법제논단

행정규칙의 법령 위반 여부 해석
The possibility of administrative rules interpretation

이 근호 (Geu-n Ho, Lee,)

법령해석총괄과 주무관

논문접수 : 2016. 1. 26. 심사게시 : 2016. 2. 24. 게재확정 : 2016. 3. 9.

목차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 행정규칙
1. 행정규칙의 의의
2. 행정규칙의 종류
3. 행정규칙과 법규명령의 구별
4. 행정규칙의 효력

Ⅲ. 정부유권해석
1. 정부유권해석제도의 의의
2. 정부유권해석 대상

Ⅳ. 행정규칙 해석의 필요성과 한계

1. 행정규칙 해석의 문제
2. 행정규칙 관련 법령해석사례
3. 외국사례 검토
4. 행정규칙 해석의 한계

Ⅴ. 결론

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 행정규칙의 법령 위반 여부 해석

국문요약

법령을 집행하는 과정에서 법령의 해석에 대하여 충돌이 발생하는 경우 신속하고 정확한
법령 집행이 이루어질 수 없음에 따라 법령의 수범자인 국민에게 그 피해가 고스란히 돌아가
게 된다. 이에 따라, 행정기관에서 법령을 운영ㆍ집행하는 과정에서 법령해석에 대한 의문이
있는 경우 법령에 관한 정부 내 견해를 통일시키고 일관성 있는 법령의 집행을 보장하기 위하
여 법제처 법령해석제도가 탄생하였다.
법제처는 2005년 법령해석심의위원회를 설치한 후 본격적으로 정부유권해석 기관으로서
법령해석제도를 운영ㆍ발전시킴으로써 지난 10년 동안 많은 성과를 이루었으나, 여전히 정
부유권해석 대상의 확대, 법령해석의 전문성 강화, 법제처 주요 사업들과의 연계 강화, 법령
해석의 기속력 확보, 법령해석례 변경 등 법령해석제도를 보다 합리적이고 전문적으로 운영
하기 위한 다양한 숙제들이 남아있는 상태이다.
그 중 정부유권해석 대상의 확대와 관련하여, 원칙적으로 행정규칙은 법규성이 없는 행정
기관의 내부적 규범으로서 정부유권해석의 대상에서 제외되고 있으나, 행정실무상 국민의 권
리의무와 직접적 또는 간접적으로 연관된 법령보충적 행정규칙의 경우 법령을 집행하는 과정
에서 공무원의 행정처분 등의 기준으로 직접 작용하기 때문에 대 국민관계에서는 실질적으로
법률보다 더 큰 규범력을 가지는 것으로 체감될 수 있는바, 행정규칙의 성질 및 종류에 따라
정부유권해석의 대상이 될 수 있는지에 대한 논의가 필요하다고 할 것이다.
따라서, 본 보고서에서는 행정규칙의 법적 성질, 행정규칙과 법규명령의 차이점, 기존 행
정규칙과 관련된 법령해석 사례 등을 연구함으로써 행정규칙이 정부유권해석의 대상이 될 수
있는지에 대하여 검토하고자 한다.

※ 주제어 : 정부유권해석의 대상, 행정입법, 법규명령, 행정규칙, 법령보충적 행정

규칙

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Ⅰ. 서론

현대사회에서 행정의 기능이 점차 확대되고 전문화되면서 행정입법도 함께 증대되고 있다.

국회에서 입법을 관장하고 있음에도 폭넓은 행정입법을 허용하고 있는 것은 사회적 변화에
따른 입법수요의 급증으로 인해 의회 입법독점주의 방식으로는 현대 사회의 다양한 분야와
빠른 변화속도에 적절하게 대응할 수 없기 때문이다.
행정법 체계상 행정규칙은 법규명령과 함께 행정입법의 하나로서, 법치국가에서는 이러한
법규명령이나 행정규칙이 외부적으로 국민들을 구속할 수 있는 법규성을 가지느냐 여부가 사
법통제의 원인이 된다는 점에서 실무적으로 중요한 의미를 가진다.
만약, 행정규칙이 법규성이 없는 행정기관 내부적 규범에 불과하다면 그에 위반되는 행정
작용에 대해서는 위법성의 문제가 발생하지 않을 것이고, 이에 따라 위법한 행정작용의 통제
를 위한 사법심사 등의 대상이 되지 않을 것이다. 이는 결과적으로 행정규칙의 위반이나 잘못
된 해석에 의하여 국민들의 권익이 침해받더라도 구제받을 수 있는 방법이 없게 된다.
이러한 문제점을 인식한 전통적인 행정법학에서는 행정규칙의 법적 성질에 대한 논의가 있
어왔는데, 행정규칙에 위반한 행정을 통한 권익침해에 대해 사법적 구제를 가능하게 하기 위
하여 행정규칙을 법치행정의 원리 내로 끌어들이려는 것이 기본적 방향이었고, 그 결과 행정
규칙에 대해 평등원칙을 매개로 하는 준법규성을 통하여 행정규칙을 법치행정의 틀 안으로
끌고 들어오는 이론적 성과를 거두었다.1)
이러한 행정규칙과 관련된 논의들과 관련하여, 행정규칙의 성질 및 형태에 따라 법제처의
법령해석 대상이 될 수 있는지 등에 대해서도 검토할 필요가 있다. 이는 법제처 법령해석제도
가 행정기관이 법령을 집행하기 위한 전제로 법령해석을 하는데 의문이 있거나 다른 행정기
관의 관장업무와 관련된 법령에 대한 해석이 서로 엇갈리는 경우, 정부 전체 차원에서 최종적
으로 법령해석에 대한 전문적인 의견을 제시하는 제도로서, 실질적으로 일선 집행기관에 법
집행의 지침을 제시하여 국민의 권리를 사전에 구제하는 효과가 있기 때문이다.
특히, 법치행정의 관점에서 규범의 효력은 상위법이 우위에 있지만(효력의 우위), 규범의
적용은 하위법이 우선으로서(적용의 우위)2), 일선 집행기관의 공무원에게는 하위법령인 대

1) 조성규 “행정규칙의 법적 성질 再論”, 2011. 12. ｢행정법연구｣(31) 133면

2) 고영훈 “법규명령형식의 행정규칙과 행정규칙형식의 법규명령의 문제점과 개선방안”, ｢공법학연구｣ 제5권 제3호, 462면

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 행정규칙의 법령 위반 여부 해석

통령령, 총리령 및 부령 등의 법규명령은 물론 집행의 지침이 되는 행정규칙이 법률보다 실제

로 더 큰 규범력을 가지는 경우가 있으며, 국민들에게도 체감 상 행정처분의 기준이 되는 행
정규칙이 더 영향력 있는 법규범으로 느껴지는 경우가 많은바, 일선 집행기관의 공무원이나
국민들이 적정하고 공정한 행정작용을 위하여 행정규칙에 대한 법제처의 법령해석이 필요하
다고 느끼는 이유라고 할 것이다.
따라서 본 보고서에서는 행정규칙의 의의, 행정규칙의 법적 성질, 법규명령과의 비교, 정부
유권해석 대상성 등을 검토하고, 이를 바탕으로 법제처 법령해석제도의 발전 방향을 모색하
고자 한다.

Ⅱ. 행정규칙

1. 행정규칙의 의의
행정규칙은 상급행정청 또는 상급자가 하급행정청 또는 하급직원에 대하여 행정조직 내부
에서 행정조직의 운영, 행정사무의 처리를 규율하기 위하여 발하는 일반적ㆍ추상적 규정이
다.3) 이는 행정명령이라고도 불리며 행정기관이 헌법상 근거를 요하지 아니하고, 그 고유권
한으로써 일반국민의 권리ㆍ의무와 직접 관계가 없는 비법규사항을 규정한 것으로, 행정조직
내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적 구속력을 가지지 아니하는 규칙을 말한다.4) 행정규칙의
제정권능이 ‘행정권에 내재하는 고유한 권능’이라는 입장에서는 행정규칙을 ‘행정조직내부에
서 상급행정기관이 행정권에 내재하는 고유한 권능에 근거하여 하급행정기관에 대하여 행정
의 조직이나 활동을 보다 자세히 규율하기 위하여 발하는 일반추상적인 명령’이라고도 정의
한다.5)
이러한 강학상 행정규칙은 실무상 고시, 훈령, 예규, 지시 등의 형태로 나타나지만, 법규명
령과 달리 형식에 의해 파악되는 개념이 아니라는 점에서 그 형식만으로는 행정 실무에서 법
규성을 가지는 행정규칙인지 여부를 구별하기는 어렵다고 할 것이다.

3) 홍준형, “법규명령과 행정규칙의 구별”, ｢월간법제｣ 1998. 8.

4) 권영성, 헌법학원론, 1004면.
5) 홍정선, 행정법원론(상), 박영사,2009, 227면.

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2. 행정규칙의 종류
행정규칙은 내용 또는 형식에 따라 여러 가지로 나누어 볼 수 있다. 내용에 의한 구분으로
는 조직규칙, 규범해석규칙, 재량준칙, 규범구체화행정규칙, 간소화 규칙, 법률대위규칙 등으
로 나누어 볼 수 있고, 행정규칙을 형식에 의하여 구분하여 보면 고시, 예규, 훈령, 지시, 일일
명령 등으로 나누어 볼 수 있다.

(1) 내용에 따른 행정규칙의 분류

조직규칙이란 행정기관의 설치, 내부적인 권한 분배 등에 관한 행정규칙(직제, 위임전결규
정)을 말한다. 규범해석규칙이란 법규의 적용에 있어 그 해석이나 적용지침을 정하기 위하여
발하는 것이다. 재량준칙이란 행정기관에 재량권이 인정되는 경우 그 재량권행사의 일반적
방향과 기준을 제시하기 위하여 정립하는 행정규칙을 말한다. 규범구체화행정규칙이란 원자
력이나 환경과 같이 고도의 전문성ㆍ기술성을 가지는 법률이 그 전문성ㆍ기술성으로 인하여
그 내용을 구체화하지 못하고 그것을 사실상 행정기관의 결정에 맡긴 경우에, 행정기관이 법
률의 명시적 위임 없이 법률의 시행을 위하여 그 내용을 구체화하는 행정규칙을 말한다. 간소
화규칙은 과세처분을 발하는 것과 같은 대량적 행정행위의 지침을 정해주는 것을 말한다. 법
률대위규칙이란 관계법령이 정해져 있지 않거나 불충분한 영역에 있어서 관계법령이 정해지
기까지 행정기관의 행위를 통제ㆍ지도하는 기능을 발휘하는 것을 의미한다.

(2) 형식에 따른 행정규칙의 분류

고시라 함은 행정사무의 처리기준이 되는 일반적ㆍ추상적 규범의 성질을 갖는 행정규칙이
다. 예규라 함은 법규문서 이외의 문서로서 반복적 행정사무의 기준을 제시하는 것을 말한다.
훈령이라 함은 상급기관이 하급기관에 대하여 상당히 장기간에 걸쳐서 그 권한의 행사를 일
반적으로 지시하기 위하여 발하는 명령을 의미한다. 지시라 함은 상급기관이 직권 또는 하급
기관의 문의에 의하여 개별적ㆍ구체적으로 발하는 명령을 말한다. 일일명령이라 함은 당직ㆍ
출장ㆍ시간외근무ㆍ휴가 등 일일업무에 관한 명령을 말한다. 이 중에서 훈령, 지시, 예규, 일
일명령은 ｢사무관리규칙｣ 및 ｢사무관리규정시행세칙｣에서 근무규칙을 세분하여 분류하고
있는 행정규칙 형식들이다.

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 행정규칙의 법령 위반 여부 해석

3. 행정규칙과 법규명령의 구별
행정규칙이란 행정입법의 하나로, 행정조직 내부 또는 공법상의 법률관계에서 그 조직과
활동을 규율하는 일반적ㆍ추상적인 명령으로서 법규적 성질을 갖지 않는다고 보는 것이 일반
적이다. 이에 반해, 법규명령이란 법령상의 수권에 근거하여 행정권이 정립하는 일반적ㆍ추
상적 규정으로서 행정주체와 국민에 대하여 직접적인 구속력을 가지며, 재판규범이 되는 법
규범을 말한다.
법규명령과 비교할 때 행정규칙은 권력을 기초로 하는 법률의 수권이 필요 없고, 행정조직
내에서 그 기관 또는 구성원을 직접적인 수범자로 함이 원칙이며, 재판규범성이 부인되고, 행
정규칙 위반의 효과는 징계사유에 불과할 뿐 위법이 되는 것은 아니라는 점 등에서 차이가 있
다6). 이러한 행정규칙과 법규명령의 본질적인 차이로 인하여, 이 둘은 개념상으로 구분될 뿐
만 아니라, 실무에 있어서도 법형식과 제정절차 등에서 구분된다고 할 것이다.
먼저, 법형식에 따른 구분을 살펴보면, 국민들이 무엇이 법인지 명확하게 알 수 있도록
「대한민국 헌법」에서는 국가와 국민 사이 및 국민과 국민 사이의 법률관계를 규율하는 제
정법의 형식을 헌법, 법률, 명령ㆍ규칙, 지방자치단체의 자치에 관한 규정(조례ㆍ규칙)으로
정하고 있다. 그 밖의 다른 형식은 대외적 법률관계를 규율하는 법이 될 수 없는바, 국민은 무
엇이 법규명령인지 명확하게 알 수 있다. 반면, 우리 헌법에서 대내적 법률관계를 규율하는
법형식에 관하여는 특별한 규정을 두고 있지 않다.7)
다음으로, 법규명령과 행정규칙은 제정절차에 따라서도 구별되는데, 대외적 법률관계에 대
한 법규범이 성립되기 위해서는 ｢대한민국 헌법｣, ｢행정절차법｣, ｢법령 등 공포에 관한 법률
｣ 및 ｢법제업무운영규정｣에서 정하고 있는 절차를 거쳐야 하고 그 절차에 의하여 제ㆍ개정된
법규범만이 효력을 갖게 된다. 반면, 행정규칙은 발령권자가 수령의무기관에 대해서 발령하
고 적당한 방법으로 통보하여 도달되기만 하면 효력을 가지게 되며, 반드시 공포되어야 하는
것은 아니다. 다만, 행정규칙에 대한 국민의 예측가능성을 높이기 위하여 ｢법제업무운영규정
｣ 제25조에서는 각급 행정기관의 훈령ㆍ예규ㆍ고시가 적법하고 현실에 적합하도록 발령ㆍ
유지ㆍ관리되어야 한다고 규정하면서, 정부입법 관련 전산시스템 등재(제2항), 등재된 행정

6) 김남진, 김연태, 행정법Ⅰ,2008, 157~158면.

7) ｢대한민국 헌법｣ 제95조에서는 국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리
령 또는 부령을 발할 수 있다고 규정하면서, 같은 법 제107조제2항에서 명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가
재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다고 하여 총리령 또는 부령이 법규성을 가진 법규명령임
을 밝히고 있다.

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규칙의 사후심사(제3항, 제4항, 제5항), 행정규칙의 사전검토(제6항) 등에 대하여 규정하고

있을 뿐이다.8)

(1) 행정규칙과 법규명령의 구별기준

1) 행정규칙과 법규명령의 구별기준에 관한 학설
가. 실질설
법규명령과 행정규칙의 구별을 그 규율내용에 따라 구분하는 입장으로, 법규명령은 국민의
권리ㆍ의무에 관한 것을 규율하는 반면 행정규칙은 국민의 권리ㆍ의무와 관계없는 행정기관
내부에서의 명령을 내용으로 한다고 본다. 부령 형식의 행정처분 기준을 행정규칙으로 본 판
례의 입장이 이에 해당한다.

<대법원 2014. 11. 27. 선고, 2013두18964 판결>

공공기관의 운영에 관한 법률 제39조제2항, 제3항에 따라 입찰참가자격 제한기
준을 정하고 있는 구 공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙(2013. 11. 18. 기획재정부
령 제375호로 개정되기 전의 것) 제15조제2항, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한

8) ｢법제업무운영규정｣ 제25조(훈령ㆍ예규등의 적법성 확보) ① 각급 행정기관의 훈령ㆍ예규ㆍ고시(그 명칭에 상관없이 법령의 시행

과 직접 관련하여 발령하는 규정ㆍ규칙ㆍ지시ㆍ지침ㆍ통첩 등을 포함하며, 이하 "훈령ㆍ예규등"이라 한다)는 그 내용이 적법하고
현실에 적합하게 발령ㆍ유지ㆍ관리되어야 한다.
② 각 중앙행정기관의 장(중앙행정기관에 준하는 위원회 등으로서 총리령으로 정하는 위원회를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은
훈령ㆍ예규등이 제정ㆍ개정 또는 폐지되었을 때에는 발령 후 10일 이내에 해당 훈령ㆍ예규등을 법제처장이 정하는 정부입법
관련 전산시스템에 등재하여야 한다. 다만, ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣ 제9조제1항 각 호의 어느 하나에 해당되어 전산
시스템에 등재할 수 없는 경우에는 발령 후 10일 이내에 법제처장에게 해당 훈령ㆍ예규등의 제명(題名)과 비공개 사유를 통보
하되, 법제처장이 요청하는 경우에는 해당 훈령ㆍ예규등을 문서로 보내야 한다.
③ 법제처장은 제2항에 따라 등재된 훈령ㆍ예규등을 수시로 심사ㆍ검토하고, 법령으로 정하여야 할 사항을 훈령ㆍ예규등으로 정하
고 있거나 법령에 저촉되는 사항 또는 불합리한 사항을 정한 훈령ㆍ예규등이 있는 경우에는 심사의견을 작성하여 소관 중앙행
정기관의 장에게 통보하여야 한다.
④ 제3항에 따라 심사의견을 통보받은 중앙행정기관의 장은 특별한 사유가 없으면 이를 관련 법령 또는 해당 훈령ㆍ예규등에 반영
하여야 한다.
⑤ 제3항에 따라 심사의견을 통보받은 중앙행정기관의 장은 다음 각 호의 구분에 따른 관련 사항을 통보받은 날부터 1개월 이내에
법제처장에게 통보하여야 한다. 다만, 다른 법령에 따라 훈령ㆍ예규등의 제정 또는 개정과 관련하여 위원회의 심의 등 특별한
절차를 거쳐야 하는 경우에는 그 절차가 끝난 후 지체 없이 법제처장에게 통보하여야 한다.
1. 심사의견을 반영한 경우에는 그 내용
2. 정비할 계획인 경우에는 그 정비계획
3. 심사의견을 반영할 수 없는 특별한 사유가 있는 경우에는 그 사유
⑥ 각 중앙행정기관의 장은 제2항부터 제5항까지의 규정에도 불구하고 훈령ㆍ예규등의 적법성을 확보하기 위하여 필요하다고 인
정될 때에는 훈령ㆍ예규등을 발령하기 전에 법제처장에게 검토를 요청할 수 있다.

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 행정규칙의 법령 위반 여부 해석

법률 시행규칙 제76조제1항 [별표 2], 제3항 등은 비록 부령의 형식으로 되어 있으

나 규정의 성질과 내용이 공기업ㆍ준정부기관(이하 ‘행정청’이라 한다)이 행하는
입찰참가자격 제한처분에 관한 행정청 내부의 재량준칙을 정한 것에 지나지 아니
하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없으므로...

<대법원 2006. 5. 25. 선고 2006두3049 판결>

「검찰보존사무규칙」이 「검찰청법」 제11조에 기하여 제정된 법무부령
이기는 하지만, 그 사실만으로 같은 규칙 내의 모든 규정이 법규적 효력을 가
지는 것은 아니다. 기록의 열람ㆍ등사의 제한을 정하고 있는 같은 규칙 제22조
는 법률상의 위임근거가 없어 행정기관 내부의 사무처리준칙으로서 행정규칙
에 불과하므로...

실질설은 법원리적으로는 타당한 방향이나, 본질적인 법규사항과 비법규적 사항의 구별을

전제로 한다는 점에서, 과거와 달리 현대적 법치주의 하에서는 법규 개념의 확대로 인해 본질
적인 법규명령 사항과 본질적인 행정규칙 사항의 구별 자체가 존재하지 않음에 따라, 실질적
내용에 따른 양자의 구별은 사실상 어려운 측면이 있다고 할 것이다.
더욱이 실질설의 관점에서 볼 때, 행정규칙은 이론상 행정 내부에서의 사무처리기준을 내
용으로 하지만 행정규칙의 내용에 따라 행정처분 등이 이루어짐에 따라 결과적으로 국민의
권리의무와 관련을 가질 수밖에 없는바, 국민의 권리의무와 관계없는 순수한 행정 내부적 명
령은 사실상 존재하기 어렵다는 점도 실질설의 난점이라고 할 것이다.

나. 형식설
법규명령과 행정규칙의 차이는 국민과의 관계에서 발생한다고 할 것인바, 대외적 법률관계
에 대한 법형식의 특정과 적법한 절차에 따라 법령이 제ㆍ개정되었는지에 따라 국민들은 법
규명령인지 행정규칙인지를 명확하게 구분할 수 있다는 견해이다.
따라서, 헌법이 특정하고 있는 대외적 법률관계에 대한 법형식으로 제정되었고, 법률 등의
제정에 대하여 규정하고 있는 법령 등에서 규정하고 있는 절차에 따라 제정된 법규범만이 법

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 법제논단

규명령인 것이며, 그 밖의 다른 형태의 법규범은 대외적 법률관계에 대하여 법적 효력을 가질

수 없으므로, 행정규칙에 해당한다고 보고 있다.
그 결과 헌법이 정하고 있는 법규명령의 형식인 대통령령, 총리령, 부령 등은 그 내용에 관
계없이 법규명령에 해당하고, 대외적 법률관계를 규율하는 법규범으로서 효력을 가진다. 반
면 그 외의 행정입법 형식은 행정규칙으로서 그 내용에 관계없이 법규명령이 될 수 없고, 대
외적 법률관계를 규율하는 법형식이 아니라고 본다.
다만, 형식설의 입장에서도 행정규칙에 대하여 예외적으로 대외적 구속력을 인정할 것인지
는 별개의 문제라고 보고 있고9), 형식설은 행정규칙의 본질 및 법치행정의 관점에서 논리적
이라고 할 수 없으며, 해당 입장에 따라 모든 행정규칙을 설명할 수 있을지는 의문이 있다.

다. 수권기준설(위임설)
법규명령과 행정규칙을 상위법령의 수권 여부에 따라 구별하는 입장으로, 법률의 수권에
근거한 행정입법은 법규명령이고, 법률의 수권 없이 제정된 행정입법은 행정규칙이라는 의
견이다.
이는 기본적으로 헌법상 의회입법원칙을 전제로 하여 입법권의 배분이라는 관점에서 행정
입법의 구별을 시도하는 입장으로서, 실질설이 가지는 내용적 모호성과 형식설이 가지는 행
정입법 형식의 경직성을 절충할 수 있는 장점이 있다고 할 것이다.10)
다만, 수권여부를 기준으로 하는 경우 우리 헌법상의 특수한 문제로서 집행명령에 대한 문
제가 발생할 수 있다. 집행명령은 규범체계상 법규명령의 일종으로 이해되지만 그 내용은 국
민의 권리의무에 관한 새로운 사항은 규율할 수 없는 내용상의 한계가 있다.
이에 대하여, 독일 기본법에서는 법규명령으로서 위임명령만을 규정하고 있고 우리 헌법상
집행명령에 해당하는 명령을 일반적 행정규칙으로 규정하고 있는바, 행정규칙은 법령의 시행
을 위한 행정의 기구 및 절차 등을 규정할 수 있을 뿐 국민의 권리나 의무에 대해서는 새롭게
정하지 못한다는 점에서 우리의 집행명령도 동일하게 실질적인 행정규칙으로 이해해야 한다
는 입장도 있다.11) 그러나, ｢대한민국 헌법｣ 제75조에서 위임명령은 물론 집행명령을 헌법상
의회입법원칙의 직접적인 예외로 규정하고 있는바, 이는 헌법 그 자체로 승인된 행정에 의한

9) 황도수, “법규명령으로서의 부령: 법규명령과 행정규칙의 구별기준”, ｢행정법연구｣ 제18호, 607면

10) 조성규 “행정규칙의 법적 성질 再論”, 2011. 12. ｢행정법연구｣(31) 145면
11) 이경운, “행정규칙의 효력과 통제”, 전남대학교 법률행정논문집 제3집, 55면

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 행정규칙의 법령 위반 여부 해석

예외적인 입법권의 배분인 점에서 법률의 구체적 위임이 없더라도 헌법상 입법권이 수권된
것으로 보아야 하고, 그것이 집행명령의 법규성이 인정되는 근거라고 할 수 있다.12)

2) 현행 법제도 검토
현행 법제도에서도 행정입법을 법규명령과 행정규칙으로 구분하는 입장을 취하고 있다. 예
를 들어, ｢대한민국 헌법｣ 제107조제2항에서는 명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위
반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다고
규정하고 있는데, 해당 규정의 ‘명령’은 ‘법규명령’으로 한정된다. 다만, 현행 법제도가 행정규
칙과 법규명령의 구별을 전제로 만들어져 있지만, 양자의 구별에 대하여 명확하게 특별한 규
정을 두고 있지는 않고, 일부 규정에서 간접적으로 양자를 구별하고 있다고 할 것이다.
먼저, ｢법령등 공포에 관한 법률｣에서는 행정입법 중 대통령령, 총리령, 부령에 대해서만
규정함으로써, 해당 형식의 법령의 경우 법규명령의 성질을 가진다는 것을 간접적으로 제도
화 하고 있다.13) 또한, ｢행정업무의 효율적 운영에 관한 규정｣ 제4조제1호에서는 헌법ㆍ법률
ㆍ대통령령ㆍ총리령ㆍ부령ㆍ조례ㆍ규칙 등에 관한 문서를 법규문서로 규정하고 있고, 같은
조 제2호에서는 훈령ㆍ지시ㆍ예규ㆍ일일명령 등 행정기관이 그 하급기관이나 소속 공무원에
대하여 일정한 사항을 지시하는 문서를 지시문서로, 같은 조 제3호에서는 고시ㆍ공고 등 행
정기관이 일정한 사항을 일반에게 알리는 문서를 공고문서로서 별도로 구분하여 규정하고 있
다. 그리고, 「행정규제기본법」 제4조제2항 본문에서는 규제는 법률에 직접 규정하되, 규제
의 세부적인 내용은 법률 또는 상위법령(上位法令)에서 구체적으로 범위를 정하여 위임한 바
에 따라 대통령령ㆍ총리령ㆍ부령 또는 조례ㆍ규칙으로 정할 수 있도록 규정하고 있고, 같은

12) 조성규 “행정규칙의 법적 성질 再論”, 2011. 12. ｢행정법연구｣(31) 150면

13) ｢법령등 공포에 관한 법률｣ 제7조(대통령령) 대통령령 공포문의 전문에는 국무회의의 심의를 거친 사실을 적고, 대통령이 서명한
후 대통령인을 찍고 그 공포일을 명기하여 국무총리와 관계 국무위원이 부서한다.
제9조(총리령 등) ① 총리령을 공포할 때에는 그 일자를 명기하고, 국무총리가 서명한 후 총리인(總理印)을 찍는다.
② 부령을 공포할 때에는 그 일자를 명기하고, 해당 부(部)의 장관이 서명한 후 그 장관인(長官印)을 찍는다.
제10조(법령 번호) ① 법률, 대통령령, 총리령 및 부령은 각각 그 번호를 붙여서 공포한다.
② 제1항의 번호는 법률, 대통령령, 총리령 및 각 부령별로 표시한다. 다만, 국회의장이 공포하는 법률의 번호는 국회규칙으로 정
하는 바에 따라 따로 표시하되, 대통령이 공포한 법률과 구별할 수 있는 표지(標識)를 하여야 한다.
제11조(공포 및 공고의 절차) ① 헌법개정ㆍ법률ㆍ조약ㆍ대통령령ㆍ총리령 및 부령의 공포와 헌법개정안ㆍ예산 및 예산 외 국
고부담계약의 공고는 관보(官報)에 게재함으로써 한다.
② ｢국회법｣ 제98조제3항 전단에 따라 하는 국회의장의 법률 공포는 서울특별시에서 발행되는 둘 이상의 일간신문에 게재함으
로써 한다.
③ 제1항에 따른 관보는 종이로 발행되는 관보(이하 "종이관보"라 한다)를 기본으로 하며, 이를 전자적 형태로 전환하여 제공되는
관보(이하 "전자관보"라 한다)를 보완적으로 운영할 수 있다.
④ 관보의 내용 해석 및 적용 시기 등은 종이관보를 우선으로 하며, 전자관보는 부차적인 효력을 가진다.

2016. 3 141
 법제논단

항 단서에서는 법령에서 전문적ㆍ기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이

불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있
다고 규정하여 원칙적인 법규명령의 범위를 제시하고 있다고 할 것이다.
현행 법제도에서는 기본적으로 법규명령과 행정규칙의 구별을 형식적 기준에 따르고 있다
고 보인다. 다만, 현행 법제도만으로 법규명령과 행정규칙의 구별이 충분히 명확하게 이루어
지고 있다고 보기는 힘들 것이다.

(2) 법규명령 형식의 행정규칙 문제

행정사무처리기준을 상위법령의 위임에 따라 대통령령ㆍ총리령ㆍ부령의 형식으로 규정하
게 되면 그러한 규정이 법규명령인지 행정규칙인지 판단이 쉽지 아니하다. 행정실무상 영업
허가의 취소 또는 정지처분에 관한 기준과 같은 제재적 행정처분기준의 성질이 구체적으로
문제되고 있다.
이에 대하여, 학설은 법규명령설(형식설)과 행정규칙설(실질설), 수권여부기준설로 나누어
지고 있는데 법규명령설이 다수설이다. 법규명령설은 법제처의 심사 혹은 국무회의의 심의
(대통령령의 경우), 입법예고, 공포 등 절차적 정당성이 부여됨에 따라 국민에게 예측가능성
이 확보되는바, 법적 안정성 측면에서 법규명령에 해당한다는 견해이다. 행정규칙설은 대통
령령ㆍ총리령ㆍ부령이 항상 대국민적 구속력을 갖는 규범만을 정립하는 것이 아니므로 실질
적 내용에 따라 판단해야 하고, 일괄적으로 법규명령으로 보는 경우 재량통제의 범위가 축소
되며, 행정실무상 구체적 타당성과 탄력성의 확보가 어렵다는 측면에서 행정규칙에 해당한다
고 주장하고 있다. 수권여부기준설은 법령의 수권에 근거한 대통령령ㆍ총리령ㆍ부령은 법규
명령이고, 법률의 수권이 없이 제정된 대통령령ㆍ총리령ㆍ부령은 행정규칙이라는 견해이다.
판례는 종래부터 법령의 위임을 받아 부령으로 정한 행정처분의 기준을 행정규칙으로 판시
하였고, 대통령령으로 정한 행정처분의 기준은 법규명령으로 보았다. 그러다가 구 여객자동
차 운수사업법 시행규칙(2000. 8. 23. 건설교통부령 제259호로 개정되기 전의 것) 제31조제2
항제1호, 제2호, 제6호는 구 여객자동차 운수사업법(2000. 1. 28. 법률 제6240호로 개정되기
전의 것) 제11조제4항의 위임에 따라 시외버스운송사업의 사업계획변경에 관한 절차, 인가
기준 등을 구체적으로 규정한 것으로서, 대외적인 구속력이 있는 법규명령이라고 판시하였
다14).

142 Ministry of Government Legislation

 행정규칙의 법령 위반 여부 해석

그동안 대법원은 관계 법률이 행정청에게 제재적처분에 관한 재량권을 부여한 경우, 그 처

분기준을 정한 부령에 의하여 그에 관한 재량권을 부여한 법률의 의도가 무력화되는 것을 회
피하고자 부령의 대외적구속력을 인정하지 않은 것으로 보인다.15) 그러나, 최근 판례에서는
상위법령의 위임에 따라 국민의 권리의무와 관련된 내용을 규정한 경우에는 부분적이나마 부
령의 법규명령성을 인정하고 있는 것으로 보인다.

(3) 고시ㆍ훈령 형식의 법규명령 문제

행정규칙형식의 법규명령이란 일반적ㆍ추상적으로 규정된 법령을 구체화하기 위하여 법
령의 위임을 받아 그 구체적인 내용을 고시ㆍ훈령으로 정한 경우로서, 그 고시ㆍ훈령이 법규
성을 갖는 경우를 말한다.
법적 성격에 대하여 학설은 법규명령설, 행정규칙설, 규범구체화행정규칙설, 위헌ㆍ무효설
로 나누어진다. 법규명령설은 법률을 보충하는 법규사항을 정한 행정규칙은 그자체로서 의미
를 갖는 것이 아니라 위임의 근거규정과 결합하여 전체로서 외부적 효과를 발생하는 것이므
로 법규명령으로 보아야 한다는 것이다. 행정규칙설은 행정입법은 국회입법원칙에 대한 예외
이고 그 예외는 헌법 스스로 명문으로 인정한 경우에 한정되어야 한다는 것이다. 규범구체화
행정규칙설은 대외적인 법적 구속력은 인정되지만 행정규칙의 형식을 취하고 있으므로, 통상
의 행정규칙과는 달리 상위규범을 구체화하는 내용의 행정규칙으로 보는 견해이다. 위헌ㆍ무

14) 대법원 2006.6.27. 선고 2003두4355판결: 이 사건에 적용되는 구 여객자동차 운수사업법(2000. 1. 28. 법률 제6240호로 개정
되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제11조 제1항은 여객자동차운송사업의 면허를 받은 자가 사업계획을 변경하고자 하는 때에는
건설교통부장관의 인가를 받아야 한다고 규정하고, 같은 조 제4항은 사업계획변경의 절차ㆍ기준 기타 필요한 사항은 건설교통부
령으로 정한다고 규정하며, 법 시행규칙(1999. 12. 16. 건설교통부령 제223호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제31조 제2항은
“시외버스운송사업의 사업계획변경은 다음 각 호의 기준에 의한다. 1. 노선 및 운행계통을 신설하고자 하는 때에는 운행횟수를 4
회 이상으로 할 것 2. 노선 및 운행계통을 연장하고자 하는 때에 그 연장거리는 기존 운행계통의 50퍼센트 이하로 할 것 (중략) 6.
제32조 제1항 제3호 (가)목의 규정에 의한 운행횟수의 증감을 초과하는 경우로서 2 이상의 시ㆍ도에 걸치는 운행횟수의 증감은
관련 시외버스운송사업자 또는 관할 관청이 참여하여 당해 운행계통에 대한 수송수요 등을 조사한 후에 변경할 것”이라고 규정하
고 있는바, 법 시행규칙 제31조 제2항 제1호, 제2호, 제6호(이하 ‘이 사건 각 규정’이라 한다)는 법 제11조 제4항의 위임에 따라
시외버스운송사업의 사업계획변경에 관한 절차, 인가기준 등을 구체적으로 규정한 것으로서, 대외적인 구속력이 있는 법규명령이
라고 할 것이고 ( 대법원 1996. 6. 14. 선고 95누17823 판결, 1997. 5. 16. 선고 97누2313 판결 참조), 그것을 행정청 내부의
사무처리준칙을 규정한 행정규칙에 불과하다고 할 수는 없는 것이다. 따라서 원심이 인정하는 바와 같이 피고가 이 사건 시외버
스운송사업계획변경인가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 함에 있어서 이 사건 각 규정에서 정한 절차나 인가기준 등을 위배
하였다면, 이 사건 처분은 위법함을 면하지 못한다고 할 것이다(원심이 들고 있는 대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합
의체 판결은 제재적 행정처분의 기준에 관한 것으로서 이 사건과는 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니함을 지적해 둔다).
그럼에도 불구하고, 이 사건 각 규정이 행정규칙에 불과하므로, 이 사건 처분이 위 각 규정에 위배되었다고 하더라도 위법의 문제
는 생기지 아니한다고 한 원심의 판단에는 이 사건 각 규정의 법규성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고
할 것이다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에
환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
15) 홍준형, “법규명령과 행정규칙의 구별”, ｢월간법제｣ 1998. 8.

2016. 3 143
 법제논단

효설은 우리 헌법상 법규명령은 한정적인 것으로 행정규칙형식의 법규명령은 허용되지 않으

므로 위헌ㆍ무효라는 주장이다.
대법원은 국세청훈령인 ｢재산제세사무처리규정｣에 대해 ｢소득세법 시행령｣과 결합하여
대외적 효력을 발생한다고 하여 법규성을 인정하였고,16) 그 이후 행정규칙형식의 법규명령
에 대해 동일한 태도를 보이고 있다. 헌법재판소도 “법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기
관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령
이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도, 그것이 상위법령의 위임범위를 벗어
나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게
된다고 보아야한다”17)고 한 이래 동일한 태도를 유지하고 있다18).

4. 행정규칙의 효력
행정규칙의 효력이란 일반적으로 행정규칙에 의하여 발생하는 법적 구속력을 의미한다. 이
러한 구속력은 수범자의 범위와 관련하여 행정 내부적 구속력과 대외적 구속력으로 구분되
며, 현대 법치주의 하에 있어 행정규칙도 법규범으로서 행정 내부적 구속력을 가진다는 점에
대해서는 이론이 없다.
문제는 행정기관 외에 국민과 법원 등을 구속하는 외부적 구속력에 있는바, 행정규칙의 외부적
인 구속력을 인정하지 않는 것이 일반적이나, 행정규칙의 비법규성에도 불구하고 평등원칙 내지
신뢰보호원칙을 매개로 행정규칙은 간접적인 구속력을 가진다는 입장이 현재의 다수설이다.
헌법재판소에서는 전라남도 교육위원회의 ｢1990학년도 인사관리원칙(중등)｣에 대한 헌법
소원사건에서 청구인의 기본권 침해주장에 대하여 “이른바 행정규칙은 일반적으로는 대외적
구속력을 갖는 것이 아니며, 다만 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체
적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우 또는 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기
관이 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하는 경우에는 대외적 구속력을 가지게 된다.”고 판시하
면서 위 인사관리원칙 제10조(인사지역 및 근속상한년한)는 조직내부의 사무지침에 불과하
므로 그 변경으로 말미암아 청구인(교원)의 기본권이나 법적 이익이 침해당한 것이 아니라고

16) 대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484판결. 1996. 4. 12. 선고 95누7727판결. 2006. 4. 27. 선고 2004도1078판결, 2004. 10. 28.
선고 99헌바91결정 등
17) 헌법재판소 1992. 6. 26. 선고 01헌마25 결정
18) 헌법재판소 2000. 7 .20. 선고 99헌마455결정; 2003. 12. 28. 선고 2001헌마543결정; 2004. 1. 29. 선고 2001헌마894결정;
2004. 10. 28. 선고 99헌바91결정; 2006. 7. 27. 선고 2004헌마924결정

144 Ministry of Government Legislation

 행정규칙의 법령 위반 여부 해석

하였다.19) 또 ｢학교장초빙제실시학교선정기준｣ 위헌확인사건20)에서 “재량권행사의 준칙인

규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면 평등의 원칙이나 신뢰
보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을
당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게” 된다고 판시하였다.
그리고 대법원은 “과징금 감경결정 취소청구” 판결에서 구 ‘부당한 공동행위 자진신고자 등
에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시’(2009. 5. 19. 공정거래위원회 고시 제2009-9호로 개
정되기 전의 것) 제16조제1항, 제2항은 그 형식 및 내용에 비추어 재량권 행사의 기준으로 마
련된 행정청 내부의 사무처리준칙 즉 재량준칙이라 할 것이고, 구 ｢독점규제 및 공정거래에
관한 법률 시행령｣(2009. 5. 13. 대통령령 제21492호로 개정되기 전의 것) 제35조제1항제4
호에 의한 추가감면 신청 시 그에 필요한 기준을 정하는 것은 행정청의 재량에 속하므로 그
기준이 객관적으로 보아 합리적이 아니라든가 타당하지 아니하여 재량권을 남용한 것이라고
인정되지 않는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다. 이러한 재량준칙은 일반적
으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니므로 행정처분
이 이를 위반하였다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 다만 그
재량준칙이 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나
신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속
을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그에 반하는 처분은 평등의 원칙이
나 신뢰보호의 원칙에 어긋나 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법한 처분이 된다고 판시하여,21) 헌
법재판소와 유사하게 행정규칙의 대외적 구속력을 인정하였다.
위 논의들을 종합적으로 고려하여 본다면, 법치행정의 원리상 국민의 권리의무에 대한 규
율 및 그에 대한 구속력의 근거는 법률에서 나온다고 할 것이므로, 법률의 위임이나 헌법의
수권근거를 가지지 못하는 행정규칙은 본질적으로 외부적 효력을 가지지 못하는 것으로 이해
하는 것이 타당하고, 그러한 행정규칙은 국민과 법원을 구속하는 대외적 효력을 가질 수 없다
고 할 것이다. 그러나 법령의 위임에 따라 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을
부여한 경우로서 국민의 권리의무와 관련된 규정이 행정처분의 기준으로 작용된다면 행정규
칙의 대외적 구속력을 인정하여야 할 것이다.

19) 헌법재판소 1990. 9. 3. 선고 90헌마13결정

20) 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고99헌마413결정
21) 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두28783판결

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 법제논단

Ⅲ. 정부유권해석

1. 정부유권해석제도의 의의
근대의 야경국가를 거친 현대국가는 그 역할의 확대를 지향하는 국가의 형태를 가지게 되었
다. 현대국가의 역할은 단순히 외적의 침입을 방어하고 치안을 확보하는 소극적인 역할에 그
치지 않고 사회병리현상을 관리하고 국민의 복리증진에 힘쓰는 적극적인 역할까지 확대되었
다. 이렇게 현대국가의 역할이 다양한 분야로 확대되면서 국가의 규범을 정하는 법령의 수도
급격하게 증대하였는데, 1980년에 3,000여건에 불과하던 우리나라 법령의 수가 2015년에는
4,700건으로 증가하였고, 훈령ㆍ고시 등 형식의 행정규칙은 현재 14,000여건에 달하고 있다.
이처럼 법령의 수가 늘어난 만큼 법령이 국민들의 생활에 미치는 영향력도 더욱 커졌다고
할 것인데, 법령을 소관하고 있는 중앙행정기관이나 법령을 집행하는 일선 관청에서 신속하
고 정확한 법령해석을 통하여 적절한 법령 집행을 하지 못하는 경우에는 법령의 수범자인 국
민에게 피해가 발생할 수 있다. 이에 따라, 행정기관에서 법령을 운영ㆍ집행하는 과정에서 법
령해석에 대한 의문이 있는 경우 법령에 관한 정부 내 견해를 통일시키고 일관성 있는 법령의
집행을 보장하기 위하여 법제처 법령해석제도가 탄생하였다고 할 것이다.
정부유권해석의 필요성은 법령의 특성에서도 찾아볼 수 있는데, 입법자는 가급적 복잡한
현실을 널리 포섭할 수 있도록 일반적이고 추상적인 표현으로 법조문을 만들게 되는바, 이와
같은 법조문이 개별적ㆍ구체적인 사실에 적용되는 경우에는 법령해석이 필요하게 된다. 비록
입법자가 가급적 명확한 표현을 사용하여 법조문을 만든다고 하더라도, 입법취지를 문자로
표현하는 것에는 한계가 있고, 법령을 해석하는 개인의 가치관, 경험 및 인식능력 등의 차이
로 법령의 의미를 다르게 해석하는 경우가 많으므로, 법령의 명확한 의미를 밝히기 위하여 일
정한 권한을 가진 행정기관의 행정해석이 필요하다고 할 것이다.
특히, 행정기관의 법령해석에 의한 집행행위가 법적 분쟁이 되어 행정쟁송으로 발전되지
않는 한 행정기관의 법령해석은 행정작용에 관한 최종적이고 확정적인 해석이라는 점에서 국
민의 권리의무에 직접적인 영향을 미치게 되는바, 법령을 소관하고 있는 행정기관에서도 전
문적인 지식의 부족 등으로 명확한 결론을 내리기 어려운 경우가 발생하게 된다.
이런 상황에서, 정부유권해석은 행정기관이 법령을 집행하기 위한 전제로 법령해석을 하는
데 있어서 의문이 있거나 다른 행정기관의 관장업무와 관련된 법령에 대한 해석이 서로 엇갈

146 Ministry of Government Legislation

 행정규칙의 법령 위반 여부 해석

리는 경우에 정부 견해의 통일을 위하여 2차적으로 정부 전체 차원에서 법령해석에 대한 전

문적인 의견을 제시하는 업무라고 할 것이다.
원칙적으로, 우리나라 헌법상 법령의 유권해석은 대법원을 비롯한 각급 법원과 헌법재판소
와 같은 사법기관이 담당하지만, 행정운영의 적법성 및 타당성을 보장하기 위해 현재 행정부
에도 유권해석을 할 수 있는 권한을 부여하고 있고, 「법제업무운영규정」 등에 따라 법무부
가 수행하는 민사ㆍ상사ㆍ형사, 행정소송, 국가배상 관계 법령 및 법무부 소관 법령과 다른
법령의 벌칙조항에 대한 해석을 제외하고는 정부입법의 총괄기관인 법제처가 정부유권해석
을 수행하고 있다.
법제처의 정부유권해석은 본질적으로 행정작용에 해당하고, 헌법과 법률 하에서 공익을 달
성하기 위해 체계적ㆍ통일적으로 행하는 구체적 형성행위로서 사법부에서 법의 내용을 구체
화하는 재판작용으로서의 법령해석과는 구별된다.22) 또한, 법제처의 정부유권해석은 행정기
관이 법령을 집행하여 행정목적을 달성하는데 있어 법령에 담긴 정책집행의 방향과 기준을
제시하는 것으로 해당 법령의 집행을 통해 행정의 효율적 수행을 가능하도록 하는 제도로서,
간접적으로는 국민의 권리를 사전에 구제하는 효과 및 사회 갈등을 조정하는 기능도 하고 있
다고 할 것이다.

2. 정부유권해석 대상
정부유권해석의 근거규정인 ｢법제업무운영규정｣ 제26조제1항에서는 중앙행정기관의 장
은 법령을 운영ㆍ집행하는 과정에서 해석상 의문이 있는 경우에 법령해석업무를 관장하는
기관에 법령해석을 요청하여야 한다고 규정하고 있는데, 같은 규정 제2조에서는 해당 규정
에서 사용되는 "법령"을 법률ㆍ대통령령ㆍ총리령 및 부령으로 규정하고 있는바, 정부유권해
석의 대상이 되는 법령은 성문 법규인 법률ㆍ대통령령ㆍ총리령 및 부령으로 한정된다고 할
것이다.
다만, 행정부 소속이 아닌 헌법기관(국회, 중앙선거관리위원회, 대법원, 헌법재판소)의 소
관 법령은 해당 기관이 법령해석 권한을 가지기 때문에, 법제처 정부유권해석 대상에서 제외
되고, 민사ㆍ상사ㆍ형사, 행정소송, 국가배상 관계 법령 및 법무부 소관 법령과 다른 법령의
벌칙조항에 대한 해석인 경우에는 법무부 소관사항으로서 법제처 정부유권해석 대상에서 제

22) 정준현, “법령해석제도의 개선방향에 관한 소고”, 법제 2006. 9월호, 23면

2016. 3 147
 법제논단

외된다고 할 것이다. 그 외에 해석대상의 범위와 관련하여 행정규칙, 자치법규, 형벌규정, 과

태료 규정 등에 대한 논의가 있을 수 있다.

Ⅳ. 행정규칙 해석의 필요성과 한계

1. 행정규칙 해석의 문제
앞서 살펴본 바와 같이, 현대국가의 역할이 확대되면서 행정입법의 민주성과 당위성이 확
보되었고, 행정기관 내부적 지침이라는 명목 하에 행정규칙의 비중도 갈수록 증대되고 있다.
원칙적으로 행정규칙은 행정조직 내부 또는 공법상의 법률관계에서 그 조직과 활동을 규율하
는 일반적ㆍ추상적인 명령으로서 법규적 성질을 갖지 않는바, 국민을 구속하는 효력이 없기
때문에 소관 중앙행정기관이 자체적으로 행정규칙을 제정하고 해석하면 될 일이다.
그러나 행정실무상 국민의 권리의무와 직접적 또는 간접적으로 연관된 법령보충적 행정규
칙이 다수 있는데, 행정규칙은 법령을 집행하는 과정에서 공무원의 행정처분 등의 기준으로
직접 작용하기 때문에 대 국민관계에서는 실질적으로 법률보다 더 큰 규범력을 가지는 것으
로 체감될 수 있다. 여기서 법령보충적 행정규칙이란 훈령ㆍ고시 등의 형식을 가진 행정규칙
이나 법령의 위임에 따라 국민의 권리의무와 관련된 법령의 구체적 내용을 규정한 것으로서,
위임법령과 결합하여 대외적 구속력을 가지는 법규명령에 해당하는 것을 의미하는데, 이러한
행정규칙들은 행정기관 내부뿐만 아니라 대외적으로 구속력이 있기 때문에 그 해석은 단순히
행정기관 내부의 문제가 아니라 국민이나 혹은 다른 행정기관에도 영향을 미치게 된다.
그런데, 법령보충적 행정규칙이 통상 법령을 구체화하기 위하여 규정된 것이라고 하더라
도, 문자로 만들어진다는 특성상 어느 정도 일반적ㆍ추상적으로 규정되어 그 의미가 불명확
할 수 있고, 위임법령의 입법취지를 오인하여 법령에 위반되거나 그 위임 범위를 벗어나는 내
용이 규정될 수도 있는바, 행정기관이 법령취지를 왜곡하는 해석을 그 집행지침으로 삼거나
잘못된 행정규칙대로 법령을 집행하는 경우에는 국민에게 큰 피해가 발생할 수 있다.
따라서, 일반 법령과 마찬가지로 행정규칙에 대한 통일적 해석과 일관성 있는 집행이 필요
하고 행정운영의 적법성 및 타당성을 보장하기 위하여 행정규칙에 대한 법전문기관에 의한
유권해석이 요청된다고 할 것이다.

148 Ministry of Government Legislation

 행정규칙의 법령 위반 여부 해석

2. 행정규칙 관련 법제처 정부유권해석 검토

원칙적으로 「법제업무운영규정」에 따라 법제처 정부유권해석의 대상은 ‘법령’ 즉, 성문
법규인 법률ㆍ대통령령ㆍ총리령 및 부령으로 그 범위가 한정된다. 따라서 법제처 법령해석
실무상 훈령ㆍ고시 등의 형식을 가진 행정규칙을 법령해석의 대상으로 법제처에 정부유권해
석을 요청하는 경우에는 반려될 가능성이 높다.
그러나 행정규칙이 직접적인 법령해석의 대상으로서 그 발령 취지나 조문 간의 구성 체계
를 통해 규정의 의미를 밝히는 것은 법제처 정부유권해석의 대상에서 배제되고 있지만, 법령
의 위임을 통해 제정된 행정규칙의 경우에는 해당 위임법령의 의미를 밝히는 간접적인 논거
로 이용되거나, 위임법령과 결합되어 해당 제도의 입법취지를 더욱 명확하게 하거나, 대외적
구속력을 가지는 법령보충적 행정규칙으로서 위임법령과 함께 국민을 구속하는지 등에 대해
서는 법제처 정부유권해석의 쟁점이 되는 경우가 종종 있다.

(1) 법령과 결합하여 법령의 의미나 제도의 의미 설명

법령규정이 정부유권해석의 대상이 되는 경우이나, 해당 규정의 의미를 명확하게 밝히는
데 있어 관련 행정규칙이 직ㆍ간접적인 논거로 이용될 수 있고, 여러 조문에 걸쳐서 설계된
행정제도의 구체적인 집행 방향을 행정규칙에 규정한 경우에는 그 제도의 의의를 설명하는
논거로서 행정규칙이 활용되는 경우가 있다.

<법제처 2015. 10. 1. 회신 15-0450 해석례: 지구단위계획으로 용도지구를 폐

지할 수 있는지>
｢지구단위계획수립지침｣ 제1-3-2에서는 지구단위계획에 의하여 다른 도시ㆍ
군관리계획이 변경되거나 다른 도시ㆍ군관리계획에 의하여 지구단위계획이 변
경되는 경우에는 가급적 양자를 동시에 입안하도록 한다고 규정함으로써, 지구
단위계획과 다른 도시ㆍ군관리계획은 별개의 계획임을 전제로 양자를 같이 입
안하도록 하고 있습니다. 이는 용도지구를 폐지ㆍ대체하는 내용의 새로운 지구
단위계획을 수립하는 경우 기존의 용도지구를 폐지ㆍ대체하는 도시ㆍ군관리계

2016. 3 149
 법제논단

획을 함께 입안하지 않으면, 새로운 지구단위계획의 내용과 기존의 용도지구의

내용이 같은 지역에서 상호 충돌하거나 모순적으로 중첩될 우려가 있어 법집행
의 혼란을 초래할 수 있으므로, 용도지구를 폐지ㆍ대체하는 내용을 담은 지구단
위계획을 수립할 때는 기존 용도지구를 폐지하는 별도의 도시ㆍ군관리계획을
병행하여 입안ㆍ수립하도록 한 것으로 이해할 수 있습니다.

<법제처 2015. 9. 24. 회신 15-0408 해석례: 지구단위계획구역의 관할 시ㆍ군ㆍ

구가 아닌 지역에 기반시설을 설치하는 경우 용적률 또는 건축제한을 완화할
수 있는지>
국토계획법 시행령 제42조의2제1항제3호에서는 해당 지역 및 인근 지역의 토
지 이용을 고려한 토지이용계획과 건축계획의 조화를 고려하여 지구단위계획을
수립하도록 규정하고 있고, 지구단위계획의 수립기준 등을 정하고 있는 ｢지구
단위계획수립지침｣(국토교통부훈령 제550호) 1-2-7에서는 지구단위계획을 일
단의 토지 또는 해당 지역과 그 주변지역의 미래모습을 상정하여 수립하는 계획
이라고 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 지구단위계획은 지구단위계획구역
과 그 인근 일부지역에 한정되는 도시관리계획이라고 할 것입니다.

<법제처 2011. 9. 1. 회신 11-0380 해석례: 교육전문직인 장학관을 교사로 임

용하는 것이 “전직”인지 또는 “강임”인지 여부>
｢교육공무원법｣ 제2조제1항에서는 교육공무원을 교육기관에 근무하는 교원
및 조교(제1호), 교육행정기관에 근무하는 장학관ㆍ장학사(제2호), 교육기관ㆍ
교육행정기관 또는 교육연구기관에 근무하는 교육연구관ㆍ교육연구사(제3호)
를 말한다고 정의하고 있고, 같은 법 제9조 및 제29조에서는 교육전문직원의 자
격과 임용에 관하여 규정하면서 교육전문직원으로 장학관ㆍ교육연구관ㆍ장학
사 및 교육연구사를 열거하고 있으며, ｢교육공무원 인사관리규정｣(교육과학기
술부 훈령 제214호) 제15조는 교육전문직공무원의 교원으로의 전직에 관하여

150 Ministry of Government Legislation

 행정규칙의 법령 위반 여부 해석

규정하면서 제1항 본문에서 교육전문직공무원이 교원으로 전직할 때에는 교원

에서 교육전문직공무원으로 전직할 당시의 직위로 전직하여야 한다고 규정하고
있는바, 교육공무원의 임용에 관한 법체계에 비추어 볼 때 교육기관에 근무하는
교원인 교사와 교육전문직원인 장학관은 서로 다른 종별에 속하는 교육공무원
으로 구분하고 있음을 유추할 수 있습니다.

(2) 법령의 위임범위 일탈 판단

위임법령의 체계와 의미에 비추어 행정규칙이 법령의 위임범위를 벗어나서 제정되었는지
또는 행정규칙으로 규율 가능한 사안인지를 판단하는 경우가 있다.

<법제처 2010. 8. 31. 회신 10-0231 해석례: 전기공급시설을 설치하는 사업에

대해 지식경제부 고시로 도로 점용료를 면제할 수 있는지>
도로 점용료의 징수 또는 감면과 같이 국민의 권리ㆍ의무에 관한 사항은 원칙
적으로 국회에서 제정한 법률로 규정할 사항에 해당하므로 이에 대하여 법률 또
는 법률에 의한 명령의 위임 없이 행정규칙으로 정할 수는 없다고 할 것입니다.
｢도로법｣ 제41조제1항ㆍ제2항에서는 행정기관에 대하여 도로 점용료의 징수
에 관하여 행정규칙인 고시 등으로 정하도록 위임한 바가 없고, 같은 법 제42조
또는 같은 법 시행령 제45조제2항ㆍ제3항에서도 행정기관에 대하여 점용료의
감면에 관하여 고시 등 행정규칙으로 정할 수 있도록 위임한 바도 없습니다.
아울러, 지중화 사업으로 시설되는 전력설비(통신설비 포함)의 설치공간에
대하여 도로 점용료를 설비 존치기간 동안 감액하거나 면제할 수 있다고 규정하
고 있는 ｢가공배전선로의 지중화사업 처리기준｣의 법령상 근거인 ｢전기사업법
｣ 제67조 및 같은 법 시행령 제43조에서도 지식경제부장관이 가공배전선로를
지중화하는 전기공급시설을 설치하는 경우에 도로 점용료의 면제에 관한 사항
을 정할 수 있도록 위임한 바가 없고, ｢도로법 시행령｣ 제45조제3항제3호에서

2016. 3 151
 법제논단

는 전기공급시설을 설치하는 사업의 경우 점용료의 2분의 1을 감액하도록 규정

하고 있음에도 위 고시에서 점용료를 면제할 수 있도록 규정하고 있는 것은 법
령의 위임 없이 법령의 규정에 위반되는 사항을 정하고 있는 것이므로 허용되지
않는다고 할 것입니다.

<법제처 2011. 2. 24. 회신 11-0034 해석례: ｢소방공무원징계령｣에서 정하고

있는 소방공무원 징계위원회 위원장의 자격을 소방방재청장 훈령으로 달리 정
할 수 있는지 >
소방방재청 훈령인 ｢소방공무원 징계양정 등에 관한 규칙｣ 제7조의2제2항의
내용이 상위법령에 위배되는지가 문제되는데, 해당 규정의 내용을 검토해 보면,
상위법령에서 “해당 징계위원회가 설치된 기관의 장의 차순위 계급자”로 명시한
징계위원회 위원장을 “징계의결요구권자의 차순위 계급자”로 변경하는 것은 상
위법령을 변경하는 것이라 할 것이고, 상위법령과 달리 정할 수 있도록 하는 위
임규정이 없는 상태에서 내부규정에 불과한 훈령으로 상위법령을 변경할 수는
없다고 할 것이며, 또한 ｢소방공무원 징계령｣ 제16조제1항의 위임을 받아 규정
된 소방방재청 훈령에서 해당 조항이 위임하고 있는 사항인 징계의 양정에 관한
기준 외에 징계위원회 구성에 관한 사항을 정하는 것은 법령의 위임 범위를 넘
어서는 것이라 할 것입니다.

(3) 행정규칙이 위임법령과 함께 국민을 구속하는 효력을 갖는지 판단

법령의 위임에 따라 규정된 행정규칙이 위임법령과 결합하여 국민의 권리의무에 관한 사항
을 규정한 법령보충적 행정규칙에 해당하는지 판단하거나, 대외적 구속력을 갖는 행정규칙이
구체적으로 국민을 구속하는 범위가 어디까지 미치는지에 대하여 판단하는 경우도 있다.

<법제처 2015. 9. 24. 회신 15-0507 해석례: 한국소방산업기술원의 사업 범위>

152 Ministry of Government Legislation

 행정규칙의 법령 위반 여부 해석

한국소방산업기술원은 소방산업법 제14조제1항에 따라 설립된 특수법인으로

서, 기술원은 같은 법 제14조제3항에 규정된 각 사업과 목적의 범위 내에서 사
무를 수행할 수 있다 할 것인데, ｢소방공무원 복제 세칙｣ 제7조제1항에 규정된
소방공무원의 제복을 검사하는 업무가 기술원의 사업범위 중 소방산업법 제14
조제3항제11호에 따른 사업에 포함되려면 먼저 그 업무가 ‘소방방재 관계 법령
에 규정된 사업’이어야 할 것입니다. 그런데, ｢소방공무원 복제 세칙｣은 그 형식
이 국민안전처훈령인데, 훈령은 행정기관이 그 하급기관이나 소속 공무원에 대
하여 일정한 사항을 지시하는 내부명령에 불과하고(｢행정업무의 효율적 운영에
관한 규정｣ 제4조제2호 참조), 또한 소방 제복의 검사에 관해서는 상위법령의
위임도 없으므로 해당 규정을 이른바 “법령보충적 행정규칙”으로 보기도 어렵다
는 점에서, 그 규정을 소방방재 관계 법령에 해당한다고 볼 수 없습니다.

<법제처 2015. 9. 21. 회신 15-0449 해석례: ｢주택관리업자 및 사업자 선정지

침｣에 따른 별지 제2호서식의 입찰서의 동일성 인정 여부>
선정지침 제27조제1항에서는 “별지 제2호서식의 입찰서를 투찰하여야 한다”
고 규정하고 있는데, 이 규정은 같은 선정지침 별지 제2호서식과 형식적으로 완
전히 동일한 양식의 입찰서를 사용하라는 것이라기보다는 입찰서를 구성하는
내용이 선정지침 별지 제2호서식의 내용에 부합하여야 한다는 의미로 보아야
할 것입니다.

(4) 행정규칙의 의미 판단
드물지만 법제처 정부유권해석에서 행정규칙의 의미를 밝히는 경우가 있는데, 이 경우에도
행정규칙이 직접적인 법령해석의 대상이 되는 것은 아니고, 관계 법령의 의미를 판단하는데
필요한 범위 내에서 이루어지고 있다고 할 것이다.

<법제처 2014. 1. 21. 회신 13-0644 해석례: ｢주택법 시행령｣ 제73조제1항제4

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 법제논단

호에 따른 “공무원으로서 주택관련 지도ㆍ감독 및 인ㆍ허가 업무 등에의 종사

경력”의 의미>
｢경찰 방문 및 방범진단규칙｣에 따른 “경찰 방문”은 경찰관이 관할구역내의
각 가정, 상가 및 기타시설 등을 방문하여 청소년선도, 소년소녀가장 및 독거노
인ㆍ장애인 등 사회적 약자 보호활동 및 안전사고방지 등의 지도ㆍ상담ㆍ홍보
등을 행하며 민원사항을 청취하고, 필요시 주민의 협조를 받아 방범진단을 하는
등 예방경찰활동을 의미합니다. 이 경우 “방범진단”은 범죄예방 및 안전사고방
지를 위하여 관내 주택, 고층빌딩, 금융기관 등 현금다액취급업소 및 상가ㆍ여
성운영업소 등에 대하여 방범시설 및 안전설비의 설치상황, 자위방범역량 등을
점검하여 미비점을 보완하도록 지도하거나 경찰력 운용상의 문제점을 보완하는
활동을 의미하는 것입니다. 따라서 이러한 업무는 범죄예방 및 안전사고방지와
관련된 것이지, 주택과 직접 관련된 지도ㆍ감독 및 인ㆍ허가 업무에 해당하는
것으로 볼 수 없으므로, 위와 같은 경력을 ｢주택법 시행령｣ 제73조제1항제4호
에 따른 주택 관련 실무 경력으로 인정할 수는 없다고 할 것입니다.

3. 외국사례 검토
(1) 프랑스
프랑스에서는 최고 행정법원이자 정부의 자문기관인 국참사원(Conseil d'Etat)23)에서 법
령해석업무와 법령정비업무를 담당한다. 프랑스의 행정법 영역에 속하는 법령에 대하여는 국
참사원이 최종적 해석권을 가지고 일반 민사법과 형사법 등 사법(司法)의 영역에 속하는 법
령에 대하여는 일반 법원에 최종적인 유권해석권한을 가진다.
프랑스의 국참사원(Conseil d'Etat)은 행정부와는 별개의 독립된 조직이지만 행정부의 입
법활동에 있어서 입법안의 최종 심사와 각종 법령문제 및 행정사안에 대한 자문을 담당하며
나아가 행정소송에 관한 최고법원으로서의 지위를 지니고 있다.
프랑스 국참사원은 정부에 대한 자문기구로서, 정부는 어떠한 문제도 국참사원의 의견을

23) 꽁세이데타(Conseil d'Etat)는 한국에서 일반적으로 국참사원 또는 국사원으로 번역되고 있다.

154 Ministry of Government Legislation

 행정규칙의 법령 위반 여부 해석

구할 수 있다. 자문의 대상이 되는 사항은 제한이 없는바, 법률에 대한 해석 여부도 자문을 구

할 수 있다. 다만 법원에 계류 중인 사건에 간섭하는 것은 사법권의 독립을 보장하기 위하여
허용되지 않는다. 실제로 시행중인 법률 및 행정처분의 해석에 관한 것이나 또는 시행하려고
하는 조치의 적법성에 관한 자문이 자주 행하여진다. 이러한 임의적 자문에 대한 국참사원의
권한은 무제한적이며 그런 점에서 임의적 자문제도는 국참사원의 가장 중요한 제도 가운데
하나이다.24) 법령에 대한 자문은 비단 법률(Loi)25)만이 아니고 법률명령(Ordonnance)26),
명령(Décret)27), 아레테(Arrêté)28), 훈령(Circulaire)29)을 포함한다.

(2) 중국
중국도 한국과 마찬가지로 상급기관이 하급기관에 대한 일반적 ․ 추상적 규정의 성질의 띤
명령을 내리는데, 이를 추상적 행정행위30)라고 한다. 그런데 추상적 행정행위가 법률의 위임
이 없는 것이 아니다. 중화인민공화국헌법 제90조에 따르면 국무원 각부 부장, 각 위원회는
법률과 국무원의 행정법규 ․ 결정 ․ 명령에 근거하여 본 부서의 권한 내에서 명령 ․ 지시와 규
장을 반포할 수 있다고 규정하고 있기 때문이다.
따라서 한국과 달리 중국에서는 상급기관이 하급기관에 대하여 행해지는 일반적 ․ 추상적
행정행위에 해당하는 명령(한국의 훈령), 지시 등은 법적인 근거가 있다. 또한 국무원은 부의
상급기관이므로 부에서 그 하급기관에 대한 명령 ․ 지시 등이 부당하다고 생각할 경우에는 그
러한 명령 ․ 지시를 철거하거나 변경할 수 있다(헌법 제89조). 즉 2차적 해석기관은 바로 명령
․ 지시를 한 기관의 상급기관이며 제3자의 입장에서 2차적 해석을 할 수 있다.

24) 박영도, ｢법령입안기준개발에 관한 연구｣(I), “프랑스의 법령입안심사기준”, 한국법제연구원, 2003. 10, 50면
25) 법률은 국회를 통과한 법규범이고 조직법률(Loi organique)과 보통법률(Loi ordinaire)을 포함한다.
26) 법률명령은 법률과 행정입법의 중간에 위치하는 법규범을 의미한다.
27) 대통령 또는 수상이 발동하는 명령이다. 데크레는 제정절차에 따라서 국참사원의 심의를 거친 명령(décrets pris après avis du
Conseil d'État), 국무회의의 심의를 거친 명령(décrets délibérés en Conseil des Ministres), 단순한 명령으로 나눌 수가 있다
28) 집행기관(각부장관, 도지사, 시장)이 제정한 명령 혹은 규칙을 총칭하는 형식을 말한다. 형식적인 면에서 보면 아레떼는 그 기초가
되는 법률이나 시행령을 상기하는 서명(visas)과 문장들로 구성되고 필요한 경우에는 (복수의)조문으로 구성된다. 아레테는 내용과
관련해서 명령(règlement), 개별적 행위(acte individuel)나 비법규적인 결정(décision non réglementaire)을 포함할 수 있다.
29) 대외적 구속력이 없는 행정규칙이다. 실무상 지시(instruction) 혹은 업무지침(notes de service)이라 불린다. 시큘래르는 위계적 통
제권을 가진 행정조직 내의 발령권자(특히 각부의 장관)가 하위기관의 행위를 지시하기 위해 발령한다. 소속 공무원에게는 구속적이
나 행정의 상대방에 대해서는 법적인 효력을 가지지 않으므로 월권소송을 통해 다툴 수 없다. 그렇지만 일정한 경우 새로운 법적 규
율을 하는 시큘래르도 가능한데, 이 경우에는 월권소송을 통한 취소소송의 대상이 된다.
30) 중국에서는 행정행위를 구분할 경우 구체적 행정행위와 추상적 행정행위로 나눈다. 추상적 행정행위는 행정규칙, 훈령 및 일반적
행정행위를 포함한 모든 행정행위이다.

2016. 3 155
 법제논단

(3) 독일
독일의 행정법령(행정규칙 포함)의 해석주체는 행정법원과 행정기관이라고 할 수 있고, 독
일의 행정법령해석의 주체는 행정의 경우 각각의 행정영역에서 세분화된 하위기관들이라고
할 수 있다. 독일의 경우 우리나라와는 달리 2차적 해석기관인 법무부나 법제처에 준하는 기
관에서는 법령에 대한 유권해석은 하지 않으며, 법령소관행정기관이 행정법령해석을 하고 있
다. 행정법령의 해석은 법률규범, 특히 불명확한 법률개념에 대한 해석을 중심으로 하고 이러
한 불명확한 행정법령 해석은 행정법원과 행정기관의 해석보조를 통하여 이루어진다.31)
행정법령해석의 대상은 행정법령을 비롯하여 행정규칙 및 행정행위 등 모든 행정기관의 행
위형식32)이 될 수 있다. 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서 하급관청이나 그 소속공
무원에 발하는 행정의 조직과 작용을 보다 자세히 정하는 일반적이고, 추상적인 규정으로 이
해되고 있다.

4. 행정규칙 해석의 한계
원칙적으로 법령에 대한 행정해석은 법령을 소관하고 있는 중앙행정기관에서 수행하여야
하지만, 1차적인 법령해석 권한이 있는 법령 소관 중앙행정기관의 해석에 이견이 있는 요청자
가 ｢법제업무 운영규정｣에서 규정하고 있는 일정한 절차를 준수하여 요청한 경우에는 법제처
에 해당 법령에 대한 해석권한이 발생하도록 정부유권해석제도는 설계되어있다. 이는 최종적
인 유권해석권한을 갖는 중앙행정기관의 부재로 인하여 발생하는 문제점이나 법령해석과 관
련된 규제 등을 개혁함으로써 국민의 권리를 신속하게 구제하기 위하여 정부의 합의 하에 행
정법령의 해석에 중립성과 전문성을 갖춘 법제처에 그 권한을 부여한 것이라고 할 수 있다.
그런데, 법제처 정부유권해석의 근거규정인 ｢법제업무운영규정｣에서는 정부유권해석의
대상을 법령으로 한정하고 있는바, 법령의 범위를 벗어나는 행정규칙까지 해석하는 것은 자
칫 권한의 범위를 벗어나는 결과를 가져올 수 있다. 특히, 훈령ㆍ고시 등의 형식을 가지는 행
정규칙은 고유한 행정부의 권한에 따른 행정입법으로서 상급행정청 또는 상급자가 하급행정
청 또는 하급직원에 대하여 발령하는 규정이므로, 행정규칙에 대한 행정해석 권한은 해당 행

31) 법제처, ｢정부유권해석제도의 정착을 위한 바람직한 제도운영에 대한 연구｣, 2006년, 176면

32) 홍정선, ｢행정법원리(독일의 이론과 실제)｣, 박영사, 1990, 143면.
행정임무의 다양한 임무의 효율적인 수행은 그 임무수행에 적합한 행위형식을 요구하게 되므로 행위형식은 다양할 수 밖에 없다.
행정의 행위형식은 공법에 따른 형식과 사법에 따른 형식의 구분이 가능하다. 공법에 따른 것도 그 구체적인 것은 법률, 법규명령,
자치법규, 행정행위, 행정규칙 등에서 정해지고 있다.

156 Ministry of Government Legislation

 행정규칙의 법령 위반 여부 해석

정규칙을 발령하는 상급기관에 있다고 보아야 하는바, 별도의 정부 합의 없이 법제처에 행정

규칙에 대한 해석권한이 있다고 보기는 어려운 측면이 있다고 할 것이다.
그리고 법제처에서 정부유권해석을 할 수 있는 실질적 근거는 그 동안 법령심사 과정에서
축전된 법제관련 자료와 전문지식이라고 할 수 있다. 법제처는 정부의 입법활동을 총괄ㆍ조
정하는 기관으로 각 부처에서 입안하는 법률, 대통령령, 총리령 및 부령 등을 사전에 심사하
여 공포하고 있는바, 법령의 연혁, 법령의 체계, 입법취지, 법령의 자구ㆍ용어 등에 대한 자료
와 지식이 법제처 내부에 축적되어 법령과 관련된 전문성이 확보됨으로써 비록 법제처에서
소관 하는 법령이 아니더라도 전문적ㆍ중립적으로 법령해석을 수행할 수 있다고 할 것이다.
그러나 행정규칙은 앞에서 살펴본 바와 같이, 별도의 절차 없이 발령권을 가진 상급행정기
관이나 상급자가 발령하고 수령자에게 도달되면 효력을 가지게 되고, 법제처의 사전심사 등
은 거치지 않아도 되는바, 법령과 비교할 때 법제처의 행정규칙에 대한 자료나 전문지식은 미
약한 측면이 있다고 볼 수 있다. 물론 법제처에서 행정기관이 발령하는 훈령ㆍ예규ㆍ고시 등
을 정부입법 관련 전산시스템에 등재하도록 하고 사후에 행정규칙의 적법성 여부 등을 심사
하고 있지만, 이는 법령심사 과정에서 형성된 지식에 비추어 심사하는 것에 의의가 있다고 보
아야 한다. 따라서 법제처에서 행정규칙에 대한 정부유권해석까지 원활하게 수행하기 위해서
는 행정규칙에 대한 사전통제가 선결되어야 할 것이다.
나아가, 법제처에서 행정권에 내재하는 고유한 권능에 따라 행정조직내부를 통제하기 위해
발령하는 행정규칙까지 해석하는 것은 권한의 범위를 벗어나는 측면이 있는바, 실제로는 법
령의 위임에 따라 국민의 권리의무관계를 규율하는 법령보충적 행정규칙에 대하여 정부유권
해석이 가능하다고 할 것이다. 그러나 행정규칙을 법규명령으로 보는 기준에 대하여 실질설,
형식설, 수권위임설로 학설이 나뉘고 있고, 판례도 일관된 입장을 보이고 있지 않는 상황에서
법제처가 “법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한
을 부여함에 따라 수임행정기관이 행정규칙인 고시 등의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항
을 구체적으로 정하고 있는 경우에, 그 행정규칙이 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 않는다
면 위임한 법령과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가지는 경우가
있다”는 기준만 가지고 법령보충적 행정규칙 여부를 판단하여 정부유권해석을 진행하는 것은
무리가 있을 것이다.

2016. 3 157
 법제논단

Ⅴ. 결론

각 행정기관의 전문성과 독자성을 인정한다는 차원에서 순수하게 행정기관 내부에서만 효

력을 가지는 행정규칙에 대해서는 법제처의 정부유권해석 대상에서 제외하는 것이 바람직하
다. 하지만 행정규칙은 소관 행정기관 내부에서만 효력을 미치는 순수한 의미의 행정규칙 이
외에 법령보충적 행정규칙이 행정실무에서 상당수 존재하고 있다. 이런 법령보충적 행정규칙
은 법규명령에 해당하는 것으로 상위법령과 결합하여 국민의 권리의무와의 관계에서 대외적
구속력이 인정되고, 이러한 행정규칙들은 행정기관 내부뿐만 아니라 대외적으로 구속력으로
있기 때문에 해당 행정규칙에 대한 해석은 단순히 행정기관 내부의 문제가 아니라 국민이나
혹은 다른 행정기관에도 영향을 미치게 되는바, 일반 법령과 마찬가지로 공정하고 중립적인
해석과 함께 일관성 있는 법집행이 필요하므로 행정운영의 적법성 및 타당성을 보장하기 위
하여 법전문기관(법제처)에 의한 유권해석이 요청된다고 할 것이다.
그러나 앞서 살펴본 바와 같이, 법제처가 행정규칙을 정부유권해석의 대상으로 포함시키는
데에는, 제도적인 한계와 실질적ㆍ실무적인 한계가 아직 존재하고 있다고 할 것이다. 물론 이
를 제도적으로 해결하기 위하여 정부 합의 하에 「법제업무운영규정」의 개정을 통하여 정부
유권해석의 대상을 확대하면 해결될 수도 있다. 그러나 행정규칙 해석에 대한 아무런 대비 없
이 법제처 정부유권해석 대상에 행정규칙을 포함시키는 것은 일관되지 못한 집행지침 제시로
더 큰 혼란이 초래될 수 있다는 점을 간과해서는 안 될 것이다. 따라서 먼저 법령보충적 행정
규칙에 대한 기준 정립을 통해 적절한 행정규칙의 위임범위를 설정하여 우리나라 법령체계를
정리한 후, 법제처의 행정규칙에 대한 통제를 차츰 넓혀가야 할 것이다.

158 Ministry of Government Legislation

 행정규칙의 법령 위반 여부 해석

참고문헌

단행본 및 논문
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법제처 법령해석례
∙ 법제처 2015. 10. 1. 회신 15-0450 해석례
∙ 법제처 2015. 9. 24. 회신 15-0408 해석례
∙ 법제처 2011. 9. 1. 회신 11-0380 해석례
∙ 법제처 2010. 8. 31. 회신 10-0231 해석례
∙ 법제처 2011. 2. 24. 회신 11-0034 해석례
∙ 법제처 2015. 9. 24. 회신 15-0507 해석례
∙ 법제처 2015. 9. 21. 회신 15-0449 해석례
∙ 법제처 2014. 1. 21. 회신 13-0644 해석례

2016. 3 159
 법제논단

Abstract

The possibility of administrative rules interpretation

Lee, Geun Ho

Statutory Interpretation Division of General affair

Conflicts in statutory interpretation prevent the rapid and appropriate implementation

and result in the disadvantage to the people, the observant of the law. For this reason,

Ministry of Government Legislation(MOLEG) suggests clear statutory interpretation to

raise a speed and fairness in the execution of legislation.

MOLEG organized the Statutory Interpretation Deliberation Committee in 2005, and

has managed the system of statutory interpretation. MOLEG has accomplished a great
progress in the system of statutory interpretation over the last 10years, but there are

still a lot of tasks to operate the system more rationally and professionally; expansion

of the object of the interpretation, improving professionalism, strengthening links with

other MOLEG projects, securing legally binding effect, changing inappropriate

interpretations cases and etc.

Related to the expansion of the object of the interpretation, administrative rules can
not be a object of interpretation in principle, because administrative rules do not possess
external effect itself. However, sometimes administrative rules itself possess external

effect directly or indirectly at stage of practical administration. Therefore,

administrative rules are used as primary standard for the implementation of legislation

of administrative agencies, and it is preferentially applied compared to upper laws.

Thus, there should be a discussion about whether administrative rules can be a object of
the Statutory interpretation.

In this paper, I will look into the possibility of administrative rules interpretation,

160 Ministry of Government Legislation

 행정규칙의 법령 위반 여부 해석

while reviewing concepts of administrative rules, differences between administrative

rules and legal order and cases of statutory interpretations related to some
administrative rules.

2016. 3 161