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I. 행정법총론 9

행 정 법 II. 행정의 행위형식

I. 행정법총론 9

소개의 글 8

행정입법

I. 행정법 총론 13. 위임명령의 근거와 한계

1. 위임명령의 근거 / 2. 위임명령의 한계[포괄적 위임, 국회전속, 전
14

면적 재위임, 처벌규정, 형식특정, 기본적 한계]

14. 법원에 의한 법규명령의 통제 15

1. 자기 구속의 원칙
1. 의의 및 근거 / 2. 위반의 요건[법적인, 동일 상황에서, 동일 처분
청이, 적법한, 선행관행을 어김]+학설대립+한계 / 3.설문
2. 비례원칙 답안분량
1. 의의 및 근거[헌37-2] / 2. 내용[적.필.상] / 3. 설문
10
3. 신뢰보호의 원칙 답안분량
1. 의의 / 2.위반의 요건[선행조치, 보호가치 있는 신뢰, 사인의 처
리, 인과관계, 후행처분] / 3. 한계[공익, 사정변경] / 4. 설문
1. 법적성질 /
9 일반적 : 1.항고소송 / 2. 구체적규범통제[의의, 주체 및 대상,효력
(학설,판례,검토),설문]/ 3. 헌법소원
처분적: 1. 항고소송[문제점, 학설, 판례, 검토] / 2. 헌법소원
집행적: 1. 항고소송 / 2. 구체적규범통제[의의, 주체 및 대상,효력
(학설,판례,검토), 설문] / 3. 헌법소원[문제점/학설/판례/검
9 토 및 설문]
15. 행정규칙형식의 법규명령 답안분량 16
1. 문제점 / 2. 학설[법규명령설,행정규칙설,위헌무효설,규범구체화
행정규칙설] / 3. 판례[위임, 상위법령 보충, 위임한계, 상위법령과
결합] / 4. 검토 및 설문[행정규제기본법]

16. 법규명령형식의 행정규칙 답안분량 17

4. 부당결부금지의 원칙 답안분량 10
1. 문제점 / 2. 학설[행정규칙설/법규명령설] / 3. 판례[도환주청] /4.
1. 의의 / 2. 위반의 요건[행정작용, 결부, 부당한 내적관계]+판례 / 검토
3. 설문

5. 법률유보의 원칙 11
1. 문제점 / 2. 학설[침익유보설,전부유보설,중요사항유보설]/ 3. 판
례 / 4. 검토
행정계획
6. 공법, 사법의 구별기준 11
1. 문제점 / 2. 학설(이익설, 성질설, 주체설) / 3. 판례 / 4. 검토
17. 행정계획의 법적성질 18
1. 학설[입법, 행정행위, 혼합, 독자, 개별검토설] / 2. 판례 / 3. 검토
7. 특별권력관계의 인정여부 11
1. 의의 / 2. 학설[부정설/기본관계, 경영관계론/제한적 긍정설] / 3.
판례 / 4. 검토 18. 집중효(인허가의제) 18
1. 의의 / 2. 집중의 정도[문제점, 학설(관할,절차,제한적절차,실체),
판례, 검토]
8. 무하자재량행사청구권 12
1. 의의 / 2. 인정여부[학설(부정설, 긍정설)/판례(검사임용거부처분
사건)/검토] /3.청구권의 성립요건[행정청의 의무, 사익보호성]/ 4. 19. 행정계획의 위법성 18
설문
1. 의의 / 2. 행정재량과의 구별[질적차이 긍정설, 부정설] / 3. 계획
재량의 통제[형량명령(조평형, 위법요건), 판례]
9. 행정개입청구권 12
1. 문제점 / 2. 인정여부[학설(부정설, 긍정설), 판례, 검토] /3. 성립 20. 계획의 변경과 신뢰보호 19
요건 [행정청의 개입의무/근거법규의 사익보호성] / 4. 설문
1. 계획존속 청구권 / 2. 계획이행청구권 / 3. 경과조치 청구권 / 4.
손실보상청구권 / 5. 계획변경청구권[의의, 인정여부]
10. 사인의 공법행위의 하자 13
1. 문제점 / 2.학설[무효유효설/원칙상취소설/무효취소사유설]/ 3. 판
례 /4. 검토 및 설문

11. 신고수리거부의
/ 처분성 13
행정 행위
1. 학설[학설 1,2,3] / 2. 판례[전통적 판례, 최근 판례*2] /3. 검토

12. 지위승계신고의 수리 14
21. 적극적 처분의 대상적격 답안분량 19
1. 법적성질 / 2.절차법 적용여부 & 2. 양도인의 원고적격 & 2. 무
효확인소송의 협의의 소익 0. 행정행위와 처분의 관계 [문제점, 학설(실체법적 개념설, 쟁송법
적 개념설), 판례, 검토], 1. 대상적격 여부 [문제점, 처분의 개념, 법
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적행위, 설문] 36. 행정행위의 무효와 취소 구분 답안분량 26

1. 문제점 / 2. 학설[중대명백설, 명백성보충요건설, 구체적 가치형
량설] / 3. 판례 / 4. 검토
22. 거부처분의 대상적격 답안분량 20
1. 문제상황 / 2.거부처분의 성립요건 [신청의 내용이 공권력 행사일
것, 거부의 외부효, 신청권(학설, 판례, 검토)] / 3.설문[요건포섭] 37. 위헌법률에 근거한 행정처분의 효력 27
1. 문제점 / 2. 헌재법상 장래효 / 3. 소급효의 인정여부 및 범위 [학
설, 판례(대법원, 헌재)] / 5. 위헌법률에 근거한 행정처분의 효력[대
23. 일반처분 21 법, 헌재]
1. 의의 / 2. 법적성질 / 3. 종류/ 4. 대세효[절대적 효력설, 상대적
효력설]
38. 위헌인 법률에 근거한 행정처분의 집행 28
1. 문제점 / 2. 학설[긍정설, 부정설] / 3. 판례 / 4. 검토
24. 판단여지 22
1. 의의 / 2. 인정여부[학설:긍정, 부정, 판례, 검토] / 3. 적용영역[비
구예행] / 4. 한계 39. 행정행위의 하자승계 답안분량 28
1. 의의 / 2. 논의의 전제[전제요건(모두 처분, 취소사유, 후행적법,
불가쟁력), 설문] / 3.인정범위[학설<하자승계론, 구속력설>, 판례,
25. 기속행위와 재량행위의 구분 답안분량 22 검토] / 4. 설문
1. 문제점 / 2.학설[효과재량설, 기본권기준설, 종합설] / 3. 판례[종
합, 효과재량, 공익성] / 4. 검토 및 설문
40. 하자있는 행정행위의 치유 답안분량 30
1. 의의 / 2. 인정여부[학설, 판례, 검토] / 3. 적용범위 [무효인 행정
26. 허가의 법적성질 23 행위의 치유여부, 내용상 하자의 치유여부] / 4. 한계 [실체적 한계,
1. 문제점 / 2. 기속성 / 3. 명령, 형성 시간적 한계(학설, 판례, 검토)] / 5. 설문

27. 근거없는 허가 거부 23 41. 하자있는 행정행위의 전환 31

1. 문제점 / 2. 기속행위의 거부 / 3. 재량행위의 거부 / 4. 기속재량 1. 의의 / 2. 법적 성질 / 3. 요건[하자있는 행정행위(문제점, 학설,
행위의 거부 검토), 전후의 일치성, 후의적법성, 당사자의 의욕, 불이익하지 않을
것] / 4. 효과 / 5. 설문

28. 허가의 갱신 23
42. 행정행위의 직권취소 32
1. 갱신전 제재사유로 갱신 후 허가취소 & 1.갱신거부시 효력소멸
시점[학설, 검토] & 1. 갱신시 부관 & 1. 갱신거부처분에 대한 집행 1. 의의 / 2. 사유 / 3. 취소의 한계 / 4. 취소의 효과
정지 & 1.허가기간이 부당하게 짧은 경우

43. 하자있는 직권취소(철회)의 취소(재취소) 32

29. 허가의 양도와 제재사유의 승계 24 1. 문제점 / 2. 학설[적극설, 소극설, 절충설] / 3. 판례 / 4. 검토
1. 문제점 / 2. 학설[영업처분, 제재사유, 제재처분] / 3. 판례 / 4. 검
토
44. 철회에 법적근거가 필요한지 여부 32
1. 의의 / 2. 법적근거의 필요여부[문제점/학설(필요설,불요설,절충
30. 인가의 하자에 대한 쟁송방법 24 설)/판례/검토] / 3. 철회의 사유[철부사법공] / 4.철회권행사의 제한/
1. 문제점 / 2. 학설[부정설, 긍정설] / 3. 판례 / 4. 검토 5. 설문

31. 재건축조합설립인가의 법적성질과 쟁송형태 24

1. 문제점 / 2. 학설[인가설, 특허설] / 3. 판례 / 4. 검토

32. 재건축조합과 관련된 무효확인소송의 형태 24
행정행위의 부관

1. 조합설립결의 소송 / 2. 관리처분계획 의결 소송

33. 관리처분계획 및 인가의 법적성질 25

1. 관리처분계획의 의의 / 2. 관리처분계획의 법적 성질[행정계획, 45. 부관의 법적 성질 33
행정행위] / 3. 관리처분계획인가의 법적성질 [학,판]

46. 부담의 법적 성질 33
34. 준법률행위적 행정행위의 처분성 25 1. 의의 / 2. 조건과의 관계 / 3. 성질 / 4. 불이행시 제재
1. 문제점 / 2. 법적성질[의의, 준법률행위적 행정행위, 설문] / 3. 처
분성[대상적격 논의]
47. 부관의 적법성 33
1. 문제점 / 2. 부관의 가능성[학설 및 판례, 검토] / 3. 부관의 한계
35. 구성요건적 효력과 선결문제 26 [내용상 한계, 시간적 한계(문제점, 학설(부정설, 부담긍정설, 제한
1. 의의 / 2, 형태[행소법 11조 1항] / 3. 해결[민사효력&민사위법& 적 긍정설), 판례, 검토) / 4. 설문
형사효력&형사위법]

48. 부관의 독립쟁송가능성 34

1. 문제점 / 2. 학설[1,2,3]/ 3. 판례 / 4. 검토 / 5. 설문

49. 부관의 독립취소가능성 34

1. 문제점 / 2. 학설[1,2,3] / 3. 판례 / 4. 검토 / 5. 설문

행정행위의 하자론
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단계적 행정행위 58. 1호의 정보 40

1. 내용[판례] / 2. 설문

59. 5호의 정보 40
50. 확약의 법적성질 35 1. 요건 / 2. 판례
1. 의의 / 2. 법적성질(학설, 판례) / 3. 법적 근거 / 4. 요건 / 5. 효과
(구속력, 구속력의 배제) / 6. 한계
60. 6호의 정보 40
1. 요건

61. 7호의 정보 40

사실상의 행위 1. 요건

62. 정보공개청구자의 권리보호 41

1. 이의신청 / 2. 행정심판 /3. 항고소송[거부처분의 대상적격, 원고
51. 권력적 사실행위의 구제 35 적격, 권리보호 필요성, 간접강제] / 4. 국가배상 /5.기타: 의무이행
소송
1. 의의 / 2.행정쟁송[항고소송및행정심판, 집행정지]/ 3. 결과제거
청구 /4. 손해전보[손해배상, 손실보상] /5. 기타[예방적부작위소송,
헌법소원]
63. 정보공개와 제3자의보호 41
1. 문제점 / 2. 절차상의 권리구제[제 3자의 의견청취, 비공개요청] /
52. 행정지도 36 3. 쟁송상의 권리구제 [행정심판/ 항고소송/ 집행정지 / 손해전보 /
예방적부작위소송]
1. 의의 / 2. 법적성질 /3. 법적근거[학설, 검토]와 한계[실체법, 절차
법, 그 외] / 4.권리보호[행정쟁송, 손해전보(손해배상, 손실보상),
헌법소원]

행정의 실효성 확보
III. 행정개별법
64. 행정상 강제집행의 가능성 42
1. 문제점 / 2. 강제집행의 종류[대집행, 강제징수, 이행강제금, 직접
강제] / 3.강제집행의 가능성 [설문, ----의 가능성, 대집행과 이행강
제금의 경합문제<문제점, 학설및판례, 검토및설문>] / 4. 소결

65. 토지보상법과 대집행법의 충돌 43

행정절차법 1. 문제점 / 2. 학설[부정설/ 긍정설] /3. 판례 / 4. 검토

66. 부작위의무의 대집행 가능성 43

1. 문제점 / 2.판례의 입장
53. 거부처분의 사전통지 37
1. 문제점 / 2. 학설 [불요설/ 필요설] /3. 판례 /4. 검토
67. 계고의 법적성질 44
1. 의의 / 2. 법적성질 / 3. 요건[이행기간, 문서, 특정, 대집행]
54. 협약에 의한 의견진술 기회의 포기 37
1. 문제점 ./ 2. 학설[긍정설, 부정설] /3. 판례/ 4. 검토
68. 하명과 계고의 결합가능성 44
1. 문제점 / 2. 학설[위법설, 적법설] / 3. 판례 / 4. 검토
55. 이유제시 37
1. 의의 / 2. 요건[구체성, 방식, 기준시점] / 3. 결여의 효과
69. 대집행의 실력행사 가능성 44
1. 문제점 / 2.학설[부정설, 긍정설] / 3. 판례
56. 절차상 하자의 독자적 위법성 답안분량 38
1. 문제점 / 2. 학설 [소극설 / 적극설] / 3. 판례 / 4.검토
70. 공매통지의 법적성질 44
1. 의의(국세징수법 68조)/ 2. 법적성질

71. 즉시강제와 영장제도 45

정보공개법 1. 문제점 / 2. 학설 및 판례[영장 필요설, 영장 불요설, 제한적 필요
설, 도저히 행정목적을 달성할 수 없는 지극히 예외적인 경우] / 3.
검토

39 72. 행정조사와 실력행사 45

57. 비공개대상정보 답안분량
1. 문제점 / 2. 학설 [부정설/긍정설] / 3. 검토
1. 문제점 / 2.정보공개청구권자와 공개대상정보[5조, 9조, 판례] /
3. 설문의 정보가 비공개정보에 해당하는지의 판단[입법 상황 및 내
용 / 설문] / 4. 소결[부분공개제도]
73. 위법조사의 효과 45
1. 문제점 / 2. 학설 [소극설/절충설/절차하자설/적극설] / 3. 판례 /
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4. 검토 1. 문제점 / 2. 학설[객관설/ 주관설] / 3. 검토

74. 과징금 45 88. 국배법 6조 1항의 문제 53

1. 의의 / 2. 유형[협의의 과징금/ 변형된 과징금] 1. 문제점 / 2. 국가배상법 6조 1항의 문제[입법상황 / 국배법상 배
용을 부담하는 자의 의미 (학설/ 판례/ 검토)] /3. 설문

75. 공표 46
89. 내부적 구상문제: 종국적 책임자 53
1. 의의 / 2. 법적성질과 근거 /3. 권리구제 수단[항고소송, 결과제거
청구, 손해배상, 예방적부작위소송 ] 1. 문제점 / 2. 학설[사무귀속자설, 비용부담자설, 기여도설] / 3. 판
례/ 4. 검토

국가 배상법

손실보상제도

76. 국배법 2조 1항 전단의 책임 47

90. 생활보상 54
1. 문제점 / 2. 국배법 2조 1항의 요건 [문제점, 해당문제요건 목차]
/ 3. 설문 1. 의의 / 2. 법적근거[학설, 판례, 검토] / 3. 생활보상의 내용[학설,
검토, 구체적 내용]

77. 재판작용이 직무에 포함되는지 여부 47

91. 국가책임제도의 보완 54
1. 문제점 / 2. 학설[부정설, 긍정설, 제한적 긍정설] / 3. 판례 / 4.
검토(헌103조) 1. 문제점 / 2. 국가배상소송의 가능성 / 3. 수용보상의 가능성 / 4.
적법, 비의도적 침해의 보상 인정여부 [문제점, 수용적침해보상의
의의, 인정여부(학설:긍정,부정설, 판례, 검토)] / 5. 수용적침해보상
78. 입법작용의 직무성 47 의 가능성[문제점, 수용적침해보상의 요건(공공의 필요, 재산권의
침해, 적법비의도적 침해, 특별한 희생, 설문)] / 6.소결
1. 적극적 입법작용[처분으로 손해발생 후 근거법률이 위헌결정된
경우 , 위헌 법률에 의해 손해 발생시 ] / 2. 입법 부작위의 경우
92. 결과제거청구권 55
79. 직무의 사익보호성 47 1. 의의, 법적 근거 및 성질/ 2. 요건[공법위계가허수] / 3. 권리보호
1. 문제점 / 2. 학설 / 3. 판례[극동호화재사건] / 4. 검토

80. 국배법상 조리상의 작위의무의 인정여부 48

IV. 행정쟁송법
1. 문제점 / 2. 학설(부정설, 긍정설) / 3. 판례 / 4. 검토

81. 국배법상 고의과실의

/ 의미 48
1. 의의
2. 과실인정을 용이케 하려는 논의[의의 / 과실개념의 객관화 / 가해
공무원의 특정 불요 / 객관적 과실의 문제 / 위법과 과실의 일원화
/]
3. 설문 [공무원법령해석 & 행정규칙 & 항고소송패소 & 위헌결정]
행정심판법

82. 국배법상 위법성 답안분량 49

1. 문제점 / 2. 학설[행위위법설, 결과불법설 ,상대적 위법성설] /3.
판례[경북대앞 약국화재사건] / 4. 검토 93. 이의신청과 행정심판의 관계 56
1. 문제점(행심법 2조1항) / 2. 학설 [비병존설(행심법 3조1항 51조)
, 병존설) / 3. 판례 / 4. 검토
83. 취소판결의 확정 후의 국가배상청구소송 50
1. 문제점 / 2. 취소소송의 소송물 / 3. 기판력과 국배소[학설 1,2,3
, 검토] / 94. 행정심판법상 고지제도 56
1. 의의, 법적성질과 근거 및 종류 / 2. 고지의무위반의 효과

84. 공무원의 대외적 배상책임 51

1. 문제점 / 2. 학설 [국가배상책임과 관련된다는 견해(대위책임설, 95. 심판청구인 적격의 입법 과오 여부[13조] 56
자기책임설, 중간설, 절충설) / 국가배상책임과 무관하다는 견해(긍 1. 문제점 / 2.학설[과오설/비과오설] / 3. 검토
정설, 부정설)] / 3. 판례(군용지프차추돌사건) / 4. 검토

96. 거부처분취소심판의 가능성 57

85. 자배법상 배상책임[3조] 51
1. 문제점 / 2. 학설[부정설, 적극설] / 3. 판례 / 4. 검토
1. 문제점 / 2. 자배법상배상책임의 성립여부 [입법상황/ 자배법상
책임 요건 / 설문] / 3. 공무원 개인의 책임[판례(국가 책임 있을시
없을시), 설문] 57
97. 인용재결의 종류
1. 취소심판의 경우 / 2. 의무이행심판의 경우[처분재결과 처분명령
86. 국배법 5조 1항의 책임 52 재결의 선택(학설, 검토)), 기속, 재량행위와 재결]
1. 문제점 / 2. 5조 1항의 요건[영조물, 하자(학설: 주관설, 객관설,
절충설, 안전의무위반설), 판례(고장난신호기사건), 검토)] / 3. 면책
사유[불가항력의 문제, 예산부족의 문제] / 4. 설문

87. 국배법 제2조와 제5조의경합 52
행정소송법 및 취소소송 일반론

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110. 행정심판의 전치[18조] 65

1. 적용범위 / 2. 행정심판의 적법성과 심판전치요건의 충족여부 /
98. 의무이행소송의 인정 여부 답안분량 58 3. 심판 소송간 관련성
1. 문제점 / 2. 학설[부정설, 긍정설, 제한적 긍정설] / 3. 판례 / 4.
검토
111. 관련청구소송의 이송 및 병합[10조] 66
1. 청구병합의 개념 및 취지 / 2. 병합의 요건[적법한취소소송+행소
99. 예방적부작위소송의 인정 여부 59 법상 청구소송+종결전+행정사건에의 병합] / 3. 부당이득반환청구
1. 문제점 / 2. 학설[부정설, 긍정설, 제한적 긍정설] / 3. 판례/ 4. 검 소송과 병합시, 취소소송의 확정이 필요한지 여부
토

112. 소의변경 66
100. 취소소송의 소송물 59 1. 의의 / 2. 종류 /
1. 의의 / 2. 취소소송의 소송물[학설(1,2,3,4,5), 판례, 검토] / 3. 설 3. 소의 변경 [요건, 절차 및 효과 , 설문]
문 3. 처분변경으로 인한 소의 변경[의의,요건, 절차및효과, 설문]
3. 민사 행정소송간의 소의 변경[문제점, 학설, 판례, 검토]

101. 취소소송과 무효 등 확인소송의 관계 59

1. 문제점 / 2. 병렬관계 / 3. 포섭관계

가구제

취소소송의 요건
113. 집행정지[23조] 답안분량 67
1. 의의 및 법적 성질 / 2. 요건[적극적요건(본안계속, 처분존재, 회
복하기어려운 손해, 긴급한 필요), 소극적 요건(공공복리, 본안의 이
유없음)] / 3. 집행정지의 대상 / 4. 효과
102. 재결주의 60
1. 개념 / 2. 재결소송의 사유 [문제점 , 내용상의 위법(각하재결, 기
각재결, 인용재결(문제점, 학설, 판례, 검토))] / 3. 원처분주의의 위 114. 거부처분의 집행정지 답안분량 68
반과 판결 / 4. 원처분주의의 예외
1. 문제점 / 2. 학설[부정설, 제한적 긍정설] / 3. 판례 / 4. 검토

103. (일부)인용재결시 소의 대상 60
115. 항고소송에서 가처분의 인정가능성 69
1. 형성재결, 처분명령재결시 소의 대상
형성재결 / 처분명령재결[학설, 판례, 검토] 1. 문제점 / 2. 학설[적극설, 소극설, 절충설] / 3. 판례 / 4. 검토
2. 일부취소, 수정재결시의 소의 대상
문제점 / 일부취소재결의 경우 / 수정재결의 경우[학설, 판례, 검
토] 116. 행정심판법상 임시처분[31조] 69
3. 변경명령재결시 변경처분과 변경된 원처분의 문제
1. 의의 / 2. 요건 및 보충성[적극적 요건, 소극적 요건, 보충성]
문제점 / 학설 / 판례 / 검토

104. 원고적격[12조] 답안분량 61

1. 문제점 / 2. 취소소송의 본질[학설 및 판례 , 검토] / 3. 법률상 이
익이 있는자.[법률의 범위(학설, 판례, 검토), 이익이 있는 자] / 4.
설문
취소소송의 본안심리

105. 행정심판의 피청구인인 행정청의 원고적격 63

1. 문제점 / 2. 학설[부정설, 긍정설] / 3. 판례 / 4. 검토
117. 입증책임 70
1. 제소요건에 대한 입증 책임 / 2. 본안입증책임 [문제점, 학설(원
106. 권리보호의 필요성[12조 2문] 답안분량 63 고책임설, 피고책임설, 법률요건분류설, 독자분류설), 판례, 검토] /
3. 판례 / 4. 검토
1. 의의 / 2. 권리보호필요의 일반론
3. 처분의 효력이 소멸된 경우
1) 문제점
2) 행소법 제 12조 2문의 일반론: (1)소송의 성격, (2)소송 요건 118. 행정소송법 제26조의 의의 70
으로서의 지위 (3) 회복되는 법률상 이익의 의미(학설, 판례)] 1. 문제점 / 2. 학설 [변론주의 보충설, 직권탐지주의설] / 3. 판례 /
3) 12조 2문의 구체적 검토 4. 검토
(1) 기간이 경과된 경우: a) 가중 규정이 법률에 있는 경우
b) 가중규정이 법규명령형식의 행정규칙에 있는 경우[학설:
법규명령형식의 행정규칙의 성질설/ 현실적 불이익설 / 판 71
례 / 검토] 119. 처분사유의 추가 변경 답안분량
(2) 처분 등이 집행, 그 밖의 사유 1. 의의 / 2. 처추변의 인정여부 [1)학설 및 판례, 2)검토] / 3. 처추
변의 인정 범위 [1)문제점 / 2)시간적범위((1)가능시점, (2)기준시
점:학설 및 판례, 검토) / 3)객관적범위((1)소송물의 동일성, (2)기사
107. 피고적격[13조] 65 동: 판례, 조건)] / 4. 소결
1. 원칙=처분청 / 2. 예외
120. 위법성판단의 기준 시 72
108. 제3자의 소송참가[16조] 65 1. 문제점 / 2. 학설[처분시설, 판결시설, 절충설] / 3. 판례 / 4. 검토
1. 의의 / 2. 제 3자의 소송 [요건, 절차, 지위 및 효과]

109. 다른 행정청의 소송참가[17조] 65

1. 의의 / 2. 행정청의 소송참가

취소소송의 판결
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I. 행정조직법 80

121. 사정판결 73
1. 의의 / 2. 요건 [원고승소, 공공복리, 피고의 신청(문제점, 학설,
판례, 검토, 설문)] / 3. 효과 / 4. 무효확인소송의 사정판결 [문제점,
학설, 판례, 검토]
132. 공무수탁사인 80
122. 일부취소판결의 가능성 73 1. 개념 / 2. 법적 근거 / 3. 행정주체 여부[학설, 검토] / 4. 공무수탁
사인의 법률관계[국가등과의 관계, 국민과의 관계(행정소송, 국가배
1. 문제점 / 2. 일부취소판결의 가능성[부정+가분성/산출가능] 상청구, 손실보상)]

123. 소송법상 기속력 답안분량 76 80

133. 권한의 (내부)위임
1. 의의 / 2. 법적성질 / 3. 내용[문제점, 구체화] / 4. 범위 [주관적 1. 의의 / 2. 피고 / 3. 권한행사방식 위반의 효과
범위, 시간적 범위, 객관적 범위(절차상위법, 내용상위법: 범위,기사
동)] / 5. 위반 [반복금지의무 위반, 재처분의무위반 ]
134. 위임의 법적근거 요부 81
124. 심판법상 기속력 76 1. 의의 / 2. 법적근거의 필요성 / 3. 법적근거의 내용[문제점, 학설
(긍정설, 부정설)], 판례, 검토
1. 의의 / 2. 기속력의 내용[재처분의무] / 3. 기속력의 범위[행소법
과 동일] /4. 기속력의 위반과 그 통제[반복금지 의무 위반, 재처분
의무위반(시정명령, 직접처분)]
135. 직무상 명령 81
1. 직무상 명령의 의의와 요건 / 2. 복종의무의 한계[형식적 요건,
125. 거부처분취소심판에 대한 재처분 의무 76 실질적 요건(학설, 판례, 검토)]
1. 문제점 / 2. 학설(부정설, 긍정설, 거부처분취소심판부정설) / 3.
판례 / 4. 검토

126. 집행력(간접강제)[34조] 77
1. 의의 / 2. 적용범위 [문제점, 학설, 판례, 검토] / 3. 요건 / 4. 배상
II. 지방자치법 82
금의 법적 성질 / 5. 절차

127. 재심청구[31조] 77
1. 의의 및 입법상황 / 2. 요건[판결의 확정, 당사자, 재심사유, 청구
기간] 136. 주민소송 82
1. 개념 / 2. 소송의 대상 / 3. 당사자와 이해관계자[당사자(원고, 피
고), 이해관계자(소송고지, 소송참가)] / 4. 제소사유 /
5. 주민소송의 형태
[1호소송(의의,대상,요건,효과),
2호소송(의의,제소기간),
3호소송(의의,부작위위법확인소송과의관계),

취소소송 외의 행정소송 4호소송
(4호본문소송:의의,종류,효과, 4호단서소송: 의의,변상명령의발령,
변상금징수, 불복)]

78 137. 조례의 적법요건 답안분량 83

128. 즉시확정의 이익
1. 문제점 / 2. 학설[부정설, 긍정설] / 3. 판례 / 4. 검토
129. 부작위위법확인소송
1. 부작위의 성립[1)당사자의 신청이 있을 것(신청의 내용, 신청권
의 필요여부:문제점, 학설 및 판례, 검토) 2)상당기간, 3)법률상 의
무, 4)아무런 처분을 하지 않을 것]
2. 제소기간[문제상황, 학설, 판례, 검토]
3. 거부처분취소소송으로의 소의 변경[문제상황, 학설, 검토]
4. 심리의 범위[문제상황, 학설(절차적 심리설, 실체적 심리설), 판
례, 검토]
1. 형식적 적법요건[주체,형식, 절차, 보고] /
2. 내용적 적법요건
1) 조례제정대상인사무(지자법, 자치사무와 기관위임사무)
2) 법률유보의 원칙
78
(1)지자법22조의 위헌여부: 문제점, 학설판례, 검토,
(2)지자법22조의 적용:법률유보가 필요한 경우, 유보의정도
3) 법률우위의 원칙
(1)헌법과 법률규정,
(2)법률우위원칙위반 여부 판단: 법령이 없는 경우, 법령이 있
는 경우: 보다침익적인 경우, 보다 수익적인 경우

138. 조례안의 통제 85
130. 당사자소송(공권과 사권 구분) 79 1. 단체장의 통제
1. 문제점 / 2. 학설[공권설, 사권설] / 3. 판례 / 4. 검토 1) 행정적 방법(26조 3항) / 2) 사법적 방법(107조 3항의 소송, 172
조 3항의 소송)
2. 감독청의 통제
79 1) 행정적 방법 / 2) 사법적 방법(단체장의 제소, 감독청의 제소지
131. 기관소송 시, 감독청의 직접 제소)
1. 개념 / 2. 성질[동일주체내의 소송만인지 여부 , 기타]

139. 규칙제정권 85
1. 개념[의의, 종류, 법적 성질] / 2. 규칙의 적법요건 [규칙제적사항,
법률유보, 법률우위]

V. 행정법각론 140. 자치사무에 대한 감독 85

1. 169조[의의, 요건, 불이행시 조치, 불복수단(단체장의 불복, 불복
소송의 성질)]
2. 170조[의의, 요건, 불이행시 조치, 불복수단(단체장의 불복, 불복
소송의 성질)]
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152. 공물의 성립과 소멸 92

1. 공물의 성립과 공용지정 요부[문제점 / 학설(불요설, 필요설) / 판
례 /검토]
III. 공무원법 86 2. 공물의 외형적 소멸시 공용폐지 요부 [문제점 / 학설(불요설, 필
요설) / 판례 / 검토]

153. 시효취득의 제한 93
141. 임용결격자의 퇴직급여 86 1. 문제점 / 2. 학설[부정설, 긍정설(제한적 시효취득설, 완전시효취
득설)] / 3. 판례 / 4. 검토
1. 문제점 / 2. 학설(신뢰보호긍정설, 하자치유설, 후불임금설) / 3.
판례 / 4. 검토

154. 공물의 공용수용의 제한 93

142. 결격공무원이 행한 처분의 효력 86 1. 문제점 / 2. 학설[부정설, 긍정설] / 3. 판례 / 4. 검토
1. 문제점 / 2. 사실상의 공무원 이론

155. 공물관리와 공물경찰 94

143. 부적격자 임용의 효력, 퇴직통지의 성질 87 1. 의의, 법적성질 / 2. 공물경찰의 의의 / 3. 공물관리와 공물경찰의
구별[목적 / 법적근거와 발동범위 / 의무위반행위에 대한 강제] / 4.
1. 문제점 / 2. 학설 및 판례 / 3. 퇴직통지의 법적성질
공물관리와 공물경찰의 관계

144. 임명행위의 법적성질 87 94

156. 공물의 자유사용
1. 문제점/ 2.학설(공법상계약설,단독행위설,쌍방적행정행위설) /3.
1. 의의 / 2. 공물의 자유사용이 권리인가[학설/ 판례/ 검토] / 3. 인
검토 및 소결
접주민의 강화된 이용권[의의 / 근거 및 요건 / 강화된 이용권의 내
용 및 한계/ 권리구제]

145. 전출명령의 동의 요부 87
1. 문제점 / 2. 학설 및 판례[동의필요설, 동의 불요설] / 3. 검토 157. 도로점용허가의 법적 성질 95
1. 도로점용허가의 법적 성질 [허가인지 특허인지(학설, 판례, 검
토)/ 재량행위인지 기속행위인지 ]
146. 징계 공무원의 불복 88 2. 도로점용허가의 특수성 [문제점, 일반사용과 특별사용의 구별]
1. 소청[소청의 의의/소청의 절차(제기, 심사, 결정)]
2. 행정소송 [필요적 심판전치, 원처분주의, 피고]
158. 국유재산법제30조의 사용허가의 성질 95
1. 문제점 / 2. 학설[행정처분설, 사법상계약설, 이원적 법률관계설]
/ 3. 판례 / 4. 검토

IV. 경찰법 88

IIX. 토지보상법 96

147. 경찰작용의 적법성 답안분량 88

1. 경찰권의 근거
1)문제점 2)특별경찰법상의 특별조항 3)일반경찰법상의 특별조 159. 수용재결의 법적 성질 96
항 4)일반경찰법상의 일반조항 (1) 의의 , (2) 현행법상 인정여
1. 의의
부 [학설:부정설, 긍정설 / 판례 / 검토] 5) 설문
2. 경찰권의 한계 2. 법적성질
1) 성문법령상의 한계 1) 형성행위인지(학/판/검)
2) 경찰법의 일반원칙상의 한계: 경찰소극의 원칙, 경찰공공의 2) 재량행위인지
원칙, 경찰책임의 원칙, 경찰비례의 원칙

160. 토지보상법상 수용재결에 대한 불복 96

148. 경찰책임의 종류 90 1. 이의신청 [이의신청의 요건, 이의신청의 효력(재결의 내용, 재결
1. 경찰책임의 원칙 / 2. 경찰책임의 종류[행위 책임/ 상태책임] /3. 의 효력, 처분효력의 부정지)]
2. 행정소송
설문
1) 제기할 수 있는 소송의 종류
2) 항고소송: (1) 수용재결대상, (2) 이의재결 대상
3) 보상금증감청구소송: (1) 의의 ,(2) 법적성질(단일소송, 형식적
149. 공법상 법인의 경찰책임 91 당사자소송, 형성-확인소송), (3) 소송요건
1. 실질적 경찰 책임 / 2. 형식적 경찰책임 [문제점/ 공법작용의 경
우(학설, 검토)/ 사법작용의경우]
161. 형식적당사자소송의 일반적 인정여부 97
1. 문제점 / 2. 학설 [긍정설/ 부정설] / 3. 검토
150. 경찰책임의 승계 91
1. 행위책임의 승계[학설, 검토] / 2. 상태책임의 승계[학설, 검토]
162. 환매권과 공익사업변환제도[91조] 98
1. 환매권: 1)의의 2)법적성질[공권성여부, 형성권 여부] 3) 요건
151. 제3자의 경찰책임 92 2. 공익사업변환제도: 1) 의의 2) 요건[주체, 대상사업] 3)효과, 4)위
1. 법적근거 [문제점/ 학설(2조6호 긍정설, 2조6호 부정설, 경범죄법 헌논의
설) / 검토] / 2. 요건: 위험의 급박, 책임자불능 , 경찰 불능, 수인가
능성
163. 잔여지수용청구권 98
1. 문제점 / 2.. 잔여지수용의 의의 / 3. 법적 성질 / 4. 거부결정시
소송의 형태[문,학,판,검]

V~VII. 공적시설법 92
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3. 파트1 소개
IX. 토지행정법 99
파트1은 모든 쟁점
에 제공되어 있으며
좌측 그림과 같은 부
164. 토지거래 허가제도의 법적 성질 99
분을 말합니다. 이
1. 허가인지 인가인지 여부[학설, 판례, 검토] / 2.기속행위인지 재량
행위인지 부분은 강사들의 쟁
점집과 비슷한 형태
165. 표준지공시지가결정의 법적성질 99 와 논의 수준을 목표
1. 의의 / 2. 학설 및 판례(행정처분, 입법행위, 사실행위, 행정계획) 로 하고 있습니다.
/ 3.검토
4. 파트 2 소개
파트2는 빈출 쟁점에
대해서만 제공하고
X. 환경행정법 99
있으며 해당 쟁점은
1)

목차에 답안분량 표
시가 되어 있습니다.
166. 환경영향평가의 하자의 효과 99 이 부분은 실전에서
1. 환경영향평가와 사업계획승인처분의 관계 답안지에 손으로 쓴
2. 환경영향평가의 하자
1) 환경영향평가를 결한 경우 다고 생각하고, 답안지와 똑같은 자간과 줄을 기준으로 한
2) 환경영향평가의 형식상 하자
3) 환경영향평가의 내용상 하자 줄에 25~27자씩으로 맞추어서 실제 쓸 수 있을 내용만 추
려서 시뮬레이팅 한 부분입니다. 가령 하자의 승계 파트의
경우 15점이 일반적이라고 보아 47줄에 맞추었습니다. 파
트2의 내용을 답지에 그대로 옮겨 적으면 실제 답안지에
XI. 조세행정법 100
도 거의 비슷한 분량이 나옵니다. 즉, 위에 보이는 한 줄은
답안지에서도 한줄 어치의 분량입니다.
5. 파트 3 소개
167. 조세의 부과 및 징수에 대한 권리구제 100
파트3는 파트2에
1. 과세전 적부심사 / 2. 이의신청 / 3.행정쟁송[심사,심판청구, 감사
원, 행정쟁송] 덧붙여서, 해당쟁
점이 곁가지 쟁점
168. 경정처분의 경우 소의 대상 100 이나 부가쟁점으
1. 문제점 / 2.증액경정처분의 경우[문, 학, 판, 검] / 3.감액경정처분 로 나올 경우 세
의 경우
네줄로 어떻게 줄
일지를 시뮬레이팅한 자료입니다. 파트2와 마찬가지로 실
169. 과오납금반환청구 101
1. 의의 / 2. 법적성질 / 3. 환급거부결정의 처분성 여부[문, 학, 판,
제 답안과 같은 분량으로 제작되었습니다.
검] 6. 개념노트
서브노트의 맨 마지막 부분에 입법고시, 각종 개념 ‘의의’
작성 시 활용할만한 개념노트를 담아놨습니다. 이 역시 김

개념 노트 102 기홍 강사의 자료를 기반으로 작성되었습니다.

7. 그 외
쟁점목차~

- 각 단원 앞부분에 제공되어 있는 법조문 표는, 해당 단원

앞에서 주요하게 사용되는 법조문들을 정리해놓은 것입

소개의 글 니다.
- 판례 등 밑줄이 쳐있는 부분은 가급적 전부 외우시는 걸
추천합니다.
- 이 서브는 김기홍 강사의 강의를 기반으로 작성되어 있
1. 목차 활용법 습니다. 다른 강의 듣는 분 입장에서는 생소할 수 있습
목차에 쟁점의 이름만 적어놓은 것이 아니라 각 쟁점의 니다.
학.판.검 등을 요약해놓았습니다. 목차만 따로 인쇄해서 암 서브노트 사용방법

기용으로 사용하실 수 있습니다.

2. 본문의 구성 형태
본문은 3단계로 구성되어 있습니다. 파트1은 쟁점의 일반
적인 내용, 파트2는 쟁점의 실제분량 답안, 파트3은 부가
쟁점시의 내용입니다.

1) 추후에 더욱 많은 쟁점에 적용시킬 예정입니다.

the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 9

2. 비례원칙

행정법 총론 1. 의의 · 근거
= 행정법 총론

비례 원칙이란 행정 목적과 수단 사이에 적절한 비례관계가 있어야 한

다는 원칙으로, 헌법 제37조 2항을 근거로 한다.

1. 자기 구속의 원칙 2. 내용

비례원칙은 목적과 수단 간 객관적 관련성이 있어야 한다는 1적합성의

1. 의의 및 근거 원칙, 적합한 수단 중 최소 침해 수단이어야 한다는 2필요성의 원칙, 적
합 · 필요한 수단이어도 침해되는 사익이 확보되는 공익보다 커서는 안
동일 사안에 대해 제 3자에게 행한 것과 동일한 결정을 하도록 행정청 된다는 3상당성의 원칙으로 구성되며2) 세 가지 원칙은 단계 구조를 이
을 구속하는 원칙으로서, 신뢰보호의 원칙과 평등의 원칙을 그 근거로 루며, 이중 하나의 원칙이라도 침해되면 비례원칙을 어긴 위법한 행정
한다. 작용이 된다.

2. 위반의 요건 3. 설문

(1)법적인 (2)동일 상황에서 (3)동일 처분청이 (4)적법한 (5)선행관행을 (1)내용 포섭, (2)결론
스스로 어김1)으로써 원칙이 침해된다. 단 이 때 선행관행은 굳이 선취 비례원칙

될 필요 없이 행정규칙으로 정해진 것만으로도 충분하다는 견해도 있

으나, 대법원은 그러한 견해를 부정한 것으로 보인다.
실전 답안 분량
한편, 기존의 관행과 다른 결정을 할 이유가 종래의 결정을 유지함으로 1 1. 의의 및 내용
인해 보호되는 법적안정성을 능가한다면 종래 관행으로부터의 이탈은
2 비례원칙이란 행정목적과 수단사이에 적절한 비례관계가
적법하다.
3 있어야 한다는 원칙으로, 적합성의 원칙, 필요성의 원칙, 상
3. 설문
4 당성의 원칙을 단계적으로 요구한다.
1.요건 및 한계 포섭 여부, 2결론 5 2. 설문
6 1 내용포섭
자기 구속의 원칙

7 2 결론
8

부가쟁점시3)
1 비례원칙에 비추어 볼 때, 설문의 경우 행정목적에 적합한
2 수단이며, 최소 침해수단으로서 필요성 역시 문제되지 않으
3 나 담보되는 공익에 비해 침해되는 사익이 크기 때문에 상당
4 성의 원칙을 위배, 침해한 위법한 행정작용이다.

2) 두문자 암기: 적필상

1) 두문자 암기: 법상처적선 3) 여기서는 상당성 원칙이 위배되는 경우를 상정해보았다
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 10

3. 신뢰보호의 원칙 4. 부당결부금지의 원칙

1. 의의 1. 의의

행정청의 행위에 대한 사인의 보호가치 있는 신뢰는 보호되어야 한다 행정청의 행정작용과 사인의 급부혹은
( 다른 행정작용간에
) 부당한 내
는 원칙이다. 적인 관련성이 있어서는 안 된다는 원칙이다.

2. 위반의 요건 2. 위반의 요건

1행정청의 선행조치와 2그에 대한 사인의 보호가치 있는 신뢰가 있어 1행정작용이 있으며, 2이와 결부되는 행정작용 내지 사인의 급부가 있
야 한다. 3사인의 처리와 4신뢰간의 인과관계, 5선행조치에 반하는 후 으며, 3양자 간에 부당한 내적관계가 존재할 경우 부당결부금지원칙은
행처분으로 신뢰보호 원칙이 침해된다. 침해된다.2) 여기서 부당한 내적관계란, 원인적 · 목적적 관련성이 없는
설문의 경우에는 특히 (?)요건이 문제된다. 관계를 말한다.
판례는 이를 두고 “아무런 관련 없는”으로 표현하고 있다.
3. 한계
3. 설문
1신뢰보호를 통해 담보되는 사익보다 침해되는 공익이 더 크거나 2사
정변경이 있으면 신뢰보호원칙은 인정될 수 없다. (1) 포섭 (2) 결론

4. 설문
부당결부금지의 원칙

실전 답안 분량
1요건 및 한계 포섭 여부, 2결론
신뢰보호의 원칙
1 1. 의의 및 내용

실전 답안 분량 2 행정청의 행정작용과 사인의 급부 혹은 다른 행정작용 간에

3 부당한 원인적/목적적 관련성이 있어서는 안 된다는 원칙이
1 1. 문제점
4 다.
2 갑은 행정청의 허가신청거부처분에 대해 자신의 권리를 보
5 2. 설문
3 호받기 위하여 신뢰보호원칙에 기대려 한다. 신뢰보호원칙
6 1 내용포섭
4 이란 행위에 대한 사인의 보호가치 있는 신뢰는 보호되어야
7 2 결론
5 한다는 원칙이다.
8
6 2. 위반의 요건 및 한계
7 1행정청의 선행조치와 2그에 대한 사인의 보호가치 있는
8 신뢰가 있어야 한다. 3사인의 처리와 4신뢰간의 인과관계, 5 부가쟁점시
1 부당결부금지원칙에 비추어 볼 때, 설문의 경우 [
9 선행조치에 반하는 후행처분으로 신뢰보호 원칙이 침해된다.
2 ]하여 두 작용 간에 부당한 내적 관련이 있다고 볼 수 있
10 한편 한계로서, 1신뢰보호를 통해 담보되는 사익보다 침해
3 다/없다.
11 되는 공익이 더 크거나 2사정변경이 있으면 신뢰보호원칙은
12 인정될 수 없다.
13 3. 설문1)
14 비록 행정청이 갑에게 허가해주겠다는 선행조치를 했다 하
15 여도 갑은 사위의 행위를 통해 문서를 조작하였으므로 그의
16 신뢰는 보호가치있는 것으로 인정할 수 없는바, 신뢰보호의
17 원칙을 주장할 수 없다. 따라서 행정청의 거부처분은 적법하
18 다.

1) 인정받지 못하는 경우를 상정 2) 두문자 암기: 행결내

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5. 법률유보의 원칙 6. 공법과 사법의 구별

1. 문제점 1. 문제점

법치행정의 원칙상 행정은 법률상 근거를 가져야한다. 그러나 모든 사
항을 법률로 규율하는 데는 현실적인 한계가 있어 어떠한 경우에 법률
유보 원칙의 예외를 인정할지 문제 된다.
2. 학설
1) 침익유보설
침익적 행위는 모두 법률의 유보가 필요하다는 입장이다.
행정청의 행위가 공법상의 행위인지 사법상의 행위인지에 따라 소송
의 종류와 절차가 달라지므로, 이를 구별하는 기준이 문제된다.
2. 학설
관련된 이익의 성질에 따라 판단하는 견해, 작용의 성질에 따라 판단하
는 견해, 그 주체에 따라 판단하는 견해가 대립된다.
3. 판례

2) 전부유보설 판례는 종합적으로 검토하고 있으며, 특히 보조금 반환청구를 다투는

예외없이 모든 사항을 법률로 유보해야한다는 입장이다. 소송 및 국유재산법 30조의 목적외 사용허가를 다투는 소송, 재건축 조
합총회결의안을 다툰 소송에서는 각각의 행위를 공법행위로 보았다.
3) 중요사항 유보설
4. 검토
기본권에 관한 중요사항에 대해서만 유보하면 충분하다는 입장이다.
개별적으로 검토+징계제도활용=공법 쪽으로 결론.
3. 판례
공법과 사법의 구별

판례는 입법자가 그 본질적 사항에 대해서는 스스로 결정해야 한다고

본다.

4. 검토 7. 특별권력관계의 인정 여부
모든 사항을 법률로 규율하기에는 현실적인 한계가 있고, 침익적인 작
용 외에도 기본권과 밀접하게 연관되는 사항요컨대
( 국적법이) 있을 수 1. 의의
있으므로 중요사항 유보설을 택함이 타당하다.
법률유보의 원칙
특별권력관계란 법률상의 원인으로 성립하여, 권력주체가 구체적 법률
근거 없이도 신분자를 포괄적으로 지배하며 사법심사가 배제되는 관계
를 말한다.

2. 학설

1) 부정설
전통적 특별권력관계를 부정하고 일반권력관계로 보는 견해이다.

2) 기본관계, 경영관계론1)
특별권력관계 자체의 발생변경소멸을 가져오는 기본행위는 일반권력
관계와 마찬가지로 사법심사의 대상이 되지만, 경영관계는 사법심사의
대상에서 제외된다는 견해이다.

3) 제한적 긍정설
특별권력관계에도 원칙적으로 법치주의가 적용되나, 일정한 범위에서
는 일반조항에 의한 기본권제한, 완화된 사법심사 등을 허용하자는 견
해이다.

3. 판례

판례는 전통적인 특별권력관계에도 사법심사가 가능하다고 보았다.

4. 검토

법치주의의 예외인 특별권력관계를 인정할 수는 없으나, 일반적인 행정

법관계와는 구별되는 특수성은 인정할 수 있으므로 제한적 긍정설이
타당하다.
특별권력관계의 인정여부

1) 내부행위의 대상적격 쟁점에서는 이 설이 다수설이 된다. 즉 기본행위는 경

영행위와는 달리 대상적격을 족하는 법적행위라고 보는 견해다.
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8. 무하자재량행사청구권 9. 행정개입청구권
현행 행정소송법상 이행소송이 없는바 소송 요건 문제로는 나오
1. 의의
기 어려우며 “甲은 행정청으로 하여금 乙에게 처분을 발하도록
현재 다수설은 재량행위에도 개인적 공권이 성립될 수 있다 보고 있다.
주장할 권리가 있는가?”이런 식으로 나올 것.
이때 개인적 공권을 무하자재량행사청구권이라 보는데, 이는 행정청에
법령상 규정되어 있는 재량권의 하자 없는 행사를 요구할 수 있는 권리
1. 문제점
를 말한다.
행정개입청구권이란 자기의 이익을 위해 자기 혹은 제3자에게 행정권
2. 무하자재량행사청구권의 인정여부
을 발령해줄 것을 요구할 수 있는 권리를 말한다. 현행법상 이러한 권
1) 학설 리는 명문의 규정으로 뒷받침되지 못하여 인정 여부가 문제된다.
(1) 부정설 2. 인정여부
재량하자로 권리침해가 있다면 실체적 권리를 구하면 될 것이지 무하
자재량행사 청구권을 인정할 필요가 없다는 견해이다. 1) 학설
(2) 긍정설 (1)현행법상 의무이행소송이 인정되지 않아 권리를 구제할 방안이 없고,
무하자재량행사청구권을 형식적 권리로 새겨, 이러한 형식적 권리가 원 청구인이 입는 손해는 반사적 손해에 불과하다는 이유로 부정하는 견
고적격을 가져오는 공권이 될 수 있다 보는 견해이다. 해와, (2) 의무이행소송을 인정한다면 이러한 공권의 인정으로 인해 실
효적 권리구제가 가능하다며 긍정하는 견해가 대립된다.
2) 판례
2) 판례
대법원이 검사임용거부처분 사건에서 재량권일탈 남용이 없는 적법한
처분을 요구할 권리가 있다고 판시한 데에 대해 긍정설은 무하자재량 판례는 명시적으로 행정개입청구권을 인정하고 있지는 않으나, 학설은
행사청구권을 인정한 것으로 해석하고 있다. 삼광화학사건에서 행정개입청구권을 부정한 것으로 해석하며, 국가의
조리상의 작위의무를 인정한 판결을 행정개입청구권을 인정한 것으로
3) 검토 보기도 한다.
긍정설에 따라 행정청의 의무와 사익보호성이 충족되는 경우에 한해
3) 검토
무하자재량행사청구권의 성립을 인정하면, 적극적 청구권의 인정을 통
하여 실효적 권리구제를 할 수 있다. 긍정설이 타당하다. 이러한 권리를 인정하여 사인의 중대한 침해를 적극적으로 방지함이
타당하다.
3. 청구권의 성립요건
3. 성립요건
(1)법규 등에서 행정청으로 하여금 하자없는 재량행사를 할 의무를 지
우고 있으며, (2)근거 관련 법규 등에서 사익을 보호 대상으로 하고 있 일반적으로 행정개입청구권이 인정된다 하여도, 설문의 갑이 그러한 청
어야 한다. 구권을 주장할 수 있는지 행정개입청구권의 성립요건과 관련하여 문제
된다.
4. 설문
무하자재량행사청구권

(1) 행정청의 개입의무

1.
행정청은 강행법규에 의해 개입의무를 져야 한다. 이때 기속행위의 경
우라면 개입 의무를 당연히 인정할 수 있으나, 재량행위라면 재량이 0
으로 수축하는 경우 즉, 1.중대한 법익의 침해가 있으며 2. 구제받을 수
있는 다른 수단이 없다면 행정청은 개입의무를 지게 된다.

(2) 근거법규의 사익보호성

다수설은 근거, 관련 법규 및 헌법상 기본권 규정으로부터 사익보호성
이 인정될 것을 요구하고 있다.

4. 설문1)

갑이 구하고자 하는 권리는 ‘행정개입청구권으로서

’ 긍정설의 견해에
따르면 그러한 권리는 일반적으로 인정될 수 있는 것이다.
나아가 설문의 갑의 경우 을의 XX행위로 인해 생명, 신체에 중대한 침
해가 발생하고 있으며 행정청의 적극적인 개입행위 없이는 그러한 침
해를 피할 방도가 없어 행정청의 개입의무가 성립한다. 또한 YYY법이
XX행위와 관련하여 개인을 보호하는 목적을 갖고 있음 역시 명백하므
로 갑은 행정개입청구권을 주장할 수 있는 요건을 모두 갖춘바, 그러한
권리가 인정될 수 있다면 구할 수 있을 것이다.
행정개입청구권
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10. 사인의 공법행위의 하자
1. 문제점
자체완성적 공법행위에 하자가 있는 경우 신고의 효과는 발생하지 않
는다. 그러나 행정요건적 사인의 공법행위에 하자가 있는 경우, 이에 근
거하여 발령된 행정행위의 효력에 어떠한 영향을 미치는지 문제된다.
2. 학설
1) 1설(무효, 유효설)
사인의 공법행위가 행정발령의 단순한 동기에 불과한 경우에는 사인의
공법행위의 하자는 행정작용에 영향을 주지 못하나, 사인의 공법행위가
행정발령의 필수적인 전제요건이 되는 경우에는 1)사인의 공법행위의
하자가 당연무효이거나, 쟁송취소 등 철회된 경우에는 행정행위 역시
무효가 되나, 2)사인의 공법행위에 단순위법이 있는 경우에는 원칙적으
로 유효하다는 입장이다.
2) 2설(원칙상취소설)
사인의 공법행위에 하자가 있다하여도 행정행위는 취소사유로 보되, 그
결여가 명백한 경우에 한해 무효로 보는 견해이다.
3) 3설(무효, 취소사유설)
사인의 공법행위의 흠결이 중대명백한 경우에는 행정행위는 무효이고,
그에 이르지 않은 경우에는 행정행위는 취소사유라는 견해이다.
3. 판례1)
명시적인 입장은 없다. 다만 강요에 의한 의사표시에 이르지 않은 사인
의 공법행위는 행정행위에 영향을 주지 않지만, 공포심에 따른 사직서
의 교부에 의한 면직처분은 위법하다고 봤다. 그리고 사인의 동의가 처
분청의 기망과 강박에 따른 것이라는 이유로 취소된 경우 그에 근거한
처분은 위법하다고 보았다.
4. 검토 및 설문
사인의 행위가 무효가 아닌 한 행정행위는 유효하게 존재하며, 사인이
원치 않을 경우 스스로 취소케 함이 타당하므로 1설의 입장이 보다 타
당하다.
설문의 경우 사인의 행위에 단순위법이 있을 뿐이므로 1설의 입장에
서 보면 행정행위는 유효하다.
사인의 공법행위의 하자
1) 인정되는 경우를 상정하고 예시 설문을 작성해보았다.
1) 두문자 암기: 강공기강
13
11. 신고/수리거부의 처분성
이 문제는 주로 ‘대상적격논의와
’ 연결될 가능성이 높다. 그러한 경우에는
‘거부처분의 대상적격’ 목차를 대목차로서 활용하되, ‘설문’ 목차에 아래
의 논의를 소목차로 활용하는 등의 유연한 구성이 필요할 것이다.
1. 학설
전통적 학설과 판례는 당해 신고가 수리를 요하는지 않는지에 따라, 전
자의 처분성은 인정하되 후자의 처분성은 부정해왔다.(학설1) 한편, 수
리를 요하는 신고의 수리거부행위에
( ) 대해서는 전통적 학설과 의견을
같이하나 수리를 요하지 않는 신고 중에도 신고거부의 처분성이 인정
될 수 있는 신고가 있다고 보는 견해학설
( 2)도 있다. 또한, 수리를 요하
지 않는 신고에 대해서는 학설2와 의견을 같이하나, 수리를 요하는 신
고는 변형된 허가제로, 사인의 공법행위로 볼 수 없다 주장하는 견해
(학설3)가 있다.
2. 판례
전통적으로 판례는 학설 1)에 따라, 수리를 요하지 않는 신고의 거부
는 항고소송의 대상이 되지 못한다고 판단해 왔다.
하지만 최근 판례는 일반적 건축 신고는 수리를 요하지 않는 신고라
보면서도, 건축신고 거부는 시정명령, 이행강제금 등 건축법상 제재규
정건축법
( 79, 80, 111조) 등을 이유로 처분성을 긍정한 바 있다.
또한, 자체로는 수리를 요하지 않는 건축신고라고 하더라도, 다른 허
가가 인허가의제 되는 경우 실체적 심사가 요구되므로 수리를 요하는
신고가 되어 처분성이 인정된다고 보았다.
3. 검토
수리를 요하는 신고의 수리의 거부는 준법률행위적 행정행위로서 처
분이다. 한편 수리를 요하지 않는 신고라 하여도 제재규정이 있다면 신
고거부는 국민의 법익에 영향을 주는 법적행위가 되어 처분성을 긍정
할 수 있다.
또한 인허가의제된 신고는 실체적 집중이 허용되지 않는 한 실질적
심사를 해야 하므로 수리를 요하는 신고이다.(제재규정과 무관)
신고 /수리 거부의 처분성
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12. 지위승계신고의 수리
아래의 목차는 통합목차이다. 따라서 1번 목차를 쓴 뒤에는 경우에 따라
서 다음 목차를 선택하게 된다. 서로 다른 네 개의 쟁점에 대한 목차를 열
행정의 행위형식
거한 것이다. = 행정의 행위형식

1. 지위승계신고수리의 법적 성질

(a) 지위승계신고의 수리는 사업허가자의 변경이라는 법률효과를 수반 행정입법

하기에 이러한 신고는 수리를 요하는 신고로 볼 수 있다. - 행정입법

(b) 이때 수리의 법적성질은 양도대상이 되는 영업의 법적 성질에 따라

판단되어야 한다. 즉 허가영업의 승계신고 수리는 허가로, 신고영업
헌 §75 대통령의 위임, 집행명령
의 승계신고 수리는 신고로 봐야한다. 판례는 지위승계신고수리를
실질적인 허가 처분으로 보고 있다. 헌 §95 국무총리, 장관의 위임, 집행명령
(c) 설문의 XX영업의 법적성질은 [--]이므로, 신고수리 역시 [--]이다.
헌 §107-① 헌법재판소의 위헌법률심판
2. 행정절차법의 적용 여부
헌 §107-② 대법원의 구체적규범통제
지위승계신고수리는 양도인에게는 침익적, 양수인에게는 수익적인 복
효적 행위이므로, 수리처분 전에 행정절차법상 절차를 거쳐야 한다. 심판법 §59 불합리한 법령의 개선
2. 지위승계 전에 양도인이 종전허가취소를 다툴 원고적
헌재법 §68-① 헌법소원심판의 요건
격이 있는지 여부
행정규제법 §4-② 규제법정주의
판례는 양수인의 입장에서 양도인 명의의 허가의 효력은 지위승계신고
의 전제조건이 되므로, (1)대물적 처분인 경우 (2) 법령에 의해 영업의
승계나 명의변경제도가 허용되는 경우, 양수인의 원고적격을 인정하고
있다. 13. 위임명령의 근거와 한계
2. 지위승계신고거부처분 무효확인소송의 협의의 소익
1. 위임 명령의 근거
다수설과 판례는 지위승계신고수리는 수동적 행위이므로, 따라서 양도,
양수라는 기본행위가 무효라면 신고수리 역시 무효가 된다고 본다. 위임명령은 헌법 제75조와 95조에 따라 법률, 상위 명령의 개별 수권이
또한 판례는 민사소송을 통해서도 기본행위 무효확인을 받을 수 있지 있는 경우에만 가능하다.
만, 기본행위의 무효를 이유로 한 신고수리처분무효확인소송의 협의의
소익을 긍정하였다. 2. 위임 명령의 한계1)
지위승계신고의 수리

1) 포괄적 위임의 금지
헌법 제75조의 규정에 따라 위임은 ‘구체적으로 범위를 정하여’ 이뤄져
야 한다. 판례는 구체성을 두고 ‘법률이나 상위법령으로부터 위임 명령
에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있는 가를 기준으로 판단한다’ .
2) 국회전속적 사항의 위임 금지
헌법이 국회로 하여금 법률로 정하도록 한 사항에 대해서는 위임할 수
없다. 대표적인 것으로 국적취득의 요건이 있다. 또한, 국회의 권리, 의
무 등에 본질적인 사항은 국회가 직접 정하여야 한다.
3) 전면적 재위임 금지
재위임 자체는 긍정되나, 전면적인 재위임은 수권 법률의 내용을 임의
로 변경하는 것에 해당하므로 금지된다.
4) 처벌 규정 위임 금지
죄형법정주의에 따라 벌칙 규정은 위임될 수 없으나, 구체적 세칙을 정
하는 수준은 허용된다.
5) 수임형식의 특정
수권 법률은 위임의 형식을 특정지어야 한다.
6) 기본적 한계
상위법령 및 행정법의 일반원칙을 어겨서는 안 된다.
위임명령의 근거와 한계

1) 두문자 암기: 재벌구속형기

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14. 법원에 의한 법규명령의 통제 처분적 법규명령은 처분성을 가지므로 항고소송에 준하여 다툴 수 있

음은 명백하다. 그러나 그 소송의 형태에 대하여 학설의 대립이 있다.
이 역시 통합목차이다. 먼저 목차1에서 설문의 법규명령이 구체적으로 (2) 학설
어떠한 법규명령인지 확정을 짓고, 그 종류에 맞춰서 2번 목차 세 개 중 위법한 행정입법은 무효일 뿐이므로 무효확인소송만이 인정된다는 견
하나를 택하면 된다. 해와, 법질서의 공백을 막기 위해 취소소송만이 인정된다는 견해, 위법
정도에 따라 양자를 선택할 수 있다는 견해가 대립된다.
(3) 판례
1. [---]법규명령의 법적성질
판례는 한미약품 사건에서 처분적 고시의 취소소송을 인정한 바 있고,
처분적/집행적/일반적 법규명령 구분 두밀분교사건에서는 무효확인소송 역시 인정한 바 있다.
(4) 검토
2. 일반적 법규명령의 사법적 통제
처분적 법규명령도 처분으로 새기면 처분과 마찬가지로 그 위법성에
1) 항고소송 따라 취소소송 및 무효확인소송이 모두 가능하다 봄이 타당하다.
항고소송을 긍정하는 견해도 있으나 다수설 및 판례는 일반적 법규명
령은 외부효를 갖는 법적행위가 아니라 하여 처분성을 부정하고 있다. 2) 헌법소원
헌법재판소법 제68조 1항은 헌법소원의 요건으로 (1)공권력의 행사 또
2) 구체적규범통제 는 불행사로 인해 (2)기본권을 침해받은 자는 (3)법원의 재판을 제외하
(1) 의의 고는 헌법소원심판을 청구할 수 있다. (4)다만, 다른 법률에 구제절차가
추상적 규범통제에 대비되는 개념으로서 구체적인 사건에 대한 다툼에 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다고 하고 있는
있어서 법규범의 위헌, 위법성이 재판의 전제가 되는 경우 선결문제로 바, 설문의 처분적 법규명령은 항고소송을 통하여 다툴 수 있으므로 요
서 그 위법여부를 판단하는 것을 말한다. 건(4)를 결하여 헌법소원의 대상이 되지 못한다.

2. 집행적 법규명령의 사법적 통제

(2) 주체 및 대상
헌법 제107조 2항은 각급법원이 위헌, 위법한 법규명령을 심사할 권한 1) 항고소송
을 가지며 대법원이 최종적으로 심사할 권한을 가진다고 규정하고 있 집행적 법규명령은 법적행위임에는 틀림없으나, 규율 대상이 추상적이
다. 므로 행정소송법 2조 1항의 처분 요건을 결하여 다수설 및 판례는 처
분성을 부정하고 있다.
(3) 효력
2) 구체적규범통제
a) 학설
위헌인 법규명령은 당해 사건에만 적용이 거부된다는 견해와, 일반적 (1)~(3) 상동
으로 무효가 된다는 견해가 대립된다. (4) 설문
b) 판례 집행적 법규명령은 그 자체로 국민의 법익에 영향을 주므로 일차적으
판례는 ‘무효라고
’ 판시하고 있지만 무효로서 대세효와 개별효 중 어 론 구체적 규범 통제를 할 여지가 없으나, 집행적 법규명령을 어긴 데
느 쪽을 지칭하는 지는 불분명하다. 대한 제재 처분이 나올 경우에 이에 대한 구체적규범통제는 가능하다.
c) 검토
법원은 구체적 사건의 심사를 목적으로 하는 바 그 결정은 개별효를 3) 헌법소원
가진다 봄이 타당하다. (1) 문제점
집행적 법규명령은 헌법재판소 68조 1항의 보충성, 직접성 등의 요건
(4) 설문 을 충족하여 헌법소원의 대상이 되는 것으로 보이나, 헌법 제107조 2항
위헌, 위법한 일반적 법규명령에 근거한 처분으로 권리를 침해받은 은 위헌, 위법한 명령 규칙의 심사권을 각급법원에 부여하고 있어 헌법
사인은 구체적규범통제를 통해 구제될 수 있다. 단, 구체적 규범통제는 소원심판이 인정될 수 있는지 문제된다.
개별효를 가질 뿐이므로 법규명령의 효력은 대세적으로 사라지지는 않 (2) 학설
는다. 헌법 107조를 고려할 때 헌법소원은 부정해야 된다는 견해와, 동조항
은 구체적 규범통제를 규정한 것이며 별도의 집행 없이 기본권을 침해
3) 헌법소원 하는 경우에는 적용되지 않아 헌법소원이 긍정된다는 견해가 대립된다.
헌법재판소법 제68조 1항은 헌법소원의 요건으로 (1)공권력의 행사 또 (3) 판례
는 불행사로 인해 (2)기본권을 침해받은 자는 (3)법원의 재판을 제외하 법규명령에 대한 헌법소원에 대해 대법원은 부정적인 입장이지만, 헌법
고는 헌법소원심판을 청구할 수 있다. (4)다만, 다른 법률에 구제절차가 재판소는 긍정적인 입장이다.
있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다고 하고 있는 (4) 검토 및 설문
바, 설문의 일반적 법규명령은 요건(2)를 결하여 헌법소원의 대상이 되 집행적 법규명령은 항고소송의 대상이 되지 않아 권리 구제가 어려우
지 못한다. 므로, 헌법재판소법 68조 1항의 요건을 충족한다면 헌법소원의 대상이
2. 처분적 법규명령의 사법적 통제 봄이 타당하다. 그러나 후행 처분이 나온 경우에는 그에 대한 구체적규
범통제가 가능하므로 보충성 요건을 결하여 헌법소원의 대상이 될 수
1) 항고소송 없다.
(1) 문제점 법원에 의한 법규명령의 통제
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15. 행정규칙형식의 법규명령 실전 답안 분량

14 동일한 판단을 하였다.
1. 문제점 15 4. 검토 및 설문
수권 조항이 있는 경우 헌법 제75조 및 95조에 따라 대통령령, 총리령, 16 행정규제기본법 제4조 제2항 단서의 입법 취지와 행정상 효
부령의 형식으로 입법함이 원칙이나, 설문의 경우에서처럼 행정규칙의 17 율성을 감안할 때 법규명령설이 타당하다. 따라서 설문의
형식으로 제정되는 경우도 있어 이러한 행정규칙의 법적 성질이 무엇
[―]는 법규명령이며 그중에서도 [―]이다.
인지 문제된다.

2. 학설
헌법 75, 95조의 규정을 예시적으로 보아 법규명령으로 보는 견해, 헌
법 규정을 한정적으로 보아 그 외의 행정입법은 행정규칙일 뿐이라는
견해, 나아가 행정규칙의 형식의 법규명령은 헌법을 벗어난 것으로 위
헌무효라는 견해, 수권여부가 기준이라는 견해, 규범구체화행정규칙이
라는 견해 등이 대립된다.
부가쟁점시
1 설문의 [--]는 행정규칙형식의 법규명령으로 ,이를 두고 법규
2 명령설, 행정규칙설 등이 대립되나, 행정규제기본법 제4조
3 제2항 단서의 입법취지와 행정상 효율성을 감안할 때 법규
4 명령으로 새김이 타당하며 판례의 견해 또한 같다.
같다.

3. 판례

대법원은 소득세법시행령에 근거한 국세청훈령인 재산제세사무처리규

정에 관한 판례에서 (1) 위임에 따라 (2)상위 법령을 보충하는 기능을
가지면서 (3)위임한계를 벗어나지 않는 한 (4)상위법령과 결합하여 대
외적 효력을 발한다고 보아, 법규명령설에 근접한다.1)
헌법재판소 역시 공무원임용령 제35조의2등에 대한 헌법소원사건에
서 대법원과 동일한 판단을 하였다.

4. 검토 및 설문

행정규칙 형식의 법규명령들을 법규명령으로 볼 경우 행정상 효율성

을 기할 수 있다는 점에서 법규명령으로 봄이 타당하다.
특히 행정규제기본법은 4조 2항 단서를 통해 법령에서…업무의 성질상
위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경
우에는 고시 등으로 정할 수 있다고 하여 법규명령설의 법리를 명문화
한 것으로 해석되기도 한다.
따라서 설문의 [---]는 법규명령으로 볼 수 있으며 그 중에서도 [집행
적/처분적/일반적법규명령이다
] .
행정규칙형식의 법규명령

실전 답안 분량
1 1. 문제점
2 수권조항이 있는 경우 법규명령의 형식으로 입법함이 원칙
3 이나, 설문과 같이 행정규칙으로 제정되는 경우도 있어 이러
4 한 규범의 법적 성질이 헌법 제 75조, 95조와 관련하여 문제
5 된다.
6 2. 학설
7 헌법 동조항을 예시적으로 보아 법규명령으로 보는 견해, 한
8 정적으로 보아 행정규칙으로 보는 견해가 대립되며, 나아가
9 위헌적인 규범으로서 무효라는 견해 등이 대립된다.
10 3. 판례
11 대법원은 (1)위임에 따라 (2)상위법령을 보충한다면 (3)위임
12 의 한계를 벗어나지 않는 한 (4)상위법령과 결합하여 외부효
13 를 가진다고 하여 법규명령설에 근접하며, 헌법재판소 역시

1) 두문자 암기: 위보한결

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16. 법규명령형식의 행정규칙 실전 답안 분량

1. 문제점
제재적 처분기준의 경우 행정내부사항이므로 행정규칙으로 제정되는
것이 일반적이나, 법규명령형식으로 제정되는 경우가 있어 이들의 법적
성질이 어떠한지 문제된다.
2. 학설
법규명령의 형식을 띠어도 행정규칙이라는 성질은 변하지 않으며, 구체
적 타당성과 행정의 탄력성 확보를 위해 행정규칙으로 봐야 한다는 견
해와, 형식은 어디까지나 법규명령이며 이들을 법규명령으로 보아 법적
안정성을 꾀하는 동시에 가중, 감경조항을 통하여 구체적 타당성과 탄
력성 확보 역시 가능하다는 법규명령설 등이 대립된다. 특히 법규명령
설 내에도 처분기준을 기속적으로 보는 견해와 최고한도로 보는 견해
로 구분된다.
3. 판례1)
판례는 대통령령으로 정한 제재적 처분기준은 법규명령으로 보고 있
으며(주택건설촉진법시행령상의 영업정지처분기준, 구 청소년보호법시행령상의 과징금 처
분기준),부령으로 정한 경우에는 행정규칙으로 보고 있다.(도로교통법시행규
칙상의 운전면허행정처분기준) 다만, 별개의견으로 환경영향평가법시행규칙
상 영업정지처분기준을 법규명령으로 봐야 한다고 본 바 있다.
15 상의 운전면허행정처분기준) 다만, 별개의견으로 환경영향
16 평가법시행규칙상 영업정지처분기준을 법규명령으로 봐야
17 한다고 본 바 있다.
18 4. 검토 및 설문
19 법규명령은 그 자체로 절차적 정당성을 갖췄을 뿐만 아니라
20 가중, 감경 조항의 제정취지를 감안하면 법규명령으로 봄이
21 타당하다. 그 중에서도 법문상 별도의 표현이 없다면 기속적
22 으로 보는 견해가 보다 타당하다.
23 따라서 설문의 처분기준은 법규명령이며 그중에서도 [---] 법
24 규명령이다.
부가쟁점시
1 설문의 [--]는 법규명령형식의 행정규칙으로, 그 법적성질을
2 두고 법규명령설, 행정규칙설 등이 대립되나, 가중감경조항
,
3 의 제정 취지 및 법적 안정성을 고려하면 법규명령으로, 그
4 중에서도 [----] 법규명령으로 봄이 타당하다.

4. 검토

법규명령은 그 자체로 국무회의 심의 등을 통해 정당성이 부여된다는

점에서 법규명령설이 타당하다. 뿐만 아니라 가중, 감경 조항의 취지를
감안해도 법규명령이라 보는 것이 무난하며, 그 중에서도 법문상 최고
한도라는 표현이 없는 한 기속적으로 판단하는 견해가 보다 타당하다.
따라서 설문의 [---]는 법규명령으로 볼 수 있으며 그 중에서도 [집행
적/처분적/일반적법규명령이다
] .

법규명령형식의 행정규칙

실전 답안 분량
1 1. 문제점
2 제재적 처분기준이 설문에서처럼 법규명령형식으로 제정된
3 경우 이 기준이 법규명령인지 행정규칙인지 문제된다.
4 2. 학설
5 구체적 타당성과 탄력성 확보를 위해 행정규칙으로 보는 견
6 해, 법적안정성과 가중, 감경조항의 입법 취지를 들어 법규
7 명령으로 보는 견해가 대립되며, 이 견해 내에서도 처분기준
8 을 기속적으로 보는 견해와 최고한도로 보는 견해가 대립된
9 다.
10 3. 판례
11 판례는 대통령령으로 정한 제재적 처분기준은 법규명령으로
12 보고 있으며(주택건설촉진법시행령상의 영업정지처분기준,
13 구 청소년보호법시행령상의 과징금 처분기준),부령으로 정
14 한 경우에는 행정규칙으로 보고 있다.(도로교통법시행규칙

1) 두문자 암기: 주청도환

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19. 행정계획의 위법성

행정계획
- 행정계획
1. 의의
17. 행정계획의 법적성질 계획재량이란 행정주체가 계획을 책정함에 있어 갖는 광범위한 형성의
자유를 말한다. 이러한 계획재량을 일탈한 계획은 위법해진다.

1. 학설 2. 행정재량과의 구별

입법행위라는 견해, 행정행위라는 견해, 입법행위와 행정행위의 혼합이 (1)질적차이 긍정설은 양자는 규범구조가 다르기에 재량행위를 통제하
라는 견해, 양쪽 모두 아닌 독자적 행위라는 견해, 개별적으로 검토해야 는 규범이 비례원칙이듯 계획재량을 통제하는 수단은 형량명령으로 본
한다는 견해가 대립된다. 다. (2)질적차이부정설은 양자는 본질적으로 같으므로 형량명령은 협의
의 비례원칙에 해당할 뿐 구별할 필요없다는 견해이다. 양자의 구별을
2. 판례
긍정함이 타당하며, 판례의 입장 역시 또한 같다.
판례는 도시관리계획결정의 처분성은 긍정한 반면, 도시기본계획의 처
3. 계획재량의 통제
분성은 부정한 바 있다. 또한 재건축조합의 관리처분계획도 항고소송의
대상인 처분으로 보아, 행정계획의 법적성질을 개별적으로 판단하고 있 a) 계획상 목표는 법질서에 부합해야 하며, 수단은 목표에 적합, 필요
다. 또한 비례적이어야 하고, 전체로서 모두의 이익을 정당히 형량해야 한
다.
3. 검토
b) 형량명령은 관련이익의 조사, 이익의 중요도 평가, 비교형량을 거쳐
행정계획은 매우 다양하고 상이하므로 개별적으로 검토함이 타당하다. 이뤄진다. (1)형량이 해태되거나, (2)고려되어야할 이익이 고려되지 않
행정계획의 법적성질
거나, (3)이익을 잘못 평가하거나, (4)형량의 결과가 비례원칙에 위반되
는 경우 계획재량은 위법하다.1)
c) 판례도 원지도추모공원사건에서 이익형량을 전혀 행하지 않거나,
18. 집중효(인허가 의제) 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야할 사항을 누락한 경우 또는
이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우 위법해진다고 보
고 있다.
1. 의의 행정계획의 위법성

인허가의제제도란 주된 인가, 허가 등을 받으면 그 행위에 필요한 다른

법률상의 인가, 허가 등을 받은 것으로 보는 제도로서 복합민원의 일종
이다.

2. 집중의 정도

1) 문제점
주무행정기관이 인허가를 하는 경우 인허가 되는 행정작용의 요건에
얼마나 구속되는지 문제된다.

2) 학설
(1)관할만이 집중된다는 견해, (2)관할 및 제3자의 권리와 무관한 절차
까지 집중된다는 견해, (3)관할 및 절차가 집중된다는 견해, (4) 관할, 절
차 및 실체적 요건도 일부 집중된다는 견해, (5)관할, 절차, 실체적 요건
모두 집중된다는 견해가 대립된다.

3) 판례
판례는 이해관계인의 의견청취절차를 생략할 수 있다 하여 절차집중을
인정하나, 채광계획인가거부처분사건에서 인허가 의제되는 요건의 불
비를 이유로 주된 인허가 신청을 거부할 수 있다 하여 실체집중은 부정
하고 있다.

4) 검토
행정조직법정주의 원칙상 명문의 규정이 없는 한 실체집중은 부정함이
타당하며, 제3자의 권익보호를 위한 절차의 집중 역시 부당하지만 인허
가의제의 취지가 행정의 간소화에 있는 만큼 관할집중설은 부당하며,
제한적으로 절차가 집중된다는 견해가 타당하다.
집중효

1) 두문자 암기: 적필비 조평형 해고평비

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20. 계획의 변경과 신뢰보호

행정행위
통합목차이다. 사실 여기 있는 목차는 모두 서로 다른 쟁점임.
- 행정행위

1. 계획존속청구권
21. 적극적 처분의 대상적격
행정계획의 변경이나 폐지를 저지할 수 있는 권리를 말한다. 일반적으
로는 공사익 형량에 의해 부정될 가능성이 크겠지만, (1)관련법령에서 단순히 대상적격이 큰 점수(10점 이상으로
) 나오면 1. 2. 목차 모두 쓰지
사익보호를 위한 특별규정을 두고 있거나 (2)신뢰보호의 원칙에 제한을 만, 처분성 판단이 작은 목차로 들어가는 경우 1.목차는 과감히 날려도 좋
받을 경우에는 인정받을 수 있을 것이다. 음.
2. 계획이행청구권 1. 행정행위와 처분의 관계1)

1) 문제점
행정계획이 수립된 후 이행되지 않거나 다른 방향으로 집행될 경우 계
획에 따른 집행을 요구할 수 있는 권리를 말한다. 행정소송법 제2조 1항 1호의 처분개념이 강학상 개념인 행정행위에
비해 외형상 범위가 넓어, 두 개념이 서로 동일한 개념인지 학설이 대
3. 경과조치청구권 립되어 문제된다.

계획의 존속을 신뢰하여 일정한 조치를 취한 자가 행정계획의 변경/폐 2) 학설

지로 인해 입게될 불이익에 대하여 행정청에 대해 경과조치를 구할 수 쟁송법상 처분이 강학상 행정행위와 동일하다 보아, ‘이에 준하는’ 행
있는 권리를 말한다. 위가 공권력행사에 준하는 행정작용이라 보는 견해실체법적
( 개념설),
쟁송법상 처분의 개념이 보다 넓고, ‘이에 준하는행위를
’ 공권력행사에
4. 손실보상청구권
더한 것으로 보는 견해쟁송법적
( 개념설가 ) 대립된다.

계획의 폐지/변경으로 인해 특별한 희생을 입은 사인이 구하는 권리를 3) 판례

말한다.
판례는 쟁송법적 개념설과 달리 비권력적 사실행위의 처분성을 부정하
 행정계획에 관련하여 손실보상청구권은 두 가지가 존재한다.
고 있어 실체법적 개념설의 견해에 근접한다. 다만 행정행위가 아닌 공
‘계획의 수립에
’ 따른 손실보상과, ‘계획의 폐지/변경’ 따른 것 권력 행사에 대해서도 처분성이 인정될 가능성이 있음을 인정하였다.
중 후자만이 계획보장청구권에 들어간다.
4) 검토
5. 계획변경청구권
일반적 견해와 판례에 따라 취소소송의 본질을 위법한 법률관계의 소
급적 제거인 형성소송으로 본다면, 사실행위에 불과한 작용은 취소소송
1) 의의
의 대상이 될 수 없다. 실체법적 개념설이 타당하다.
기존 계획의 변경을 청구할 수 있는 적극적 권리이다.
2) 인정여부 2. [---]의 대상적격 충족여부
행정계획의 공익성을 감안하면 사인의 계획변경청구권은 부정함이 타
1) 문제점
당하다.
설문의 행위가 대상적격을 충족하는지의 여부는 행위가 행정소송법상
판례는 지역주민이나 이해관계인에게 일일이 국토이용계획의 변경을
처분개념에 해당하는지, 또한 취소소송의 본질을 위법한 행정행위의 소
신청할 권리를 인정할 수 없지만, 계획변경신청의 거부가 실질적으로
급적 제거로 보는 전통적 견해와 판례에 따를 경우 처분의 성립에 법적
처분을 불허하는 결과가 되는 경우에 한해 법규상 조리상 신청권을 가
행위일 것이 요구되는바 이러한 요건이 충족되는지 문제된다.
질 수 있다 판시하였다.

2) 행정소송법상 처분 개념
계획의 변경과 신뢰보호

행정소송법 제2조 1항 1호에 따르면 적극적 처분이란, 행정청이 행하

는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력 행사를 말한다.

3) 법적행위
법적행위란, 외부적 행위인 동시에 국민의 권리 · 의무에 변동을 가져
오는 행위를 말한다. 판례도 “항고소송의 대상이 되는 행정처분이라
함은 국민의 구체적인 권리, 의무에 직접적 변동을 초래하는 행위”라
하여 법적행위가 처분개념 성립의 요건임을 긍정하였다.[원칙적으로 행
정조직내의 행위는 법적행위가 아니나, 특별행정법관계의 경우에는 법
적행위일 수 있다.]

3) 설문
a) 행소법상 처분개념의 포섭여부 b) 법적행위 여부 c) 소결
적극적 처분의 대상적격
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater
실전 답안 분량
1 1. 문제점
2 대상적격을 족하기 위해서는, 해당 행위가 행정소송법상 처
3 분개념에 포함되어야 하며, 법적행위여야 하는데 설문의 행
4 위가 그러한 요건을 충족하는지 문제된다.
5 2. 행정소송법상 처분개념
6 행정소송법은 적극적 처분을, 행정청이 행하는 구체적 사실
7 에 관한 법집행으로서 공권력행사로 정의하고 있다.(제2조 1
8 항 1호)
9 3. 법적행위
10 법적행위란, 외부적 행위로 국민의 권리, 의무에 변동을 가
11 져오는 행위를 말한다. 판례와 다수설은 처분의 성립요건으
12 로 법적행위를 고려하고 있다.
13 4. 설문
14 1) 행소법상 처분 개념의 포섭 여부: 줄처리
15 2) 법적행위 여부: 줄처리
3) 소결
변형이 매우 다양하다. 때에 따라서는 위의 내용보다 설문
의 내용을 풍부하게 써야 될 것.
1.특별권력관계 2.준법률행위적 행정행위 3. 부관의독립쟁
송가능성 4.권력적사실행위 5.처분적법규명령/처분적 행정
계획 6. 확약 7. 계고 등 절차적 행위 등등등...
부가쟁점시1)
1 설문의 [--]는 행정청이 행한 구체적 사실에 관한 법집행으로
2 서 공권력 행사임이 명백하며, 국민의 권리, 의무에 변동을
3 가져오는 법적 행위임도 명백하여 취소소송의 대상인 처분
4 이다.
이다.
1) 이 목차는 이론적으로는 중요하나, 실전적으로는 상대적으로 중요성이 떨어
진다. 논리적 정합성을 위해서는 적어주는 것이 좋으나 시간과 분량 압박
에 쫓기는 실전에서는 결국 못쓰게 될 가능성이 높고. 아래 ‘실전답안분
량’에서와 같은 목차를 취할 가능성이 높다.
그러나 비권력적사실행위, 집행적 법규명령등 처분 범위의 한계선상에 놓인
쟁점의 경우에는 이 목차를 포함할 실익이 여전히 있다고 본다.
1) 대상적격이‘없는’데 부가쟁점으로 나올 가능성은 없다. 대상적격이 부가
쟁점으로 나온다는 것은, 대상적격을 너무 당연히 충족하는 경우(운전면허
취소처분, 도로점용면허처분 등)에 한정되므로 명백히 충족된다는 쪽으로
몰고 가면 된다.
20
22. 거부처분의 대상적격
1. 문제상황
행정소송법 제19조 본문은 취소소송의 대상이 되는 처분등에 공권력의
행사와 그 거부를 명문으로 포함하고 있어, 거부처분이 취소소송의 대
상인 처분이 됨은 명백하다.
그러나 구체적으로 어떠한 거부처분이 처분성을 가지는지, 특히 거부처
분의 성립에 있어서 법규상 조리상의 신청권이 필요한지 문제된다.
2. 거부처분의 성립요건
1) 신청의 내용이 공권력행사일 것
행정청의 거부행위가 처분이 되기 위해서는 사인의 신청행위가 공권
력의 행사여야 한다. 즉 신청한 내용이 행정소송법 2조 1항 1호의 처분
개념에 포섭되어야 한다.
2) 거부로 인해 국민의 권익이 직접 영향받을 것
법적행위란 외부적 행위로서 국민의 권리 · 법익에 변동을 주는 행위를
말한다. 명문의 규정은 없으나, 취소소송의 본질을 위법한 법률관계의
소급적 제거로 보는 전통적 견해와 판례는, 법적행위를 처분의 성립요
건으로 보고 있다.
이는 소극적인 공권력행사에도 마찬가지로, 한 판례는 “토지분할신청에
대한 거부행위는 국민의 권리관계에 영향을 미친다고 할 것이므로 이
를 항고소송의 대상이 되는 처분으로”본다고 하여 거부처분의 성립에
도 법적행위임이 필요함을 판시하였다.
3) 거부처분의 성립에 신청권이 필요한지의 여부
(1) 학설
처분성의 판단은 거부된 행위가 쟁송법상 처분 개념에 해당하는지에
관한 것이므로 신청권은 원고적격에서 다뤄져야 한다는 원고적격설, 부
작위와 마찬가지로 거부처분 역시 행정청의 처분의무와, 이에 대응된
신청권을 가진 자의 신청이 거부된 경우에 비로소 대상적격이 충족된
다는 대상적격설, 취소소송의 소송물을 처분의 위법성 및 당사자의 권
리침해로 보면서 신청권은 소송요건이 아닌 본안요건이라는 본안요건
설이 대립된다.
(2) 판례
판례는 거부처분의 대상적격을 인정하기 위해서는 “국민이 그 신청에
따른 행정행위를 하여줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권
리가 있어야” 한다고 판시하여 일반 국민에게 신청권이 주어져 있어야
한다고 본다.
그러나 “원고들이 법규상 또는 조리상으로 신청에 대한 응답을 받을
권리가 있다고 볼 수 없는 경우 거부처분은 행정처분이라고 할 수 없
다”고 판시하여 일반 국민에게 신청권이 주어져 있는지 만으로는 불충
분하며, 해당 원고에게 신청권이 있어야 한다고 본다.
(3) 검토
판례의 입장은 대상적격과 원고적격의 구분을 무시한 입장이며, 이에
따를 경우 동일한 거부처분에 대하여 원고에 따라 대상적격의 판단이
달라지는 불합리한 결론이 도출된다. 그러나 대상적격의 판단은 객관적
으로 이뤄져야 하는 것이므로 신청권은 원고적격에서 판단함이 타당하
다.
3. 설문(예시)
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 21

1) 신청한 내용은 공권력의 행사이며 2) 거부로 인해 국민의 권리 · 법 23. 일반처분

익이 침해받았으며 3) 원고적격설에 따르면 처분성의 성립에 신청권의
판단은 불요하므로 대상적격이 인정된다.2)
거부처분의 대상적격
1. 의의

실전 답안 분량 일반처분이란 인적범위는 일반적이나 규율하는 대상은 구체적인 행정

작용을 말한다.
1 1. 문제점
2. 법적성질
2 거부처분이 행정소송법상 취소소송의 대상이 됨은 명백하나,
3 어떠한 행위가 처분성 있는 거부처분인지, 특히 법규상 조리 다수설은 행정행위의 한 유형으로 보고 있으며, 판례는 횡단보도 설치
행위는 국민의 권리 의무에 직접 관련있는 행위라 하여 처분성을 인정
4 상의 신청권에 관하여 문제된다.
한 바 있다.
5
3. 종류
6 2. 거부처분의 성립요건
7 1) 신청한 내용이 행정소송법상 공권력 행사일 것 일반처분에는 (1)발령당시 인적범위가 특정되지 않는 인적 일반처분,
(2) 물건의 성질이나 상태에 대해 규율하는 물적 일반처분, (3)이용규율
8 행정청의 거부행위가 처분이 되기 위해서는 사인의 신청행
로서의 일반처분이 있다.
9 위가 행정소송법 제2조 제1항의 공권력 행사여야 한다.
4. 일반처분의 취소판결의 대세효
10 2) 거부로 인해 국민의 권익이 영향받을 것
일반처분의 수범자 중 일부가 취소판결을 받은 경우 제3자에게 판결의
11 다수설과 판례는 법적행위를 처분의 성립요건으로 보고 있
효력이 미치는지 긍정하는 견해절대적
( 효력설와) 부정하는 견해상대
(
12 으며, “토지분할신청거부행위는 국민의 권리에 영향을 미 적 효력설가
) 대립되나, 행정법관계의 획일적인 규율 및 취소판결의 형
13 치므로 항고소송의 대상이 되는 처분”이라 하여 거부처분 성력행정소송법
( 제29조 제3항을
) 고려할 때 절대적 효력설이 타당하
14 역시 법적행위라야 처분성이 인정된다고 보고있다. 다.

15 3) 거부처분의 성립에 신청권이 필요한지 여부

일반처분

16 원고적격설, 대상적격설, 본안요건설 등 학설이 대립되며,

17 판례는 원고들이 법규상 또는 조리상으로 신청에 대한 응답
18 을 받을 권리가 있다고 볼 수 없는 경우 거부처분은 행정처
19 분이라 볼 수 없다 하여 신청권을 고려하고 있다. 그러나 판
20 례의 입장에 따르면 원고에 따라 대상적격의 성립 여부가 달
21 라지는 불합리한 결론이 도출되므로 신청권은 원고적격에서
22 판단하고 대상적격에서는 논하지 않음이 타당하다.
23
24 3. 설문
25 1) 신청한 XX처분은 공권력의 행사이며 2) 그 거부로 인해
26 갑에게 YY한 사정으로 인해 권리·법익침해가 발생하였고
27 3) 원고적격설에 따르면 처분성의 성립에 신청권의 판단은
28 불요하므로 대상적격이 인정된다.

부가쟁점시1)
1 설문의 [--] 신청행위는 분명한 공권력행사이며, 신청이 거부
2 되어 국민의 권리, 의무 역시 영향을 받았다. 한편 판례는 거
3 부처분의 성립에 원고의 신청권을 요구하지만, 신청권은 원
4 고적격에서 검토되어야할 것이므로 대상적격과는 무관한 바
5 설문의 [----]는 처분성 있는 거부처분으로 대상적격을 충족
6 한다.
한다.

2) 정보공개청구거부처분취소소송의 경우에는, 신청권이 명시적으로 주어지므로

판례에 따라도 대상적격이 인정된다는 멘트가 필요.
1) 적극적 처분에서와 마찬가지로, 당연히 인정되는 경우에나 부가쟁점으로 나 올것.
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24. 판단여지 25. 기속행위와 재량행위의 구분

명문의 규정 있는 경우 아예 쓰지 말 것.
1. 의의
1. 문제점
판단여지란 불확정개념과 관련하여 사법심사가 불가능하거나, 가능하
더라도 행정청의 자유영역을 인정하는 것이 타당한 영역을 말한다. 이 명문의 규정으로 행정행위의 기속성과 재량성이 구분되지 않을 경우
러한 불확정개념은 동일한 사안에 대해 행정기관에 따라 상이한 평가 그 판단기준에 있어서 학설 및 판례가 대립된다.
를할 수 있으며, 다수의 정당한 결정 및 대체불가능한 결정이 존재할
2. 학설
수 있다는 점에서 인정되고 있다.
침익적 행위는 기속행위로 새기고, 수익적 행위는 재량행위로 새기는
2. 인정 여부
견해효과재량설
( ), 기본권이 중요한 경우 사인에게 유리하게, 공익실현
1) 학설 이 요구되는 경우 공익실현에 유리하게 판단하자는 견해기본권기준 (
(1)판단여지는 요건판단의 문제이며, 재량은 효과선택의 문제라는 점에 설), 법령, 취지, 목적, 성질들을 종합적으로 판단하는 견해종합설이
( ) 대
서 양자를 구별하는 견해와 (2) 양자 공히 사법심사가 배제되는 영역이 립된다.
며 입법내용에 따라서 요건 역시 재량의 영역에 존재할 수 있다는 이유
3. 판례
로 구별을 부정하는 견해로 나뉜다.
(1)종합적인 판단을 전제로 하며 (2)효과재량설을 보충적인 기준으로
2) 판례 활용하며 경우에 따라서는 (3)공익성을 포함하기도 한다.2)
판례는 사법시험출제, 감정평가사시험의 합격기준 등을 재량으로 보고
4. 검토 및 설문
있어 판단여지와 재량을 구별하지 않는다.
재량행위와 기속행위는 법령, 행위의 효과, 기본권 및 공익성을 두루
3) 검토 고려하여 판단해야 하므로 판례의 견해가 타당하다.
요건판단은 예견 가능해야 하므로 재량이 주어질 수 없다. 따라서 판 설문의 경우에는 공익과 사익의 구분이 [--]하고, [수익/침익적이므로
]
단여지와 재량은 서로 구별함이 타당하다. [재량/기속행위이다
] .
기속행위와 재량행위의 구분

3. 적용영역
실전 답안 분량
일반적 견해는 (1)비대체적 결정영역, (2)구속적 가치평가영역, (3)예측
적 결정영역, (4)행정정책적인 결정영역에 대하여 판단여지가 인정된다 1 1. 문제점
고 본다.1) 2 명문의 규정으로 기속, 재량성이 구분되지 않을 경우 그 판
4. 한계 3 단기준에 있어서 학설 및 판례가 대립된다.

판단여지가 적용되는 경우에도 기관/절차/사실, 평가척도 등의 한계가 4 2. 학설 및 판례

준수되었는지는 사법심사의 대상이 될 수 있다. 5 학설은 행위의 침익, 수익성을 기준으로 하는 효과재량설,
판단여지

6 기본권과 공익을 비교하는 기본권기준설, 법령, 취지 등을

7 종합적으로 판단하는 종합설 등이 대립되며, 판례는 종합적
8 인 판단을 전제로 하되 효과재량설을 보충적인 기준으로 활
9 용하며 경우에 따라 공익성도 고려한다.
10 3. 검토 및 설문
11 기속, 재량성은 법령, 행위의 효과, 기본권 및 공익성을 두
12 루 고려하여 판단해야 하므로 판례의 견해가 타당하다.
13 설문의 경우에는 공익과 사익의 구분이 [--]하고, [수익/침
14 익]적이므로 [재량/기속]행위이다.

부가쟁점시
1 설문의 [--]행위는 외형상 기속행위인지 재량행위인지 불분
2 명하다. 이에 대해 학설, 판례가 대립되나, 기속 재량성은 법
3 령, 기본권 및 공익성을 두루 고려해 판단하는 것이 타당하
4 다.

따라서 설문의 행위는 [재량/기속]행위로 볼 수 있다.

1) 두문자 암기: 비구예행 2) 두문자 암기: 종효공

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26. 허가의 법적성질 28. 허가의 갱신

통합목차이다. 5개의 목차가 다 개별 쟁점으로 서로 연결되는 것이 없다.
1. 문제점
1. 갱신전 제재사유로 갱신후 허가취소 가능성
허가가 강학상 행정행위임은 명백하다. 다만, 재량행위인지 기속행위인
지 및 명령적행위인지 형성적 행위인지 문제된다. 갱신 전, 후의 허가는 개별적인 처분이 아닌, 하나의 허가이다. 따라서
판례는 갱신이 있은 후에도 갱신전의 법 위반 사실을 근거로 하여 허가
2. 재량행위인지 기속행위인지 여부
를 취소할 수 있다고 본다.
전통적 견해는 허가는 법령에 특별한 규정이 없는 한 기속행위의 성
1. 갱신거부시 종전허가의 효력소멸 시점
질을 갖는다 보았다. 그러나 재량행위인 허가도 있다는 견해도 유력하
다. 판례도 대중음식점영업허가는 기속행위로 새기고, 산림훼손허가는 1) 학설
재량행위로 새긴바 있다. 종기 도래시 당연히 소멸한다는 견해, 갱신이 거부된 시점에 장래를 향
해 소멸된다는 견해, 신의칙에 비추어 개별적으로 판단해야 한다는 견
3. 명령적행위인지 형성적행위인지 여부
해가 대립된다.
전통적 견해와 판례는 허가가 위험방지의 목적을 위해서 제한되었던 2) 검토
자유를 해제해주는 명령적 행위라고 본다. 그러나 명령적행위의 성격과 때로는 종기도래시로, 때로는 거부시점으로 봐야 되는 경우가 있으므로
더불어 형성적 행위의 성격을 가졌다는 견해도 유력하다. 신의칙에 비추어 판단하는 견해가 타당하다.
허가의 법적 성질

1. 갱신허가시의 부관의 가능성

27. 근거 없는 허가 거부 갱신전 허가와 갱신후 허가는 개별적인 처분이 아니므로, 갱신허가시의

부관의 가능성은 곧 사후부관의 문제가 된다.
[부관의 적법성목차
] 인용
1. 문제점
1. 갱신거부처분에 대한 집행정지
명문의 근거가 없이 어떠한 경우에 적법하게 허가를 거부할 수 있는지
거부처분에 대한 집행정지에는 부정설 및 제한적 긍정설이 대립되며,
문제된다.
갱신거부처분의 집행정지는 제한적 긍정설의 긍정 범위에 포섭된다. 다
2. 기속행위의 거부 만 판례는 투전기영업허가갱신거부처분 등의 집행정지신청 역시 부적
법하다 봐 갱신거부처분에 대한 집행정지도 거부하고 있다.
기속행위를 명문의 근거 없이 허가 거부하는 것은 원칙적으로 법률유
보 위반에 해당한다. 1. 허가기간이 부당하게 짧은 경우

3. 재량행위의 거부 허가기간이 도과할 경우 허가의 효력이 소멸하는 것이 일반적이나, 기

한이 부당하게 짧은 경우에는 그 기한을 허가효력의 존속기간이 아니
재량행위의 경우에는 근거없이도 허가거부할 수 있다는 것이 일반적
라 허가조건의 존속기간으로 보는 것이 판례의 입장이다.
견해의 입장이다. 판례 역시 중대한 공익상 필요가 인정될 때에는 명문
따라서 허가 기간이 도과하여도 당사자의 허가연장신청만 있다면 행
의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있다고 보고 있다. 다만 이 경우
정청은 허가효력이 아닌 조건의 개정만을 판단해야 한다.
에도 비례원칙은 준수되어야 한다.
허가의 갱신

4. 기속재량행위의 거부

기속행위 중에도 공익상의 중대한 필요가 있으면 거부할 수 있다. 판례

역시 법령상의 제한 이외의 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 그 수
리를 거부할 수 있다고 보았다.
근거 없는 허가 거부
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29. 허가의 양도와 제재사유의 승계 31. 재건축조합설립인가의 법적

이 역시 명문의 근거가 없는 경우에나 쓰는 목차이다. 명문의 근거가 있
성질과 쟁송형태
으면 당연히 그에 따르면 될 뿐,

1. 문제점 1. 문제상황

영업양도 이전에 있었던 제재사유를 근거로 양도 후 양수인에게 제재 재건축조합은 행정주체로서의 지위를 갖는데, 이러한 재건축조합을 설
처분이 가능한지 문제된다. 립하는 조합설립행위에 대한 행정청의 인가처분의 법적성질이 무엇인
지 문제된다.
2. 학설
2. 학설
영업처분의 성질이 대물적인 경우에 승계된다는 견해, 제재사유가 대물
적인 경우에 승계된다는 견해, 제재처분의 성질이 대물적인 경우에 승 재건축조합설립행위를 기본행위로 보는 인가설, 재건축조합설립행위를
계된다는 견해가 대립된다. 인가특허에
( ) 이르는 요건으로 보는 특허설이 대립된다.

3. 판례 3. 판례

영업처분의 성질에 따라 판단한 판례 및 제재처분의 성질에 따라 판단 판례는 과거에 인가를 재건축조합설립행위를 보충하는 행위로 보아 인
한 판례가 각각 존재한다. 가설의 입장이었으나, 최근 판례에서 인가처분은 보충행위로서의 성질
을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는
4. 검토 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다
영업처분의 법적성질은 영업의 양도성에 관한 것이며, 제재처분의 법적 하여 특허설로 입장을 바꾼 것으로 보인다.
성질은 제재처분이 발령된 뒤에야 실익이 있는 것이므로, 제재사유의 4. 소송의 형태 및 검토
법적성질에 따라 판단하는 견해가 타당하다.
허가의 양도와 제재사유의 승계
a) 조합설립인가처분은 재건축조합에게 행정주체로서의 지위를 부여하
는 특허로 보는 것이 타당하다.
b) 특허설에 따를 경우 인가가 나오기 전이라면 설립행위를 대상으로
30. 인가의 하자에 대한 쟁송방법 민사소송, 인가가 나온 후라면 당사자 소송으로 다툴 수 있으나, 즉
시확정의 이익이 없어 부적법 각하될 것이다. 판례는 설립결의는 조
합설립인가처분이라는 행정처분을 하는데 필요한 요건 중 하나에
1. 문제점 불과하여 조합설립결의 무효확인의 인정되지는 않는다고 보고 있어,
인가의 하자에는 (1)기본행위는 적법하지만 인가에 하자가 있는 경우, 인가가 나온 후라면 항고소송으로 인가를 다퉈야 한다.
(2) 기본행위에 하자가 있어 인가가 위법해지는 경우가 있다. 전자의 경 재건축조합설립인가의 법적성질

우는 일반적인 행정행위에 대한 쟁송과 동일하게 다툴 수 있으며, 후자

의 경우는 기본행위를 직접 다툴 수 있다. 그러나 기본행위의 하자를
이유로 인가처분을 다툴 수 있는지 권리보호의 필요와 관련하여 문제
된다. 32. 재건축조합과 관련된
2. 학설
무효확인소송의 형태
(1)기본행위의 하자는 민사소송을 통해 다퉈야지 행정소송을 제기하는
것은 협의의 소익이 없으며, 기본행위의 하자를 행정법원에서 다투면
법원에 과중한 부담이 된다는 이유로 부정하는 견해와, (2) 분쟁해결의 1. 건축조합설립결의 무효확인소송의 경우
일회성을 제고하고, 인가처분과 지위승계신고의 경우는 실질적으로 차 판례는 공법상 법률관계에 관한 것으로서 당사자소송에 해당하는 것으
이가 없다는 이유로 긍정하는 견해가 대립된다. 로 보고 있다.
3. 판례 2. 관리처분계획에 대한 의결 무효확인소송의 경우
판례는 기본행위 하자를 다투는 것은 별론으로 하고 기본행위의 무효 과거 판례는 이를 민사소송으로 보았으나, 공법상 법률관계에 관한 것
를 내세워 취소를 구할 법률상의 이익이 없다 하여 부정하는 견해에 가 으로 당사자 소송에 해당한다고 입장을 바꾸었다.
깝다. 재건축조합과 관련된 무효확인소송의 형태

4. 검토

인가처분취소소송의 소송물은 ‘인가처분의 위법성인바다수설

’ ( /판례)
행정법원이 기본행위의 위법성을 심리하기는 어려우며, 지위승계신고
와 인가처분의 본질이 같다고 보기 어려우므로 부정하는 견해가 타당
하다.
인가의 하자에 대한 쟁송방법
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33. 관리처분계획 및 인가의 법적 34. 준법률행위적 행정행위의 처분성

성질
설문의 [공증,통지,수리,확인]은 항고소송의 대상인 처
1.관리처분계획의 의의
분인가?
관리처분계획이란 종전의 토지, 건물에 관한 권리를 정비사업 후 토지,
1. 문제점
건물에 관한 권리로 변환시켜 배분하는 계획을 말한다.
우선 설문의 [공증통지수리확인이
, , , ] 준법률행위적 행정행위인지 사실
2. 관리처분계획의 법적 성질
행위인지 문제되며, 또한 그러한 행위가 행정소송법상 처분개념에 해당
1) 행정계획 하는지, 법적행위인지 문제된다.
관리처분계획은 재건축조합에 의해 수립, 작성되며 행정청의 인가를 통
2. [공증,통지,수리,확인]의 법적 성질
해 효력을 얻게 되는 행정계획으로, 판례 역시 이를 구속적 행정계획으
로 보고 있다. 1) [공증,통지,수리,확인]의 의의
[공증통지수리확인의
, , , 의의를 먼저 적어준다.], 이러한 행위는 사실행
2) 행정행위 위일 수도 있고 준법률행위적 행정행위일 수도 있다.
집행행위는 관리처분계획에 따를 수밖에 없는바, 관리처분계획은 그 자
체로 항고소송의 대상인 처분이 된다. 판례역시 항고소송의 대상이 된 2) 준법률행위적 행정행위
다고 보고 있다. 준법률행위적 행정행위란 행정청의 의사 표시 없이, 판단 내지 인식에
대해 법률이 일정한 법적효과를 부여하는 행정행위를 말하며, 그 특성
3. 관리처분계획인가의 법적 성질
상 대개 기속행위이다.
관리처분계획인가를 두고 강학상 인가라는 견해, 강학상 허가 또는 특
허라는 견해, 독립된 처분이 아니라는 견해가 대립된다. 판례는 행정청 3) 설문
의 인가는 관리처분계획에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위 공적장부인 경우: 공적장부는 원칙적으로 공신력도, 실질적 심사도
라 하여 인가설에 가깝다. 따라서 기본행위인 관리처분계획의 위법을 되지 않아 처분성이 부정된다. 판례 역시 행정사무집행의 편의와 사실
이유로 한 인가처분무효확인소송은 권리보호의 필요성이 부정된다. 증명의 자료로 삼기 위한 것으로서 실체상의 권리관계에 변동을 가져
오지 않는다 하여 처분성을 부정한 바 있다. 다만 예외적으로 지목변경
4. 소송 형태
신청반려행위, 건축물대장작성신청반려행위에 대한 판결에서 각 장부
a) 인가처분이 나오기 전이라면 총회결의에 대해 당사자 소송을 구해야 는 소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 소유자의 실체적
한다. 판례는 인가, 고시되기 전이라면 위법한 총회결의에 대해 무효 권리 관계에 밀접하게 관련되어 있다는 이유로 긍정한 바 있다.
확인 판결을 받아 효력이 발생하는 단계로 나아가지 못하도록 저지
해야 한다고 판시한 바 있다. 통지의 경우: 계고처분, 납세독촉
b) 인가처분이 나온 뒤라면 기본행위인 관리처분계획에 대해 항고소송 수리의 경우: 수리를 요하는 신고, 지위승계신고
을 구해야 한다. 판례는 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하 확인의 경우: 발명특허
여야 하고 절차적 요건에 불과한 총회결의를 다투는 소는 허용되지
않는다고 보고 있다. 설문의 [공증통지수리확인는
, , , ] [---]하여 국민의 법적 지위에 영향을
c) 인가 자체에 문제가 있다면 인가처분을 다툴 수도 있을 것이다. 미치므로 단순한 사실행위라 볼 수 없고 준법률행위적 행정행위라 볼
관리처분계획 및 인가의 법적 성질
수 있다.

3. [공증,통지,수리,확인]의 처분성

1. 적극적 처분시에는 적극적 처분의 대상적격,

2. 거부된 경우에는 거부처분의 대상적격 논의 포섭
준법률행위적 행정행위의 처분성
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35. 구성요건적 효력과 선결문제

행정행위의 하자론
필연적으로 행정행위의 취소, 무효 구분을 부가쟁점으로 쓸 수 밖에 없다.
- 행정행위의 하자론

1. 의의

선결문제란 재판의 본안에 앞서 먼저 해결되어야 하는 특정한 행정행

36. 행정행위의 무효와 취소의 구분
위의 효력, 존재, 위법에 관한 문제를 말한다. 전통적 견해는 선결문제
를 공정력의 문제로 보았으나 오늘날에는 구성요건적 효력의 문제로
1. 문제점
보는 견해가 다수이다.
위법행위는 무효인 것이 원칙이나 행정행위는 공정력에 기해 법적 안
2. 형태
정성과 신뢰보호 등의 요구로 원칙적 취소, 보충적 무효가 된다. 이때
선결문제는 민사 · 형사로 나눌 수 있으며 각각 행정행위의 효력 유무 양자의 구별 기준이 문제된다.
및 위법성을 선결문제로 하는 경우가 있다. 단, 행정소송법 제11조 제1
2. 학설
항은 일부만을 규정하고 있어 나머지 사항은 학설과 판례에서 해결해
야 한다. 1) 중대명백설
설문의 경우 (민사형사
/ ) 소송 중 (효력위법유무
/ ) 가 문제 되는 경우이다. 행정행위의 하자가 중대하고 일반국민이 보기에도 명백한 경우에 한해
무효가 되며, 그에 이르지 않은 경우에는 취소사유라는 견해이다.
3. 해결

설문에 따라 하나의 형태를 가져와서 포섭하면 됨. 2) 명백성보충요건설

1) 민사의 효력 원칙적으로는 중대한 하자만으로도 무효가 되지만, 제3자 및 공공의
민사상 효력의 유무가 선결문제가 되는 경우 민사법원이 판단할 수 권리 보호를 위한 경우에 보충적으로 명백성을 요구해야 한다는 견해
있음은 행정소송법에 비춰 명백하다.(11조 1항) 당연무효인 행위는 구 이다.
성요건적 효력이 없어 민사법원이 무효를 전제로 하여 본안을 판단할
수 있으나, 단순위법인 행위는 구성요건적 효력에 의해 민사법원이 그 3) 구체적 가치 형량설
효력을 부정할 수 없다. 개별 사안마다 권리구제의 요청과 법적안정성을 형량하여 무효와 취소
[무효취소구분기준 목차] [취소사유인 경우: 따라서 갑은 기각판결을 를 구분해야 한다는 견해이다.
받을 것이지만, 행정소송법 제10조 1항이 규정하고 있는 관련청구소송
제도를 활용할 수도 있다.] 3. 판례

1) 민사의 위법 대법원은 기본적으로 중대명백설을 취하나, 난지도펜스공사사건에서

법문상 민사법원이 행정행위의 효력유무를 판단할 수는 있으나 위법
성 유무의 판단은 규정되어 있지 않아 문제된다.
이에 관해 공정력은 적법성의 추정인데다 행정소송법 제 11조 1항을
제한적으로 해석하여 부정하는 견해와, 선결문제는 공정력과 무관한데
다 민사법원이 위법성을 확인한다 하여 구성요건적 효력을 부정하는
건 아니라 보며, 동조항을 예시적으로 해석하여 긍정하는 견해가 대립
된다. 판례는 처분을 취소하는 판결이 있어야만 배상을 청구할수 있는
것은 아니라 하여 긍정하는 견해에 가까우며 타당하다.
따라서 민사법원이 행정행위의 위법성을 판단할 수 있다면, 행정행위
의 하자가 중대명백하여 무효사유에 이르지 않고 단순히 위법하기만
명백성 보충요건설을 개별의견으로 보인바 있다. 헌법재판소 역시 원칙
적으로 중대명백설이나, 1) 쟁송기간 경과 후에도 처분의 효력이 존속
중이며, 2) 처분을 무효로 하더라도 법적안정성을 크게 해치지 않는 반
면 그 하자가 중대하여 구제가 필요한 경우에는 중대한 하자만으로 무
효가 된다는 견해이다.
4. 검토
하자가 중대하고 명백한 경우 그러한 행위를 무효로 하여도 법적 안정
성을 침해하지 않을 것이므로, 중대명백설을 취함이 타당하다.
행정행위의 무효와 추소 구분

하여도 청구권을 인정할 수 있다.1)

실전 답안 분량
1) 형사의 효력(=민사의 효력) 1 1. 문제점
[상동]
그러나, 처분이 취소되면 범죄가 불성립되는 경우에 한하여 피고인의 2 위법한 행정행위는 공정력에 기해 원칙상 취소 예외적 무
인권보장을 근거로 행정행위의 효력을 형사법원이 부정할 수 있다는 3 효인바, 무효 및 취소의 구분 기준이 문제된다.
견해도 있다. 4 2. 학설, 판례
1) 형사의 위법(=민사의 위법) 5 중대명백설, 명백성 보충요건설, 구체적 가치형량설 등이
[상동] 6 대립되나, 판례는 기본적으로 중대명백설을 취하되 개별의
판례는 시정명령이 위법한 것으로 인정되는 한 위반죄는 성립되지 않
7 견으로 명백성보충요건설을 보인바 있다.
는다 하여 적극설에 가까워 보인다. 제소기간 도과로 위법한 행정행위
에 대한 취소소송의 기회를 상실한 국민에게 형사소송단계에서 다시 8 3. 검토
이를 다툴 기회를 부여하여 방어권 보장에 만전을 기한다는 측면에서
적극설이 타당하다.
[상동]
1) 여기에는 무효취소구분 기준 목차는 안 써도 되지만, 절차적 하자의 독자적
위법성 목차는 상황에 따라서 부가 쟁점으로 포함시켜야할 수도 있다.
구성요건적 효력과 선결문제
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실전 답안 분량
9 하자가 중대 명백한 경우에는 당해 처분을 무효로 보아도
10 법적안정성을 침해하지 않을 것이므로 중대명백설이 타당하
다.
부가쟁점시
1 행정행위의 무효기준에 대해 학설, 판례의 대립이 있으나,
2 하자가 중대 명백한 처분은 무효로 보아도 법적 안정성을 침
3 해하지 않을 것이므로 이러한 처분을 무효로 봄이 타당하다.
타당하다.
27
37. 위헌법률에 근거한
행정처분의 효력
당해사건에 대한 소급효를 묻는 문제라면, 3. 4목차 날림
일반사건의 위법성 여부만 묻는 경우 4목차 날림.
일반사건의 효력유무를 묻는 경우 4를 쓰며 무효취소구분 기준 써야함.
1. 문제점
행정행위가 발령된 뒤 그 근거법률이 위헌결정되는 경우, 행정행위에
하자가 생기는지, 하자가 있다면 그 정도가 어느 정도인지 문제된다.
2. 헌법재판소법상 장래효
헌법재판소법 47조 2항은 위헌법률결정이 장래효를 갖는 것으로 하고
있으나, 학설 및 판례는 공히 당해사건에 대한 소급효는 인정하며, 경우
에 따라서는 일반사건에도 소급효를 인정할 수 있다고 보지만 그 범위
에 있어서 견해가 대립된다.
3. 소급효의 인정여부
1) 학설
(1) 당연무효설
위헌 법률은 제정된 시점부터 이미 위헌이었으며 위헌법률결정은 그
러한 위법성의 사후적 확인에 불과하다고 보아 당연히 소급적으로 무
효라는 입장이다.
(2) 폐지무효설
법률이 위헌이어도 헌법재판소의 위헌 결정이 있기 전에는 그 위헌성
이 객관적으로 명백하지 않으며, 폐지로 인해 비로소 무효가 된다는 입
장이다. 또한 소급효의 인정여부는 정책적 선택의 대상이라는 입장이
다.
2) 검토
소급효를 인정하는 것이 타당한 경우도 부당한 경우도 있으므로, 폐지
무효설의 견해가 타당하다.
4. 소급효의 인정 범위
1) 법정사유
헌법재판소법 47조 3항은, 유죄의 확정판결의 근거가 된 법률이 위헌
으로 결정되는 경우에는 소급효를 인정하고 있다.
2) 기타사유
병행사건, 당행사건에 대한 소급효 인정은 이론의 여지가 없으나, 일반
사건에 대해서는 대법원과 헌법재판소의 견해가 상이하다.
(1) 대법원1)
대법원은 일반사건의 소급효를 원칙적으로 인정하지만, 예외적으로
(1)불가쟁력이 발생한 경우 (2) 법적안정성과 신뢰보호의 요청이 현저
한 경우에 한해 부정하고 있다.
(2) 헌법재판소
헌법재판소는 일반사건의 소급효를 원칙적으로 부인하지만, 예외적으
로 (1)구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 (2)법적안정성을 침해할
우려가 없고 나아가 소급효의 부인이 오히려 헌법적 이념에 심히 배치
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되는 때에는 인정하고 있다. 39. 행정행위의 하자 승계

(추가목차)5. 위헌법률에 근거한 행정처분의 효력
1. 의의
1) 대법원
위헌결정이 있기 전에는 하자가 명백하다고 볼 수 없어 당연무효가 아 둘 이상의 행정행위가 연속적으로 행해지는 경우, 후행행위 자체에 하
닌 취소사유에 불과하다고 본다. 자가 없어도 선행행위의 하자를 이유로 후행행위를 다투게 되는 것을
말한다.
2) 헌법재판소2)
2. 하자승계 논의의 전제
헌법재판소 역시 취소사유에 불과하다고 보았으나, 예외적으로 (1)처분
의 효력이 제소기간 후에도 존속중이며 (2)처분을 무효로 하더라도 법 (1) 전제요건
적안정성을 침해할 우려가 없는 반면에 하자가 중대하여 구제가 필요 a)선행행위와 후행행위 모두 처분이어야 선행행위의 하자가 후행행위
한 경우에 대하여는 당연무효사유로 보고 있다. 로 승계된다.
위헌법률에 근거한 행정처분의 효력
b)선행행위의 하자는 당연무효가 아닌 취소사유라야 한다. 그렇지 않으
면 하자는 당연히 승계되므로 논의의 실익이 없기 때문이다.
c) 후행행위는 적법해야 한다. 그렇지 않으면 하자 승계를 논할 필요 없
이 후행행위를 다투면 되므로 승계 논의의 실익이 없다.
d) 선행행위에 불가쟁력이 발생해야 한다. 그렇지 않으면 굳이 하자 승
계를 주장할 필요 없이 선행행위를 바로 다투면 되므로 승계 논의의
실익이 없다.

(2) 설문
38. 위헌인 법률에 근거한 설문의 경우, 선후행위 모두 처분임이 명백하며(a), 선행행위의 하자는
행정처분의 집행 단순위법하여 취소사유이며(b) 그 자체로 위법성이 없는 적법한 것이
다.(c) 또한 선행행위는 제소기간이 도과하여 불가쟁력이 발생한 상태
이다.(d)
1. 문제점  a) 요건의 경우 대부분은 명백한 처분을 주겠지만, 처분성 자
체가 문제될 수도 있다. 그 때는 대상적격 논점을 다 써야.
의무를 과하는 행위의 근거법령이 위헌으로 결정된 경우, 다른 법률에
 b)요건의 경우에는 취소무효구별법 써야 함.
근거하는 의무집행행위가 유지 혹은 진행 가능한지 문제된다.
 c)요건은 참조 조항과 행정법의 일반원칙을 써야 함
2. 학설  d)요건은 행소법 20조 언급해주면 될 듯
1) 긍정설
위헌 결정은 의무를 과하는 행위의 근거법령에만 미치고, 집행의 근거 3. 인정범위
규정에는 미치지 않으며, 두 행위 간에는 하자가 승계되지도 않으므로
긍정한다. 1) 학설
 상황에 따라선 이부분은 제목만 쓰고 판례로 치고 들어갈 수
2) 부정설 도..
헌법재판소법 제47조 제1항의 위헌결정의 기속력 및 동법 동조 2항의
장래효 규정을 종합하여 부정한다. (1) 하자 승계론(전통/다수)

3. 판례 선행행위와 후행행위가 일련의 절차를 구성하고 하나의 법률효과를

목적으로 하는 경우에 한해 승계가 인정된다고 보는 견해이다.
판례는 “집행이나 집행력을 유지하기 위한 행위는 위헌결정의 기속력
에 위반되어 인정되지 않는다”고 하여 부정설에 가깝다. (2) 구속력설
4. 검토 하자의 승계를 불가쟁력이 발생한 선행행위가 후행행위에 미치는 구속
력으로 보는 견해이다. 이때 구속력이 미쳐 하자 승계가 부정되는 요건
하자의 승계론은 사안과 무관하며, 헌법재판소법 47조 1항의 기속력 으로 (1)규율대상 내지 법적효과의 일치 (2) 처분청 · 법원 등에 구속력
조항을 감안할 경우 부정하는 것이 타당하다. 이 미칠 것, (3) 사실적 · 법적 상황의 동일성이 유지될 것이 요구된다.
특히 판례는 “체납처분의 근거규정 자체에 대하여는 따로 위헌결정이 그러나 당사자에게 예측불가능하거나 수인불가능한 사정이 있을 경우
내려진 바 없다고 하더라도, 위헌결정 이후에 새로운 체납처분에 착수 (수인성의 원칙) 구속력이 차단되어, 하자가 승계될 수 있다고 본다.
하거나 속행하는 것은 더 이상 허용되지 않고, 이러한 처분은 그 사유
만으로 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효”라고 판시하였 2) 판례
다. (a) 판례는 원칙상 선 · 후의 행위가 단계적인 일련의 절차로 연속하여
위헌인 법률에 근거한 행정처분의 집행
행하여지는 것으로서 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 경
우에는 하자가 승계된다 보았다.
1) 두문자 암기: 쟁안신 / 구안헌
2) 두문자 암기: 존안중
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(b) 그러나, 개별공시지가결정의 위법을 이유로 양도소득세부과처분의 실전 답안 분량

취소를 구한 판결에서 선행행위와 후행행위가 별개의 법률효과를 목적
으로 하는 함에도 불구하고 수인성의 원칙을 이유로 하자의 승계를 예 30 금징수처분 등 제한적인 경우에 한해 하자 승계를 인정해 왔
외적으로 인정하였다. 그리고 최근 표준지공시지가결정의 위법이 수용 31 으나, 최근 표준지공시지가 결정의 하자가 수용재결에 승계
재결에 승계되는지에 관한 판결에서도 양자가 별개의 법률효과를 목적
32 되는지에 관한 사건에서 부당하게 높은 의무를 지우는 등 수
으로 하지만, 수인성의 원칙을 근거로 하자의 승계를 긍정하였다.
33 인한도를 넘는 불이익을 강요하는 경우 별개의 법률효과를
3) 검토
34 목적으로 하는 경우에도 하자 승계가 된다고 보았다. 또한
하자의 승계론에 따른 객관적 기준과, 구속력설에 따른 구체적 타당성
을 동시에 기한다는 측면에서 판례의 입장이 타당하다. 35 친일반민족행위자 결정의 위법을 이유로 독립유공자적용배
36 제를 다툰 사건에서도 수인가능성, 예측가능성을 이유로 하
4. 설문
37 자의 승계를 인정한 바 있다.
하자 승계 논의의 전제가 충족되었음을 논급
38 3) 검토
판례의 입장에서 승계 요건 포섭
1. 하자의 승계론에 해당하는지. 2.승계론에 해당하지 않는다면 수인성 39 1설의 객관적 기준과, 수인가능성등 구체적 타당성을 동시
의 원칙이 적용되는지를 기준으로 포섭. 40 에 기한다는 측면에서 판례의 입장이 타당하다.
41
행정행위의 하자승계

실전 답안 분량 42 4. 설문(승계되지 않는 경우)
1 1. 의의 43 하자승계의 전제는 충족되었으나, 선행행위와 후행행위는
2 후행행위에 하자가 없어도 선행행위의 하자를 이유로 후행 44 별개의 효과를 목적으로 하고 있으며, 일련의 절차를 구성하
3 행위를 다투는 것을 하자의 승계라고 한다. 45 고 있지도 않다. 게다가 사인에게 예측불가능하거나 수인불
4 46 가능한 사정도 보이지 않아 설문의 경우에는 하자 승계가 되
5 2. 하자승계 논의의 전제 47 지 않는다 봄이 타당하다.
6 1) 전제요건
부가쟁점시2)
7 1선행행위와 후행행위가 모두 처분이며, 2.선행행위의 하자
1 선행행위의 하자를 이유로 후행행위를 다투는 것을 하자 승
8 는 취소사유이며, 3. 후행행위는 적법하며 4. 선행행위에 불
2 계라고 하는데, 설문의 경우 [1,2,3,4]하므로 논의의 전제조
9 가쟁력이 발생한 경우라야 하자승계 논의의 실익이 있다.
3 건을 충족하지 못하여 하자승계 논의의 대상이 되지 않음이
10 2) 설문1)
4 명백하다.
명백하다.
11 설문의 선, 후행 행위는 XX, YY로 처분임이 명백하다. 또한,
부가쟁점이라고는 하여도 1,2,3,4의 요건이 충족되지 못함
12 행정행위의 무효기준에 대해서는 학설판례의
, 대립이 있으
이 명백하지 않다면 상술해야(대상적격/무효취소구분기준
13 나, 중대명백설을 취할 경우 선행행위의 하자는 중대하나 명
등 설시해야 될 수 있음)
있음)
14 백하지 않아 취소사유에 불과하며, 후행행위는 성문법 및 비
15 례원칙 등 행정법의 일반원칙을 준수한 적법한 것이다. 또한
16 선행행위는 행정소송법 제20조의 쟁송기간을 도과하여 불
17 가쟁력이 발생, 하자승계 논의의 전제는 충족되었다.
18
19 3. 인정범위
20 1) 학설
21 학설은, 선후행 행위가 일련의 절차를 구성하고 하나의 법
22 률효과를 목적으로 하는 경우에 한해 승계가 인정된다고 보
23 는 견해(1설)와 원칙적으로 하자의 승계는 부정되지만 1)규
24 율대상 등이 일치 2) 구속력의 발생 3) 상황의 동일성이 유
25 지되는 경우에 한해 하자가 승계된다고 보는 견해(2설)가 대
26 립된다. 후자의 경우, 수인불가능한 사정이 있을 경우에는 1) 1선,후행행위의 처분성, 2무효취소의 구별기준, 3후행행위의 성문법 및 일
반원칙 4행소법 20조 언급이 필요한데. 일반적으로 주요 쟁점이 되는 부
27 하자의 승계가 가능하다고 본다.
분에 대해서만 논하면 아래와 같다.
28 2) 판례 2) 부가쟁점으로 하자승계가 나오는 경우는, 하자 승계가 되지 않는 경우이다.
29 판례는 원칙상 1설의 입장에서 국세징수법상 독촉과 가산 특히, 그냥 되지 않는 것 정도로는 불충분하고, 논의의 전제가 성립하지
않는 경우에 한해 출제 가능하다.
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40. 하자있는 행정행위의 치유 당사자의 법적 안정성과 예측 가능성 확보를 위해 쟁송제기이전시설을

취함이 타당하다.

취소사유이면서 절차상 하자인 경우 목차 3을 줄처리. 6. 설문

1. 의의 1) 적용범위 포섭
행정행위가 발령 당시에 위법한 것이라 하여도 사후에 흠결을 보완하 2) 한계 포섭
게 되면 적법한 행위로 취급하는 것을 하자의 치유라 한다. 하자있는 행정행위의 치유

2. 인정여부
실전 답안 분량
1 1. 의의
1) 학설
행정의 능률성 확보를 위해 광범하게 인정된다는 긍정설, 행정결정의 2 발령당시 하자가 있는 행정행위의 하자를 사후적으로 보완
신중성 확보와 자의배제 등을 강조하는 부정설, 국민의 방어권보장을 3 하여 적법한 행위로 취급하는 것을 하자의 치유라 한다.
침해하지 않는 범위내에서 인정된다는 제한적 긍정설이 대립된다.
4

2) 판례1) 5 2. 인정여부
판례는 치유는 원칙적으로 허용될 수 없는 것이나 예외적으로 국민의 6 1) 학설 및 판례
권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적 7 학설은 긍정설, 부정설 및 제한적 긍정설이 대립된다. 판례
으로 인정한다고 하여 제한적 긍정설의 입장이다.
8 는 원칙적으로 허용될 수 없는 것이나 예외적으로 국민의 권

3) 검토 9 리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합

법치주의의 관점에서는 하자의 치유를 부정함이 타당하나, 행정의 능률 10 목적적으로 인정한다고 하여 제한적 긍정설의 입장이다.
성을 고려할 때 제한적으로 긍정함이 타당하다. 11 2) 검토
3. 적용범위 12 법치주의의 관점에서 부정함이 타당하나, 행정의 능률성 확

1) 무효인 행정행위의 치유여부 13 보를 위해 제한적으로 인정함이 타당하다.

전통적 견해와 판례는 당연무효의 것이라면 징계처분 받은 자가 이를 14
용인하였다 하여 그 흠이 치료되는 것은 아니라 하여 무효인 행위는 치 15 3. 적용범위 및 요건
유가 되지 않는다 보았다.
16 전통적 견해와 판례는 무효인 행위의 치유는 부정하고 있으
2) 내용상 하자의 치유 여부 17 며, 법률적합성 원칙을 고려할 때 내용상 하자의 치유 역시
내용상의 하자도 치유가 가능하다는 견해가 있으나, 법률적합성의 원칙 18 부정함이 타당하다. 또한 하자의 치유는 흠결된 요건이 적법
을 고려할 때 부정함이 타당하며, 판례도 부정한다.
19 한 권한자에 의해 보완된 경우 완성된다.
4. 요건 20
하자의 치유는 흠결된 요건이 적법한 권한자에 의해 사후 보완된 경우 21 5. 한계
완성된다. 22 1) 실체적 한계
5. 한계 23 제한적 긍정설에 따르면 국민의 권익을 해하지 않는 경우

1) 실체적 한계 24 에만 하자의 치유가 가능하다.

제한적 긍정설에 따르면, 하자의 치유는 원칙적으로 부정되나 국민의 25 2) 시간적 한계
권리 · 이익을 침해하지 않는 범위에서만 긍정되어야 하므로 이 한계를 26 (1) 학설 및 판례
준수해야 한다.
27 학설은 쟁송제기이전시설, 쟁송종결시설 등이 대립되며, 판
2) 시간적 한계 28 례는 처분에 대한 불복 여부 결정 및 불복신청에 편의를 줄
(1) 학설 29 수 있는 상당한 기간 내에 치유가 이뤄져야 된다고 하여 쟁
당사자의 법적 안정성과 예측가능성 보호를 위해 쟁송제기이전에 있어 30 송제기이전시설을 취한 것으로 보인다.
야 한다는 견해, 치유는 예외적으로만 인정되며 소 제기 이후에 치유하
31 (2) 검토
여도 권리구제에 영향을 미치지 않는 경우가 있으며 소송경제를 고려
하는 입장에서 쟁송종결전에만 이뤄지면 된다는 견해가 대립된다. 32 법적안정성과 예측가능성 확보를 위해 쟁송제기 이전시설을
(2) 판례 33 취함이 타당하다.
판례는 처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있
34
는 상당한 기간 내에 치유가 이뤄져야 한다고 봐, 쟁송제기이전시설을
취하는 것으로 보인다. 35 6.설문[치유가 되는 경우]2)
(3) 검토
1) 두문자 암기: 권구합
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실전 답안 분량 41. 하자있는 행정행위의 전환

36 설문의 경우 행정행위의 하자는 취소사유인 절차상의 하자
무효인 행위에 대한 전환 문제는 요건 3-1) 줄일 것.
37 이므로 치유의 적용범위에 포함된다. 또한, 동 처분의 하자 역시나 무효취소 구분 목차가 들어갈 수 밖에 없음
38 치유가 갑의 권익을 해치치 않으며, 쟁송제기 이전에 흠결이 1. 의의
39 보완되었으므로 하자의 치유가 되었다 봄이 타당하다.
하자있는 행정행위가 다른 행정행위의 적법요건을 갖춘 경우 다른 행
부가쟁점시3) 정행위로서의 효력발생을 인정하는 것을 말한다.
1 하자 있는 행정행위를 보완하여 적법하게 만드는 것을 하자 2. 법적성질
2 의 치유라 한다. 설문의 경우 하자가 [무효/내용상]인데, 다
행정행위설, 법규범설 등이 대립되나 전환에 행정청의 의지작용이 필요
3 수설과 판례는 무효인 행위, 내용상 하자의 치유를 부정하고 하다는 점에서 행정행위설이 타당하다.
4 있다. 따라서 하자 치유의 범위에 포섭되지 않아 치유는 불
3. 요건1)
가능하다.
가능하다.
1) 하자있는 행정행위가 있을 것
(1) 문제점
현재 무효인 행위의 전환은 당연히 인정되고 있으나, 단순위법한 행위
의 전환을 인정할 것인지 문제된다.
(2) 학설
단순위법한 행정행위는 위법하나 효력이 있는 상태이므로 전환할 수
없다는 견해와, 행정의 법적안정성과 무용한 반복을 막기 위해 인정해
야 된다는 견해가 대립된다.
(3) 검토
행정청은 하자있는 행정행위를 직권취소할 수 있으므로, 전환이 되지
않는다면 직권취소 후 재처분할 것인바, 부정의 실익이 없어 긍정함이
타당하다.

2) 전환 전, 후의 행위의 일치성
목적 , 효과, 절차, 형식에 있어서 일치성이 있어야 한다.

3) 전환 후의 행위는 적법할 것

4) 당사자가 전환을 의욕할 것

위법한 행정행위 발령 당시 행정행위에 하자가 있었음을 알았다면 당
사자가 다른 행정행위를 의욕했어야 한다.

5) 행정청 및 관계당사자에게 불이익하지 않을 것

4. 효과

전환이 이루어지면 전환된 새로운 행위는 최초발령시점으로 소급하여

발생한다. 항고소송 계속중 행정행위의 전환이 이루어진다면 원고는 처
분변경으로 인한 소의 변경을 구할 수 있다.

5. 설문
하자있는 행정행위의 전환

2) 적용범위와, 한계를 차례로 포섭하면 된다. 여기서는 치유가 되는 경우를

예로 한다.
3) 부가쟁점으로 하자치유가 나오는 경우는, 하자 치유가 되지 않는 경우이다.
특히, 그냥 되지 않는 것 정도로는 불충분하고, 적용범위에도 포함되지 않
아야 한다. 1) 두문자 암기: 하일적의불
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 32

42. 행정행위의 직권취소

1. 의의 44. 철회에 법적근거 필요 여부

유효하게 발령된 행정행위를 원시적 흠결을 이유로 소멸시키는 행위이
다. 법적근거 있는 경우 혹은 침익적 행위의 철회가능 여부 묻는 문제는 목
차 잡지 말고 줄처리 할 것.
2. 사유
1. 의의
별도의 규정이 없어도 단순 위법한 사유나 부당한 사유만으로도 직권
행정행위의 철회란 사후적으로 발생한 사유로 인해 행정행위의 효력을
취소 할 수 있다.
장래적으로 소멸시키는 의사표시를 말한다.
3. 취소의 한계
2. 법적근거의 필요여부
원시적 흠결있는 침익적 처분을 직권취소하는 것은 가능할 것이나, 수
1) 문제점
익적 처분을 직권취소하는 것은 신뢰보호원칙에 구속될 수 있다.
행정행위의 철회에 법적 근거가 필요한지 문제된다.
4. 취소의 효과
2) 학설
직권취소 역시 별도의 행정행위이기 때문에 공정력, 형성력을 모두 가
진다. 다만 침익적 처분의 직권취소는 소급효를 가지지만, 수익적 처분 침익적 행위의 철회는 근거가 필요없지만, 수익적 행위의 철회는 헌법
의 직권취소는 장래효를 가질 뿐이다. 37조 2항에 비춰 근거가 필요하다는 견해와, 중대한 공익상의 요청이
있는 경우를 감안하여 근거 없이도 철회가 가능하다는 견해와, 제재상
행정행위의 직권취소

철회에는 근거가 불요하지만 공익상의 철회에는 근거가 필요하다는 견

해가 대립된다.

3) 판례
판례는 법적근거가 없어도 사정변경이 있거나 공익상의 필요가 발생한
43. 하자있는 직권취소(철회)의 경우 취소할 수 있다 하여 불요하다는 견해에 가깝다.

취소(재취소) 4) 검토
행정법규가 모든 사정을 규율 할 수는 없으며, 발령권에는 철회권도 포
함되어 있다 볼 수 있으므로 법적근거 없이 철회할 수 있다는 견해가
1. 문제점
타당하다.
직권취소가 당연무효인 경우 원처분은 당연히 존재하나, 직권취소의 하
3. 철회의 사유1)
자가 단순위법한 경우 그러한 직권취소가 취소될 경우 원처분이 소생
될 수 있는지 문제된다. 법적근거가 불필요하다는 입장에서도 수익적 행정행위의 철회는 (1)철
회권이 유보되어 있는 경우 (2)부담이 불이행된 경우 (3)사실관계 및 (4)
2. 학설
법적 상황이 변화한 경우 (5)기타 공익상 중대한 침해가 있는 경우 가
직권취소가 취소판결되는 경우와 마찬가지로, 직권취소되는 경우에도 능하다고 보고 있다.
원처분이 소생된다는 견해적극설
( ), 위법한 직권취소라도 유효한 이상
4. 철회권 행사의 제한
원처분의 효력은 확정적으로 상실되어 소생될 수 없다는 견해소극설( ),
처분의 수익, 침익성, 이해관계인의 고려, 신뢰보호 등을 고려해야 한다 침익적 행위는 복효적인 경우 제한될 수 있으며, 수익적 행위의 철회는
는 견해절충설가
( ) 대립된다. 법규위반이 없어야 한다.

3. 판례 5. 설문

판례는 원처분이 침익적 처분의 경우에는 그 직권취소의 취소는 소극 설문의 경우 법적 근거는 없지만, [예시: 환경 파괴에 의한 공익상 중대
적으로, 수익적처분의 경우에는 적극적으로 판단하고 있으나, 직권취소 한 침해라는] 사유가 발생하였으므로 적법한 철회이다.
로 인해 소생되는 원처분으로 인해 제3자에게 침익적 효과가 발생하는 행정행위의 철회에 법적근거가 필요한지 여부

경우에는 원처분의 회복을 부정한다.

4. 검토

소극설에 따른 원처분의 재발령은 소급적 시정이 아니므로 근원적 해

결책이 되지 못하고, 적극설을 따를 경우 침익적 처분이 문제될 수 있
어 판례의 견해가 타당하다.

하자있는 직권취소 (철회 )의 취소 (재취소 )

1) 두문자 암기: 철부사법공

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47. 부관의 적법성

행정행위의 부관
외관상 처분 시에 발령한 것이 명백하다면 시간적 한계는 줄처리
명문의 근거가 있다면 부관의 가능성 부분 줄처리
- 행정행위의 부관

45. 부관의 법적 성질 1. 문제점

적법한 부관은 그러한 부관이 부가 가능해야 하며, 법률우위 원칙을 준

1. 설문의 부관의 법적 성질
부관은 그 외관상 표현과 관계없이 행정청의 객관적 의사에 따라 판단
해야 하며, 그 구별이 명백하지 않은 경우에는 최소침해의 원칙상 침해
정도가 적은 부관으로 판단한다.
설문의 부관은 외형상 [--]으로 표현되어 있으나 그 실질을 보면 [--]으
로 봄이 타당하다. [--]부관의 법적성질은 다음과 같다. --
부관의 법적 성질
수해야 한다. 특히 법률의 근거 없는 경우 기속행위에도 부관의 부가가
가능한지, 처분 이후에 추가로 부가 가능한지 등이 문제된다.
2. 부관의 가능성
1) 학설/ 판례
전통적 견해는 법률행위적 행정행위, 그 중 재량행위에만 부관의 부과
가 가능하다고 보았으나 최근에는 준법률행위적 행정행위 및 기속행위

에도 부관이 가능하며, 재량행위에도 부관이 불가능한 경우가 있다는

점을 들어, 개별 사안 별로 검토해야 한다는 입장이다.

2) 검토
기속행위는 불가능하며 재량행위는 가능한 것이 원칙이지만 개별사안
에 따라 예외가 있을 수 있다 봄이 타당하다.
46. 부담의 법적 성질
3. 부관의 한계
1. 의의 1) 부관의 내용상 한계
부담은 주로 수익적인 주된 처분에 부가되어 작위, 급부, 부작위 등의 부관은 행정행위로서 성문법 및 행정법의 일반원칙에 위배되어서는 안
의무를 과하는 부관을 말한다. 되며, 주된 행정행위의 목적에 부합해야 한다.

2. 조건과의 관계 2) 부관의 시간적 한계

의무를 과한다는 면에서 조건과 비슷하지만, 조건은 의무불이행시 주된 (1) 문제점
처분의 효력 자체가 부정된다는 면에서 부담보다 강한 부관이다. 부관의 부종성에 비추어 볼 때, 주된 행정행위의 발령 이후에 부관 부
가할 수 있는지 문제된다.
3. 성질

다른 부관과는 달리 그 자체로 독립된 행정행위로 본다. (2) 학설

부종성을 근거로 부관의 독자적인 존재는 인정할 수 없다는 부정설과,
4. 불이행시 제재 부담만은 독립적인 행정행위이므로 인정할 수 있다는 부담긍정설과, 명
부담의 불이행은 적법한 철회의 사유가 될 수 있다. 문의 규정 혹은 부관의 유보, 본인의 동의가 있는 경우에 한해 긍정할
부담의 법적 성질
수 있다는 제한적 긍정설이 대립된다.

(3) 판례1)
판례는 법률에 명문의 규정이 있거나, 변경이 미리 유보되어 있는 경우,
상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용될 수 있으나, 사정변경이 있
다면 목적달성에 필요한 범위내에서 예외적으로 허용될 수 있다는 견
해이다.

(4) 검토
사후부관을 부정할 경우 행정청이 주된 수익적 행정행위 자체를 직권
취소하는 일이 벌어질 수 있으므로, 제한적인 범위 내에서 사후부관을
긍정하는 판례의 견해가 타당하다.

4. 설문

설문의 부관은 (1)[재량/기속행위에

] 부가된 것으로 [가능/불가능한] 것
이며, (2)[성문법or일반원칙을
] 감안할 때 내용상 한계를 [위반/준수한]
것이다. (3)시간적 한계 [역시 문제되나 그 한계를 [준수/위반한
] 것이다.
/ 문제되지 않는다.]
부관의 적법성
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 34

48. 부관의 독립쟁송가능성 49. 부관의 독립취소가능성

점수가 작은 경우에는 두 개 다 묻든 하나만 묻든 아래의 목차로 가되, 배
점이 아주 크다면 2. 목차에서 반괄호 아래에 양괄호 목차를 둘로 나눠서
쟁송형태를 따로 풀어주는 게 좋고. 조금 크다면 독립쟁송형태의 종류만
따로 목차로 추가해주는 게 좋음.
1. 문제점
부관의 부종성을 감안할 경우, 부관만을 대상으로 한 쟁송 즉, 독립쟁송
이 가능한지 또한 그 쟁송형태는 어떠해야 할지 학설 판례가 대립된다.
또한, 부관의 종류에 따라 판단을 달리하는 학설도 존재하는바 설문의
부관의 법적성질이 문제된다.
부관은 그 외관상 표현과 관계없이 행정청의 객관적 의사에 따라 판
단해야 하며, 그 구별이 명백하지 않은 경우에는 최소침해의 원칙상 침
해 정도가 적은 부관으로 판단한다.
설문의 부관은 외형상 [--]으로 표현되어 있으나 그 실질을 보면 [--]으
로 봄이 타당하다.
2. 학설
1) 부담과 기타 부관을 구분하는 견해
부담은 그 자체로 독립적인 행정행위이므로 독립하여 쟁송의 대상진 (
정일부취소소송이) 되지만, 그 외의 부관은 행정행위 전체를 소의 대상
(부진정일부취소소송으로
) 해야 한다는 견해이다.
이 목차는 부관의 독립쟁송가능성은 물론이고, 부관의 적법성 목차 뒤에
도 붙일 수 있는 목차다. “AA부관을 독립적으로 취소소송으로 다툴 수
있는지 검토하고, 그 인용가능성을 논하시오”라는 식의 문제가 나오면 부
관의 법적성질, 적법성, 독립쟁송가능성, 독립취소가능성을 모두 다 써야
함.
1. 문제점
부관에 대한 소송이 있을 경우 부종성에 비추어 볼 때 독립취소가 가능
한지, 가능하다면 어느 범위에서 가능한지 문제된다.
2. 학설
1) 재량/기속행위를 구분하는 견해
기속행위의 부관은 독립취소가 가능하며, 재량행위의 부관은 행정행위
의 의사표현에 있어서 본질적인 요소인 경우에 독립 취소가 불가능하
다고 본다. 다만 요건충족적 부관의 경우엔 기속/재량을 가리지 않고
독립취소가능성을 부정한다.
2) 중요성 기준설
부관이 행정행위의 개념상 중요한 개념이 되지 않는 다면 독립취소가
가능하나, 그렇지 않다면 독립취소는 불가능하다고 본다.

2) 모든 부관이 독립쟁송가능하다는 견해 3) 위법성 기준설

처분의 일부취소와 마찬가지로 소의 이익이 있는 한 모든 부관의 독립 소송물이 부관의 위법성인 한, 부관에 위법성이 있다면 독립취소가 가
쟁송부진정일부취소소송이
( ) 가능하다는 견해이다. 능하다는 견해이다. 이 견해는 독립취소 가능성이 사실상 독립쟁송가능
성에 의존되는 문제가 있다.
3) 분리가능성을 기준으로 하는 견해
부관이 없어도 주된 행정행위가 적법하게 존속가능하며, 공익상 장애를
초래하지 않는, 즉 분리가능한 부관은 독립쟁송이 가능하며 그렇지 못 3. 판례
한 부관은 분리쟁송이 불가능하다전체취소소송는
( ) 견해이다. 특히 분 부담인 경우 독립취소가 가능하지만, 그 외의 위법 부관이 주된 처분의
리가 가능한 부관이라 하여도 처분성 있는 부관은 진정일부취소소송으 중요부분이라면 전부취소의 판결을, 그렇지 않다면 기각판결을 해야 한
로, 처분성 없는 부관은 부진정일부취소소송으로 다투어야 한다고 본 다는 입장이다.
다.
4. 검토

3. 판례 처분권주의와 무관히 부관이 주된 행정행위의 중요한 요소가 된다면

법원은 부관부 행정행위 전체를 취소함이 타당하므로, 중요성을 기준으
부관은 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없음이 원칙이나 부 로 하는 견해가 옳다.
담의 경우에는 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다진정일부취
(
소소송고) 한다. 이때 부담외 기타의 부관은 전체취소소송을 제기하거 5. 설문
나, 부관이 없는 처분으로 변경신청 뒤 거부처분에 대한 취소소송을 제 설문의 행정행위에 있어서 부관은 [중요한/중요하지 않은]2) 부분에
기해야 한다고 본다. 해당하므로, 부관의 독립취소는 [불가능/가능하다
] .
4. 검토 부관의 독립취소가능성

부담은 그 자체로 독립적인 행정행위이므로 독립쟁송이 긍정진정일부

(
취소소송되나
) , 그 외의 부관은 부관부행정행위 전체를 대상으로 소부
(
진정일부취소소송를 ) 제기해야 한다 봄이 타당하다.

5. 설문

설문의 부관은 [--]인바, 독립쟁송이 [긍정/부정된다

] . 이때 쟁송은 [--]
의 형태로 제기되어야 한다.1)
부관의 독립쟁송가능성

1) 부관을 구분하는 걸 여기에 따로 목차 잡고 쓰는 것도 좋고 논의 시작하기

전에 쓰는 것도 좋음. 여기서는 논의시작하기 전에 쓰는 방식을 취함
1) 두문자 암기: 명유동 사목 2) 중요한지 아닌지 판단의 이유까지 써주면 더 좋음
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 35

단계적 행정행위 사실상의 행위

- 단계적 행정행위

- 비권력행정작용

50. 확약의 법적성질

51. 권력적사실행위의 구제
1. 의의
아래의 목차는 권력적 사실행위의 구제이다. 단, 부분부분적으로 비권력
확약이란 행정주체의 행정작용의 발령 또는 불발령에 대한 자기구속적 적 사실행위의 구제에 관한 내용도 뽑아낼 수 있다. 이 역시 통합 목차이
의사표시를 말한다. 다

2. 법적성질 1. 권력적 사실행위의 의의

확약으로 인해 행정기관이 스스로 장래의 의무를 부담한다는 점에서 권력적 사실행위란 사실상의 행위지만 공권력행사로서의 성질을 가져
사실상 외부효 및 법률효과를 갖는다고 보아 확약을 행정행위로 보는 하명적 요소를 갖는 사실행위를 말한다. 현재 다수설과 판례는 권력적
견해와 종국적인 규율은 약속된 행위를 통해서 행해지므로 확약을 독 사실행위가 처분성을 갖는다고 보고 있다.
자적인 행위형식으로 보는 견해가 대립된다.
2. 행정쟁송
판례는 어업면허 우선순위와 관련된 사건에서 확약의 처분성을 부정한
바 있다. 그러나 확약의 구속적인 의사표시는 공권력행사로서 법적행위 1) 이의신청
라는 점에서 행정행위로 봄이 타당하다. 명문의 규정이 있다면 구할 수 있을 것이다.
2) 항고소송 및 행정심판
3. 법적 근거 일부견해는 권력적 사실행의의 수인하명이 명시적으로 인식하기 어렵
다는 이유로 처분성을 부정하기도 하지만, 다수설과 판례의 견해에 따
별도의 법적 근거가 없어도 본 처분의 권한자는 확약할 수 있다고 봄
르면 권력적 사실행위는 취소소송 및 취소심판의 대상적격을 충족한다.
이 다수설이다.
판례 역시 권력적 사실행위인 단수조치를 처분으로, 수형자의 서신을
4. 요건 교도소장이 검열하는 행위 역시 처분으로 보았다.
다만 그 처분성을 긍정한다 하여도 권력적 사실행위는 대부분 단시간
확약은 처분권있는 행정기관이 자기의 권한 범위에서 적법한 내용으로,
실행이 완료되어 권리보호필요성이 없어 부적법 각하될 가능성이 높다.
적정 절차에 따라 발령되어야 한다.
3) 집행정지
5. 효과 원고는 행정소송법 제23조의 요건을 충족하는 경우 집행정지를 구하
여 권리보호필요성을 인정받을 수 있다.
1) 구속력
3. 결과제거청구
통상의 행정행위만큼 강한 구속력은 아니어도 적법한 확약이 성립하면
행정청은 확약된 행위를 이행할 의무를 진다. 위법한 공법상 행위로 인해 위법한 사실상태가 계속되어 사인이 불이
2) 구속력의 배제 익을 받을 경우 사인은 원상회복을 위해 결과제거를 청구할 수 있다.
확약후 사정변경이 있으면 행정청의 별도의 의사표시 없이도 상실되며, 이러한 권리에 대해 다수설은 공권으로서 당사자 소송을 통하여 구할
행정청은 직권취소 및 철회할 수도 있다. 수 있는 것으로 보지만, 판례는 일관되게 사권으로서 민사소송을 통해
구제되는 것으로 보고 있다.
6. 한계
4. 손해전보
요건 사실이 완결된 경우에 확약이 가능한지 문제 되나, 확약의 취지가
개인에게 예지이익, 대처이익을 가져오는데 있다는 점을 감안하면 가능 1) 손해배상청구
하다 봄이 타당하다. 사실행위도 국가배상법 제2조 제1항 혹은 제5조 제1항의 요건을 충족
확약 자체는 재량행위임이 분명하지만 기속행위 및 재량행위 모두를 한다면 국가를 상대로 손해배상청구를 구할 수 있다.
대상으로 할 수 있다. 특히, 기속행위 역시 개인에게 예지, 대처이익을 2) 손실보상청구
가져온다면 가능하다. 공공의 필요에 따라 사인이 재산상 특별한 희생을 당한 경우 손실보상
확약의 법적 성질
을 구할 수 있다.

5. 기타

1) 예방적 부작위소송
현행 쟁송법상 예방적 부작위소송은 규정되어 있지 않아 인정여부에
관해 학설, 판례가 대립되지만 이를 긍정한다면 사인은 예방적 부작위
소송을 구할 수 있을 것이다.
2) 헌법소원
공법상 사실행위로 헌법상 기본권을 침해받은 사인은 헌법소원을 청구
할 수 있다. 다만 헌법소원은 보충성요건을 구비하여야 한다.
권력적 사실행위의 권리구제
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 36

52. 행정지도 도라면 행정쟁송의 대상이 된다고 보기도 한다. 다만 판례는 전

특히 행정지도는 손해전보와 손실보상에 있어서 각각 주요 요건인 ‘위법
성과
’ ‘의도성에’ 대해 특이한 판단을 요구하는 바, 설문의 결론 자체가 달
라질 수 있으며 손실보상의 경우에는 수용적 침해보상으로 논의가 연결
될 수도 있다. 거기에 이르는 앞선 논리로 여기의 쟁점을 반드시 언급해
줘야만 한다.
1. 의의
행정지도란 그 소관사무의 범위 안에서 행정목적을 실현하기 위해 일
정한 행위를 하거나 하지 않도록 지도 · 권고 · 조언을 하는 행정작용을
말한다.
2. 법적 성질
행정지도는 상대방의 임의적인 협력을 통해 사실상의 효과를 기대하는
비권력적 사실행위로 적극적인 공권력 행사행소법( 제2조 제1항 제1호)
도 아니며, 권리, 의무에 변화를 가져오는 법적행위도 아닌바 처분이 아
니다.
3. 법적근거와 한계
1) 법적근거
(1) 학설
규제적 행정지도는 강제력을 가질 수 있으므로 법적 근거가 필요하다
는 견해와, 비권력적 사실행위로서 상대방의 임의적 동의를 요하는 행
정작용이기에 법적근거가 필요치 않다는 견해가 대립된다.
(2) 검토
규제적 행정지도란 그 목적이 규제적인 것이지 내용 · 효과가 규제적인
것은 아니며, 상대방의 임의적 협력이 전제된다는 면에서 불요설이 타
당하다. 단 조직법상 근거는 필요하다.
2)한계
(1) 실체법상 한계
기공급이 불가하다는 내용의 회신은 권고적 성격의 행위에 불과
하다고 하여 부정하는 입장이다.
2) 손해전보
(1) 손해배상
a) 국가배상청구권이 성립하기 위해서는 국가배상법 제2조 제1
항의 전단요건을 충족하여야 한다. 이때 위법성 및 상당인과관계
의 구비가 문제된다.
b) 위법성에 대해 동의는 불법을 조각한다는 논리에 따라 국가배
상청구권이 성립하지 않는다는 견해도 있으나, 행정지도의 동의
는 불법행위에 대한 동의가 아니며, 통상의 한계를 넘은 국민의
권익 침해가 있다면 긍정하는 것이 옳다 보는 견해가 있으며 타
당하다.
c) 위법성이 인정된다 하여도 행정지도와 손해발생 사이에 상당
인과관계가 존재해야 하지만 구속력 있는 행정지도의 경우에 한
해 그러한 인과관계를 주장할 수 있을 것이다.
(2) 손실보상
손실보상을 받기 위해서는 의도된 손실이어야 하는데, 행정지도
는 손실을 의도치 않으므로 문제된다. 이에 대해 임의적인 협력
을 전제로 하는 행정지도의 특성상 손실보상을 부정하는 견해와
사실상의 강제로 인해 특별한 희생이 발생하고, 그 희생과 행정
지도 간에 인과관계가 있다면 손실보상을 인정할 수 있다는 견
해가 대립된다.
3) 헌법소원
행정지도는 행정소송법상 ‘공권력 행사에는
’ 해당되지 않으나 헌
법소원의 기준에는 포함되며, 보충성원칙을 충족하므로 경우에
따라서는 헌법소원의 대상이 될 수 있다. 판례는 학칙시정 요구
는 행정지도의 일종이지만, 규제적, 구속적 성격을 상당히 강하
게 갖는 것으로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라 하
여 긍정하고 있다.
행정지도

행정절차법 제48조는 행정지도는 (1)목적달성에 필요한 최소한도에 그

쳐야 하며, (2)상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니되
며 (3)행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를
하여서는 안된다고 규정하고 있다. (1), (2)를 어긴 행정지도 및 (3)을 어
긴 후행 조치는 위법해진다.
(2) 절차법상 한계
행정절차법 49조, 50조, 51조는 각각 행정지도의 방식과 의견제출권,
공표의무등을 규정하고 있으므로 이를 따라야 한다.
(3) 그 외 법규
다른 성문법은 물론 행정법의 일반원칙도 위반해서는 안된다.

4. 권리보호

여기에 속하는 논점들은 ‘행정지도에 대해 어떠한 권리구제 수단을 구

할 수 있는가?’라는 일반적인 설문 뿐 아니라, 개별 논점에 대해서도 추
가 쟁점으로 아주 중요하다. 예를 들면 행정지도로 인하여 발생한 손실
에 대한 손해전보 수단이 있다.

1) 행정쟁송
처분개념에 해당하지 않는 데다 사실행위이기 때문에 항고소송
의 대상이 되지 못한다. 일설은 사실상의 강제력을 갖는 행정지
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 37

54. 협약에 의한 의견진술 기회의

행정절차법 포기
- 행정절차법

§3 절차법의 적용범위 §22 의견청취청문공청회

( , ) 1. 문제점

행정청이 사인과 청문을 배제한다는 협약을 할 경우 청문절차를 생략

§4 절차법의 일반원칙 §23 이유제시
할 수 있을지 문제된다.
§17 처분의 신청 §24 처분의 방식 2. 학설
§19 처리기간의 설정, 공표 §35 청문의 종결 (1)자유로운 의사의 합치에 의해 배제가 가능하다는 견해와, (2)헌법상
의 적법절차는 민주적인 정당성을 확보하기 위한 것으로 협약으로 배
§20 처분기준의 설정공표
, §40 신고
제할 수 없다는 견해가 대립된다.
§21 사전통지 §48 행정지도의 원칙 3. 판례

판례는 규정의 적용을 배제하는 법령상의 규정이 없는 한, 규정의 적용

이 배제되거나 청문의 예외적인 경우에 해당한다고 볼수 없다 하여 부
53. 거부처분의 사전통지 정설의 견해이다.

4. 검토
1. 문제점
청문절차는 행정절차법상 강제적인 것이므로 협약의 대상이 아니며, 이
행정절차법 제21조는 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 를 긍정할 경우 행정청은 자신의 우월한 지위를 이용하여 행정절차법
경우, 사전통지를 하도록 하고 있는데, 거부처분이 그러한 처분에 해당 의 취지를 잠탈할 우려가 있으므로 판례가 타당하다.
하는지 문제된다. 협약에 의한 의견진술 기회의 포기

2. 학설

1) 불요설
거부처분은 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분이 아니며, 통지하
지 않아도 협의가 계속중인 상태이므로 사전통지는 불요하다고 본다.

2) 필요설
신청을 하게 되면 수익적 처분을 기대하게 되므로, 결과적으로 거부처
분이 나올 경우 당사자의 권익은 제한되어 사전통지가 필요하다고 본 55. 이유제시
다.

3) 중간설 1. 의의
신청인이 예측못한 이유로 거부할 경우에 한해서 필요하다고 본다.
행정청이 처분을 할 때에는 그 근거와 이유를 제시하여야 함을 말한다.
3. 판례 다만 행정절차법 23조 1항의 각호에 해당하는 경우에는 이유제시를 생
략할 수 있다.
판례는 처분이 아직 나오지 않은 한 당사자에게는 권익이 부여되지 않
아, 거부처분은 권익을 제한할 수 없어 사전통지는 불요하다고 보았다. 2. 요건

4. 검토 (1) 정도: 행정청이 자기의 결정에 고려했던 사실상, 법률상의 근거를

상대방이 이해할 수 있을 정도로 구체적으로 알려야 한다. 판례는 처분
거부처분으로 의무를 과하거나 권익을 제한할 수는 없어 거부처분은 에 근거가 되는 법령 및 위반사실을 알 수 있을 정도로 사실을 적시할
행정절차법 제21조의 사전통지의 대상이 되는 처분으로 볼 수 없다. 것을 요구하고 있다.
거부처분의 사전통지

(2) 방식: 행정절차법 24조에 따라 문서의 형식으로 해야 한다.

(3) 기준시점: 이유제시는 처분이 이루어지는 시점에 이루어져야 한다.

3. 결여의 효과

이유제시 결여의 하자는 독자적인 위법사유는 되나 취소사유이다.

이유제시
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56. 절차상 하자의 독자적 위법성

실전 답안 분량
10 경우가 아닌 한 의견제출의 기회부여가 결여된 처분은 위법
1. 문제점
11 하여 취소를 면할 수 없다는 입장이다.
절차상 하자를 이유로 행정행위가 쟁송취소되어도 처분행정청은 기속
12 4. 검토
력에 반하지 않고도 하자를 보완한 동일한 처분을 할 수 있어, 소송 경
제의 측면에서 절차상 하자를 독자적 위법기준으로 볼지에 대해 학설 13 행정소송법상 취소판결의 기속력이 절차상 하자에도 미친
의 대립이 있다. 특히 기속행위인 경우 절차를 거치지 아니하였다 하여 다는 점(제30조 제3항)에서 적극설의 입장이 타당하다.
도 그 내용은 절차를 거친 경우와 내용상 동일할 수 있기 때문에 문제
된다. 5. 부가쟁점시
1 절차상 하자를 독자적 위법 사유로 볼지에 대해 학설의 대립
2. 학설
2 이 있으나, 절차상 적법성을 확보하고 행정소송법 제30조
3 제3항의 기속력의 취지를 감안할 때 긍정함이 타당하다.
1) 소극설
절차규정은 적정한 행정결정의 확보를 위한 수단에 불과하며, 절차 위
반을 이유로 다시 처분을 하여도 전과 동일한 내용의 처분을 할 수 있
기 때문에 행정경제 및 소송경제를 감안하여 반대하는 견해이다.

2) 적극설
적정한 절차는 적정한 결정의 전제가 되며 적법한 절차를 거치면 재량
행위 뿐 아니라 기속행위의 경우에도 사실판단이나 요건의 판단에 있
어서 다른 결정에 이를 수 있기 때문에 반드시 동일한 내용의 처분을
반복한다고 말할 수 없다는 견해이다.

3) 절충설
기속행위의 경우에는 소송경제를 감안하여 부정하되, 재량행위의 경우
에는 인정하고 있는 견해이다.

3. 판례

판례는 의견제출의 기회 부여가 결여된 경우에 대해 “의견제출의 기회

를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처
분은 위법하여 취소를 면할 수 없다” 하여 적극설의 입장이다.

4. 검토

절차적 요건의 실효성을 확보하며, 행정소송법상 취소소송의 기속력이

절차의 위법을 이유로 하는 경우에도 준용된다제
( 30조 제3항는
) 점에
서 볼 때 적극설의 입장이 타당하다.
절차상 하자의 독자적 위법성 여부

실전 답안 분량
1 1. 문제점
2 절차상 하자가 독자적 위법사유가 될 수 있는 지 취소판결
3 의 기속력과 소송경제의 측면에서 문제된다.
4 2. 학설
5 소송경제를 이유로 부정하는 견해와, 쟁송취소후 재처분을
6 하여도 반복된 처분이 나오지 않을 수 있다는 이유로 긍정하
7 는 견해, 재량행위에 한해 긍정하는 견해가 대립된다.
8 3. 판례
9 판례는 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 39

57. 비공개대상정보
정보공개법
- 정보공개법
1. 문제점

정보공개법은 제3조를 통해 공공기관이 보유, 관리하는 정보는 공개

§2-3. 공공기관의 규정 함을 원칙으로 두고 있다. 따라서 갑이 적법한 정보공개청구권자인지,
해당정보가 공개대상정보인지 문제되며, 설문의 비공개가 정보공개법
§3 정보공개의 원칙 상 허용되는 것인지 역시 문제된다.

§4-③ 정보공개법의 예외안보

( ) 2. 정보공개청구권자와 공개대상정보

§5 정보공개청구권자 a) 정보공개법 제5조 1항은 모든 국민에게 정보공개를 청구할 권리

가 있으며, 동법 제9조 1항에 따르면 공공기관이 보유관리하는 정보
§9-① 비공개정보 는 공개대상이 된다. 또한, 판례는 오로지 상대방을 괴롭힐 목적으로
정보공개를 청구하는 경우가 아니라면 정보를 공개해야 한다고 보
§9-①-1. 법률 및 법규명령에서 비공개 된 정보 고 있다.
b) 설문의 갑은 정보공개청구권을 가지며, 해당 정보 역시 공공기관
§9-①-2. 안보에 중대한 영향을 미치는 정보
의 정보에 해당하며 갑이 권리남용한 사정도 보이지 않아, 공공기관
§9-①-3. 국민의 법익에 현저한 지장을 미치는 정보 은 비공개대상정보가 아닌 한 공개해야 한다.

§9-①-4. 진행중인 재판에 관련된 정보 3. 비공개 정보에 해당하는지의 판단.

1) 입법상황 및 내용
§9-①-5. 감사, 시험 등에 관한 정보
개별 법조문 활용
§9-①-6. 개인식별정보 2) 설문

§9-①-6.-다 개인식별정보 비공개의 예외 4. 소결

a) 설문의 정보가 공개대상정보라면, 여지없이 공개쪽으로 결론을

§9-①-7. 경영, 영업상 비밀에 관한 정보
b) 설문의 정보가 비공개대상정보라면 부분공개제도 설시
§9-①-8. 부동산 투기, 매점매석을 유발할 정보 설문의 정보는 정보공개법 [--]조의 비공개정보에 해당한다. 그러나, 비
공개정보와 공개정보가 혼합되어 있는 경우 취지에 어긋나지 않는 범
§11 공개여부의 결정(10일), 제3자에의 통지 위에서 두 부분을 분리할 수 있을 때에는 정보공개법 14조에 따라 비
공개대상 정보를 제외한 나머지 부분은 공개해야 한다. 판례의 입장 역
§14 부분공개제도
시 또한 같다.
§18 이의신청 비공개대상정보

§19 행정심판 실전 답안 분량
§20 행정소송 1 1. 문제점
2 갑이 정보공개법상 정보공개청구권자인지 설문의 정보가
§21 제3자의 비공개요청과 공개결정
3 공개대상정보인지 문제된다.
4
5 2. 정보공개청구권자와 공개대상정보
6 정보공개법 5조 1항과 9조 1항에 따라 설문의 갑은 정보공
7 개청구권을 가지며, 해당 정보 역시 공공기관의 정보에 해당
8 한다. 다만 판례는 오로지 상대방을 괴롭힐 목적으로 정보공
9 개를 청구하는 경우가 아니라면 정보를 공개해야 한다고 보
10 고 있으며 그러한 사정이 보이지 않아 비공개대상정보가 아
11 닌 한 공개해야 한다.
12
13 3. 비공개 정보에 해당하는지의 판단.1)
14 1) 문제점
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 40

58. 1호의 정보
실전 답안 분량
15 설문의 정보는 원칙적으로 공개해야 하는 정보이다. 그러나
(1) 내용
16 정보공개법상 예외 사유에 해당한다면 비공개할 수도 있다. 명문의 규정으로 대통령령 조례 등은 기준이 될 수 있으나 총리령, 부
17 설문의 경우 5호에 해당하는지 문제된다. 령 등은 기준이 될 수 없다. 또한 판례는 법률에 의한 법규명령 전부가
18 2) 정보공개법 9조 1항 5호 아니라 정보의 공개에 관하여 법률의 구체적인 위임아래 제정된 법규
명령만을 의미한다고 본다.
19 법문상 (1)시험 등에 관한 정보로서 (2)업무의 공정한 수행
20 등에 지장을 초래할만한 정보는 비공개대상이 될 수 있다. (2) 설문
21 3) 판례 1호의 정보

22 판례는 업무수행의 공정성 이익과 국민의 알권리 보장 및 국

23 정운영의 투명성 확보 등의 이익을 비교교량하여 전자가 더 59. 5호의 정보
24 욱 큰 경우에 한해 비공개해야 된다고 판단하고 있다.
25 4) 설문 (1) 요건
26 설문의 XX정보는 시험 등에 관한 정보로서 정보공개법 9 법문상 (1)시험 등에 관한 정보로서 (2)업무의 공정한 수행 등에 지장
27 조 1항 5호의 정보에 속하는 것이며, 이를 공개할 경우 업무 을 초래할만한 정보는 비공개대상이 될 수 있다.

28 수행의 공정성이 심히 침해될 가능성이 높으므로 YY시장은

29 이 정보를 비공개할 수 있다.
30 다만, 이 경우에도 비공개정보와 공개정보가 혼합되어 있
31 고, 취지에 어긋나지 않는 범위에서 두 부분을 분리할 수 있
32 을 때에는 정보공개법 14조에 따라 비공개대상 정보를 제외
(2) 판례1)
판례는 동조항의 비공개사항들을 예시적으로 해석하고 있으며, 비공개
에 의해 보호되는 업무수행의 공정성 등의 이익과 국민의 알권리 보장
및 국정운영의 투명성 확보 등의 이익을 비교교량하여 전자가 더욱 큰
경우에 한해 비공개해야 된다고 판단하고 있다.
5호의 정보

33 한 나머지 부분은 공개해야 한다. 판례의 입장 역시 또한 같

34 다.
60. 6호의 정보

(1) 요건
(1) 개인식별정보 중 (2)개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려
가 있는 정보여야 한다. 단, 가-마목의 예외조항이 있으며 특히 다목은
공익상 사유가 있으면 공개하도록 하고 있다.
6호의 정보

61. 7호의 정보

(1) 요건
(1) 경영, 영업상 비밀에 관한 사항으로서 (2)정당한 이익을 현저히 해
할 우려가 있다고 인정되는 정보여야 한다.
7호의 정보

1) 9조1항5호에 의해 비공개 되는 경우를 상정하고 예시를 작성해보았다. 1) 두문자 암기: 예공알투

the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater
62. 정보공개청구권자의 권리보호
1. 이의신청
정보공개법 18조 1항에 따라 청구인은 통지를 받은 날 또는 비공개결
정이 있는 것으로 보는 날부터 30일 이내에 서면으로 이의신청할 수
있다.
2. 행정심판
정보공개법 제19조 1항에 따라 행정심판법에 따라 행정심판을 청구할
수 있으며 동법 동조 2항에 따라, 심판을 거치지 않고 바로 행정소송을
제기할 수도 있다. 이때 행정심판은 의무이행심판이지만, 거부처분취소
심판을 인정할 수 있다면 그러한 형태의 심판도 제기 가능하다.
3. 항고소송
1) 대상적격
판례는 거부처분의 성립요건으로, (1)신청한 행위가 공권력 행사일 것,
(2)거부로 인해 권익에 침해가 있을 것, (3)원고에게 법규상 신청권이
있을 것을 요구하고 있다. 정보공개 자체는 적극적 처분임이 명백하며,
정보공개법 제3조 및 제5조에 따라 모든 국민은 정보공개를 신청할 권
리를 가지므로 신청권 요건 역시 문제되지 않는다.
2) 원고적격
원고는 정보공개법 제5조 제1항의 권리를 침해받은 자이므로 원고적격
역시 인정된다. 판례는 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 것
자체가 법률상 이익을 침해받은 것으로 보고 있다.
3) 권리보호 필요성
판례는 해당기관이 보유, 관리하지 않는다면 협의의 소익이 부정된다고
보았다.
4. 국가배상청구
정보공개법상 공개대상정보임에도 불구하고 공공기관이 공개를 거부
하는 경우에는 국가배상을 청구할 수 있다. 다만, 손해의 발생 및 인과
관계의 입증이 어려워 승소가능성은 낮다.
5. 기타: 의무이행소송
현행 소송법상 인정되고 있지 않으나, 무명항고소송의 일종으로서 의무
이행소송을 인정할 경우 행정청의 위법한 정보공개거부에 대하여 정보
공개명령판결을 통해 권리를 구제 받을 수 있다.
정보공개청구자의 권리구제
1) 정보공개법 9조의 비공개 요건은 재량행위에 불과하여, 여기에 해당하는 사
41
63. 정보공개와 제 3자의 보호
1. 문제점
정보공개결정될 경우 해당 정보의 당사자인 제3자의 권리구제는 정보
공개법에 일부 규정되어 있는바, 그러한 구제방법 및 그 외 어떠한 쟁
송 상 구제 방법이 있는지 문제된다.
2. 절차상의 권리구제
1) 제3자에의 통지와 의견청취
정보공개법 제11조 3항은 공개청구된 정보와 관련있는 제3자에게 지
체없이 청구사실을 통지해야 하며, 필요한 경우에는 의견을 청취할 수
있다 하여 제3자의 권리를 규정하였다.
2) 비공개요청과 공개결정통지
정보공개법 제21조 3항은 제 3자가 통지 후 3일 이내에 비공개요청할
수 있고, 비공개요청에도 불구하고 공개결정된 경우 이유와 실시일을
문서로 통지받을 권리를 규정하고 있다.
3. 쟁송상의 권리구제
1) 행정심판(이의신청, 행정심판)
정보공개법은 제21조 제2항을 통하여 제3자가 행정심판 및 7일 이내
에 이의신청을 할 수 있다고 규정하고 있다. 행정심판을 구하는 경우
집행정지를 가구제수단으로서 구할 수 있다.
2) 항고소송
제 3자는 공개결정처분을 대상으로 취소소송을 제기하거나, 때에 따라
서는 비공개요청거부처분취소소송을 구할 수 있다. 원고적격은 정보공
개법 제21조 제2항에 명시적으로 보장되어 있어 문제되지 않고, 협의
의 소익을 인정받기위해 집행정지를 신청할 필요가 있다.
3) 집행정지
행정소송법은 23조를 통해 집행정지의 요건을 규정하고 있는바, 정보
공개집행정지의 경우에는 ‘회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한’ 것
인 만큼 집행정지의 실익이 크다고 할만하다. 게다가 정보공개법 21조
3항은 공개결정과 집행 간에 30일의 간격을 두어 집행정지의 편의를
확보해주고 있다.
4) 손해전보
제3자의 정보가 정보공개법 제9조 1 항 각호의 비공개대상정보임에
도 공개한 경우 재량 하자1)를 비롯한 직무상 위법을 주장할 수 있으며,
그외 국가배상 청구 요건을 충족한다면 손해를 전보받을 수 있을 것이
다.
5) 예방적 부작위 소송
정보공개와 제 3자의 보호
항을 공개한다고 하여 그 자체로 위법은 아니며 행정법의 일반원칙 혹은
재량의 하자가 있는 경우에 한해 위법성이 인정된다.
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64. 행정상 강제집행의 가능성

행정의 실효성 확보 예시: 설문의 경우, 행정청이 취할 수 있는 강제집행
- 행정의 실효성 확보

수단은?

1. 문제점

질서규제법 §52 관허사업의 제한 행정상 강제집행에는 대집행, 강제징수, 이행강제금, 직접 강제 등이 있

어 이 중 설문의 의무불이행에 대해 어떠한 강제집행 수단을 사용할 수
대집행법 §2 대집행의 요건 있는지 문제된다.
대집행법 §3 대집행의 절차계통실비
( ) 2. 강제집행의 종류

대집행법 §5 비용납부명령서
1) 대집행
국세징수법 §61 공매
대체적 작위의무의 불이행을 행정청이 대신 집행하거나 제3자로 하여
국세징수법 §63 매각예정가격 결정 금 이행토록 하고 비용을 의무자로부터 징수하는 것을 말한다. 일반법
으로 행정대집행법이 있어 절차와 요건을 규정하고 있다,
국세징수법 §76 공매공고
2) 강제징수
국세징수법 §68 공매통지
공법상 금전의무의 불이행이 있을 경우 행정청이 강제로 의무를 실현
국세징수법 §74 재공매결정 하는 것을 말한다. 국세징수법이 일반법으로 기능하여 절차와 요건을
규정하고 있다.
토지보상법 §43 토지, 물건의 인도 및 이전
3) 이행강제금
토지보상법 §44 인도 또는 이전의 대행
의무불이행에 대해 금전을 부과하여 의무의 이행을 간접적으로 실현하
토지보상법 §89 이전의무 불이행시 대집행 는 수단을 말한다. 일반법이 없어 개별법적 근거가 없다면 실행이 불가
능하다.
건축법 §80-① 건축법상 이행강제금
4) 직접강제
헌법 §12 신체의 자유
의무 불이행에 대해 행정기관이 실력을 가해 의무이행상태를 실현하는
헌법 §16 영장주의 작용을 말한다. 일반법이 없어 개별법적 근거가 없다면 실행이 불가능
하다.

3. 강제집행의 가능성1)

1) 설문
1) 개별법적 근거 불비 논의(이행강제금과 직접강제 포섭) 2) 불
이행된 의무의 성질 논의(대집행과 강제징수 포섭을) 통하여 외
형상 논의가 불요한 강제집행 수단 소거
예시:) 설문의 경우 개별법적 근거가 없어 이행강제금과 직접강
제는 불가능하며 대체적 작위의무가 불이행 된 경우이므로 강제
징수 역시 적절한 수단이 되지 못하므로 대집행만이 가능하다.

[2) 대집행의 가능성]

(1) 요건: 공법상 의무 불이행이 있어야 하고, 불이행된 의무는
대체적 작위의무 여야 하며 다른 유효적절한수단이 없고, 공
익상의 요청이 있는 경우 가능하다.
(2) 절차: 행정대집행법에 따라, 상당기간 내에 문서로 내용을 특
정하여서 계고하고, 의무 불이행이 지속되면 시기, 성명, 견
적등을 포함하여 통지하고, 그럼에도 불구하고 의무가 이행
되지 않으면 직접 실행 한뒤에 비용을 징수할 수 있다.

[2) 강제징수의 절차]

(1) 독촉: 준법률행위적행정행위로서 국세징수법 23조 1항에 규
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 43

정되어 있다. 판례는 독촉없는 압류는 위법하지만 유효하다 65. 토지보상법과 대집행법의 충돌
고 보고 있다.
(2) 체납처분: 체납은 압류, 매각, 청산으로 이뤄진다.
압류는 의무자의 재산에 대하여 사실상 및 법률상의 처분을 1. 문제점
금지하고, 아울러 의무자의 재산을 확보하는 강제적인 보전
대집행법은 대체가능한 작위의무에 한해 대집행을 인정하고 있지만, 토
행위이며, 매각은 압류재산을 금전으로 환가하는 것으로서,
지보상법은 43조, 44조 및 89조를 통하여 대체불가능한 작위의무인 인
매각예정가격 결정, 공매공고, 공매통지, 공매, 재공매결정으
도의 대집행을 명문으로 규정하고 있어 문제된다.
로 이뤄진다. 판례는 공매는 처분으로, 공매통지와 재공매결
정은 처분이 아닌 것으로 보고 있다. 2. 학설

1) 부정설
[3) 대집행과 이행강제금의 경합문제]
인도의무는 대집행의 대상이 되지 않으며, 토지보상법상 명문의 규정에
(1) 문제점
도 불구하고 직접강제의 대상이 되어야 한다는 견해이다.
대체적 작위의무의 위반시 대집행이 보다 직접적인 집행수
2) 긍정설
단이므로, 이행강제금이 인정될 수 있는지 학설의 대립이 있
대집행법의 예외로 보아 대집행할 수 있다는 견해이다.
다.
(2) 학설, 판례 3. 판례
대집행이 보다 직접적 수단이므로 이행강제금은 필요가 없
다는 견해부정설
( ), 대체적작위의무라 하여도 공익상의 필요 판례는 인도의무는 대체적 작위의무로 볼 수 없어 대집행의 대상이 될
요청 등으로 인해 때에 따라서 대집행보다 이행강제금이 보 수 없다고 본다.
다 실효적일 수 있다는 견해긍정설이
( ) 대립된다. 4. 검토
헌법재판소는 양 제도는 각각의 장단점이 있으므로 대집행
과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있으며, 대체적 작위 토지보상법상 규정에도 불구하고 비대체적 작위의무의 대집행 즉, 인도
의무의 위반에 대해서도 이행강제금을 부과할 수 있다 하여 의무의 대집행은 불가능하다 봄이 타당하다.
긍정설의 견해이다. 토지보상법과 대집행법의 충돌

(3) 검토, 설문
대체적 작위의무라 하여도 대집행이 불가능한 경우가 있으
므로 그러한 경우 개별법적 근거가 있다면, 이행강제금을 통
해 의무이행을 확보하는 것이 보다 타당하다.

4. 소결
66. 부작위의무의 대집행 가능성
(1)가능한 집행 수단을 설시하고, (2) 그 중 가장 효과적인 수단을
고름. 일반적으로는 대집행이 될 것.
행정상 강제집행의 가능성
1. 문제점

대집행은 대체적 작위의무의 위반이 있는 경우에 한해 집행이 가능한

바 부작위의무의 위반무허가건축물
( 건축에) 대해 적용이 가능한지 문
제된다.

2. 판례의 입장

판례는 부작위의무가 불이행된 사정만으로는 대집행이 불가능하며, 작

위의무로 전환시킨 후에야 가능하다고 본다. 따라서 작위의무로 전환시
킬 법적 근거가 없다면 대집행은 불가능하다고 본다.
부작위의무의 대집행 가능성

1) 일종의 통합목차이다. 이행강제금과 직접강제의 경우 요건이 개별법에 구비

되어 있으므로 그에 맞춰서 포섭하면 될 뿐이고. 아래에서는 대집행/강제징
수에 관한 목차를 추가한 것.
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67. 계고의 법적성질 69. 대집행의 실력행사 가능성

1. 의의 1. 문제점

계고란 대집행에 앞서 의무이행의 독촉을 명하는 행위를 말한다. 대집행은 수인의무를 과하는 권력적 사실행위인데, 의무자가 수인의무
를 어기고 대집행을 저항하는 경우 행정청이 실력으로 이를 배제할 수
2. 법적성질
있는지 문제된다.
계고는 단순한 사실행위라 볼 수 없고, 작위하명을 수반하는 준법률행
2. 학설
위적 행정행위로서 통지에 해당한다. 판례는 반복된 계고가 있으면 1차
계고 외의 계고는 대집행 기한의 연기 통지에 불과하다고 보아 1차계 (1)의무자의 저항은 대집행의 대상이 아닌, 직접강제 혹은 공무집행방
고만이 처분성이 인정된다고 본다. 해죄나 경직법 제5조에 의거해야 한다고 보아 부정하는 견해와, (2) 비
례원칙을 준수하는 범위 내에서 저항을 배제함이 가능하다는 견해가
3. 요건
대립된다.
대집행법 제3조에 따르면 (1) 상당한 이행기간을 정하여 (2) 문서로써
3. 검토
(3)의무내용을 특정하여 (4)대집행 요건이 구비될 것을 요구하고 있다.
계고의 법적성질
권력적 사실행위인 대집행을 집행하는데 있어서 비례원칙을 준수하는
한 실력행사는 긍정함이 타당하다.
대집행의 실력행사 가능성

68. 하명과 계고의 결합 가능성

70. 공매통지의 법적성질
1. 문제점

원칙적으로 계고는 하명 이후 의무 불이행이 있을 때 발령됨이 일반

1. 의의
적이나, 하명과 계고를 결합할 경우 대집행 요건이 충족되는지 문제된
다. 공매통지란 공매공고시 그 내용을 의무불이행자 등 이해관계자에게 알
리는 것을 말한다.(국세징수법 68조)
2. 학설
2. 법적성질
(1)계고를 할 당시 대집행의 요건이 충족되어 있어야 하므로, 의무불이
행이 없는 경우의 계고는 위법하다는 견해와, (2)대집행을 실행할 당시 공매통지는 그 자체로 처분은 아니며, 과거에는 공매의 요건으로 보지
를 기준으로 요건이 충족되면 족하므로 계고는 적법하다는 견해가 대 도 않았다. 그러나 최근 판례는 공매통지가 공매의 절차적 요건이 되므
립된다. 로 공매통지에 하자가 있을 경우 절차상 하자를 이유로 공매처분을 다
퉈야 한다고 보고 있다.
3. 판례
공매통지의 성질

판례는 계고서라는 한 장의 문서로서 철거명령과 계고처분은 독립하여

있는 것으로 각 요건이 충족된다 하여 계고와 하명의 결합을 긍정한다.

4. 검토

의무이행에 필요한 상당한 기간이 주어진다면 계고와 하명이 결합되어

도 당사자에게 불이익한 사정이 없으므로 긍정함이 타당하다.
의무이행을 명하는 행위와 계고처분의 결합 가능성
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71. 즉시강제와 영장제도 73. 위법조사의 효과

1. 문제점 1. 문제점

헌법 12조는 신체의 구속에, 헌법 16조에는 주거의 수색에 영장이 필요 위법한 조사에 의한 정당한 정보를 근거로 행정결정이 이뤄진 경우 행
함을 규정하는데, 즉시강제에 영장주의의 적용이 필요한지 문제된다. 정결정이 위법한지 문제된다.

2. 학설 및 판례 2. 학설

(1) 즉시강제도 형사사법과 마찬가지로 영장이 필요하다 보는 견해, (2) 1) 소극설

헌법상 영장주의는 행정절차에는 적용되지 않으며 영장주의를 강조하 행정조사와 행정행위는 별개의 행위이므로 행정조사의 위법성이 행정
다보면 즉시강제가 부정되는 결과가 나온다는 이유로 영장은 필요없다 행위를 위법하게 하지 않는다고 본다.
는 견해, (3) 원칙상 영장은 필요하지만, 불가피한 경우에 한해 필요없 2) 절충설
다는 견해가 대립된다. 양자는 별개의 행위지만 하나의 절차를 구성하고 있어 행정조사에 중
판례는 모든 국가작용의 영역에 영장주의가 작용되어야 하지만 도저히 대한 하자가 있다면, 행정행위도 위법해진다는 견해이다.
행정목적을 달성 할 수 없는 지극히 예외적인 경우에는 예외가 인정된 3) 절차하자설
다고 보고 있다. 행정조사를 행정결정의 절차로 보아, 조사의 하자는 곧 절차상 하자라
3. 검토 는 견해이다.
4) 적극설
즉시강제에도 원칙적으로 헌법상 영장주의가 적용됨은 당연하지만, 즉 원칙적으로 위법이 승계된다는 견해이다.
시강제의 개념상 긴급한 사유가 있을 시에는 적용되지 않는다 봄이 타
당하다. 3. 판례

판례는 명시적인 입장이 없으나, 위법한 중복세무조사에 기초하여 이루

즉시강제와 영장제도

어진 부가가치세부과처분은 위법하다는 판결이 있다.

4. 검토

행정조사가 행정결정의 요건 혹은 필요 절차가 아니라 하여도, 행정의

적법성 확보를 위하여 적극설의 견해를 취함이 타당하다.
위법조사의 효과

72. 행정조사와 실력행사

1. 문제점

법적 근거 없이 권력적 행정조사를 행하는 공무원이 피조사자측의 저

항을 실력으로 배제할 수 있는지 문제된다.
74. 과징금
2. 학설
1. 의의
1) 부정설
과징금이란 행정법상 의무를 불이행하였거나 위반한 자에게 가해지는
강제조사의 강제력은 실력행사에서 기인하는 것이 아니라, 벌칙규정
금전상의 제재로서, 질서벌의 성질을 갖는 과태료와는 구분된다.
을 통해 확보되며, 실정법상 허가의 철회, 법칙등을 통해야 된다고 본다.
2) 긍정설 2. 유형
비례원칙을 어긋나지 않는 한 실력을 행사할 수 있다고 본다.
1) 협의의 과징금
3. 검토 부당이득을 환수하는 성격 혹은 행정제재적인 성격을 가지는 과징금을
말한다.
권력적 조사의 성격을 감안할 때, 비례원칙을 준수하는 범위 안에서 실
2) 변형된 과징금
력행사를 긍정함이 타당하다.
행정조사와 실력행사
변형된 과징금이란 영업정지 등에 갈음하여 부과되는 과징금을 말한다.
이는 당해 영업을 정지하거나 취소할 경우 공익에 발생할 중대한 장해
를 고려하여 영업정지 대신에 부과하는 과징금을 말한다.
과징금
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75. 공표
국가배상법
1. 의의 - 국가배상법

행정법상 의무위반이 있을 때 그 의무 위반자의 명단이나 위반 사실을

발표함으로써 간접적으로 의무를 강제하는 수단을 말한다. §2-① 전단 공무원의 직무상 불법행위에 대한 배상책임
2. 법적성질과 근거
§2-① 후단 자배법상 손해배상책임
공표는 간접, 심리적 강제수단에 불과하므로 공권력 행사도, 법적행위
§2-① 단서 이중배상의 배제
도 아니므로 처분이 아닌 비권력적 사실행위이다. 그러나 당사자에게는
침익적이므로 법률의 근거를 요한다고 봐야 한다. §2-② 공무원의 구상책임
3. 권리구제 수단
§4 양도 및 압류의 금지
1) 항고소송
§5-① 영조물 배상책임
처분성을 부정하는 견해가 다수이나, 비권력적 사실행위로 보면서도 처
분성을 긍정하는 견해 및 권력적 사실행위로 보는 견해도 있다. §5-② 영조물 배상책임의 구상
2) 결과제거청구
3) 손해배상 §6-① 비용부담자로서 배상책임자
4) 기타: 예방적 부작위 소송
§6-② 내부적 구상문제: 종국적 책임자
공표

§8 민법규정의 준용

헌 29-1 1문 헌법상 국가배상제도

헌 29-2 헌법상 이중배상 배제

헌 29-1 2문 공무원 책임의 비면제

헌 103 법관의 독립

자배법 3 자배법상 손해배상책임

자배법 3 각호 자배법상 손해배상책임의 면책요건

민법 216-1 기판력
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76. 국배법 2조 1항 전단의 책임 78. 입법작용의 직무성

1. 문제점 1. 적극적 입법작용의 경우

국가배상법상 책임이 성립하기 위해서는 국배법 제2조 1항 본문 전단 1) 처분으로 손해 발생 후 근거법률이 위헌결정된 경우

혹은 동조항 본문 후단 혹은 동법 5조 1항의 책임 요건이 충족되어야 위헌법률에 근거한 처분은 당연 위법하므로 위법성은 문제되지 않으나,
한다. 설문의 경우 자동차 운행 중이 아니었으며 영조물의 관리, 설치에 공무원에게는 법령심사권이 없어 고의/과실성을 입증할 수 없어 국가
관련된 것도 아닌 바 국배법 제2조 1항 전단만이 문제된다. 배상책임은 성립하지 않는다.

2. 국배법 2조 1항 전단의 요건
2) 위헌법률에 의해 손해 발생시
1) 문제상황 국회의원 역시 광의의 공무원이지만, 판례는 입법내용이 헌법에 명백히
국가배상법 2조 1항은 공무원 등이 직무를 집행하면서 고의/과실로 위배됨에도 불구하고 굳이 입법한 것과 같은 특수경우에 한해 위법성
법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힐 경우 국가배상책임이 성립한다 을 인정하고 있으며 입법과정에서의 과실을 입증하기는 어려우므로 국
고 본다. 설문의 경우 [--],[--]등의 요건이 충족됨은 명백하므로 1) [--], 가배상책임은 성립하기 어려울 것이다.
[--]의 요건 충족 여부 만이 문제된다.

2. 입법부작위의 경우
문제되는 요건들을 끌어다가 중목차로 쭈욱 설시하면 됨.
대법원은 헌법이 구체적인 입법의 의무를 부과하고 있음에도 상당한
3. 설문
기간이 경과토록 고의/과실로 의무를 이행하지 않는 예외적인 상황에
요건 포섭으로 결론. 한해 입법부작위의 위법성을 인정하고 있다.
국배법 2조 1항 전단의 책임 입법작용의 직무성

77. 재판작용의 직무성

단일 목차라기보다는 2조 1항전단 요건 포섭 중 포함되는 소목차

1. 문제점

재판행위에 대한 국가배상청구를 인정하는 것을 실질적으로 확정판결

의 기판력을 부정하는 것으로 볼 수 있어 이러한 청구가 가능한지 문제
79. 직무의 사익보호성
된다.

2. 학설
1. 문제점
(1) 국가배상책임이 인정되기 위해서는 확정판결의 위법성이 인정되어
야 하므로 실질적으로 기판력이 침해되어 부정해야 한다는 견해와, (2) 국가배상책임이 성립되기 위해 국가의 사익보호의무 여부가 요건으로
국가배상을 인용하여도 기판력이 부정되지 않는다는 견해, (3)사법행정 필요한지 문제된다.
작용에 대해서는 긍정하더라도, 재판작용의 경우에는 법적안정성과 권 2. 학설
리구제의 요구를 적정히 조화시켜 제한적으로 인정해야 한다는 견해가
대립된다. 불요하다는 견해와, 필요하다는 견해가 대립되며, 필요하다는 견해 내
에서도 이 문제를 위법성, 손해, 직무 등 어느 요건으로 보는지 견해가
3. 판례 대립된다.
판례는 재판작용이 국가배상책임의 대상이 될 수 있다고 보고 있다. 다 3. 판례
만, 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 권한의 취지에 명백하게
어긋나게 행사하는 경우에 한해 인정하고 있다. 판례는 극동호화재사건에서 직무상 의무의 내용이 전적으로 또는 부수
적으로 개인의 안전과 이익을 보호하기 위해 설정된 경우 국가배상책
4. 검토 임이 성립한다고 하여, 사익보호성이 필요하다고 보고 있으며, 위법성
헌법 제103조의 법관의 독립이 전면적인 면책은 아니며, 국가배상청구 또는 인과관계의 요건으로 보고 있다고 평가되고 있다.
의 인용이 있어도 확정판결이 실효되는 것은 아니므로 기판력 역시 부 4. 검토
정되지 않는다. 따라서 긍정함이 타당하다.
재판작용이 ‘ 직무 ’ 에 포함되는지 여부
국가 배상책임의 범위를 적정 수준으로 제한하기 위해 직무의 사익보
호성을 직무의 요건으로 포함함이 타당하다.
직무의 사익보호성

1) 여기서 충족되는 원인을 설시해줌도 좋을 듯.

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80. 국배법 조리상의 81. 국배법상 고의/ 과실의 의미

작위의무의 인정여부
1. 의의

1. 문제점 고의란 위법한 결과의 발생을 인식, 용인한 것을 말하고, 과실이란 위법

한 결과의 발생을 부주의로 인식하지 못한 것을 말한다.
명문의 의무부과 규정이 없는 경우에도 국가의 작위의무를 인정할 수 원칙적으로 고의 과실은 국가가 아닌 당해 공무원을 기준으로 판단한
있을지 문제된다. 다.

2. 학설 2. 과실인정을 용이케 하려는 논의

법률에 의한 행정을 근거로 들어 부정하는 견해와, 법률에 의한 행정은 1) 의의

행정주체가 준수해야 하는 제한이지 손해입은 국민의 배상을 제한하는 국가배상책임이 성립하려면 피해자가 공무원의 고의, 과실을 입증해
것은 아니라는 이유로 긍정하는 견해가 대립된다. 야 하는데 입증이 용이치 않아 문제되어, 과실인정을 용이케 하려는 논
3. 판례 의들이 있다.

판례는 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우 형식적 의미 2) 과실 개념의 객관화

의 법령상 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대해 그러한 위험을 다수설과 판례는 과실의 수준을 당해공무원이 아닌 당해 직무를 담당
배제할 작위의무를 인정할 수 있다고 하여 긍정하는 입장이다. 하는 평균적 공무원을 기준으로 보고 있다.
4. 검토
3) 가해공무원의 특정 불요
객관적 법질서를 기준으로 보아, 인권존중과 더불어 재량이 0으로 수축 다수설에 따르면 어느 공무원의 행위인지 특정되지 않아도 공무원에
하는 경우를 감안하여 제한적으로 인정함이 타당하다. 이러한 의무를 의한 행위인지만 인정되면 요건을 족한다.
위반한 것은 위법한 부작위를 구성한다.
국배법 조리상의 작위의무의 인정여부

4) 객관적 과실의 문제
일부견해는 과실을 ‘국가작용의 하자로’ 해석하기도 하나, 국가배상법
상 과실이 명문으로 ‘공무원의’ 과실이라 하므로 부당한 견해이다.

5) 위법과 과실의 일원화

일부 견해는 위법성과 과실 중 하나만 입증되어도 다른 요건도 충족
된다고 보고 있으나, 국가배상법상 두 요건은 명백히 분리되어 있으므
로 부당한 견해이다. 판례 역시 양자를 분리하여 판단하고 있다.

3. 설문

 일반적으로는 여기서 바로 고의 과실성이 판단되어 소결로

넘어갈 것이나, 특수한 경우에는 아래의 목차 중 하나를 골라
잡아야 한다. 결국 이 부분은 통합목차인 것.
1) 공무원의 법령해석과 과실
원칙상 공무원은 자신의 사무영역에서의 표준적인 법령에 대한 지식과
학설, 판례의 내용을 숙지하고 있어야 할 의무를 지며 그렇지 못한 경
우 과실이 성립된다. 다만, 판례에 따르면 법령이 불분명하고 학설 판례
가 귀일된 바 없는 경우 공무원이 합리적으로 해석, 판단한 이상 결과
적으로 대법원의 판단과 다르다 하여도 과실을 인정할 수 없다 보았다.

1) 행정규칙에 따른 처분과 과실
판례에 따르면 처분이 재량권을 일탈한 위법한 것이어도 행정규칙을
준수한 것인 이상 과실이 있다고 보기 어렵다.

1) 행정청의 항고소송에서 패소와 과실

취소소송의 소송물은 다수설과 판례에 따르면, 처분의 위법성 일반인
바, 행정청의 패소는 오직 위법성 요건의 충족만을 뜻하므로, 고의/과실
성과는 무관하다.

1) 법률의 위헌결정과 과실
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 49

공무원에게는 법령심사권이 없는바, 공무원은 법률이 합헌이라 전제 82. 국배법상 위법성

하고 처분해야 하므로 추후에 법률이 위헌으로 결정되더라도 공무원의
과실은 인정할 수 없다.
1. 문제점
2) 소결 국가배상법상 위법성의 성질에 대해 학설, 판례에 대립이 있어 문제된
국배법상 고의 /과실의 의미

다.

2. 학설

1) 행위위법설
외부효 있는 법규범에 위반한 사정이 있다면 위법으로 판단하는 견해
이다. 이 중에서도 법규만을 기준으로 삼는 일원설과, 법규 위반에 더하
여 인권존중, 신의성실의 원칙의 위반도 위법으로 보는 이원설으로 나
뉜다.

2) 결과불법설
결과적으로 피해자가 수인할 수 없는 수준의 피해가 있다면 이는 위법
한 행위에 기한 것으로 봐야 한다는 견해이다.

3) 상대적 위법성설
직무의 법규위반을 넘어서 피침해이익의 성격, 가해태양, 침해 정도 등
을 종합적으로 판단해야 한다는 견해이다.

3. 판례

판례는 경북대앞 약국화재사건에서 결과불법설을 배제하고 행위위법

설을 택한 것으로 보이며, 공서양속, 신의성실 등을 감안하고 있어 행위
위법설 중 이원설의 견해로 보인다.

4. 검토

국가배상상 위법성은 손실보상에서 적법성과 대칭적이어야 하므로 행

위위법설의 견해가 타당하며, 그 중에서도 권리구제의 확대를 위해 이
원설을 택함이 타당하다.
국배법상 위법성의 의미

실전 답안 분량
1 1. 문제점
2 국배법상 위법의 범위가 어떠한지 학설, 판례의 대립이 있어
3 서 문제된다.
4
5 2. 학설
6 학설은 법규 위반을 위법으로 보는 견해(행위위법설), 피해
7 자의 수인가능성을 기준으로 하는 견해(결과불법설), 법규위
8 반을 넘어 이익의 성격, 가해태양, 침해 정도등을 고려하는
9 견해(상대적 위법성설)등이 대립된다. 이중에서도 행위위법
10 설은 법규만을 기준으로 보는 일원설과, 여기에 더해 인권존
11 중, 신의성실의 원칙도 감안하는 이원설로 나뉜다.
12
13 3. 판례
14 판례는 전통적으로 행위위법설의 견해이며 인권존중, 권력
15 남용금지 등을 감안하여 이원설에 가깝다. 또한, 경북대앞
16 약국화재 사건에서 개인의 권리가 침해되는 일이 생긴다고
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater
실전 답안 분량
17 하여 그 법력적합성이 곧바로 부정되는 것은 아니라 하여 결
18 과불법설과는 궤를 달리하였고 예외적으로 상대적 위법성설
19 의 법리를 따른 판례도 보인다.
20
21 4. 검토 및 설문[위법한 경우]
22 국가배상에서의 위법성과 손실보상에서의 적법성은 상호대
23 칭적이어야 하므로 법규를 기준으로 하는 행위법설의 견해
24 가 타당하며, 특히 피해자의 권리보호를 위해 이원설을 택함
25 이 보다 타당하다.
26 따라서 설문의 경우 성문법 및 행정법의 일반원칙의 위반 사
27 항이 보이지 않음에도 불구하고, 공서양속을 고려할 때 위법
성이 존재한다고 볼 수 있다.
부가쟁점시
1 국배법상 위법성의 범위에 대해 학설은 행위위법설, 결과불
2 법설, 상대적위법성설 등이 대립되며 판례는 행위위법설 중
3 광의설에 가까운 견해이나, 국가배상상 위법성은 손실보상
4 에서의 적법성과 대칭적이어야 한다는 점에서 행위위법설이
5 타당하며 그 중에서도 사인의 권리보호를 위해 광의설을 취
함이 타당하다.
타당하다.
50
83. 취소판결 확정 후의
국가배상청구소송
1. 문제점
원칙적으로 취소소송과 국가배상청구소송의 소송물은 서로 달라 기판
력이 미치지 않는다. 그러나 소송물이 다른 경우에도 전소의 주문의 법
률관계가 후소의 선결문제가 되는 경우는 기판력이 미칠 수 있다. 이
때 취소소송의 소송물을 어떻게 볼 것인지, 두 소송에서의 위법성을 어
떻게 볼 것인지에 따라 결론이 달라져 문제된다.
2. 취소소송의 소송물
(1)행정행위의 위법성 일반이라는 견해, (2)처분등이 위법하며 자신의
권리가 침해되었다는 주장이라는 견해(3)자신의 권리가 침해되었다는
주장이라는 견해가 대립되나, 판례와 다수설은 (1)설의 견해이며, 타당
하다. 여기서 위법이란 외부효 있는 법규위반을 말한다.
3. 취소판결의 기판력이 국가배상청구소송에 미치는지
1) 학설
(1) 취소소송의 소송물을 (1)로 보는 견해
a) 결과불법설, 상대적 위법성설 등 국가배상청구소송의 ‘위법을’ 법규
위반으로 새기지 않는 견해에 따르면 취소소송에서의 ‘위법과 ’ 국가배
성청구소송의 ‘위법은’ 질적으로 다른 개념이 되어 기판력이 미치지 않
게 된다.
b) 행위위법설 중 일원설의 경우 국가배상청구소송과 취소소송의 위
법성을 동일하게 새기므로 인용, 기각판결의 기판력이 모두 국가배상청
구소송에 미친다고 본다. 반면, 이원설의 경우 국가배상청구소송의 위
법성을 취소소송에서 보다 넓게 새기므로 취소소송의 인용판결의 기판
력은 받으나 기각판결의 기판력은 받지 않는다 본다.
(2) 취소소송의 소송물을 (2)로 보는 견해
국가배상청구소송에서 행위위법설을 따를 경우 취소소송의 인용판결
은 기판력을 발하나, 기각판결은 기판력을 미치지 않는다는 견해이다.
(3) 취소소송의 소송물을 (3)으로 보는 견해
국가배상청구소송에서 행위위법설을 따를 경우 취소소송과 국배소에
서의 위법성은 질적, 양적으로 무관하여 기판력을 미치지 않는다는 견
해이다.
2) 검토
국가배상청구소송과 손실보상에서의 위법과 적법은 서로 대칭적이어
야 하므로 ‘위법은’ ‘법규위반으로
’ 단일하게 새기는 것이 타당하며행
(
위위법설), 그 중에서도 권리구제를 위해 이원설을 택함이 타당하다.
한편 취소소송의 소송물은 행정행위의 위법성 일반이므로, 취소소송
은 국가배상청구소송에 대하여, 인용판결은 기판력을 미치나 기각판결
은 미치지 않는다 봄이 타당하다.
취소판결의 기판력이 발생한 후의 국가배상청구소송
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84. 공무원의 대외적 배상책임 85. 자배법상 배상책임

1. 문제점 1. 문제점

민법 750조가 충족되면 피해자는 가해자에게 손해배상을 청구할 수 있 공무원이 공무수행으로 운전 중 사인에 상해를 가한 경우 국가배상법
는데, 가해자가 공무원인 경우 국가배상책임과 관련하여 대외적 배상책 및 자배법상 손해배상을 구할 수 있는지 문제되며, 특히 국가의 운행자
임이 인정될 수 있는지 문제된다. 학설은 이러한 책임을 국가배상책임 성이 인정될 수 있는지 문제된다.
과 관련된다고 보는 견해와, 무관하다는 견해로 나뉜다.
2. 자배법상 배상책임의 성립여부
2. 학설
1) 입법상황
1) 국가배상책임과 관련된다는 견해 국배법은 2조 1항 후단을 통하여 자배법상 책임이 발생하면 국가나
지자체가 배상해야 한다고 규정하고 있으며, 이에 대응하여 자배법 3조
(1) 대위 책임설
공무원의 위법한 행위는 공무원 자신이 부담해야 할 것이지만 국 는 (1) 자기를 위하여 자동차를 운행한 자는 (2)그 운행으로, 다른 사람
가 등이 대신하여 책임을 부담하여 공무원은 책임이 없다는 견해 을 사망하게하거나 부상하게 한 경우, (3) 단서의 면책요건에 해당하지
이다. 않는 한 손해배상할 책임이 있다 규정하고 있다.
(2) 자기책임설
국가배상책임은 국가행위에 대한 책임이므로, 공무원의 책임은 2) 자배법상 책임 요건
별개의 책임이며 두 책임은 양립하며 가해공무원도 책임을 진다 (1) 자기를 위하여 자동차를 운행한자
는 견해이다. 판례는 (1)공무원이 (2)공무를 위해 (3)관용차를 운행하는 경우
(3) 중간설 라야 국가의 운행자성이 인정될 수 있다고 한다.
경과실은 국가가 자기책임을 부담하며, 고의 중과실은 대위책임 (2) 그 운행으로 다른 사람을 사망, 부상케 할 것
을 부담한다고 본다. 단 어느 경우나 공무원은 대외적 배상책임을 (3) 단서 각 호의 면책 조항,
지지 않는다고 본다.
(4) 절충설 3) 설문
경과실인 경우 국가가 배상책임을 지고 공무원의 배상책임은 없 요건 포섭 후 자배법상 책임 존부 명시.
으며, 고의 중과실은 공무원만이 책임을 지지만, 직무로서 외형을
갖췄다면 피해자는 국가와 공무원을 선택적으로 청구할 수 있다 3. 공무원 개인의 책임2)
고 본다.
1) 판례의 입장
2) 국가배상책임과 무관하다는 견해 (1) 국가의 자배법상 배상책임이 인정될 경우
군용지프차 추돌사건에서 공무원의 고의, 중과실이 있는 경우에
(1) 긍정설
한해 공무원의 민법상 배상책임을 인정하였다.
헌법 29조 1항 단서의 ‘면제되지 않는’ 책임이란 민사상 책임이며,
(2) 국가의 자배법상 배상책임이 부정될 경우
공무원으로 하여금 민사상 배상책임을 지게 하여 행정의 신중성
이 경우 국가의 자배법상 책임은 없으며 공무원의 과실 여부와
을 기할 수 있고, 피해자의 권리구제도 만전을 기할 수 있다고 본
무관히 공무원이 자배법상 손해배상책임을 부담한다고 보았
다.
(2) 부정설 다.3)
‘면제되지 않는’ 책임이란 형사상 책임이며, 행정의 신중성은 징계
책임 및 국배법 2조 2항의 구상책임만으로도 기할 수 있으며, 경 2) 설문
제적 부담 능력이 충분한 국가가 책임을 부담하는 한 권리구제에
도 문제가 없다고 본다. 자배법상 배상책임

3. 판례

판례는 군용지프차 추돌사건에서 경과실의 경우에는 직무수행상 통상

예기할 수 있는 흠에 불과하여 국가 등에만 책임을 귀속시키고, 공무원
의 위법행위가 고의, 중과실한 경우 이는 본질에 있어서 기관행위로서
의 품격을 상실하여 공무원 개인에게 책임을 부담시키되, 행위의 외관
이 직무로 볼 수 있을 경우에는 국가가 중첩적으로 배상책임을 진다고
보았다.

4. 검토

국가배상책임의 성질과 공무원의 대외적 배상책임에 대한 논의는 논리
적 연관성이 없기 때문에 국가배상책임의 성질과 무관하게 공무원의
대외적 배상책임이 논의 될 수 있다. 이때 경제적 능력있는 정부에 배
상책임을 집중시키는 것만으로도 권리구제가 충분히 확보될 수 있으므
로 선택적 청구는 부정함이 타당하다.1)
공무원의 대외적 배상책임
1) 일단 부정설로 왔는데, 당초에 공무원의 대외적 배상책임은 주로 헌법 29
조 2항의 2중배상 금지조항과 관련될 때 실익을 가지는 만큼, 공무원의
대외적 배상책임을 부정하면 피해자는 아예 구제될 방법이 없다.
2) 이 논점은 따로 혹은 부가로 문제가 될 가능성이 높다.
3) 운행자성이 부정되어 자배법상 책임은 없다하여도 공무를 자기차로 수행중
이었다면 국배법상 책임은 여전히 성립할 수 있다. 특히 자배법상 책임이
변제된다고 하여도 물적책임은 남는다.
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 52

86. 국배법 5조 1항의 책임 87. 국배법 제 2조와 제5조의 경합

아래 목차는 ‘갑은 국배법 5조 1항의 국가배상을 청구할 수 있는가?’라는
1. 문제점
설문에 대한 답임. 면책사유의 목차는 다소 유동적일 수 있음.
공무원의 직무가 영조물의 설치, 관리에 관한 것인 경우 국배법 제2조
1. 문제점
및 제5조의 책임이 병존할 수 있어, 이때 사인이 두 가지 책임을 동시
국가배상법은 제5조 1항에서 도로 하천 등 영조물에 관련된 국가배상 에 물을 수 있는지 문제된다.
책임을 규정하고 있다. 다만 ‘영조물의 하자가
’ 아닌 ‘영조물의 설치 및
2. 학설
관리에 하자라고
’ 하여 그 의미가 문제되며, 또한 갑이 영조물의 설치
및 관리의 하자를 주장할 수 있는지 문제된다. 1) 5조의 책임을 객관설로 보는 견해

2. 국가배상법 제5조 제1항의 성립요건 (1)전통적 견해는 국배법 2조의 ‘직무에

’ 5조에 관한 직무는 제외된다
고 보아 5조의 책임만이 성립한다고 보지만, (2) 두 책임이 경합할 수
있다는 견해도 유력하다.
1) 도로 하천 등의 영조물
여기서 영조물이란 강학상 공물을 의미한다. 따라서 공용재산과 공공 2) 5조의 책임을 주관설로 보는 견해
용재산은 포함되지만 일반재산은 포함되지 않는다. 영조물과 관련된 관리자의 주의의무위반에 대해서는 항상 국배법 5조
의 책임만이 적용된다고 본다.
2) 설치, 관리에 하자
3. 검토
영조물의 설치, 관리에 하자가 있다 함이 무슨 의미인지 학설, 판례가
대립된다. 두 책임의 경합을 인정하면, 사인이 입증하기 용이한 조항의 책임을 주
(1) 학설 장하도록 하여 권리구제에 만전을 기할 수 있으므로 경합을 인정함이
(1)관리자의 주의의무위반과실으로
( ) 판단하는 주관설, (2)공물이 갖추 타당하다.
어야할 객관적인 안정성의 결여로 판단하는 객관설, (3)양쪽 모두를 포 국배법 제 2조와 제 5조의 경합

함한다는 절충설, (4)관리주체의 안전조치를 취할 법적의무 위반으로서,

행위 책임이지만 무과실책임으로 새기는 안전의무위반설이 대립된다.

(2) 판례
판례는 국배법 5조의 책임이 영조물 자체가 통상 갖추어야할 안전성을
갖추지 못한 상태에 있는 것이며, 무과실책임이라 하여 객관설에 가깝
다. 그러나 ‘고장난 신호기 사건에서는
’ ‘사회통념상 일반적으로 요구
되는 정도의 방호조치의무라는
’ 표현을 사용하여 주관설 또는 안전의무
위반설을 택했다고 볼 여지도 있다. 그럼에도 객관설에 근거한 기본적
입장은 변하지 않아 수정된 객관설로 볼 수 있다.

(3) 검토
국배법 5조 상에 고의, 과실은 요건이 아니므로, 공물의 객관적 안정성
결여만으로 배상책임이 성립한다고 보는 객관설의견해가 타당하다.

3. 면책사유

1) 불가항력의 문제
영조물 상의 결함이 불가항력에 기한 경우 국가 등의 책임은 면제된
다. 판례도 예견가능성, 회피가능성이 없는 경우 영조물의 설치, 관리
상의 하자를 인정할 수 없다 보았다.

2) 예산부족의 문제
예산의 부족은 배상액 산정의 참작사유는 될지언정 면책사유가 되지
는 않는다. 판례의 견해 또한 같다.

4. 설문

설문의 [--]는 [--]재산으로, 국가배상법 5조 1항에 포함되는 영조물이

다. 또한, [----]하므로 객관설에 따라 공물의 객관적 안정성의 결여는
인정될 수 있으며, 불가항력 등의 면책사유도 보이지 않아 갑은 국배법
5조 1항의 배상을 구할 수 있다.
국배법 제 5조 제 1항의 책임
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88. 국배법 6조 1항의 문제 89. 내부적 구상문제: 종국적 책임자

1. 문제점
설문의 사무는 위임된 것으로서 그 위임주체와 수행주체가 상이하여
둘 중 누구에게 배상책임이 성립하는지 문제된다. 특히, 동법 6조에서
는 비용부담자로서의 배상책임자를 따로 규정하고 있는바 설문의 위임
주체인 [---]가 동법 6조의 배상책임자에 속하는지 문제된다.
2. 사무의 법적성질
판례는 수임청은 일부권한을 일시적으로 행사하는 것일 뿐, 관리청이
바뀌는 것은 아니므로 손해가 발생하면 위임청은 관리자로서 손해배상
책임을 부담한다고 하였다. 즉 사무귀속주체의 경우엔 배상책임을 부담
하며, 권한배분규정과 위임규정을 고려하여 수임청이 존재하는 경우 국
가배상법 6조에 해당하면 배상책임을 부담할 수도 있다.
설문의 XX사무는 AA시청에 배분된 사무로서 YY부에 위임된 것이다.
따라서 AA시는 반드시 배상책임을 부담하며 YY부는 국가배상법 6조에
따라서 배상책임이 결정된다.
1. 문제점
국가배상법 6조 1항에 따라 사무귀속주체와 비용부담자가 공히 배상책
임을 진다하여도 동법 동조 2항에서는 내부 구상을 규정하고 있는데,
법문의 ‘내부관계에서 그 손해를 배상할 책임자가’ 누구인지 문제된다.
2. 학설
(1)배상책임을 포함한 모든 비용은 사무귀속주체가 종국적으로 부담해
야 한다는 견해, (2)국배법 6조 1항의 ‘비용부담자는
’ 손해배상금도 부
담한다고 보는 견해, (3)손해발생에 기여한 정도에 비례하여 부담해야
한다는 견해가 대립된다.
3. 판례
폐아스콘사건에서 기여도설을 택한바 있으나, 내부관계에서는 실질적
으로 책임이 있는 자가 최종적으로 책임을 지게 되며 실질적으로 비용
부담자의 지위도 아울러 진다 하여 사무귀속자설의 법리를 고려하기도
한다.

3. 국가배상법 6조 1항의 문제 4. 검토

1) 입법상황 수임자가 사무를 처리하여도 종국적인 효과는 모두 사무귀속주체에게

다수설과 판례는 동 조항을 위임사무를 처리하는 수임자의 배상책임 귀속되는바 위임이 없었다면 비용부담자의 배상책임은 문제되지 않았
의 근거조항으로도 해석하고 있다. 을 것이므로 사무귀속자가 종국적 비용부담자라는 견해가 타당하다.
내부적 구상문제 : 종국적 책임자

2) 국가배상법상 ‘비용을 부담하는 자’의 의미

(1) 학설
실질적 비용부담자설, 형식적비용부담자설, 양자를 포괄한다는 병합설
등이 대립된다.

(2) 판례
판례는 ‘비용부담자를
’ 여의도광장질주사건에서는 실질적 비용부담자
로, 천안시진성운송사건에서는 형식적 비용부담자로 보아 병합설을 취
손실보상제도
하는 것으로 보인다. - 손실보상제도

(3) 검토
행정 내부의 위임 및 비용조달 사항은 외부의 사인이 알 수 없으므로 헌법 수용적 희생
피해자의 권리구제를 위해 병합설을 취함이 타당하다.
23-1 재산권의 보장과 제한 간
3. 설문 23-2 재산권의 공공복리적합성
1) 설문의 [--]의 비용부담자로서 성격
23-3 공용침해와 보상 직 간 직
-> 기관위임사무일 것이므로 사무귀속주체는 아니며, 형식적비용 부담
자 혹은 실질적 비용 부담자일 것. 11 법 앞에 평등 간 직 간1)
2) 소결
설문의 사무는 기관위임 사무이며, [--]는 형식적 비용부담자로서 행정 37-1 열거되지 않은권리의중시 간 간
소송법 제6조 1항의 배상책임을 진다 봄이 타당하다.
10 인간의 존엄성 직 간
국배법 6조 1항의 문제

12 신체의 자유 직 간

34 생존권보장

1) 학설대립있음.(10, 12, 37-1, 37-2) 및 (23-3, 평등의 원칙)

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90. 생활보상 91. 국가책임제도의 보완

이때 수용유사침해보상과 수용적침해보상의 위 · 적법의 구분이 매우 중
1. 의의
요하다. 양자 모두 보상규정은 없을 가능성이 크다. 차이점은 수용유사침
생활보상이란 재산권보상 후에도 남는 손실을 생존배려 차원에서 보상 해보상은 보상영역의 침해임에도 보상규정이 미비돼 ‘위법인 ’ 것이고, 수
하는 것을 말한다. 용적침해보상은 수인영역의 침해이기 때문에 보상규정 미비는 위법사유
가 되지 않는 것이다. 따라서 보상규정이 없다 하여 항상 위법인 것은 아
2. 법적근거 니며, 때에 따라서는 수용적 침해보상이 될 수도 있다.
1) 학설
Q: 갑은 어떠한 손해전보를 받을 수 있는가?
헌법 23조 3항 및 34조로 보는 견해와, 생활보장은 헌법 23조 3항의 보
장을 넘어서는 보장이므로 헌법 34조만을 근거로 보는 견해가 대립된 1. 문제점
다.
손실전보에는 국가배상소송, 수용보상이 있다. 또한 이러한 전보제도의
구제를 받지 못할 경우 대체적인 보상을 구할 수 있다. 갑이 이러한 제
2) 판례
도 중 어떠한 것을 구할 수 있는지 문제된다.
헌법재판소는 생활보상의 하나인 이주대책을 헌법 제23조 3항의 보상
에 해당하지 않는다 하여 헌법 34조만을 근거로 삼는 것으로 보인다. 2. 국가배상소송의 가능성

국가배상법 제 2조에 따르면, 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는

3) 검토
과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 경우에 한해 국가배상
보상의 이원화는 바람직하지 않으므로 헌법 제23조에 따른 보상으로의 을 구할 수 있다.
일원화를 위해, 23, 34조설이 타당하다. 설문의 경우 다른 요건은 차치하더라도 [법령을 위반한 / 고의 또는
과실이 있다는] 사정이 없어 국가배상소송이 인용될 가능성은 없다.
3. 생활보상의 내용 3. 수용보상의 가능성
1) 학설 공공의 필요로 의해 재산권을 제한하여, 적법 비의도적으로 특별한 희
재산권 보상을 제외한 보상을 생활보상으로 보는 광의설, 재산권보상에 생이 발생한 경우에 한해 전통적 수용보상을 구할 수 있다.1)
실비변상적 보상과 일실손실보상을 포함하고 그를 제외한 보상을 생활 설문의 경우 다른 요건은 차치하더라도 [재산권을 제한한 것은희생보
(
보상으로 보는 협의설이 대립된다. 상의 경우) / 의도적인 침해는수용적보상의
( 경우)/ 적법한 침해는수용
(
유사침해보상의 경우)] 아니므로 수용보상의 가능성은 없다.
2) 검토
재산권 보상을 넘어선 보상은 생존배려차원에서 보상하는 것이므로 헌 4. [이하 예시: 적법 비의도적 침해의] 보상 인정여부
법 23조 3항의 보상과는 구분되는 것이므로 광의설이 타당하다. 1) 문제점
전통적 수용보상을 받을 수 없는 설문과 같은 경우에 [수용적 침해보
3) 구체적 내용 상을
] 구하려 할 때 이러한 제도가 인정될 수 있는지 문제된다.
생활보상은 생활재건조치, 이주정착금, 세입자에 대한 주거대책비, 이
농비 등을 내용으로 한다. 2) [수용적 침해보상]의 의의
생활보상

3) 인정여부
(1) 학설
- [수용적 침해보상긍정설
] : 헌법 11조, 37조 1항 등을 근거로 함.
- [수용적 침해보상부정설
]
보상 부정설
보상 긍정설: 헌법 23조 3항 등을 근거로 함.

(2) 판례
대법원은 유추해석으로 수용보상을 인정하기도, 불법행위로 보기
도 하였으며 MBC 주식강제증여사건에서 수용유사적 침해의 이론
을 별론으로 보아, 명시적인 입장을 취하지 않았다.2)

(3) 검토
공공의 필요에 의한 특별한 희생이 사인에게 강요될 경우, 보상
규정의 구비여부를 불문하고 보상은 동등하게 주어짐이 타당하므
로 수용유사침해보상의 법리를 긍정함이 타당하다.
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5. [--]보상의 가능성 92. 결과제거청구권

만약 그냥 수용보상인 경우에는 4. 목차 없이 3. 목차 다음에 바로 여기
로 넘어오면 된다. 1. 의의, 법적 근거 및 성질

1) 문제점 결과제거청구권이란 위법한 공법작용으로 인해 권리침해가 계속되는

일반적으로 [--]보상을 인정한다 하여도 설문의 갑이 이러한 보상의 요 경우에 행정주체에 대해 그 위법한 결과의 제거를 구할 수 있는 권리로
건을 충족하는지가 문제된다. 서, 일반법적 근거는 없으나 행정소송법 제30조의 취소소송의 기속력
및 기본권 규정, 법치행정 원리 등이 근거가 된다고 본다. 다수설은 결
2) [--]보상의 요건3) 과제거청구권을 공권으로 보나 판례는 일관되게 사권으로 보고 있다.

2. 요건1)
(1) 공공의 필요
1) 공법작용일 것
공익과 사익을 형량한 경우, 공익의 달성을 위해 사익의 침해가 불
행정행위는 물론 사실행위도 권리의 대상이 된다.
가피한 경우 공공의 필요가 인정된다.

(2) [비] 재산권의 침해 2) 법률상 이익의 침해가 있을 것

개인의 재산적 가치있는 권리의 수용, 사용, 제한을 말한다. 여기서 법률상 보호되는 이익에는 경제적 권리는 물론 명예도 포함된
다.
(3) [위/적]법, [비]의도적 침해
3) 위법한 침해가 있을 것
(4) 특별한 희생 사실행위라면 위법성만으로도 결과제거청구권이 성립하나, 행정행위에
재산권의 제약을 받는 자가 특정인인지를 기준으로 하는 형식적 기 대한 결과제거 청구권은 행정행위의 공정력으로 인해 단순위법한 경우
준설개별행위설
( , 특별행위설), 제약의 성질과 정도를 기준으로 하는 에는 그 권리가 인정되지 못한다.
실질적 기준설중대설
( , 목적위배설, 보호가치설 등)이 있다. 판례는
불평등한 희생이 유발되며 중대한 침해이며 목적에 위배되는 경우로 4) 침해의 계속
보고 있다. 일반적 견해는 특별희생설, 목적위배설, 중대설 등을 종
합하여 판단하며, 타당하다. 즉, 불평등한 수인 불가능한 희생이 유 5) 가능성/허용성/수인가능성
발되며, 중대한 침해로 인해 재산이 본래 목적에서 위배되는 경우 특
3. 권리보호
별한 희생이라고 볼 수 있다.
a) 결과제거청구권은 행정소송의 일종인 당사자 소송을 통하여 구제
3) 설문 받을 수 있다. 이때, 위법한 행정행위에 관련된 결과제거를 구할 경우에
요건 포섭여부 는 취소소송 등과 관련청구소송으로 병합하여 제기할 수 있다.
b) 또한, 국가배상은 결과제거청구권과 무관히 청구할 수 있다.
6. 소결
결과제거청구권

설문의 갑은 국가배상 및 전통적 수용보상의 가능성이 없지만, [--]보상

이 인정된다면 보상 요건을 충족하므로 보상을 받을 수 있다.
국가책임제도의 보완

1) 두문자 암기: 공재적의특

2) 그 외 보상은 판례없음. 인용해야 할 것.
3) 어차피 수용침해보상과 논의의 틀이 거의 같으므로 일단 수용침해보상의 내
용으로 포섭함. 1) 두문자 암기: 공법위계가허수
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94. 심판법상 고지제도

행정 쟁송법 1. 의의, 법적 성질과 근거 및 종류

= 권리구제

행정청이 처분 시 상대방에게 행정심판의 청구가능성 및 절차와 기간

을 알려주는 동시에, 이해관계인의 요구에 따라 심판 청구에 관한 사항
을 알려줘야 하는데 이를 고지제도라 한다.(58조)
행정심판법 고지는 행정심판법, 행정절차법 등에 규정되어 있으며 직권에 의한 고
지(1항), 신청에 의한 고지(2항을
) 두고 있다. 이들 고지는 사실행위일
- 행정심판법
뿐 행정행위가 아니다.

2. 고지의무 위반의 효과
§2 정의 규정 §39 직권심리 1) 처분의 위법 여부
§5 심판의 종류 규정 §43 재결의 종류 판례는 불고지나 오고지는 그릇된 것이지만 행정 처분 자체에 어떠한
하자가 수반된다고 할 수는 없다고 보고 있다.
§6 행심위의 규정, 설치 §45 재결의 기간 2) 심판청구서 제출기관의 오고지, 불고지(23조)
3) 심판청구 기간의 오고지, 불고지(27조)
§13 청구인적격 §47 재결의원칙
4) 전치여부의 오고지(행소법 18조)
§23 심판청구서의 제출 §48 재결의 송달, 효력 행정심판법상 고지제도

§25 피청구인의 직권취소 §49 재결의 기속력

§27 심판청구기간 §50 위원회의 직접처분

§30 집행정지 §58 고지제도

§31 임시처분 §59 불합리한 법령의 개선

§36 증거조사
95. 심판청구인적격의 입법과오여부
93. 이의신청과 행정심판의 관계
이 목차는, 행정심판에서 원고적격을 물을 경우, 취소소송의 본질 목차의
뒷 목차로 짤막히 넣어줄 것.
1. 문제점
1. 문제점
행정심판법 3조 1항에 따르면 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우
심판법상 청구인 적격은 법률상 이익이 침해된 자에게 주어진다.(제13
외에 행정심판법상 행정심판을 구할 수 있다고 되어 있어, 그러한 경우
조) 그러나 본안 요건에서는 처분의 위법성은 물론 부당성까지 판단하
에 행정심판법상의 구제수단은 구할 수 없는지 문제된다.
고제
( 5조 제1호), 부당한 행위로는 법률상 이익이 침해될 수 없어 입법
2. 학설 에 과오가 있다는 주장이 있어 문제된다.

1) 비병존설 2. 학설
행정심판법 3조1항과 51조를 강조하여서 구할 수 없다고 보는 견해이
1) 과오설
다.
1) 청구인적격과 본안 심리는 필연적 관계가 있는데도 13조와 5조 양
2) 병존설
자간의 괴리가 있으며 2) 적법 · 부당한 행위로는 법률상 이익이 침해될
행정심판법 3조1항의 경우 행정심판을 배제하는 명문의 규정은 아니며
수 없다는 입장이다.
51조의 경우 이의신청을 받는 기관과 행정심판을 맡는 기관이 서로 같
은 기관이 아니므로 가능하다고 보는 견해이다.
2) 비과오설
3. 판례 1)청구인적격문제는 쟁송제기단계의 문제이고, 처분의 위법 부당의 문
제는 본안심리 문제이므로 필연적인 관계가 아니며 2) 적법부당한 처
행정심판의 제기를 배제하는 명시적인 규정이 없다면, 개별법상 이의신
분에 의해서도 권리가 침해될 수 있다고 보는 입장이다.
청과 행정심판은 절차 및 담당기관이 상이하여 행정절차법 3조 1항의
경우에 해당하지 않는다고 보았다. 3. 검토

4. 검토 적법하지만 부당한 법익 참해도 존재할 수 있어 입법상 비과오설이 타

당하다.
행정소송 및 심판의 종류가 매우 다양하기 때문에 폭넓은 권리구제를
위하여 병존한다고 보는 견해가 보다 타당하다.
심판청구인 적격의 입법 과오 여부

이의신청과 행정심판의 관계
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96. 거부처분취소심판의 가능성

심판법상 권리구제수단을 쓰라는 문제에서 핵심적인 목차가 될 것이다. 행정소송법 및 취소소송
1. 문제점1)
일반론
행정심판법은 5조 3호를 통해 거부처분을 의무이행심판으로 다투게 하
고 있지만 청구인이 거부처분취소심판을 청구하였을 때, 이러한 심판 행정소송법

이 가능한지 문제 된다.
§1 소송법 목적 §24 집행정지의 취소
2. 학설
§2 처분/부작위정의규정 §25 행정심판기록의제출명령
행정심판법 5조 3호를 근거로 하여 거부처분은 어디까지나 의무이행심
판의 대상이라는 견해부정설와
( ) 동법 제2조 제1호에 따르면 처분은 §3 소송의 종류 §26 직권심리
“공권력의 행사 또는 그 거부”이므로 거부처분 역시 동법 제5조 제1호
의 취소심판의 대상인 ‘처분 등이’ 된다는 입장적극설이
( ) 대립된다. §4 항고소송의 종류 §27 재량처분의 취소
3. 판례 §5 국외에서의 기간 §28 사정판결
거부처분취소재결이 있으면 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대 §6 명령규칙위헌판결 공고 §29 형성력
한 처분을 해야 한다고 하여, 거부처분취소심판의 가능성을 인정한다.
§7 사건의 이송 §30 기속력(1~3)
4. 검토
§8 2항민사
: 법준용규정 §31 제3자의 재심청구
당사자의 효과적인 권리구제를 위하여 거부처분 취소심판을 긍정함이
타당하다. §9 재판관할 §32 소송비용의 부담
거부취소심판의 가능성

97. 인용재결의 종류 §10 관련청구소송이송병합

, §33 소송비용 재결 효력

§11 선결문제 §34 간접강제

1. 취소심판의 경우
§12 원고적격협
, 의의소익 §35 무효확인소송의원고적격
형성재결로서 취소재결 및 변경재결을 할 수 있으며, 명령재결로서 변
경명령재결을 내릴 수 있다. 여기서 변경이라 함은 적극적 변경을 포함 §13 피고적격 §36 부작위의 원고적격
하며, 형성재결은 자체로 형성력을 가지므로 그 이후의 통지는 준법률
§14 피고경정 §37 항고기타: 소의변경
행위적 행정행위가 아니라 단순한 사실행위에 불과하다.
§15 공동소송 §38 준용:1항무효/2항부작위
2. 의무이행심판의 경우

1) 처분재결과 처분명령재결의 선택 §16 제3자의 소송참가 §39 당사자소송 피고적격

a) 위원회는 인용재결을 내림에 있어서 형성재결인 처분재결 혹은 명령 §17 행정청의 소송참가 §40 당사자소송 재판관할
재결인 처분명령재결을 내릴 수 있는데, b)위원회가 선택에 있어 전적
으로 재량을 갖는다는 견해, 처분청의 권한을 존중하기 위해 원칙적으 §18 행정심판과의 관계 §41 당사자소송 제소기간
로 처분명령재결하되, 예외적으로 처분재결해야 한다는 견해, 위원회가
충분한 심사를 할 수 있다면 권리구제를 위해 처분재결을, 기타의 경우 §19 취소소송의대상=처분 §42 당사자소의
: 변경
에는 처분명령재결을 내려야 한다는 견해가 대립된다. c)심판법 43조 5
§20 제소기간 §43 가집행선고의 제한
항의 규정을 볼 때 재결의 종류는 위원회의 재량이라는 견해가 타당해
보인다. §21 소의 변경 §44 1항-준용/2항-병합
2) 기속, 재량행위와 재결 §22 처분변경에따른소변경 §45 민중기
, 관 열기주의
(1) 처분재결
기속행위라면 처분재결이 가능하나, 재량행위라면 처분의 발령은 처 §23 집행정지 §46 준용규정
분청의 재량에 달려있으므로 처분재결은 불가능하다.
(2) 처분명령재결
민소법 136 재판장의 석명권
기속행위라면 특정처분명령 재결이 가능하나, 재량행위라면 재결정명 감사원법 36, 40 감사원의 재결주의
령재결이 가능할 뿐이다. 다만, 재량이 0으로 수축한 경우에는 특정처
분명령재결과 같아질 것이다. 노동위원회법26,27 필요적 심판전치+원처분주의

교원지위향상을
인용재결의 종류

필요적 심판전치+원처분주의
위한 특별법 9-1
1) 주로 심판법상 권리구제수단을 물어보는 설문에서 가장 중요한 쟁점이 된
다.
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98. 의무이행소송의 인정여부

민소법 67 필수적공동소송에 대한 특별규정

민소법 76 참가인의 소송행위

1. 문제점
민집법 300 가처분 사인의 신청에 대해 위법한 거부 혹은 부작위가 있을 때 행정행위의
발령을 구하는 소송을 말한다. 행정심판법에는 의무이행심판의 형태로
민소법 216,218 기판력
규정되어 있으나, 행정소송법에는 규정되어 있지 않아 이를 무명항고소
헌재법 62 권한쟁의 심판 송의 일종으로 인정할지 문제된다.

민소법 292 직권에 의한 증거조사 2. 학설

행정소송법 제3조, 제4조를 제한적으로 해석하며, 행정소송법상 ‘변경’

이란 일부취소일 뿐이며 행정행위 발령의 일차적 권한은 행정청에 있
다는 이유로 부정하는 견해와, 동 조항을 예시적으로 해석하며, ‘변경’
은 적극적인 변경으로 보며, 위법한 거부 혹은 부작위에 대한 심리는
행정권한에 대한 침해가 아니라는 견해가 대립된다. 또한 1.처분요건이
일의적이며 2. 회복하기 어려운 손해발생의 우려가 있고, 3.다른 권리구
제방법이 마땅치 않을 경우에 한해 긍정해야 한다는 견해도 있다.

3. 판례

판례는 행정청에 처분을 명하는 이행판결을 구하는 소송이나 행정처분

을 직접 하도록 하는 형성판결을 구하는 소송은 허용되지 않는다 하여
부정적인 입장이다.

4. 검토

위법한 처분에 대한 취소소송이 행정권한에 대한 침해가 아니듯, 위법

한 거부/부작위에 대한 이행소송 역시 행정권한의 침해가 되지 않아 긍
정함이 타당하다. 게다가 가구제수단으로서 가처분을 인정하면 권리구
제에 만전을 기할 수 있다.
의무이행소송의 인정 여부

실전 답안 분량
1 1. 문제점
2 행정심판법에는 의무이행심판이 규정되어 있으나, 행정소송
3 법에는 의무이행소송이 규정되어 있지 않아, 무명항고소송
4 의 일종으로 인정될 수 있을지 문제된다.
5
6 2. 학설
7 행정소송법 제3조, 4조를 제한적으로 해석하며, 소송법상 변
8 경을 일부취소라 보아 부정하는 견해와, 동조항을 예시적으
9 로 해석하며, 변경을 긍정하는 견해가 대립된다. 또한, 처분
10 요건이 일의적인 등인 경우에 한해 제한적으로 긍정하는 견
11 해도 있다.
12
13 3. 판례
14 판례는 행정청에 처분을 명하는 이행판결을 구하는 소송이
15 나 행정처분을 직접 하도록 하는 형성소송은 허용되지 않는
16 다 하여 부정적인 입장이다.
17
18 4. 검토
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 59

실전 답안 분량 100.취소소송의 소송물
19 위법한 처분에 대한 취소판결이 행정권한에 대한 침해가 아
20 니듯, 위법한 거부/부작위에 대한 이행판결 역시 행정권한에 1. 의의

21 대한 침해는 아니므로 긍정함이 타당하다. 또한, 가구제 수
단으로서 가처분을 인정하면 권리구제에 만전을 기할 수 있
다.
부가쟁점시
1 무명항고소송의 일종으로 의무이행소송을 인정해야 할지 학
2 설, 판례의 대립이 있으나, 위법한 거부/부작위에 대한 처분
3 에 대한 이행판결은 행정권한에 대한 침해로 볼 수 없고, 사
4 인의 권리구제에 만전을 기하기 위해 긍정함이 타당하다.
타당하다.
소송물이란 심판의 대상이 되는 구체적인 사항을 말한다.
2. 취소소송의 소송물
1) 학설
(1)행정행위 그 자체라는 견해, (2)행정행위의 위법성 일반이라는 견해,
(3) 당초처분 및 이와 동일한 규율인 처분의 위법성 일반이라는 견해,
(4) 처분등이 위법하고 자신의 권리를 침해한다는 원고의 주장이라는
견해, (5)자신의 권리가 침해되었다는 법적주장이라는 견해가 대립된다.
2) 판례
판례는 취소판결의 기판력은 소송물로 된 행정처분의 위법성 존부에
관한 판단 그 자체에만 미치며, 취소소송의 소송물은 위법성 일반이라
하여 (2)설의 입장이다.

3) 검토

행정소송법 제26조직권심리와
( ) 기판력에 따른 분쟁의 일회적 해결을
감안하면 (2)설의 견해가 타당하다.

99. 예방적부작위소송의 인정여부 3. 설문

설문의 취소소송에서 소송물은 [--]처분의 위법성 일반이다.

취소소송의 소송물

1. 문제점

위법한 행정작용을 미리 저지할 것을 목적으로 장래에 있을 행정작용

의 발동의 방지를 구하는 소송을 말한다. 이러한 예방적 부작위소송은 101.취소소송과 무효 등
현행 쟁송법상 규정되어 있지 않아 무명항고소송의 하나로 인정해야
한다는데 학설, 판례가 대립되어 문제된다.
확인소송의 관계
2. 학설
1. 문제점
행정소송법 제3조, 제4조를 제한적으로 해석하며, 행정행위 발령, 미발
령의 일차적 권한은 행정청에 있다는 이유로 부정하는 견해와, 동 조항 사인이 항고소송을 제기하는데 있어서 취소소송 혹은 무효확인소송을
을 예시적으로 해석하며, 실효적 권리구제를 위해 긍정해야 한다는 견 제기할 수 있는데, 사인의 착오로 취소사유에 대해 무효확인소송을 제
해가 대립된다. 또한 1.처분요건이 일의적이며 2. 회복하기 어려운 손해 기하거나, 그 반대의 경우 법원이 어떠한 판단을 하여야 할지에 대해
발생의 우려가 있고, 3.다른 권리구제방법이 마땅치 않을 경우에 한해 두 소송간의 관계가 문제된다.
긍정해야 한다는 견해도 있다. 2. 병렬관계
3. 판례 두 소송은 보충의 관계가 아니라 병렬선택의
( ) 관계에 놓여있어 원고는
판례는 처분을 해서는 안 된다는 내용의 부작위를 구하는 소송은 허용 자신에게 유리한 소송을 선택하면 된다.
되지 않는 것이라 하여 부정적인 입장이다. 3. 포섭관계
4. 검토 두 소송은 별개의 소송이기는 하나 그 취지와 형태에 있어서 유사한
장래 침익적인 처분의 발령이 확실하다면 행정청의 1차적 판단권은 이 점이 있어 서로 포섭성을 가진다.
미 행사된 것이며, 현행법상 예상되는 위법한 침익적 처분에 대한 구제 따라서 (1) 무효인 처분을 취소소송으로 다투는 경우, 원칙적으로 무
수단이 미비되어 있으므로 예방적 부작위 소송을 긍정하여 권리구제에 효인 처분을 취소할 수는 없는 것이지만 당해 취소소송이 제소요건2)
만전을 기함이 타당하다.1) 을 갖춘 것인한 법원은 무효를 선언하는 의미의 취소판결을 내려야 한
예방적부작위소송의 인정 여부
다.
그러나 (2) 취소사유인 처분을 무효확인소송으로 다투는 경우, 유효한
처분을 무효확인할 수는 없으므로, 당사자에게 취소라도 구하는 것인지
를 석명하여 취소소송으로 청구취지를 변경한 뒤에야 인용할 수 있다.
단, 이 경우 취소소송의 제소요건은 구비되어 있어야 한다.
1) 권력적사실행위, 명단공표, 정보공개에서 제3자의 권리구제, 환경소 취소소송과 무효 등 확인소송의 관계

송 등에서 유용하게 사용 가능
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 60

독립한 재결임은 틀림없으므로 재결취소소송이라 봄이 타당하다.

취소소송의 요건 3. 원처분주의의 위반과 판결
- 취소소송의 요건

재결자체에 고유한 위법이 없음에도 재결취소소송을 구하는 경우 문제

된다. 이에 대해 학설은 각하판결을 해야 한다는 견해와, 기각판결을 해
102.재결주의 야 한다는 견해로 대립되며 판례는 기각해야 한다고 본다. 재결자체의
고유한 위법성 여부는 본안 판단이 있기 전에는 알 수 없으므로 기각판
결을 함이 타당하다.

1. 개념 4. 원처분주의의 예외

재결소송이란 재결을 분쟁대상으로 하는 항고소송을 말한다. 또한 행정
소송법 제19조 단서는 재결에 대한 취소소송은 재결자체에 고유한 위
법이 있는 경우에 한한다고 하여 원처분주의를 택하고 있다.
2. 재결소송의 사유
1) 문제점
행정소송법상 재결주의에도 불구하고 개별 법률에서 재결주의를 택하
는 경우에는 재결만이 소의 대상이 되지만, 재결에 대한 취소소송에서
원처분의 위법성을 주장할 수는 있다.(판례) 재결주의 하에서는 필요적
심판전치가 적용되나, 원처분이 당연무효라면 재결을 거칠 필요없이 원
처분의 무효확인소송을 제기할 수 있다.
재결소송

재결소송은 재결자체의 고유한 위법이 있는 경우에 한한다. 다만 행정

심판법 제47조 상의 원칙을 벗어난 사정 등이 있다면 재결소송이 가능
할 수 있다. 재결의 주체, 절차, 형식상 위법은 원처분에 없는 고유한 위
법을 구성하게 되나 내용상의 위법이 고유한 위법을 구성할 수 있는지
문제된다.

2) 내용상의 위법 103. (일부) 인용재결시 소의 대상

판례는 재결 자체에 고유한 위법이란, 관할 또는 구성의 위법, 재결의
절차나 형식의 위법, 내용의 위법이라 하여 내용상의 위법 역시 재결의
제소기간과 피고는 주로 연계되는 쟁점이다.
고유한 위법을 구성할 수 있다고 본다.
(1) 각하재결의 경우
각하재결에 위법이 존재한다면, 이는 원처분에 없는 하자가 되어 재결 1. 전부인용(형성재결, 처분명령재결)시 소의 대상
소송은 가능하다.
(2) 기각재결의 경우
1) 형성재결
기각재결은 원칙적으로 그 위법성이 원처분과 같은 것이므로 재결만의
형성재결이 있을 경우 소의 대상은 재결이 될 뿐이며, 재결결과의 통보
위법을 구성하지 않는다. 그러나 행정심판법 44조상의 사정재결을 하
는 사실행위로서의 통지에 불과하다. 단 이 경우 제소기간은 원처분 발
면서 공공복리의 판단을 잘못하는 등의 사정이 있다면 고유한 위법이
령시점부터가 아닌 재결서 정본송달 시점부터 기산해야 된다.(행정소송
있을 수 있다.
법 제20조 제1항)
(3) 인용재결의 경우
a) 문제점
2) 처분명령재결
인용재결은 청구인의 주장이 받아들여진 것이므로 불복할 이유
처분명령재결과 재처분중 어느 것이 소의 대상이 되는지 문제된다.
가 없으나, 인용재결로 인해 불이익을 받는 제3자는 인용재결의
(1) 학설
내용상 위법을 주장할 수 있다.
각자 독립된 처분이므로 둘다 소송의 대상이 된다는 견해, 처분은
b) 학설
재결의 기속력에 따른 것에 불과하므로 재결을 대상으로 해야 한다
(1)이를 두고 재결취소소송이라는 견해, (2)인용재결이 형식상으
는 견해, 직접 국민의 권익을 침해하는 것은 처분이므로 처분을 대
로는 재결이나 제3자에게는 사실상 원처분이므로, 처분취소소송
상으로 해야한다는 견해가 대립된다.
이라는 견해가 대립된다.
(2) 판례
c) 판례
판례는 양자 모두 소의 대상일 수 있다는 입장이다.
판례는 3자효를 갖는 행정행위에 대한 재결로 인해 권리 침해받
(3) 검토
는 자가 인용재결의 취소를 구하는 것은 원처분에 없는 재결에
고유한 위법이 있다면 명령재결도 소의 대상이 될 수 있고, 기속력
고유한 하자를 주장하는 것이라 하여 재결취소소송이라는 견해
은 행정내부의 문제에 불과하므로 처분도 소의 대상이 될 수 있다.
이다.
따라서 효과적인 권리구제를 위하여 양자 모두 소의 대상이 된다 봄
d) 검토
이 타당하다.
인용재결이 제3자의 청구로 인한 것이 아니라 하여도 원처분과

2. 일부인용(일부취소, 수정재결)시 소의 대상
2) 취소소송과 무효확인 소송의 전체적인 소송요건은 거의 유사하다. 따라서
웬만하면 서로의 제소요건을 충족할 것이나, 취소소송의 경우에는 제소기간 1) 문제점
및 행정심판의 전치가 문제될 수 있으므로 당해 요건을 구비한 취소소송에
한하여 무효를 선언하는 의미의 취소판결이 가능하다.
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처분에 불복하여 심판 청구 후 [일부취소 / 수정재결을

] 받은 뒤에도 재 104.원고적격
결에 내용상 위법이 있다 하여 다투려하는 경우 어느 행위를 소의 대상
으로 삼아야할지 문제된다.
일반적인 경우 문제가 되는 것은 근거, 관련 법률의 범위이다.
2) 일부취소재결의 경우
1. 문제점
행정소송법 제19조 단서의 원처분주의에 비춰 남은 원처분이 소의 대
상이라는 것이 일반적 견해이다. 행정소송법 제12조는 취소소송은 처분등을 취소할 법률상의 이익이 있
는 자가 제기할 수 있다고 하여 원고적격을 규정하고 있다. 일반적 견
3) 수정재결의 경우 해는 법률상의 이익을 취소소송의 본질에 연관하여 판단하고 있다.
(1) 학설
2. 취소소송의 본질
원처분주의에 따라 수정된 원처분이 소의 대상이라는 견해, 수정재결
로 인해 원처분은 취소되었으므로 재결이 소의 대상이라는 견해가 대 1) 학설 및 판례
립된다. 취소소송의 본질에 대해 (1)권리구제설, (2) 법률상 보호이익설 (3) 보호
(2) 판례 가치 있는 이익설 (4) 적법성 보장설이 대립되고 있으며, 판례는 직접
판례는 감봉 1월의 원처분을 견책으로 변경한 재결이 재량권 일탈 남 권리를 침해를 받지 않은 자가 아니라 할지라도 법률상의 이익을 가진
용이어서 위법하다는 주장은 재결 자체의 고유한 위법을 주장하는 것 자는 행정처분의 효력을 다툴 수 있다하여 (2)설에 가깝다.
으로 볼 수 없다 하여 수정된 원처분을 다퉈야 한다고 보고 있다.
(3) 검토 2) 검토
재결의 종류는 행정재량에 달려 있는데, 그 선택에 따라서 소의 대상이 취소소송은 주관적 소송이며, 행정소송법 제12조에 비추어 보아도 (2)
바뀐다는 것은 불합리하며, 일부취소재결과 변경재결의 성질이 다르다 법률상 보호이익설이 타당하다. 다만 판례는 법률상 이익을 권리보다
보기도 어렵다. 따라서 일부취소재결의 경우와 마찬가지로 수정된 원처 넓은 개념으로 보지만, 다수설은 법률상 이익과 권리를 동등한 범위의
분을 소의 대상으로 함이 타당하다. 개념으로 보며, 타당한 견해이다.
제소시점은 원처분 발령시점이 아니라, 행정소송법 제20조에 따라 재
결 다음 날부터 기산한다. 3. 법률상 이익이 있는 자

1) ‘법률’의 범위
3. 변경명령재결시 변경처분과 변경된 원처분의 문제1) 법률상 이익이 성립되려면 법규가 행정청의 의무와 사익보호성을 규정
하고 있어야 하는데, 그 판단기준이 되는 법률을 어디까지로 볼지 문제
1) 문제점
된다.
변경처분이 아닌 변경명령재결이 있을 때 변경처분과 변경된 원처분
중 어느 행위가 소의 대상이 되는지 문제된다.
(1) 학설
일반적인 견해는 처분의 근거 및 관련법규의 규정과 취지는 물론 헌
2) 학설
법상 기본권 규정도 고려해야 한다는 입장이다.
모두 소의 대상이 된다는 견해, 원처분은 변경처분에 흡수되므로 변경
처분만이 소의 대상이라는 견해, 변경처분이 원처분에 흡수되어 변경된
(2) 판례
원처분만 소의 대상이라는 견해가 대립된다.
판례는 전통적으로 근거법규만을 검토하였으나 폐기물처리시설입지결
정사건에서 관련법규를 검토하였고 기본권에 대해 대법원은 접견허가
3) 판례2)
거부처분사건에서 접견권을, 헌법재판소는 국세청장의 납세병마개제조
(재결과 무관히 행정청 스스로 직권 취소, 변경처분한 경우의) 판례는 자지정처분사건에서 경쟁의 자유를 예외적으로 인정한 바 있다.
변경처분은 의무자에게 유리한 결과를 가져오는 처분이므로 이를 다툴
소의 이익이 없고 취소되지 않고 남은 부분을 다퉈야한다고 보고 있다.
(3) 검토
취소소송은 권리구제를 목적으로 하는 주관적 소송이기 때문에, 근거,
(변경명령재결로 인해 변경처분이 나온 경우의) 판례는 변경처분은 독
관련법규는 물론 기본권 규정도 고려함이 타당하다.
립된 행위가 아니므로, 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초처분이지
변경처분은 아니고, 제소기간준수여부도 그러하다고 하여 변경된 원처
분을 다퉈야 한다고 보고 있다. 2) ‘이익이 있는’의 의미
법률상 이익에 대한 침해 또는 침해우려가 있어야 인정된다.
4) 검토
3)‘자’의 범위
변경처분은 독립된 처분이라 볼 수 없으므로 변경된 원처분이 소의 대
상이 된다 봄이 타당하다. 4. 설문(긍정되는 걸로 예시)
인용재결 시 소의 대상

[근거/관련/기본권] 규정이 행정청의 의무와 사익보호성을 규정한다고

1) 2.목차는 재결 vs 처분의 문제고. 3. 목차는 처분 vs처분의 문제이다. 볼 수 있어 갑의 법률상 이익은 긍정된다. 또한 침해의 우려가 있으므
2) 이 쟁점은 크게 두 가지 경우에 사용된다. 1)행정청의 직권 변경처분 혹은 로 갑의 원고적격은 긍정된다.
일부 취소처분시 2) 변경명령재결이 나온 경우. 후자의 경우 재결에 관한
쟁점이지만 전자는 재결과는 무관하다. 여기 나오는 판례는 위 두 가지 경
우에 맞춰 각각 선택해서 사용해야 한다.
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[환경소송의 경우]
새만금사건에서 환경영향평가 대상지역 안의 주민은 법입칙해가 추정
되어 원고적격이 인정되나, 밖의 주민은 침해를 입증해야한다고 판시하
였으며, 이후 환경영향평가 법령 외의 관련법규에 침해의 예상 영향권
이 구체적으로 규정된 경우까지 확대되었다.
물금취수장 사건에서는 환경상의 침해나 침해우려가 있다는 사실을
입증한 자의 원고적격이 인정되었고, 제주도풍력개발소개발승인사건에
서는 현실적으로 환경상 이익을 향유하는 자는 포함하되, 건물, 토지를
소유하거나 환경상 이익을 일시적으로 향유하는 자는 포함되지 않는다
판시하였다.
[경원자소송의 경우]
판례는 근거법규등에서 경원자 관계를 예정하고 있다면 그 법령 등은
처분받지 못한 자의 이익을 보호하는 것으로 본다고 하여 법률상 이익
으로 보고 있다.
[경쟁자소송의 경우]
원칙적으로 특허는 원고적격을 인정하되, 허가는 부정했다. 다만 최근
허가와 특허의 관계가 상대화됨에 따라 근거 관련법규가 행정청의 의
무와 사익보호성을 규정하는지의 여부로 판단하는 판례도 등장하고 있
다.
원고적격
실전 답안 분량
25 규정까지 포함된다고 본다. 판례는 전통적으로 근거법규만
26 을 검토하였으나 폐기물처리시설입지결정사건에서 관련법
27 규를 검토하였고 기본권에 대해 대법원은 접견허가거부처분
28 사건에서 접견권을, 헌법재판소는 국세청장의 납세병마개제
29 조자지정처분사건에서 경쟁의 자유를 예외적으로 인정한 바
30 있다.
31
32 3) 검토
33 취소소송의 본질을 주관적으로 볼 때, 근거, 관련 법규는
34 물론 기본권 규정도 고려함이 타당하다.
35
36 4. 설문
37 [근거/관련/기본권] 규정이 행정청의 의무와 사익보호성을
38 규정한다고 볼 수 있어 갑의 법률상 이익은 긍정된다. 또한
39 침해의 우려가 있으므로 갑의 원고적격은 긍정된다.

부가쟁점시
실전 답안 분량 1 원고적격이 성립하기 위해서는 원고에게 ‘법률상 이익’이
1 1. 문제점 2 있어야 한다.(행정소송법 제 12조) 학설은 근거, 관련법규 및
2 행정소송법상 원고적격은 처분등을 취소할 법률상의 이익이 3 기본권상의 이익을 고려하며, 판례는 근거, 관련법규를 기본
3 있는 자가 제기할 수 있다고 하였다.(12조) 전통적 견해는 4 적으로 검토한다. 설문의 경우 근거, 관련, 기본권을 볼 때
4 법률상 이익을 취소소송의 본질과 관련하여 이해하고 있다. 5 법이 보호하는 이익임이 명백하므로 원고적격은 인정된다.
인정된다.
5
6 2. 취소소송의 본질
7 1) 학설 및 판례
8 취소소송의 본질에 대해 (1)권리구제설, (2) 법률상 보호이
9 익설 (3) 보호가치 있는 이익설 (4) 적법성 보장설이 대립되
10 고 있으며, 판례는 직접 권리를 침해를 받지 않은 자가 아니
11 라 할지라도 법률상의 이익을 가진 자는 행정처분의 효력을
12 다툴 수 있다하여 (2)설에 가깝다.
13 2) 검토
14 행정소송법 제12조의 취지를 감안할 때 (2)설이 타당하다.
15 다만, 판례는 법률상 이익을 권리보다 넓게 보지만 다수설은
16 양자를 동등한 범위의 개념으로 보며, 타당한 견해이다.
17
18 3. 법률상 이익이 있는 자에서 ‘법률’의 범위
19 1) 문제점
20 법률상 이익이 성립되려면 법규가 행정청의 의무와 사익보
21 호성을 규정하고 있어야 하는데, 그 판단기준이 되는 법률을
22 어디 까지 볼지 문제 된다.
23 2) 학설 및 판례
24 일반적 견해는 처분의 근거 및 관련법규의 규정과 기본권
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 63

105.행정심판의 피청구인인 106.권리보호의 필요성

행정청의 원고적격 일반적인 문제가 나올 경우에는 1.2 목차까지만, 처분의 효력이 소멸된
경우의 특수문제가 나오면 최대한 분량을 줄여서 끝까지 간다.
1. 문제점 1. 의의

행정심판의 피청구인인 행정청이 재결에 대해 항고소송을 제기할 수 권리보호필요성이란 원고의 재판청구에 대해 법원이 판단을 행할 구체
있는지 재결의 기속력과 관하여 문제된다. 적 필요성을 말한다. 이는 일반적으로 신의성실의 원칙을 그 근거로 한
다고 본다.
2. 학설
2. 권리보호 필요의 일반론
1) 부정설
행정청은 재결의 기속력을 받아 재결의 취지에 따라야 할 의무를 지므 원고가 추구하는 목적을 달성하는데 있어 소송보다 간이한 방법이 있
로 취소소송을 제기할 수 없다는 입장이다. 거나, 원고가 주장하는 권리의 보호가 오직 이론상으로만 가능하거나
2) 긍정설 원고가 오로지 부당한 목적으로 소구하는 경우 그 필요성이 부정된다.
해당소송을 기관소송으로 볼 경우 별도의 법률의 규정이 없는 한 소송
3. 처분의 효력이 소멸된 경우
은 불가능할 것이나(45조), 처분청이 속한 행정주체지자체
( 등이
) 권리
침해를 다투는 항고소송으로 볼 경우 가능하다고 본다. 1) 문제점
기간이 정해진 처분의 기간이 도과한 후에 권리보호의 필요성이
3. 판례
있는지, 특히 행정소송법 제12조 제2문과 관련하여 문제된다.
판례는 처분행정청은 행정심판법 49조 1항의 재결의 기속력으로 인해
2) 행소법 12조 2문의 일반론
행정소송을 제기할 수 없다고 본다.
(1) 소송의 성격
4. 검토
효력이 소멸되었으나 그 외관이 남아있는 위법한 처분을 제
재결의 기속력을 받는 것은 행정청이지만, 항고소송의 원고는 행정주체
거하는 취소소송이라는 견해와, 이미 실효된 처분을 취소하는
이므로 기속력이 미치지 않아 긍정함이 타당하다.
것은 불가능하므로 계속적 확인소송이라고 보는 견해가 대립
된다.
행정심판의 피청구인인 행정청의 원고적격

법문언상 취소소송이라 되어 있지만 확인소송설의 견해가 타

당하다.

(2) 소송요건으로서의 지위

본 조항은 협의의 소익에 관한 것이라는 견해입법상

( 과오설)
와 12조 1문이 처분이 존재하는 경우의 원고적격이듯 12조 2
문은 처분이 사라진 경우의 원고적격이라는 견해입법상 ( 비과
오설가) 대립된다.
12조 1문의 ‘법률상 이익과
’ 2문의 ‘법률상 이익이’ 서로 같다
고 보기는 어려우므로, 협의의 소익이라 봄이 타당하다.

(3) 회복되는 법률상 이익의 의미

제1문과 제2문의 법률상 이익을 같게 보아 여기에 명예, 신
용등은 포함되지 않는다는 견해(1설), 제2문의 이익이 제1문보
다 넓다고 보는 견해가 있다.(2설) 판례는 ‘간접적이거나 사실
적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 해당되지 아니
한다고’ 설시하여 1설에 근접한다.

3) 12조 2문의 구체적 검토

(1) 기간이 경과된 경우

a) 가중규정이 법률에 있는 경우
재위반 시 가중된 제재 처분을 받을 것이 분명하므로 권리보
호필요성이 인정된다는 것이 판례의 입장이며, 타당하다.

b) 가중규정이 법규명령 형식의 행정규칙에 있는 경우

b-1) 학설
ㄱ) 법규명령형식의 행정규칙의 법적성질에 따라 판단하는
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견해
법규명령으로 볼 경우 가중된 제재처분을 받을 가능성이
크므로 권리보호 필요성이 인정되나, 행정규칙으로 볼 경우
재위반 시 가중된 제재처분을 받을 불이익은 불확정적이므
로 권리보호필요성은 부정된다.
ㄴ) 현실적 불이익을 기준으로 판단하는 견해
법규명령 형식의 행정규칙이 법규명령이든 행정규칙이든
행정청과 공무원은 이를 준수할 의무를 지므로, 그 법적성
질과 무관히 권리보호필요성은 인정된다.
b-2) 판례
판례는 과거 법규명령형식의 행정규칙의 법적성질에 따라
판단하였으나, 최근 환경영향평가대행영업정지처분취소와
관련된 전원합의체판결을 통해 “법적 성질이 법규명령인지
와는 상관없이, 행정청이나 담당공무원은 이를 준수할 의무
가 있어 후행처분의 위험은 구체적이고 현실적인 것”이라
하여 현실적 불이익을 받을 가능성을 기준으로 하는 입장
으로 바꾼 것으로 보인다.
b-3) 검토
법규명령형식의 행정규칙의 법적성질과 권리보호필요성사
이에는 직접적 관련성이 없다. 그러므로 판례의 입장은 타
당하다. 단, 제재적 처분기준의 법적성질은 법규명령으로
보는 것이 타당하다.
(2) 처분 등이 집행, 그밖의 사유
이러한 경우에도 회복되는 이익이 있다면 협의의 소익이 인정
된다.
권리보호의 필요
실전 답안 분량
22 다 넓다고 보는 견해가 있다. 판례는 ‘간접적이거나 사실적,
23 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 해당되지 아니
24 한다’고 설시하여 전자에 근접한다.
25 3) 12조 2문의 구체적 검토
26 (1) 기간이 경과된 경우
27 a) 가중규정이 법률에 있는 경우
28 재위반 시 가중된 제재 처분을 받을 것이 분명하므로 권리보
29 호필요성이 인정된다는 것이 판례의 입장이며, 타당하다.
30 b) 가중규정이 법규명령 형식의 행정규칙에 있는 경우
31 학설은 그 규범의 법적성질에 따라 판단하는 견해와 현실적
32 불이익을 기준으로 판단하는 견해가 대립된다.
33 판례는 과거 법적성질에 따랐으나, 최근 환경영향평가대행
34 영업정지처분취소와 관련된 전원합의체 판결에서 법적성질
35 이 법규명령인지와는 상관없이, 행정청이나 담당공무원은
36 이를 준수할 의무가 있어 후행처분의 위험은 구체적이고 현
37 실적인 것이라 하여 현실적 불이익을 기준으로 삼는 견해로
38 입장을 바꾼 것으로 보인다. 생각건대, 규범의 법적성질과
39 권리보호필요성사이에는 직접적 관련성이 없어 판례의 입장
40 이 타당하다.

41 (2) 처분 등이 집행, 그밖의 사유

실전 답안 분량
42 회복되는 이익이 있다면 협의의 소익이 인정된다.
1 1. 의의 및 일반론
2 권리보호필요성이란 원고의 재판청구에 대해 법원이 판단을
부가쟁점시1)
1 권리보호필요성은 소송보다 간이한 방법이 있거나, 권리가
3 행할 구체적 필요성을 말한다. 소송보다 간이한 방법이 있거
2 오직 이론상으로만 가능하거나 소권 남용인 경우에 한해 부
4 나, 권리가 오직 이론상으로만 가능하거나 소권 남용인 경우
3 정된다. 설문의 경우 소송이 가장 유효적절한 수단이며, 권
5 에 한해 부정된다.
4 리의 구제 역시 현실적으로 가능하며 소권 남용한 사정이 보
6
5 이지 않아 권리보호필요성은 긍정될 것이다.
것이다.
7 2. 처분의 효력이 소멸된 경우
8 1) 문제점
9 처분의 효력이 소멸된 경우의 권리보호의 필요성에 있어
10 행정소송법 제12조 제2문과 관련하여 문제된다.
11 2)행정소송법 12조 2문의 일반론
12 (1) 소송의 성격
13 취소소송이라는 견해와, 계속적 확인소송이라고 보는 견해
14 가 대립되나, 확인소송설의 견해가 이론적으로 타당하다.
15 (2) 소송요건으로서의 지위
16 협의의 소익에 관한 것이라는 견해와 처분이 사라진 경우의
17 원고적격이라는 견해가 대립되나, 12조 1문과 2문의‘법률
18 상 이익’이 서로 같다고 보기는 어려우므로, 협의의 소익이
19 라 봄이 타당하다.
20 (3) 회복되는 법률상 이익의 의미
21 제1문의 법률상 이익과 같게 보는 견해, 제2문의 이익이 보
1) 협의의 소익이 부가쟁점으로 나오는 경우는 처분이 소멸되지 않은 경우다.
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107.피고적격 109.다른 행정청의 소송참가

피고적격의 원칙이 문제되는 경우는 없고, 예외가 동시에 적용되는 경우
1. 의의
도 없다. 따라서 예외 중 하나에 포섭하면 될 텐데 그걸 문제점에 설시한
뒤 원칙과 해당되는 예외 사례만 포함해서 3~5점 분량으로 쓰면 됨 소송참가란 타인간의 소송계속 중에 관계 행정청이 자기의 이익을 위
해 소송에 참가하는 것을 말한다.(행정소송법 17조) 이는 취소판결의
1. 원칙= 처분청
기속력(30조 1항에
) 따라 관계행정청도 반복금지의무 등을 지기 때문
행정소송법상 취소소송의 피고는 처분을 행한 행정청이 됨이 원칙이 에 소송과정에서 스스로 항변할 수 있도록 하는 것이다.
다.(13조 1항) 여기에 행정청은 재결을 행한 위원회가 될 수도, 합의제
2. 행정청의 소송참가
기관이 될 수도 있다.
1) 요건
1. 예외
(1) 타인간에 소송이 계속중일 것 (2) 법원이 참가시킬 필요가 있다고
1) 행정청의 권한이 승계된 경우 인정하는 다른 행정청이 참가할 것.
승계한 행정청이 피고가 된다.(13조 1항 단서)
2) 절차
1) 행정청이 없게 된 경우
처분의 사무가 귀속되는 국가 등이 피고가 된다. (13조 2항) 행정청의 신청 또는 직권으로 법원이 소송참가를 결정한다. 이에 대해
당사자 및 행정청의 의견을 들어야 한다.
1) 행정청의 권한이 위임, 위탁된 경우
법령에 의해 위임 또는 위탁된 경우, 수임청 공무수탁 사인 등이 피고 3) 지위 및 효과
가 된다.(2조 2항) 행정청은 보조참가인의 지위에 서므로민소법
( 76조), 기판력을 받지 않
는다.
1) 행정청의 권한이 대리된 경우 다른 행정청의 소송참가

대리행위의 효과는 어디까지나 피대리관청에 귀속되므로, 항고소송의

피고는 피대리관청이다.

1) 대통령의 처분, 부작위인 경우

장관이 피고가 된다.
피고적격

108.제3자의 소송참가 110.행정심판의 전치

1. 의의 1. 적용범위

소송참가란 타인간의 소송계속 중에 소송외의 제3자가 자기의 이익을 1) 부작위위법확인 소송에는 적용되지만, 무효확인소송 및 당사자소송
위해 소송에 참가하는 것을 말한다.(행정소송법 16조 1항) 이는 취소판 에는 적용이 없다.
결의 형성력(29조 1항으로
) 인해 제3자도 스스로 항변할 수 있도록 하 2) 무효선언을 의미하는 취소소송에는 행정심판의 전치가 적용되지 않
는 것이다. 는다는 견해가 있으나, 심판전치는 제소요건이므로 적용된다 봄이 타당
하며 판례도 또한 같다.
2. 제3자의 소송참가 3) 제3자의 경우에는 심판 전치의 적용을 받지 않는다는 견해도 있으나,
소송법상 전치여부의 특례조항(18조), 심판법상 청구기간의 특례조항
1) 요건
(27조을
) 감안하면 적용된다 봄이 타당하다. 판례의 견해 또한 같다.
(1) 타인간에 소송이 계속중일 것 (2)소송의 결과에 따라 권리 또는 이
익의 침해를 받을 제3자일 것. 여기서 소송의 결과라 함은 인용판결의 2. 행정심판의 적법성과 심판전치요건의 충족여부
주문에 의해 직접 침해받는 것은 물론 행정청의 새로운 처분에 의해 침
적법한 심판청구에 대해 각하가 있으면, 심판전치요건은 구비된 것으로
해받는 경우도 해석상 인정된다 볼 수 있다.
본다. 반대로 요건을 불비한 심판청구에는 재결이 있어도 전치요건을
충족하지 못한 것으로 본다.
2) 절차
당사자 또는 제3자의 신청 또는 직권으로 법원이 소송참가를 결정한다. 3. 심판 소송간 관련성
이에 대해 당사자 및 제3자의 의견을 들어야 한다.
인적관련성, 물적관련성, 주장내용의 관련성이 요구된다.
3) 지위 및 효과 행정심판의 전치

참가인은 민소법 67조에 따라행소법

( 16조 4항) 공동소소송인에 준하
는 지위에 서게 되나, 강학상 공동소송적 보조참가인민소법 ( 78조의
)
지위에 선다고 봄이 더욱 타당하다. 이로 인해 참가인은 기판력을 받으
며, 행소법 31조의 재심을 구할 수 없다.
제 3자의 소송참가
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111.관련청구소송의 이송 및 병합
1. 청구의 병합의 개념 및 취지
청구의 병합이란 하나의 소송절차에서 수개의 청구를 하거나, 하나의
소송절차에서 수인이 공동으로 원고가 되거나 수인을 공동피고로 하여
소를 제기하는 것을 말한다.
행정소송법은 10조 2항에서 객관적 병합, 주관적 병합 및 추가적 병합
을 규정하고 있으며, 상호 관련성 있는 여러 청구를 하나의 절차에서
다툴 수 있도록 하고 있다.
2. 병합의 요건
①적법한 취소소송이 제기되어야 하며, ②행정소송법 10조 1항, 2항의
관련청구소송이어야 한다. ③사실심변론 종결전에 ④행정사건에의 병
합으로 ⑤피고의 동일성은 요구되지 않는다.
3. 취소소송에 부당이득반환청구가 병합된 경우, 부당이득반
환청구소송이 인용되려면 취소소송이 확정되어야 하는지 여
부 3. [--]조의 소의 변경
원심은 부당이득반환청구권이 처분이 취소된 경우에 비로소 발생한다
고 보았으나, 대법원은 당해 법원이 처분을 취소하면서 바로 부당이득
반환청구를 인용할 수 있다는 입장이다.
관련청구소송의 이송 및 병합
made by serebei & dreameater 66
112. 소의 변경
통합목차이다. 1.2는 항상 적는 부분이며, 2-b)에 따라서 이어지는 3번 목
차중 하나를 고르면 된다. 상황에 따라서는 2번 목차를 3번 목차의 문제
점 등 소목차로 잡을 수도 있다.
1. 의의
소송의 계속 중에 당사자, 청구의 취지, 청구의 원인 등의 전부 또는 일
부를 변경하는 것을 소의 변경이라 한다.
2. 종류
a)행정소송법에는 소의 종류의 변경, 처분변경 등으로 인한 소의 변경
이 규정되어 있으며, 특수한 문제로 민사소송과 행정소송간의 변경이
있다. 이러한 소의 변경이 명문으로 인정되는 것은 소송의 종류가 다양
하여 사인이 잘못된 선택을 할 경우를 대비하기 위함이다.
b)설문의 경우 행정소송법 [21/37/42 or 22 or 민사 행정간의
] 소의 변
경이다.
1) 요건
1.소의 변경에는 상당한 이유가 있어야 하며, 2.청구의 기초에 변경이
없어야 한다. 또한 3.사실심 변론종결전이어야 하며, 4.변경되는 신소는
적법한 제소요건이 구비되어 있어야 한다.(법전외 요건)
2) 절차 및 효과
소의 변경은 원고가 신청하여 법원이 허가할 때 가능하다. 소의 변경
이 이루어지면 행소법 21조 4항의 준용규정으로 인해 구소는 취하되고
(동법 14조 5항) 소송은 처음부터 제기한 것으로 본다.(동법 14조 4항)
3) 설문
요건 포섭 여부 설시 후 절차 및 효과 언급.
3. 처분변경으로 인한 소의 변경
1) 의의
소송의 진행 중 행정청의 직권 혹은 재결로 인하여 소송의 대상이 되
는 처분이 변경될 수 있는 데 이때, 불필요하게 구소를 각하하고 신소
를 제기하는 것을 피하고 소송경제를 확보하는데 이 제도의 의의가 있
다.
2) 요건
1.소송중 처분의 변경이 있을 것. 2.변경이 있음을 안 날로부터 60일이
내에 원고가 신청할 것. 3.구소는 사실심변론종결전일 것.
3) 절차 및 효과
소의 변경은 원고가 신청하여 법원이 허가할 때 가능하다. 소의 변경
이 이루어지면 행소법 22조 3항의 준용규정으로 인해 행정심판의 전치
를 충족한 것으로 본다.
4) 설문
요건 포섭 여부 설시 후 절차 및 효과 언급.
3. 민사소송과 행정소송간의 소의 변경
1) 문제점
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소송법상 명문의 규정이 없음에도 불구하고 행정소송과 민사소송간의

변경이 가능한지 문제된다.

2) 학설
가구제
소 변경시 피고가 바뀌는 문제가 발생하며, 민사소송상의 소 변경은 - 가구제

동종 소송절차에 심리될 것을 요구되지만 두 소송은 절차가 같지 않다

는 점에서 부정하는 견해와, 실무상 두 소송의 구별이 용이치 않고, 피
고가 변경된다 하여도 행정청과 국가는 실질에 있어서 동일하기에 권 113. 집행정지
리구제를 위하여 소 변경을 긍정하는 견해가 대립된다.
심판법상 가처분은 근거조항만 다른 것이 아니라, 요건 포섭에 있어서도
3) 판례
약간의 차이가 있다. 주의할 것.
판례는 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기
한 경우 수소법원이 그 행정소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있는 경 1. 의의 및 법적 성질
우에는 소의 변경을 긍정하였다.
행정소송법은 집행부정지의 원칙을 택하나행정소송법
( 23조 1항), 일
정한 요건을 충족하는 경우 법원은 당사자의 신청 또는 직권으로 집행
4) 검토
정지를 결정할 수 있다고 보았다. 집행정지를 행정작용으로 보는 견해
항고소송과 민사소송국가배상소송
( 등의
) 피고가 실질적으로 동일하 도 있으나, 가구제는 재판절차에 포함되는 것으로 사법작용으로 보는
므로, 소송경제의 확보를 위하여 수소법원이 두 소송의 관할을 공히 가 것이 타당하다.
지고 있다면 소의 변경을 부정할 이유가 없다.
소의 변경 (통합목차 )
2. 요건(행정소송법 23조 4항)

1) 적극적 요건
(1) 본안이 계속중일 것
(2) 정지대상인 처분등의 존재
(3) 회복하기 어려운 손해발생의 우려
판례는 회복하기 어려운 손해를 금전배상이나 원상회복이 불가능하거
나, 금전배상으로는 회복이 현저히 곤란한 경우의 유무형의
, 손해로 본
다. 기업의 경우에는 사업 자체를 계속할 수 없는 경우에 한해 인정될
수 있다.
(4) 긴급한 필요
긴급한 필요란 본안판단을 기다릴 수 없는 경우를 말한다.
2) 소극적 요건
(1) 공공복리에 중대한 영향을 미치지 않을 것
(2) 본안의 이유없음이 명백하지 않을 것
명문의 규정은 없으나, 판례는 본안의 이유없음이 명백하지 않다면 집
행을 정지할 이유가 없다고 보고 있다. 이에 대해 이를 (1)소극적 요건
으로 보는 견해, (2)적극적 요건으로 보는 견해, (3)요건이 아니라는 견
해가 대립되며, 본안의 인용가능성이 전혀 없다면 집행정지 역시 부정
함이 타당하며, 이러한 요건은 행정청이 소명해야할 소극적 요건이 된
다.

3. 집행정지의 대상

행정소송법 제23조 2항 단서 조항에 따르면 처분의 집행 또는 절차의

속행을 저지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 효력정지가 인
정되지 않는다. 따라서 절차의 정지, 집행의 정지, 효력의 정지 순으로
집행정지의 대상이 된다.

4. 효과

집행정지는 별도의 처분 없이 법원의 결정만으로 형성력 및 제3자효를

발한다. 또한, 행정소송법 제23조 6항 및 30조 1항에 의해 집행정지결
정은 관계행정청을 기속하며 이에 반하는 행정행위는 하자있는 것이
된다.(당연무효)
집행정지

실전 답안 분량
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실전 답안 분량
1 1. 의의
2 집행정지는 행정소송법상 집행부정지의 원칙(23조 1항)에
3 관해 일정한 요건을 충족하는 경우 집행을 정지하는 작용이
4 다. 이를 두고 행정작용으로 보는 견해도 있으나, 집행정지
5 도 가구제이므로 사법작용으로 봄이 타당하다.
6 거부처분은 집행정지하여도 거부처분이 없었던 상태로 돌아갈 뿐이므
7 2. 요건
8 1본안이 계속중이며 2정지대상인 처분이 존재하며, 3회복하
9 기 어려운 손해발생의 우려가 있고 4긴급한 필요가 있어야
10 한다. 다만 1* 공공복리에 중대한 영향을 미치지 않아야 하
11 고 2*본안의 이유없음이 명백하지 않아야 한다.
12
13 3. 집행정지의 대상 및 효과
14 동법 제23조 2항 단서에 따라 절차의 정지, 집행의 정지, 효
15 력의 정지 순으로 집행정지의 대상이 된다. 또한 집행정지는
16 별도의 처분없이 형성력 및 제3자효를 발하여 동법 동조 동
17 항 및 30조 1항에 의해 행정청을 기속한다.
18
19 5. 설문1)
20 설문의 경우 취소소송이 계속중이므로 1,2요건이 충족되며
21 본안판단을 기다리는 사이에 처분이 집행될 경우 원고는 막
22 대한 손해를 입게 되며, 공공복리에 미치는 영향이 없으며
23 이유없음이 명백하지 않으므로 집행정지는 가능할 것이다.
부가쟁점시2)
1 행정소송법상 집행부정지의 원칙으로 인해 소의 제기 만으
2 로는 실효적인 권리구제가 어려울 수 있어 집행정지를 구할
3 수 있다.(제23조) 설문의 경우 집행정지의 적극적 요건을 구
4 비하였지만, 본안의 승소가능성이 없어 실제 집행정지를 받
기는 어려울 것이다.
것이다.
1) 기본은 요건 포섭이 되느냐 정도의 문제이므로 그거에 맞춰서 서술했으나,
1) 기업의 경우, 2)본안승소가능성의 입증책임 3)절차,집행,효력 중 대상
4) 기속력위반이 세부 쟁점으로 나올 수도 있음.
2) 부가쟁점으로 집행정지가 나오는 경우 권리구제수단 문제일 가능성이 높다.
여기서도 그것에 시각을 맞추어 작성(본안이 기각인 경우 상정)
68
114. 거부처분의 집행정지
거부처분의 집행정지 가능성을 묻는 문제가 나오면, 먼저 여기서 인정가
능성 여부를 검토하고 그 뒤에 일반적인 집행정지의 요건을 포섭하면 된
다.
1. 문제점
로, 거부처분에 집행정지가 인정될 수 있을지 문제 된다.
2. 학설
1) 부정설
1)집행정지로는 거부처분이 없는 상태를 만들 수 있을 뿐이며 2)행소법
제23조 제6항은 재처분 의무를 규정하는 제30조 제2항을 준용하지 않
고 있어 입법자가 거부처분에 대한 집행정지를 예정하지 않고 있음을
알 수 있다고 본다.
2) 제한적 긍정설
원칙적으로는 부정설이 타당하지만, 기간에 제한이 있는 허가의 갱신
거부시에는 집행정지의 실익이 있어 긍정할 수 있다 보는 견해이다.
3. 판례
판례는 거부처분은 그 효력이 정지되더라도 그 처분이 없었던 것과 같
은 상태를 만드는 것에 지나지 않는다는 이유로 부정적인 입장이다.
특히 투전기영업허가갱신거부처분 등의 집행정지신청 역시 부적법하
다 봐 제한적 긍정설의 견해도 받아들이지 않았다.
4. 검토
거부처분이 행해지지 아니한 상태로 복귀됨에 따라 신청인에게 어떠한
법적 이익이 있다고 인정되는 경우에 인정될 수 있다. 따라서 제한적으
로 긍정함이 타당하다.1)
거부처분의 집행정지
실전 답안 분량
1 1. 문제점
2 거부처분은 집행정지하여도 거부처분이 없었던 상태로 돌아
3 갈 뿐이므로, 집행정지가 인정될 수 있을지 문제 된다.
4
5 2. 학설
6 거부처분에 대한 집행정지는 실익이 없으며, 행정소송법 23
7 조6항이 30조2항을 준용하지 않는다는 이유로 부정하는 견
8 해와, 허가의 갱신거부시에는 집행정지가 실익이 있을 수 있
9 다 보는 견해가 대립된다.
10
11 3. 판례
12 판례는 투전기 영업허가갱신거부처분 등의 집행정지 신청
1) 만약 ‘집행정지를 인정할 수 있겠는가? “라는 설문이 아니라, ’원고가
집행정지를 신청하였을 때 수소법원의 판단은?‘라는 설문이 주어지면 인
정여부를 포섭하여, 긍정되는 경우에는 집행정지의 요건 포섭에 들어가서
결론까지 이르러야 한다.
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실전 답안 분량 116.행정심판법상 임시처분
13 역시 부적법하다 보고 있어 부정하는 견해에 가깝다.
14 1. 의의

15 4. 검토 임시처분이란 처분 또는 부작위가 위법, 부당하다고 상당히 의심되는

16 원칙적으로 거부처분을 집행정지하여도 신청했던 시점으로 경우 당사자가 받을 중대한 불이익이나 급박한 위험을 막기 위하여 임
시지위를 정할 필요가 있는 경우 발할 수 있는 가구제 수단이다.(행심
17 돌아갈 뿐이므로 그 인정의 실익이 없으나, 권리보호 측면에
법 31조 1항)
18 서 허가갱신거부처분에 대해서 제한적으로 인정함이 타당하
2. 요건 및 보충성
19 다.

1) 적극적 요건
(1) 심판청구가 계속될 것명시적
( 규정 없음)
(2) 처분 또는 부작위가 위법하다고 상당히 의심될 것
처분, 거부처분, 부작위가 모두 포함되며, 집행정지의 경우보다 요건이
보다 엄격하여 본안 인용 가능성이 상당한 경우에 한해 임시처분이 인
115. 항고소송에서 가처분의 정될 수 있다.
(3) 당사자에게 생길 중대하고 급박한 위험을 방지할 필요가 있을
인정가능성 것
이러한 이익은 집행정지 상의 중대한 이익과 동일하다.
설문에 행정심판법상 임시처분이 가능함을 설시해 주는 게 좋음, 집행정
지 문제라고 해도 출생신고거부 등 너무 심각한 경우에는 다뤄주자. 2) 소극적 요건: 공공복리에 중대한 영향을 미치지 않을 것.
3) 보충성: 집행정지로 목적을 달성할 수 없을 것
1. 문제점
행정심판법상 임시처분

행정소송법은 집행정지만을 규정하고 있어 원고의 권리구제를 구제하

는데 있어서 소극적인 역할에 제한되고 있다. 이에 민사집행법상의 가
처분제도가 항고소송에 준용될 수 있을지 문제된다.

2. 학설

1) 적극설
행정소송법 8조 2항에 의거 민사집행법의 가처분제도를 준용하여 권
리구제에 만전을 기하자는 견해이다.

2) 소극설
사법권의 권한 안에서 준용규정 만으로 가처분을 인정하는 것은 어려
우며, 가처분의 본안소송이 될 의무이행소송이 없는 이상 가처분만을
인정하여도 실익이 없다는 견해이다.

3) 절충설
집행정지제도가 미치지 않는 범위에서만 한정적으로 가처분을 인정할
수 있다는 견해이다.

3. 판례

판례는 민사집행법상의 보전처분은 민사상 권리에 관한 것으로 보고,

행정소송에 가처분을 인정하지 않고 있다.

4. 검토

집행정지제도가 미치지 않는 범위 안에서 가처분 제도를 인정하면 권

리구제에 만전을 기할 수 있으며, 가처분은 잠정적인 처분에 불과하여
행정청의 권한침해 역시 크지 않아 절충설의 견해가 타당하다.
항고소송에서 가처분의 인정가능성
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 70

118. 행정소송법 26조의 의의

취소소송의 본안심리 1. 문제점

행정소송은 변론주의를 원칙으로(8조2항) 하나 보충적 직권조사가 가

- 취소소송의 본안심리

117. 입증책임 능하다.(민소법 292조) 그러나 행정소송법은 26조에서 직권심리에 대한

조항을 두고 있어 이 규정이 직권탐지주의를 규정한 것인지 문제된다.

1. 제소요건에 대한 입증책임 2. 학설

제소요건은 직권조사사항이지만, 그 존부가 불명확할 때에는 원고가 부

담한다. 1) 변론주의보충설
행정소송에 공익적인 측면이 있어도 사인이 자신의 이익을 위해 소송
2. 본안에 대한 입증책임 자료를 제출함은 민사소송에서와 같다고 본다. 다만 26조에 따라 당사
1) 문제점 자의 명백한 주장이 없어도 일건 기록상 현출된 경우 법원이 심리할 수
있고, 기록에 나타난 사항은 법원이 직권조사할 수 있다 보는 견해이다.
행정소송법에 입증책임에 대한 명문의 규정이 없어 취소소송의 본안
진행중 입증책임을 원피고
, 중 누가 부담하는지 문제된다.
2) 직권탐지주의설
2) 학설 행정소송은 권리구제 뿐 아니라 적법성통제도 목적으로 하는, 3자효를
가진 형성소송이므로, 법원이 적극적으로 개입할 수 있으며 26조를 근
(1) 원고책임설 거로 하여 당사자의 신청 없이 직권으로 증거조사가 가능하다는 견해
행정행위는 공정력에 기해 적법성이 추정되므로 원고가 그 위법성을 이다.
입증해야 한다는 입장이다.

(2) 피고책임설
법치행정의 원리상 적법한 행정은 국가의 의무이다. 따라서 피고가 적
법성을 입증해야 한다는 입장이다.
(3) 법률요건분류설
당사자는 각각 자기에게 유리한 요건사실의 존재에 대해 입증책임을
부담한다. 즉, 권한행사에 있어서 적극처분은 피고가, 거부처분은 원고
가 요건사실을 입증해야 하며, 권한불행사에 있어서 적극처분은 원고
가, 거부처분은 피고가 입증책임을 진다.
3. 판례
판례는 변론주의보충설의 입장이다. 행정소송법 26조는 예외규정일 뿐
법원은 당사자가 주장하지 않은 사실을 판단할 수 있는 것은 아니며 일
건 기록상 현출되어 있는 사항만 심사할 수 있다고 본다.
4. 검토
행정소송법 26조는 변론주의의 원칙 하에서 예외적으로 법원의 직권탐
지를 인정한 것으로, 변론주의보충설이 타당하다.
행정소송법 제 26조의 의의

(4) 독자분배설
행정행위의 성질에 따라서 1)의무를 제한하는 것은 행정청이 2)권리,
이익의 확장은 원고가 3)재량일탈이나 남용은 원고가 입증책임을 진다
는 견해이다.

3) 판례
판례는 민사소송법의 규정이 준용되는 행정소송에 있어서 입증책임은
원칙적으로 민사소송의 일반원칙에 따라 당사자 간에 분배된다하여 법
률요건분류설의 견해이다.

4) 검토
행정소송의 두 당사자의 지위는 대등하므로 민사소송에서와 마찬가지
로 입증책임을 분담함이 타당하다.
입증책임
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 71

119.처분사유의 추가, 변경 b)즉, (1)처분의 근거법령만을 추가, 변경하거나 (2) 처분사유를 구체

적으로 제시하거나 (3) 내용이 공통되거나 취지가 유사한 경우에만
기속력의 목차와 대동소이하다. 차이나는 부분은 인정여부, 가능시점, 소 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 것이다.2)
송물의 동일성 정도. c) 구체적으로, 판례는 ‘준농림지역에서 행위제한이라는’ 사유와 ‘자
연환경보전의 필요성이라는’ 사유 간에는 동일성을 인정하였으며,
1. 의의 ‘계약을 이행하지 않았다는 ’ 사유와 ‘관계공무원에게 뇌물을 준’ 사
유 간에는 동일성을 부정하였다.
처분시에는 이유로 제시되지 않았던 사실상, 법률상의 근거를 사후에
행정청이 새로이 제출하여 심리에 고려토록 하는 것을 말한다. 4. 소결

2. 처분사유의 추가 변경의 인정여부 (1) 추가, 변경하려는 사유가 시간적 범위를 준수하며, (2)해당 사유를
추가해도 소송물이 변동하지 않음을 보인 뒤에 (3)기사동 판단.

1) 학설, 판례
처분사유의 추가 · 변경

처분사유의 추가, 변경을 인정할 경우 원고가 예기치 못한 불이익을 실전 답안 분량

받을 수 있다하여 부정하는 견해, 소송경제의 측면에서 부정의 실익이
1 1. 의의
없다는 견해 및 절충적인 견해가 대립된다. 판례는 ‘당초 처분의 근거로
삼은 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에 2 처분청이 처분시 제시하지 않은 사실상, 법률상 근거를 사후
서만’ 인정된다고 하여 절충적 견해에 근접한다. 3 에 제출하여 심리에 고려토록 하는 것을 말한다.
4
2) 검토
5 2. 인정여부
소송경제를 확보하는 동시에 원고의 방어권 보호를 구하기 위하여 판
례의 입장을 따름이 타당하다. 6 1) 학설, 판례
7 원고가 받을 예기치 못한 불이익을 우려하여 부정하는 견
3. 처분사유의 추가 변경의 인정범위 8 해, 소송경제의 측면에서 부정의 실익이 없다는 견해 , 그리
9 고 절충적인 견해가 대립된다. 판례는 ‘당초 처분의 근거로
1) 문제점
일반적으로 처분사유의 추가, 변경을 인정한다 하여도 구체적으로 어떠 10 삼은 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 있다고 인정되는
한 처분사유가 추가 변경될 수 있는지, 시간적, 객관적 범위가 문제된다. 11 한도 내에서만’ 인정된다고 하여 절충적 견해에 근접한다.
12 2) 검토
2) 시간적 범위
13 소송경제를 확보하는 동시에 원고의 방어권 보호를 구하기
(1) 처분사유 추가 변경의 가능 시점
처분사유의 추가, 변경은 사실심변론종결시까지 허용된다. 14 위하여 판례의 입장을 따름이 타당하다.
15
(2) 추가 변경 가능한 처분사유의 기준시점
16 3. 인정 범위
a) 학설, 판례
처분시설, 판결시설, 절충설이 대립되며, 판례는 행정처분이 있을 17 일반적으로 처분사유의 추가변경이
, 인정된다 하여도 구체
때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단해야 한다고 본다. 18 적으로 어떠한 처분사유가 추가변경될 수 있는지, 시간적,
b) 검토
19 객관적 범위가 문제된다.
항고소송의 주된 목적은 권리구제에 있으므로 처분 이후의 사정
을 감안하는 것은 불요하며, 판결시설을 따를 경우 판결지체 여 20
하에 따라 위법성 판단의 결과가 달라져 불합리하므로 처분시설 21 1) 시간적 범위
을 따름이 타당하다. 22 (1) 처분사유 추가변경의 가능시점
23 처분사유의 추가, 변경은 사실심변론종결시 전까지 허용된
3) 객관적 범위
24 다.
(1) 소송물의 동일성1) 25 (2) 추가변경 가능한 처분사유의 기준시점
처분사유를 추가 변경하여도 소송물의 동일성은 유지되어야 한다. 만 26 학설은 처분시설, 판결시설, 절충설이 대립되며, 판례는 처분
약 소송물이 변경된다면 이는 처분사유의 변경이 아닌 처분의 변경이
27 시설의 입장이며 항고소송이 주관소송이라는 점 등을 감안
된다.
28 할 때 판례의 견해가 타당하다.
(2) 기본적 사실관계의 동일성 29
a) 판례는 기본적 사실관계의 동일성 유무를 처분사유를 법률적으로 30 2) 객관적 범위
평가하기 이전의 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여
부에 따라 판단해야 한다고 본다.
1) 기속력, 처추변 등등은 굉장히 목차가 유사하여 차이나는 목차가 중요하다.
2) 두문자 암기: 내공취유
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 72

실전 답안 분량 120.위법성판단의 기준시점
31 (1) 소송물의 동일성
32 처분사유를 추가 변경하여도 소송물의 동일성은 유지되어야 1. 문제점

33 한다. 소송물이 변경된다면 이는 처분의 변경이 된다. 다수설과 판례에 따르면 취소소송의 소송물은 처분의 위법성 일반인바,
34 (2) 기본적 사실관계의 동일성 이러한 위법성의 판단 시점이 언제인지 문제된다.

35 a) 판례는 기본적 사실관계의 동일성 유무를 처분사유를 법 2. 학설

36 률적으로 평가하기 이전의 사회적 사실관계가 기본적인 점
37 에서 동일한지 여부에 따라 판단해야 한다고 본다. 1) 처분시설
38 b) 즉, (1)처분의 근거법령만을 추가, 변경하거나 (2) 처분 처분 당시까지의 사실상, 법적 사정을 고려하여야 한다는 견해이다.
이 견해는 처분 이후의 사정을 법원이 고려함은 행정청의 판단권에 대
39 사유를 구체적으로 제시하거나 (3) 내용이 공통되거나 취지
한 침해라고 본다.
40 가 유사한 경우에만 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는
41 것이다. 2) 판결시설

42 항고소송의 주된 목적이 행정법규의 정당한 적용이라는 공익 실현으

로 보면서, 법원은 처분시 이후의 공익적 사정도 고려하여 판단하여야
43 4. 소결[가능한 경우를 상정]
된다는 입장이다.
44 추가 변경되는 사유는 처분시에 이미 존재하였던 것이므로
45 시간적 범위를 준수한다. 또한, 해당사유가 추가되어도 소송 3) 절충설
원칙적으로 처분시설을 취하되, 계속효 있는 행정행위에 대해서는 판결
46 물 역시 변하지 않으며, [---]라는 당초사유와 [---]라는 변경
시설을 취하는 입장이다.
47 사유는 내용이 공통되고 취지가 유사하여 객관적 범위 역시
준수하여 처분사유의 추가 변경은 가능하다.
3. 판례

판례는 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실 상

태를 기준으로 판단해야 된다고 보아 처분시설이다.

4. 검토

항고소송의 주된 목적은 권리구제에 있으므로 처분 이후의 사정을 감

안하는 것은 불요하며, 판결시설을 따를 경우 판결지체 여하에 따라 위
법성 판단의 결과가 달라져 불합리하므로 처분시설을 따름이 타당하다.
위법성판단의 기준시
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 73

1) 문제점
취소소송의 판결 무효등확인소송에 행정소송법 28조가 준용되지 않아, 무효등 확인소
송에 법원이 사정판결을 할 수 있을지 문제된다.
- 취소소송의 판결

121. 사정판결
취소소송인 경우 목차4 생략. 목차 4쓰기 전에는 웬만하면 취소, 무효 구
분 목차를 앞이든 뒤든 써주는게 좋을 것. 상황에 따라서는 무효확인을
구하는 취소판결하고 묶여 나오는 고약한 경우도 있을 수 있음
1. 의의
2) 학설
(1) 무효와 취소는 하자의 정도의 차이에 불과하며 당연무효라고 해
도 공공복리에 해치는 사유의 발생은 취소사유와 다를 바 없이 발생한
다는 점에서 긍정하는 견해와, (2) 법치주의의 예외인 사정판결은 최소
화하는 것이 타당하므로 준용규정이 없는데도 인정할 수는 없으며, 무
효인 처분은 존속시킬 효력자체가 없어 사정판결이 불가능하다는 견해
가 대립된다.

원고의 청구가 이유있는 경우에도 처분등을 취소하는 것이 현저히 공 3) 판례

공복리에 적합하지 않은 경우 법원은 행정소송법 28조에 기해 기각할 판례는 당연무효의 행정처분은 존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없기
수 있다. 이러한 제도가 구비된 것은 처분에 수반되어 형성되는 법률, 때문에 사정판결을 할 수 없다는 입장이다.
사실관계를 존중하기 위함이다.
4) 검토
2. 요건
논리적으로는 부정함이 타당하나, 무효확인소송의 경우에도 사정판결
1) 원고의 청구가 이유 있을 것 을 하여 공익을 우선시해야할 때가 있고 원고의 권리구제에도 보다 실
효적일 수 있어 긍정함이 타당하다.
2) 청구를 인용함이 현저히 공공복리에 적합하지 않을 것 사정판결

3) 피고의 신청
(1) 문제점
피고의 신청이 사정판결의 요건으로서 필요한지 행소법 26조에 대한
해석을 두고 학설, 판례가 대립된다.
(2) 학설
행소법 26조에 따른 직권탐지기능으로 긍정하는 견해, 동법 동조에
따라 기록에 나타난 사정에 따라 제한적으로 긍정된다는 견해, 동법
동조에도 불구하고 항고소송은 변론주의가 원칙이므로 부정하는 견해
가 대립된다.
(3) 판례
판례는 26조를 근거로 당사자의 명백한 주장이 없어도 기록에 나타난
여러 사정을 기초로 직권으로 사정판결 할 수 있다 보아 제한적 긍정
설에 가깝다.
(4) 검토 122.일부취소판결의 가능성
항고소송의 원칙은 어디까지나 변론주의이므로 부정하는 견해가 타당
하다. 따라서 피고의 신청 역시 사정판결의 요건으로 봐야 한다. 1. 문제점

4) 설문 취소소송법원이 판결로 처분을 적극변경할 수 있다는 데에는 학설의

대립이 있지만, 일부취소가 가능하다는 점은 공히 긍정한다. 다만, 어느
설문의 경우 1, 2, 3의 요건을 모두 충족하여 사정판결의 대상이 된다.
경우에 일부취소판결이 가능한지 문제 된다.

2. 일부취소판결의 가능성
3. 효과
재량행위의 경우에는 행정청의 1차적 처분권을 존중하는 의미에서 일
사정판결을 하는 경우, (1)법원은 주문에 처분등이 위법함을 명시하여
부취소판결을 부정하는 것이 일반적인 견해와 판례의 입장이다.
야 하며,(행소법 28조 1항 2문) (2)소송비용은 피고가 부담한다.(동법 32
그러나 기속행위의 경우에는 (1)가분성이 있고 (2)적법하게 부과될 금
조) 그리고 (3)법원은 사정판결에 따라 침해되는 원고의 손해에 대한
액/기간이 산출 가능한 경우 일부취소는 가능할 것이며 판례의 견해 역
배상방법을 조사해야 하며동법 ( 28조 2항), 원고는 적당한 구제방법을
시 또한 같다.
취소소송등이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.(동법 동조 3항)
(4)사정판결에 대해 원고나 피고는 상소할 수 있다.
일부취소판결의 가능성

4. 무효등확인소송에서 사정판결 인정 여부
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 74

기속력은 피고행정청과 관계행정청을 기속한다.

판결의 효력 2) 시간적 범위
학설은 처분시설, 판결시설, 절충설이 대립되나, 판례는 처분시설의 입
- 판결의 효력

장이며 타당한 입장이다. 따라서 처분시 존재하던 사유에만 기속력이

미치므로 처분 후에 발생한 새로운 사정에 근거한 재처분은 가능하다.
123. 소송법상 기속력
3) 객관적 범위
행정심판의 경우와 거의 동일하나, 행정심판에는 목차2가 안 들어가며,
근거 조항이 다르며, 간접강제 대신 직접처분 목차가 들어간다. 또한 위 (1) 절차나 형식의 위법이 있는 경우
반된 경우의 문제가 아니라면 목차5는 안 들어간다. 기속력은 판결에 적시된 위법사유에 미치므로, 절차/형식상 하자를 보
1. 기속력의 의의 완한 재처분은 기속력에 반하지 않는다.

기속력은 피고행정청과 관계행정청이 인용확정판결의 취지에 따라야 (2) 내용상 위법이 있는 경우

할 실체법상의 의무를 발생시키는 효력이다. a) 범위
2. 기속력의 법적성질1) 판결 주문 및 이유에서 판단된 위법사유와 기본적 사실관계가
동일한 사유에 한해 기속력이 미친다.
ㄱ) 기판력과 동일하다는 견해, 기속력은 행정소송법상 특별히 인정되 b) 기본적 사실관계의 동일성 판단
는 효력이라는 견해가 대립되며, 판례는 기판력과 기속력을 구분하지 판례는 기본적 사실관계의 동일성 유무를 처분사유를 법률적
않은 채 혼용하여 그입장이 불분명하다. 으로 평가하기 이전의 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동
ㄴ) 기판력은 모든 판결이 갖지만 기속력은 인용판결만이 가진다는 점, 일한지 여부에 따라 판단해야 한다고 본다.
구속하는 당사자가 다르다는 점, 기판력은 소송법상 효력이지만 기속력 즉, (1)처분의 근거법령만을 추가, 변경하거나 (2) 처분사유를
은 실체법상 효력이라는 점에서 특수한 효력이라는 견해가 타당하다.2) 구체적으로 제시하거나 (3) 내용이 공통되거나 취지가 유사한
경우에만 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 것이다.
3. 기속력의 내용
5. 기속력의 위반
a) 행정소송법 30조는 1항을 통해 반복금지의무와 2항을 통해 재처분
의무를 지우고 있으며, 3항을 통해 신청에 따른 처분이 절차상 하자를 1) 반복금지의무 위반
이유로 취소되는 경우에도 동일한 의무를 적용하고 있으며, 그 해석상 반복금지 의무를 위반한 행정행위는 그 자체로 하자가 중대명백하여
결과제거 의무도 부여하고 있는 것으로 보인다. 당연무효이다.
b) 사안의 경우에는 [----]의무가 주로 문제된다. [----]의무는~

2) 재처분의무 위반
1) 반복금지의무(30조 1항)
(1) 재처분을 해야 할 의무를 위반한 경우
행정청으로 하여금 취소판결이 확정된 이후 동일한 내용의 재처분을
사인은 행정소송법 34조에 의거 법원에 간접강제를 신청할 수 있다.
하지 못하도록 하는 의무를 말한다.
(2) 판결의 취지에 따르지 않은 재처분을 한 경우
기속력에 반하여 재처분을 한 경우 이는 당연무효로, 재처분을 하지
2) 재처분의무
않은 것과 마찬가지 상태가 되어 간접강제 역시 가능하다. 판례 또한
(1) 거부처분취소판결이 확정된 경우(30조 2항)
기속력에 반하는 당연무효인 처분을 한 경우 아무런 재처분을 하지 않
행정소송법 30조 2항에 따르면 행정청은 (1)재처분을 하되 (2)판결의
은 것과 마찬가지라 하여 간접강제가 가능한 것으로 보았다.
취지에 따른 처분을 해야 하는 의무를 진다.
(2) 절차의 위법을 이유로 처분이 취소된 경우
행정소송법상 기속력

행소법 30조 3항의 ‘취소되는 처분은

’ 거부처분이 아닌 인용처분이다.
따라서 이 조항은 소송의 당사자를 위한 것이 아니라 인용처분을 취소 실전 답안 분량
당한 제3자를 위한 것이라 봐야 한다. 당해 인용처분이 절차상의 위법
1 1. 기속력의 의의
사유로 인해 취소된 경우라도 적법한 절차에 따라 처분을 하면 다시 원
래의 신청이 인용될 여지가 생긴다. 물론 이 경우에도 절차상 하자가 2 피고, 관계행정청이 인용확정판결의 취지에 따라야 할 실체
아닌 사유를 들어 거부처분을 하는 것은 기속력에 반하지 않는다. 3 법상의 의무를 발생시키는 효력을 말한다.
4
3) 결과제거 의무
인용판결이 있게 되면 행정청은 위법한 상태를 제거할 의무를 진다. 5 2. 기속력의 법적성질
6 기판력과 동일하다는 견해, 특별한 효력이라는 견해가 대립
4. 기속력의 범위
7 되며, 판례는 양자를 혼용하여 그 입장이 불분명하다. 구속하
행정청은 기속력이 미치는 사유로 재처분을 할 수 없다.

1) 주관적 범위
1) 이 내용은 행정심판법상 기속력에 포함되지 않음.
2) 이 부분 확 줄여도 됨
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 75

실전 답안 분량 실전 답안 분량
8 는 당사자가 다르다는 점, 기판력은 소송법상 효력이지만 기 49 4) 설문[일반적 경우 상정]
9 속력은 실체법상 효력이라는 점에서 특수한 효력이라는 견 50 설문의 시장은 주관적 범위에, 재처분 사유는 시간적 범위
10 해가 타당하다. 51 에 포함된다. 그렇지만 새로 제시한 사유와 기존의 사유 사
11 52 이에 기본적 사실관계의 동일성이 있다고 보기는 어려워 객
12 3. 기속력의 내용 53 관적 범위에는 포함되지 않는다.
13 1) 입법상황 54
14 행정소송법 30조는 1항을 통해 반복금지의무, 2항을 통해 55 5. 소결
15 재처분의무를 지우고 있으며 3항을 통해 신청에 따른 처분 56 시장의 재처분은 기속력의 범위를 준수한 처분으로, 행정소
16 이 절차상 하자를 이유로 취소되는 경우에도 동일한 의무를 57 송법 제30조 제2항의 ‘판결의 취지에 따른 처분’으로 볼
17 적용하고 있으며, 해석상 결과제거 의무도 부여하고 있는 것 58 수 있다.
18 으로 보인다.
19 사안의 경우에는 재처분의무가 주로 문제된다.
20 2) 재처분 의무 (행정소송법 30조 2항)
21 행정청은 (1) 재처분을 하되, (2) 판결의 취지에 따른 처분
22 을 해야 하는 의무를 진다.
23
24 4. 기속력의 범위
25 행정청은 기속력이 미치는 사유로 재처분을 할 수 없다.
26 1) 주관적 범위
27 기속력은 피고행정청과 관계행정청을 기속한다.
28 2) 시간적 범위
29 학설은 처분시설, 판결시설, 절충설이 대립되나, 판례는 처분
30 시설의 입장이며 타당한 입장이다. 따라서 처분 후에 발생한
31 새로운 사유에는 기속력이 미치지 않아 이에 근거한 재처분
32 은 가능하다.
33 3) 객관적 범위
34 (1) 절차, 형식의 위법이 있는 경우
35 기속력은 판결에 적시된 개개의 위법사유에 미치므로, 이러
36 한 하를 보완한 재처분은 기속력에 반하지 않는다.
37 (2) 내용상 위법이 있는 경우
38 a) 범위
39 판결 주문 및 이유에서 판단된 위법사유와 기본적 사실관계
40 가 동일한 사유에 한해 기속력이 미친다.
41 b) 기본적 사실관계의 동일성 판단
42 판례는 당초처분사유와 기본적 사실관계가 동일한 처분사
43 유에 기속력이 미친다고 보고 있다. 이때 기본적 사실관계의
44 동일성은, 처분사유를 법률적으로 판단하기 전의 사회적 사
45 실관계가 기본적인 점에서 동일한지, 1처분의 근거법령만을
46 추가 변경하거나, 2처분사유를 구체화하는 등, 3내용이 공통
47 되거나 취지가 유사한 지를 기준으로 판단한다.
48
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124.심판법상 기속력 정보공개청구의 경우에는 처분의 성질상 행정심판위원회가 직접

처분을 할 수 없을 뿐 아니라, 행정소송법상 간접강제도 사용도
시정명령, 직접처분 목차는 따로 쟁점화 될 수 도 있음. 불가능한 문제가 있다. 또한 행정심판법에 따르면 49조 2항만을
직접처분의 대상으로 하고 있어 거부처분취소재결이 있는 경우에
1. 의의 적용이 곤란하다는 견해도 있다.

재결의 기속력이란 인용재결에 대해 피청구인과 그 밖의 관계행정청이

행정심판법상 기속력의 내용

재결의 취지에 따라야 할 실체법상 의무를 발생시키는 효력을 말한다.

2. 기속력의 내용

1) 반복금지의무
인용재결이 있으면 처분청은 동일한 자에게 동일한 이유로 동일한 처
분을 반복해서는 안 될 의무가 발생한다.

2) 재처분의무
125.거부처분취소심판에 대한
(1) 의무이행심판에서 처분명령재결이 있는 경우 재처분 의무
행정심판법 제 49조 제2항에 따르면, 처분명령재결이 있을 경우
행정청은 (1)재결의 취지에 따른 (2)재처분을 할 의무를 진다.
(2) 절차상 하자로 처분을 취소하는 재결이 있는 경우 1. 문제점
동법 제49조 3항은 절차상 하자 혹은 부당을 이유로 하는 취소재
행정심판법은 의무이행심판의 처분명령재결에 대한 재처분의무를 규정하고
결이 있는 경우에도 재처분 의무를 진다고 규정하고 있다.
있으나,(심판법 49조 2항) 거부처분취소심판의 인용재결에 대해서는 명문의
(3) 취소심판에서 변경면령재결이 있는 경우
규정이 없어 피청구인이 재처분의무를 지는가에 대해 학설의 대립이 있다.
동법 제49조 1항에 따라 처분변경할 의무를 진다.
2. 학설
3) 결과제거의무
(1)거부처분취소심판 자체가 성립할 수 없어 거부처분취소심판에 대한
동법 49조 1항의 해석상, 행정청은 위법상태를 제거해야 할 의무
재처분 의무가 생길 수 없다는 견해, (2) 거부처분취소심판은 인정하나,
를 진다고 본다.
행정심판법 49조 2항 및 3항은 의무이행심판에 한정해 재처분의무를
3. 기속력의 범위( 행정소송법상 기속력과 같음 ) 부과하고 있어 거부처분취소심판의 인용재결에는 재처분의무가 발생
하지 않는다는 견해, (3) 행정심판법 49조 1항의 일반적 기속력 조항만
1) 주관적 범위
으로도 재처분의무가 발생한다는 견해가 대립된다.
2) 시간적 범위재결시설
( )
3) 객관적 범위 3. 판례
(1) 절차나 형식의 위법이 있는 경우
판례는 거부처분취소재결이 있을 때 그 재결의 취지에 따라 다시 이전
(2) 내용상 위법이 있는 경우
의 신청에 대한 처분을 해야 한다고 판시하여 긍정하는 견해에 가깝다.
a. 범위
b. 기본적 사실관계의 동일성 판단 4. 검토

4. 기속력의 위반과 그 통제 행정심판법 2조, 5조를 고려할 때 거부처분취소심판은 인정될 수 있으

며, 동법 49조 1항이 기속력의 일반조항이라고 새길 때, 거부처분취소
1) 반복금지의무의 위반
심판의 인용재결에 대해서도 재처분의무가 발생한다고 봄이 타당하다.
반복금지의무에 위반하여 동일한 처분을 반복할 경우 그러한 처분의
하자는 중대명백하여 당연무효이다.
거부처분취소심판에 대한 재처분 의무

2) 재처분의무의 위반
(1) 재처분 의무에 위반한 경우시정명령
[ , 직접처분]
행정청이 재처분 의무를 위반한 경우, 위원회는 당사자의 신청이
있으면 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고, 기간 안에 이행하
지 않으면 직접처분을 할 수 있다. 다만, 처분의 성질 혹은 그 밖
의 사유로 직접처분을 할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
(심판법 50조 1항)
(2) 재결의 취지에 따르지 않은 재처분의 경우
재결의 취지에 따르지 않고 동일한 사유로 다시 거부처분을 한 경
우 그러한 처분은 당연무효이다. 이 경우에도 위원회는 시정명령
및 직접처분을 할 수 있다.(50조 1항)
(3) 직접처분의 보완
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126. 집행력(간접강제)
취소소송의 기타사항
1.의의 - 취소소송의 기타사항

간접강제란 행정청이 행소법 30조 2항의 판결의 취지에 따르는 처분을

하지 않는 경우 법원이 행정청으로 하여금 원고에게 배상토록 명령하
127. 재심청구
는 제도를 말한다.

2. 적용범위1) 1. 의의 및 입법상황

1) 문제점 취소판결에 의해 침해를 받은 제3자가 귀책없는 사유로 소송에 참가하

행정소송법은 취소소송 및 부작위위법확인소송에 대한 간접강제는 규 지 못하여 판결의 결과에 영향을 미칠 수단을 제출하지 못한 채 판결이
정하고 있으나 무효확인소송이 재처분의무를 규정하고 있음에도 간접 확정된 경우 행정소송법은 재심을 청구할 수 있도록 하고 있다.(31조)
강제 준용규정이 없어 무효확인판결에도 간접강제가 허용되는지 문제 이는 행정소송법 제29조 1항에 의한 형성력과 관련이 있다.
된다. 2. 요건

2) 학설 1) 재심의 전제조건: 판결의 확정

재처분의무는 인정되나 간접강제는 명문의 규정이 없어 부정하는 견 2) 당사자
해, 행정소송법 34조1항의 표현이 ‘30조 2항의 처분을 하지 않은 때로
’ 행정소송법 31조의 ‘권리 또는 이익의 침해를 받은자라
’ 함은 동법 16
되어 있음을 들어 긍정하는 견해가 대립된다. 조의 같은 표현을 뜻한다고 본다.(다수설)
3) 재심사유
3) 판례 4) 재심청구기간
판례는 준용한다는 규정을 두지 않고 있으므로 재처분 의무가 인정될 재심청구

뿐 그에 대하여 간접강제까지 허용하는 것은 아니라고 본다.

4) 검토
취소사유든 무효사유든 행정청의 재처분의무 불이행이 있다면 그를
강제할 의무가 있기는 마찬가지이므로 긍정함이 타당하다.

3. 요건

(1) 거부처분취소판결 등이 확정되어야 하며, (2) 행정청이 아무런 처분

을 하지 않았어야 한다. 판례는 ‘기속력에 반하는 처분은 ’ 당연 무효라
고 보아 간접강제의 요건을 충족한다고 보았다.

4. 배상금의 법적성질

판례는 배상금은 손해배상이 아니며 재처분 이행에 관한 심리적 강제

수단에 불과하다 하여 재처분이 행해지면 배상금을 추심하는 것이 허
용되지 않는다고 하였다.

5. 절차

행소법 34조 1항.

집행력 (간접강제 )

1) 취소소송논점으로 나온 경우에는 문제점과 결론만 설시할 것.

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129. 부작위위법확인소송
취소소송 외의 행정소송
- 무효등 확인소송
1. 부작위의 성립2)

1) 당사자의 신청이 있을 것
128. 즉시확정의 이익 (1) 신청의 내용
사인은 행정소송법상 처분을 신청해야 한다. 다만 처분의 적법성이 요
1. 문제점 구되지는 않는다.
(2) 신청권의 필요 여부
민사소송의 확인소송은 즉시확정의 이익확인소송의
( 보충성이) 요구 a) 문제점
되는바, 행정소송에도 그러한 요건이 요구되는지 문제된다. 거부처분취소소송에서와 마찬가지로 부작위의 성립에 신청권이 필요
한지 문제된다.
2. 학설
b) 학설 및 판례
1) 부정설 신청권있는 자의 신청에 대한 부작위라야 대상적격을 족한다는 대상적
행정소송법 제35조는 원고적격의 조항일 뿐이며, 무효확인소송은 동 격설, 신청권은 본안요건의 문제라는 본안요건설, 신청권은 원고적격에
법 제38조 1항이 취소판결의 기속력을 준용하여 결과제거 등의 효과도 서 다뤄져야 한다는 원고적격설 등이 대립된다. 판례는 부작위의 성립
수반하므로 판결의 실효성 확보가 가능하므로 즉시확정의 이익은 불요 에 신청권이 필요하다고 본다.
하다는 견해이다. c) 검토
판례의 입장은 대상적격과 원고적격의 구분을 무시한 입장이며, 이에
2) 긍정설 따를 경우 동일한 부작위에 대하여 원고에 따라 대상적격의 판단이 달
행정소송법 제35조는 원고적격과 동시에 권리보호의 필요성까지 규정 라지는 불합리한 결론이 도출된다. 그러나 대상적격의 판단은 객관적으
하고 있는 조항이며, 민사소송에서와 마찬가지로 확인소송보다 실효성 로 이뤄져야 하는 것이므로 신청권은 원고적격에서 판단함이 타당하다.
있는 수단이 있는 한 확인소송의 권리보호의 필요성은 부정되어야 한
다는 견해이다. 2) 상당한 기간이 경과할 것
어떠한 처분을 함에 있어 통상 요구되는 기간을 경과함을 의미한다. 다
3. 판례
만, 행정절차법 19조의 처리기간의 경과가 곧 부작위의 성립을 의미하
(가) 과거 판례는 즉시확정의 이익이 필요하다고 보았으나, 지는 않는다.
(나) 최근 전원합의체 판결에서 행정소송은 민사소송과 취지 등을 달리
하며, 무효확인 소송에도 기속력 규정이 준용되어 확인소송의 판결 3) 일정한 처분을 해야 할 법률상 의무가 있을 것
역시 실효성을 지니며, 행정소송법에 명문의 규정이 없다는 이유로 법률상 의무는 명문의 규정 및 해석상 발생하면 된다.
즉시확정의 이익이 불요하다는 입장으로 판례를 변경하였다.1)
4) 아무런 처분을 하지 않을 것
4. 검토
처분에 대한 어떠한 처분도 없었어야 한다. 거부처분이 있었다면 거부
무효확인소송도 항고소송이며, 기속력 조항을 준용하여 실효성을 갖 처분취소소송을 구해야 한다.
춘바 권리보호필요의 일반원칙만으로도 통제가 가능한바, 즉시확정의
2. 제소기간
이익은 요구되지 않는다는 견해가 타당하다.
즉시확정의 이익 1) 문제상황
행정심판을 거치지 않고 부작위위법확인소송을 구하는 경우, 제소기간
의 기준이 될 처분 혹은 재결이 없어, 행정소송법 20조와 관련하여 문
제된다.
2) 학설
신청후 상당기간 경과후 그때로부터 1년 내에 제소해야 된다는 견해와,
제소기간의 제한이 없다는 견해가 대립된다.
3) 판례
판례는 부작위상태가 계속되는 한 그 확인을 구할 이익이 있다고 보아
제소기간에 제한이 없다고 본다.
4) 검토
처분이 존재하지 않는 부작위의 경우 행소법 20조를 적용하기 어렵고,
부작위 상태가 계속되는 한 부작위의 종룍시점이 존재한다고 보기도
어려워 제소기간의 제한이 없다고 봄이 타당하다.

3. 거부처분취소송으로의 소의 변경

1. 문제상황
부작위위법확인소송 제기 후 행정청의 거부처분이 있을 경우 각하판결
1) 두문자 암기: 취기명
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 79

을 받지 않기 위해 거부처분취소소송으로 소를 변경할 수 있는지 문제 130. 당사자소송(공권과 사권구분)

된다. 특히 행정소송법 37조가 처분의 변경으로 인한 소의 변경동법
( 22
조을
) 준용하지 않고 있어 문제된다.
1. 문제점[예: 부당이득반환청구소송의 경우]1)
2. 학설
부당이득반환청구소송을 민사소송으로 볼지, 행정소송 중 당사자소송
준용규정이 없다는 이유로 부정하는 견해, 준용규정이 없는 것을 입법 으로 볼지 학설 판례가 대립되어 문제 된다.
불비로 보아 21조의 준용을 근거로 긍정하는 견해가 대립된다.
2. 학설
3. 검토
1) 공권설
부작위위법확인소송과 거부처분은 모두 신청한 처분을 구한다는 점에 [국가배상청구: 국가배상법 제4조는 국가배상권을 압류, 양도치 못하
서 청구취지가 같아 소의 변경이 가능하다 봐야 한다. 도록 하여 일반적 사권과 달리 다루고 있으며공법상
] 원인에 의해 발생
4. 심리의 범위 한 결과를 조정하기 위한 것이므로 공법상 당사자 소송을 취해야 한다
고 본다.
1. 문제상황
법원이 행정청의 부작위의 위법성만을 심리해야 하는지 신청한 처분의 2) 사권설
실체적 내용도 심리해야 하는지 문제된다. [부당이득반환 청구: 부당이득이 되기 위해서는 원인이 없어져야 하므
로 공법상 원인에 기인했다는 견해는 옳지 않으며] [국가배상청구: 국가
2. 학설 배상법은 민법에 대한 특별법에 해당하며, 국가배상책임은 민법상 일반
(1) 절차적 심리설 불법행위에 불과하며부당이득반환은
] 순수한 경제적 권리에 관한 것이
실체적 내용을 심리하게 되면 그것은 의무이행소송을 인정하는 결과를 므로 민사소송으로 본다.
초래하며, 부작위위법확인판결의 판결 취지에는 인용처분이 포함되지
3. 판례
않아 처분청이 기속력에 반하지 않고 거부처분 할 수 있다는 이유로 부
정하는 견해이다. 판례는 부당이득반환청구소송을 민사상 소송으로 본다.
(2) 실체적 심리설
4. 검토
법원이 부작위의 위법성 뿐만 아니라 신청의 실체적 내용도 판단하여
야 한다는 견해이다. 이때 실질적 기속력 이 인정되어 무용한 소송의 부당이득반환청구소송은 공법상 원인에 의한 것이고 행정소송법 3조
반복을 피할 수 있음을 근거로 한다. 2호의 취지를 감안하면 부당이득반환청구소송은 공법상 당사자소송에
해당한다 봄이 타당하다.
3. 판례 당사자소송 (공권과 사권구분 )

판례는 부작위위법확인소송을 부작위 내지 무응답이라는 소극적 위법

상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 것이고, 다시 그 처분에 대하여
불복이 있는 때에는 그 처분을 다투게 하는 것이라 하여 절차적 심리설 131. 기관소송
에 가깝다.

4. 검토 1. 개념

부작위위법확인소송의 소송물은 부작위의 위법성이며, 행정소송법 제 기관소송이란 국가 또는 공공단체 기관 상호 간에 있어서의 권한의 존

4조 제3호의 정의규정을 감안할 때 절차적 심리설이 타당하다. 부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 소송
부작위위법확인소송
으로서,(행정소송법 3조 4호) 법인 상호간을 규율하는 헌법재판 상의
권한쟁의심판과는 구별된다.

2. 성질

1) 동일한 주체 내부의 소송만을 말하는 것인지 여부

(1) 기관소송은 동일한 주체 내부의 기관간의 소송이라는 견해한정설
( )
와, (2) 동일주체내부기관간의 소송 뿐만 아니라, 주체 아닌 기관간의
소송은 모두 포괄한다는 견해비한정설가
( ) 대립되나, 다른 주체 내부의
기관간의 다툼은 행정소송상 기관소송이 아닌 권한쟁의심판의 대상이
므로 한정설의 견해가 타당하다.

2) 기타 사항
기관소송은 객관적 소송의 일종으로서, 법률에 정한자만이 제기할 수
있다.
기관소송

1) 부당이득반환청구 소송, 손실보상, 국배소 등에 두루 통용되는 쟁점이다. 다

2) 두문자 암기: 신기의처 만 구체적인 학설, 판례는 다를 수 밖에 없다.
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133.권한의 (내부)위임

행정법 각론 기본 목차는 권한의 내부위임을 기준으로 하였으나 권한의 위임의 내용

도 모두 담겨 있으므로 무게중심을 두기에 따라 권한의 위임 관련된 목
= 행정법 각론

차로 쓸 수도 있다.

1. 의의

I. 행정조직법 권한의 내부위임이란 수임자가 위임자의 명의와 책임으로 위임자의 권

한을 사실상 행사하는 것을 말하며, 이는 대외적으로 권한의 변경을 가
- I . 행정조직법
져오지 않아 법률의 근거를 요하지 않는다는 점에서 권한의 위임과 구
별된다.

132. 공무수탁사인 2. (내부)위임이 있는 경우 행정쟁송상 피고

권한의 위임은 수임자의 명의로 행사가 이뤄지므로 수임자가 피고가

1. 개념
공무수탁사인이란 법률이나 법률에 근거한 행위로 공적인 임무를 자기
의 이름으로 수행하도록 권한이 주어진 사인을 말한다.
2. 법적 근거
가) 공무수탁사인제도는 공권의 이전을 수반하므로 법적 근거를 요하
며, 일반법적 근거로는 정부조직법 제6조 제3항과, 지방자치법 제104조
제3항이 있다.
되지만, 내부위임의 경우에는 위임자의 명의로 행사가 이뤄지므로 위임
자가 피고가 된다. 다만 내부위임 임에도 불구하고 수임자가 위법하게
자신의 명의로 처분을 발령한 경우에는 수임자가 피고가 된다.
3. 권한행사방식 위반의 효과
내부위임에도 불구하고 수임자가 자신의 명의로 행사한 경우 처분은
무효이다. 그러나 판례는 다른 보조기관의 명의로 행사된 전결 처분이
무효는 아니라고 본다.
권한의 내부위임

나) 그 외 사무 및 권력적 사무에는 개별법적 근거를 요한다.

3. 행정주체 여부

1) 학설
권한 행사에 따른 효과가 공무수탁사인 자신에게 귀속되지 않는다는
점을 들어 행정주체가 아니라는 견해와, 기능적으로 보아 공무수탁사인
이 전래적 행정주체에 해당한다고 보는 견해가 대립된다.
2) 검토
공무수탁사인은 자신의 책임하에 공권력을 행사하므로 행정주체로 보
는 것이 타당하다.

4. 공무수탁사인의 법률관계

1) 국가등과의 관계
독립된 행정주체로서 자신의 이름으로 행정행위를 발령하며 공법상 행
위를 할 수 있다.

2) 국민과의 관계
(1) 행정소송
공무수탁사인은 행정주체이며 행정청이 아니지만 행정소송법 제2조 제
3항의 행정청이다. 따라서 공무수탁사인의 위법한 행정행위로 인해 권
리를 침해당한 사인은 항고소송을 구할 수 있으며, 당사자소송을 제기
할 수도 있다.

(2) 국가배상청구
과거 공무수탁사인이 배상책임을 진다는 견해도 있었으나 현행 국가배
상법은 명시적으로 제2조 제1항을 통해 공무수탁사인을 ‘공무원으로
’
보아, 국가등이 배상책임을 부담한다.

(3) 손실보상
토지보상법 제 61조는 토지보상법상 사업시행자가 공무수탁사인인 경
우에는 그가 손실보상책임을 부담토록 하고 있다.
공무수탁사인
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134.위임의 법적근거 요부 135. 직무상 명령

직무상 명령은 물론 훈령의 경우도 목차는 동일하다. 다만 호칭이 ‘공무
1. 의의
원’ 대신 ‘기관이
’ 될 것.
권한의 위임이란 자기에게 주어진 권한을 수임자에게 이전하여 그 자
1. 직무상 명령의 의의와 요건
의 이름과 책임으로 사무를 처리하게 하는 것을 말한다.
직무상 명령이란 상급공무원이 하급공무원에게 직무상 발하는 명령을
2. 법적근거의 필요성
말한다. 직무상 명령은 (1)권한있는 상급공무원이 (2)하급공무원의 직무
권한이 위임되면 수임행정청에 새로운 책임과 의무가 발생하므로 권한 범위 내에서 (3)직무상 독립이 인정되지 않는 사항에 대하여 (4)법령과
의 위임에 법적 근거가 필요하다는 것이 다수설과 판례의 견해이다. 공익에 적합해야 한다.1)

3. 법적근거의 내용 2. 복종의무의 한계

1) 문제점 1) 형식적 요건과 한계

개별법상 근거규정이 없는 경우 정부조직법 6조 및 행정권한의위임및 형식적 요건이 불비된 명령은 부하공무원이 복정을 거부할 수 있다.
위탁에관한규정임탁정이
( ) 일반적 근거규정이 되는지 여부에 관해 문 2) 실질적 요건과 한계
제 된다. (1) 학설
행정조직의 통일적 운영을 위해 실질적 요건심사를 부정해야 한다는
2) 학설 견해, 공무원에게는 복종의무 외에 법령준수의무도 진다는 점에서 실질
(1) 긍정설 적 요건심사를 긍정해야 한다는 견해, 법률적합성의 원칙과 더불어 행
행정조직 내부의 권한 이전은 국민의 권리 의무에 영향을 주지 않으므 정조직의 통일적 운영의 이념을 고려해 절충적으로 보는 견해가 대립
로 포괄적 위임도 가능하며, 이로 인해 중앙 권한의 지방 이전이 이뤄 된다.
지는 장점도 있다는 견해이다. (2) 판례
(2) 부정설 판례는 부하공무원이 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 명백한 위
동 법령들은 일반원칙에 불과하여 행정조직법정주의에 비춰 부정함이 법 내지 불법한 명령인 때에는 따라야할 의무가 없다 하여 절충설에 근
타당하다는 견해이다. 접한 것으로 보인다. 또한 선례나 학설이 미확립된 상태에서 명령에 복
종한 결과, 위법을 저질렀다면 그 사실만으로는 징계사유에 해당하지
3) 판례 않는다 보았다.
판례는 난지도펜스공사사건에서 동 법령을 위임 및 재위임의 일반적 (3) 검토
근거 규정으로 보았다. 법률적합성과 통일적 운영을 동시에 기하기 위해 절충적으로 보는 견
해가 타당하다. 따라서 직무의 명령이 범죄를 구성하거나, 위법성이 명
4) 검토 백하다면 복종을 거부할 수 있지만, 다만 법령 해석상의 견해차이에 불
개별법상 근거규정이 없어도 동법령들이 일반적 근거조항이 된다 봄이 과한 이유로는 복종을 거부할 수 없다.
타당하다. 직무상 명령

행정권한 위임의 법적근거 요부

1) 두문자 암기: 상하독법

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136.주민소송

II. 지방자치법 1. 개념

주민소송이란 지자체의 장, 직원 등의 위법한 재무회계행위에 대해 지

II. 지방자치법

방자치법 제17조에 따라 주민이 제기하는 소송을 말한다. 지방자치법

5 자치사무의 예시 70 제척 제도 은 연서로 주민감사청구를 한 주민에 한해 주민소송을 허하고 있다.

11 국가사무의 예시규정 102 국가사무의 위임 2. 소송의 대상

13 주민의 권리 104 사무의 위임 주민소송은 지방자치법 제17조 제1항의 재무회계행위를 대상으로 한

다.
14 주민투표 107 의결 재의요구와 제소
3. 당사자와 이해관계자
15 조례 개폐 청구권 109 선결처분
1) 당사자
16 주민의 감사청구 141 경비의 지출 (1) 원고
감사청구한 주민이 제기할 수 있다.
17 주민소송 166 조언, 권고, 지원
(2) 피고
18 손해배상금등지불청구 167 일반적 감독권 해당 지자체의 장이 피고가 된다.

19 변상명령 등 169 시정명령 2) 이해관계자

(1) 소송고지
21 주민의 의무 170 직무이행명령
17조 2항 1호 내지 3호의 소송이 제기된 경우 소송에 따라 권익침해
22 조례 171 보고제도와 감사 를 받을 제 3자가 있으면 그자에 대하여, 동조 동항 4호의 소송이 제기
된 경우 그 직원, 지방의회의원 또는 상대방에 대하여 소송고지 할 것
26 조례의 제정 절차 172 이의제도 을 법원에 신청해야 한다.
(2) 소송참가
41 지방관여금지의 예외
국가, 상급 지자체 및 감사청구에 연서한 다른 주민과 소송고지를 받
은 자는 소송에 참가할 수 있다.

4. 제소사유

주무부장관이나 시도지사가 감사청구를 수리한날부터 60일이 지나도

감사를 끝내지 아니하거나, 감사결과 또는 조치요구에 불복하거나, 조
치요구를 지자체의 장이 이행하지 아니하거나, 지자체장의 이행조치에
불복하는 경우에 제기할 수 있다.

5. 주민소송의 형태

1) 1호 소송
(1) 의의
이 소송은 행정개관에 대하여 소극적인 직무집행을 명할 것을 목적으
로 하는 소송이다.
(2) 대상
제1호의 소송은 해당 행위를 계속하면 회복하기 곤란한 손해를 발생시
킬 우려가 있는 행위에 대해 제기된다. 이때 행위에는 공권력 행사는
물론 비권력적 행위와 사실행위도 포함한다.
(3) 요건
1) 당해 행위를 계속할 경우 지자체에 회복하기 곤란한 손해를 발생시
킬 우려가 있으며, 2) 당해 행위를 중지할 경우에도 생명이나 신체에 중
대한 위해가 생길 우려나 공공복리를 현저하게 저해할 우려가 없어야
한다.
(4) 효과
이 소송에서 원고승소판결이 확정되면 해당 재무회계행위에 대한 중지
의무가 발생한다.
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2) 2호 소송 137.조례의 적법요건
(1) 의의
행정처분인 해당 행위의 취소 또는 변경을 요구하거나 그 행위의 효력
1. 조례의 형식적 적법요건
유무 또는 존재 여부의 확인을 요구하는 소송이다. 즉 재무회계행위 중
행정처분의 성질을 갖는 것을 대상으로 한다. 1) 주체, 형식요건
(2) 제소기간 조례 의결의 주체는 지방의회이며, 성문의 법원으로서 일정한 문서형식
무효확인 소송에도 제소기간의 제한을 두고 있다.(제17조 4항) 을 갖춰야 한다.
2) 절차요건
3) 3호 소송 조례안은 지방자치법에 명시된 재적의원에 의해 발의되어야 하며 지방
(1) 의의 자치단체장에 의해 공포되어야 한다.
재무회계행위 중 부작위를 대상으로 하는 소송이다. 3) 보고요건
(2) 부작위위법확인소송과의 관계 지방자치법에 따라 감독청에 보고해야 한다.
재무회계행위에 관한 것이라면 공법상의 행위 뿐 아니라 사법상 행위
2. 조례의 내용적 적법요건
및 사실행위에 대한 부작위까지 포괄하여 보다 범위가 넓다.
적법한 조례란, 지방자치단체의 사무 중에서, 법률 유보의 원칙과 법률
4) 4호 소송 우위의 원칙을 준수한 것을 말한다.
(1) 제 4호 본문소송 1) 조례제정대상인 사무
1- 의의
(1) 지방자치법 제22조와 제9조 1항
해당 행위와 관련이 있는 상대방에게 손해배상청구 혹은 부당이득반환
청구를 구하는 소송이다. 지방자치법 제22조는 지방자치단체는 ‘그 사무에’ 관해 조례를 제정할
수 있다고 규정하고 있으며, 동법 제9조 제1항은 지방자치단체의 사무
2- 종류
를 자치사무와 단체위임사무로 보고 있다.
전단소송은 직원 등이 위법한 행위로 지자체에 손해를 발생시킨 경우
해당 직원 등에게 손해배상을 요구하는 소송이며, 후단소송은 위법하게
(2) 자치사무와 기관위임사무의 구별
보조금 등을 수령한 자에게 손해배상청구 또는 부당이득반환을 청구하
우선적으로 입법자의 의사와 법률의 형식, 취지를 고려하되 불분명하다
는 소송이라 할 수 있다.
면 사무의 특성과 경비 및 책임 귀속주체도 고려한다. 그리고 지방자치
3- 효과
법 제9조 제2항이 판단기준이 되며, 그래도 불분명하다면 지방자치단
원고승소판결 확정 60일 이내에 지자체의 장은 당사자에게 지불 청구
체사무의 포괄성의 원칙에 따라 자치단체 사무로 추정한다.
를 하여야 하고, 지불하지 아니하면 청구를 구하는 목적의 소송을 구할
수 있다. 2) 법률유보의 원칙

(2) 제 4호 단서소송 (1) 지방자치법 제 22조 단서의 위헌 여부

1- 의의 1- 문제점

지자체의 직원이 지방재정법 등에 따른 변상책임을 질 경우 그 변상 헌법 제 117조 제1항은 법률우위의 원칙만을 규정하고 있지만, 지방자
명령을 할 것을 요구하는 소송이다. 치법 제22조 단서는 법률유보원칙을 규정하고 있어 헌법상 인정된 지
2- 변상명령의 발령 방의회의 자치권을 과도하게 제한하는 위헌적 규정이 아닌지 학설의
대립이 있다.
원고승소판결이 확정 60일 이내에 지자체의 장은 변상명령을 내려야
한다.(19조 1항)
2- 학설, 판례
3- 변상금의 징수
포괄적 자치권과 헌법 제117조 제1항의 규정에 비추어 위헌이라는 견
변상명령 받은 자가 기한 내에 지불하지 않으면 지방세 체납 처분의 예
해와, 법률유보는 별도의 규정이 없다 하여도 헌법 제37조 제2항에 따
에 따라 징수할 수 있다.
라 인정될 수 있어 합헌이라는 견해가 대립된다.
4- 변상명령에의 불복
판례는 동 조항을 기본권제한에 대해 법률유보원칙을 선언한 헌법 37
변상 명령받은 자는 이에 불복하여 행정소송을 제기할 수 있지만 행정
조 2항의 취지에 부합하여 합헌이라 보고 있다.
심판의 청구는 불가하다.

3- 검토
주민소송

조례의 내용이 침익적이라면 법률유보는 당연히 적용되어야 하며 동조

항은 헌법 제37조 제2항의 확인에 불과하므로 합헌이라 봄이 타당하다.

(2) 지방자치법 제 22조 단서의 적용

1- 법률유보가 필요한 경우
동조항은 조례가 주민의 권리 제한 또는 의무부과에 과한 사항 혹은 벌
칙을 정할 때에 한해 법률의 위임이 필요하다고 하고 있다.

2- 법률유보의 정도
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지방의회는 민주적 정당성을 가지고 있어 헌법상 포괄적 자치권을 준 실전 답안 분량

수하는 의미에서 포괄적 위임으로 족하다는 다수설과 판례의 견해가
타당하다. 22 포괄성의 원칙에 따라 자치단체 사무로 추정한다.
23 3) 법률유보원칙의 준수여부
3) 법률우위의 원칙
24 (1) 지방자치법 22조 단서의 위헌 여부
(1) 헌법과 법률규정
25 헌법 117조 1항이 법률우위원칙만을 규정한데 비해 지방
헌법 제117조 제1항 및 지방자치법 제22조 본문, 제24조는 법률우위의
원칙을 규정하고 있다. 26 자치법 22조 단서가 법률유보원칙까지 규정하고 있어 위헌
27 법률인지 문제된다. 이에 대해 학설은 위헌설, 합헌설이 대
(2) 법률우위원칙 위반 여부 판단
28 립되나, 판례는 동조항을 기본권 제한에 대해 법률유보원칙
1- 법령이 없는 경우
29 을 선언한 헌법 37조 2항의 취지에 부합한다는 이유로 합헌
행정법의 일반원칙과 법률유보의 원칙을 벗어나지 않는 범위내에서 제
정이 가능하다. 30 으로 보고 있으며, 타당한 견해이다.
31 (2) 지방자치법 22조 단서의 적용범위
2- 법령이 있는 경우
32 침익적 행위에 대해서 적용되며, 유보의 정도는 지방자치단
a. 조례내용이 법령내용보다 침익적인 경우
33 체의 민주적 정당성과 포괄적 자치권에 미뤄 볼 때 포괄적
헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제22조 본문에 비추어 그러한 조례
는 위법하며 무효가 된다. 판례 역시 수원시의회가 재의결한 차고지확 34 위임이면 족하다.
보조례안 무효확인사건에서 같은 입장이다. 35 4) 법률우위원칙의 준수 여부
b. 조례내용이 법령내용보다 수익적인 경우
36 (1) 헌법과 법률규정
일반적으로는 상위법에 부합해야 하지만, 판례와 일반적 견해는 국가법
령의 취지가 지자체의 실정에 맞도록 별도 규율을 용인하려는 것이라 37 조례는 헌법 117조 1항, 지방자치법 22조 본문 및 24조에
면 법령보다 수익적인 조례의 적법성도 인정하고 있다. 다만, 이 경우에 38 따라 상위법규범인 헌법과 법률에 위배되어선 안 된다.
도 지방자치법 제122조 등의 건전재정운영의 원칙과 행정법의 일반원
39 (2) 법률우위원칙 여부 판단
칙을 어겨서는 안된다.
조례의 적법요건
40 a) 상위법령이 없는 경우에는 행정법의 일반원칙 등 기
41 본적 한계를 준수하면 족하다.
실전 답안 분량
42 b) 상위법령이 있는 경우
1 1. 문제점
43 ① 상위법령보다 침익적인 경우에는 위법무효하며,
2 조례가 적법하려면 형식적 및 내용적 적법요건을 갖추어야
44 판례역시 차고지확보조례안 무효확인사건에서 같은 판단을
3 한다. 특히 내용적 적법요건으로서 법률유보원칙과 법률우
45 하였다.
4 위원칙을 준수하였는지가 문제된다.
46 ② 상위법령보다 수익적인 경우에는 원칙은 성문법에
5
47 부합해야 하나, 일반적 견해와 판례는 국가법령의 취지가 지
6 2. 형식적 적법요건의 준수여부
48 방자치단체의 실정에 맞도록 별도 규율을 용인하려는 것인
7 조례는 주체, 형식, 절차(지방자치법 26조 1,2항)를 준수하
49 경우 용인토록 하고 있다.
8 여 제정되어야 하며, 감독청에 보고되어야 한다.(동법 28조)
50 단, 지방자치법 122조 및 지방재정법 3조의 건전재정운영원
9 설문의 AA조례가 이러한 요건을 위반한 사정은 보이지 아
51 칙을 준수해야 한다.
10 니한다.
52 4) 설문
11
53 1설문의 YY사무는 지방자치법 9조2항에 속하는 자치사무
12 3. 내용적 적법요건의 준수여부
54 로서 조례제정대상인 사무이며, 2상위법령인 ZZ법에 위임을
13 1) 문제점
55 받은 조례이며 3상위법령보다 수익적이거나 침익적이지 않
14 적법한 조례란, 지방자치단체의 사무 중에서, 법률유보의
56 아 내용적으로 위법성이 없는 조례이다.
15 원칙과 법률우우의 원칙을 준수한 것을 말한다.
57
16 2) 조례제정대상인 사무인지 여부
58 4. 소결
17 지방자치법 22조와 동법 9조1항에 따라 자치사무와 단체
59 설문의 조례는 형식적, 내용적 적법요건을 충족하는 적법한
18 위임사무가 조례제정대상인 사무이다. 사무의 성질은 입법
60 조례이다.
19 자의 의사와 법률의 형식취지를
, 고려하되 불분명하다면 경
20 비 및 책임 귀속주체도 고려하며, 지방자치법 9조 2항이 판
21 단기준이 되며, 그래도 불분명하다면 지방자치단체사무의
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138.조례(안)의 통제 139. 규칙제정권

“단체장의 AA조례를 저지하기 위한 수단과 인용가능성은?”이라고 나올
1. 개념
경우에는 아래의 내용을 통해서 소송의 종류를 정해준 뒤에 ‘조례의 적법
요건’ 목차를 전부 다 써서 조례가 적법한지까지 검토해줘야 한다. 이런 1) 의의
문제는 최소 30점 배점일 것이다. 규칙이란 지방자치단체의 장이 지방자치법 등에 따라 정립하는 법형식
1. 단체장의 통제 을 말한다.

1) 행정적 방법(제 26조 제3항) 2) 종류

단체장은 조례안에 대해 이의가 있으면 20일 이내에 이유를 붙여 환부, 직권규칙과 위임규칙이 있다. 위임규칙은 법령, 조례의 위임을 받아 침
재의를 요구할 수 있다. 다만 조례안의 일부에 대해서만 재의를 요구할 익적인 사항을 정할 수 있으나 직권규칙은 권리, 의무 관련된 사항을
수는 없다. 정할 수 없다.
2) 사법적 방법
(1) 제 107조 제3항의 소송 3) 법적성질
단체장은 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단되면 재의결된 날 규칙은 법규로서 외부효를 가질 수도, 내부효만 가질 수도 있다.
짜로부터 20일 이내에 대법원에 소를 제기하며 집행정지결정을 신청할
수 있다. 2. 규칙의 적법요건
이 소송은 단체장이 의회를 상대로 제기하는 기관소송이라는 견해가
1) 규칙제정사항
다수설이다.
조례와 달리 규칙은 자치사무, 단체위임사무 뿐 아니라 기관위임사무에
대해서도 제정할 수 있다.
(2) 제 172조 제3항의 소송
제 172조에 의거한 재의결 요구가 있고 이 재의결이 위법하다고 판단
2) 법률유보의 원칙
되는 경우에는 위와 같은 소송 및 집행정지결정을 구할 수 있다. 이는
감독청의 통제수단으로도 볼 수 있다. 이 역시 단체장이 의회를 상대로 직권규칙과는 달리 주민의 권익에 관한 위임규칙을 정하기 위해서는
제기하는 기관소송이라는 견해가 다수다. 상위 법령, 조례의 위임이 필요하다.

2. 감독청의 통제 3) 법률우위의 원칙
규칙은 법령 및 조례의 내용에 반할 수 없으며, 시, 군, 구의 규칙은 시,
1) 행정적 방법(172조1항, 7항)
도의 조례 및 규칙을 어겨서도 안된다.
지방의회의 의결이 위법하거나 공익을 현저히 해한다고 판단되면 감독
규칙제정권

청은 단체장으로 하여금 제의를 요구하게 할 수 있다. 이때 의결에는

조례안의 의결도 포함된다.
감독청의 재의요구에도 불구하고 단체장이 재의를 요구하지 않거나,
위법한 의결사항이 조례안에 대한 재의요구지시를 받기 전에 단체장이
공포한 경우에는 감독청이 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있
다. 이러한 소송은 기관소송이 아니라 특수한 규범의 소송이다. 이 소송
의 피고는 조례안 공포전에는 지방의회, 공포후에는 단체장이 된다.

2) 사법적 방법
(1) 단체장의 제소 및 집행정지신청
윗 목차의 (2)와 일치

(2) 감독청의 제소지시 및 단체장의 제소(172조 4항, 5항)

재의결된 사항이 위법함에도 불구하고 단체장이 소송을 제기하지 아니
하면 단체장에게 재의결된 날로부터 20일이 지난날로부터 7일 이내에
제소토록 지시할 수 있고 이러한 소송을 감독청의 제소를 단체장이 대
신하는 것이라 하여 특수한 소송으로 보는 견해가 있지만, 어디까지나
소송의 원고는 단체장이므로 기관소송으로 봄이 타당하다.
140.자치사무에 대한 감독
(3) 감독청의 직접 제소 및 집행정지 신청(172조 4항, 6항)
감독청의 제소지시 요구에도 불구하고 단체장이 제소하지 않으면, 감독 이 경우에도 문제가 되는 사무의 성질이 무엇인지가 중요하므로 조례의
청은 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있다. 이러한 소송을 기 적법요건에 있는 자치사무, 위임사무 구별 기준을 땡겨다 쓸 일이 많을
관소송으로 보는 견해 및 항고소송으로 보는 견해, 특수한 규범통제소 것.
송으로 보는 견해가 있으나, 지방자치법이 인정한 특수한 소송으로 보 나아가, 자치사무의 내용이 조례 관련된 것이고 소송까지 간다면. 본안요
는 것이 타당하다. 건으로서 조례의 적법요건을 여기서도 쓸 수 밖에 없을 것.
조례안의 통제
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1. 지방자치법 제169조의 시정명령, 취소, 정지

1) 의의
III. 공무원법
시정명령권이란 지자체의 사무에 관한 단체장의 처분, 명령이 위법, 부 III. 공무원법

당한 경우 감독청이 시정을 명하고 정해진 기간 내에 이행하지 않는 경

우 취소 정지하는 감독수단을 말한다.
141. 임용결격자의 퇴직급여
2) 시정명령의 행사 요건
1자치사무 또는 단체위임 사무이며, 2단체장의 명령이나 처분이 위법 1. 문제점
(단체위임사무의 경우 부당도 포함하여
) 3감독청이 적합한 이행기간을
임용결격자가 연금수령요건을 충족하는 경우 연금을 수급할 수 있을지
4서면으로 시정명령한다.
문제된다.

3) 불이행시 조치 2. 학설
단체장이 시정명령을 이행치 않으면 취소, 정지 시킬 수 있다.
학설은 신뢰보호의 입장에서 긍정하는 견해, 하자치유로 보는 견해, 임
4) 단체장의 불복수단 금 기여금 부분은 후불임금이라는 견해가 대립된다.
(1) 단체장의 불복 3. 판례
감독청의 취소, 정지에 대해 이의가 있다면, 단체장은 통보받은 날로부
터 15일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다. 다만 감독청의 시정명 판례는 사실상 근무했다 하더라도 적법한 공무원으로서 신분을 취득하
령에 대해서는 소를 제기할 수 없다. 지 못자는 퇴직급여를 청구하지 못한다고 하여 부정하는 입장이다.

4. 검토
(2) 단체장의 불복소송의 성질
위의 소송을 두고 1 기관소송으로 보는 견해 2 기관소송을 한정적으로 연금 기여금은 노무의 대가가 원천징수된 부분이므로 그 부분만큼은
이해하여, 항고소송이라는 견해가 대립된다. 기관소송을 기본적으로 동 인정함이 타당하다.
일한 행정주체내에 제기되는 것으로 보면 이러한 소송은 감독청의 취 임용결격자의 퇴직급여

소, 정지라는 처분에 대한 항고소송으로 새김이 타당하다.

2. 지방자치법 제170조의 직무이행명령, 대집행

1) 의의
직무이행명령이란 단체장이 기관위임사무를 게을리하는 경우 그 부작
위를 시정하는 명령을 말한다. 시정명령이 적극적인 행위를 대한 감독
인 반면, 직무이행명령은 부작위에 대한 통제수단이다.

2) 직무이행명령의 행사요건
1 기관위임사무를 2단체장이 고의적으로 의무불이행할 때 3. 적합한
이행기간으로 4. 서면을 통해 명령되어야 한다.

3) 불이행시 조치
142. 결격공무원이 행한 처분의 효력
동법 제2항은 단체장이 이행명령을 이행하지 않으면, 그 지방자치단체
의 비용부담으로 대집행하거나 행정, 재정상 필요한 조치를 할 수 있으 1. 문제점
며 둘을 병합하여 집행할 수도 있다.
결격공무원이 행한 처분은 하자 중에서도 중대명백한 주체상의 하자를
4) 단체장의 불복수단 결한 것인바 그 효력이 문제된다.
(1) 단체장의 불복
2. 사실상의 공무원 이론
단체장은 직무이행명령에 이의가 있으면 접수날로부터 15일 이내에 대
법원에 소를 제기할 수 있으며, 이때 이행명령의 집행을 정지하는 집행 주체상의 하자는 처분을 무효로 만들지만, 신뢰보호가 요구되는 경우에
정지결정도 신청할 수 있다. 는 예외적으로 유효하다고 볼 수 있다.
결격공무원이 행한 처분의 효력

(2) 단체장의 불복소송의 성질

기관소송으로 보는 견해, 항고소송으로 보는 견해 등이 대립되나 이행
명령은 행정내부행위로 행정행위가 아니므로 항고소송이 아니고, 불복
소송은 동일한 법주체내의 소송이 아니므로 기관소송도 아니므로 특수
한 소송으로 봄이 타당하다.
자치사무에 대한 감독
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143. 부적격자 임용의 효력, 145. 전출명령의 동의 요부

당연퇴직통지의 법적성질
1. 문제점
1. 문제점
지방공무원법은 제29조의 3에서 전입에 동의가 필요함을 규정하고 있
부적격자를 임용한 경우 그 임용의 효력이 어떠한지 국가공무원법 33 으나 전출에 대하여는 규정이 없어 문제된다.
조와 관련하여 문제된다.
2. 학설 및 판례
2. 학설 및 판례
학설은 동의필요설과 동의불요설이 대립된다.
학설은 당연무효라는 견해와, 자격요건의 불비는 명백하지 않으므로 취 판례는 대법원과 헌법재판소 모두 헌법상 공무원의 신분 보장, 직업선
소사유라는 견해가 대립된다. 판례는 당연무효로 보고 있다. 택의 자유에 비춰 전출명령에는 동의가 필요하다 본다.

3. 퇴직통지의 법적성질 3. 검토

당연무효설에 따르면 통지는 법적효과 없는 사실행위에 불과하다. 즉 전출 및 전입은 공무원법관계에 중대한 변화를 초래하며, 의원면직에
퇴직통지는 항고소송의 대상인 처분이 아니다. 이은 특별 임명으로 볼 수 있으므로 동의가 필요하다는 견해가 타당하
부적격자 임용의 효력 , 당연퇴직통지의 법적성질
다.
전출명령의 동의요부

144.. 임명행위의 법적 성질

1. 문제점

임명이란 공무원법관계의 발생원인 중 하나이다. 이러한 임명행위의 법

적성질이 문제된다.

2. 학설

학설은 공법상 계약설, 단독행위설, 쌍방적 행정행위설이 대립되어 왔

다.

3. 검토 및 소결

행정청이 일방적으로 업무내용을 정한다는 점에서 계약보다는 행정행

위에, 공무원의 의사에 부합해야 된다는 점에서 단독행위보다는 쌍방적
행위에 가깝다. 따라서 쌍방적 행정행위설이 타당하다. 따라서 동의 없
는 임명은 무효이며, 임명행위 자체는 항고소송의 대상이 된다.
다만, 계약직 공무원의 임명행위는 공법상 계약으로, 당사자소송으로
다퉈야 한다.
임명행위의 법적성질
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146.징계 공무원의 불복
IV. 경찰법
I V. 경찰법

1. 소청

1) 소청의 의의 경직법 §1-② 경찰비례의 원칙

소청이란 불리한 처분을 받은 공무원이 불복하기 위해 소청심사위원
회에 그 심사를 청구하는 제도를 말한다.(국공법 9조 1항) 경직법 §2-6. 경직법상 일반조항

경직법 §3 불심검문
3) 소청의 절차
(1) 제기 경직법 §4 보호조치
국공법 75조에 따른 처분사유설명서를 받은 공무원은 75조에서 정한
처분 외에는 30일 이내에 소청심사위원회에 심사를 청구할 수 있다.(76 경직법 §5 위험발생의 방지
조 1항)
경직법 §6 범죄의 에방과 제지
(2) 심사
소청심사위원회는 소청을 접수하면 지체없이 심사하여야 한다. 소청인 경직법 §7 위험방지를 위한 출입
의 진술권은 보장되며 진술기회를 주지 않은 결정은 무효이다.(13조)
(3) 결정 경직법 §8 사실의 확인
결정은 처분행정청을 기속한다.(15조) 징계처분을 받은 자에 대하여는 경직법 §10 경찰장비의 사용
불이익한 변경이 금지된다.(14조 7항)
소방기본법 §24 제3자의 경찰책임: 특별조항
2. 행정소송
경범죄처벌법 §1-36. 제3자의 경찰책임: 일반조항
갑은 불이익한 처분의 상대방이므로 원고적격이 인정되며, 징계처분은
행정조직내의 행위로 외부효를 갖지 않지만 상대방인 갑의 법적 이익
에는 영향을 주므로 대상적격 역시 충족한다. 그 외에 필요적 심판 전
치 피고 등의 제소요건이 문제된다.1) 147.경찰작용의 적법성
1) 필요적 심판전치
국공법 75조는 불이익 처분이나 부작위에 불복하는 자는 소청심사위원 문제에서 경찰 행위 나오고 ‘설문의 행위는 적법한가라는 ’ 질문이 나올
회의 심사, 결정을 거친 후에야 소송을 제기할 수 있다고 하여 필요적 경우에 대한 목차임. (크게 보아 법률유보, 법률우위) 쓸 내용이 너무 (아
심판 전치를 규정하고 있다. 마 가장 많은 목차 중 하나 인 듯) 많으므로 특별 조항은 다 묶어서 문제
점에 넣어도 될 듯.
2) 원처분주의
1. 경찰권의 근거
소청심사위원회의 결정에 고유한 위법이 있지 않은 한 행정소송법 19
조 단서에 기하여 원징계처분을 다퉈야 한다. 1) 문제점
경찰권 행사는 특별, 일반경찰법상의 특별조항상의 근거가 있다면 항상
3) 피고 인정된다. 그러나 일반경찰법상의 일반조항이 경찰작용의 근거가 될 수
원징계처분을 다투는 경우에는 처분청을, 소청심사결정을 다투는 경우 있을지 문제된다.
에는 소청심사위원회가 피고가 된다.
징계에 대한 공무원의 불복
2) 특별경찰법상의 특별조항
a) 일반경찰법 외의 특별경찰법에 규정을 말하며, 여기에 규정되어 있
는 경찰작용은 경찰기관 외에 일반행정기관도 행할 수 있다.
b) 설문의 경우 특별경찰법상의 특별조항은 보이지 않는다.2)

3) 일반경찰법상의 특별조항
a) 경찰관직무집행법은 3조 내지 8조 및 10조를 통하여 불심검문, 보
호조치등의 경찰작용을 규정하고 있다. 따라서 경찰행정기관은 이 조항
을 근거로 경찰작용할 수 있다.
b) 설문의 경우 일반경찰법상의 특별조항이 적용될 여지는 없다.

4) 일반경찰법상의 일반조항
(1) 의의
특별, 일반경찰법상의 특별조항이 없을 경우 경찰권 발동의 근거가 되

1) 취소소송을 제기할 수 있겠는가? 이런 식으로 나올 가능성이 높으므로

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는 일반경찰법상의 조항을 말한다. 이러한 일반조항은 특별조항에 대하 실전 답안 분량

여 보충성을 가진다.
(2) 현행법상 인정여부
a: 학설
i: 부정설
경찰권 남용의 가능성을 우려하여 일반조항을 부정하는 견해이다.
ii: 긍정설
부단히 변화하는 사회사정을 개별법으로 규정하기 어려우며, 경찰법
의 일반원칙으로 남용의 가능성을 통제할 수 있다는 이유로 긍정하는
견해로, 다시 경직법 2조 6호를 수권조항으로 보는 견해와, 동법 2조, 5
조, 6조를 결합하여 수권조항으로 보는 견해로 나뉜다.
iii: 입법필요설
일반조항의 가능성은 인정하지만, 현행 경직법 2조는 직무규정에 불
과하여 일반조항이 될 수 없고 입법이 필요하다는 견해이다.
2 경찰권이 적법하게 행사되기 위해서는 근거조항 하에, 한계
3 를 준수하여 행사되어야 한다. 설문의 경찰작용이 적법한 근
4 거를 가진 것인지, 한계를 준수한 것인지 문제된다.
5
6 2. 경찰권의 근거
7 1) 문제점
8 경찰권행사는 특별, 일반경찰법상의 특별조항의 근거가 있
9 다면 발동될 수 있다. 그러나, 일반경찰법상의 일반조항만을
10 근거로 경찰작용이 발동될 수 있는지 문제된다.
11
12 2) 일반, 특별경찰법상의 특별조항

b: 판례 13 경찰관직무집행법 3조 내지 8조 및 10조 및 특별경찰법상

학설은 “청원경찰의 직무집행과 관련된 사건”에서 판례가 경직법 제2 14 의 특별규정에 근거하면 경찰권 발동이 가능하다. 그러나,
조 제6호를 일반조항으로 봤다고 평가하고 있다. 15 설문의 경우 일반, 특발경찰법상 특별조항이 적용될 여지는
c: 검토
16 없다.
경찰법의 일반원칙이 있는 한 남용의 가능성은 낮으며, 개개의 사안에
대하여 모두 입법하기에는 어려움이 있으므로 2조 6호를 보충적으로 17
일반조항으로서 인정함이 타당하다. 18 3) 일반경찰법상의 알반 조항1)
19 (1) 의의
5) 설문
20 일반, 특별 경찰법상의 특별조항이 없을 경우 경찰권 발동
따라서 설문의 경찰작용은 근거있는 행위가 된다.
 이걸 안 적으면 약술형 푼 셈이 된다. 21 의 근거가 되는 일반경찰법상의 보충적 조항을 말한다.
22 (2) 현행법상 인정여부
2. 경찰권의 한계
23 a) 학설은 경찰권 남용을 우려하여 부정하는 견해, 경직법
1) 성문법령상의 한계
24 2조 6호 등을 일반조항으로 보는 견해, 경직법내 일반조항
25 의 입법이 필요하다는 견해 등이 대립된다. 학설은 청원경찰
2) 경찰법의 일반원칙상의 한계3)
(1) 경찰소극의 원칙 26 의 무허가주택단속과 관련된 사건에서 판례가 경직법 제 2
경찰권은 소극적인 질서의 유지를 위해서만 발동되어야 한다는 원칙이 27 조 제6호를 일반조항으로 봤다고 해석한다.
다. 28 b) 개개의 사안에 대해 모두 특별조항을 구비하기는 현실
(2) 경찰공공의 원칙
29 적으로 어렵고, 경찰권 남용은 경찰법의 일반원칙으로 통제
경찰권은 공공적으로만 발동되어야지 사적으로 발동되어서는 안된다
는 원칙으로, 사생활불간섭의 원칙, 사주소불가침의 원칙, 민사관계불 30 가능하므로 경직법 제2조 6호를 보충적으로 일반조항으로
관여의 원칙 등을 내용으로 한다. 31 인정함이 타당하다.
(3) 경찰책임의 원칙 32
경찰권은 경찰상 위해의 발생에 책임이 있는 자에게 발동되어야 한다
33 4) 설문
는 원칙을 말한다.
(4) 경찰비례의 원칙 34 설문의 경우 일반, 특별경찰법상 특별조항은 없지만 경직법
경찰행정 목적과 그 수단 사이에 적정한 비례관계가 있어야 함을 나타 35 제 2조 제6호를 일반조항으로 보면 근거있는 행위가 된다.
내며, 경직법 1조 2항은 이를 명시적으로 규정하고 있다. 36
37 3. 경찰권의 한계
경찰작용의 적법성

실전 답안 분량 38 경찰권은 성문법 및 경찰법의 일반원칙을 준수해야 한다.

1 1. 문제상황 39 1) 성문법령상의 한계
40 경찰권은 경찰법은 물론이고 그 외 성문법을 준수해야 한
41 다.
2) 여기서 있다는 결론이 나올 수도 있는데, 그러면 그 뒤의 법률유보 목차는
단출하게 줄이는게 좋음. 42 2) 경찰법의 일반원칙
3) 성문법상 위반 사항이 있고, 일반원칙 위반사항이 없는 것으로 보일 때는
이름만 띡띡 쓰는 줄처리 가능
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실전 답안 분량
43 경찰법의 일반원칙은 경찰소극의 원칙, 경찰 공공의 원칙,
44 경찰책임의 원칙, 경찰 비례의 원칙 등이 있으며 설문의 경
45 우 다른 원칙이 위배되지 않음은 명백하며 경찰비례의 원칙
46 이 문제된다.
47 경찰비례의 원칙이란 경찰행정목적과 그 수단 사이에 적정
48 한 비례관계가 있어야 한다는 원칙이며 경직법 제1조 제2항
49 은 이를 명시적으로 규정하고 있다.
50 3) 설문[일반원칙 어긴 것 상정]
51 설문의 행위가 성문법령을 위반한 사정은 보이지 않으나,
52 경찰비례원칙에 비추어 볼 때, 과도한 경찰권 집행으로 볼
53 수 있어 경찰권 적용의 한계를 넘었다 볼 수 있다.
54
55 4. 소결
56 설문의 행위는 근거있는 행위이지만, 경찰권 작용의 한계를
57 넘어선 것으로 위법하다.
부가쟁점시2)
1 경찰권이 적법하게 행사되기 위해서는 근거조항 하에, 한계
2 를 준수하여 행사되어야 한다. 설문의 경우 경직법 제8조를
3 근거로 함이 명백하지만, 성문법에 명백히 어긋나는 한계를
4 넘어선 경찰작용으로, 위법하다.
1) 특별조항이 있는 경우에는 한 문단 정도로 축약해서 들어가야 함. 그런 경
우에는 한계에서 주요 쟁점이 있음.(예를 들면 경찰책임)
2) 매우 다양한 경우가 있을 수 있지만 여기서는 한계를 명백하게 어긴 경우
를 상정
90
148. 경찰책임의 종류
이러한 설문은 일반적으로 ‘경찰책임을 지는 자는 누구인가?’이런 식이
될 가능성이 높음. 또는 경찰작용의 적법성과 엮여서. “경찰권을 A에게
발동하였다. 이는 적법한가?”라는 식으로 나오면 경찰작용의 적법성 목차
다 쓰고 설문 파트에 이 목차를 들이미는 방식이 나올 수 있음
1. 경찰책임의 원칙
경찰책임의 원칙은 경찰권은 위험의 발생 혹은 제거에 책임있는 자에
게 발동되어야 한다는 원칙을 말한다.
2. 경찰책임의 종류
1) 행위책임
행위책임이란, 자신의 행위로 인해 공공에 위험/장해를 야기시킴으로
써 발생하는 경찰책임을 말한다. 일반적인 견해는 직접적으로 원인을
야기하는 행위자만이 행위책임을 진다고 본다. 다만 타인에 대한 감독
의무가 있는 피감독자 역시 행위 책임을 질 수 있다.
2) 상태책임
상태책임이란, 물건으로 인해 공공에 위험/장해를 야기시킴으로써 발생
하는 경찰책임을 말한다. 행위책임과 마찬가지로 직접적으로 원인을 야
기하는 물건의 소유자만이 상태책임을 진다고 본다.
상태책임은 원칙적으로 소유자가 지나, 사실상 지배권을 가진 자가 있
다면 그자가 되며 그 범위에는 제한이 없다.
3. 설문
각 주체들을 소목차로 하여, 행위/상태책임을 지는지 풀이
[4. 경찰책임의 경합과 비용상환청구]1)
1) 경찰책임의 경합시의 책임자 결정
가장 신속하고도 효과를 제거할 수 있는 위치에 있는 자가 책임을 지
게 된다.
2) 비용상환청구
복수의 경찰책임자 중 특정인이 경찰책임을 이행하는 과정에서 발생
한 비용을 다른 경찰책임자에게 청구할 수 있을지 문제된다. 이에 대해
학설은 청구가 가능하다고 보는 견해, 의무가 동일한 경우에 한해 가능
하다는 견해, 불가능하다고 보는 견해가 대립된다. 생각건대, 경찰행정
청이 특정인을 지정했다면 그에 합당한 이유가 있을 것이라 봄이 타당
하므로 부정하는 견해가 보다 타당하다.
경찰책임의 종류
1) 이 목차는 책임대상자가 복수, 즉 두 명만 나와도 반드시 적어야 하는
‘부가형’쟁점이다.
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149. 공법상 법인과 경찰책임 150.경찰책임의 승계

이 쟁점은 경찰책임의 종류 쟁점이 먼저 나와서 종류와 책임자를 결정
1. 실질적 경찰책임
지은 뒤에야 논의의 실익이 있다. 또 제재처분 승계규정이 없는 경우에
과거 학설의 대립이 있었으나, 현재는 모든 공권력주체도 실질적 경찰 실익이 있다.
책임자가 될 수 있다고 본다.
1. 행위책임의 승계
2. 형식적 경찰책임 1) 학설
1) 문제점 행위책임의 승계를 부정하는 견해와, 상속에 한해서 긍정하는 견해,
법적근거와 승계가능성이 모두 구비된 경우에 한해 긍정된다는 견해가
공법상 법인이 공적인 임무를 수행하는 과정에서 경찰상 위해를 발생
시킨 경우, 경찰행정청의 명령에 복종하여야 하는지 문제된다. 대립된다.

2) 공법작용의 경우 2) 검토
(1) 학설 행위책임은 행위자 자신의 책임이므로 승계되지 않는다고 봄이 타당하
다.
경찰행정청에 다른 국가기관이 복종해야 한다면 경찰행정청의 우위를
인정하게 된다는 이유로 부정하는 견해와, 경우에 따라서는 비교형량에 2. 상태책임의 승계
의해 경찰행정기관에 의한 목적수행이 우선시되는 경우에 따라서는 인
정될 수 있다는 견해가 대립된다. 1) 학설
(2) 검토 상태책임은 사람과는 무관히 물건에 관한 것이라는 이유로 승계를 긍
긍정설의 견해와는 달리 비교형량의 어려움을 감안할 때 부정함이 타 정하는 견해와, 물건의 양수인은 양도인의 책임과는 무관히 새로운 책
당하다. 임을 진다는 견해와, 법적 근거와 승계가능성이 모두 구비된 경우에 한
해 긍정된다는 견해가 대립된다.
3) 사법작용의 경우
협의의 국고작용시에 공법상 법인은 경찰행정청의 명령에 복종해야 2) 검토
한다. 상태책임의 경우 승게를 긍정함이 타당하다.
경찰책임의 승계
공법상 법인의 경찰책임
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151.제3자의 경찰책임
V~VII. 공적시설법
이 목차의 경우에는 ‘갑의 행위를 을이 책임지도록 한 경찰의 행위는 적
법한가?’라는 형태로 나올 때 사용해야 한다. 이 경우엔 먼저 갑에게 경찰
V~VII. 공적시설법

법상 책임이 존재하는지 설시해줘야 하고, 그 뒤에는 경찰법상 적법상 목

차를 다 가지고 와야 한다. 이 목차 즉 제3자의 경찰책임은 이 거대한 목 152.공물의 성립과 소멸
차에서 ‘설문’ 정도에 잠깐 등장하면 족하다.

1. 공물의 성립과 공용지정 요부

1. 법적근거
1) 문제점
1) 문제점
공공용물중 인공공물과 공적보존물은 공용지정이 필요하다고 보는 것
특별경찰법 및 일반경찰법상의 특별조항에 규정이 없는 경우 일반경찰
이 통설이지만, 공용물과 공공용물 중 자연공물에 대해서는 학설이 대
법상의 일반조항을 근거로 제 3자에게 경찰권을 발동할 수 있는지 문
립된다.
제된다.
2) 학설
2) 학설
(1) 공용지정불요설
경직법 2조 6호를 근거로 하여 일반적으로 가능하다는 견해와, 경직법
공용물과 자연공물에는 공용지정이 불요하다는 입장이다.
2조 6호를 일반적 근거조항으로 인정하지 않아 부정하는 견해와, 경직
(2) 공용지정필요설
법 2조6호를 부정하더라도 경범죄처벌법 3조 1항 29호를 근거로 제한
공물의제한은 사실행위로는 발생할 수 없고 법적행위인 공용지정이 필
적으로 인정할 수 있다는 견해가 대립된다.
요하다는 견해이다.

3) 검토 3) 판례
경직법 2조 6항을 일반조항으로 보아 가능하다 봄이 타당하다.
자연공물은 자연상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고
2. 요건 있는바 공용지정이 필요하지 않다고 본다.

4) 검토
(1) 위험의 급박한 경우 (2) 장해자책임자에
( ) 대한 처분이 무의미하며,
(3) 경찰 자신이나 위임에 의해서 해결이 불가능하고 (4) 비장해자에 수 공용물은 행정주체가 자신의 사용에 제공하는 것이며, 자연공물은 형체
인가능성이 있는 경우에 한해 인정될 수 있다. 적 요소를 갖추면 그것만으로도 공물의 성질을 갖추므로 공용지정이
제 3자의 경찰책임

불요하다는 견해가 타당하다.

2. 공물의 외형적 소멸시 공용폐지 요부

1) 문제점

공물의 외형이 형태적으로 소멸된 경우 별도의 공용폐지가 필요한지

문제되며, 특히 외형상 소멸된 공물이 시효취득의 대상이 되는지와 관
련된다.

2) 학설

(1) 공용폐지불요설
공물의 성립에는 의사적 요소와 형태적 요소가 모두 필요한 바 이 중
하나만 소멸되어도 공물로서의 성질을 자동적으로 상실한다는 견해이
다.

(2) 공용폐지필요설
공물의 성립에 공용지정이라는 의사적 표시가 필요하듯 공물의 소멸에
도 공용폐지라는 의사적 표시가 필요하며, 외형적 소멸은 공용폐지의
원인에 불과하다는 입장이다.

3) 판례

판례는 공물의 형태적 소멸은 공용폐지의 원인이 될 뿐이며, 최소한 묵

시적 공용폐지의 의사표시로라도 공용폐지 해야 된다는 입장이다. 이때
묵시적인 의사표시란, 공물이 본래의 용도에 사용되고 있지 않거나, 행
정주체가 점유를 상실하였거나, 처분권한이 업는 행정청의 무효인 매각
행위가 있거나, 공물의 방치를 넘어서 객관적으로 공용폐지의 의사가
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추단될 수 있는 사정이 있는 경우를 말한다.1) 154.공물의 공용수용의 제한

4) 검토

공물의 형태적 요소가 완전히 소멸되었다면 별도의 공용폐지 없이도 1. 문제점

공물은 소멸되었다고 봄이 타당하다. 공적목적에 제공되고 있는 공물이 공용폐지를 거치지 않고 수용될 수
공물의 성립과 소멸

있는지 토지보상법 19조의 해석을 두고 문제된다.

2. 학설

1) 부정설
공물이 본래 목적외에 다른 목적에 제공되는 것은 행정목적에 위배되
는바 공용폐지가 선행되어야 하며, 토지보상법 19조를 실정법상 근거
로 한다.
2) 긍정설
부정함이 원칙이나, 보다 더 중요한 공익사업에 종사하기 위해서는 공
용폐지 없이 수용될 수 있다고 본다. 이 견해는 토지보상법 19조 상의
‘특별히 필요한 경우를
’ 다른 공익사업의 필요로 해석할 수 있다고 본
153.시효취득의 제한 다.

3. 판례

1. 문제점 판례는 지방문화재로 지정된 토지도 택지개발을 위해 수용될 수 있다

고 보고 있어 긍정설의입장이다.
민법 제245조는 시효취득을 인정하고 있지만, 국유재산법 제7조 2항은
행정재산은 시효취득의 대상이 되지 않는다고 규정하고 있다. 다만, 사 4. 검토
유공물에 대하여 시효취득이 가능한지 문제된다.
토지보상법 제19조의 ‘특별히 필요한 경우란
’ 법령상 명문의 규정이 있
2. 학설 는 것으로 봐야 하므로 공용폐지가 선행되어야지만 공물의 수용은 가
능하다.
1) 부정설 공물의 공용수용의 제한

공물이 공용폐지되지 않는 한 공물을 평온, 공연하게 점유하는 것은 불

가능하다는 이유로 부정하는 견해이다.

2) 긍정설
(1) 제한적 시효취득설
사유공물은 시효취득의 대상은 될 수 있으나, 취득된 뒤에도 공적목적
에 제공되어야 한다는 견해이다.
(2) 완전시효취득설
공물에 대한 평온, 공연함 점유가 계속된다면 공물에 대한 묵시적 폐
지가 있었던 것으로 인정되므로 시효취득은 가능할 뿐 아니라 공적 목
적상의 제공될 필요도 없다는 견해이다.

3. 판례

판례는 공용폐지되지 않은 공물은 취득시효의 목적이 되지 않는다고

보고 있어 부정설에 가까워 보인다.

4. 검토

시효취득을 인정하기 위해서는 공용폐지가 있어야 된다고 봄이 타당하

다.
취득시효의 제한

1) 두문자 암기: 용점매객

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155.공물관리와 공물경찰 156.공물의 자유사용

1. 공물관리의 의의, 법적성질 1. 의의

공물의 관리란 공물이 제공된 공적 목적을 수행토록 하는 행정주체의 공물의 자유사용이란 공물주체의 별도의 행위 없이 사인이 공물을 사
행위를 말한다. 이러한 관리권을 소유권으로 보는 견해가 있으나, 공물 용할 수 있는 것을 말한다.
의 관리는 소유권 주체와는 무관히 공적 목적 달성을 위한 작용이므로
물권적 지배권설이 보다 타당하며 판례의 입장 또한 같다. 2. 공물의 자유사용으로 받는 이익이 권리인지 여부

2. 공물경찰의 의의 1) 학설
그러한 이익은 반사적 이익에 불과하며 권리가 아니라는 견해와 사인
공물경찰이란 공물과 관련해 발생하는 공공에의 위해를 제거하기 위한 이 행정주체에 공물의 신설, 변경, 존속을 구할 권리는 없지만 정당한
경찰작용을 말한다. 자유사용을 합리적 이유없이 방해받지 않을 권리는 가진다는 견해가
3. 공물관리와 공물경찰의 구별 대립된다.

1) 목적 2) 판례
공물관리는 공물 본연의 목적을 달성하기 위한 작용이며, 공물경찰은 판례는 도로를 자유로이 이용하는 것은 법률상 이익이 아니며 그 용도
공물에 의해 발생하는 위해를 제거하기 위한 작용이다. 폐지를 다툴 법률상의 이익이 없다고 하였다.

2) 법적 근거와 발동범위 3) 검토
공물관리는 공물에 관한 법을 그 근거로 하지만 공물경찰은 경찰법을 공물의 자유사용에도 헌법적 기본권을 근거로 하여 소극적이나마 공권
근거로 한다. 그리고 공물관리에 기해서는 독점적 사용권의 설정이 가 을 인정함이 타당하다.
능하나, 공물경찰은 일시적 허가만이 가능하다.
3. 인접주민의 강화된 이용권
3) 의무위반행위에 대한 강제 1) 의의
공물관리관계에서는 의무위반자의 사용을 배제할 뿐 행정상 강제가 불 공물 주변의 주민에게 주어지는 자유사용 이상의 공물의 사용권을 말
가능하지만, 공물경찰관계에서는 그러한 강제가 가능하다. 한다.
4. 공물관리와 공물경찰의 관계
2) 근거 및 요건
원칙적으로 공물관리와 공물경찰은 구별되는 작용이지만 동일한 공물
이러한 강화된 이용권은 헌법 23조 1항의 재산권 보장을 그 근거로 한
에 대하여 경합하여 행사될 수 있다.
다. 다만, (1)인접주민의 토지가 도로의 이용에 불가결하게 의존하며, (2)
타인의 자유사용을 중대하게 제약하지 않을 경우에 한해 인정될 수 있
공물관리와 공물경찰

다.

3) 강화된 이용권의 내용 및 한계
소극적 권리는 물론 공물이 변경, 폐지될 경우 취소를 구할 수 있는 적
극적 권리도 가진다. 그러나 영업에 사용하거나, 도로를 주차공간으로
사용하는 행위 등은 허용되지 않는다.

4) 권리구제
강화된 이용권이 침해될 경우 손해배상 혹은 손실보상을 구할 수 있다.
공물의 자유사용
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158.국유재산법 30조의 사용허가의

157.도로점용허가의 법적 성질
성질
도로법 61조

1. 도로점용허가의 법적 성질 1. 문제점

1) 허가인지 특허인지의 여부 국유재산법 제3조 1항의 행장재산의 목적외 사용허가가 실제로는 임대

(1) 학설
다수견해는 도로점용허가를 강학상 특허로 보나, 소수견해는
금지사항을 일시해제하거나, 독점적인 사용권을 부여하는 것
으로도 볼 수 있다 하여 강학상 허가와 특허를 포함하는 것으
로 본다.
(2) 판례
판례는 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사
용권을 설정하는 설권행위라 하여 특허설에 근접한다.
(3) 검토
도로점용허가는 금지해제라기보다는 특정인에게 권리를 설정
해주는 것에 가까우므로 강학상 특허라 봄이 타당하다.
차계약의 형식으로 이뤄지고 있어 그 성질이 문제된다.
2. 학설
1) 행정처분설
국유재산법이 73조 2항을 통하여 사용료 징수를 조세체납절차에 따르
도록 규정하고 있으며, 행정재산의 사용과 일반재산의 사용을 구분하고
있으므로 행정재산의 목적외 사용은 처분으로 봐야 한다는 견해이다.
2) 사법상 계약설
양자 간에 우열관계가 존재한다고 보기 어렵고 국유재산법상 사용허
가는 승낙으로, 사용허가의 취소 ․ 철회는 계약해제 등으로 볼 수 있어
사법상 계약으로 봐야 한다는 견해이다.

2) 재량행위인지 기속행위인지의 여부 3) 이원적 법률관계설

도로점용허가는 강학상 특허로서, 상대방에게 수익적이며, 공 특수한 공법적 규율 사항을 제외하고는 사법상 계약과 마찬가지라는
익적인 판단이 주요한 기준이 되는 재량행위에 가까우며, 판례 견해이다.
의 견해도 또한 같다.
3. 판례
2. 도로점용허가의 특수성
판례는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 것으로서 행정
1) 문제점 행위 그 중에서도 강학상 특허라는 견해이다.
일반적인 강학상 특허가 독점적 권리의 설정인 것과 달리 도로
점용허가의 경우엔 일반사용과 병존가능하다 봐야 하며, 판례 4. 검토
역시 도로점용부분이 일반사용되고 있다 하여 도로점용이 부
국유재산법 73조가 우월한 지위에서 사용료를 ‘징수할’ 수 있도록 규
정되는 것은 아니라 하여 도로점용의 기준이 문제된다.
정하고 있으며, 동법 36조 역시 관리청에게 사용허가의 취소 및 철회권
을 예정하여 이를 사법상 계약으로 봄은 옳지 않으며, 행정처분으로 보
2) 일반사용과 특별사용의 구별
는 것이 타당하다.
판례는 도로점용의 주된 용도와 기능에 따라 판단해야 할 것이
라 보고 있다.
국유재산법 제 30조의 사용허가의 성질

도로점용허가의 법적 성질
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160.토지보상법상
토지보상법상 공용수용 수용재결에 대한 불복
- 공용수용

1. 이의신청
§2 정의 규정 §30 재결신청의 청구
1) 이의신청의 요건
§4 공익사업의 규정 §34 재결
이의신청은 토지소유자 혹은 사업시행자에 의해, 재결서 정본을 받은
§16 협의 §83 이의신청 날로부터 30일 이내에, 토지수용위원회의 재결에 대해 제기되어야 한
다. 다만 이러한 이의신청은 임의적이므로 바로 행정소송을 제기할 수
§17 계약의 체결 §84 이의신청에 대한 재결
도 있다.
§19 토지의 수용 또는 사용 §85 행정소송의 제기 2) 이의신청의 효력

§20 사업인정 §86 이의신청 재결의 효력 (1) 재결의 내용

중앙토지수용위원회는 재결이 위법, 부당한 경우 재결의 전부 혹은 일
§26 협의등 절차의 준용 §88 처분효력의 부정지
부를 취소하거나 보상액을 변경할 수 있다.
§28 재결의 신청 §91 환매권
(2) 재결의 효력
재결이 확정된 때에 민사소송법상의 확정판결이 있은 것으로 보며, 재
결서 정본은 판결의 정본과 동일한 효력을 가진다.

159. 사업인정의 법적 성질 (3) 처분효력의 부정지

이의의 신청은 사업의 진행 및 토지의 수용, 사용을 정지시키지 않는다.
1. 의의 2. 행정소송
사업인정이란 일정한 사업이 공익사업임을 인정하고, 일정한 절차의 이 1) 제기할 수 있는 소송의 종류
행을 조건으로 수용권을 설정해주는 행위를 말한다.(토지보상법 2조 7
호) 토지수용위원회의 수용재결과 이의재결은 공히 행정소송법상 처분개
념에 해당한다. 따라서 수용재결과 이의재결은 항고소송의 대상이 될
2. 법적성질 수 있다. 다만, 토지보상법 제85조 제2항은 수용재결 및 이의재결에 관
한 행정소송이 보상금의 증감에 관한 소송인 경우에는 토지소유자와
1) 형성행위인지 여부
사업시행자 간에 보상금증감청구소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있
(1) 학설
다.
사업인정은 특정사업이 토지보상법상 공익사업에 해당하는지를 확인
하는 행위라 보는 견해와, 사업인정으로 인해 사업시행자는 수용권을 2) 항고소송
가지게 되어 형성적 행정행위라는 견해가 대립된다.
(1) 수용재결에 대한 취소소송
(2) 판례
사업시행자, 토지소유자 등 관계인은 재결서를 받은 날로부터 60일 이
판례는 사업인정이란 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 일정한 내용
내에 토지수용위원회를 상대로 수용재결에 대해 취소소송을 제기할 수
의 수용권을 설정해 주는 형성행위라고 본다.
있다.
(3) 검토
형성행위설이 타당하다.
(2) 이의재결이 있는 경우의 취소소송

2) 재량행위인지 여부 행정소송법은 제 19조를 통하여 재결취소소송의 원처분주의를 규정하

고 있어 이의재결이 있는 경우도 원처분인 수용재결을 대상으로 함이
사업인정을 기속행위로 보는 견해도 있으나, 공익상 사정이 중대하게
원칙이다.
고려되어야 하므로 재량행위로 보는 견해가 타당하며, 판례의 견해 또
다만 이의재결에 고유한 위법이 있다면 이를 대상으로 소송을 제기할
한 같다.
수 있다. 이때 소송은 이의신청 재결서를 받은 날로부터 30일 이내에
제기되어야 한다.
사업인정의 법적 성질

만약 수용, 이의재결 모두에 고유한 위법이 있다면 당사자는 행정소송

법 제10조의 관련청구소송으로 병합제기할 수도 있다.

3) 보상금증감청구소송

(1) 의의
수용재결 및 이의재결에 대한 불복이 있어 보상금의 증액, 감액을 구하
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는 소송을 보상금증감청구소송이라 한다. 161.형식적당사자소송의

(2) 법적성질 일반적 인정여부
1; 단일소송
1인인 원고와 1인인 피고를 대상으로 하는 단일소송이다.
1. 문제점

2; 형식적 당사자소송 형식적당사자소송이란 실질은 행정청의 처분등을 다투는 것이지만, 형

보상금증감청구소송을 재결을 다툰다는 면에서 항고소송의 성질을 갖
지만, 현행 토지보상법에 따라 토지수용위원회가 피고에서 제외되면서
당사자소송의 형태를 갖게 되었다. 실질은 위원회의 재결이라는 행정행
위를 다투는 것이나 형식적으로는 당사자 소송에 해당한다는 점에서
이를 두고 형식적 당사자 소송이라고 한다.
3; 형성소송, 확인소송
재결의 처분성과 공정력을 강조하여 보상금증감청구소송을 형성소송
으로 보는 견해와, 소송을 법규에 의해 객관적으로 발생하여 확정된 보
상금액을 확인하거나 부족한 액수의 지급을 청구하는 확인, 급부소송으
로 보는 견해가 대립된다.
현행 토지보상법상 토지수용위원회가 피고에서 제외된다는 점에서 보
상금증감청구소송은 형성소송보다는 확인, 급부소송에 가깝다 봄이 타
당하다.
식적으로는 법률관계를 다투는 소송을 말한다. 토지보상법은 85조 2항
의 보상금증감청구소송은 명문의 규정으로 이러한 소송형태를 규정한
것이라 할 수 있는데, 이와 같은 법적 근거 없이도 형식적 당사자소송
이 가능할지 문제된다.
2. 학설
1) 긍정설
형식적 당사자소송은 처분의 효력을 부정하는 것이 아니므로 구성요건
적 효력에 저촉되지 않으며, 행정소송법상 당사자소송의 정의(3조 2호),
당사자소송에의 행정심판기록 제출명령 준용(25조 및 44조 1항을
) 근
거로 들어 긍정하는 견해이다.
2) 부정설
재결, 처분의 효력은 그대로 두고 결과로서 법률관계만 형식적 당사자
소송은 불가하여 항고소송을 제기해야 한다는 입장이다.

(3) 소송요건 3. 검토
원고는 토지소유자, 사업시행자 및 관계인이 될 수 있으며 피고는 원고
개별규정이 없는 경우 형식적 당사자소송의 제소요건이 불분명하며, 처
의 상대방이 될 수 있다. 즉 토지소유자가 원고가 되는 보상금 증액청
분에 대한 불복은 어디까지나 항고소송을 통함이 원칙이므로 부정함이
구소송의 경우 피고는 사업시행자가 된다. 다만, 사업시행자는 권리의
타당하다.
무의 주체인 국가 등을 의미하는 것이므로 행정청은 원, 피고가 될 수
없다.
형식적당사자소송의 인정여부

제소기간은 수용재결의 경우에는 재결서를 받은 날로부터 60일 이내,

이의재결인 경우에는 30일 이내에 제기할 수 있으며, 판례는 입증책임
이 원고에 있다고 보고 있다.
토지보상법상 수용재결에 대한 불복
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162.환매권과 공익사업변환제도
1. 환매권
1) 의의
공용수용의 목적물이 사업의 폐지 등의 사유로 불필요하게 된 경우에
그 목적물의 피수용자가 일정한 대가를 지급하고 그 목적물의 소유권
을 다시 취득할 수 있는 권리를 말한다.(토지보상법 91조)
2) 법적성질
(1) 공권성 여부
사권설과 공권설이 대립되며 판례는 환매권자와 국가 간의 사법상의
매매라 하여 사권설의 입장이다. 다만 환매권은 공법적 원인에 의해 야
기된 법적 상태를 원상회복하는 수단이므로 공권으로 보는 것이 타당
하다.
(2) 형성권 여부
사인은 상당금액을 지급 및 의사표시함으로써 사업시행자의 의사에 관
계없이 성립되므로 형성권의 일종이다.
3) 요건(91조 각항)
개시일로부터 10년 이내에 폐지 등의 사유로 취득한 토지의 전부 또는
일부가 필요없게 되거나,(제1항) 취득일로부터 5년 이내에 취득한 토지
의 전부를 사용하지 아니한 경우이다.(제2항) 판례는 직접 이용될 필요
가 없어졌다고 볼 만한 객관적인 사정이 발생한 경우로 보고 있다.
1항의 사유가 발생한 때로부터 1년 또는 취득일로부터 10년 이내, 2
항의 사유가 발생한 때로부터 6년 이내에 행사하여야 한다.
2. 환매권행사의 제한: 공익사업 변환제도
1) 의의
공익사업을 위해 수용된 토지가 다른 공익사업으로 변경시 별도의 절
차 없이 당해토지를 다른 공익사업에 이용하는 제도로서, 환매권행사가
능성을 제한하는 제도이다.(토지보상법 91조 6항)
2) 요건
(1) 주체
a) 공익사업 변경이 달라지는 경우 인정 여부가 문제된다.
b) 학설은 시세차익이 발생한다면 이는 원토지 소유자에게 귀속시켜
야 한다는 면에서 부정하는 견해와, 주체의 동일성은 명문의 요건이 아
니며 공익사업에서 중요한 것은 공익성이지 사업 주체가 아니라는 면
에서 긍정하는 견해가 대립된다.
c) 판례는 공익사업의 변환은 주체가 동일한 경우에만 허용되는 것으
로 해석되지 않는다 하여 긍정하는 견해에 근접한다.
d) 주체의 동일성은 명문의 요건이 아니며, 비례원칙을 반하지 않는
한 긍정함이 타당하다.
(2) 대상 사업
대상사업은 토지보상법 제4조 1호 내지 5호에 규정된 공익사업으로의
변경이어야 한다.
3) 효과
공익사업변환이 인정되면 환매권행사의 기간은 변경 고시일부터 기산
한다.(동조 6항)
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4) 위헌 논의
동 제도가 원소유자의 재산권을 침해한다는 이유로 위헌이라는 견해도
있으나, 그러나 헌법재판소는 비례원칙을 준수한 합헌적 제도로 보았
다.
환매권과 공익사업변환제도
163.잔여지수용청구권
1. 문제점
수용되지 않고 남은 일부 토지 즉 잔여지가 더 이상 종전의 사용목적
대로 사용할 수 없게 된 경우 토지 소유자가 어떠한 권리를 구할 수 있
는지, 또한 그 권리가 거부된 경우 소송상 구제수단은 무엇인지 문제된
다.
2. 잔여지 수용의 의의
잔여지수용이란 토지보상법 74조 1항에 의해 토지의 일부가 수용됨으
로 인하여 잔여지를 종래의 목적에 사용하는 것이 현저히 곤란할 때 해
당 토지소유자의 청구로 잔여지를 포함한 전부를 수용하는 것을 말한
다.
3. 잔여지수용청구권의 법적 성질
판례는 잔여지수용청구권을 요건구비시 토지수용위원회의 재결이 없
더라도 토지소유자의 청구에 의하여 수용의 효과가 발생하는 형성권적
성질을 가진 것으로 본다.
4. 잔여지수용거부결정시 소송의 형태
1) 문제점
잔여지수용청구권을 가진 토지소유자의 수용 청구에도 불구하고 위원
회가 그 수용을 거부하는 경우, 토지소유자가 어떠한 형태의 소송으로
권리를 구할 수 있을지, 잔여지수용거부결정의 법적성질과 관련하여 문
제된다.
2) 학설
잔여지수용거부결정을 처분으로 보아 항고소송으로 다투어야 한다는
견해와, 잔여지수용청구권은 형성권이므로 토지보상법 제85조 제2항의
보상금증감청구소송이으로 다투어야 한다는 견해가 대립된다.
3) 판례
판례는 잔여지 수용청구를 받아들이지 않은 토지수용위원회의 재결에
대하여 토지소유자가 불복하여 제기하는 소송은 위 토지보상법 제85조
제2항에 규정되어 있는 ‘보상금의 증감에 관한 소송에
’ 해당한다고 하
여 보상금증감청구소송으로 본다.
4) 검토
토지소유자의 잔여지수용청구권은 형성권이므로 잔여지수용청구를 거
부한다 하여도 수용의 효과는 이미 발생한다. 이때 남은 문제는 보상금
의 증감에 대한 것이므로 토지보상법 85조의 보상금증감청구소송으로
다툼이 타당하다.
잔여지수용청구권
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165.표준지공시지가결정의 법적성질
IX. 토지행정법 표준지공시지가결정의 법적성질

IX. 토지행정법

1. 의의

164.토지거래허가제도의 법적성질 표준지공시지가란 법률이 정한 절차에 따라 장관이 공시한 표준지의

단위면적당 가격을 말한다.
이 목차는 아무 허가에나 다 쓰는 목차가 아니다. 토지거래허가구역 내의 2. 학설 및 판례
토지거래 허가에 한해서 사용되는 것!
학설은 이의신청절차가 마련되어 있으며 상당한 법적효과를 갖는다는
1. 허가인지 인가인지 여부 점을 들어 행정처분으로 보는 견해, 공시지가결정의 효력이 일반, 추상
1) 학설 적이라는 이유로 입법행위로 보는 견해, 정보제공으로서 사실행위라는
견해, 행정계획이라는 견해 등이 대립된다.
토지거래의 허가는 금지해제적인 것이며 행정형벌이 명문상 규정되어
판례는 표준지공시지가가 항고소송의 대상인 처분이라 본다.
있다는 이유로국토계획법
( 141조 5호) 허가라는 견해, 사인간의 토지
거래를 국가가 후견적으로 돕는 것에 불과하며 명문으로 허가가 거래 3. 검토
에 효력을 부여하므로동법
( 118조 6항) 인가라는 견해, 양자의 성질을
모두 가진다는 견해가 대립된다. 표준지공시지가에 대한 이의신청 등의 규정은 행정처분이라는 전제하
에 마련된 것으로 봐야 하며, 표준지공시지가의 결정은 국민의 권리 의
무에 상당한 영향을 미치므로 법적효과도 가지는바 행정처분으로 봄이
2) 판례
타당하다.
판례는 토지거래의 자유는 인정되지만, 허가되기 전에는 무효라고 보아
인가적 성질을 띤다고 보고 있다.

3) 검토
토지거래허가지역 내의 토지도 거래의 자유는 인정되지만 허가 전에는
효력이 없다는 점에서 인가설이 타당하다. X. 환경행정법
X. 환경행정법

2. 기속행위인지 재량행위인지

판례는 불허가 사유에 해당하지 않는 한 허가를 해야 한다고 보아 기 166.환경영향평가의 법적 성질

속행위로 새기고 있다.
환경영향평가의 하자의 효과

토지허가제의 법적 성질

1. 환경영향평가와 사업계획승인처분의 관계

환경영향평가는 사업계획승인처분에 이르는 사전절차에 해당한다. 따

라서 환경영향의 평가의 하자는 내용상 하자든 형식상 하자든 사업계
획승인처분의 절차상 하자를 구성한다.

2. 환경영향평가의 하자

1) 환경영향평가를 결한 경우
판례에 따르면 환경영향평가 자체를 결한 사업계획승인은 절차상
하자를 결한 것이나 그 하자가 중대명백하여 당연무효이다.

2) 환경영향평가의 형식상 하자
주민 의견수렴절차나 환경부장관과의 협의절차 등을 결한 사업계획
승인처분은 절차상 하자를 가진다.
그러나 판례는 협의 등을 거친 이상 그 내용이 입법취지를 달성할
수 없을 정도로 심히 부실하지 않은 한 위법하지 않다고 보았다.

3) 환경영향평가를 내용상 하자
판례는 내용상 부실의 정도가 환경영향평가를 하지 않은 것과 다를
바 없는 정도라면 그것만으로 사업계획승인처분은 위법하지만, 부실이
그 정도에 이르지 않았다면 처분의 위법성을 판단하는 요소에 그칠 뿐
이라고 보았다.
그러나 부실의 정도가 판단결과 중대하다면 환경영향평가절차의 하
자가 있다고 보아 사업계획승인처분 역시 하자를 갖는다고 보는 견해
도 있다.
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 100

3)행정소송
XI. 조세행정법 (1) 행정소송법에 대한 특별규정
국세의 부과 · 징수에 관한 처분에 대해 행정소송을 제기하기 위해서
X. 환경행정법

는 국세기본법에 의한 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거

쳐야 한다국세기본법
( 제56조 제2항).
167.조세의 부과 및
징수에 대한 권리구제 또한 국세의 부과 · 징수에 관한 처분에 대한 행정소송은 심사청구
또는 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날로부터 90일 이내에 제기
하여야 한다. 다만 법정의 결정기간심사청구는
( 60일, 심판청구는 90일)
1. 과세전 적부심사 내에 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 결정의 통지를 받기 전이라도
그 결정기간이 경과한 날부터 행정소송을 제기할 수 있다국세기본법
(
세무조사결과에 대한 서면통지 또는 기타 대통령령이 정하는 과세예고 제56조 제3항).
통지를 받은 자는 그 통지를 받은 날부터 30일 이내에 당해 세무서장 조세의 부과 및 징수에 대한 권리구제

또는 지방국세청장에게 통지내용에 대한 적법성 여부에 관하여 심사를

청구할 수 있는 바, 이를 과세전 적부심사라 한다국세기본법
( 제81조의
12). 과세전 적부심사는 일종의 사전적 구제제도이다.
168.경정처분의 경우 소의 대상
2. 이의 신청
1. 문제점
국세의 부과와 징수에 관한 처분에 이의가 있는 자는 세무서장이나 지
방국세청장에게 이의신청을 할 수 있으며국세기본법
( 제55조 제3항, 제 과세관청은 과세처분에 잘못이 있는 경우 당초처분을 시정하기 위한
66조), 이는 임의적 절차이다. 경정처분을 할 수 있으며, 부과과세방식과 신고납세방식 양자 모두에
인정된다. 이 경우 소송의 대상이 무엇인지가 문제된다.
3. 행정 쟁송
2. 증액경정처분의 경우
1) 국세청장에 대한 심사청구 및 조세심판원에 대한 심판청구
1) 문제점
국세의 부과 · 징수에 대한 행정심판은 국세청장에 대한 심사청구와 조 증액경정처분의 경우 당초처분과 증액경정처분이 각각 별개의 취소소
세심판원에 대한 심판청구 두 종류가 있다국세기본법( 제55조 제1항). 송 대상이 되는지 도는 증액경정처분만이 취소소송의 대상이 되는지
국세의 부과 · 징수에 관한 처분에 대해 행정소송을 제기하려는 자는 견해의 대립이 있다.
심사청구와 심판청구 중 하나의 절차는 반드시 거쳐야만 행정소송을
제기할 수 있다국세기본법
( 제56조 제2항). 단 동일한 처분에 대해 심 2) 학설
사청구와 심판청구를 중복하여 제기할 수 없다국세기본법( 제55조 제9 ①당초처분은 증액경정처분에 흡수되므로 증액경정처분만이 취소소송
항). 의 대상이 된다는 견해흡수설
( ), ②개정 국세기본법이 당초처분과 경정
처분을 별개의 처분으로 규정하고 있기 때문에 각각 별개로 취소소송
2) 감사원에 대한 심사청구 의 대상이 되어야 한다는 견해병존설가
( ) 대립한다.
(1) 의의
감사원법 제43조 제1항은 감사원의 감사를 받는 자의 직무에 관한 처 3) 판례 (흡수설)
분에 관하여 이해관계 있는 자는 감사원에 심사청구를 할 수 있도록 하 판례는 증액경정처분이 증액되는 부분을 포함시켜 전체로서 하나의 세
고 있으므로, 국세 · 관세 · 지방세에 관한 처분에 대해여도 감사원에 심 액을 다시 결정하는 것인 점 등을 들어 증액경정처분만이 항고소송의
사청구를 할 수 있다. 심판대상이 된다고 본다.

(2) 법적성질 4) 검토 (흡수설)

감사원은 심사청구가 이유 있다고 인정할 때에는 관계기관의 장에 대
해여 시정 기타 필요한 조치를 요구할 수 있을 뿐감사원법
( 제46조 제2
항) 처분을 직접 취소 · 변경할 수 없음을 고려할 때, 행정심판의 청구
가 아닌 진정에 불과한 것으로 보아야 할 것이다.
국세기본법 제22조의2 제1항의 주된 입법취지는 당초처분과 증액경정
처분이 별개라는 것이 아니라 증액경정처분이 있더라고 불복기간의 경
과 등으로 확정된 당초 신고 또는 결정에서의 세액만큼은 그 불복을 제
한하려는 데 있다는 점 등을 고려할 때 흡수설이 타당하다.

(3) 필요적전치의 충족 및 행정소송의 제기

3. 감액경정처분의 경우
감사원법에 의한 심사청구를 거친 경우에는 국세기본법에 의한 심사
청구 또는 심판청구를 거친 것으로 보고 행정소송을 제기할 수 있는 바 감액경정처분의 경우에는 감액된 당초처분이 취소소송의 대상이 되며
(국세기본법 제56조 제4항) 필요적 행정심판전치주의의 요건을 충족한 제소기간 준수여부도 당초처분을 기준으로 판단하여야 한다는 것이 다
다. 수설과 판례의 입장이다역흡수설
( ). 감액경정처분은 당초처분과 별개의
한편 감사원의 심사청구에 대한 결정에 대해 불복이 있는 경우에는 독립된 처분이 아니라 당초처분의 일부를 취소하는데 불과한 처분이기
결정의 통지를 받은 날로부터 90일 이내에 처분청을 피고로 하여 행정 때문이다.
소송을 제기할 수 있다감사원법
( 제46조의2). 경정처분의 경우 소의 대상
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 101

169.과오납금반환청구

1. 의의

과오납금이란 좁은 의미로는 법률상 조세로서 납부할 원인이 없는데도

불구하고 납부되어 있는 금전으로서, 과세관청이 과오납금을 환급하지
않을 때에는 납세자가 소송을 제기하여 그 반환을 청구할 수 있다.

2. 법적성질

과오납금반환청구를 위해 납세자가 제기할 수 있는 소송의 종류에 대

해 견해가 대립하고 있는바, 과오납금반환청구권은 조세법관계에 근거
를 둔 공법상의 부당이득반환청구권의 성격을 갖기 때문에 공법상 당
사자소송으로 다루는 것이 타당할 것이다.
다만 판례는 부당이득반환청구의 성격을 갖는 과오납금반환청구소송
에 대해서는 민사소송으로 보고 있다.

3. 환급거부결정의 처분성 여부

1) 문제점
납세자가 세무서장에게 국세환급금지급청구를 하는 경우에 세무서장
이 이를 거부한 경우, 이러한 환급거부결정의 처분성이 부정된다면 과
오납금반환청구소송을 제기해야 할 것이나, 처분성이 인정된다면 항고
소송을 제기해야 할 것이다.

2) 학설
①국세기본법 제51조의 국세환급금 결정에 관한 규정은 이미 납세의무
자의 환급청구권이 확정된 국세환급금에 대햐여 내부적 사무처리절차
로서 과세관청의 환급절차를 규정한 것에 지나지 않는다는 이유로 환
급거부결정의 처분성을 부정하는 입장부정설
( ), ②국세기본법 제51조의
규정을 위반하여 납세자에게 환급할 돈을 환급하지 아니하여 손해를
끼치고 있는 것이라면 납세자가 행정소송으로 그 결정이 부당하다는
것을 다툴수 있어야 하므로 처분성을 긍정하는 입장긍정설
( , 판례소수
견해이
) 대립하고 있다.

3) 판례
국세환급금결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정은 납부의무자가
갖는 환급청구권의 존부나 범위에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는
것이 아니므로 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니라고 판시하였다
(대법원 다수견해).

4) 검토(부정설)
환급청구권은 과세관청에 의한 환급결정에 의해 비로소 확정되는 것이
아니라 이미 개별세법에서 규정한 환급요건에 따라 확정되는 것이므로
환급거부결정은 납세의무자가 갖는 환급청구권의 존부나 범위에 구체
적고
l 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니어서 항고소송의 대상이 되
는 처분이라고 볼 수 없다. 따라서 과오납금반환청구소송을 제기해야
한다.
과오납금반환청구
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 102
여 일정한 사실을 알리는 행위를 말한다.

= 행정법 총론
2. 행정의 행위형식
1. 행정법 총론

행정입법
행정주체가 일반적, 추상적인 규범을 정립하는 작용 또는 그에

통치행위
따라 정립된 규범을 의미함
국가행위 중 고도의 정치성으로 인해 사법심사가 제한되는 행위

법규명령(헌법 75조, 95조)

평등원칙
법령의 수권에 근거하여 행정권 자신 뿐 아니라 국민을 구속하는
행정작용에 있어서 합리적인 근거가 없는 한 모든 행정객체를
힘이 있는 일반 추상적인 규정
동등하게 처우하여야 한다는 원칙

행정규칙

자기구속원칙
법령의 수권없이 행정조직 및 특별행정법관계 내부의 조직과 활
동일한 사안에 대해 제 3자에게 행한것과 동일한 결정을 하도록
동 규율하는 일반, 추상적인 규정
행정청을 구속하는 원칙

구체적 규범통제

비례원칙(헌법 37조 2항)
추상적 규범통제에 대비되는 개념으로서 구체적인 사건에 대한
행정의 목적과 수단의 사이에는 적절한 비례관계가 존재해야 한
다툼에 있어서 법규범의 위헌, 위법성이 재판의 전제가 되는 경우
다는 원칙
선결문제로소 그 법규범의 위법성을 판단하는 것

신뢰보호의 원칙

고시
행정청의 행위에 대한 사인의 보호가치있는 신뢰는 보호되어야
행정기관이 일정한 사항을 불특정 다수인에게 알리는 형식
한다는 원칙

행정계획

부당결부금지 원칙
행정주체가 행정목적으로 정한 질서를 실현하기 위해 설정된
행정작용과 사인의 반대급부혹은
( 다른 행정작용사이에는
) 부당
활동기준
한 내적 관련이 있어선 안 된다는 원칙

집중효

공무수탁 사인
사업계획의 확정이 그 사업수행에 필요한 각종의 인허가를 생략
법률이나 법률에 근거한 행위로 공적인 임무를 자기의 이름으로
하거나 받은 것으로 의제하는 것
수행하도록 권한이 주어진 사인

인, 허가 의제

특별권력관계
주된 인가, 허가 등을 받으면 필요한 법률 상의 인가, 허가등을
법률상의 원인으로 성립하여, 권력주체가 구체적인 법률 근거 없
받은 것으로 보는 제도로서 복합민원의 일종이다.
이도 신분자를 포괄적으로 지배하며 사법심사가 배제되는 관계.

계획보장청구권

무하자재량행사청구권
행정계획의 폐지나 변경 등의 경우에 당사자가 신뢰보호를 위해
행정청에 법령상 규정되어 있는 재량권의 하자 없는 행사를 요구
주장할 수 있는 다양한 보장수단을 포괄하는 상위개념.
할 수 있는 권리

계획재량

행정개입청구권
행정주체가 행정계획을 책정하는 과정에서 갖는 광범위한 형성
자기의 이익을 위해 자신 혹은 제3자에게협의
( ) 행정권을 발동해
의 자유
줄 것을 청구하는 적극적 권리

일반처분

부당이득(민법 741조)
인적범위는 일반적이나 규율하는 대상은 구체적인 행정작용
법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인해 이익을 얻고 이로
인해 타인에게 손해를 가하는 것
판단여지
불확정개념과 관련하여 사법심사가 불가능하거나 가능하지만 행

신고
정청의 자유영역을 인정하는 것이 바람직한 행정청의 평가, 결정
신고란 사인이 공법적 효과의 발생을 목적으로 행정주체에 대하
영역
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 103

하명 자가 없어도 선행행위의 하자를 이유로 후행행위를 다투게 되는

각종 의무를 명하는 행정행위 것

허가
하자있는 행정행위의 치유
위험방지 목적으로 금지하였던 바를 해제하는 행위 행정행위가 발령 당시에 위법한 것이라 하여도 사후에 흠결을
보완하게 되면 적법한 행위로 취급하는 것

허가의 갱신
종전허가의 효력을 지속시키기 위해 허가기한을 연장하는 행위
하자있는 행정행위의 전환
하자 있는 행정행위가 다른 행정행위의 적법요건을 갖춘 경우

특허
다른 행정행위로서의 효력발생을 인정하는 것
특정인에게 특정한 독점적 권리를 설정하는 행위

행정행위의 직권취소

인가
유효한 행정행위를 위법 또는 부당한 하자가 있음을 이유로 하여
행정청이 타자의 기본행위를 동의로써 보충하여 그 행위의 효력
직권으로 소멸시키는 것
을 완성시켜주는 행위

행정행위의 철회

준법률행위적 행정행위
유효한 행정행위를 사후적으로 발생한 사유에 의해 그 행위의
행정청의 의사표시 없이 판단 내지 인식의 표시에 대해 법률에서
효력을 장래를 향해 소멸시키는 의사표시
일정한 법적 효과를 부여한 결과 행정행위가 되는 행위

행정행위의 부관

확인
행정행위의 효과를 제한하거나 보충하기 위해 행정기관이 주된
특정의 사실 법률관계에 관해 의문이 있거나 다툼이 있는 경우
행정행위에 부가하는 종된 규율
에 이를 판단하여 확정하는 행위

조건

공증
행정행위의 효력의 발생, 소멸을 장래에 발생 여부가 객관적으로
특정의 사실 법률관계의 존재여부를 공적으로 증명하여 공적증
불확실한 사실에 의존시키는 부관
거력을 부여하는 행위

기한

통지
행정행위의 효력의 발생, 소멸을 장래에 발생 여부가 확실한 사실
특정인 또는 불특정다수인에게 어떠한 사실을 알리는 행위
에 종속시키는 부관

수리

부담
행정청이 사인의 행위를 유효한 행위로 받아들이는 행위
수익적 행정행위에 부가된 부관으로서 상대방에게 작위, 부작위,

공정력 수인, 급부의무를 명하는 것
무효가 아닌 한 권한있는 기관에 의해 취소되기 전까지 행정행

법률효과의 일부배제
위의 상대방이나 이해관계인이 그 효력을 부정할 수 없는 효력
법률이 예정하고 있는 행정행위의 효과 일부를 행정청이 배제하

구성요건적 효력 는 부관
유효한 행정행위의 존재가 다른 국가기관의 결정에 영향을 미치

부분승인
는 효력(구속력)
단계화된 행정절차에서 사인이 원하는 특정부분에 대해서만 승

선결문제(행정소송법 11조) 인하는 행위
선결문제란 재판의 본안에 앞서 먼저 해결되어야 하는 특정한

예비결정
행정행위의 효력, 존재, 위법에 관한 문제를 말한다.
종국적인 행정행위를 하기에 앞서 여러 요건 중 개개의 요

형식적 존속력 건들에 사전적으로 심사하여 내린 결정
행정행위의 상대방이 쟁송기간 경과등의 사유로 쟁송절차에서
가행정행위
그 효력을 다툴 수 없는 효력 사실, 법률관계가 확정되기 전에 잠정적 규율의 필요로 계속적

실질적 존속력 심사를 유보한 상태에서 행정법관계의 권리 의무를 잠정적으로

행정행위의 성질로 인해 행정기관이 직권취소나 철회가 허용되 규율하는 행위

지 않는 효력
확약

행정행위의 하자 승계 행정주체의 행정작용의 발령 또는 불발령에 대한 자기구속의 의

둘 이상의 행정행위가 연속적으로 행해지는 경우, 후행행위에 하 사표시

the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 104

공법상 계약
직접강제
공법상 효과의 발생을 목적으로 하는 복수당사자의 의사의 합치 의무자가 의무를 불이행할 경우 행정기관이 직접 의무자의 신체,
에 의해 성립되는 계약 재산에 실력을 가하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 작용

권력적 사실행위
즉시강제

사실상의 행위이지만 공권력행사로서의 성질을 가져 하명적 요
소를 갖는 사실행위를 말한다. 현재 다수설과 판례는

행정지도
행정기관이 그 소관사무의 범위 안에서 일정한 행정 목적을 실현
하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하건 하지 않도록 지도,
권고, 조언 등을 하는 행정작용
급박한 행정상의 장해로 의무를 명할 시간적 여유가 없거나, 의무
이행을 명해서는 행정목적 달성이 어려운 경우 개인의 신체나
재산에 실력을 가해 필요한 상태를 실현하는 작용

행정조사
행정기관이 정책결정 등을 함에 있어 필요한 자료수집을 위한
조사, 열람 등을 하거나 조사대상자에게 보고나 자료제출을 요구
하는 활동

과징금
3. 행정개별법 행정법상 의무를 불이행한 자에 대하여 위반행위로 얻은 경제적
이익 박탈을 목적으로 하거나 제재를 가하기 위해 부과하는 금전

공급거부

부분공개제도(정보공개법 14조) 행정법상 의무의 위반, 불이행이 있는 경우에 일정한 재화나 서비
비공개대상정보와 공개대상정보가 혼합되어 있고, 공개청구의 스의 공급을 거부하는 작용
취지에 어긋나지 않는 범위 안에서 두 부분을 분리할 수 있는

공표
경우 공개대상정보를 공개하는 것
행정법상 의무위반 또는 의무불이행이 있는 경우에 그 명단과

행정형벌 위반 또는 불이행한 사실을 공중이 알 수 있도록 알리는 것
행정법상 의무위반자에게 형법에 규정되어 있는 형벌이 가해지

고의
는것
어떠한 위법행위의 발생가능성을 인식하고 그 결과를 인용하는

행정질서벌 것
행정상 경미한 의무위반에 대해 과태료가 가해지는 제재

과실

행정상 강제집행 과실이란 위법한 결과의 발생을 부주의로 인식하지 못한 것을
행정법상 의무의 불이행이 있는 경우 의무자의 신체 또는 재산에 말한다.
직접 실력을 가하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 작용

생활보상

대집행 재산권보상 후에도 남는 당사자의 생활근거상실로 인한 손실을
대체적 작위의무의 불이행이 있는 경우 당해 행정청이 불이행된 생존배려차원에서 보상하는 것
의무를 스스로 행하거나 제 3자로 하여금 이행하게 하고, 그 비용

수용유사침해보상
을 의무자로부터 징수하는 것
공공의 필요를 위해 공권력행사를 통해 사인의 재산권에 특별한

계고(행정대집행법 3조) 희생을 가하였으나, 그 공권력행사가 위법한 경우에도 전통적 손
대집행에 앞서 의무이행의 독촉을 명하는 행위 실과 마찬가지로 보상을 해 주는 제도

강제징수
수용적 침해보상
공법상 금전급부의무의 불이행을 행정청이 강제로 실현하는 작 적법한 행정작용의 비전형적인 결과로 재산권에 특별한 희생을
용 가하는 경우에 대한 보상

공매통지(국제징수법 68조)
희생보상
공매공고시 그 내용을 의무불이행자 등 이해관계자에게 알리는 공공복지를 위하여 사인의 비재산적인 법익에 특별한 희생을 가
것 져오는 침해에 대한 보상

이행강제금
결과제거 청구권(행정소송법 30조)
행정법상 의무 이행을 강제하기 위해 미리 금전부과를 계고하여 위법한 공법작용으로 인해 자기의 권리침해가 계속되는 경우에
장래 의무이행을 간접적으로 실현하는 작용 행정주체에 대하여 그 위법한 결과의 제거를 구할 수 있는 권리
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 105
처분 또는 부작위가 위법, 부당하다고 상당히 의심되는 경우 당사
자가 받을 중대한 불이익이나 급박한 위험을 막기 위해 임시지위
4. 행정쟁송법 를 정할 필요가 있는 경우 발할 수 있는 행정심판법상 가구제

처분권 주의
당사자가 분쟁대상 및 소송절차의 개시와 종료에 대하여 결정할
수 있다는 원칙

시정명령, 재처분(행정심판법 50조)
행정청이 재결의 기속력에 따른 처분을 하지 않는 경우 당사자의
변론주의(행정소송법 8조 2항)
신청으로 시정을 명하거나 재결위원회가 직접 처분하는 작용 판결의 기초가 되는 사실관계와 증거의 수집 및 제출책임을 당사
자에게 일임하고, 당사자가 수집, 제출한 소송자료만을 재판의
기초로 삼는 원칙

고지제도(행정심판법 58조)
행정청이 처분을 하는 경우에 상대방이나 이해관계인에게 처분
직권탐지주의(행정소송법 26조)
에 관하여 행정심판을 제기할 수 있는지의 여부, 제기하는 경우 소송절차에서의 사실관계와 증거의 조사에 관한 책임을 전적으
위원회, 청구기간 등을 알리는 비권력적 사실행위 로 법원이 부담하는 원칙

의무이행소송
처분사유의 추가, 변경

사인의 신청에 대해 행정청의 위법한 거부나 부작위가 있는 경우 처분시에 존재하였으나 제시되지 않았던 사유를 행정소송절차에
당해 행정행위의 발령을 구하는 이행소송 서 새로이 제출하거나 법원이 직권으로 회부하는 것

예방적 부작위 소송
기본적사실관계의 동일성

장래에 있을 특정한 위협적인 사실행위 또는 행정행위의 발동을 처분의 근거법령만이 추가, 변경되거나 처분사유를 구체적으로
방지하는 것을 구하는 소송 제시하거나 내용이 공통되거나 취지가 유사한 경우 기본적사실
관계가 동일하다고 한다.

소송물
소송물이란 심판의 대상이 되는 구체적인 사항을 말한다.
기판력
판결이 확정되면 그 후의 절차에서 동일한 사항이 문제되는 경우

소송참가(행정소송법 16조)
에도 당사자와 법원이 그것에 반하는 판단을 할 수 없도록 구속하
타인간의 소송 계속 중에 소송 외의 제 3자가 그 소송의 결과에
는힘
따라 자기의 법률상 이익에 영향을 받게 되는 경우 자기의 이익을
위해 그 소송절차에 가입하는 것
사정판결(행정소송법 28조)
원고의 청구가 이유있는 경우에도 처분등을 취소하는 것이 현저

권리보호필요성(행정소송법 12조)
히 공공복리에 적합하지 않은 경우 행정소송법 제28조에 기해
행정소송 제기로 분쟁을 해결할 현실적 필요성 Or 원고의 재판청
기각판결 하는 것
구에 대해 법원이 판단을 행할 구체적 필요성

기속력(행정소송법 30조)

청구의 병합(행정소송법 10조)
피고행정청과 관계행정청이 인용확정판결의 취지에 따라야 할
하나의 소송절차에서 수개의 청구를 하거나, 하나의 소송절차에
실체법상의 의무를 발생시키는 효력
서 수인이 공동으로 원고로 하는 등의 소 제기를 말한다.

간접강제(행정소송법 34조)

소의 변경(행정소송법 21조)
행정청이 행정소송법 제30조 제2항의 판결의 취지에 따르는 처분
소의 계속중에 당사자, 청구취지, 청구 원인 등의 전부 또는 일부
을 하지 않는 경우 법원이 행정청으로 하여금 원고에게 배상토록
를 변경하는 것
명령하는 제도

집행정지(행정소송법 23조)

형식적 당사자소송
잠정적인 권리구제를 위해 본안 판결이 있기 전까지 처분의 효력,
실질적으로 행정청의 처분등을 다투는 것이나 형식적으로는 처
집행, 또는 절차의 속행을 정지하는 제도
분등으로 인해 형성된 법률관계를 다투기 위해 제기하는 소송

가처분(민사집행법)

기관소송
금전 이외의 급부를 목적으로 하는 청구권의 집행을 보전하거나
국가 또는 공공단체 기관 상호 간에 있어서 권한의 존부 또는
다툼이 있는 법률관계에 관하여 잠정적으로 임시의 지위를 보전
그 행사에 관한 다툼이 있을 때 제기하는 소송
하는 것을 내용으로 하는 가구제제도

임시처분(행정심판법 31조)
the 서브 노트: 행정법(160405) made by serebei & dreameater 106
사람의 행위로 인해 공공안녕이나 질서에 대한 위해나 장해를
야기한 경우에 발생하는 책임
5. 행정법 각론
상태책임
사람이 아니라 물건의 상태로부터 위험 또는 장해가 야기되는
경우의 책임

공무수탁사인(정부조직법 6조 3항)
법률이나 법률에 근거한 행위로 공적인 임무를 자기의 이름으로
공물의 자유사용
수행하도록 권한이 주어진 사인 공물의 자유사용이란 공물주체의 별도의 행위 없이 사인이 공물
을 사용할 수 있는 것을 말한다.

행정권한의 대리
법률이나 수권행위에 의거하여 피대리관청의 권한을 대리관청이
공용지정
그의 이름으로 행사하되 효과는 피대리관청에 귀속하게 하는 제 행정주체가 특정물건을 공정목적에 사용하겠다는 의사표시
도
사업인정(토지보상법 2조 7호)

행정권한의 위임 사업인정이란 일정한 사업이 공익사업임을 인정하고, 일정한 절
행정관청이 자기에게 주어진 권한을 위임입법에 근거하여 수임 차의 이행을 조건으로 수용권을 설정해주는 행위를 말한다.(토지
자의 이름과 권한으로 사무를 처리하게 하는 것 보상법 2조 7호)

훈령
환매권(토지보상법 91조)
상급관청이 하급관청에 권한행사를 지휘하기 위하여 발하는 명 공용수용의 목적물이 사업의 폐지 등의 사유로 불필요하게 된
령 경우에 그 목적물의 피수용자가 일정한 대가를 지급하고 그 목적
물의 소유권을 다시 취득할 수 있는 권리를 말한다.(토지보상법

직무명령
91조)
상급공무원이 부하공무원에 대해 직무상 발하는 명령

공익사업변환제도

주민소송(지방자치법 17조)
공익사업을 위해 수용된 토지가 다른 공익사업으로 변경시 별도
지자체의 장, 직원 등의 위법한 재무회계행위에 대해 지방자치법
의 절차 없이 당해토지를 다른 공익사업에 이용하는 제도로서,
제17조에 따라 주민이 제기하는 소송
환매권행사가능성을 제한하는 제도이다.(토지보상법 91조 6항)

규칙

인접주민의 강화된 도로이용권
지방자치단체의 장이 지방자치법 등이 정하는 바에 따라 정립하
인접주민이 도로사용과 관련해 공동사용을 능가하는 개인적 공
는 법형식
권을 갖는 것

소청(국가공무원법 9조 1항)

보상금증감청구소송(토지보상법 85조 2항)
불리한 처분을 받은 공무원이 불복하기 위해 소청심사위원회에
보상금에 대한 재결 중 보상금의 액수에 불복이 있어 제기한 소송
그 심사를 청구하는 제도

경직법상 일반조항(경찰관직무집행법 2조 6항)

경찰소극의 원칙
특별, 일반경찰법상의 특별조항이 없을 경우 보충적으로 경찰권
경찰권은 소극적인 질서의 유지를 위해서만 발동될 수 있다는
발동의 근거가 되는 조항
원칙

경찰공공의 원칙
경찰권은 공공의 안녕이나 질서의 우지를 위해서만 발동될 수
있는 것이며, 사적 이익만을 위해 발동될 수는 없다는 원칙

경찰책임의 원칙
경찰권은 경찰상 위험의 발생 또는 위험의 제거에 책임이 있는
자에게 발동되어야 한다는 원칙

경찰비례의 원칙(경찰관직무집행법 1조 2항)

경찰행정 목적과 그 수단 사이에 적정한 비례관계가 있어야 함을
나타내며, 경직법 1조 2항은 이를 명시적으로 규정하고 있다.

행위책임