 있는 공법상의 권리가 되어 재산권의 내용에 포함되지만, 법령에
의하여 구체적 내용이 형성되기 전의 권리, 즉 공무원이 국가 또는 지방자치단체에 대하여 어
느 수준의 보수를 청구할 수 있는 권리는 단순한 기대이익에 불과하여 재산권의 내용에 포함
된다고 볼 수 없다.(헌재 2008.12.26. 2007헌마444)
③ [X] 일본군 위안부 피해자들의 배상청구권은 헌법상 보장되는 재산권이다.(헌재 2011.8.30.
2006헌마788)
일본국에 의하여 광범위하게 자행된 반인도적 범죄행위에 대하여 일본군 위안부 피해자들이
일본에 대하여 가지는 배상청구권은 헌법상 보장되는 재산권일 뿐 아니라, 그 배상청구권의
실현은 무자비하게 지속적으로 침해된 인간으로서의 존엄과 가치 및 신체의 자유를 사후적으
로 회복한다는 의미를 가지는 것이므로, 그 배상청구권의 실현을 가로막는 것은 헌법상 재산
권 문제에 국한되지 않고 근원적인 인간으로서의 존엄과 가치의 침해와 직접 관련이 있다. 피
청구인의 이 사건 부작위(대한민국이 일본과 협상하지 아니하는 부작위)는 청구인들의 중대한
헌법상 기본권을 침해하고 있다고 할 것이다.
④ [O] 우편물의 수취인인 청구인은 우편물의 지연 배달에 따른 손해배상청구권을 갖게 되는
바, 이는 헌법이 보장하는 재산권의 내용에 포함되는 권리이다.(헌재 2013.6.27. 2012헌마
426)
⑤ [O] 구 가축전염병예방법 제48조 제1항 위헌소원(헌재 2014.4.24. 2013헌바110)
(1) 살처분은 가축의 전염병이 전파가능성과 위해성이 매우 커서 타인의 생명, 신체나 재산에
중대한 침해를 가할 우려가 있는 경우 이를 막기 위해 취해지는 조치로서, 가축 소유자가 수
인해야 하는 사회적 제약의 범위에 속한다.
(2) 살처분 보상금을 대통령령으로 정하도록 위임한 구 가축전염병예방법 제48조 제1항 제2호
는 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 않는다.
정답 ③

재산권에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? [22법무사]

① 관리처분계획인가의 고시가 있으면 별도의 영업손실보상 없이 재건축사업구역 내 임차권자
의 사용 수익을 중지시키는 것은 임차권자의 재산권을 침해한다.
② 공무원연금법상 퇴직연금수급자가 지방의회의원으로 선출되어 받게 되는 보수가 기존의 연
금에 미치지 못하는 경우에도 연금 전액의 지급을 정지하도록 한 규정은 그에 해당하는 지방
의회의원의 재산권을 침해한다.
③ 지역구국회의원선거 예비후보자가 정당의 공천심사에서 탈락하여 후보자등록을 하지 않은
경우를 지역구국회의원선거 예비후보자의 기탁금 반환 사유로 규정하지 않은 것은 예비후보자
의 재산권을 침해한다.
④ 보안거리에 저촉되는 화약류저장소에 대한 시설이전명령 때문에 화약류저장소를 이용한 영
업을 하지 못하게 된다 하더라도 그로 인해 상실되는 영리획득의 기회를 헌법에 의해 보장되
는 재산권으로 보기는 어렵다.
⑤ 공무원연금법상의 각종 급여는 기본적으로 모두 사회보장적 급여로서의 성격을 가짐과 동
시에 공로보상 내지 후불임금으로서의 성격도 함께 가지며, 특히 공무원연금법상 퇴직연금수
급권은 경제적 가치 있는 권리로서 헌법 제23조에 의하여 보장되는 재산권으로서의 성격을
가진다.
해설
① [X] 임차권자에 대한 보상을 임대인과 임차인 사이의 임대차계약 등에 따라 사적 자치에
의해 해결하도록 한 입법자의 판단이 잘못되었다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항이 별도
의 보상규정을 두지 않은 것은 침해의 최소성 원칙에 위배되지 아니한다.(헌재 2020.4.23.
2018헌가17)
② [O] 지방의회의원으로서 받게 되는 보수가 연금에 미치지 못하는 경우에도 연금 전액의 지
급을 정지하는 것이 재산권을 과도하게 제한하여 헌법에 위반된다.(헌재 2022.1.27. 2019헌바
161) [헌법불합치]
이 사건 구법 조항은 악화된 연금재정을 개선하여 공무원연금제도의 건실한 유지ㆍ존속을 도
모하고 연금과 보수의 이중수혜를 방지하기 위한 것으로 입법목적의 정당성과 수단의 적합성
이 인정된다. 퇴직공무원의 적정한 생계 보장이라는 공무원연금제도의 취지에 비추어, 연금
지급을 정지하기 위해서는 ‘연금을 대체할 만한 소득’이 전제되어야 한다. 지방의회의원이 받
는 의정비 중 의정활동비는 의정활동 경비 보전을 위한 것이므로, 연금을 대체할 만한 소득이
있는지 여부는 월정수당을 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 기본권을 덜 제한하면서 입법목
적을 달성할 수 있는 다양한 방법이 있으므로 이 사건 구법 조항은 침해의 최소성 요건을 충
족하지 못하고, 법익의 균형성도 충족하지 못한다. 이 사건 구법 조항은 과잉금지원칙에 위배
되어 청구인들의 재산권을 침해하므로 헌법에 위반된다.
③ [O] 지역구국회의원 예비후보자의 기탁금 반환 사유를 예비후보자의 사망, 당내경선 탈락
으로 한정하고 있는(공천탈락을 배제) 공직선거법 제57조 제1항 제1호 다목 중 지역구국회의
원선거와 관련된 부분은 재산권을 침해한다.(헌재 2018.1.28. 2016헌마541) [헌법불합치(계속
적용)]
⑴ 목적의 정당성 및 수단의 적합성은 인정된다.
⑵ 침해의 최소성원칙에 위반된다.
예비후보자가 본선거의 정당후보자로 등록하려 하였으나 자신의 의사와 관계없이 정당 공천관
리위원회의 심사에서 탈락하여 본선거의 후보자로 등록하지 아니한 것은 후보자 등록을 하지
못할 정도에 이르는 객관적이고 예외적인 사유에 해당한다. 따라서 이러한 사정이 있는 예비
후보자가 납부한 기탁금은 반환되어야 함에도 불구하고, 심판대상조항이 예비후보자에게 기탁
금을 반환하지 아니하는 것은 입법형성권의 범위를 벗어난 과도한 제한이라고 할 수 있다.
④ [O] 단순한 기회이익은 재산권이 아니다.
⑤ [O] 연금은 자기기여가 있기 때문에 재산권의 성격이 인정된다.
정답 ①

다음 중 헌법재판소가 재산권으로 인정한 사례를 모두 고른 것은? [22법원직]

ㄱ. 강제집행권
ㄴ. 주주권
ㄷ. 개인택시면허
ㄹ. 정당한 지목을 등록함으로써 얻는 이익
ㅁ. 구 민법상 법정혈족관계로 인정되던 계모자 사이의 상속권
 ㅂ. 소멸시효의 기대이익

① ㄱㄴㄷ ② ㄴㄷㄹ ③ ㄴㄷㄹㅁ ④ ㄴㄷㄹㅁㅂ

해설
ㄱ. [X] 재산권이 아니다. [판례] 강제집행권은 국가가 보유하는 통치권의 한 작용으로서 민사
사법권에 속하는 것이고, 채권자인 청구인들은 국가에 대하여 강제집행권의 발동을 구하는 공
법상의 권능인 강제집행청구권만을 보유하고 있을 따름으로서 청구인들이 강제집행권을 침해
받았다고 주장하는 권리는 헌법 제23조 제3항 소정의 재산권에 해당되지 아니한다.(헌재
1998.5.28. 96헌마44)
ㄴ. [O] ㄷ. [O] ㄹ. [O] 재산권이다.
ㅁ. [O] 재산권이다. [판례] 구 민법상 법정혈족관계로 인정되던 계모자 사이의 상속권도 헌법
상 보호되는 재산권이라고 볼 수 있는바, 이 사건에서는 1990년 개정 민법에서 계모자 사이
에 상속을 인정하지 않는 것에서 더 나아가 그 시행 이전에 이미 계모자관계가 성립된 경우에
도 이후의 계모의 사망으로 인한 상속을 인정하지 않는 것이 소급입법에 의한 재산권 침해에
해당하는지 여부 및 재산권 보장에 관한 신뢰보호원칙에 위반되는지 여부가 문제된다.(헌재
2011.2.24. 2009헌바89 등)
ㅂ. [X] 재산권이 아니다. [판례] 소멸시효를 누릴 기대이익’은 헌법적으로 보호될만한 재산권
적 성질의 것은 아니며 단순한 기대이익에 불과하다고 볼 것이므로 이 사건 법률조항에 의하
여 청구인의 재산권이 제한되거나 침해될 여지는 없다.(헌재 2004.3 25. 2003헌바22)
정답 ③

헌법재판소가 재산권으로 인정한 경우를 O, 인정하지 않은 경우를 X로 표시한다

면 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) [22경간]
가. 상공회의소의 의결권
나. 국민연금법상 사망일시금
다. 개인택시면허
라. 관행어업권
마. 건강보험수급권
바. 이동전화번호
사. 불법적인 사용의 경우에 인정되는 수용청구권
① 가(O), 나(X), 다(O), 라(O), 마(X), 바(X), 사(O)
② 가(O), 나(O), 다(X), 라(X), 마(X), 바(O), 사(X)
③ 가(X), 나(O), 다(O), 라(X), 마(O), 바(X), 사(O)
④ 가(X), 나(X), 다(O), 라(O), 마(O), 바(X), 사(X)

해설
가. [X] 상공회의소의 의결권 또는 회원권은 상공회의소라는 법인의 의사형성에 관한 권
리일 뿐 이를 따로 떼어 헌법상 보장되는 재산권이라고 보기 어렵고, 상공회의소의
재산은 법인인 상공회의소의 고유재산이지 회원들이 지분에 따라 반환받을 수 있는
재산이라고 보기 어려워서, 상공업자들의 재산권 제한과도 무관하다.(헌재 2006.5.25.
2004헌가1)
나. [X] 국민연금법상 연금수급권 내지 연금수급기대권이 재산권의 보호대상인 사회보장
적 급여라고 한다면 사망일시금은 사회보험의 원리에서 다소 벗어난 장제부조적·보
상적 성격을 갖는 급여로 사망일시금은 헌법상 재산권에 해당하지 아니하므로, 이 사
건 사망일시금 한도 조항이 청구인들의 재산권을 제한한다고 볼 수 없다.(헌재
2019.2.28. 2017헌마432)
다. [O] 개인택시면허는 자신의 노력으로 혹은 금전적 대가를 치르고 얻은 재산권이라고
할 수 있다.(헌재 2012.3.29. 2010헌마443)
라. [O] 대법원판례에 의하여 인정되는 관행어업권은 물권에 유사한 권리로서 공동어업권
이 설정되었는지 여부에 관계없이 발생하는 것이고, 그 존속에 있어서도 공동어업권
과 운명을 같이 하지 않으며 공동어업권자는 물론 제3자에 대하여서도 주장하고 행
사할 수 있는 권리이므로, 헌법상 재산권 보장의 대상이 되는 재산권에 해당한다고
할 것이다.(헌재 1999.7.22. 97헌바76)
마. [O] 건강보험수급권은 가입자가 납부한 보험료에 대한 반대급부의 성격을 가지며, 보
험사고로 초래되는 재산상 부담을 전보하여 주는 경제적 유용성을 가지므로, 헌법상
재산권의 보호범위에 속한다고 볼 수 있다.(헌재 2020.4.23. 2017헌바244)
바. [X] 이동전화번호는 유한한 국가자원으로서, 청구인들이 오랜 기간 같은 이동전화번호
를 사용해 왔다 하더라도 이는 국가의 이동전화번호 관련 정책 및 이동전화 사업자
와의 서비스 이용계약 관계에 의한 것일 뿐, 청구인들이 이동전화번호에 대하여 사적
유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리인 재산
권을 가진다고 볼 수 없다.(헌재 2013.7.25. 2011헌마63)
사. [X] 청구인들이 주장하는바 ‘불법적인 사용의 경우에 인정되는 수용청구권’이란 재산
권은 존재하지 않으므로, 이 사건 조항이 그러한 재산권을 제한할 수는 없다.(헌재
2005.7.21. 2004헌바57)
정답 ④
재산권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) [22
국회8급]
① 환매권의 발생기간을 ‘취득일로부터 10년 이내’로 제한한 것은 토지수용 등의 원인이
된 공익사업의 폐지 등으로 공공필요가 소멸하였음에도 단지 10년이 경과하였다는 사
정만으로 환매권이 배제되는 결과가 초래될 수 있으므로 재산권을 침해한다.
② 지역구국회의원선거 예비후보자가 정당의 공천심사에서 탈락한 후 후보자등록을 하지
않은 경우를 기탁금 반환 사유로 규정하지 않은 것은 예비후보자의 재산권을 침해한다.
③ ｢공무원연금법｣상 퇴직연금 수급자가 유족연금을 함께 받게 된 경우 그 유족연금액의
2분의 1을 빼고 지급하도록 하는 것은 재산권을 침해한다.
④ 예비군 교육훈련에 참가한 예비군대원이 훈련 과정에서 식비, 여비 등을 스스로 지출함
으로써 생기는 경제적 부담은 헌법에서 보장하는 재산권의 범위에 포함된다고 할 수
없고, 예비군 교육훈련 기간 동안의 일실수익과 같은 기회비용 역시 경제적인 기회에
불과하여 재산권의 범위에 포함되지 아니한다.
⑤ 공무원이거나 공무원이었던 사람이 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받거나 형이
확정된 경우 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급함에 있어 그 이후 형의 선
고의 효력을 상실하게 하는 특별사면 및 복권을 받은 경우를 달리 취급하는 규정을 두
지 아니한 것은 재산권을 침해하지 않는다.

해설
① [O] 환매권의 발생기간을 제한하고 있는 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에
관한 법률’ 제91조 제1항 중 ‘토지의 협의취득일 또는 수용의 개시일부터 10년 이내에’
부분은 재산권을 침해한다.(헌재 2020.11.26. 2019헌바131) 헌법불합치결정을 선고하면
서 적용중지를 명한 사례
환매권의 발생기간을 제한한 것은 사업시행자의 지위나 이해관계인들의 토지이용에 관한
법률관계 안정, 토지의 사회경제적 이용 효율 제고, 사회일반에 돌아가야 할 개발이익
이 원소유자에게 귀속되는 불합리 방지 등을 위한 것인데, 그 입법목적은 정당하고 이
와 같은 제한은 입법목적 달성을 위한 유효적절한 방법이라 할 수 있다. … 다른 나라
의 입법례에 비추어 보아도 발생기간을 제한하지 않거나 더 길게 규정하면서 행사기간
제한 또는 토지에 현저한 변경이 있을 때 환매거절권을 부여하는 등 보다 덜 침해적인
방법으로 입법목적을 달성하고 있다. 이 사건 법률조항은 침해의 최소성 원칙에 어긋난
다.
② [O] 지역구국회의원 예비후보자의 기탁금 반환 사유를 예비후보자의 사망, 당내경선 탈
락으로 한정하고 있는 공직선거법 제57조 제1항 제1호 다목 중 지역구국회의원선거와
관련된 부분은 재산권을 침해한다.(헌재 2018.1.28. 2016헌마541) [헌법불합치(계속적
용)] [20입시]
예비후보자가 본선거의 정당후보자로 등록하려 하였으나 자신의 의사와 관계없이 정당 공
천관리위원회의 심사에서 탈락하여 본선거의 후보자로 등록하지 아니한 것은 후보자
 등록을 하지 못할 정도에 이르는 객관적이고 예외적인 사유에 해당한다. 따라서 이러한
사정이 있는 예비후보자가 납부한 기탁금은 반환되어야 함에도 불구하고, 심판대상조
항이 예비후보자에게 기탁금을 반환하지 아니하는 것은 입법형성권의 범위를 벗어난
과도한 제한이라고 할 수 있다.
③ [X] 퇴직연금 수급자가 유족연금을 함께 받게 된 경우 그 유족연금액의 2분의 1을 빼고
지급하도록 하는 구 공무원연금법 제45조 제4항 중 ‘퇴직연금 수급자’에 관한 부분은
청구인의 기본권을 침해하지 않는다.(헌재 2020.6.25. 2018헌마865)[기각]
인간다운 생활을 할 권리와 재산권 및 평등권을 침해하지 않는다
④ [O] 헌재 2019.8.29. 2017헌마828
⑤ [O] 공무원이거나 공무원이었던 사람이 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받거나 형
이 확정된 경우 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급함에 있어 그 이후 형의
선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면 및 복권을 받은 경우를 달리 취급하는 규정을
두지 아니한 구 공무원연금법 제64조 제1항 제1호와 구 공무원연금법 제64조 제1항 제
1호는 재산권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 않는다.(헌재 2020.4.23. 2018헌바
402)
정답 ③

505면
21. 사업주체가 공급질서 교란행위를 이유로 주택공급계약을 취소한 경우 선의의 제3자 보호
규정을 두고 있지 않는 구 주택법 제39조 제2항은 입법형성권의 한계를 벗어나서 선의의
제3자의 재산권을 침해하지 않는다.(헌재 2022.3.31. 2019헌가26)

506면
직업의 자유에 관한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [23경찰승진]
① 법학전문대학원에 입학하는 자들에 대하여 학사 전공별, 출신 대학별로 법학전문대학원 입
학정원의 비율을 각각 규정한 「법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률」 조항은 변호사가
되기 위한 과정에 있어 필요한 전문지식을 습득할 수 있는 법학전문대학원에 입학하는 것
을 제한할 뿐이므로 직업선택의 자유를 제한하는 것으로 보기 어렵다.
② 등록기준을 법으로 정하고 일정한 등록기준을 충족시켜야 등록을 허용하는 건설업의 등록
제는 소위 ‘객관적 사유에 의한 직업허가규정’에 속하는 것으로서 직업선택의 자유를 제한
한다.
③ 유치원, 초·중·고등학교, 대학교 학교환경위생정화구역 내에 당구장시설을 하지 못하도록
제한하는 것은 직업행사의 자유를 침해하는 것이라 할 수 없다.
④ 운전면허를 받은 사람이 자동차를 이용하여 살인 또는 강간 등 행정안전부령이 정하는 범
죄행위를 한 때 필요적으로 운전면허를 취소하도록 규정한 구 「도로교통법」 조항은 직업의
자유 및 일반적 행동자유권을 침해한다.
해설
① [X] 직업선택의 자유를 제햔하지만 침해는 아니다.
② [X] 자격에 대한 것이므로 주관적 사유에 의한 직업선택의 자유의 제한이다.
③ [X] 유치원, 대학교 학교환경위생정화구역 내에 당구장시설을 하지 못하도록 제한하는 것
은 직업행사의 자유를 침해하는 것이고, 초·중·고등학교 근처에 당구장을 설치하지 못하는
것은 합헌이다.
④ [O] 운전면허를 받은 사람이 자동차 등을 이용하여 살인 또는 강간 등 행정안전부령이 정
하는 범죄행위를 한 때 운전면허를 취소하도록 하는 구 도로교통법 제93조 제1항 제11호
는 법률유보원칙에 위배되지 않는다. / 그러나 심판대상조항은 직업의 자유 및 일반적 행
동의 자유를 침해한다.(헌재 2015.5.28. 2013헌가6)
심판대상조항 중 ‘자동차 등을 이용하여’ 부분은 포섭될 수 있는 행위 태양이 지나치게 넓을
뿐만 아니라, 하위법령에서 규정될 대상범죄에 심판대상조항의 입법목적을 달성하기 위해
반드시 규제할 필요가 있는 범죄행위가 아닌 경우까지 포함될 우려가 있어 침해의 최소성
원칙에 위배된다. 심판대상조항은 운전을 생업으로 하는 자에 대하여는 생계에 지장을 초
래할 만큼 중 대한 직업의 자유의 제약을 초래하고, 운전을 업으로 하지 않는 자에 대하여
도 일상생활에 심대한 불편을 초래하여 일반적 행동의 자유를 제약하므로 법익의 균형성원
칙에도 위배된다. 따라서 심판대상조항은 직업의 자유 및 일반적 행동의 자유를 침해한다.
정답 ④

직업의 자유에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) [23소

방간부]
① 탐정 유사 명칭의 사용 금지를 규정한 ｢신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률｣ 해당 규정
이 탐정업 유사직역에 종사하면서 탐정 명칭을 사용하지 못하게 하는 것은 직업수행의 자
유를 침해한다.
② 주방에서 발생하는 음식물 찌꺼기 등을 분쇄하여 오수와 함께 배출하는 주방용오물분쇄기
의 판매와 사용을 금지하는 환경부고시 ｢주방용오물분쇄기의 판매･사용금지｣의 규정은 주
방용오물분쇄기를 사용하거나 판매하려는 사람들의 직업의 자유를 침해한다.
③ 측량업의 등록을 한 측량업자가 등록기준에 미달하게 된 경우 측량업의 등록을 필요적으로
취소하도록 규정한 구 ｢측량･수로조사 및 지적에 관한 법률｣의 해당 규정은 직업의 자유를
침해한다.
④ 변호사의 자격이 있는 자에게 더 이상 세무사 자격을 부여하지 않는 구 ｢세무사법｣ 해당
조항은 시행일 이후 변호사 자격을 취득한 사람들의 직업선택의 자유를 침해한다.
⑤ 임원이 금고 이상의 형을 선고받은 경우 법인의 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 규
정한 구 ｢건설산업기본법｣ 해당 규정 가운데 법인에 관한 부분은 건설업자인 법인은 등록
이 말소되는 중대한 피해를 입게 되는 반면 심판대상조항이 공익 달성에 기여하는 바는 크
지 않으므로 직업수행의 자유를 침해한다.

해설
① [X] .특정인의 사생활 등을 조사하는 일을 업으로 하는 행위와 탐정 유사 명칭의 사용 금
지를 규정한 ‘신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률’ 제40조 후단은 헌법에 위반되지 아니
하고, 그 위반자를 형사 처벌하는 규정인 제50조 제3항 제3호 중 제40조 후단 제4호 본
문, 제5호 부분은 부적법하다.(헌재 2018.6.28. 2016헌마473)[일부 기각, 일부 각하]
② [X] (1) 주방용오물분쇄기를 판매하거나 판매하고자 하는 청구인들은 심판대상조항이 주방
용오물분쇄기의 판매를 금지하고 있어 이를 직업으로 삼거나 직업활동의 하나로 하고자 하
여도 할 수 없으므로, 좁은 의미의 직업선택의 자유와 직업수행의 자유를 포함하는 직업의
자유를 제한받는다.
(2) 주방용오물분쇄기를 사용하고자 하는 청구인들은 심판대상조항이 주방용오물분쇄기의 사
용을 금지하고 있어 이를 이용하여 자유롭게 음식물찌꺼기 등을 처리할 수 없으므로, 행복
추구권으로부터 도출되는 일반적 행동자유권을 제한받는다.
(3) 주방용오물분쇄기를 사용하지 못하면 음식물찌꺼기 등을 음식물류 폐기물로 분리 배출하
여야 하므로 그 처리에 다소 불편을 겪을 수는 있으나, 심판대상조항이 음식물찌꺼기 등의
배출 또는 처리 자체를 금지하는 것은 아니다. 뿐만 아니라 국가의 기본권 보호의무란 사
인인 제3자에 의한 생명이나 신체에 대한 침해로부터 이를 보호하여야 할 국가의 의무를
말하는 것으로, 이 사건처럼 국가가 직접 주방용오물분쇄기의 사용을 금지하여 개인의 기
본권을 제한하는 경우에는 국가의 기본권 보호의무 위반 여부가 문제되지 않는다. 따라서
청구인들의 위 주장에 대해서는 판단하지 않는다.(헌재 2018.6.28. 2016헌마1151)
③ [X] 심판대상조항으로 측량업자의 직업의 자유가 일정기간 제한된다 하더라도 이는 측량업
의 정확성과 신뢰성을 담보하여 토지 관련 법률관계의 법적 안정성과 국토개발계획의 근간
을 보호하려는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없으므로, 법익의 균형성도 인정된다.
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.(헌재 2020.12.23. 2018헌바
458)
④ [X] 변호사의 자격이 있는 자에게 더 이상 세무사 자격을 자동으로 부여하지 않는 구 세무
사법, 이 사건 법률조항의 시행일과 변호사의 세무사 자격에 관한 경과조치를 정하고 있는
세무사법 부칙 제1조 중 세무사법 제3조에 관한 부분 및 제2조는 헌법에 위반되지 않는
다.(헌재 2021.7.15. 2018헌마279)[기각]
⑤ [O] 임원이 금고 이상의 형을 선고받은 경우 법인의 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록
규정한 구 건설산업기본법 제83조 단서 제3호 본문 중 제13조 제1항 제4호 가운데 법인에
관한 부분은 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다.(헌재 2014.4.24. 2013헌바25)
정답 ⑤
직업의 자유에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22 5급]

① ‘거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 운전면허를 받은 행위’에 대한 불이익 처분

으로 ‘부정 취득한 해당 운전면허와 함께 해당 운전자가 보유하고 있는 나머지

운전면허’도 필요적으로 취소하도록 규정한 ｢도로교통법｣ 조항은 일반적 행동의

자유 또는 직업의 자유를 침해하지 않는다.

② 소송사건의 대리인인 변호사가 수형자를 접견하고자 하는 경우 소송계속 사실을 소

명할 수 있는 자료를 제출하도록 규정하고 있는 ｢형의 집행 및 수용자의 처우에

관한 법률 시행규칙｣ 중 ‘수형자 접견’에 관한 부분은 변호사의 직업수행의 자유

를 침해하지 않는다.

③ ｢학원의 설립 ‧ 운영 및 과외교습에 관한 법률｣에 따라 설립된 학원 및 ｢체육시설

의 설치․이용에 관한 법률｣에 따라 설립된 체육시설에서 어린이통학버스를 운영

함에 있어서 어린이 등과 함께 보호자를 의무적으로 동승하여 운행하도록 하는

｢도로교통법｣ 조항은 학원 및 체육시설 운영자의 직업수행의 자유를 침해한다.

④ “약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.”고 규정한 ｢약사법｣ 조

항은 법인을 구성하여 약국을 개설 ‧ 운영하려고 하는 약사들 및 이들로 구성된

법인의 직업선택(직업수행)의 자유와 결사의 자유를 침해한다.

해설
① [X] 심판대상조항이 ‘부정 취득한 운전면허’를 필요적으로 취소하도록 한 것은, 임의적
취소ㆍ정지의 대상으로 전환할 경우 면허제도의 근간이 흔들리게 되고 형사처벌
등 다른 제재수단만으로는 여전히 부정 취득한 운전면허로 자동차 운행이 가능
하다는 점에서, 피해의 최소성 원칙에 위배되지 않는다. 반면, 심판대상조항이
‘부정 취득하지 않은 운전면허’까지 필요적으로 취소하도록 한 것은, 임의적 취
 소ㆍ정지 사유로 함으로써 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려하여 불법의
정도에 상응하는 제재수단을 선택하도록 하는 등 완화된 수단에 의해서도 입법
목적을 같은 정도로 달성하기에 충분하므로, 피해의 최소성 원칙에 위배된다. 나
아가, 위법이나 비난의 정도가 미약한 사안을 포함한 모든 경우에 부정 취득하지
않은 운전면허까지 필요적으로 취소하고 이로 인해 2년 동안 해당 운전면허 역
시 받을 수 없게 하는 것은, 공익의 중대성을 감안하더라도 지나치게 기본권을
제한하는 것이므로, 법익의 균형성 원칙에도 위배된다. 따라서 심판대상조항 중
각 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 받은 운전면허를 제외한 운전면허’를 필
요적으로 취소하도록 한 부분은, 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동의 자유 또
는 직업의 자유를 침해한다.(헌재 2020.6.25. 2019헌가9)
② [X] 소송사건의 대리인인 변호사가 수용자를 접견하고자 하는 경우 소송계속 사실을 소명
할 수 있는 자료를 제출하도록 요구하고 있는 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관
한 법률 시행규칙’ 제29조의2 제1항 제2호 중 ‘수형자 접견’에 관한 부분은 변호
사인 청구인의 직업수행의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.(헌재 2021.10.28.
2018헌마60) [위헌]

③ [X] 도로교통법 제53조 제3항 전단 중 ‘학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률’에 따라

설립된 학원 및 ‘체육시설의 설치·이용에 관한 법률’에 따라 설립된 체육시설에서 어

린이통학버스를 운영하는 자에 관한 부분(이하 ‘이 사건 보호자동승조항’이라 한다)
은 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하지 않는다.(헌재 2020.4.23. 2017헌마479)
유예기간을 두고 있는 법령의 경우, 헌법소원심판의 청구기간 기산점을 그 법령의 시행일이 아니
라 유예기간 경과일이라고 본 사례
유예기간을 경과하기 전까지 청구인들은 이 사건 보호자동승조항에 의한 보호자동승의무를 부담
하지 않는다. 이 사건 보호자동승조항이 구체적이고 현실적으로 청구인들에게 적용된 것은 유예
기간을 경과한 때부터라 할 것이므로, 이때부터 청구기간을 기산함이 상당하다. 종래 이와 견해
를 달리하여, 법령의 시행일 이후 일정한 유예기간을 둔 경우 이에 대한 헌법소원심판 청구기간
의 기산점을 법령의 시행일이라고 판시한 우리 재판소 결정들은, 이 결정의 취지와 저촉되는 범
위 안에서 변경한다.
④ [O]
정답 ④

직업의 자유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22입시]

① 운전면허를 받은 사람이 다른 사람의 자동차 등을 훔친 경우에는 운전면허를 필요적으로
취소하도록 한 「도로교통법」 조항은 운전면허 소지자의 직업의 자유를 침해한다.
② 청원경찰이 자격정지 이상의 형을 선고받은 경우 당연퇴직하도록 한 「청원경찰법」 조항은
청원경찰의 직업의 자유를 침해한다.
③ 임원이 건설업과 관련 없는 죄로 금고 이상의 형을 선고받은 경우까지 법인의 건설업 등록
을 필요적으로 말소하도록 규정한 「건설산업기본법」 조항은 직업수행의 자유를 침해한다.
④ 국가정책에 따라 정부의 허가를 받은 외국인은 정부가 허가한 범위 내에서 소득활동을 할
수 있는 것이므로 외국인이 국내에서 누리는 직업의 자유는 법률에 따른 정부의 허가에 의해
비로소 발생하는 권리이다.
⑤ 농협 · 축협 조합장이 범죄의 종류와 관계없이 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되
지 아니한 경우에도 이사가 그 직무를 대행하도록 규정한 「농업협동조합법」 조항은 직업수행
의 자유를 침해한다.

해설
① [O] 자동차 절취행위에 이르게 된 경위, 행위의 태양, 당해 범죄의 경중이나 그 위법성의
정도, 운전자의 형사처벌 여부 등 제반사정을 고려할 여지를 전혀 두지 아니한 채 다른 사람
의 자동차 등을 훔친 모든 경우에 필요적으로 운전면허를 취소하는 것은, 그것이 달성하려는
공익의 비중에도 불구하고 운전면허 소지자의 직업의 자유 내지 일반적 행동의 자유를 과도하
게 제한하는 것이다. 그러므로 심판대상조항은 직업의 자유 내지 일반적 행동의 자유를 침해
한다.(헌재 2017.5.25. 2016헌가6)
② [X] 자격정지의 형을 선고받은 청원경찰이 이 사건 법률조항에 따라 당연퇴직되어 입게 되
는 직업의 자유에 대한 제한이라는 불이익이 자격정지의 형을 선고받은 자를 청원경찰직에서
당연퇴직시킴으로써 청원경찰에 대한 국민의 신뢰를 제고하고 청원경찰로서의 성실하고 공정
한 직무수행을 담보하려는 공익에 비하여 더 중하다고 볼 수는 없으므로, 법익균형성도 지켜
지고 있다. 따라서 청원경찰이 법원에서 자격정지의 형을 선고받은 경우 국가공무원법을 준용
하여 당연퇴직하도록 한 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업의 자유
를 침해하지 아니한다.(헌재 2011.10.25. 2011헌마85)
③ [O] 심판대상조항이 건설업과 관련 없는 죄로 임원이 형을 선고받은 경우까지도 법인이 건
설업을 영위할 수 없도록 하는 것은 입법목적달성을 위한 적합한 수단에 해당하지 아니하고,
이러한 경우까지도 가장 강력한 수단인 필요적 등록말소라는 제재를 가하는 것은 최소침해성
원칙에도 위배된다. 심판대상조항으로 인하여 건설업자인 법인은 등록이 말소되는 중대한 피
해를 입게 되는 반면 심판대상조항이 공익 달성에 기여하는 바는 크지 않아 심판대상조항은
법익균형성 원칙에도 위배된다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직
업수행의 자유를 침해한다.(헌재 2014.4.24. 2013헌바25)
④ [O] 외국인에게도 기본적으로 직업의 권리가 인정되지만, 국민과 동일한 수준으로 인정되
지는 않는다. [판례] 의료인의 면허된 의료행위 이외의 의료행위를 금지하고 처벌하는 의료법
규정에 관한 부분에 대한 심판청구에 대하여 외국인인 청구인의 직업의 자유 및 평등권에 관
한 기본권주체성은 인정되지 않는다.(헌재 2014.8.28. 2013헌마359)
심판대상조항이 제한하고 있는 직업의 자유는 국가자격제도정책과 국가의 경제상황에 따라 법
률에 의하여 제한할 수 있는 국민의 권리에 해당한다. 국가정책에 따라 정부의 허가를 받은
외국인은 정부가 허가한 범위 내에서 소득활동을 할 수 있는 것이므로, 외국인이 국내에서 누
리는 직업의 자유는 법률에 따른 정부의 허가에 의해 비로소 발생하는 권리이다. 따라서 외국
인인 청구인에게는 그 기본권주체성이 인정되지 아니하며, 자격제도 자체를 다툴 수 있는 기
본권주체성이 인정되지 아니하는 이상 국가자격제도에 관련된 평등권에 관하여 따로 기본권주
체성을 인정할 수 없다.
⑤ [O] 헌재 2013.8.29. 2010헌마562
정답 ②

직업의 자유에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은? [22법무사]

① 헌법재판소는 법무사보수 기준제가 법무사라는 직업의 선택 그 자체를 제한하는 것이 아니
라 직업행사의 자유를 제한하는 제도에 해당한다고 보아 그것이 직업의 자유를 침해하는지 여
부를 심사하기 위한 기준으로 비례성원칙이 아닌 자의금지원칙을 적용하였다.
② 출석주의를 완화하여 최초의 전자등기신청 전에 한 차례 사용자등록을 하도록 한 부동산등
기규칙 조항은 무자격등기 브로커에 의한 무차별적 등기를 가능하게 하여 법무사인 청구인들
의 직업에 대한 신뢰가 훼손됨으로써 직업선택의 자유를 침해한다.
③ 법무사 아닌 자가 등기신청대행 등의 법무행위를 업으로 하는 것을 금지하고 이를 위반하
는 경우 형사처벌하는 법무사법 조항은 법무사 자격이 없는 일반 국민의 직업 선택의 자유를
과도하게 제한하여 헌법에 위반된다.
④ 고소고발장을 법무사만이 그 작성사무를 업으로 할 수 있는 법원과 검찰청의 업무에 관련
된 서류로 규정한 것은 일반행정사의 직업 선택의 자유 등의 기본권을 침해한다.
⑤ 헌법재판소는 일정한 경력을 가진 공무원이 법무사 시험을 보지 않고도 법무사 자격을 취
득할 수 있도록 하는 경력 공무원에 대한 자격부여제도를 규정하고 있던 법무사법 조항에 대
하여 경력공무원이 아닌 일반인들도 법무사시험을 보아 합격하면 법무사가 될 수 있는 길을
열어 놓고 있고, 경력공무원에 대한 자격부여제도가 합리성을 갖고 있어서 법무사시험제도를
유명무실하게 하는 요소를 찾기 어렵다고 보아 법무사라는 직업을 선택하는 자유를 침해하지
않는다고 결정한 적이 있다.

해설
① [X] 직업의 자유에 대한 판단 기준은 1단계에 해당하는 직업행사의 자유를 제한하는 법률
을 판단할 때도 비례원칙을 적용한다.
② [X] ③ [X] ④ [X] 이 사건 규칙조항과 사용자등록 지침조항이 청구인들의 직업선택의 자
유를 침해할 가능성이 있다고 보기 어렵다.(헌재 2021.12.23. 2018헌마49)
⑤ [O] 헌재 2001.11.29. 2000헌마84
정답 ⑤

직업의 자유에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? [22법무사]

① 법 규정이 직업의 자유를 직접 규율하고자 하는 것은 아니지만 간접적으로 직업의 행사를
저해하거나 불가능하게 하는 경우에도 직업의 자유에 대한 제한이 인정될 수 있다.
② 어린이통학버스를 운영함에 있어서 반드시 보호자를 동승하도록 하는 조항은 동승보호자의
추가 고용에 따른 비용 지출을 유발할 뿐 학원의 영업방식을 직접 제한하는 것은 아니므로 그
로 인해 직업수행의 자유는 제한되지 아니한다.
③ 헌법 제15조에서 보장하는 직업의 자유에는 기업의 설립과 경영의 자유를 의미하는 기업
의 자유도 포함된다.
④ 최저임금의 적용을 위하여 주(週) 단위로 정해진 비교대상 임금을 시간에 대한 임금으로
환산할 때, 1주 동안의 소정 근로시간 수와 법정 주휴시간 수를 합산한 시간 수로 해당 임금
을 나누도록 하는 규정은 근로자를 고용하여 재화나 용역을 제공하는 사용자의 활동을 제한한
다는 측면에서 직업의 자유를 제한한다.
⑤ 외국인근로자의 사업장 변경 사유를 제한하는 규정은, 그로 인해 외국인근로자가 일단 형
성된 근로관계를 포기하고 직장을 이탈하는 데 있어 제한을 받게 되므로 직업선택의 자유 중
직장선택의 자유를 제한한다.

해설
① [O]
② [X] 도로교통법 제53조 제3항 전단 중 ‘학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률’에 따
라 설립된 학원 및 ‘체육시설의 설치·이용에 관한 법률’에 따라 설립된 체육시설에서 어린이통
학버스를 운영하는 자에 관한 부분(이하 ‘이 사건 보호자동승조항’이라 한다)은 청구인들의 직
업수행의 자유를 침해하지 않는다.(헌재 2020.4.23. 2017헌마479)
유예기간을 두고 있는 법령의 경우, 헌법소원심판의 청구기간 기산점을 그 법령의 시행일이
아니라 유예기간 경과일이라고 본 사례
③ [O]
④ [O] 직업의 자유를 침해하는 것은 아니다.
⑤ [O] 외국인근로자의 사업장 변경 사유를 제한하는 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제
25조 제1항, 구 외국인근로자의 책임이 아닌 사업장변경 사유 제4조 및 제5조는 기본권을 침
해하지 않는다.(헌재 2021.12.23. 2020헌마395) [기각, 각하]
정답 ②

직업의 자유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)

[22국회8급]
① 학원이나 체육시설에서 어린이통학버스를 운영하는 자로 하여금 어린이통학버스에 학
원 강사 등의 보호자를 동승하여 운행하도록 한 것은 학원 등 운영자의 직업수행의 자
유를 지나치게 제한하여 입법형성권의 범위를 현저히 벗어났다거나 기본권 침해의 최
소성 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
② 변호사의 자격이 있는 자에게 더 이상 세무사 자격을 자동으로 부여하지 않도록 한 것
은 과잉금지원칙에 반하여 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
③ 거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우 모든 범위의 운전면허를 필
요적으로 취소하도록 한 것은 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해한다.
④ 안경사 면허를 가진 자연인에게만 안경업소의 개설 등을 할 수 있도록 한 것은 안경사
 들로만 구성된 법인 형태의 안경업소 개설까지 허용하지 않으므로 과잉금지원칙에 반
하여 자연인 안경사와 법인의 직업의 자유를 침해한다.
⑤ 의료인으로 하여금 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설할 수 없도록 하고
이를 위반할 경우 형사처벌하는 것은 여러 개의 의료기관을 개설하고자 하는 의료인의
직업수행 방법을 제한하고 있다.

해설
① [O] 도로교통법 제53조 제3항 전단 중 ‘학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한 법률’에
따라 설립된 학원 및 ‘체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률’에 따라 설립된 체육시설에
서 어린이통학버스를 운영하는 자에 관한 부분(이하 ‘이 사건 보호자동승조항’이라 한
다)은 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하지 않는다.(헌재 2020.4.23. 2017헌마479)
유예기간을 두고 있는 법령의 경우, 헌법소원심판의 청구기간 기산점을 그 법령의 시행일
이 아니라 유예기간 경과일이라고 본 사례
② [O] 변호사의 자격이 있는 자에게 더 이상 세무사 자격을 자동으로 부여하지 않는 구
세무사법, 이 사건 법률조항의 시행일과 변호사의 세무사 자격에 관한 경과조치를 정하
고 있는 세무사법 부칙 제1조 중 세무사법 제3조에 관한 부분 및 제2조는 헌법에 위반
되지 않는다.(헌재 2021.7.15. 2018헌마279)[기각]
③ [O] 거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우 모든 범위의 운전면허를
필요적으로 취소하도록 한 구 도로교통법 제93조 제1항 단서, 구 도로교통법 제93조 제
1항 단서, 도로교통법 제93조 제1항 단서 중 각 제8호의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 수단
으로 운전면허를 받은 경우’에 관한 부분 가운데, 각 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 수단으
로 받은 운전면허를 제외한 운전면허’를 필요적으로 취소하도록 한 부분은 모두 헌법에
위반된다.(헌재 2020.6.25. 2019헌가9)[위헌]
심판대상조항이 ‘부정 취득한 운전면허’를 필요적으로 취소하도록 한 것은, 피해의 최소성
과 법익의 균형성 원칙에 위배되지 않는다. 반면, 심판대상조항이 ‘부정 취득하지 않은
운전면허’까지 필요적으로 취소하도록 한 것은, 다음과 같은 이유에서 피해의 최소성과
법익의 균형성 원칙에 위배된다.
④ [X] 자연인 안경사는 법인을 설립하여 안경업소를 개설할 수 없고, 법인은 안경업소를
개설할 수 없으며, 이를 위반한 경우 이 사건 처벌조항에 의하여 형사처벌되는 심판대
상조항은 과잉금지원칙에 반하지 아니하여 자연인 안경사와 법인의 직업의 자유를 침
해하지 아니한다.(헌재 2021.6.24. 2017헌가31)
⑤ [O] 직업수행의 자유를 제한하지만 침해는 아니다.
정답 ④

직업의 자유에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22국가7급]

① 안경사 면허를 가진 자연인에게만 안경업소의 개설 등을 할 수 있도록 하고 위반
 시 처벌하도록 규정한 구｢의료기사 등에 관한 법률｣ 조항은 자연인 안경사와 법인
의 직업의 자유를 침해한다.
② 택시운전자격을 취득한 사람이 강제추행 등 성범죄를 범하여 금고 이상의 형
의 집행유예를 선고받은 경우 그 자격을 취소하도록 규정한 ｢여객자동차 운
수사업법｣ 조항은 택시운전자격을 취득한 사람의 직업의 자유를 침해한다.
③ 청원경찰이 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우 당연 퇴직되도록 규정한
｢청원경찰법｣ 조항은 청원경찰의 직업의 자유를 침해한다.
④ 교통사고로 사람을 사상한 후 필요한 조치 및 신고를 하지 아니하여 벌금 이상
의 형을 선고 받고 운전면허가 취소된 사람은 운전면허가 취소된 날부터 4년간
운전면허를 받을 수 없도록 한 ｢도로교통법｣ 조항은 운전자의 직업의 자유를
침해한다.

해설
① [X] 자연인 안경사는 법인을 설립하여 안경업소를 개설할 수 없고, 법인은 안경업소를 개
설할 수 없으며, 이를 위반한 경우 이 사건 처벌조항에 의하여 형사처벌되는 심판
대상조항은 과잉금지원칙에 반하지 아니하여 자연인 안경사와 법인의 직업의 자유
를 침해하지 아니한다.(헌재 2021.6.24. 2017헌가31)
② [X] 운전자격이 취소되더라도 집행유예기간이 경과하면 다시 운전자격을 취득할 수 있으
므로 운수종사자가 받는 불이익은 제한적인 반면, 심판대상조항으로 달성되는 입
법목적은 매우 중요하므로, 법익의 균형성 요건도 충족한다. 따라서 심판대상조항
은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.(헌재 2018.5.31. 2016헌바14)
③ [O] 청원경찰이 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우 당연 퇴직되도록 규정한 청원경
찰법 제10조의6 제1호 중 제5조 제2에 의한 국가공무원법 제33조 제5호에 관한
부분이 헌법에 위반된다. (헌재 2018.1.28. 2017헌가26)
④ [X] 심판대상조항은 교통사고로 타인의 생명 또는 신체를 침해하고도 이에 따른 피해자의
구호조치와 신고의무를 위반한 사람이 계속하여 교통에 관여하는 것을 금지함으로
써, 국민의 생명ㆍ신체를 보호하고 도로교통에 관련된 공공의 안전을 확보함과 동
시에 4년의 운전면허 결격기간이라는 엄격한 제재를 통하여 교통사고 발생 시 구
호조치의무 및 신고의무를 이행하도록 하는 예방적 효과를 달성하고자 하는 데 그
입법목적을 가지고 있다. 이러한 입법목적은 정당하고, 그 수단의 적합성 또한 인
정된다.(헌재 2017.12.28. 2016헌바254)
정답 ③

자격제와 직업의 자유에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는

경우 헌법재판소 판례에 의함) [22경간]
① 의료인이 아닌 자의 무면허의료행위를 일률적･전면적으로 금지한 구 ｢의료법｣ 조항은
국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행
하기 위한 조치로서, 이러한 기본권의 제한은 비례의 원칙에 부합한다.
② 세무 관련 분야에서 전문성이 인정되는 자격증을 소지한 자를 7급 세무직 공무원
공개경쟁채용시험에서 우대하는 것은 업무상 전문성을 강화하고 자격증 소지 여부가
시험에서 우대를 고려할 객관적 근거가 되며, 가산점제도가 자격증 없는 자들의 응시
기회 자체를 제한한다고 보기 어려우므로 과잉금지원칙에 반하지 않는다.
③ 법학전문대학원 입학자 중 법학 외의 분야 및 당해 법학전문대학원이 설치된 대
학 외의 대학에서 학사학위를 취득한 자가 차지하는 비율이 입학자의 3분의 1
이상이 되도록 규정한 ｢법학전문대학원 설치･운영에 관한 법률｣ 조항은 직업의 자
유를 침해하지 않는다.
④ 특정 직업분야에 관한 자격제도를 만들면서 그 자격요건을 어떻게 설정할 것인가
는 그 입법재량의 폭이 좁다 할 것이므로 과잉금지원칙을 적용함에 있어서 다른 방
법으로 직업선택의 자유를 제한하는 경우에 비해 보다 엄격한 심사가 필요하다.

해설
① [O] 헌재 2005.5.26. 2003헌바86
② [O] 헌재 2020.6.25. 2017헌마1178
③ [O] 헌재 2009.2.26. 2007헌마1262
④ [X] 어떠한 직업분야에 관한 자격제도를 만들면서 그 자격요건을 어떻게 설정할 것인
가에 관하여는 국가에게 폭넓은 입법재량권이 부여되어 있는 것이므로 다른 방법으
로 직업선택의 자유를 제한하는 경우에 비하여 보다 유연하고 탄력적인 심사가 필요
하다 할 것이다(헌재 2003. 9. 25. 2002헌마519).과잉금지의 원칙을 적용함에 있어서
도, 어떠한 직업분야에 관한 자격제도를 만들면서 그 자격요건을 어떻게 설정할 것인
가에 관하여는 국가에게 폭넓은 입법재량권이 부여되어 있는 것이므로 다른 방법으
로 직업선택의 자유를 제한하는 경우에 비하여 보다 유연하고 탄력적인 심사가 필요
하다 할 것이다.(헌재 2003.9.25. 2002헌마519)
정답 ④

직업의 자유에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

(다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) [22경간]
① 유치원 주변 학교환경위생 정화구역에서 성관련 청소년유해물건을 제작·생산·유통하는
청소년유해업소를 예외 없이 금지하는 구 ｢학교보건법｣ 조항은 청구인들의 직업의 자
유를 침해하지 않는다.
② ｢세무사법｣ 위반으로 벌금형을 받은 세무사의 등록을 필요적으로 취소하도록 한 ｢세
무사법｣ 조항은 벌금형의 집행이 끝나거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 3년이
지난 때에 다시 세무사로 등록하여 활동할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때 청구인의
직업선택의 자유를 침해하지 않는다.
③ 주류 판매업면허를 받은 자가 타인과 동업 경영을 하는 경우 관할 세무서장이 해
당 주류 판매업자의 면허를 필요적으로 취소하도록 한 구 ｢주세법｣ 조항은 면허가 있
는 자들끼리의 동업의 경우도 일률적으로 주류 판매업 면허를 취소하도록 규정하고
있으므로 주류 판매 면허업자의 직업의 자유를 침해한다.
④ 성매매는 그것이 가지는 사회적 유해성과는 별개로 성판매자의 입장에서 생활의 기본
적 수요를 충족하기 위한 소득활동에 해당함을 부인할 수 없다 할 것이므로, ｢성매매
알선 등 행위의 처벌에 관한 법률｣에서 성매매를 한 사람을 처벌하는 것은 성판매
자의 직업선택의 자유도 제한하고 있다.

해설
① [O] 헌재 2013.6.27. 2011헌바8
② [O] 심판대상조항은 세무사 직무의 공공성과 국민 신뢰의 확보 등을 유지하기 위한 것
으로서, 세무사법 위반으로 벌금형을 받은 세무사에 한정하여 등록취소를 하고 있어
입법재량의 범위 내에 있을 뿐 아니라, 벌금형의 집행이 끝나거나 집행을 받지 아니
하기로 확정된 후 3년이 지난 때에는 다시 세무사로 등록하여 활동할 수 있는 점 등
을 고려하면, 심판대상조항은 세무사인 청구인의 직업선택의 자유를 침해하지 않는
다.(헌재 2021.10.28. 2020헌바221)
③ [X] 주류는 국민건강에 미치는 영향이 크고, 국가의 재정에도 직접 영향을 미치는 것
이기 때문에 다른 상품과는 달리 특별히 법률을 제정하여 주류의 제조 및 판매에 걸
쳐 폭넓게 국가의 규제를 받도록 하고 있다. 심판대상조항은 주류 유통질서의 핵심이
라고 할 수 있는 주류 판매면허업자가 면허 허가 범위를 넘어 사업을 운영하는 것을
제한함으로써, 주류 판매업면허 제도의 실효성을 확보하고자 마련된 것이다. 국가의
관리 감독에서 벗어난 판매업자의 등장으로 유통 질서가 왜곡되는 것을 방지하고 규
제의 효용성을 담보하기 위하여 필요하므로, 면허의 필요적 취소를 과도한 제한이라
고 볼 수 없다. 따라서 이 조항은 주류 판매면허업자의 직업의 자유를 침해하지 않는
다.(헌재 2021.4.29. 2020헌바328)
④ [O] 심판대상조항은 개인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유, 직업선택의 자유
를 침해하지 아니한다.(헌재 2016.3.31. 2013헌가2)
정답 ③
530면
치과전문의 사건 정리
행복추구권, 평등권 침해. 행정입법부작위
치과전문의 자격시험 불실시
위헌
치과전문의 전문과목만 진료 평등권 직업수행의 자유 침해
외국의료기관에서 전문의과정 이수한 경우
평등권 직업수행의 자유 침해
전문의 시험 자격 불인정
외국치과대학 졸업후 국내에서 예비시험 합
합헌
격후 국가고시 응시자격부여

541면
다음 중 국민투표권에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[22해경 2차]
① 「헌법」의 개정은 반드시 국민투표를 거쳐야 하므로 국민은 「헌법」개정에 관하여 찬반투표
로 그 의견을 표명할 권리를 가지는데, 「헌법」개정사항인 수도의 이전을 「헌법」개정의 절차를
밟지 아니하고 단지 단순 법률의 형태로 실현시킨 것은 「헌법」 제130조에 따라 「헌법」개정에
있어서 국민이 가지는 참정권적 기본권인 국민투표권을 침해한다.
② 국민투표는 선거와 달리 국민이 직접 국가의 정치에 참여하는 절차이므로, 국민투표권은
대한민국 국민의 자격이 있는 사람에게 반드시 인정되어야 하는 권리이다.
③ 대통령이 국민투표를 정치적 무기화하고 정치적으로 남용할 수 있는 위험성이 있다는 점을
고려하면, 국민투표부의권의 「헌법」 제72조는 대통령에 의한 국민투표의 정치적 남용을 방지
할 수 있도록 엄격하고 축소적으로 해석되어야 한다.
④ 신행정수도 후속대책을 위한 「연기·공주 지역 행정중심복합도시 건설을 위한 특별법」이 수
도를 분할하는 국가정책을 집행하는 내용을 가지고 있고 대통령이 이를 추진하고 집행하기 이
전에 그에 관한 국민투표를 실시하지 아니하였다면 국민투표권이 행사될 수 있는 계기인 대통
령의 중요정책 국민투표 부의가 행해지지 않았다고 하더라도 청구인들의 국민투표권이 행사될
수 있을 정도로 구체화되었다고 할 수 있으므로 그 침해의 가능성이 인정된다.

해설
① [O] 헌재 2004.10.21. 2004헌마554.
② [O] 국민투표는 선거와 달리 국민이 직접 국가의 정치에 참여하는 절차이므로, 국민투표권
은 대한민국 국민의 자격이 있는 사람에게 반드시 인정되어야 하는 권리이다. 이처럼 국민의
본질적 지위에서 도출되는 국민투표권을 추상적 위험 내지 선거기술상의 사유로 배제하는 것
은 헌법이 부여한 참정권을 사실상 박탈한 것과 다름없다. 따라서 국민투표법조항은 재외선거
인의 국민투표권을 침해한다.(헌재 2014.7.24. 2009헌마256)
③ [O] 헌법 제72조는 "대통령은 필요하다고 인정할 때에는 외교·국방·통일 기타 국가안위에
관한 중요정책을 국민투표에 붙일 수 있다."고 규정하여 대통령에게 국민투표 부의권을 부여
하고 있다. 헌법 제72조는 대통령에게 국민투표의 실시 여부, 시기, 구체적 부의사항, 설문내
용 등을 결정할 수 있는 임의적인 국민투표발의권을 독점적으로 부여함으로써, 대통령이 단순
히 특정 정책에 대한 국민의 의사를 확인하는 것을 넘어서 자신의 정책에 대한 추가적인 정당
성을 확보하거나 정치적 입지를 강화하는 등, 국민투표를 정치적 무기화하고 정치적으로 남용
할 수 있는 위험성을 안고 있다. 이러한 점을 고려할 때, 대통령의 부의권을 부여하는 헌법
제72조는 가능하면 대통령에 의한 국민투표의 정치적 남용을 방지할 수 있도록 엄격하고 축
소적으로 해석되어야 한다.(헌재 2004.5.14. 2004헌나1)
④ [X] 이 사건 법률이 설사 수도를 분할하는 국가정책을 집행하는 내용을 가지고 있고 대통
령이 이를 추진하고 집행하기 이전에 그에 관한 국민투표를 실시하지 아니하였다고 하더라도
국민투표권이 행사될 수 있는 계기인 대통령의 중요정책 국민투표 부의가 행해지지 않은 이상
청구인들의 국민투표권이 행사될 수 있을 정도로 구체화되었다고 할 수 없으므로 그 침해의
가능성은 인정되지 않는다.(헌재 2005.11.24. 2005헌마579)
정답 ④

546면
참정권에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [23경찰승
진]
① 「정당법」상의 당원의 자격이 없는 자는 국민투표에 관한 운동을 할 수 없다.
② 재외투표기간 개시일에 임박하여 또는 재외투표기간 중에 재외선거사무 중지결정이 있었고
그에 대한 재개결정이 없었던 예외적인 상황에서 재외투표기간 개시일 이후에 귀국한 재외
선거인 및 국외부재자신고인에 대하여 국내에서 선거일에 투표할 수 있도록 하는 절차를
마련하지 않았더라도 선거권을 침해하지 않는다.
③ 헌법재판소는 지방자치단체의 장이 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한
경우 부단체장이 그 권한을 대행하도록 규정한 「지방자치법」 조항이 지방자치단체장의 공
무담임권을 침해한다고 판단하였다.
④ 공직선거에 후보자로 등록하고자 하는 자가 제출하여야 하는 범죄경력에 이미 실효된 금고
이상의 형까지 포함시키도록 정한 「공직선거법」 조항은 실효된 금고 이상의 형의 범죄경력
을 가진 후보자의 공무담임권을 침해하지 않는다.

해설
① [O] 국민투표법 제28조(운동을 할 수 없는 자) ① 정당법상의 당원의 자격이 없는 자는 운
동을 할 수 없다. ② 예비군 소대장급 이상의 간부 및 리ㆍ동ㆍ통ㆍ반의 장은 국민투표일
공고일 이전에 그 직에서 해임되지 아니하고는 운동을 할 수 없으며 연설원 또는 투ㆍ개표
참관인이 될 수 없다.
② [X] 공직선거법 제218조의16 제3항 중 ‘재외투표기간 개시일 전에 귀국한 재외선거인등’에
대해 선거권을 인정하지 않는 것은 헌법에 합치되지 아니한다.(헌재 2022.1.27. 2020헌마
895)[헌법불합치]
③ [O] 선거에 의하여 주권자인 국민으로부터 직접 공무담임권을 위임받는 자치단체장의 경
우, 그와 같이 공무담임권을 위임한 선출의 정당성이 무너지거나 공무담임권 위임의 본지
를 배반하는 직무상 범죄를 저질렀다면, 이러한 경우에도 계속 공무를 담당하게 하는 것은
 공무담임권 위임의 본지에 부합된다고 보기 어렵다. 그러므로, 위 두 사유에 해당하는 범
죄로 자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받은 경우라면, 그 형이 확정되기 전에 해당 자
치단체장의 직무를 정지시키더라도 무죄추정의 원칙에 직접적으로 위배된다고 보기 어렵
고, 과잉금지의 원칙도 위반하였다고 볼 수 없으나, 위 두 가지 경우 이외에는 금고 이상
의 형의 선고를 받았다는 이유로 형이 확정되기 전에 자치단체장의 직무를 정지시키는 것
은 무죄추정의 원칙과 과잉금지의 원칙에 위배된다.(헌재 2010.9.2. 2010헌마418)
④ [O] 후보자의 실효된 형까지 포함한 금고 이상의 형의 범죄경력을 공개함으로써 국민의 알
권리를 충족하고 공정하고 정당한 선거권 행사를 보장하고자 하는 이 사건 법률조항의 입
법목적은 정당하며, 이러한 입법목적을 달성하기 위하여는 선거권자가 후보자의 모든 범죄
경력을 인지한 후 그 공직적합성을 판단하는 것이 효과적이다. 따라서 이 사건 법률조항은
청구인들의 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 볼 수 없다.(헌재 2008.4.24. 2006헌마
402)
정답 ②

선거관리에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22입시]

① 지역농협은 사법인에서 볼 수 없는 공법인적 특성을 많이 가지고 있으므로 지역농협의 조
합장선거에서 조합장을 선출하거나 조합장으로 선출될 권리, 조합장선거에서 선거운동을 하는
것도 헌법에 의하여 보호되는 선거권의 범위에 포함된다.
② 비밀선거는 선거인이 누구를 선택하였는지 제3자가 알지 못하도록 하는 상태로 투표하는
것을 말하므로, 해상에 장기 기거하는 선원이 모사전송(팩스)시스템을 이용하여 선상에서 투표
를 할 수 있는 방안이 마련된다면 전송과정에서 투표의 내용이 직 · 간접적으로 노출되어 비
밀선거원칙에 위배되므로 헌법에 위반된다.
③ 직접선거원칙은 선거권자의 투표에 의하여 의원 선출이 직접 결정될 것을 요구하지만 비례
대표제를 채택하는 경우 정당의 비례적인 의석확보까지 직접 결정될 것을 요구하는 것은 아니
다.
④ 국회의원선거구 획정에 있어서 인구편차 상하 33⅓%, 인구비례 2 : 1의 기준을 넘어 인구
편차를 완화하는 것은 지나친 투표가치의 불평등을 야기하는 것으로, 이는 대의민주주의의 관
점에서 바람직하지 아니하고, 국회를 구성함에 있어 국회의원의 지역대표성이 고려되어야 한
다고 할지라도 이것이 국민주권주의의 출발점인 투표가치의 평등보다 우선시될 수는 없다.
⑤ 중앙선거관리위원회는 대통령이 임명하는 9인의 위원으로 구성되며 위원 중 3인은 국회에
서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 추천하는 자를 임명한다.

해설
① [X] 사법적인 성격을 지니는 농협의 조합장선거에서 조합장을 선출하거나 조합장으로 선출
될 권리, 조합장선거에서 선거운동을 하는 것은 헌법에 의하여 보호되는 선거권의 범위에 포
함되지 않는다.(헌재 2012.2.23. 2011헌바154)
② [X] 해상에 장기 기거하는 선원이 모사전송(팩스)시스템을 이용하여 선상에서 투표를 할 수
있음에도 선거권을 인정하지 않는 것은 헌법에 합치되지 않는다.(헌재 2007.6.28. 2005헌마
772)
③ [X] 지역구국회의원선거를 정당에 대한 선거로 의제하는 것은 헌법에 합치되지 않으므로,
정당에 대한 별도의 투표를 인정해야 한다는 것이다.
[판례] 비례대표제와 1인 1표제(헌재 2001.7.19. 2000헌마91)[위헌]
공선법에서 1인 1표제를 채택하여 정당에 대한 별도의 투표없이 개인에 대한 투표를 정당에
대한 투표로 의제하는 것은 위헌이다.
(1) 민주주의원리에 부합하지 않는다.
이는 선거에 있어 국민의 의사를 제대로 반영하고, 국민의 자유로운 선택권을 보장할 것 등을
요구하는 민주주의원리에 부합하지 않는다.
(2) 평등선거원칙에 위배되고 평등권이 침해된다.
무소속후보자에게 투표하는 유권자들로서는 자신의 의사에 반하여 투표가치의 불평등을 강요
당하게 되는바, 이는 합리적 이유없이 무소속후보자에게 투표하는 유권자를 차별하는 것이라
할 것이므로 평등선거의 원칙에 위배된다.
(3) 직접선거원칙에 위배된다.
선거권자들의 투표행위로써 비례대표의원의 선출을 직접ㆍ결정적으로 좌우할 수 없으므로 직
접선거의 원칙에 위배된다.
④ [O]
⑤ [X] 위원 중 3인은 대통령이, 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 추천하는
자를 각각 임명하는 것이지 대통령이 모두 임명하는 것은 아니다.
정답 ④

다음 계산식에서 도출되는 값으로 옳은 것은? [22입시]

A - (B x C x D) + E

<보 기>
○ 대통령의 임기가 만료되는 때에는 임기만료 ( A )일 내지 ( B )일 전에 후임자를 선거
한다.
○ 대통령으로 선거될 수 있는 자는 국회의원의 피선거권이 있고 선거일 현재 ( B )세에
달하여야 한다.
○ 대통령선거 후보자의 기탁금은 ( C )억 원이다.
○ 대통령선거에서 후보자가 유효투표총수의 ( D ) 이상을 득표한 경우에는 기탁금 전액을
반환받는다.
○ 헌법개정은 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제안되며, 제안된 헌법개정안은
대통령이 ( E )일 이상의 기간 동안 공고하여야 한다.
① 60
② 62
③ 68
④ 72
⑤ 78
해설
A 헌법 제68조 ① 대통령의 임기가 만료되는 때에는 임기만료 70일 내지 40일전에 후임자를
선거한다.
B 40일
C 3억원
D 100분의 15
E 20일
정답 ④

선거권 및 선거제도에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는

경우 헌법재판소 판례에 의함) [22경간]
① 선거는 주권자인 국민이 그 주권을 행사하는 통로이므로 국민의 의사를 제대로 반영
하고, 국민의 자유로운 선택권을 보장하여야 하며, 정당의 공직선거 후보자의 결정과
정이 민주적이어야 한다.
② 선거권의 평등은 투표가치의 평등을 의미하므로 자치구･시･군의원 선거구 획정
에서 인구비례의 원칙 이외에 행정구역, 지세, 교통 등 2차적 요소들을 고려하여
야 한다.
③ 선거구 구역표는 전체가 불가분의 일체를 이루는 것으로서 어느 한 부분에 위헌
적 요소가 있다면 선거구 구역표 전체가 위헌적 하자가 있는 것으로 보아야 한
다.
④ 지역농협은 사법인에서 볼 수 없는 공법인적 특성을 많이 갖고 있으므로 지역농협
의 조합장선거에서 조합장을 선출하거나 조합장으로 선출될 권리, 조합장선거에
서 선거운동을 하는 것도 헌법에 의해 보호되는 선거권의 범위이다.

해설
① [O] 선거는 주권자인 국민이 그 주권을 행사하는 통로이므로 선거제도는 첫째, 국민의
의사를 제대로 반영하고, 둘째, 국민의 자유로운 선택을 보장하여야 하고, 셋째, 정당
의 공직선거 후보자의 결정과정이 민주적이어야 하며, 그렇지 않으면 민주주의원리
나아가 국민주권의 원리에 부합한다고 볼 수 없다.(헌재 2001.7.19. 2000헌마91)
② [O] 자치구·시·군의원 선거구 획정에 있어서도 인구비례 원칙에 의한 투표가치의 평등
은 가장 중요하고도 우선적이며 일차적인 기준으로 고려되어야 한다. 그리고 자치구·
시·군의회의원도 국회의원이나 시·도의회 의원과 마찬가지로 주민대표임과 동시에 비
록 그 대표하는 지역의 크기는 다르지만 지역대표로서의 성격을 갖고 있음을 부인할
 수 없고, 또한 그 정도는 다르지만 급격한 산업화·도시화의 과정에서 인구의 도시집
중으로 인하여 발생한 도시와 농어촌 간의 인구편차와 각 분야에 있어서의 개발 불
균형이 존재하는 점은 마찬가지일 것이므로 자치구·시·군의원 선거구 획정에 있어서
도 행정구역이나 교통, 지세 등의 2차적인 요소들을 인구비례원칙에 못지않게 함께
고려해야 할 필요성도 적지 않다 할 것이다.(헌재 2009.3.26. 2006헌마14)
③ [O] 헌재 2014.10.30. 2012헌마192
④ [X] 선거권이 아니라 결사의 자유의 범위이다. [판례] 법적인 성격을 지니는 농협의 조
합장선거에서 조합장을 선출 하거나 조합장으로 선출될 권리, 조합장선거에서 선거운
동을 하는 것은 헌법에 의하여 보호되는 선거권의 범위에 포함되지 않는다.(헌재
2012.2.23. 2011헌바154)
정답 ④

대통령에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22국가7급]

① 대통령은 소속 정당원으로서 정치적 의견을 표시할 수 있지만, 국가기관의 신분에
서 선거관련 발언을 하는 경우에는 선거에서의 정치적 중립의무의 구속을 받는다.
② 대통령은 계엄을 선포한 때에는 지체없이 국회에 통고하여야 하며, 국회가 재
적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제
하여야 한다.
③ 대통령의 ‘직책을 성실히 수행할 의무’는 헌법적 의무에 해당하지만, ‘헌법을
수호해야 할 의무’와는 달리 규범적으로 그 이행이 관철될 수 있는 성격의 의무
가 아니므로 원칙적으로 사법적 판단의 대상이 되기 어렵다.
④ 대통령의 개성공단 운영 전면중단 조치는 국가안보와 관련된 대통령의 의사
결정을 포함하고, 그러한 의사 결정은 고도의 정치적 결단을 요하는 문제이므로
사법심사의 대상이 될 수 없다.

해설
① [O] 국회의원과 지방의원을 제외한 모든 공무원은 정치적 중립의무가 있다.
② [O] 헌법 제77조
③ [O]
④ [X] 피청구인 대통령의 개성공단 운영 전면중단 결정과, 피청구인 통일부장관의 개성공단
철수계획 마련, 관련 기업인들에 대한 통보, 개성공단 전면중단 성명 발표 및 집행
 등 일련의 행위로 이루어진 개성공단 운영 전면중단 조치에 대한 개성공단 투자기
업 청구인들의 심판청구를 모두 기각하고, 나머지 청구인들의 심판청구를 모두 각
하하였다.(헌재 2022.1.27. 2016헌마364) [기각, 각하]
[1] 이 사건 중단조치에 대한 사법심사가 배제되어야 하는지 여부
이 사건 중단조치가 북한의 핵무기 개발로 인한 위기에 대처하기 위한 조치로서 국가안보와
관련된 대통령의 의사 결정을 포함하고 그러한 의사 결정이 고도의 정치적 결단을 요하는 문
제이기는 하나, 그 의사 결정에 따른 조치 결과 투자기업인 청구인들의 영업의 자유 등 기본
권에 제한이 발생하였다. 그리고 국민의 기본권 제한과 직접 관련된 공권력의 행사는 고도의
정치적 고려가 필요한 대통령의 행위라도 헌법과 법률에 따라 정책을 결정하고 집행하도록 함
으로써 국민의 기본권이 침해되지 않도록 견제하는 것이 국민의 기본권 보장을 사명으로 하는
헌법재판소 본연의 임무이므로, 그 한도에서 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다. 따라서 이
사건 헌법소원심판이 사법심사가 배제되는 행위를 대상으로 한 것이어서 부적법하다고는 볼
수 없다.
[2] 이 사건 중단조치는 과잉금지원칙에 위반되어 투자기업인 청구인들의 영업의 자유와 재산
권을 침해하지 아니한다.
정답 ④

대통령에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22 서울지

방7급]
① 대통령은 행정부의 수반으로서 공정한 선거가 실시될 수 있도록 총괄 감독해야 할
의무가 있으므로, 당연히 선거에서의 중립의무를 지는 공직자에 해당하는 것이
고, 이로써 ｢공직선거법｣ 제9조의 공무원에 포함된다.
② 대통령은 법률안에 이의가 있을 때에는 정부에 이송된 후 15일 이내에 이의서를
붙여 국회로 환부하고, 그 재의를 요구할 수 있으며, 국회의 폐회 중에도 또한
같다.
③ ｢계엄법｣상 대통령은 전시 사변 또는 이에 준하는 국가비상사태 시 사회질서
가 교란되어 일반 행정기관만으로는 치안을 확보할 수 없는 경우에 공공의 안
녕질서를 유지하기 위하여 비상계엄을 선포한다.
④ 대통령이 궐위된 때 또는 대통령 당선자가 사망하거나 판결 기타의 사유로 그
자격을 상실한 때에는 60일 이내에 후임자를 선거한다.

해설
① [O] 국회의원과 지방의원을 제외한 모든 공무원은 선거에서 중립의무를 지켜야 한다.
② [O] 헌법 제53조 ① 국회에서 의결된 법률안은 정부에 이송되어 15일 이내에 대통령이 공
포한다.
② 법률안에 이의가 있을 때에는 대통령은 제1항의 기간 내에 이의서를 붙여 국회로 환부하
고, 그 재의를 요구할 수 있다. 국회의 폐회 중에도 또한 같다.
③ 대통령은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다.
④ 재의의 요구가 있을 때에는 국회는 재의에 붙이고, 재적의원과반수의 출석과 출석의원 3분
의 2 이상의 찬성으로 전과같은 의결을 하면 그 법률안은 법률로서 확정된다.
⑤ 대통령이 제1항의 기간 내에 공포나 재의의 요구를 하지 아니한 때에도 그 법률안은 법률
로서 확정된다.
⑥ 대통령은 제4항과 제5항의 규정에 의하여 확정된 법률을 지체 없이 공포하여야 한다. 제5
항에 의하여 법률이 확정된 후 또는 제4항에 의한 확정법률이 정부에 이송된 후 5일 이내에
대통령이 공포하지 아니할 때에는 국회의장이 이를 공포한다.
⑦ 법률은 특별한 규정이 없는 한 공포한 날로부터 20일을 경과함으로써 효력을 발생한다.
③ [X] 비상계엄이 아니라 계엄을 선포한다.
④ [O] 헌법 제68조 ① 대통령의 임기가 만료되는 때에는 임기만료 70일 내지 40일 전에 후
임자를 선거한다. ② 대통령이 궐위된 때 또는 대통령 당선자가 사망하거나 판결 기타의 사유
로 그 자격을 상실한 때에는 60일 이내에 후임자를 선거한다.
정답 ③

참정권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22 서울지

방7급]
① 헌법상 직접민주주의에 따른 참정권으로 헌법개정안에 대한 국민투표권과, 외
교 국방 통일 기타 국가안위에 관한 중요정책에 대한 국민투표권이 규정되어 있
는데 전자는 필수적이고 후자는 대통령의 재량으로 이뤄진다.
② 10개월의 징역형을 선고받고 그 집행이 종료되지 아니한 사람은 선거권이 없다.
③ ｢출입국관리법｣ 제10조에 따른 영주의 체류자격 취득일 후 3년이 경과한 18세
이상의 외국인으로서 선거인명부작성기준일 현재 ｢출입국관리법｣ 제34조에 따라
해당 지방자치단체의 외국인등록대장에 올라 있는 사람은 그 구역에서 선거하
는 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거권이 있다.
④ 공직을 직업으로 선택하는 경우에 있어서 직업선택의 자유는 공무담임권을 통
해서 그 기본권보호를 받게 된다고 할 수 있으므로 공무담임권을 침해하는지
여부를 심사하는 이상 이와 별도로 직업선택의 자유 침해 여부를 심사할 필요
는 없다.

해설
① [O] ] 헌법 제72조의 국민투표권의 성격(헌재 2005.11.24. 2005헌마579)
헌법 제72조는 국민투표에 부쳐질 중요정책인지 여부를 대통령이 재량에 의하여 결정하도록
명문으로 규정하고 있고 헌법재판소 역시 위 규정은 대통령에게 국민투표의 실시 여부, 시기,
구체적 부의사항, 설문내용 등을 결정할 수 있는 임의적인 국민투표발의권을 독점적으로 부여
하였다고 하여 이를 확인하고 있다. 따라서 특정의 국가정책에 대하여 다수의 국민들이 국민
투
표를 원하고 있음에도 불구하고 대통령이 이러한 희망과는 달리 국민투표에 회부하지 아니한
다고 하여도 이를 헌법에 위반된다고 할 수 없고 국민에게 특정의 국가정책에 관하여 국민투
표에 회부할 것을 요구할 권리가 인정된다고 할 수도 없다.
② [X] 선거범이나 정지자금법 등의 위반이 아닌 일반 범죄의 경우 집행유예기간 중에 선거권
을 부정하는 것이 위헌 결정된 후, 일반 범죄의 경우 집행유예기간 중에 선거권을 인정한다.
③ [O] 다만 외국인의 투표권은 기본권이 아니라 법률상 권리이다.
④ [O] 기본권 경합에 있어 공무담임권은 직업의 자유에 대한 특별 기본권이다.
정답 ②

577면
정당제도에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22 5급]
① 정당의 자유는 국민이 개인적으로 갖는 기본권일 뿐만 아니라, 단체로서의 정당이
가지는 기본권이기도 하다.
② ｢공직선거법｣상 법원의 판결에 의하여 선거일 현재 선거권이 정지된 18세 국민
이라도 ｢정당법｣에 따른 정당의 발기인은 될 수 있다.
③ 정당설립의 자유는 개인이 정당 일반 또는 특정 정당에 가입하지 아니할 자유,
가입했던 정당으로부터 탈퇴할 자유 등 소극적 자유도 포함한다.
④ 정당이 최근 4년간 임기만료에 의한 국회의원선거 또는 임기만료에 의한 지방자
치단체의 장선거나 시 ‧ 도의회의원선거에 참여하지 아니한 때에는 당해 선거관
리위원회는 그 등록을 취소한다.

해설
① [O] 정당은 권리능력 없는 사단으로서 정당의 자유의 주체가 된다.
② [X] 현정당법상 16세 이상이면 당원이 될 수 있지만, 선거권이 정지되면 당원이 될 수
없다. [조문] 정당법 제22조 (발기인 및 당원의 자격) ① 16세 이상의 국민은 공
무원 그 밖에 그 신분을 이유로 정당가입이나 정치활동을 금지하는 다른 법령의
 규정에 불구하고 누구든지 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있다. 다만, 다음 각
호의 어느 하나에 해당하는 자는 그러하지 아니하다.
1. 「국가공무원법」 제2조(공무원의 구분) 또는「지방공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정
된 공무원. 다만, 대통령, 국무총리, 국무위원, 국회의원, 지방의회의원, 선거에
의하여 취임하는 지방자치단체의 장, 국회 부의장의 수석비서관·비서관·비서·행정
보조요원, 국회 상임위원회·예산결산특별위원회·윤리특별위원회 위원장의 행정보
조요원, 국회의원의 보좌관·비서관·비서, 국회 교섭단체대표의원의 행정비서관,
국회 교섭단체의 정책연구위원·행정보조요원과「고등교육법」 제14조(교직원의 구
분)제1항·제2항에 따른 교원은 제외한다.
2. 「고등교육법」 제14조제1항·제2항에 따른 교원을 제외한 사립학교의 교원
3. 법령의 규정에 의하여 공무원의 신분을 가진 자
4. 「공직선거법」 제18조제1항에 따른 선거권이 없는 사람
② 대한민국 국민이 아닌 자는 당원이 될 수 없다.
③ [O] 정당의 자유의 내용이다.
④ [O] 정당법 제44조(등록의 취소) ① 정당이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는
당해 선거관리위원회는 그 등록을 취소한다.
1. 제17조(법정시ㆍ도당수) 및 제18조(시ㆍ도당의 법정당원수)의 요건을 구비하지 못하게 된
때. 다만, 요건의 흠결이 공직선거의 선거일 전 3월 이내에 생긴 때에는 선거일
후 3월까지, 그 외의 경우에는 요건흠결시부터 3월까지 그 취소를 유예한다.
2. 최근 4년간 임기만료에 의한 국회의원선거 또는 임기만료에 의한 지방자치단체의 장선거
나 시ㆍ도의회의원선거에 참여하지 아니한 때
3. 임기만료에 의한 국회의원선거에 참여하여 의석을 얻지 못하고 유효투표총수의 100분의
2 이상을 득표하지 못한 때
② 제1항의 규정에 의하여 등록을 취소한 때에는 당해 선거관리위원회는 지체 없이 그 뜻을
공고하여야 한다.
정답 ②

정당 및 정치자금제도에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22입시]

① 헌법 제8조 제1항이 명시하는 정당설립의 자유는 설립할 정당의 조직형태를 어떠한 내용
으로 할 것인지에 관한 정당조직 선택의 자유 및 그와 같이 선택된 조직을 결성할 자유를 포
함하지만 정당활동의 자유는 포함하지 않는다.
② 정당의 기회균등원칙에는 각 정당에 보조금을 균등하게 배분할 것을 요구하는 내용이 포함
된다.
③ 국내 · 국외의 법인 또는 단체는 정치자금을 기부할 수 없다.
④ 정당 스스로 재정충당을 위하여 국민들로부터 모금 활동을 하는 것은 단지 ‘돈을 모으는
것’에 불과한 것으로 정당의 헌법적 과제 수행에 있어 본질적인 부분이 아니다.
⑤ 외국인인 사립대학의 교원은 정당의 발기인이나 당원이 될 수 있다.

해설
① [X] 정당의 자유에는 정당활동의 자유도 포함된다.
② [X] 보조금은 균등하게 배분되는 것이 아니라 교섬단체를 구성하는가 등에 따라 차등지급
된다.
③ [O] 정치자금법 제31조(기부의 제한) ① 외국인, 국내ㆍ외의 법인 또는 단체는 정치자금을
기부할 수 없다. ② 누구든지 국내ㆍ외의 법인 또는 단체와 관련된 자금으로 정치자금을 기부
할 수 없다.
④ [X] 정당 스스로 재정충당을 위하여 국민들로부터 모금 활동을 하는 것은 단지 ‘돈을 모으
는 것’에 불과한 것이 아니라 궁극적으로 자신의 정강과 정책을 토대로 국민의 동의와 지지를
얻기 위한 활동의 일환이며, 이는 정당의 헌법적 과제 수행에 있어 본질적인 부분의 하나인
것이다.(헌재 2015.12.23. 2013헌바168)
⑤ [X] 정당법 제22조(발기인 및 당원의 자격) ① 16세 이상의 국민은 공무원 그 밖에 그 신
분을 이유로 정당가입이나 정치활동을 금지하는 다른 법령의 규정에 불구하고 누구든지 정당
의 발기인 및 당원이 될 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그러하지
아니하다.
1. 「국가공무원법」 제2조(공무원의 구분) 또는 「지방공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된
공무원. 다만, 대통령, 국무총리, 국무위원, 국회의원, 지방의회의원, 선거에 의하여 취임하는
지방자치단체의 장, 국회 부의장의 수석비서관ㆍ비서관ㆍ비서ㆍ행정보조요원, 국회 상임위원회
ㆍ예산결산특별위원회ㆍ윤리특별위원회 위원장의 행정보조요원, 국회의원의 보좌관ㆍ비서관ㆍ
비서, 국회 교섭단체대표의원의 행정비서관, 국회 교섭단체의 정책연구위원ㆍ행정보조요원과
「고등교육법」 제14조(교직원의 구분)제1항ㆍ제2항에 따른 교원은 제외한다.
2. 「고등교육법」 제14조제1항ㆍ제2항에 따른 교원을 제외한 사립학교의 교원
3. 법령의 규정에 의하여 공무원의 신분을 가진 자
4. 「공직선거법」 제18조제1항에 따른 선거권이 없는 사람
② 대한민국 국민이 아닌 자는 당원이 될 수 없다.
정답 ③

정당에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22국가7급]

① 정당이 그 소속 국회의원을 제명하기 위해서는 당헌이 정하는 절차를 거치는 외
에 그 소속 국회의원 전원의 3분의 1 이상의 찬성이 있어야 한다.
② 정당의 활동이란 정당 기관의 행위나 주요 정당관계자, 당원 등의 행위로서 그
 정당에게 귀속시킬 수 있는 활동 일반을 의미하는데, 정당 소속의 국회의원 등
은 비록 정당과 밀접한 관련성을 가지지만 헌법상으로는 정당의 대표자가 아
닌 국민 전체의 대표자이므로 그들의 행위를 곧바로 정당의 활동으로 귀속시
킬 수는 없다.
③ 헌법재판소가 정당해산결정을 내리기 위해서는 그 해산결정이 비례원칙에 부합
하는지를 숙고해야 하는바, 이 경우의 비례원칙 준수 여부는 통상적으로 기능하
는 위헌심사의 척도에 의한다.
④ 타인의 명의나 가명으로 납부된 당비는 국고에 귀속되며, 국고에 귀속되는 당
비는 중앙선거관리위원회가 이를 납부받아 국가에 납입한다.

해설
① [X] 정당이 그 소속 국회의원을 제명하기 위해서는 당헌이 정하는 절차를 거치는 외에
그 소속 국회의원 전원의 2분의 1 이상의 찬성이 있어야 한다.
② [O] 정당 소속의 국회의원의 모든 행위가 아니라 당원으로서의 행위만 정당의 활동으
로 귀속시킬 수 있다.
③ [X] 정당해산심판제도에서는 헌법재판소의 정당해산결정이 정당의 자유를 침해할 수 있는
국가권력에 해당하므로 헌법재판소가 정당해산결정을 내리기 위해서는 그 해산결
정이 비례원칙에 부합하는지를 숙고해야 하는바, 이 경우의 비례원칙 준수 여부는
그것이 통상적으로 기능하는 위헌심사의 척도가 아니라 헌법재판소의 정당해산결
정이 충족해야 할 일종의 헌법적 요건 혹은 헌법적 정당화 사유에 해당한다. 이와
같이 강제적 정당해산은 우리 헌법상 핵심적인 정치적 기본권인 정당 활동의 자유
에 대한 근본적 제한이므로 헌법재판소는 이에 관한 결정을 할 때 헌법 제37조 제
2항이 규정하고 있는 비례원칙을 준수해야만 하는 것이다.(헌재 2014.12.19. 2013
헌다1)
④ [X] 정치자금법제4조(당비) ① 정당은 소속 당원으로부터 당비를 받을 수 있다. ② 정당
의 회계책임자는 타인의 명의나 가명으로 납부된 당비는 국고에 귀속시켜야 한다.
③ 제2항의 규정에 의하여 국고에 귀속되는 당비는 관할 선거관리위원회가 이를 납부받아 국
가에 납입하되, 납부기한까지 납부하지 아니한 때에는 관할 세무서장에게 위탁하
여 관할 세무서장이 국세체납처분의 예에 따라 이를 징수한다.
정답 ②

다음 중 정당제도에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 정당의 자유는 국민이 개인적으로 갖는 기본권일 뿐만 아니라, 단체로서의 정당이 가지는
기본권이기도 하다.
② 「공직선거법」 상 법원의 판결에 의하여 선거일 현재 선거권이 정지된 18세 국민이라도
「정당법」에 따른 정당의 발기인은 될 수 있다.
③ 정당설립의 자유는 개인이 정당 일반 또는 특정 정당에 가입하지 아니할 자유, 가입했던
정당으로부터 탈퇴할 자유 등 소극적 자유도 포함된다.
④ 정당이 최근 4년간 임기만료에 의한 국회의원선거 또는 임기만료에 의한 지방자치단체의
장선거나 시·도의회의원선거에 참여하지 아니한 때에는 당해 선거관리위원회는 그 등록을 취
소한다.

해설
① [O] 헌재 2004.12.16. 2004헌마456.
② [X] 「공직선거법」 상 법원의 판결에 의하여 선거일 현재 선거권이 정지된 자는 「정당법」에
따른 정당의 발기인이 될 수 없다.

정당법 제22조(발기인 및 당원의 자격) ① 16세 이상의 국민은 공무원 그 밖에 그 신분을

이유로 정당가입이나 정치활동을 금지하는 다른 법령의 규정에 불구하고 누구든지 정당의
발기인 및 당원이 될 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그러하지
아니하다.
4. 「공직선거법」 제18조제1항에 따른 선거권이 없는 사람
공직선거법 제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는
사람은 선거권이 없다.
4. 법원의 판결 또는 다른 법률에 의하여 선거권이 정지 또는 상실된 자

③ [O] 헌법 제8조 제1항 전단의 정당설립의 자유는 정당설립의 자유만이 아니라 누구나 국가
의 간섭을 받지 아니하고 자유롭게 정당에 가입하고 정당으로부터 탈퇴할 수 있는 자유를 함
께 보장한다. 구체적으로 정당의 자유는 개개인의 자유로운 정당설립 및 정당가입의 자유, 조
직형식 내지 법형식 선택의 자유를 포함한다. 또한 정당설립의 자유는 설립에 대응하는 정당
해산의 자유, 합당의 자유, 분당의 자유도 포함한다. 뿐만 아니라 정당설립의 자유는 개인이
정당 일반 또는 특정 정당에 가입하지 아니할 자유, 가입했던 정당으로부터 탈퇴할 자유 등
소극적 자유도 포함한다.(헌재 2006.3.30. 2004헌마246)
④ [O] 정당법 제44조(등록의 취소) ①정당이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 당
해 선거관리위원회는 그 등록을 취소한다.
2. 최근 4년간 임기만료에 의한 국회의원선거 또는 임기만료에 의한 지방자치단체의 장선거나
시ㆍ도의회의원선거에 참여하지 아니한 때
정답 ②

정치적 표현의 자유에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? [22법무사]

① 공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록
권유 운동을 한 경우 형사처벌하는 조항은 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다.
② 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하는 당내경선에서 지방공기업법에 규정된 시설관리공
단의 상근직원이 경선운동을 할 수 없도록 금지하는 조항은 정치적 표현의 자유를 침해한다.
③ 당내경선에서 이루어지는 경선운동은 원칙적으로 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한
행위인 선거운동에 해당하지 않으므로, 경선운동을 금지하는 조항이 과잉금지원칙에 반하는지
여부를 판단할 때에는 엄격한 심사기준이 적용되어야 한다.
④ 오늘날 정치적 표현의 자유는 자유민주적 기본질서의 구성요소로서 다른 기본권에 비하여
우월한 효력을 가지므로, 공무원이라는 지위에 있다는 이유만으로 정치적 표현의 자유를 전면
적으로 부정할 수는 없다.
⑤ 군무원이 연설, 문서 등의 방법으로 정치적 의견을 공표하는 경우 2년 이하의 금고에 처하
도록 한 조항은 군무원의 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.

해설
① [X] 공무원으로서 선거에서 특정정당ㆍ특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하
도록 권유 운동을 한 경우 형사처벌하도록 규정한 국가공무원법 조항(정당가입권유금지조항)
은 헌법에 위반되지 않는다. 공무원으로서 당내경선에서 경선운동을 한 경우 형사처벌하도록
규정하고, 당내경선에서 법이 허용하지 아니한 방법으로 경선운동을 한 경우 형사처벌하도록
규정하며, 국회의원 후보자가 되고자 하는 자로 하여금 일정 범위의 기부행위를 금지하고 이
를 위반한 경우 형사처벌하도록 규정하고, 선거범죄 등과 다른 죄의 경합범에 대하여 분리 선
고하도록 규정한 공직선거법 조항들(경선운동금지조항, 경선운동방법조항, 기부행위금지조항,
분리선고조항)은 헌법에 위반되지 않는다.(헌재 2021.8.31. 2018헌바149) [합헌]
② [O] 한국철도공사 상근직원에 대하여 선거운동을 금지하고 이를 처벌하는 것은 헌법에 위
반된다.(헌재 2018.2.22. 2015헌바124)
③ [O] ④ [O] ⑤ [O] 구 군형법 제94조 중 ‘연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견
을 공표한 사람’ 부분 가운데 제1조 제3항 제1호의 군무원에 관한 부분은 헌법에 위반되지 않
는다.(헌재 2018.7.26. 2016헌바139)[합헌]
헌법상 군무원의 정치적 표현의 자유와 정치적 중립의무
헌법상 군무원은 국민의 구성원으로서 정치적 표현의 자유를 보장받지만, 그 지위와 업무의
특수성으로 인하여 국가공무원으로서 헌법 제7조에 따른 정치적 중립을 요청받을 뿐만 아니
라, 국군의 구성원으로서 헌법 제5조 제2항에 따라 정치적 중립의 요청이 더욱 강조되기 때문
에, 그 정치적 표현에 엄격한 제한이 따를 수밖에 없다.
정답 ①

585면
예상조문
정치자금법 제6조(후원회지정권자) 다음 각 호에 해당하는 자(이하 “후원회지정권자”라 한다)
는 각각 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있다.
1. 중앙당(중앙당창당준비위원회를 포함한다)
2. 국회의원(국회의원선거의 당선인을 포함한다)
2의2. 대통령선거의 후보자 및 예비후보자(이하 “대통령후보자등”이라 한다)
3. 정당의 대통령선거후보자 선출을 위한 당내경선후보자(이하 “대통령선거경선후보자”라 한
다)
4. 지역선거구(이하 “지역구”라 한다) 국회의원선거의 후보자 및 예비후보자(이하 “국회의원후
보자등”이라 한다). 다만, 후원회를 둔 국회의원의 경우에는 그러하지 아니하다.
5. 중앙당 대표자 및 중앙당 최고 집행기관(그 조직형태와 관계없이 당헌으로 정하는 중앙당
최고 집행기관을 말한다)의 구성원을 선출하기 위한 당내경선후보자(이하 “당대표경선후보자
등”이라 한다)
6. 지역구지방의회의원선거의 후보자 및 예비후보자(이하 “지방의회의원후보자등”이라 한다)
7. 지방자치단체의 장선거의 후보자 및 예비후보자(이하 “지방자치단체장후보자등”이라 한다

예상판례
<지방의회의원의 후원회지정 금지 사건>
국회의원을 후원회지정권자로 정하면서 지방자치법 제2조 제1항 제1호의 ‘도’의회의원과 같은
항 제2호의 ‘시’의회의원을 후원회지정권자에서 제외하고 있는 정치자금법 제6조 제2호는 지
방의회의원인 청구인들의 평등권을 침해한다.(헌재 2022.11.24. 2019헌마528) [헌법불합치]

정리
이상의 조문과 판례를 종합하면 선거에 출마하는 경우 비례대표(국회의원, 지방의원)는 후보자
때는 후원회를 둘수 없고 당선되면 후원회를 둘수 있다. 지역구(국회의원, 지방의원)는 예비후
보자, 후보자때도 후원회를 둘수 있고 당선 후에도 둘 수 있다.
그 외의 모든 선거에서는 예비후보자와 후보자 때는 후원회를 둘 수 있지만 당선후에는 둘 수
없다.

592면
경상보조금을 지급받은 정당은 그 경상보조금 총액의 100분의 30 이상은 정책연구소 [「정당
법」 제38조(정책연구소의 설치·운영)에 의한 정책연구소를 말한다. 이하 같다]에, 100분의 10
이상은 시·도당에 배분·지급하여야 하며, 100분의 10 이상은 여성정치발전을 위하여, 100분의
5 이상은 청년정치발전을 위하여 사용하여야 한다.(정치자금법 제28조 제2항)

597면
예상판례
“누구든지 2 이상의 정당의 당원이 되지 못한다.”라고 규정하고 있는 정당법 제42조 제2항은
정당의 당원인 청구인들의 정당 가입ㆍ활동의 자유를 침해하지 않는다.(헌재 2022.3.31. 2020
헌마1729)
599면
공무원제도 및 공무담임권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소
판례에 의함) [23소방간부]
① 헌법 제7조 제2항에서 공무원의 신분은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다고 규정함으
로써 직업공무원제도에 따른 공무원 신분 법정주의를 천명하고 있을 뿐 징계처분 등을 받
은 검사에 대하여 행정소송제도 외 추가적으로 소청절차를 마련해야 한다는 입법의무를 도
출하기 어렵다.
② 직제가 폐지된 때에 공무원을 직권면직시킬 수 있도록 규정한 ｢지방공무원법｣의 조항은 공
무원의 귀책사유 없이도 그 신분을 박탈할 수 있도록 하여 신분보장을 중추적 요소로 하는
직업공무원제도에 위반된다.
③ 금고 이상의 형의 ‘선고유예’를 받은 경우에 공무원직에서 당연히 퇴직하는 것으로 정한 ｢
지방공무원법｣의 조항은 과실범의 경우마저 당연퇴직 사유에서 제외하지 않아 최소침해성
의 원칙에 반하여 공무담임권을 침해한다.
④ 선출직 공무원이 될 피선거권과 직업공무원이 될 권리를 포함하는 헌법 제25조의 공무담
임권이 헌법 제7조의 규정 내용과 유기적 연관을 맺고 있다면, 헌법 제7조 제2항의 보장
내용이 직업공무원제도를 보장하는 성격을 띤다는 사실만으로 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1
항의 헌법소원심판으로 구제될 수 있는 ‘공무담임권의 보호영역’에 포함되지 않을 이유는
없다.
⑤ 세무직 국가공무원 공개경쟁채용시험에서 일정한 가산점을 부여하는 제도는 가산 대상 자
격증을 소지하지 아니한 사람들에 대하여는 공직으로의 진입에 장애를 초래하여 공무담임
권을 제한하는 측면이 있지만, 전문적 업무 능력을 갖춘 사람을 우대하여 직업공무원제도
의 능력주의를 구현하는 측면이 있으므로 과잉금지원칙 위반 여부를 심사할 때 이를 고려
할 필요가 있다.

해설
① [O]
② [X] 직제폐지나 과원의 경우에는 직권면직이 가능하다.
국가공무원법 제70조(직권면직) ① 임용권자는 공무원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면
직권으로 면직시킬 수 있다.
3. 직제와 정원의 개폐 또는 예산의 감소 등에 따라 폐직(廢職) 또는 과원(過員)이 되었을 때
③ [O] 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 당연퇴직(헌재 2003.10.30. 2002헌마684)
[위헌]
헌법 제7조 제2항(직업공무원제도) 침해가 아니라 공무담임권 침해로 위헌
④ [O] 헌재 2021.6.24. 2020헌마1614
⑤ [O] 헌재 2020.6.25. 2017헌마1178
정답 ②
공무원제도에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22 5급]
① ‘공무원이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’를 금
지하는 ｢공직선거법｣ 조항은 ‘공무원의 지위를 이용하지 아니한 행위’에까지 적
용하는 한 헌법에 위반한다.
② 정당의 공직선거 후보자 선출은 자발적 조직 내부의 의사결정에 지나지 아니하므로,
정당의 내부경선에 참여할 권리는 헌법이 보장하는 공무담임권의 내용에 포함된
다고 보기 어렵다.
③ 선거에서의 중립의무가 부과되어야 하는 모든 공무원은 구체적으로 ‘자유선거원칙’
과 ‘선거에서의 정당의 기회균등’을 위협할 수 있는 모든 공무원을 의미하므로, 여
기에는 대통령, 국무총리, 국무위원, 도지사, 시장, 군수, 구청장 등 지방자치단체
의 장은 물론 국회의원과 지방의회의원도 포함된다.
④ 공적 관심의 정도가 약한 4급 이상의 공무원들까지 대상으로 삼아 모든 질병명
을 아무런 예외 없이 공개토록 한 것은 입법목적 실현에 치중한 나머지 사생활
보호의 헌법적 요청을 현저히 무시한 것으로 해당 공무원들의 사생활의 비밀과
자유를 침해하는 것이다.

해설
① [O] 공무원의 지위를 이용하는 선거운동을 처벌하는 것은 합헌이지만, 선거운동의 기획
에 참여하는 것은 공무원의 지위를 이용하는 것이 아니므로 이를 처벌하는 것은
헌법에 위반된다.
② [O] 헌재 2014.11.27. 2013헌마814
③ [X] 국회의원과 지방의회의원은 선거에서 중립성이 요구되지 않는다.
④ [O] 헌재 2007.5.31. 2005헌마1139
정답 ③
공무원제도에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은? [22법무사]
① 직업공무원제도는 헌법이 보장하는 제도적 보장의 하나이므로 ‘최대한 보장의 원칙’이 적
용된다.
② 공무원이 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우 범죄의 유형과 내용에 관계없이 당연히
퇴직하도록 하는 것은 헌법에 위배되지 않는다.
③ 헌법 제7조 제1항에 의하여 국민전체에 대한 봉사자로서 국민에 대하여 책임을 지는 공무
원과 같은 조 제2항에 의하여 신분과 정치적 중립성이 보장되는 공무원이 일치하지는 않는다.
④ 모든 공무원은 단체행동권을 가질 수 없다.
⑤ 공무원에게 직무의 내외를 불문하고 품위유지의무를 부과하고, 품위손상행위를 공무원에
대한 징계사유로 규정한 국가공무원법 조항은 명확성 원칙에 위배된다.

해설
① [X] 제도보장은 최소한 보장이 적용된다.
② [X] 경찰공무원이 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우 공무원직에서 당연퇴직하도
록 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 자격정지 이상의 선고유예 판결을 받은 모든 범죄를 포
괄하여 규정하고 있을 뿐만 아니라 심지어 오늘날 누구에게나 위험이 상존하는 교통사고 관련
범죄 등 과실범의 경우마저 당연퇴직의 사유에서 제외하지 않고 있으므로 최소침해성의 원칙
에 반한다. 또한, 오늘날 사회국가 원리에 입각한 공직제도의 중요성이 강조되면서 개개 공무
원의 공무담임권 보장의 중요성은 더욱 큰 의미를 가지고 있다. 일단 공무원으로 채용된 공무
원을 퇴직시키는 것은 공무원이 장기간 쌓은 지위를 박탈해 버리는 것이므로 같은 입법목적을
위한 것이라고 하여도 당연퇴직 사유를 임용결격사유와 동일하게 취급하는 것은 타당하다고
할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제25조의 공무담임권을 침해한 위헌 법률이다.
(헌재 2004.9.23. 2004헌가12)
③ [O] 헌법 제7조 제1항에 의하여 국민전체에 대한 봉사자로서 국민에 대하여 책임을 지는
공무원은 최광의의 공무원이고 같은 조 제2항에 의하여 신분과 정치적 중립성이 보장되는 공
무원은 경력직 공무원(협의의 공무원)이다.
④ [X] 사실상노무에 종사하는 공무원은 근로3권이 다 인정된다.
⑤ [X] 공무원은 직무의 내외를 불문하고 품위손상행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 직
무의 내외를 불문하고 체면이나 위신을 손상하는 행위를 한 때를 공무원의 징계사유로 규정한
국가공무원법 제63조 및 제78조 제1항 제3호는 명확성원칙 및 과잉금지원칙에 위반되지 않아
헌법에 위반되지 아니한다.(헌재 2016.2.25. 2013헌바435)[합헌]
정답 ③

공무담임권에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? [22법원직]

① 경찰공무원이 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우 당연퇴직하도록 규정한 조항은
자격정지 이상의 선고유예 판결을 받은 모든 범죄를 포괄하여 규정하고 있을 뿐만 아니라 과
실범의 경우마저 당연퇴직의 사유에서 제외하지 않고 있으므로 공무담임권을 침해한다.
② 청구인이 당선된 당해 선거에 관한 것인지를 묻지 않고, 선거에 관한 여론조사의 결과에
영향을 미치게 하기 위하여 둘 이상의 전화번호를 착신 전환 등의 조치를 하여 같은 사람이
두 차례 이상 응답하여 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 자로 하여금 지방의회의원의 직
에서 퇴직되도록 한 조항은 청구인의 공무담임권을 침해한다.
③ ‘승진시험의 응시제한’은 공직신분의 유지나 업무 수행에는 영향을 주지 않는 단순한 내부
승진인사에 관한 문제에 불과하여 공무담임권의 보호영역에 포함된다고 보기는 어려우므로,
시험요구일 현재를 기준으로 승진임용이 제한된 자에 대하여 승진시험응시를 제한하도록 한
공무원임용시험령이 공무담임권을 침해하였다고 볼 수 없다.
④ 지역구국회의원선거에 입후보하기 위한 요건으로서 기탁금 및 그 반환에 관한 규정은 입후
보에 영향을 주므로 공무담임권을 제한하는 것이고, 이러한 공무담임권에 대한 제한은과잉금
지원칙을 기준으로 하여 판단한다.

해설
① [O] 경찰공무원이 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우 공무원직에서 당연퇴직하도
록 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 자격정지 이상의 선고유예 판결을 받은 모든 범죄를 포
괄하여 규정하고 있을 뿐만 아니라 심지어 오늘날 누구에게나 위험이 상존하는 교통사고 관련
범죄 등 과실범의 경우마저 당연퇴직의 사유에서 제외하지 않고 있으므로 최소침해성의 원칙
에 반한다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제25조의 공무담임권을 침해한 위헌 법률이다.
(헌재 2004.9.23. 2004헌가12)
② [X] 퇴직조항은 선거에 관한 여론조사의 결과에 부당한 영향을 미치는 행위를 방지하고 선
거의 공정성을 담보하며 공직에 대한 국민 또는 주민의 신뢰를 제고한다는 목적을 달성하는
데 적합한 수단이다. … 퇴직조항으로 인하여 지방의회의원의직에서 퇴직하게 되는 사익의 침
해에 비하여 선거에 관한 여론조사의 결과에 부당한 영향을 미치는 행위를 방지하고 선거의
공정성을 담보하며 공직에 대한 국민 또는 주민의 신뢰를 제고한다는 공익이 더욱 중대하다.
퇴직조항은 청구인들의 공무담임권을 침해하지 아니한다.(헌재 2022.3.31. 2019헌마986)
③ [O]
④ [O] 지역구국회의원선거에 입후보하기 위한 요건으로서의 기탁금 및 그 반환 요건에 관한
규정은 입후보에 영향을 주므로 공무담임권을 제한하는 것이고, 이러한 공무담임권에 대한 제
한은 헌법 제37조 제2항이 정하고 있는 바와 같이 법률로써 하여야 하며, 국가안전보장, 질서
유지 또는 공공복리 등 정당하고 중요한 공공의 목적을 달성하기 위하여 필요하고 적정한 수
단과 방법에 의하여서만 가능하므로, 이하에서는 이러한 과잉금지원칙을 기준으로 하여 공무
담임권 침해 여부를 판단하기로 한다.(헌재 2016.12.29. 2015헌마509)
정답 ②

공무담임권에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22국가7급]

① 순경 공개경쟁채용시험의 응시연령 상한을 30세 이하로 규정한 ｢경찰공무원
임용령｣ 조항은 공무담임권을 침해하지 않는다.
② 군의 특수성을 고려하여 부사관으로 최초로 임용되는 사람의 최고연령을 27세
 로 정한 ｢군인사법｣ 조항은 부사관임용을 원하는 사람들의 공무담임권을 침해
한다.
③ 구｢검사징계법｣상 검사에 대한 징계로서 ‘면직’ 처분을 인정하는 것은 과잉금
지원칙에 반하여 공무담임권을 침해한다고 할 수 없다.
④ 공무담임권의 보호영역에는 공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한 또는 직무의
부당한 정지뿐만 아니라 승진시험의 응시제한이나 이를 통한 승진기회의 보장
등 내부 승진인사에 관한 문제도 포함된다.

해설
① [X] ② [X] 순경 소방관 채용시험의 응시연령 상한을 30세 이하로 규정한 것은 공
무담임권을 침해한다.
•부사관의 임용 나이를 제한하는 것: 합헌 •9급의 나이를 제한하는 것: 합헌
•5급 시험의 나이를 제한하는 것: 위헌 •소방사, 경찰관의 나이를 제한하는 것: 헌법불합치
③ [O] 국가공무원법 제70조(직권면직) ① 임용권자는 공무원이 다음 각 호의 어느 하나에
해당하면 직권으로 면직시킬 수 있다.
3. 직제와 정원의 개폐 또는 예산의 감소 등에 따라 폐직(廢職) 또는 과원(過員)이 되었을 때
④ [X] 공무담임권은 공직취임권 신분보유권 승진에 있어 기회균등 3가지로 이루어진다.
정답 ③

공무담임권에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소

판례에 의함) [22경간]
① 금고 이상의 형의 선고유예 판결을 받아 그 기간 중에 있는 사람이 공무원으로
임용되는 것을 금지하고 이러한 사람이 공무원으로 임용되더라도 그 임용을 당
연무효로 하는 것은 해당 공무원의 공무담임권을 침해하지 않는다.
② 공무담임권의 보호영역에는 공직취임 기회의 자의적인 배제뿐 아니라, 공무원 신
분의 부당한 박탈이나 권한의 부당한 정지도 포함된다.
③ 부사관으로 최초로 임용되는 사람의 최고연령을 27세로 정한 ｢군인사법｣ 조항은
군 조직의 특수성, 군 조직 내에서 부사관의 상대적 지위 및 역할 등을 고려하더라
도 과잉금지원칙에 위배되어 공무담임권을 침해한다.
④ 주민등록을 하는 것이 법령의 규정상 아예 불가능한, 재외국민인 주민의 지방선
거 피선거권을 부인하는 구 ｢공직선거법｣ 조항은 국내거주 재외국민의 공무담임권
을 침해한다.
해설
① [O] 헌재 2016.7.28. 2014헌바437
② [O] 헌재 2007.6.28. 2005헌마1179
③ [X] 국가의 안전보장과 국토방위의 의무를 수행하기 위하여 군인은 강인한 체력과 정
신력을 바탕으로 한 전투력을 유지할 필요가 있고, 이를 위해 군 조직은 위계질서의
확립과 기강확보가 어느 조직보다 중요시된다. 따라서 심판대상조항이 과잉금지의 원
칙을 위반하여 청구인들의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.(헌재 2014.9.25. 2011
헌마414)
④ [O] 주민등록만을 기준으로 함으로써 주민등록이 불가능한 재외국민인 주민의 지방선
거 피선거권을 부인하는 법 제16조 제3항은 헌법 제37조 제2항에 위반하여 국내거주
재외국민의 공무담임권을 침해한다.(헌재 2007.6.28. 2004헌마644)
정답 ③

다음 중 공무담임권에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

[22해경 2차]
① 공무담임권은 국민이 국가나 공공단체의 구성원으로서 직무를 담당할 수 있는 권리를 뜻하
고, 여기서 직무를 담당한다는 것은 공무담임에 관하여 능력과 적성에 따라 평등한 기회를 보
장받는 것을 의미한다.
② 현행 「헌법」은 공무담임권을 명시적으로 규정하고 있다.
③ 선출직 공무원의 공무담임권은 선거를 전제로 하는 대의제의 원리에 의하여 발생하는 것이
므로 공직의 취임이나 상실에 관련된 어떠한 법률조항이 대의제의 본질에 반한다면 이는 공무
담임권도 침해하는 것이라고 볼 수 있다.
④ 공무담임권은 공직취임의 기회균등을 요구하지만, 취임한 뒤 승진할 때에도 균등한 기회
제공을 요구하지 않는다.

해설
① [O] 헌재 2018.7.26. 2017헌마1183.
② [O] 헌법 제25조 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.
③ [O] 헌재 2009.3.26. 2007헌마843.
④ [X] 공무담임권은 공직취임의 기회 균등뿐만 아니라 취임한 뒤 승진할 때에도 균등한 기회
제공을 요구한다.(헌재 2018.7.26. 2017헌마1183)
정답 ④

617면
예상판례
1. 공무원법 제80조 제6항 등 위헌확인(헌재 2022.3.31. 2020헌마211)
[1] 공무원이 징계처분을 받은 경우 대통령령등으로 정하는 기간 동안 승진임용 및 승급을 제
한하는 국가공무원법 제80조 제6항 본문은 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다.
[2] 공무원이 감봉처분을 받은 경우 12월간 승진임용을 제한하는 이 사건 법률조항 중 ‘승진
임용’에 관한 부분 및 공무원임용령 제32조 제1항 제2호 나목은 공무담임권을 침해하지 않는
다.
[3] 공무원이 감봉처분을 받은 경우 12월간 승급을 제한하는 이 사건 법률조항 중 ‘승급’에 관
한 부분 및 공무원보수규정 제14조 제1항 제2호 나목, 정근수당을 지급하지 않는 ‘공무원수당
등에 관한 규정’ 제7조 제2항 중 ‘감봉처분을 받은 공무원’에 관한 부분은 재산권을 침해하지
않는다. 이 사건 법률조항의 문언상 의미와 입법취지 및 관련 조항 전체를 유기적ㆍ체계적으
로 종합하여 고려하면, 이 사건 법률조항의 위임을 받은 대통령령등에는 강등ㆍ정직ㆍ감봉ㆍ
견책이라는 징계의 종류 또는 징계사유에 따라 개별 징계처분의 취지를 담보할 정도의 승진임
용 또는 승급 제한기간이 규정될 것을 예측할 수 있다. 위 조항은 포괄위임금지원칙에 위배된
다고 할 수 없다.
2. 국가공무원법 제33조 제6호의4 나목 중 아동복지법 제17조 제2호 가운데 ‘아동에게 성적
수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위로 형을 선고받아 그 형이 확정된 사람은 국가공무
원법 제2조 제2항 제1호의 일반직공무원으로 임용될 수 없도록 한 것’에 관한 부분 및 군인사
법 제10조 제2항 제6호의4 나목 중 아동복지법 제17조 제2호 가운데 ‘아동에게 성적 수치심
을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위로 형을 선고받아 그 형이 확정된 사람은 부사관으로 임용
될 수 없도록 한 것’에 관한 부분이 헌법에 합치되지 아니한다.(헌재 2022.11.24. 2020헌마
1181) [헌법불합치]
● 공무담임권 침해 여부(적극)
○ 심판대상조항은 공직에 대한 국민의 신뢰를 확보하고 아동의 건강과 안전을 보호하기 위한
것으로서, 그 입법목적이 정당하다. 아동에 대한 성희롱 등의 성적 학대행위로 인하여 형을
선고받아 확정된 사람을 공직에 진입할 수 없도록 하는 것은 위와 같은 입법목적 달성에 기여
할 수 있으므로, 수단의 적합성도 인정된다.
○ 그러나 심판대상조항은 아동과 관련이 없는 직무를 포함하여 모든 일반직공무원 및 부사관
에 임용될 수 없도록 한다. 또한, 심판대상조항은 영구적으로 임용을 제한하고, 아무리 오랜
시간이 경과하더라도 결격사유가 해소될 수 있는 어떠한 가능성도 인정하지 않는다. 아동에
대한 성희롱 등의 성적 학대행위로 형을 선고받은 경우라고 하여도 범죄의 종류, 죄질 등은
다양하므로, 개별 범죄의 비난가능성 및 재범 위험성 등을 고려하여 상당한 기간 동안 임용을
제한하는 덜 침해적인 방법으로도 입법목적을 충분히 달성할 수 있다.
○ 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 공무담임권을 침해한다.
3. <피성년후견인 국가공무원 당연퇴직 사건>
국가공무원이 피성년후견인이 된 경우 당연퇴직되도록 한 구 국가공무원법 제69조 제1호 중
제33조 제1호 가운데 ‘피성년후견인’에 관한 부분, 구 국가공무원법 제69조 제1항 중 제33조
제1호 가운데 ‘피성년후견인’에 관한 부분 및 국가공무원법 제69조 제1항 중 제33조 제1호에
관한 부분은 모두 헌법에 위반된다.(헌재 2022.12.22. 2020헌가8) [위헌]
1. 제한되는 기본권
○ 심판대상조항은 피성년후견인을 당연퇴직사유로 규정하여 공무원의 신분을 박탈하고 있으
므로, 공무담임권을 제한한다.
2. 과잉금지원칙 위반 여부(적극)
○ 심판대상조항은 직무수행의 하자를 방지하고 국가공무원제도에 대한 국민의 신뢰를 보호하
기 위한 것으로서, 그 입법목적이 정당하다. 이러한 목적을 달성하기 위해 정신적 제약으로
사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여되어 성년후견이 개시된 국가공무원을 개시일자로 퇴직
시키는 것은, 수단의 적합성도 인정된다.
○ 결국 심판대상조항과 같은 정도로 입법목적을 달성하면서도 공무담임권의 침해를 최소화할
수 있는 대안이 있으므로, 심판대상조항은 침해의 최소성에 반한다. ○ 결국 심판대상조항은
과잉금지원칙에 반하여 공무담임권을 침해한다.

618면
청원권에 관한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [23경찰승진]
① 의원의 소개를 얻어야만 국회에 청원을 할 수 있도록 하는 것은 의원의 소개가 없는 한 국
민이 국회에 자신의 이해관계나 국정에 관하여 의견을 진술할 권리인 청원권 자체를 박탈
하는 결과가 되므로 청원권의 본질적인 내용을 침해하고 있다.
② 「청원법」은 국민이 편리하게 청원권을 행사하고 국민이 제출한 청원이 객관적이고 공정하
게 처리되도록 함을 그 목적으로 하므로, 동일인이 같은 내용의 청원서를 같은 청원기관에
2건 이상 제출한 반복청원의 경우라도 청원기관의 장은 나중에 제출된 청원서를 반려하거
나 종결처리하여서는 아니 된다.
③ 청원사항의 처리결과에 심판서나 재결서에 준하여 이유를 명시할 것을 요구하는 것은 청원
권의 보호범위에 포함되지 않는다.
④ 헌법은 ‘정부에 제출 또는 회부된 정부의 정책에 관계되는 청원의 심사’를 국무회의의 심
의 사항으로 규정하지 않고 있다.

해설
① [X] 의회청원에 있어서 의원의 소개(헌재 2006.6.29. 2005헌마604)[기각]
헌법재판소는 의원의 소개를 요하는 국회법과 지방자치법에 대해 합헌 결정하였다. 그 이유는
청원의 남용을 예방하고 심사의 효용을 높이고자 하는 데 있다. 또 의회에 대한 청원이 수
리되면 일반의안과 동일한 의사절차를 거치게 하기 위함이다
② [X] 청원법 제16조(반복청원 및 이중청원) ① 청원기관의 장은 동일인이 같은 내용의 청원
서를 같은 청원기관에 2건 이상 제출한 반복청원의 경우에는 나중에 제출된 청원서를 반
려하거나 종결처리할 수 있고, 종결처리하는 경우 이를 청원인에게 알려야 한다.
③ [O] 청원권의 한계이다.
④ [X] 헌법 제89조 다음 사항은 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.
15. 정부에 제출 또는 회부된 정부의 정책에 관계되는 청원의 심사
정답 ③

청원권에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? [22법원직]

① 정부에 제출 또는 회부된 정부의 정책에 관계되는 청원의 심사는 국무회의의 심의를 거쳐
야 한다.
② 청원사항의 처리결과에 대하여 재결서에 준하는 이유를 명시할 의무는 있으나, 청원인이
청원한 내용대로의 결과를 통지할 의무는 없다.
③ 지방의회에 청원을 할 때 지방의회 의원의 소개를 얻도록 한 조항은 청원권을 침해하지 않
는다.
④ 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 사건 해결의 청탁 등을 명목으로 금품을 수수
하는 행위를 규제하는 조항은 일반적 행동자유권뿐만 아니라 청원권을 제한한다.

해설
① [O] 헌법 제89조 다음 사항은 국무회의의 심의를 거쳐야 한다. 15. 정부에 제출 또는 회부
된 정부의 정책에 관계되는 청원의 심사
② [X] 청원권의 보호범위에는 청원사항의 처리결과에 심판서나
재결서에 준하여 이유를 명시할 것까지를 요구하는 것은 포함되지 아니한다고 할 것이다.(헌
재 1997.7.16. 93헌마239)
③ [O] 헌재 1999.11.25. 97헌마54
④ [O] 이 사건 법률조항은 공무원의 직무에 속하는 사항에 관하여 금품을 대가로 다른 사람
을 중개하거나 대신하여 그 이해관계나 의견 또는 희망을 해당 기관에 진술할 수 없게 하므
로, 일반적 행동자유권 및 청원권을 제한한다. 다만, 이 사건 법률조항은 일반적행동의 자유
내지 청원권을 침해하지 아니한다.(헌재 2012.4.24. 2011헌바40)
정답 ②

청구권적 기본권과 관련된 법 규정으로 가장 적절하지 않은 것은? [22경간]

① ｢청원법｣ 규정에 의하면 청원기관의 장은 공개청원의 공개결정일부터 60일간 청원사
항에 관하여 국민의 의견을 들어야 한다.
② ｢형사보상 및 명예회복에 관한 법률｣ 규정에 의하면 형사보상청구는 무죄재판이
확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄재판이 확정된 때부터 5년 이내에 하여야 한다.
③ ｢형사보상 및 명예회복에 관한 법률｣ 규정에 의하면 형사보상을 받을 자는 다른 법
 률에 따라 손해배상을 청구하는 것이 금지되지 아니한다.
④ ｢범죄피해자 보호법｣ 규정에 의하면 구조금의 신청은 해당 구조대상 범죄피해의 발
생을 안 날부터 3년이 지나거나 해당 구조대상 범죄피해가 발생한 날부터 10년이 지
나면 할 수 없다.

해설
① [X] 청원법 제13조(공개청원의 공개 여부 결정 통지 등) ② 청원기관의 장은 공개청원
의 공개결정일부터 30일간 청원사항에 관하여 국민의 의견을 들어야 한다.
② [O] 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제8조
③ [O] 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제6조
④ [O] 범죄피해자 보호법 제25조
정답 ①

현행 ｢청원법｣ 규정에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? [22경간]

① 청원기관의 장은 청원이 감사ㆍ수사ㆍ재판ㆍ행정심판ㆍ조정ㆍ중재 등 다른 법령
에 의한 조사ㆍ불복 또는 구제절차가 진행 중인 사항인 경우에는 처리를 하지
아니할 수 있다.
② 공개청원을 접수한 청원기관의 장은 접수일부터 15일 이내에 청원심의회의 심의
를 거쳐 공개 여부를 결정하고 결과를 청원인에게 알려야 한다.
③ 청원기관의 장은 청원을 접수한 때에는 특별한 사유가 없으면 60일 이내에 처리
결과를 청원인에게 알려야 한다. 이 경우 공개청원의 처리결과는 온라인청원시스
템에 공개하여야 한다.
④ 청원은 청원서에 청원인의 성명과 주소 또는 거소를 적고 서명한 문서(｢전자문서
및 전자거래 기본법｣에 따른 전자문서를 포함한다)로 하여야 한다.

해설
① [O] 청원법 제6조(청원 처리의 예외) 청원기관의 장은 청원이 다음 각 호의 어느 하나
에 해당하는 경우에는 처리를 하지 아니할 수 있다. 이 경우 사유를 청원인(제11조제
3항에 따른 공동청원의 경우에는 대표자를 말한다)에게 알려야 한다.
1. 국가기밀 또는 공무상 비밀에 관한 사항
2. 감사ㆍ수사ㆍ재판ㆍ행정심판ㆍ조정ㆍ중재 등 다른 법령에 의한 조사ㆍ불복 또는 구제
절차가 진행 중인 사항
② [O] 청원법 제13조
③ [X] 청원법 제21조(청원의 처리 등) ② 청원기관의 장은 청원을 접수한 때에는 특별한
사유가 없으면 90일 이내(제13조제1항에 따른 공개청원의 공개 여부 결정기간 및 같
은 조 제2항에 따른 국민의 의견을 듣는 기간을 제외한다)에 처리결과를 청원인(공동
청원의 경우 대표자를 말한다)에게 알려야 한다. 이 경우 공개청원의 처리결과는 온
라인청원시스템에 공개하여야 한다.
④ [O] 청원법 제9조
정답 ③

1번 해설
제4조(청원기관) 이 법에 따라 국민이 청원을 제출할 수 있는 기관(이하 "청원기관"이라 한다)
은 다음 각 호와 같다.
1. 국회·법원·헌법재판소·중앙선거관리위원회, 중앙행정기관(대통령 소속 기관과 국무총리 소속
기관을 포함한다)과 그 소속 기관
2. 지방자치단체와 그 소속 기관
3. 법령에 따라 행정권한을 가지고 있거나 행정권한을 위임 또는 위탁받은 법인·단체 또는 그
기관이나 개인

2번 해설
제5조(청원사항) 국민은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 대하여 청원기관에 청원
할 수 있다.
1. 피해의 구제
2. 공무원의 위법·부당한 행위에 대한 시정이나 징계의 요구
3. 법률·명령·조례·규칙 등의 제정·개정 또는 폐지
4. 공공의 제도 또는 시설의 운영
5. 그 밖에 청원기관의 권한에 속하는 사항

619면
2번 해설
제22조(이의신청) ① 청원인은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 공개 부적합 결
정 통지를 받은 날 또는 제21조에 따른 처리기간이 경과한 날부터 30일 이내에 청원기관의
장에게 문서로 이의신청을 할 수 있다.
1. 청원기관의 장의 공개 부적합 결정에 대하여 불복하는 경우
2. 청원기관의 장이 제21조에 따른 처리기간 내에 청원을 처리하지 못한 경우
② 청원기관의 장은 이의신청을 받은 날부터 15일 이내에 이의신청에 대하여 인용 여부를 결
정하고, 그 결과를 청원인(공동청원의 경우 대표자를 말한다)에게 지체 없이 알려야 한다.
해설 아래
예상조문
제8조(청원심의회) ① 청원기관의 장은 다음 각 호의 사항을 심의하기 위하여 청원심의회(이하
"청원심의회"라 한다)를 설치·운영하여야 한다.
1. 제11조제2항에 따른 공개청원의 공개 여부에 관한 사항
2. 청원의 조사결과 등 청원처리에 관한 사항
3. 그 밖에 청원에 관한 사항

청원법 제10조(온라인청원시스템) ① 행정안전부장관은 서면으로 제출된 청원을 전자적으로

관리하고, 전자문서로 제출된 청원을 효율적으로 접수·처리하기 위하여 정보처리시스템(이하 "
온라인청원시스템"이라 한다)을 구축·운영하여야 한다.
② 대법원, 헌법재판소 및 중앙선거관리위원회는 별도의 온라인청원시스템을 구축·운영할 수
있다.

제13조(공개청원의 공개 여부 결정 통지 등) ① 공개청원을 접수한 청원기관의 장은 접수일부

터 15일 이내에 청원심의회의 심의를 거쳐 공개 여부를 결정하고 결과를 청원인(공동청원의
경우 대표자를 말한다)에게 알려야 한다.
② 청원기관의 장은 공개청원의 공개결정일부터 30일간 청원사항에 관하여 국민의 의견을 들
어야 한다.

622면
2번 해설
제6조(청원 처리의 예외) 청원기관의 장은 청원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에
는 처리를 하지 아니할 수 있다. 이 경우 사유를 청원인(제11조제3항에 따른 공동청원의 경우
에는 대표자를 말한다)에게 알려야 한다.
1. 국가기밀 또는 공무상 비밀에 관한 사항
2. 감사·수사·재판·행정심판·조정·중재 등 다른 법령에 의한 조사·불복 또는 구제절차가 진행
중인 사항
3. 허위의 사실로 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 하는 사항
4. 허위의 사실로 국가기관 등의 명예를 실추시키는 사항
5. 사인간의 권리관계 또는 개인의 사생활에 관한 사항
6. 청원인의 성명, 주소 등이 불분명하거나 청원내용이 불명확한 사항

3번 해설
제21조(청원의 처리 등) ① 청원기관의 장은 청원심의회의 심의를 거쳐 청원을 처리하여야 한
다. 다만, 청원심의회의 심의를 거칠 필요가 없는 사항에 대해서는 심의를 생략할 수 있다.
② 청원기관의 장은 청원을 접수한 때에는 특별한 사유가 없으면 90일 이내(제13조제1항에
따른 공개청원의 공개 여부 결정기간 및 같은 조 제2항에 따른 국민의 의견을 듣는 기간을
제외한다)에 처리결과를 청원인(공동청원의 경우 대표자를 말한다)에게 알려야 한다. 이 경우
공개청원의 처리결과는 온라인청원시스템에 공개하여야 한다.
③ 청원기관의 장은 부득이한 사유로 제2항에 따른 처리기간에 청원을 처리하기 곤란한 경우
에는 60일의 범위에서 한 차례만 처리기간을 연장할 수 있다. 이 경우 그 사유와 처리예정기
한을 지체 없이 청원인(공동청원의 경우 대표자를 말한다)에게 알려야 한다.

623면
ㅂ 해설
제16조(반복청원 및 이중청원) ① 청원기관의 장은 동일인이 같은 내용의 청원서를 같은 청원
기관에 2건 이상 제출한 반복청원의 경우에는 나중에 제출된 청원서를 반려하거나 종결처리할
수 있고, 종결처리하는 경우 이를 청원인에게 알려야 한다.
② 동일인이 같은 내용의 청원서를 2개 이상의 청원기관에 제출한 경우 소관이 아닌 청원기관
의 장은 청원서를 소관 청원기관의 장에게 이송하여야 한다. 이 경우 반복청원의 처리에 관하
여는 제1항을 준용한다.
③ 청원기관의 장은 제1항 및 제2항의 청원(반복청원을 포함한다)이 같은 내용의 청원인지 여
부에 대해서는 해당 청원의 성격, 종전 청원과의 내용적 유사성·관련성 및 종전 청원과 같은
답변을 할 수밖에 없는 사정 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다.

624면
참고조문
헌법 제110조 ① 군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다.
② 군사법원의 상고심은 대법원에서 관할한다.
③ 군사법원의 조직·권한 및 재판관의 자격은 법률로 정한다.
④ 비상계엄하의 군사재판은 군인·군무원의 범죄나 군사에 관한 간첩죄의 경우와 초병·초소·유
독음식물공급·포로에 관한 죄중 법률이 정한 경우에 한하여 단심으로 할 수 있다. 다만, 사형
을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다.

624면
재판을 받을 권리에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22입시]
① 약식명령은 경미하고 간이한 사건을 대상으로 하지만 형사피해자가 약식명령을 고지받지
못하는 것은 형사재판절차에서의 참여기회를 봉쇄하는 것이므로 형사피해자의 재판절차진술권
을 침해하는 것이다.
② 심리불속행 재판의 판결이유를 생략할 수 있도록 한 「상고심절차에 관한 특례법」 규정은
개별적 권리구제보다 법령해석의 통일을 더 우위에 둔 규정으로서 그 합리성이 있다고 할 것
이므로 헌법에 위반되지 아니한다.
③ 재판청구권은 민사재판 · 형사재판 · 행정재판을 받을 권리를 의미하므로, 헌법상 보장되는
기본권인 ‘공정한 재판을 받을 권리’에는 ‘공정한 헌법재판을 받을 권리’는 포함되지 아니한
다.
④ 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 변론기일에 출석하지 아니한 경우
자백간주 규정을 준용하지 않는 「민사소송법」 규정은 상대방의 효율적이고 공정한 재판을 받
을 권리를 침해한다.
⑤ 학교법인의 기본재산을 매도함에 있어 관할청의 허가를 받도록 하는 「사립학교법」 규정은
강제경매절차를 통하여 사법적 청구권을 실현하려는 채권자 내지 최고가매수신고인의 신속한
재판을 받을 권리를 침해한다.

해설
① [X] 형사피해자에게 약식명령을 고지하지 않고, 정식재판청구권도 인정하지 않는 형사소송
법 제452조 및 제453조 제1항은 모두 헌법에 위반되지 않는다.(헌재 2019.9.26. 2018헌마
1015)[합헌]
형사피해자가 약식명령을 고지받지 못한다고 하여 형사재판절차에서의 참여기회가 완전히 봉
쇄되어 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 고지조항은 형사피해자의 재판절차진술권을 침해
하지 않는다.
② [O]
③ [X] ‘공정한 헌법재판을 받을 권리’도 재판청구권에 포함된다.
④ [X] 한쪽 당사자가 불출석함으로써 자백으로 간주된 경우에도 그 당사자가 이후 사실심의
변론기일에 출석하여 그 자백을 취소하면, 상대방 당사자는 여전히 자신이 주장한 사실에 대
한 증명책임을 지므로, 자백간주의 배제가 상대방 당사자에게 불리하게 작용하는 정도는 그다
지 크지 않고, 공시송달에 따라 한쪽 당사자의 출석 없이도 소송절차는 그대로 진행됨으로써
그 상대방 당사자는 신속한 재판을 받을 수 있게 되므로, 공시송달의 경우 자백간주를 배제한
다고 하여 민사소송에서 대립당사자에 적용되는 절차상 공정성이 훼손된다고 볼 수도 없다.
따라서 이 사건 법률조항은 공시송달로 기일통지를 받은 당사자의 대립당사자가 가지는 효율
적이고 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 아니한다.(헌재 2013.3.21. 2012헌바128)
⑤ [X] 이 사건 법률조항에 의하여 학교법인의 기본재산에 대한 강제경매절차에서 관할청의
허가가 없으면 경매가 개시되더라도 매각허가결정을 받을 수 없어 매각이 불허가되는 사태가
반복됨으로써 결과적으로 강제경매를 신청한 학교법인의 채권자나 경매절차를 통해 학교법인
의 기본재산을 취득하려는 자들의 신속한 재판을 받을 권리가 일부 제한되고 있다. 하지만,
학교법인의 기본재산에 대한 강제경매의 경우에 학교법인의 전반적인 재정상태에 대해 파악하
고 있는 관할청으로 하여금 사립학교법 제28조 제1항의 입법취지 등을 고려하여 그 허가 여
부를 최종 결정하도록 함으로써 확보하려는 학교재정의 건전화라는 공익상의 필요가 학교법인
의 채권자가 입는 절차의 지연이라는 희생보다 더 크고, 학교법인의 채권자 등으로서는 학교
법인의 정관이나 재산목록을 열람하여 이 사건 법률조항으로 인한 불측의 손해를 어느 정도
예방할 수 있다고 보여지므로, 위와 같은 제한이 필요한 정도를 넘는 과도한 제한이라고 보기
는 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 학교법인의 채권자 등의 신속한 재판을 권리를 침해하
지 아니한다.(헌재 2012.2.23. 2011헌바14)
정답 ②

재판청구권에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 대법원 판례 및 헌

법재판소 결정에 의함. 이하 같음) [22법무사]
① 법관에 의한 재판을 받을 권리를 보장한다고 함은 법관이 사실을 확정하고 법률을 해석ㆍ
적용하는 재판을 받을 권리를 보장한다는 뜻이고, 그와 같은 법관에 의한 사실확정과 법률의
해석적용의 기회에 접근하기 어렵도록 제약이나 장벽을 쌓아서는 아니된다.
② 재판청구권은 재판이라는 국가적 행위를 청구할 수 있는 적극적 측면과 헌법과 법률이 정
한 법관이 아닌 자에 의한 재판이나 법률에 의하지 아니한 재판을 받지 아니하는 소극적 측면
을 아울러 가지고 있다.
③ 법원이 직권으로 치료감호를 선고할 수 있는지 여부는 재판청구권의 적극적 측면은 물론
소극적 측면에도 해당하지 않는다. 따라서 ‘피고인 스스로 치료감호를 청구할 수 있는 권리’
뿐만 아니라 ‘법원으로부터 직권으로 치료감호를 선고받을 수 있는 권리’는 헌법상 재판청구
권의 보호범위에 포함된다고 보기 어렵다.
④ 헌법에 ‘공정한 재판’에 관한 명문의 규정은 없지만, 재판청구권이 국민에게 효율적인 권리
보호를 제공하기 위해서는 법원에 의한 재판이 공정하여야 할 것임은 당연하므로 ‘공정한 재
판을 받을 권리’는 헌법 제27조의 재판청구권에 의하여 함께 보장된다고 보아야 한다.
⑤ 재판에 대한 불복기간의 제한은 입법자가 상소심의 구조와 성격 등을 고려하여 결정할 입
법재량의 문제이므로, 즉시항고 제기기간에 관하여 민사소송법은 1주로 규정하고 있음에도 형
사소송법이 그 절반 가량인 3일로 규정한 것은 상대적으로 신속한 확정이 필요한 형사재판의
특성을 반영한 것으로서 그 차별취급에 합리적 이유가 있다.

해설
① [O] 헌재 1995.9.28. 92헌가11
② [O] 재판청구권의 두가지 내용이다.
③ [O] 피고인 스스로 치료감호를 청구할 수 있는 권리나, 법원으로부터 직권으로 치료감호를
선고받을 수 있는 권리는 헌법상 재판청구권의 보호범위에 포함되지 않는다. 공익의 대표자로
서 준사법기관적 성격을 가지고 있는 검사에게만 치료감호 청구권한을 부여한 것은, 본질적으
로 자유박탈적이고 침익적 처분인 치료감호와 관련하여 재판의 적정성 및 합리성을 기하기 위
한 것이므로 적법절차원칙에 반하지 않는다. 그렇다면 이 사건 법률조항들은 재판청구권을 침
해하거나 적법절차원칙에 반한다고 보기 어렵다.(헌재 2021.1.28. 2019헌가24)
④ [O] 헌법에는 신속한 재판과 공개재판에 대한 규정은 있지만, 공정재판은 규정이 없으나
당연한 기본권으로 인정된다.
⑤ [X] 즉시항고의 제기기간을 3일로 제한하고 있는 형사소송법 제405조는 재판청구권을 침
해하여 헌법에 합치되지 아니한다.(헌재 2018.12.27. 2015헌바77)[헌법불합치(잠정적용)]
형사재판절차의 당사자가 구속되어 있지 않더라도, 법원에 즉시항고장을 제출하기 어려운 상
황은 발생할 수 있고, 형사소송법 제344조의 재소자 특칙 규정은 개별적으로 준용규정이 있는
경우에만 적용을 받을 뿐만 아니라, 형사소송법상의 법정기간 연장조항이나 상소권회복청구에
관한 조항들만으로는 3일이라는 지나치게 짧은 즉시항고 제기기간의 도과를 보완하기에는 미
흡하다. 3일이라는 즉시항고 제기기간은 민사소송, 민사집행, 행정소송, 형사보상절차 등의 즉
시항고기간 1주일이나, 미국, 독일, 프랑스 등의 즉시항고기간과 비교하더라도 지나치게 짧다
정답 ⑤

재판청구권에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? [22법원직]

① 군인이 상관의 지시나 명령에 대하여 재판청구권을 행사하 는 경우에 그것이 위법․위헌인
지시와 명령을 시정하려는 데 목적이 있을 뿐, 군 내부의 상명하복관계를 파괴하고 명 령불복
종 수단으로서 재판청구권의 외형만을 빌리거나 그 밖에 다른 불순한 의도가 있지 않다면, 정
당한 기본권의 행사이므로 군인의 복종의무를 위반하였다고 볼 수 없다.
② 특허법이 규정하고 있는 30일의 제소기간은 90일의 제소기간을 규정하고 있는 행정소송법
에 비하여 지나치게 짧아 특허무효심결에 대하여 소송으로 다투고자 하는 당사자의 재판청구
권 행사를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하여 헌법에 위반된다.
③ 법정소동죄 등을 규정한 형법 제138조에서의 ‘법원의 재판’에 헌법의 규정에 따라 헌법재
판소가 담당하게 된 ‘헌법재판’도 포함된다.
④ 헌법 제27조 제1항의 재판청구권은 법적 분쟁의 해결을 가능하게 하는 적어도 한번의 권
리구제절차가 개설될 것을 요청할 뿐 아니라 그를 넘어서 소송절차의 형성에 있어서 실효성
있는 권리보호를 제공하기 위하여 그에 필요한 절차적 요건을 갖출 것을 요청한다.

해설
① [O] 대판 2018.3.22. 2012두26401
② [X] 개별법에서 행정소송법보다 짧은 제소기간을 규정하고 있다고 해서 그것만으로 위헌인
것은 아니다. [판례] 특허법은 심판장으로 하여금 30일의 제소기간에 부가기간을 정할 수 있
도록 하고 있고, 제소기간 도과에 대하여 추후보완이 허용되기도 하는 점 등을 종합하여 보
면, 이 사건 제소기간 조항이 정하고 있는 30일의 제소기간이 지나치게 짧아 특허무효심결에
대하여 소송으로 다투고자 하는 당사자의 재판청구권 행사를 불가능하게 하거나 현저히 곤란
하게 한다고 할 수 없으므로, 재판청구권을 침해하지 아니한다.(헌재 2018.8.30. 2017헌바
258)
③ [O] 본조에서의 법원의 재판에 헌법재판소의 심판이 포함된다고 보는 해석론은 문언이 가
지는 가능한 의미의 범위 안에서 그 입법취지와 목적 등을 고려하여 문언의 논리적 의미를 분
명히 밝히는 체계적 해석에 해당할 뿐, 피고인에게 불리한 확장해석이나 유추해석이 아니라고
볼 수 있다.(대판 2021.8.26. 2020도12017)
④ [O] 헌재 2002.10.31. 2001헌바40
정답 ②
재판청구권에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22국가7급]
① 정식재판 청구기간을 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내로 정하고 있
는 ｢형사소송법｣ 조항은 합리적인 입법재량의 범위를 벗어나 약식명령 피고인의
재판청구권을 침해한다.
② 항소심 확정판결에 대한 재심소장에 붙일 인지액을 항소장에 붙일 인지액과 같
게 정한 ｢민사소송 등 인지법｣ 조항은 항소심 확정판결에 대해서 재심을 청구하
는 사람의 재판청구권을 침해하지 아니한다.
③ 헌법 제27조제1항이 규정하는 ‘법률에 의한’ 재판청구권을 보장하기 위해서는
입법자에 의한 재판청구권의 구체적 형성이 불가피하므로 입법자의 광범위한 입
법재량이 인정되며, 그러한 입법을 함에 있어서 헌법 제37조제2항의 비례의
원칙은 적용되지 않는다.
④ 심리불속행 상고기각판결의 경우 판결이유를 생략할 수 있도록 규정한 ｢상고심절
차에 관한 특례법｣ 조항은 재판의 본질에 반하여 당사자의 재판청구권을 침해
한다.

해설
① [X] 정식재판청구서에는 불복의 이유를 따로 기재할 필요가 없으므로 약식명령에 대한 불
복 여부의 결정에 많은 시간과 노력이 소요된다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건
법률조항이 합리적인 입법재량의 범위를 벗어나 약식명령 피고인의 재판청구권을
침해한다고 볼 수 없다.(헌재 2013.10.24. 2012헌바428)
② [O] 헌재 2017.8.31. 2016헌바447
③ [X] ‘법률에 의한’ 재판청구권을 보장하기 위해서는 입법자에 의한 재판청구권의 구체적
형성이 불가피하므로 입법자의 광범위한 입법재량이 인정된다. 그러나 그러한 입
법을 함에 있어서는 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙이 준수되어야 하고, 특히,
당해 입법이 단지 법원에 제소할 수 있는 형식적인 권리나 이론적인 가능성만을
허용하는 것이어서는 아니 되고, 상당한 정도의 권리구제의 실효성이 보장되도록
하여야 한다.(헌재 2001.6.28. 2000헌바77)
④ [X] 심리불속행 상고기각판결에 이유를 기재한다고 해도, 당사자의 상고이유가 법률상의
상고이유를 실질적으로 포함하고 있는지 여부만을 심리하는 심리불속행 재판의 성
격 등에 비추어 현실적으로 특례법 제4조의 심리속행사유에 해당하지 않는다는 정
도의 이유기재에 그칠 수밖에 없고, 나아가 그 이상의 이유기재를 하게 하더라도
이는 법령해석의 통일을 주된 임무로 하는 상고심에게 불필요한 부담만 가중시키
는 것으로서 심리불속행제도의 입법취지에 반하는 결과를 초래할 수 있으므로, 특
례법 제5조 제1항은 재판청구권 등을 침해하여 위헌이라고 볼 수 없다.(헌재 201
2.5.31. 2010헌마625)
정답 ②
재판청구권에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌
법재판소 판례에 의함) [22경간]
① 사법보좌관의 지급명령에 대한 이의신청기간을 2주 이내로 규정한 ｢민사소송법｣
조항은 재판청구권을 침해한다.
② 특허무효심결에 대한 소(訴)는 심결의 등본을 송달받은 날로부터 30일 이내에 제
기하도록 규정한 ｢특허법｣ 조항은 재판청구권을 침해하지 않는다.
③ 국가배상사건인 당해사건 확정판결에 대해 헌법재판소 위헌결정을 이유로 한 재
심의 소를 제기할 경우 재심제기기간을 재심사유를 안 날부터 30일 이내로 한 ｢
헌법재판소법｣ 조항은 재판청구권을 침해하지 않는다.
④ 즉시항고 제기기간을 3일로 제한하고 있는 ｢형사소송법｣ 조항은 재판청구권을 침해
한다.

해설
① [X] 재판을 청구할 수 있는 기간을 정하는 것은 입법자가 그 입법형성재량에 기초한
정책적 판단에 따라 결정할 문제이고 합리적인 재량의 한계를 일탈하지 아니하는 한
위헌이라고 판단할 것은 아니다. 이러한 사정들을 종합하면, 사법보좌관의 지급명령
에 대한 2주의 이의신청 기간이 지나치게 짧아 입법재량의 한계를 일탈함으로써 재
판청구권을 침해한다고 할 수 없다.(헌재 2020.12.
23. 2019헌바353)
② [O] 헌재 2018.8.30. 2017헌바258
③ [O] 헌재 2020.9.24. 2019헌바130
④ [O] 심판대상조항은 즉시항고 제기기간을 지나치게 짧게 정함으로써 실질적으로 즉시
항고 제기를 어렵게 하고, 즉시항고 제도를 단지 형식적이고 이론적인 권리로서만 기
능하게 함으로써 헌법상 재판청구권을 공허하게 하므로 입법재량의 한계를 일탈하여
재판청구권을 침해하는 규정이다.(헌재 2018.12.27. 2015헌바77)
정답 ①

청구권적 기본권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에

의함) [22국회8급]
 ① 재판청구기간에 관한 입법자의 재량과 관련하여 제소기간 또는 불복기간을 너무 짧게
정하여 재판을 제기하거나 불복하는 것을 사실상 불가능하게 하거나 합리적인 이유로
정당화될 수 없는 방법으로 이를 어렵게 한다면 재판청구권은 사실상 형해화될 수 있
으므로, 이러한 점에서 입법형성권의 한계가 있다.
② 지방공무원이 면직처분에 대해 불복할 경우 소청심사청구기간을 처분사유 설명서 교부
일부터 30일 이내로 정한 것은 일반행정심판 청구기간 또는 행정소송 제기기간인 처분
이 있음을 안 날부터 90일 보다 짧기는 하나, 지방공무원의 권리구제를 위한 재판청구
권의 행사를 불가능하게 하거나 형해화한다고 볼 수는 없다.
③ 직권면직처분을 받은 지방공무원이 그에 대해 불복할 경우 행정소송의 제기에 앞서 반
드시 소청심사를 거치도록 규정한 것은 재판청구권을 침해하거나 평등원칙에 위반된다
고 볼 수 없다.
④ 입법자는 행정심판을 통한 권리구제의 실효성, 행정청에 의한 자 기 시정의 개연성, 문
제되는 행정처분의 특수성 등을 고려하여 행정심판을 임의적 전치절차로 할 것인지, 아
니면 필요적 전치절 차로 할 것인지를 결정할 입법형성권을 가지고 있다.
⑤ 재판청구권과 같은 절차적 기본권은 원칙적으로 제도적 보장의 성격이 강하기 때문에,
자유권적 기본권 등 다른 기본권의 경우와 비교하여 볼 때 상대적으로 광범위한 입법
형성권이 인정되므로, 관련 법률에 대한 위헌심사기준은 과잉금지원칙이 적용된다.

해설
① [O] ② [O] ③ [O] ④ [O] 헌재 2015.3.26. 2013헌바186
⑤ [X] 재판청구권과 같은 절차적 기본권은 원칙적으로 제도적 보장의 성격이 강하기 때
문에, 자유권적 기본권 등 다른 기본권의 경우와 비교하여 볼 때 상대적으로 광범위한
입법형성권이 인정되므로, 관련 법률에 대한 위헌심사기준은 합리성원칙 내지 자의금
지원칙이 적용된다.(헌재 2005.5.26. 2003헌가7)
정답 ⑤

626면
군사법원법
제2조 (신분적 재판권) ① 군사법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 범한 죄에
대하여 재판권을 가진다.
1.「군형법」 제1조제1항부터 제4항까지에 규정된 사람. 다만,「군형법」 제1조제4항에 규정된 사
람 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 내국인·외국인은 제외한다.
가. 군의 공장, 전투용으로 공하는 시설, 교량 또는 군용에 공하는 물건을 저장하는 창고에 대
하여「군형법」 제66조의 죄를 범한 내국인·외국인
나. 군의 공장, 전투용으로 공하는 시설, 교량 또는 군용에 공하는 물건을 저장하는 창고에 대
하여「군형법」 제68조의 죄를 범한 내국인·외국인
다. 군의 공장, 전투용으로 공하는 시설, 교량, 군용에 공하는 물건을 저장하는 창고, 군용에
공하는 철도, 전선 또는 그 밖의 시설에 대하여「군형법」 제69조의 죄를 범한 내국인·외국인
라. 가목부터 다목까지의 규정에 따른 죄의 미수범인 내국인·외국인
마. 국군과 공동작전에 종사하고 있는 외국군의 군용시설에 대하여 가목부터 다목까지의 규정
에 따른 죄를 범한 내국인·외국인
2. 국군부대가 관리하고 있는 포로
② 제1항에도 불구하고 법원은 다음 각 호에 해당하는 범죄 및 그 경합범 관계에 있는 죄에
대하여 재판권을 가진다. 다만, 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태 시에는 그러하지 아
니하다.
1. 「군형법」 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람이 범한 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한
특례법」 제2조의 성폭력범죄 및 같은 법 제15조의2의 죄, 「아동·청소년의 성보호에 관한 법
률」 제2조제2호의 죄
2. 「군형법」 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람이 사망하거나 사망에 이른 경우 그 원
인이 되는 범죄
3. 「군형법」 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람이 그 신분취득 전에 범한 죄

제10조 (고등법원의 심판사항) ① 고등법원은 군사법원의 재판에 대한 항소사건, 항고사건 및

그 밖에 다른 법률에 따라 고등법원의 권한에 속하는 사건에 대하여 심판한다.
② 제1항의 고등법원은 「각급 법원의 설치와 관할구역에 관한 법률」 별표 1에 따른 서울고등
법원에 둔다.

640면
예상판례
1. ‘교원, 사립학교법 제2조에 따른 학교법인 등 당사자’의 범위에 포함되지 않는 공공단체
인 한국과학기술원의 총장이 교원소청심사결정에 대하여 행정소송을 제기할 수 없도록 규
정한 구 ‘교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법’ 제10조 제3항 및 공공단체를
명시적으로 행정소송 제기권자의 범위에서 제외한다고 규정하여 공공단체인 한국과학기술
원의 총장 및 공공단체인 광주과학기술원이 교원소청심사결정에 대하여 행정소송을 제기
할 수 없도록 규정한 ‘교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법’ 제10조 제4항늠
한국과학기술원 총장 또는 광주과학기술원의 재판청구권을 침해하지 아니하여 헌법에 위
반되지 아니한다.(헌재 2022.10.27. 2019헌바117) [합헌] - 사립학교의 경우 재심위원회
(소청위원회)의 결정에 대해 학교법인에게 소송을 금지하는 것은 재판청구권 침해이지만,
국공립 학교의 경우는 소청위원회의 결정에 대해 소송을 금지하는 것은 합헌이다. 왜냐하
면 국공립 학교의 경우 소청위원회의 재결에 대해 기속력에 의해 재처분 의무가 발생하므
로 소송이 안되는 것이다.(저자 주)
2. 구 □□ 주식회사가 제조하고 △△ 주식회사(이하 ‘△△’이라 한다)가 판매하였던 가습
기살균제 제품인 ‘○○’의 표시·광고에 관한 사건처리에 있어서, 피청구인이 이 사건 제품
관련 인터넷 신문기사 3건을 심사대상에서 제외한 행위는 청구인의 평등권과 재판절차진
술권을 침해한다.(헌재 2022.9.29. 2016헌마773)
표시광고법위반죄는 피청구인에게 전속고발권이 있어 피청구인의 고발이 없으면 공소제기
가 불가능한바, 피청구인이 위 기사들을 심사대상에서 제외한 것은 청구인의 재판절차진술
권 행사를 원천적으로 봉쇄하는 결과를 낳는 것이었다. 결국 피청구인이 위 기사들을 심사
대상에서 제외한 행위로 인하여, 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다.

658면
국가배상청구권에 관한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22경찰2
차]
① 구 국가배상법 제8조가 “국가 또는 지방자치단체의 손해배상책임에 관하여는 이 법의 규정
에 의한 것을 제외하고는 민법의 규정에 의한다.”고 규정하여, 소멸시효에 관하여 별도의 규
정을 두지 아니함으로써 국가배상청구권에도 소멸시효에 관한 일반 민법 제766조가 적용되게
된 것은 입법자의 입법재량 범위를 벗어난 것으로 국가배상청구권의 본질적인 내용을 침해한
다고 볼 수 있다.
② 당초 유효한 법률에 근거한 공무원의 직무집행이 사후에 그 근거가 되는 법률에 대한 헌법
재판소의 위헌결정으로 위법하게 된 경우, 이에 이르는 과정에 있어 공무원의 고의, 과실을
어느 정도 인정할 수 있고, 그로써 국가의 청구인들에 대한 손해배상책임이 성립한다고 볼 수
있다.
③ 국가배상법 조항이 국가배상청구권의 성립요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 규정한
것은 법률로 이미 형성된 국가배상청구권의 행사 및 존속을 제한할 뿐만 아니라, 국가배상청
구권의 내용을 새롭게 형성하는 것이라고 할 것이므로, 국가배상법 조항이 국가배상청구권의
성립요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 요구함으로써 무과실책임을 인정하지 않은 것은
입법형성의 범위를 벗어나 헌법 제29조에서 규정한 국가배상청구권을 침해한다.
④ 특수임무수행자는 보상금등 산정과정에서 국가 행위의 불법성이나 구체적인 손해 항목등을
주장·입증할 필요가 없고 특수임무수행자의 과실이 반영되지도 않으며, 국가배상청구에 상당
한 시간과 비용이 소요되는 데 반해 보상금등 지급결정은 비교적 간이·신속한 점까지 고려하
면, 특수임무수행자 보상에 관한 법률이 정한 보상금을 지급받는 것이 국가배상을 받는 것에
비해 일률적으로 과소 보상된다고 할 수 없으므로 국가배상청구권 또는 재판청구권을 침해한
다고 보기 어렵다.

해설
① [X] 국가배상법 제8조가 소멸시효에 관하여 별도의 규정을 두고 아니함으로써 국가배상청
구권에도 소멸시효에 관한 민법상의 규정인 민법 제766조가 적용되게 되었다 하더라도 이는
국가배상청구권의 성격과 책임의 본질, 소멸시효제도의 존재이유 등을 종합적으로 고려한 입
법재량 범위 내에서의 입법자의 결단의 산물인 것으로 국가배상청구권의 본질적인 내용을 침
해하는 것이라고는 볼수 없고 기본권 제한에 있어서의 한계를 넘어서는 것이라고 볼 수도 없
으므로 헌법에 위반되지 아니한다.(헌재 1997.2.20. 96헌바24)
② [X] 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로
명백한 것이라고 할 수 없으므로, 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 심사할 권한이 없는 공무
원으로서는 그 법률을 적용할 수밖에 없다. 따라서 법률에 근거한 공무원의 직무집행이 사후
에 그 근거가 되는 법률에 대한 위헌결정으로 인하여 결과적으로 위법하게 되었다고 하더라
도, 이에 이르는 과정에 있어서 공무원에게 고의, 과실 있다고 단정할 수는 없다.(헌재
2018.7.17. 2018헌바238)
③ [X] 외국의 경우에도 대부분 국가에서 국가배상책임에 공무수행자의 유책성을 요구하고 있
으며, 최근에는 국가배상법상의 과실관념의 객관화, 조직과실의 인정, 과실 추정과 같은 논리
를 통하여 되도록 피해자에 대한 구제의 폭을 넓히려는 추세에 있다. 이러한 점들을 고려할
때, 이 사건 법률조항이 국가배상청구권의 성립요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 규정한
것을 두고 입법형성의 범위를 벗어나 헌법 제29조에서 규정한 국가배상청구권을 침해한다고
보기는 어렵다.(헌재 2015.4.30. 2013헌바395)
④ [O] 특수임무교육훈련에 관한 정신적 손해 배상 또는 보상에 해당하는 금원이 포함된다.
특수임무수행자는 보상금등 산정과정에서 국가 행위의 불법성이나 구체적인 손해 항목 등을
주장·입증할 필요가 없고 특수임무수행자의 과실이 반영되지도 않으며, 국가배상청구에 상당
한 시간과 비용이 소요되는 데 반해 보상금등 지급결정은 비교적 간이·신속한 점까지 고려하
면, 특임자보상법령이 정한 보상금등을 지급받는 것이 국가배상을 받는 것에 비해 일률적으로
과소보상된다고 할 수도 없다. 따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 국가배상청구
권 또는 재판청구권을 침해한다고 보기 어렵다.(헌재 2021.9.30. 2019헌가28)
정답 ④

대한민국의 과거사 정리 과업과 관련한 기본권 침해 여부에 대해 가장 적절하지

않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) [22경간]
① 특수임무수행 등으로 인하여 입은 피해에 대해 특수임무수행자 보상심의회의 보상
금 등 지급결정에 대해 동의한 때에는 재판상 화해가 성립된다고 보는 ｢특수임무수
행자 보상에 관한 법률｣상 조항은 재판청구권을 침해한다.
② 5.18 민주화운동 보상심의위원회의 보상금지급결정에 동의하면 정신적 손해에 관한
부분도 재판상 화해가 성립된 것으로 보는 구 ｢광주민주화운동 관련자 보상에 관
한 법률｣상 조항은 국가배상청구권을 침해한다.
③ ｢진실·화해를 위한 과거사 정리 기본법｣상 민간인 집단희생사건, 중대한 인권침해·조
작의혹사건에 ｢민법｣상 소멸시효 조항의 객관적 기산점이 적용되도록 하는 것은
청구인들의 국가배상청구권을 침해한다.
④ 부마민주항쟁을 이유로 30일 미만 구금된 자를 보상금 또는 생활지원금의 지급대
상에서 제외하는 ｢부마민주항쟁 관련자의 명예훼손 및 보상등에 관한 법률｣상 조
항은 청구인의 평등권을 침해한다.

해설
① [X] 특수임무수행자등이 보상금등 지급결정에 동의한 경우 특수임무수행 또는 이와 관련
한 교육훈련으로 입은 피해에 대하여 재판상 화해가 성립된 것으로 보는 특수임무수행자
보상에 관한 법률 제17조의2 가운데 특수임무수행 또는 이와 관련한 교육훈련으로 입은
 피해 중 ‘정신적 손해’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.(헌재 2021.9.30. 2019
헌가28) [합헌]특수임무수행자등이 보상금등 지급결정에 동의한 경우 특수임무수행 또는
이와 관련한 교육훈련으로 입은 피해에 대하여 재판상 화해가 성립된 것으로 보는 특수
임무수행자 보상에 관한 법률 제17조의2 가운데 특수임무수행 또는 이와 관련한 교육훈
련으로 입은 피해 중 ‘정신적 손해’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.(헌재
2021.9.30. 2019헌가28) [합헌]
② [O] 심판대상조항은 정신적 손해에 대해 적절한 배상이 이루어지지 않은 상태에서,
5·18민주화운동과 관련하여 사망하거나 행방불명된 자 및 상이를 입은 자 또는 그
유족이 적극적·소극적 손해의 배상에 상응하는 보상금 등 지급결정에 동의하였다는
사정만으로 재판상 화해의 성립을 간주하고 있다. 이는 국가배상청구권에 대한 과도
한 제한이고, 해당 손해에 대한 적절한 배상이 이루어졌음을 전제로 하여 국가배상청
구권 행사를 제한하려 한 5·18보상법의 입법목적에도 부합하지 않는다. 따라서 이 조
항이 5·18보상법상 보상금 등의 성격과 중첩되지 않는 정신적 손해에 대한 국가배상
청구권의 행사까지 금지하는 것은 국가배상청구권을 침해한다.(헌재 2021.5.27. 2019
헌가17)
③ [O] 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항의 객관적 기산점을 과거사정리법 제2조 제1항
제3, 4호의 민간인 집단희생사건, 중대한 인권침해·조작의혹사건에 적용하도록 규정하
는 것은, 소멸시효제도를 통한 법적 안정성과 가해자 보호만을 지나치게 중시한 나머
지 합리적 이유 없이 위 사건 유형에 관한 국가배상청구권 보장 필요성을 외면한 것
으로서 입법형성의 한계를 일탈하여 청구인들의 국가배상청구권을 침해한다.(헌재
2018.8.30. 2014헌바148)
④ [O]
정답 ①

예상판례
긴급조치 제9호는 위헌·무효임이 명백하고 긴급조치 제9호 발령으로 인한 국민의 기본권 침
해는 그에 따른 강제수사와 공소제기, 유죄판결의 선고를 통하여 현실화되었다. 이러한 경우
긴급조치 제9호의 발령부터 적용·집행에 이르는 일련의 국가작용은, 전체적으로 보아 공무원
이 직무를 집행하면서 객관적 주의의무를 소홀히 하여 그 직무행위가 객관적 정당성을 상실한
것으로서 위법하다고 평가되고, 긴급조치 제9호의 적용·집행으로 강제수사를 받거나 유죄판결
을 선고받고 복역함으로써 개별 국민이 입은 손해에 대해서는 국가배상책임이 인정될 수 있
다.(대판 2022.8.25. 2018다212610)

659면
재판상화해 정리
국가배상심의회의 결정에 재판상화해와 동
재판청구권 침해
일한 효력을 인정하는 것
민주화 운동법에 정신적 보상을 규정하지 재판청구권 침해는 아니지만, 국가배상청구
않은 것 권 침해
5.18 민주화 특별법상 재판상화해를 인정하
국가배상청구권 침해
는 것
학굑안전공제회의 결정에 재결과 동일한 효
재판청구권 침해
력을 인정하는 것
세월호 사건 배상에 대해 일체의 이의를 제 일반적행동자유권 침해이지만, 재판청구권
기하지 못하게 하는 것 침해는 아니다.
특수임무수행자 보상에 재판상화해와 동일
합헌
한 효력을 인정하는 것

663면
헌법 제28조 형사피의자 또는 형사피고인으 피의자는 불기소(기소유예, 기소중지 제외)의
로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기 경우에, 피고인은 무죄의 경우에 인정된다.
소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 피고인 보상은 건국헌법부터, 피의자 보상은
법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 9차개헌(현행헌법)에서 규정되었다. [22국회
보상을 청구할 수 있다. 8급]

형사보상청구권에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

[23경찰승진]
① 비용보상청구권의 제척기간을 무죄판결이 확정된 날부터 6개월로 제한한 구 「형사소송법」
은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 재판청구권 및 재산권을 침해하지 않는다.
② 「형사소송법」은 비용보상 청구를 무죄판결이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄판결이 확
정된 때부터 5년 이내에 하여야 한다고 규정하고 있다.
③ 헌법 제28조는 ‘불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때’ 구금에 대한 형사보상을 청구할
수 있는 권리를 헌법상 기본권으로 명시하고 있으므로, 외형상·형식상으로 무죄재판이 없
었다면 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험으로 인하여 국민의 신체의 자유에 관한 피
해가 발생하였다 하더라도 형사보상청구권을 인정할 수 없다.
④ 형사보상은 국가배상과는 그 취지 자체가 상이하므로 형사보상절차로서 인과관계 있는 모
든 손해를 보상하지 않는다고 하여 반드시 부당하다고 할 수 없다.

해설
① [O] 이 사건 법률조항이 비용보상청구에 관한 제척기간을 규정한 것은 비용보상에 관한 국
가의 채무관계를 조속히 확정하여 국가재정을 합리적으로 운영하기 위한 것으로 입법목적
 의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 비용보상청구권은 그 보상기준이 법령에 구체적
으로 정해져 있어 비용보상청구인은 특별한 증명책임이나 절차적 의무의 부담 없이 객관적
재판 진행상황에 관한 간단한 소명만으로 권리의 행사가 가능하므로 이 사건 법률조항에
규정된 제척기간이 현실적으로 비용보상청구권 행사를 불가능하게 하거나 현저한 곤란을
초래할 정도로 지나치게 짧다고 단정할 수 없다. 이사건 법률조항을 통해 달성하려고 하는
비용보상에 관한 국가 채무관계를 조기에 확정하여 국가재정을 합리적으로 운영한다는 공
익이 청구인 등이 입게 되는 경제적 불이익에 비해 작다고 단정하기도 어려워 법익의 균형
성도 갖추었다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 재판청구권
및 재산권을 침해하지는 않는다.(헌재 2015.4.30. 2014헌바408)
② [O] 형사소송법 제194조의3(비용보상의 절차 등) ① 제194조의2제1항에 따른 비용의 보상
은 피고인이었던 자의 청구에 따라 무죄판결을 선고한 법원의 합의부에서 결정으로 한다.
② 제1항에 따른 청구는 무죄판결이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄판결이 확정된 때
부터 5년 이내에 하여야 한다.
③ [X] 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제26조(면소 등의 경우) ① 다음 각 호의 어느 하
나에 해당하는 경우에도 국가에 대하여 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다.
1. 「형사소송법」에 따라 면소(免訴) 또는 공소기각(公訴棄却)의 재판을 받아 확정된 피고인이
면소 또는 공소기각의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사
유가 있었을 경우
④ [O] 형사보상은 구속에 대한 보상이므로 한도가 정해져 있고, 형사보상금으로 보전되지 않
은 부분은 국가배상으로 가능하기 때문이다.
정답 ③

형사보상청구권에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? [22법무사]

① 헌법상 형사보상청구권은 구금되었던 형사피고인 뿐만 아니라 구금되었던 형사피의자에게
도 인정된다.
② 입법자는 형사보상청구권의 구체적인 내용과 절차를 정함에 있어 광범위한 입법형성의 자
유를 가진다. 따라서 형사보상청구권의 구체적인 내용과 절차를 정한 법률의 위헌심사에서는
그 심사기준으로 자의금지원칙이 적용된다.
③ 형사보상청구권에 관한 헌법 제28조에서 규정하는 ‘정당한 보상’은 헌법 제23조 제3항에서
재산권의 침해에 대하여 규정하는 ‘정당한 보상’과는 차이가 있다.
④ 형사피고인으로서 구금되었던 자의 형사보상청구 사건은 무죄재판을 한 법원이 관할한다.
⑤ 형사피고인으로서 구금되었던 자의 형사보상청구는 무죄재판이 확정된 사실을 안 날부터 3
년, 무죄재판이 확정된 때부터 5년 이내에 하여야 한다.

해설
① [O] 헌법 제28조 형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기
소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을
청구할 수 있다.
② [X]
③ [O] 헌법 제28조에서 규정하는 ‘정당한 보상’은 헌법 제23조 제3항에서 재산권의 침해에
대하여 규정하는 ‘정당한 보상’과는 차이가 있다 할 것이다. 헌법 제23조 제3항에서 규정하는
‘정당한 보상’이란 원칙적으로 피수용재산의 객관적 재산가치를 완전하게 보상하는 것이어야
하는바, 토지수용 등과 같은 재산권의 제한은 물질적 가치에 대한 제한이므로 제한되는 가치
의 범위가 객관적으로 산정될 수 있어 이에 대한 완전한 보상이 가능하다. 그런데 헌법 제28
조에서 문제되는 신체의 자유에 대한 제한인 구금으로 인하여 침해되는 가치는 객관적으로 산
정할 수 없으므로, 일단 침해된 신체의 자유에 대하여 어느 정도의 보상을 하여야 완전한 보
상을 하였다고 할 것인지 단언하기 어렵다. 헌법 제23조 제3항에 ‘보상을 하여야 한다’라고
규정하는 반면, 헌법 제28조는 ‘법률이 정하는 바에 의하여 …… 보상을 청구할 수 있다’라고
규정하고 있는 것은 이러한 점을 반영하는 것이라 할 수 있다.(헌재 2010.10.28. 2008헌마
514)
④ [O] 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제7조(관할법원) 보상청구는 무죄재판을 한 법원
에 대하여 하여야 한다.
⑤ [O] 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제8조(보상청구의 기간) 보상청구는 무죄재판이 확
정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄재판이 확정된 때부터 5년 이내에 하여야 한다.
정답 ②

672면
범죄피해자구조청구권에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? [22법원직]
① 범죄피해자구조청구권의 주체는 자연인과 법인이며, 외국인은 상호보증이 있는 경우에 한
하여 주체가 될 수 있다.
② 범죄피해자구조청구권의 대상이 되는 범죄피해의 범위에 관하여 해외에서 발생한 범죄피해
는 포함하고 있지 아니한 조항이 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
③ 범죄피해자구조대상이 되는 범죄피해의 범위에는 형법 제2조또는 제21조 제1항에 따라 처
벌되지 아니하는 행위, 과실에 의한 행위는 제외한다.
④ 타인의 범죄행위로 피해를 당한 사람과 그 배우자, 직계친족뿐만 아니라 범죄피해 방지 및
범죄피해자 구조 활동으로 피해를 당한 사람도 범죄피해자로 본다.

해설
① [X] 범죄피해자구조청구권은 생명 신체의 침해에 대한 것이므로 그 주체는 자연인에 한정
된다. 외국인은 상호보증이 있는 경우에 한하여 주체가 될 수 있다.
② [O] ③ [O] 범죄피해자 보호법 제3조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같
다. 4. “구조대상 범죄피해”란 대한민국의 영역 안에서 또는 대한민국의 영역 밖에 있는 대한
민국의 선박이나 항공기 안에서 행하여진 사람의 생명 또는 신체를 해치는 죄에 해당하는 행
위(「형법」 제9조, 제10조제1항, 제12조, 제22조제1항에 따라 처벌되지 아니하는 행위를 포함
하며, 같은 법 제20조(정당행위) 또는 제21조(정당방위)제1항에 따라 처벌되지 아니하는 행위
및 과실에 의한 행위는 제외한다)로 인하여 사망하거나 장해 또는 중상해를 입은 것을 말한
다.
④ [O] 범죄피해자 보호법 제3조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1.
“범죄피해자”란 타인의 범죄행위로 피해를 당한 사람과 그 배우자(사실상의 혼인관계를 포함
한다), 직계친족 및 형제자매를 말한다. ② 제1항제1호에 해당하는 사람 외에 범죄피해 방지
및 범죄피해자 구조 활동으로 피해를 당한 사람도 범죄피해자로 본다. - 다만, 부부(사실상의
부부 포함) 등 가까운 친족간의 범죄에 대해서는 적용되지 않는다.
정답 ①

676면
사회적 기본권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)
[23소방간부]
① 공무원이거나 공무원이었던 사람이 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받거나 형이 확정
된 경우 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급함에 있어 그 이후 형의 선고의 효
력을 상실하게하는 특별사면 및 복권을 받은 경우를 달리 취급하는 규정을 두지 아니한 구
｢공무원연금법｣ 규정은 인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 않는다.
② ｢형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률｣에 의한 교도소･구치소에 수용 중인 자는 당해
법률에 의하여 생계유지의 보호를 받고 있으므로 이러한 생계유지의 보호를 받고 있는 교
도소･구치소에 수용 중인 자에 대하여 ｢국민기초생활 보장법｣에 의한 중복적인 보장을 피
하기 위하여 개별가구에서 제외키로 한 입법자의 판단은 인간다운 생활을 할 권리를 침해
한다.
③ ｢공무원연금법｣상 퇴직급여수급권은 사회보장적 급여로서의 성격을 가짐과 동시에 공로보
상 내지 후불임금으로서의 성격도 함께 가지고, 이와 동시에 헌법 제23조에 의하여 보장되
는 재산권으로서의 성격을 갖는다.
④ 국가가 인간다운 생활을 보장하기 위한 헌법적인 의무를 다하였는 지의 여부가 사법적 심
사의 대상이 된 경우에는, 국가가 생계보호에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다든가 그
내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 한
하여 헌법에 위반된다고 할 수 있다.
⑤ 재혼을 유족연금수급권 상실사유로 규정한 구 ｢공무원연금법｣ 조항 중 ‘유족연금’에 관한
부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

해설
① [O] 공무원이거나 공무원이었던 사람이 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받거나 형이
확정된 경우 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급함에 있어 그 이후 형의 선고의
효력을 상실하게 하는 특별사면 및 복권을 받은 경우를 달리 취급하는 규정을 두지 아니한
구 공무원연금법 제64조 제1항 제1호와 구 공무원연금법 제64조 제1항 제1호는 재산권,
인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 않는다.(헌재 2020.4.23. 2018헌바402)
② [X] ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 및 치료감호법에 의한 구치소ㆍ치료감호시
설에 수용 중인 자는 당해 법률에 의하여 생계유지의 보호와 의료적 처우를 받고 있으므로
이러한 구치소ㆍ치료감호시설에 수용 중인 자에 대하여 ‘국민기초생활 보장법’에 의한 중
복적인 보장을 피하기 위하여 개별가구에서 제외하기로 한 입법자의 판단이 헌법상 용인될
수 있는 재량의 범위를 일탈하여 인간다운 생활을 할 권리와 보건권을 침해한다고 볼 수
없다.(헌재 2012.2.23. 2011헌마123)
③ [O] 연금의 두가지 성격이다.
④ [O] 인간다운 생활을 할 권리의 침해(헌재 1997.5.29. 94헌마33)
국가가 인간다운 생활을 보장하기 위한 헌법적인 의무를 다하였는지의 여부가 사법적 심사의
대상이 된 경우에는, 국가가 생계보호에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다든가 그 내용이
현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 한하여 헌
법에 위반된다고 할 수 있다.
⑤ [O] 재혼을 유족연금수급권 상실사유로 규정한 구 공무원연금법 제59조 제1항 제2호 중
‘유족연금’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 않는다.(헌재 2022.8.31. 2019헌가31) [합헌]
정답 ②

예상판례
국립묘지 안장 대상자의 배우자 가운데 안장 대상자 사후에 재혼한 자를 합장 대상에서 제외
하는 내용의 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 제5조 제3항 본문 제1호 단서 중‘안장 대
상자가 사망한 후에 다른 사람과 혼인한 배우자는 제외한다.’부분은 합헌이라는 결정을 선고
하였다.(헌재 2022.11.24. 2020헌바463) [합헌]

사회적 기본권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22 5급]

① ｢국민기초생활 보장법 시행령｣상 ‘대학원에 재학 중인 사람’과 ‘부모에게 버림받
아 부모를 알 수 없는 사람’을 조건 부과 유예의 대상자에 포함시키지 않았다는
사정만으로 국가가 인간다운 생활을 보장하기 위한 조치를 취함에 있어서 실현해야
할 객관적 내용의 최소한도 보장에 이르지 못하였다거나 헌법상 용인될 수 있는
재량의 범위를 명백히 일탈하였다고는 보기 어렵다.
② 지뢰피해자 및 그 유족에 대한 위로금 산정시 사망 또는 상이를 입을 당시의 월
평균임금을 기준으로 하고, 그 기준으로 산정한 위로금이 2천만 원에 이르지 아니
할 경우 2천만 원을 초과하지 아니하는 범위에서 조정 지급할 수 있도록 한 ｢
 지뢰피해자 지원에 관한 특별법｣ 조항은 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다고
볼 수 없다.
③ 구｢공무원연금법｣상 유족급여수급권이 헌법상 보장되는 재산권에 포함되기 때
문에 대통령령이 정하는 정도의 장애 상태에 있지 아니한 19세 이상의 자녀를
유족의 범위에서 제외한 것은 유족급여수급권의 본질적 내용을 침해하여 입법형
성권의 범위를 벗어난 것이다.
④ 산재피해 근로자에게 인정되는 산재보험수급권은 입법재량권의 행사에 의하여 제
정된 ｢산업재해보상보험법｣에 의하여 비로소 구체화되는 ‘법률상의 권리’이며,
개인에게 국가에 대한 사회보장 ‧ 사회복지 또는 재해예방 등과 관련된 적극적
급부청구권이 인정되는 것은 아니다.

해설
① [O] 헌재 2017.11.30. 2016헌마448
② [O] 헌재 2019.12.27. 2018헌바236
③ [X] 유족급여수급권이 헌법상 보장되는 재산권에 포함되더라도 수급권자인 유족의 범위
는 유족급여수급권의 내용과 한계를 형성하는 영역에 있는 것으로서 법률에 의
하여 구체적으로 형성되어야만 비로소 확정된다. 그런데 유족급여수급권은 공무
원의 사망이라는 위험에 대비하여 그 유족의 생활안정과 복지향상을 도모하기
위한 사회보장적 급여의 성격을 가지므로 입법자는 구체적인 내용을 형성함에
있어서 국가의 재정능력과 전반적인 사회보장수준, 국민 전체의 소득 및 생활수
준, 그 밖의 여러 가지 사회적·경제적 여건 등을 종합하여 합리적인 수준에서 결
정할 수 있는 광범위한 형성의 자유를 가진다. 따라서 입법자가 연령과 장애 상
태를 독자적 생계유지가능성의 판단기준으로 삼아 대통령령이 정하는 정도의 장
애 상태에 있지 아니한 19세 이상의 자녀를 유족의 범위에서 제외하였음을 들어
유족급여수급권의 본질적 내용을 침해하였다거나 입법형성권의 범위를 벗어났다
고 보기 어렵다.(헌재 2019.11.28. 2018헌바335)
④ [O] 헌재 2003.7.24. 2002헌바51
정답 ③
사회적 기본권에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우
헌법재판소 판례에 의함) [22경간]
① 사실혼 배우자에게 상속권을 인정하지 않는 ｢민법｣ 제1003조 제1항 중 ‘배우자’
부분이 사실혼 배우자의 상속권 및 평등권을 침해하고, ｢헌법｣ 제36조 제1항에 위
반된다.
② 가족제도에 관한 전통문화란 가족제도에 관한 헌법이념인 개인의 존엄과 양성평등에
반하는 것이어서는 안 된다는 한계가 도출되므로 어떤 가족제도가 개인의 존엄과
양성평등에 반한다면 ｢헌법｣ 제9조를 근거로 그 헌법적 정당성을 주장할 수는 없
다.
③ 악취가 배출되는 사업장이 있는 지역을 악취관리지역으로 지정함으로써 악취방
지를 위한 예방적･관리적 조처를 할 수 있도록 한 것은 헌법상 국가와 국민의
환경보전의무를 바탕으로 주민의 건강과 생활환경의 보전을 위하여 사업장에서
배출되는 악취를 규제･관리하기 위한 적합한 수단이다.
④ 교도소 수용자들의 자살을 방지하기 위하여 독거실 내 화장실 창문에 안전철망을
설치한 행위는 수형자의 환경권 등 기본권을 침해하지 않는다.

해설
① [X] 이 사건 법률조항이 사실혼 배우자에게 상속권을 인정하지 아니하는 것은 상속인
에 해당하는지 여부를 객관적인 기준에 의하여 파악할 수 있도록 함으로써 상속을
둘러싼 분쟁을 방지하고, 상속으로 인한 법률관계를 조속히 확정시키며, 거래의 안전
을 도모하기 위한 것이다. … 법적으로 승인되지 아니한 사실혼은 헌법 제36조 제1항
의 보호범위에 포함되지 아니하므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제36조 제1항에 위반
되지 않는다.(헌재 2014.8.28. 2013헌바119)
② [O] 헌재 2005.2.3. 2001헌가9
③ [O] 헌재 2020.12.23. 2019헌바25
④ [O] 헌재 2014.6.26. 2011헌마150
정답 ①

690면
인간다운 생활을 할 권리에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우
판례에 의함) [22경찰2차]
① 인간다운 생활을 할 권리는 자연인의 권리이므로 법인에게는 인정되지 않고, 또한 국민의
권리이므로 원칙적으로 외국인에게는 인정되지 아니한다.
② 인간다운 생활을 할 권리에 관한 헌법상 규정은 모든 국가기관을 기속하지만, 그 기속의
의미는 적극적·형성적 활동을 하는 입법부 또는 행정부의 경우와 헌법재판에 의한 사법적통제
기능을 하는 헌법재판소에 있어서 동일하지 아니하다.
③ 주거환경개선사업 및 주택재개발사업의 시행으로 철거되는 주택의 소유자에 대해서는 임시
수용시설의 설치 등을 사업시행자의 의무로 규정한 반면, 도시환경정비사업의 경우에는 이와
같은 규정을 두지 아니한 것은 청구인의 인간다운 생활을 할 권리를 제한한다.
④ 국가가 인간다운 생활을 보장하기 위한 헌법적 의무를 다하였는지의 여부가 사법적 심사의
대상이 된 경우에는, 국가가 최저생활보장에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다든지, 그 내용
이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 한하여 헌
법에 위반된다고 보아야 한다.

해설
① [O]
② [O] 입법부와 행정부에 대해서는 행위규범이고 헌법재판소의 입장에서는 통제규범이다.
③ [X] 주거환경개선사업 및 주택재개발사업은 정비기반시설이 열악하고 노후·불량건축물이
밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업으로서 다수 주민의 이주대책이
나 주거대책이 필수적으로 수반되어야 한다. 반면, 도시환경정비사업은 상공업지역에서 도시
기능의 회복 등을 목적으로 도시환경을 개선하기 위한 사업이라는 점에서 위와 같은 대책이
반드시 수반되어야 하는 것은 아니다. 주민들의 대규모 이주대책이 명백하게 요구되는 주거
환경개선사업 등의 경우 임시수용시설의 설치 등을 사업시행자의 의무로 규정하면서도, 도
시환경정비사업의 경우에는 위와 같은 의무를 부과하는 입법을 하지 않은 것은 각 정비사업
의 시행지역과 성격 내지 목적 등을 반영한 합리적인 차별이다. 따라서 이 사건 법률조항은
평등원칙에 위반되지 아니한다. 이 사건이 헌법 제23조 제3항이 적용되는 경우라고 보기 어렵
고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 이주대책이나 주거대책의 실시 여부 및 내용에 대해서는 폭
넓은 입법재량이 인정되는데, 도시환경정비사업에서 이주대책 등을 실시하지 않는 데에는 합
리적인 이유가 있으므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제23조 제3항의 정당한 보상원칙에 위반되
지 아니한다. 이 사건 법률조항은 국가에 대하여 최소한의 물질적 생활을 요구할 수 있음을
내용으로 하는 인간다운 생활을 할 권리의 향유와는 관련이 없고, 이 사건 법률조항으로 인하
여 거주지를 이전하여야 하는 것은 아니므로 거주이전의 자유와도 관련이 없다.(헌재
2014.3.27. 2011헌바396)
④ [O] 헌재 2004.10.28. 2002헌마328
정답 ③
694면
교육을 받을 권리에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22입시]
① 대학수학능력시험의 문항 수 기준 70%를 한국교육방송공사(EBS) 교재와 연계하여 출제하
는 내용의 ‘2018학년도 대학수학능력시험 시행기본계획’은 대학수학능력시험을 준비하는 자의
교육을 받을 권리를 제한한다.
② 학교교육에 관한 한, 국가는 헌법 제31조에 의하여 부모의 교육권으로부터 원칙적으로 독
립된 독자적인 교육권한을 부여받음으로써 부모의 교육권과 함께 자녀의 교육을 담당하므로
학교 밖의 교육영역에서도 국가의 교육권한은 부모의 교육권보다 언제나 우위를 차지한다.
③ 학교교육에 있어서 교원의 가르치는 권리를 수업권이라고 한다면 이것은 교원의 지위에서
생기는 것으로서 학생에 대한 일차적인 교육상의 직무권한이지만 어디까지나 학생의 학습권
실현을 위하여 인정되는 것이므로, 학생의 학습권은 교원의 수업권에 대하여 우월한 지위에
있다.
④ 교육을 받을 권리는 국민이 국가에 대하여 직접 특정한 교육제도나 교육과정을 요구할 수
있는 것을 포함한다.
⑤ 학교운영지원비는 학부모의 경제적 부담능력, 물가에 미치는 영향 및 수업료 인상률, 학교
의 재정수요 등을 고려하여 학교운영위원회의 심의를 거쳐 결정되는 자발적 협찬금의 성격을
지니고 있으므로 이를 중학교 학생으로부터 징수하도록 하는 「초 · 중등교육법」 규정은 의무
교육의 무상원칙에 위배되지 않는다.

해설
① [X] 수능시험을 준비하면서 무엇을 어떻게 공부하여야 할지에 관하여 스스로 결정할 자유
가 심판대상계획에 따라 제한된다. 이는 자신의 교육에 관하여 스스로 결정할 권리, 즉 교육
을 통한 자유로운 인격발현권을 제한받는 것으로 볼 수 있다. 청구인들은 행복추구권도 침해
된다고 주장하지만, 행복추구권에서 도출되는 자유로운 인격발현권 침해 여부에 대하여 판단
하는 이상 행복추구권 침해 여부에 대해서는 다시 별도로 판단하지 않는다.(헌재 2018.2.22.
2017헌마691)
② [X] 자녀의 양육과 교육은 일차적으로 부모의 천부적인 권리인 동시에 부모에게 부과된 의
무이기도 하다. ‘부모의 자녀에 대한 교육권’은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하
지만, 이는 모든 인간이 누리는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36
조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아
니한 이유로 경시되지 아니한다.”고 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이
다. 부모는 자녀의 교육에 관하여 전반적인 계획을 세우고 자신의 인생관ㆍ사회관ㆍ교육관에
따라 자녀의 교육을 자유롭게 형성할 권리를 가지며, 부모의 교육권은 다른 교육의 주체와의
관계에서 원칙적인 우위를 가진다. 자녀의 양육과 교육에 있어서 부모의 교육권은 교육의 모
든 영역에서 존중되어야 하며, 다만 학교교육에 관한 한, 국가는 헌법 제31조에 의하여 부모
의 교육권으로부터 원칙적으로 독립된 독자적인 교육권한을 부여받음으로써 부모의 교육권과
함께 자녀의 교육을 담당하지만, 학교밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위
를 차지한다.(헌재 2000.4.27. 98헌가16)
③ [O] 교원의 수업권을 이유로 학생의 수학권을 침해할 수는 없다.
④ [X] 교육을 받을 권리가 국가에 대하여 특정한 교육제도나 시설의 제공을 요구할 수 있는
권리를 뜻하는 것은 아니다.
⑤ [X] 학교운영지원비는 그 운영상 교원연구비와 같은 교사의 인건비 일부와 학교회계직원의
인건비 일부 등 의무교육과정의 인적기반을 유지하기 위한 비용을 충당하는 데 사용되고 있다
는 점, 학교회계의 세입상 현재 의무교육기관에서는 국고지원을 받고 있는 입학금, 수업료와
함께 같은 항에 속하여 분류되고 있음에도 불구하고 학교운영지원비에 대해서만 학생과 학부
모의 부담으로 남아있다는 점, 학교운영지원비는 기본적으로 학부모의 자율적 협찬금의 외양
을 갖고 있음에도 그 조성이나 징수의 자율성이 완전히 보장되지 않아 기본적이고 필수적인
학교 교육에 필요한 비용에 가깝게 운영되고 있다는 점 등을 고려해보면 이 사건 세입조항은
헌법 제31조 제3항에 규정되어 있는 의무교육의 무상원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.(헌재
2012.8.23. 2010헌바220)
정답 ③

교육을 받을 권리에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22

서울지방7급]

① 검정고시응시자격을 제한하는 것은 국민의 교육받을 권리 중 그 의사와 능력

에 따라 균등하게 교육받을 것을 국가로부터 방해받지 않을 권리를 제한하는

것이므로 그 제한에 대하여는 과잉금지원칙에 따른 심사를 받아야 한다.

② 헌법 제31조제1항이 보장하는 국민의 교육을 받을 권리로부터 국가 및 지방자치

단체에게 사립유치원에 대한 교사 인건비, 운영비 및 영양사 인건비를 예산으

로 지원하라는 작위의무가 도출된다.

③ 헌법 제31조제3항에 규정된 의무교육 무상의 원칙에 있어서 무상의 범위는 헌

법상 교육의 기회균등을 실현하기 위해 필수불가결한 비용, 즉 모든 학생이 의

무교육을 받음에 있어서 경제적인 차별 없이 수학하는 데 반드시 필요한 비용에

한한다.

④ 의무교육 대상인 중학생의 학부모에게 급식 관련 비용 일부를 부담하도록 규정

한 구｢학교급식법｣의 조항은 헌법상 의무교육의 무상원칙에 반하지 않는다.

해설
① [O] 이 사건 규칙조항과 같이 검정고시 응시자격을 제한하는 것은, 국민의 교육받을 권리
중 그 의사와 능력에 따라 균등하게 교육받을 것을 국가로부터 방해받지 않을 권리, 즉 자유
권적 기본권을 제한하는 것이므로, 그 제한에 대하여는 헌법 제37조 제2항의 비례원칙에 의한
심사, 즉 과잉금지원칙에 따른 심사를 받아야 할 것이다.(헌재 2008.4.24. 2007헌마1456)
② [X] 국가 및 지방자치단체에게 사립유치원에 대한 교사 인건비, 운영비 및 영양사 인건비
를 예산으로 지원하라는 헌법상 명문규정이 없음은 분명하다. 그리고 헌법 제31조 제1항은 국
민의 교육을 받을 권리를 보장하고 있지만 그 권리는 통상 국가에 의한 교육조건의 개선·정비
와 교육기회의 균등한 보장을 적극적으로 요구할 수 있는 권리로 이해되고 있을 뿐이고, 그로
부터 위와 같은 작위의무가 헌법 해석상 바로 도출된다고 볼 수 없다.(헌재 2006.10.26. 2004
헌마13)
③ [O] ④ [O] 헌법 제31조 제3항에 규정된 의무교육의 무상원칙에 있어서 의무교육 무상의
범위는 원칙적으로 헌법상 교육의 기회균등을 실현하기 위해 필수불가결한 비용, 즉 모든 학
생이 의무교육을 받음에 있어서 경제적인 차별 없이 수학하는 데 반드시 필요한 비용에 한한
다. 따라서, 의무교육에 있어서 무상의 범위에는 의무교육이 실질적이고 균등하게 이루어지기
위한 본질적 항목으로, 수업료나 입학금의 면제, 학교와 교사 등 인적·물적 시설 및 그 시설을
유지하기 위한 인건비와 시설유지비 등의 부담제외가 포함되고, 그 외에도 의무교육을 받는
과정에 수반하는 비용으로서 의무교육의 실질적인 균등보장을 위해 필수불가결한 비용은 무상
의 범위에 포함된다. 이러한 비용 이외의 비용을 무상의 범위에 포함시킬 것인지는 국가의 재
정상황과 국민의 소득수준, 학부모들의 경제적 수준 및 사회적 합의 등을 고려하여 입법자가
입법정책적으로 해결해야 할 문제이다. 학교급식은 학생들에게 한 끼 식사를 제공하는 영양공
급 차원을 넘어 교육적인 성격을 가지고 있지만, 이러한 교육적 측면은 기본적이고 필수적인
학교 교육 이외에 부가적으로 이루어지는 식생활 및 인성교육으로서의 보충적 성격을 가지므
로 의무교육의 실질적인 균등보장을 위한 본질적이고 핵심적인 부분이라고까지는 할 수 없다.
이 사건 법률조항들은 비록 중학생의 학부모들에게 급식관련 비용의 일부를 부담하도록 하고
있지만, 학부모에게 급식에 필요한 경비의 일부를 부담시키는 경우에 있어서도 학교급식 실시
의 기본적 인프라가 되는 부분은 배제하고 있으며, 국가나 지방자치단체의 지원으로 학부모의
급식비 부담을 경감하는 조항이 마련되어 있고, 특히 저소득층 학생들을 위한 지원방안이 마
련되어 있다는 점 등을 고려해 보면, 이 사건 법률조항들이 입법형성권의 범위를 넘어 헌법상
의무교육의 무상원칙에 반하는 것으로 보기는 어렵다.(헌재 2012.4.24. 2010헌바164)
정답 ②

사립학교 운영의 자유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판

례에 의함) [22국회8급]
 ① 사립학교는 그 설립자의 특별한 설립이념을 구현하거나 독자적인 교육방침에 따라 개
성 있는 교육을 실시할 수 있을 뿐만 아니라 공공의 이익을 위한 재산출연을 통하여 정
부의 공교육 실시를 위한 재정적 투자능력의 한계를 자발적으로 보완해 주는 역할을
담당하므로, 사립학교 설립의 자유와 운영의 독자성을 보장할 필요가 있다.
② 사립유치원에 ｢사학기관 재무·회계 규칙｣을 적용하여 수입 및 지출할 수 있는 비용의
항목이 한정되는 등 엄격한 재무·회계관리가 이루어진다고 하더라도, 이로 인해 사립유
치원 운영의 자율성이 완전히 박탈되는 것은 아니다.
③ 사립학교도 공교육의 일익을 담당한다는 점에서 국·공립학교와 본질적인 차이가 있을
수 없기 때문에 공적인 학교 제도를 보장하여야 할 책무를 진 국가가 일정한 범위 안에
서 사립학교의 운영을 관리·감독할 권한과 책임을 진다.
④ 사립유치원은 공교육이라는 공익적 서비스를 제공함에 따라 국가 및 지방자치단체로부
터 그 운영재원의 대부분에 해당하는 재정지원 및 다양한 세제혜택을 받고 있으므로
사립유치원의 재정 및 회계의 투명성은 그 유치원에 의하여 수행되는 교육의 공공성과
직결된다.
⑤ 사립유치원의 공통적인 세입·세출 자료가 없는 경우 관할청의 지도·감독에는 한계가
존재할 수밖에 없다는 이유로 사립유치원의 회계를 국가가 관리하는 공통된 회계시스
템을 이용하여 처리하도록 하는 것은 개인사업자인 사립유치원의 자유로운 회계처리방
법 선택권을 과도하게 침해한다.

해설
① [O] ② [O] ③ [O] ④ [O] ⑤ [X] 사립유치원의 재정 및 회계의 건전성과 투명성은 그
유치원에 의하여 수행되는 교육의 공공성과 직결된다고 할 것이므로, 유아교육의 공공
성을 전제로 국가와 지방자치단체의 재정지원을 받는 사립유치원이 개인의 영리추구에
매몰되지 아니하고 교육기관으로서 양질의 유아교육을 제공하는 동시에 유아교육의 공
공성을 지킬 수 있는 재정적 기초를 다지는 것은 양보할 수 없는 매우 중요한 법익이
다. 더욱이 이 사건 규칙은 사립유치원의 회계업무를 교육부장관이 지정하는 정보처리
장치를 이용하여 기록하도록 하고 있을 뿐, 세출용도를 지정·제한하거나 시설물 자체에
대한 청구인들의 소유권 내지 처분권에 어떠한 영향도 미치지 않는다는 점까지 덧붙여
고려하여 보면, 이 사건 규칙이 사립유치원의 회계업무를 특정한 회계시스템을 통하여
처리하도록 하였다고 하여도 이를 두고 입법형성의 한계를 현저히 일탈하여 사립유치
원 설립·경영자의 사립학교 운영의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.(헌재 202111.25.
2019헌마542)
정답 ⑤

715면
예상판례
○○대학교 총장의 ‘2022학년도 대학 신입학생 정시모집(‘나’군) 안내’ 중 수능 성적에 최대 2
점의 교과이수 가산점을 부여하고, 2020년 2월 이전 고등학교 졸업자에게 모집단위별 지원자
의 가산점 분포를 고려하여 모집단위 내 수능점수 순위에 상응하는 가산점을 부여하도록 한
부분은 법률유보원칙에 위반되어 청구인의 교육받을 권리를 침해하지 않는다. 이 사건 가산점
사항은 청구인을 불합리하게 차별하여 균등하게 교육받을 권리를 침해하지 않는다.(헌재
2022.3.31. 2021헌마1230)

716면
근로의 권리에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [23
경찰승진]
① 계속근로기간 1년 미만인 근로자가 퇴직급여를 청구할 수 있는 권리는 헌법 제32조 제1항
에 의하여 보장된다고 보기는 어렵다.
② 사용자로 하여금 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 없도록 한 「기간제 및 단시간
근로자 보호 등에 관한 법률」 조항은 근로의 권리 침해 문제를 발생시키지 않는다.
③ 현행 헌법은 근로의 권리와 관련하여 여자와 연소자 근로의 특별한 보호를 명문으로 규정
하고 있다.
④ 연차유급휴가에 관한 권리는 인간의 존엄성을 보장받기 위한 최소한의 근로조건을 요구할
수 있는 권리가 아니므로 근로의 권리의 내용에 포함되지 않는다.

해설
① [O] 퇴직급여법의 적용 여부에 관하여 ‘계속근로기간이 1년 이상인지 여부’에 따라 퇴직한
근로자를 달리 취급하는 것은 비교대상이 된다.(헌재 2011.7.28. 2009헌마408)[기각]
‘계속근로기간 1년 이상’인지 여부를 기준으로 하여 퇴직급여법의 적용 여부를 달리한 것은,
한편으로 퇴직근로자의 생활을 보장하기 위한 다른 사회보장적 제도도 함께 고려하였다고
할 것이다. 따라서 그 차별에 합리적 이유가 있다고 할 것이므로 청구인의 평등권이 침해
되었다고 보기 어렵다.
② [O] 사용자로 하여금 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 없도록 한 심판대상조항으
로 인해 경우에 따라서는 개별 근로자들에게 일시 실업이 발생할 수 있으나, 이는 기간제
근로자의 무기계약직 전환 유도와 근로조건 개선을 위해 불가피한 것이고, 심판대상조항이
전반적으로는 고용불안 해소나 근로조건 개선에 긍정적으로 작용하고 있다는 것을 부인할
수 없으므로 기간제근로자의 계약의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.(헌재 2013. 10. 24.
2010헌마219)
③ [O] 헌법 제32조 ④ 여자의 근로는 특별한 보호를 받으며, 고용ㆍ임금 및 근로조건에 있어
서 부당한 차별을 받지 아니한다. ⑤ 연소자의 근로는 특별한 보호를 받는다.
④ [X] 연차유급휴가는 근로자의 건강하고 문화적인 생활의 실현에 이바지할 수 있도록 여가
를 부여하는 데 그 목적이 있는 것으로, 인간의 존엄성을 보장하기 위한 합리적인 근로조
건에 해당하므로 연차유급휴가에 관한 권리는 근로의 권리의 내용에 포함된다.(2020.9.24.
 2017헌바433)
정답 ④

근로의 권리에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22 5급]

① 고용 허가를 받아 국내에 입국한 외국인근로자의 출국만기보험금을 출국 후 14

일 이내에 지급하도록 한 ｢외국인근로자의 고용 등에 관한 법률｣ 조항 중 ‘피보험

자등이 출국한 때부터 14일 이내’ 부분은 해당 외국인근로자의 근로의 권리를 침해

한다.

② 근로의 권리는 사회적 기본권으로서, 고용증진을 위한 사회적 ‧ 경제적 정책

을 요구할 수 있는 권리뿐만 아니라, 국가에 대하여 직접 일자리(직장)를 청구

하거나 일자리에 갈음하는 생계비의 지급청구권을 의미한다.

③ 해고예고제도의 적용제외사유 중 하나로 일용근로자로서 3개월을 계속 근무하

지 아니한 자를 규정하고 있는 ｢근로기준법｣ 조항은 해당 일용근로자의 근로의

권리를 침해한다.

④ 사용자로 하여금 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 없도록 한 ｢기간제

및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률｣ 조항은 해당 기간제근로자의 계약의 자

유를 침해하지 않는다.

해설
① [X] 외국인근로자의 경우 체류기간 만료가 퇴직과 직결되고, 체류기간이 만료되면 출국
한다는 것을 전제로 고용허가를 받았다는 점에서 출국만기보험금의 지급시기를
출국 후 14일 이내로 정한 것이 근로자퇴직급여보장법이나 근로기준법상의 퇴직
금 지급시기와 다르게 정한 것이라고 보기 어렵다. 즉, 심판대상조항은 고용허가
를 받아 국내에 들어온 외국인근로자의 특수한 지위에서 기인하는 것이므로, 심
 판대상조항이 외국인근로자에 대하여 내국인근로자와 달리 규정하였다고 하여
청구인들의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.(헌재 2016.3.31. 2014헌마367)
② [X] 근로의 권리는 고용증진을 위한 사회적 ‧ 경제적 정책을 요구할 수 있는 권리일
뿐, 국가에 대하여 직접 일자리(직장)를 청구하거나 일자리에 갈음하는 생계비의
지급청구권을 의미하지 않는다.
③ [X] 근로계약의 형식 여하에 불구하고 일용근로자를 상용근로자와 동일하게 취급하기 위
한 최소한의 기간으로 3개월이라는 기준을 설정한 것이 입법재량의 범위를 현저
히 일탈하였다고 볼 수 없다. 해고예고제도는 30일 전에 예고를 하거나 30일분
이상의 통상임금을 해고예고수당으로 지급하도록 하고 있는바, 일용근로계약을
체결한 후 근속기간이 3개월이 안 된 근로자를 해고할 때에도 이를 적용하도록
한다면 사용자에게 지나치게 불리하다는 점에서도 심판대상조항이 입법재량의
범위를 현저히 일탈하였다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항이 청구인의 근로
의 권리를 침해한다고 보기 어렵다.(헌재 2017.5.25. 2016헌마640)
④ [O] 헌재 2013.10.24. 2010헌마219
정답 ④

근로의 권리에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22입시]

① 근로의 권리는 사회적 기본권으로서 국가에 대하여 직접 일자리를 청구하거나 일자리에 갈
음하는 생계비의 지급청구권을 의미하는 권리이다.
② 계속근로기간 1년 이상인 근로자가 근로연도 중도에 퇴직한 경우 중도퇴직 전 1년 미만의
근로에 대하여 유급휴가를 보장하지 않는 것은 근로의 권리를 침해한다.
③ 「근로기준법」 제23조제1항의 부당해고제한조항을 4인 이하 사업장에 적용되는 조항으로
포함하지 않은 것은 근로자보호의 필요성이 크고 4인 이하 사업장에 그다지 큰 경제적 부담
전가가 되지 않으므로, 4인 이하 사업장을 5인 이상 사업장과 달리 차별하는 데에 합리적인
이유를 인정할 수 없어 청구인의 평등권을 침해한다.
④ 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자를 해고예고제도의 적용예외 사유로 규정하고 있는
「근로기준법」 조항은 근로자보호와 사용자의 효율적인 기업경영 및 기업의 생산성이라는 측면
의 조화를 고려한 합리적 규정이므로 헌법에 위배되지 않는다.
⑤ 근로자가 퇴직급여를 청구할 수 있는 권리는 헌법상 바로 도출되는 것이 아니라 「근로자퇴
직급여 보장법」 등 관련 법률이 구체적으로 정하는 바에 따라 비로소 인정될 수 있는 것이므
로, 계속 근로기간 1년 미만인 근로자가 퇴직급여를 청구할 수 있는 권리는 헌법 제32조제1
항에 의하여 보장된다고 보기 어렵다.
해설
① [X] 근로의 권리는 일자리 제공청구권이나 직장존속청구권이 아니고, 사회적ㆍ경제적 방법
으로 고용의 기회를 늘려달라고 요구하는 권리이다.
판례 헌법 제15조의 직업의 자유 또는 헌법 제32조의 근로의 권리, 사회국가원리 등에 근거
하여 실업방지 및 부당한 해고로부터 근로자를 보호하여야 할 국가의 의무를 도출할 수는 있
을 것이나, 국가에 대한 직접적인 직장존속보장청구권을 근로자에게 인정할 헌법상의 근거는
없다.(헌재 2002.11.28. 2001헌바50)
② [X] ⑤ [O] 퇴직급여법의 적용 여부에 관하여 ‘계속근로기간이 1년 이상인지 여부’에 따라
퇴직한 근로자를 달리 취급하는 것은 비교대상이 된다.(헌재 2011.7.28. 2009헌마408)[기각]
‘계속근로기간 1년 이상’인지 여부를 기준으로 하여 퇴직급여법의 적용 여부를 달리한 것은,
한편으로 퇴직근로자의 생활을 보장하기 위한 다른 사회보장적 제도도 함께 고려하였다고 할
것이다. 따라서 그 차별에 합리적 이유가 있다고 할 것이므로 청구인의 평등권이 침해되었다
고 보기 어렵다.
③ [X] 심판대상조항은 한편으로 일부 영세사업장의 열악한 현실을 고려하고, 근로기준법의
법규범성을 실질적으로 관철하기 위한 입법정책적 결정으로서 합리적 이유가 있다. 따라서 심
판대상조항이 부당해고제한조항과 노동위원회 구제절차를 4인 이하 사업장에 적용되는 조항으
로 포함하지 않은 것은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.(헌재 2019.4.11. 2017헌마820)
④ [X] 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자를 해고예고제도의 적용예외 사유로 규정하고 있
는 근로기준법 제35조 제3호는 근무기간이 6개월 미만인 월급근로자의 근로의 권리를 침해하
고 평등원칙에도 위배되어 위헌이다.(헌재 2015.12.23. 2014헌바3)
정답 ⑤

근로의 권리에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)

[22국회8급]
① 축산업 근로자들에게 육체적·정신적 휴식을 보장하고 장시간 노동에 대한 경제적 보상
을 해야 할 필요성이 요청됨에도 동물의 사육 사업 근로자에 대하여 근로시간 및 휴일
규정의 적용을 제외하도록 한 것은 근로의 권리를 침해한다.
② 해고예고제도는 근로관계 종료 전 사용자에게 근로자에 대한 해고예고를 하게 하는 것
이어서, 근로조건을 이루는 중요한 사항에 해당하고 근로의 권리의 내용에 포함된다.
③ 계속근로기간 1년 이상인 근로자가 근로연도 중도에 퇴직한 경우 중도퇴직 전 1년 미
만의 근로에 대하여 유급휴가를 보장하지 않는 것은 근로의 권리를 침해하지 않는다.
④ 정직처분을 받은 공무원에 대하여 정직일수를 연차유급휴가인 연가일수에서 공제하도
록 하는 것은 근로의 권리를 침해하지 않는다.
⑤ 고용 허가를 받아 국내에 입국한 외국인근로자의 출국만기보험금을 출국 후 14일 이내
에 지급하도록 한 것은 외국인근로자의 근로의 권리를 침해하지 않는다.
 해설
① [X] 동물의 사육 사업(이하 ‘축산업’이라 한다) 근로자에게 근로기준법 제4장의 근로시
간 및 휴일에 관한 조항을 적용하지 않도록 한 구 근로기준법 제63조 제2호(심판대상
조항)는 헌법에 위반되지 않는다.(헌재 2021.8.31. 2018헌마563) [기각]
축산업은 가축의 양육 및 출하에 있어 기후 및 계절의 영향을 강하게 받으므로, 근로시간 및
근로내용에 있어 일관성을 담보하기 어렵다. 위 점들을 종합하여 볼 때, 심판대상조항이 입법
자가 입법재량의 한계를 일탈하여 인간의 존엄을 보장하기 위한 최소한의 근로조건을 마련하
지 않은 것이라고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 청구인의 근로의 권리를 침해하지 않는
다.
② [O]
③ [O] 퇴직급여법의 적용 여부에 관하여 ‘계속근로기간이 1년 이상인지 여부’에 따라 퇴
직한 근로자를 달리 취급하는 것은 비교대상이 된다.(헌재 2011.7.28. 2009헌마408)[기
각]
‘계속근로기간 1년 이상’인지 여부를 기준으로 하여 퇴직급여법의 적용 여부를 달리한 것
은, 한편으로 퇴직근로자의 생활을 보장하기 위한 다른 사회보장적 제도도 함께 고려하
였다고 할 것이다. 따라서 그 차별에 합리적 이유가 있다고 할 것이므로 청구인의 평등
권이 침해되었다고 보기 어렵다.
④ [O] 정직기간을 연가일수에서 공제할 때 어떠한 비율에 따라 공제할 것인지에 관하여
는 입법자에게 재량이 부여되어 있다 할 것이므로 정직기간의 비율에 따른 일수가 공
제되는 일반 휴직자와 달리, 공무원으로서 부담하는 의무를 위반하여 징계인 정직처분
을 받은 자에 대하여 입법자가 정직일수만큼의 일수를 연가일수에서 공제하였다고 하
여 재량을 일탈한 것이라고 볼 수 없으므로 이 사건 법령조항이 청구인의 근로의 권리
를 침해한다고 볼 수 없다.(헌재 2008.9.25. 2005헌마586)
⑤ [O] 헌법상 근로의 권리는 ‘일할 자리에 관한 권리’만이 아니라 ‘일할 환경에 관한 권리’
도 의미하는데, ‘일할 환경에 관한 권리’는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한
권리로서 외국인에게도 인정되며, 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인
근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다. … 이 사건 출국만기보험금
은 퇴직금의 성질을 가지고 있어서 그 지급시기에 관한 것은 근로조건의 문제이므로
외국인인 청구인들에게도 기본권 주체성이 인정된다.(헌재 2016.3.31. 2014헌마367)
정답 ①

근로의 권리에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22경

찰2차]
① 헌법 제32조 및 제33조에 각 규정된 근로기본권은 근로자의 근로조건을 개선함으로써 그
들의 경제적·사회적 지위의 향상을 기하기 위한 것으로서 자유권적 기본권으로서의 성격보다
는 생존권 내지 사회적 기본권으로서의 측면이 보다 강한 것으로서 그 권리의 실질적 보장을
위해서는 국가의 적극적인 개입과 뒷받침이 요구되는 기본권이다.
② 근로의 권리는 사회적 기본권으로서 국가에 대하여 직접 일자리를 청구하거나 일자리에 갈
음하는 생계비의 지급을 청구할 수 있는 권리를 의미하는 것이 아니라 고용증진을 위한 사회
적·경제적 정책을 요구할 수 있는 권리에 그치며, 근로의 권리로부터 국가에 대한 직접적인
직장존속청구권이 도출되는 것도 아니다.
③ 매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 상여금 등 및 복리후생비의 일부를 새롭게 최저임금에
산입하도록 한 최저임금법상 산입 조항은 헌법상 용인될 수 있는 입법재량의 범위를 명백히
일탈하였다고 볼 수 없으므로 근로자들의 근로의 권리를 침해하지 아니한다.
④ 퇴직급여제도가 갖는 사회보장적 급여의 성격과 근로자의 장기간 복무 및 충실한 근무를
유도하는 기능을 감안하더라도, 소정근로시간이 1주간 15시간 미만인 이른바 ‘초단시간근로
자’에 대해 퇴직급여제도 적용대상에서 제외하는 것은 “근로조건의 기준은 인간의 존엄성을
보장하도록 법률로 정하도록 규정”한 헌법 제32조 제3항에 위배된다.

해설
① [O] 헌재 1991.7.22. 89헌가106
② [O] 헌재 2011.7.28. 2009헌마408
③ [O] 헌재 2021.12.23. 2018헌마629
④ [X] 소정근로시간이 1주간 15시간 미만인 이른바 ‘초단시간근로’는 일반적으로 임시적이고
일시적인 근로에 불과하여, 해당 사업 또는 사업장에 대한 기여를 전제로 하는 퇴직급여제도
의 본질에 부합한다고 보기 어렵다. 소정근로시간이 짧은 경우에는 고용이 단기간만 지속되는
현실에 비추어 볼 때에도, ‘소정근로시간’ 을 기준으로 해당 사업 또는 사업장에 대한 전속성
이나 기여도를 판단하도록 규정한 것 역시 합리성을 상실하였다고 보기도 어렵다. 따라서 심
판대상조항(소정근로시간이 1주간 15시간 미만인 이른바 ‘초단시간근로자’에 대해 퇴직급여제
도 적용대상에서 제외하는 것)은 헌법 제32조 제3항에 위배되는 것으로 볼 수 없다.(헌재
2021.11.25. 2015헌바334)
정답 ④

다음 중 근로의 권리에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 최저임금을 청구할 수 있는 권리가 바로 근로의 권리에 의하여 보장된다고 보기는 어렵다.
② 근로의 권리란 일할 자리에 관한 권리와 일할 환경에 관한 권리를 말하며, 후자는 건강한
작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을
요구하는 바, 직장변경의 횟수를 제한하고 있는 법률조항은 일할 자리에 관한 권리로서의 근
로의 권리를 제한하는 것이다.
③ 연차유급휴가에 관한 권리는 인간의 존엄성을 보장받기 위한 최소한의 근로조건을 요구할
수 있는 권리로서 근로의 권리의 내용에 포함된다.
④ 계속근로기간 1년 미만인 근로자가 퇴직급여를 청구할 수 있는 권리가 근로의 권리에 의하
여 보장된다고 보기는 어렵다.

해설
① [O]
② [X] 직장변경의 횟수를 제한하고 있는 법률조항은 근로의 권리를 제한하는 것이 아니라 직
업선택의 자유 중 직장 선택의 자유를 제한하고 있다.

근로의 권리란 “일할 자리에 관한 권리”와 “일할 환경에 관한 권리”를 말하며, 후자는 건
강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는
권리 등을 의미하는바, 직장변경의 횟수를 제한하고 있는 이 사건 법률조항은 위와 같은
근로의 권리를 제한하는 것은 아니라 할 것이다.(헌재 2011.9.29. 2007헌마1083)

③ [O]
④ [O]
정답 ②

724면
예상판례
<가사사용인에 대한 퇴직급여법 적용제외 사건>
‘가구 내 고용활동’에 대해서는 근로자퇴직급여 보장법을 적용하지 않도록 규정한 근로자퇴직
급여 보장법 제3조 단서 중 ‘가구 내 고용활동’ 부분이 헌법에 위반되지 아니한다.(헌재
2022.10.27. 2019헌바454) [합헌]

725면
헌법상 근로3권에 관한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [23경찰
승진]
① 헌법 제33조 제1항이 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권, 단체교섭권,
단체행동권을 가진다”고 규정하여 ‘단체협약체결권’을 명시하여 규정하고 있지 않다고 하
더라도 ‘단체교섭권’에는 단체협약체결권이 포함되어 있다고 보아야 한다.
② 헌법재판소는 소방공무원을 노동조합 가입대상에서 제외한 「공무원의 노동조합 설립 및 운
영 등에 관한 법률」 조항이 소방공무원들의 단결권을 침해한다고 판단하였다.
③ 「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」의 적용을 받는 교원의 범위를 초·중등학
교에 재직 중인 교원으로 한정하고 있는 동법 조항은 과잉금지원칙에 위배된다.
④ 교육공무원이 아닌 대학 교원의 단결권을 인정하지 않는 것은 헌법에 위배되지만, 교육공
무원인 대학 교원의 단결권을 인정하지 않는 것은 헌법에 위배되지 않는다.

해설
① [O] 헌재 1998.2.27. 94헌바13
② [X] 오늘날 소방행정은 재난관리의 중심적인 업무를 수행하는바, 현시점에서 노동기본권을
보장함으로 말미암아 예상되는 사회적 폐해가 너무 크다. 또한 소방공무원은 특정직 공무
원으로서 ‘소방공무원법’에 의하여 신분보장이나 대우 등 근로조건의 면에서 일반직공무원
에 비하여 두텁게 보호받고 있다. 따라서 심판대상조항이 헌법 제33조 제2항의 입법형성권
의 한계를 일탈하여 소방공무원인 청구인의 단결권을 침해한다고 볼 수 없다.(헌재
2008.12.26. 2006헌마462)
③ [X] ④ [X] 교원노조법의 적용대상을 초ㆍ중등교육법 제19조 제1항의 교원이라고 규정함으
로써 고등교육법에서 규율하는 대학 교원의 단결권을 일체 인정하지 않는 교원의 노동조합
설립 및 운영 등에 관한 법률 제2조 본문이 대학 교원들의 단결권을 침해한다.(헌재
2018.8.30. 2015헌가38)
(1) 교육공무원 아닌 대학 교원의 단결권 침해 여부
심판대상조항으로 인하여 교육공무원 아닌 대학 교원들이 향유하지 못하는 단결권은 헌법이
보장하고 있는 근로3권의 핵심적이고 본질적인 권리이다. 심판대상조항의 입법목적이 재직
중인 초·중등교원에 대하여 교원노조를 인정해 줌으로써 교원노조의 자주성과 주체성을 확
보한다는 측면에서는 그 정당성을 인정할 수 있을 것이나, 교원노조를 설립하거나 가입하
여 활동할 수 있는 자격을 초·중등교원으로 한정함으로써 교육공무원이 아닌 대학 교원에
대해서는 근로기본권의 핵심인 단결권조차 전면적으로 부정한 측면에 대해서는 그 입법목
적의 정당성을 인정하기 어렵고, 수단의 적합성 역시 인정할 수 없다. 그러므로 심판대상
조항은 과잉금지원칙에 위배되어 공무원 아닌 대학 교원의 단결권을 침해한다.
(2) 교육공무원인 대학 교원의 단결권 침해 여부
이러한 점들을 종합할 때, 공무원인 대학 교원의 단결권을 전면적으로 부정하고 있는 심판대
상조항은 입법형성의 범위를 벗어난 입법이다
정답 ①

근로3권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) [23변호사]

① 국가기관이나 지방자치단체 이외의 곳에서 근무하는 청원경찰은 사용자인 청원주와의 고용
계약에 의한 근로자일 뿐, 국민전체에 대한 봉사자로서 국민에 대하여 책임을 지며 그 신
분과 정치적 중립성이 법률에 의해 보장되는 공무원 신분이 아니므로, 이러한 청원경찰에
게는 기본적으로 근로3권이 보장되어야 한다.
② ｢고등교육법｣에서 규율하는 대학 교원들에게 단결권을 인정하지 않는 것은, 교원노조를 설
립하거나 가입하여 활동할 수 있는 자격을 초·중등교원으로 한정함으로써 교육공무원 아닌
대학 교원에 대해서 근로기본권의 핵심인 단결권조차 부정한 것으로 목적의 정당성을 인
정할 수 없고, 수단의 적합성도 인정할 수 없다.
③ 업무의 공공성과 특수성을 이유로, 공항·항만 등 국가중요시설의 경비업무를 담당하는 특
수경비원에게 경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 쟁의행위를 금지하는 것은, 단
체행동권을 전면 박탈하는 것으로 과잉금지원칙에 위배된다.
④ 노동조합에 대한 단체교섭권 보장은 사회적 약자인 근로자가 사용자와의 사이에서 대등성
을 확보하여 적정한 근로조건을 형성할 수 있도록 하는 수단이므로, 반드시 사업장 내 모
 든 노동조합에 각각 단체교섭권을 보장하여야 하는 것은 아니다.
⑤ 단결권에는 근로자단체가 존립하고 활동할 수 있는 집단적 단결권도 포함되므로, 교원노조
를 설립하거나 그에 가입하여 활동할 수 있는 자격을 초·중등학교에 재직 중인 교원으로
한정하는 것은, 해직 교원이나 실업·구직 중에 있는 교원 및 이들을 조합원으로 하여 교원
노조를 조직·구성하려고 하는 교원노조의 단결권을 제한하는 것이다.

해설
① [O] 청원경찰의 복무에 관하여 국가공무원법 제66조 제1항을 준용하여 노동운동을 금지하
는 청원경찰법 제5조 제4항 중 국가공무원법 제66조 제1항 가운데 ‘노동운동’ 부분을 준용
하는 부분은 헌법에 합치되지 아니하고, 위 법률조항은 2018.12.31.을 시한으로 개정될 때
까지 계속 적용한다.(헌재 2017.9.28. 2015헌마653)[헌법불합치(계속적용)]
[1] 목적의 정당성 및 수단의 적합성은 인정된다.
[2] 침해의 최소성원칙에 위배된다.
② [O] 교원노조법의 적용대상을 초ㆍ중등교육법 제19조 제1항의 교원이라고 규정함으로써 고
등교육법에서 규율하는 대학 교원의 단결권을 일체 인정하지 않는 교원의 노동조합 설립
및 운영 등에 관한 법률 제2조 본문이 대학 교원들의 단결권을 침해한다.(헌재 2018.8.30.
2015헌가38)
(1) 교육공무원 아닌 대학 교원의 단결권 침해 여부
심판대상조항으로 인하여 교육공무원 아닌 대학 교원들이 향유하지 못하는 단결권은 헌법이
보장하고 있는 근로3권의 핵심적이고 본질적인 권리이다. 심판대상조항의 입법목적이 재직
중인 초·중등교원에 대하여 교원노조를 인정해 줌으로써 교원노조의 자주성과 주체성을 확
보한다는 측면에서는 그 정당성을 인정할 수 있을 것이나, 교원노조를 설립하거나 가입하
여 활동할 수 있는 자격을 초·중등교원으로 한정함으로써 교육공무원이 아닌 대학 교원에
대해서는 근로기본권의 핵심인 단결권조차 전면적으로 부정한 측면에 대해서는 그 입법목
적의 정당성을 인정하기 어렵고, 수단의 적합성 역시 인정할 수 없다. 그러므로 심판대상
조항은 과잉금지원칙에 위배되어 공무원 아닌 대학 교원의 단결권을 침해한다.
(2) 교육공무원인 대학 교원의 단결권 침해 여부
이러한 점들을 종합할 때, 공무원인 대학 교원의 단결권을 전면적으로 부정하고 있는 심판대
상조항은 입법형성의 범위를 벗어난 입법이다
③ [X] 경비업법 제15조 제3항 위헌확인(헌재 2009.10.29. 2007헌마1359)[기각]
공항ㆍ항만 등 국가중요시설의 경비업무를 담당하는 특수경비원에게 경비업무의 정상적인 운
영을 저해하는 일체의 쟁의행위를 금지하는 경비업법 제15조 제3항은 특수경비원의 단체
행동권을 박탈하여 헌법 제33조 제1항에 위배되는 것이라 할 수 없다.
④ [O] 노동조합 및 노동관계조정법상의 교섭창구 단일화제도는 근로조건의 결정권이 있는 사
업 또는 사업장 단위에서 복수노동조합과 사용자 사이의 교섭절차를 일원화하여 효율적이
고 안정적인 교섭체계를 구축하고, 소속 노동조합과 관계없이 조합원들의 근로조건을 통일
하기 위한 것으로, 교섭대표 노동조합이 되지 못한 소수 노동조합의 단체교섭권을 제한하
고 있지만, 소수 노동조합도 교섭대표 노동조합을 정하는 절차에 참여하게 하여 교섭대표
노동조합이 사용자와 대등한 입장에 설 수 있는 기반이 되도록 하고 있으며, 그러한 실질
 적 대등성의 토대 위에서 이뤄낸 결과를 함께 향유하는 주체가 될 수 있도록 하고 있으므
로 노사대등의 원리하에 적정한 근로조건의 구현이라는 단체교섭권의 실질적인 보장을 위
한 불가피한 제도라고 볼 수 있다.(헌재 2012.4.24. 2011헌마338)
⑤ [O] 교원이 아닌 사람이 교원노조에 일부 포함되어 있다는 이유로 이미 설립신고를 마치고
활동 중인 노동조합을 법외노조로 할 것인지 여부는 법외노조통보 조항이 정하고 있고, 법
원은 법외노조통보 조항에 따른 행정당국의 판단이 적법한 재량의 범위 안에 있는 것인지
충분히 판단할 수 있으므로, 이미 설립신고를 마친 교원노조의 법상 지위를 박탈할 것인지
여부는 이 사건 법외노조통보 조항의 해석 내지 법 집행의 운용에 달린 문제라 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항은 침해의 최소성에도 위반되지 않는다.(헌재 2015.5.28. 2013헌
마671)
정답 ③

728면
2. 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호 등 위헌소원(헌재 2022.5.26. 2019헌바341)
[1] 노동조합을 지배·개입하는 행위를 금지하는 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호 본
문 중 ‘근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위’ 부분
은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
[2] 노조전임자의 급여를 지원하는 행위를 금지하는 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4
호 본문 중 ‘노동조합의 전임자에게 급여를 지원하는 행위’ 부분은 과잉금지원칙에 위배되지
않는다.

738면
혼인과 가족생활의 보장에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에
의함) [23경찰승진]
① 1991.1.1.부터 그 이전에 성립된 계모자 사이의 법정혈족관계를 소멸시키도록 한 「민법」
부칙 조항은 계자의 친부와 계모의 혼인에 따라 가족생활을 자유롭게 형성할 권리를 침해
하지 않는다.
② 헌법재판소는 원칙적으로 3년 이상 혼인 중인 부부만이 친양자 입양을 할 수 있도록 규정
하여 독신자는 친양자 입양을 할 수 없도록 한 것이 독신자의 가족생활의 자유를 침해하지
않는다고 하면서, 편친 가정에 대한 사회적 편견 내지 불안감 때문에 독신자 가정에서 양
육되는 자녀는 성장 과정에서 사회적으로 어려움을 겪게 될 가능성이 높다는 점을 그 근거
의 하나로 제시하고 있다.
③ 헌법 제36조 제1항이 국가에게 자녀 양육을 지원할 의무를 부과하고 있고 해당 헌법 조항
에서 육아휴직제도의 헌법적 근거를 찾을 수 있으므로, 육아휴직신청권은 헌법으로부터 개
인에게 직접 주어지는 헌법적 차원의 권리라고 볼 수 있다.
④ 헌법에서 규정하는 ‘혼인’이란 양성이 평등하고 존엄한 개인으로서 자유로운 의사의 합치
에 의하여 생활공동체를 이루는 것을 의미하므로, 법적으로 승인되지 아니한 사실혼은 헌
 법 제36조 제1항의 보호범위에 포함된다고 보기 어렵다.

해설
① [O] 이 사건 법률조항은 계자의 친부와 계모의 혼인의사를 일률적으로 계자에 대한 입양
또는 그 대리의 의사로 간주하기는 어려우므로, 계자의 친부와 계모의 혼인에 따라 가족생
활을 자유롭게 형성할 권리를 침해하지 아니하고, 또한 개인의 존엄과 양성평등에 반하는
전래의 가족제도를 개선하기 위한 입법이므로 가족제도를 보장하는 헌법 제36조 제1항에
위반된다고 볼 수도 없다.(헌재 2011.2.24. 2009헌바89)
② [O] 입양특례법에서는 독신자도 일정한 요건을 갖추면 양친이 될 수 있도록 규정하고 있으
나, 입양의 대상, 요건, 절차 등에서 민법상의 친양자 입양과 다른 점이 있으므로, 입양특
례법과 달리 민법에서 독신자의 친양자 입양을 허용하지 않는것에는 합리적인 이유가 있
다. 따라서 심판대상조항은 독신자의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.(헌재 2013.9.26.
2011헌가42)
③ [X] 남성단기복무장교의 육아휴직 불허(헌재 2008.10.30. 2005헌마1156)[기각]
⑴ 양육권의 성격양육권은 공권력으로부터 자녀의 양육을 방해받지 않을 권리라는 점에서는
자유권적 기본권으로서의 성격을, 자녀의 양육에 관하여 국가의 지원을 요구할 수 있는 권
리라는 점에서는 사회권적 기본권으로서의 성격을 아울러 가진다.
⑵ 육아휴직신청권은 헌법상의 기본권이 아니다. [15법원직, 14국가7급, 10사시 등]
육아휴직신청권은 헌법 제36조 제1항 등으로부터 개인에게 직접 주어지는 헌법적 차원의 권
리라고 볼 수는 없고, 입법자가 입법의 목적, 수혜자의 상황, 국가예산, 전체적인 사회보장
수준, 국민정서 등 여러 요소를 고려하여 제정하는 입법에 적용요건, 적용대상, 기간 등 구
체적인 사항이 규정될 때 비로소 형성되는 법률상의 권리이다.
④ [O] 헌법 제36조 제1항에서 규정하는 ‘혼인’이란 양성이 평등하고 존엄한 개인으로서 자유
로운 의사의 합치에 의하여 생활공동체를 이루는 것으로서 법적으로 승인받은 것을 말하므
로, 법적으로 승인되지 아니한 사실혼은 헌법 제36조 제1항의 보호범위에 포함된다고 보기
어렵다.(헌재 2014.8.28. 2013헌바119)
정답 ③

혼인 및 가족제도에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의

함) [23소방간부]
① ｢민법｣ 시행 이전의 “여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속이 없이 절가된 경우, 유산은
그 절가된 가(家)의 가족이 승계하고 가족이 없을 때는 출가녀(出家女)가 승계한다”는 구
관습법이 절가된 가의 유산 귀속순위를 정함에 있어 합리적 이유 없이 출가한 여성을 그
가적에 남아 있는 가족과 차별하여 평등원칙에 위배되었다고 볼 수 없다.
② 8촌 이내의 혈족 사이에서는 혼인할 수 없도록 하는 ｢민법｣ 조항 및 이를 위반한 혼인을
무효로 하는 ｢민법｣ 조항은 가족질서를 보호하고 유지한다는 공익이 매우 중요하므로 법익
균형성에 위반되지 아니하므로 혼인의 자유를 침해하지 않는다.
③ 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족에 관련되는 공법 및 사법의 모든 영역에 영향을 미치는
헌법원리 내지 원칙규범으로서의 성격도 가지는데, 이는 적극적으로는 적절한 조치를 통해
서 혼인과 가족을 지원하고 제삼자에 의한 침해 앞에서 혼인과 가족을 보호해야 할 국가의
과제를 포함하며, 소극적으로는 불이익을 야기하는 제한조치를 통해서 혼인과 가족을 차별
하는 것을 금지해야 할 국가의 의무를 포함한다.
④ ｢민법｣ 조항에 중혼을 혼인취소의 사유로 정하면서 그 취소청구권의 제척기간 또는 소멸사
유를 규정하지 않았더라도 현저히 입법재량의 범위를 일탈하여 후혼배우자의 인격권 및 행
복추구권을 침해하지 아니한다.
⑤ 혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자를 전남편의 친생자로 추정하는 ｢민법｣ 제844조 제2
항 중 “혼인관계종료의 날로부터 300일 내에 출생한 자”에 관한 부분은 모가 가정생활과
신분관계에서 누려야 할 인격권, 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 침해한다.

해설
① [O] 민법 시행 이전의 구 관습법 중 “여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속인 없이 절가
된 경우, 유산은 그 절가된 가(家)의 가족이 승계하고 가족이 없을 때는 출가녀(出家女)가
승계한다.”는 부분은 헌법에 위반되지 않는다.(헌재 2016.4.28. 2013헌바396)
② [X] 8촌 이내의 혈족 사이에서는 혼인할 수 없도록 하는 민법 제809조 제1항은 혼인의 자
유를 침해하지 아니하여 헌법에 위반되지 아니한다.[합헌]
재판관 전원의 일치된 의견으로, 민법 제809조 제1항을 위반한 혼인을 무효로 하는 민법 제
815조 제2호는 헌법에 합치되지 아니한다.(헌재 2022.10.27. 2018헌바115) [헌법불합치(잠정
적용)]
이 사건 무효조항은 이 사건 금혼조항의 실효성을 보장하기 위한 것으로서 정당한 입법목적
달성을 위한 적합한 수단에 해당한다.
이 사건 무효조항의 입법목적은 근친혼이 가까운 혈족 사이 신분관계 등에 현저한 혼란을 초
래하고 가족제도의 기능을 심각하게 훼손하는 경우에 한정하여 무효로 하더라도 충분히 달성
가능하고, 위와 같은 경우에 해당하는지 여부가 명백하지 않다면 혼인의 취소를 통해 장래를
향하여 혼인을 해소할 수 있도록 규정함으로써 가족의 기능을 보호하는 것이 가능하다. 결국
이 사건 무효조항은 근친혼의 구체적 양상을 살피지 아니한 채 8촌 이내 혈족 사이의 혼인을
일률적·획일적으로 혼인무효사유로 규정하고, 혼인관계의 형성과 유지를 신뢰한 당사자나 그
자녀의 법적 지위를 보호하기 위한 예외조항을 두고 있지 않으므로, 입법목적 달성에 필요한
범위를 넘는 과도한 제한으로서 침해의 최소성을 충족하지 못한다.
③ [O]
④ [O] 중혼을 혼인취소의 사유로 정하면서 그 취소청구권의 제척기간 또는 소멸사유를 규정
하지 않은 민법 제816조 제1호 중 “제810조의 규정에 위반한 때” 부분은 입법재량의 한계
를 일탈하여 후혼배우자의 인격권 및 행복추구권을 침해하지 않는다.(헌재 2014.7.24.
2011헌바275)
⑤ [O] 혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자를 전남편의 친생자로 추정하는 민법 제844조
제2항 중 “혼인관계종료의 날로부터 300일 내에 출생한 자”에 관한 부분은 모가 가정생활
과 신분관계에서 누려야 할 인격권, 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 침해한다.(헌재
2015.4.30. 2013헌마623)[헌법불합치(잠정적용)]
정답 ②

혼인과 가족생활의 보장에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? [22법원직]

① 헌법은 제정 당시부터 평등원칙과 남녀평등을 일반적으로 천명하는 것에 덧붙여 특별히 혼
인의 남녀동권(男女同權)을 헌법적 혼인질서의 기초로 선언하였다.
② 중혼취소청구권의 소멸사유나 제척기간을 두지 않고 언제든지 중혼을 취소할 수 있게 하는
것은 헌법 제36조 제1항의 규정에 의하여 국가에 부과된 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초
로 한 혼인과 가족생활의 유지ㆍ보장의무 이행과 직접적으로 관련되므로, 더 나아가 과잉금지
원칙 위배 여부를 판단하여야 한다.
③ 헌법 제36조 제1항에서 규정하는 ‘혼인’이란 양성이 평등하고 존엄한 개인으로서 자유로운
의사의 합치에 의하여 생활공동체를 이루는 것으로서 법적으로 승인받은 것을 말하므로, 법적
으로 승인되지 아니한 사실혼은 헌법 제36조 제1항의 보호범위에 포함된다고 보기 어렵다.
④ ‘부모가 자녀의 이름을 지을 자유’는 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항과 행
복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호받는다.

해설
① [O]
② [X] 중혼을 무효사유로 볼 것인가, 아니면 취소사유로 볼 것인가, 취소사유로 보는 경우 어
떠한 범위 내에서 취소청구권을 인정할 것인가 하는 문제는 중혼의 반사회성·반윤리성과 가족
생활의 사실상 보호라는 공익과 사익을 어떻게 규율할 것인가의 문제로서 기본적으로 입법형
성의 자유가 넓게 인정되는 영역이다. 따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 중혼을 취소사
유로 정하면서 그 취소 청구권에 제척기간 또는 권리소멸사유를 규정하지 않은 것이 입법형성
의 한계를 벗어나 현저히 부당한 것인지 여부를 심사함으로써 결정해야 할 것이다.(헌재
2014.7.24. 2011헌바275)
③ [O] 헌재 2014.8.28. 2013헌바119
④ [O] 헌재 2016.7.28. 2015헌마964
정답 ②

혼인과 가족생활의 보호에 대한 설명으로 옳은 것(O)과 옳지 않은 것(X)을 올바르게 조합하

면? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) [22국회8급]
<보 기>
ㄱ. 수형자의 배우자에 대해 인터넷화상접견과 스마트접견을 할 수 있도록 하고 미결수용자의
배우자에 대해서는 이를 허용하지 않는 것이 미결수용자의 배우자의 평등권을 침해하는지
여부는 헌법상 혼인과 가족생활에 대한 특별한 헌법적 보호에 비추어 볼 때, 엄격한 비례성
심사를 하여야 한다.
ㄴ. 혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자를 전남편의 친생자로 추정하는 것은 모가 가정생활
과 신분관계에서 누려야 할 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 침해하지 않는다.
ㄷ. 중혼을 혼인취소의 사유로 정하면서 후혼의 취소가 가혹한 결과를 발생시키는 경우에도 취
소청구권의 제척기간 또는 소멸사유를 규정하지 않은 것은 후혼배우자의 혼인과 가족생활
에 관한 기본권을 침해한다.
ㄹ. 육아휴직신청권은 헌법 제36조제1항 등으로부터 개인에게 직접 주어지는 헌법적 차원의 권
리라고 볼 수 없다.
ㅁ. 헌법 제36조제1항에서 규정하는 ‘혼인’이란 양성이 평등하고
존엄한 개인으로서 자유로운 의사의 합치에 의하여 생활공동체를 이루는 것으로서 법적으
로 승인받은 것을 말하므로, 법적으로 승인되지 아니한 사실혼은 그 보호범위에 포함되지
않는다.
① ㄱ(O), ㄴ(O), ㄷ(O), ㄹ(X), ㅁ(X)
② ㄱ(O), ㄴ(X), ㄷ(X), ㄹ(O), ㅁ(O)
③ ㄱ(X), ㄴ(O), ㄷ(O), ㄹ(X), ㅁ(X)
④ ㄱ(X), ㄴ(O), ㄷ(X), ㄹ(O), ㅁ(O)
⑤ ㄱ(X), ㄴ(X), ㄷ(X), ㄹ(O), ㅁ(O)

해설
ㄱ. [X] 자의금지가 적용된 사례이다.
ㄴ. [X] 심판대상조항에 따르면, 혼인 종료 후 300일 내에 출생한 자녀가 전남편의 친생자가
아님이 명백하고, 전남편이 친생추정을 원하지도 않으며, 생부가 그 자를 인지하려는 경
우에도, 그 자녀는 전남편의 친생자로 추정되어 가족관계등록부에 전남편의 친생자로 등
록되고, 이는 엄격한 친생부인의 소를 통해서만 번복될 수 있다. 그 결과 심판대상조항은
이혼한 모와 전남편이 새로운 가정을 꾸리는 데 부담이 되고, 자녀와 생부가 진실한 혈연
관계를 회복하는 데 장애가 되고 있다. 이와 같이 민법 제정 이후의 사회적ㆍ법률적ㆍ의
학적 사정변경을 전혀 반영하지 아니한 채, 이미 혼인관계가 해소된 이후에 자가 출생하
고 생부가 출생한 자를 인지하려는 경우마저도, 아무런 예외 없이 그 자를 전남편의 친생
자로 추정함으로써 친생부인의 소를 거치도록 하는 심판대상조항은 입법형성의 한계를
벗어나 모가 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권, 혼인과 가족생활에 관한 기본
권을 침해한다.(헌재 2015.4.30. 2013헌마623)
ㄷ. [X] 이 사건 법률조항은 중혼을 혼인무효사유가 아니라 혼인취소사유로 정하고 있는데,
혼인 취소의 효력은 기왕에 소급하지 아니하므로 중혼이라 하더라도 법원의 취소판결이
확정되기 전까지는 유효한 법률혼으로 보호받는다. 따라서 중혼취소청구권의 소멸에 관
하여 아무런 규정을 두지 않았다 하더라도, 이 사건 법률조항이 현저히 입법재량의 범위
를 일탈하여 후혼배우자의 인격권 및 행복추구권을 침해하지 아니한다.(헌재 2014.7.24.
2011헌바275)
ㄹ. [O] 남성단기복무장교의 육아휴직 불허 (헌재 2008.10.30. 2005헌마1156)[기각]

⑴ 양육권의 성격
양육권은 공권력으로부터 자녀의 양육을 방해받지 않을 권리라는 점에서는 자유권적 기본권으로서의 성격을,
자녀의 양육에 관하여 국가의 지원을 요구할 수 있는 권리라는 점에서는 사회권적 기본권으로서의 성격을 아울
러 가진다.
⑵ 육아휴직신청권은 헌법상의 기본권이 아니다.
육아휴직신청권은 헌법 제36조 제1항 등으로부터 개인에게 직접 주어지는 헌법적 차원의 권리라고 볼 수는 없
고, 입법자가 입법의 목적, 수혜자의 상황, 국가예산, 전체적인 사회보장수준, 국민정서 등 여러 요소를 고려하
여 제정하는 입법에 적용요건, 적용대상, 기간 등 구체적인 사항이 규정될 때 비로소 형성되는 법률상의 권리이
다.
ㅁ . [O] 법적으로 승인되지 아니한 사실혼은 헌법 제36조 제1항에 규정된 혼인의 보호범위에
포함되지 않는다.
정답 ⑤

보건권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) [22

경찰2차]

㉠ 우리 헌법은 1948년 제헌헌법에서 “가족의 건강은 국가의 특별한 보호를 받는다.”라고

규정한 이래 1962년 제3공화국 헌법에서 “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는
다.”라고 정하여 현행 헌법까지 이어져 오고 있다.
㉡ 치료감호 청구권자를 검사로 한정하고, 피고인의 치료감호청구권을 따로 인정하지 않은
구 치료감호법 조항은 국민의 보건에 관한 권리를 침해하는 것이다.
㉢ 국가의 국민보건에 관한 보호의무를 명시한 헌법 제36조 제3항에 의한 권리를 헌법소
원을 통하여 주장할 수 있는 자는 직접 자신의 보건이나 의료문제가 국가에 의해 보호받
지 못하고 있는 의료 수혜자적 지위에 있는 국민이라고 할 것이므로, 의료시술자적 지위에
있는 안과의사가 자기 고유의 업무범위를 주장하여 다투는 경우에는 위 헌법규정을 원용
할 수 없다.
㉣ 무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우 그 치료결과에 관계
없이 형사처벌을 받게 하는 의료법 조항은 헌법 제10조가 규정하는 인간으로서의 존엄과
가치를 보장하고 헌법 제36조 제3항이 규정하는 국민보건에 관한 국가의 보호의무를 다하
고자 하는 것으로서, 국민의 생명권, 건강권, 보건권 및 그 신체활동의 자유 등을 보장하
는 규정이지, 이를 제한하는 규정이라고 할 수 없다.

① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개
해설
㉠ [O]
㉡ [X] 이 사건 법률조항(치료감호 청구권자를 검사로 한정한 구 치료감호법 조항)에서 청구인
의 치료감호 청구권을 인정하지 않는다 하더라도 청구인의 보건에 관한 권리를 침해한다고 볼
수 없다.(헌재 2010.4.29. 2008헌마622)
㉢ [O] 헌재 1993.11.25. 92헌마87
㉣ [O] 이 사건 법률조항(무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우
그 치료결과에 관계없이 형사처벌을 받게 하는 「의료법」 조항)은 헌법 제10조가 규정하는 인
간으로서의 존엄과 가치를 보장하고 헌법 제36조 제3항이 규정하는 국민보건에 관한 국가의
보호의무를 다하고자 하는 것으로서, 국민의 생명권, 건강권, 보건권 및 그 신체활동의 자유
등을 보장하는 규정이지, 이를 제한하거나 침해하는 규정이라고 할 수 없다.(헌재 1996.10.31.
94헌가7)
정답 ①

744면
국민의 기본적 의무에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의
함) [22경찰2차]

㉠ 납세의 의무, 국방의 의무, 근로의 의무는 제헌헌법에서부터 규정되었고, 교육을 받게

할 의무는 1962년 제3공화국 헌법에서 처음 규정되었다.
㉡ 국방의 의무는 직접적인 병력형성의 의무뿐만 아니라 향토예비군설치법, 민방위기본법
등에 의한 간접적인 병력형성의무 및 병력형성 이후 군작전 명령에 복종하고 협력하여야
할 의무를 포함하는 것이다.
㉢ 향토예비군설치법에 따라 예비군훈련소집에 응하여 훈련을 받는 것은 국민의 의무를
다하는 것일 뿐만 아니라 국가나 공익목적을 위하여 특별한 희생을 하는 것이므로 보상하
여야 한다.
㉣ 조세는 국가 또는 지방자치단체가 재정수요를 충족시키거나 경제적·사회적 특수정책의
실현을 위하여 국민 또는 주민에 대하여 아무런 특별한 반대급부 없이 강제적으로 부과징
수 하는 과징금을 의미한다.

① ㉠㉡㉢ ② ㉠㉡㉣ ③ ㉠㉢㉣ ④ ㉡㉢㉣

해설
㉠ [O]
㉡ [O] 국방의 의무는 직접적인 병력형성의 의무뿐만 아니라 「향토예비군설치법」, 「민방위기
본법」 등에 의한 간접적인 병력형성의무 및 병력형성 이후 군작전 명령에 복종하고 협력하여
야 할 의무를 포함하는 것이다.(헌재 1999.2.25. 97헌바3)
㉢ [X] 헌법에서 이러한 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상 향토예비군설치법에 따
라 예비군훈련소집에 응하여 훈련을 받는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 의무를 다하는 것일
뿐, 국가나 공익목적을 위하여 특별한 희생을 하는 것이라고 할 수 없다.(헌재 2003.6.26.
2002헌마484)
㉣ [O] 헌재 1990.9.3. 89헌가95
정답 ②