2022 공인노무사 김기홍 행정쟁송법 2기 제05회 모의고사(5.

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20○○년도 제00회 공인노무사 2차 국가자격시험 [참조조문]

1 교시 100분 행정쟁송법
【문제 1】 X지구 택지개발사업의 사업시행자인 한국토지주택공사는 X지구 택지개발사업을
위한 이주대책을 수립하여 공고하였고 갑은 이주자택지 공급대상자 선정 신청을 하였다. 그
러나 한국토지주택공사는 토지보상법 시행령 제40조 제5항 제2호의 ‘계속 거주자 요건 미
비’라는 이유로 갑을 이주대책 대상에서 제외하는 결정을 하였다(1차 결정처분). (각 설문을
별도로 판단한다) (50점)
물음 1) 갑은 1차 결정처분에 대해 취소소송을 제기하자 피고인 한국토지주택공사는 토지
보상법 시행령 제40조 제5항 제1호의 갑이 ‘무허가 건축물의 소유자’라는 처분사유를 추가
하려고 한다면 가능한가? (20점)
물음 2) 한국토지주택공사는 2017. 12. 6. 1차 결정처분을 하면서 “우리 공사의 결정에 대
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령(토지보상법 시행령)
제40조(이주대책의 수립ㆍ실시) ⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 이주대책대상자에
서 제외한다.
1. 허가를 받거나 신고를 하고 건축 또는 용도변경을 하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하
거나 신고를 하지 아니하고 건축 또는 용도변경을 한 건축물의 소유자
2. 해당 건축물에 공익사업을 위한 관계 법령에 따른 고시 등이 있은 날부터 계약체결일 또는
수용재결일까지 계속하여 거주하고 있지 아니한 건축물의 소유자.
민원처리에 관한 법률
제35조(거부처분에 대한 이의신청) ① 법정민원에 대한 행정기관의 장의 거부처분에 불복하는
민원인은 그 거부처분을 받은 날부터 60일 이내에 그 행정기관의 장에게 문서로 이의신청을
할 수 있다.
③ 민원인은 제1항에 따른 이의신청 여부와 관계없이 「행정심판법」에 따른 행정심판 또는 「행정
소송법」에 따른 행정소송을 제기할 수 있다.

해 이의가 있으신 경우 민원처리에 관한 법률 제35조에 따라 이의신청을 할 수 있습니다”

라고 갑에게 안내하였고, 이에 갑은 2018. 1. 6. 이의신청을 하였으나 한국토지주택공사는
2018. 1. 10. 이유없음 결정을 통보하였고 다음날 갑이 이를 알게 되었다. 1차 결정처분에
대한 취소소송의 제소기간의 기산점은? (15점)
물음 3) <물음 2)와 별개이다> 한국토지주택공사는 1차 결정처분을 하면서 서면으로 이의
신청할 수 있음을 통보하였고, 갑은 이의신청을 하면서 각종 증빙자료를 추가로 첨부하여
제출하였다. 그러나 한국토지주택공사는 갑의 이의신청을 받아들이지 않고 갑을 이주대책
대상에서 제외한다는 결정을 통보하였다(2차 결정). 한편 2차 결정의 통보서에는 “우리 공
사의 이의신청 불수용처분에 대하여 다시 이의가 있으신 경우 행정소송법에 따라 본 처분
통보를 받은 날로부터 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있음을 알려드리
니 참고하시기 바랍니다”라고 안내하였다. 이에 갑은 행정심판을 청구하였고 중앙행정심판
위원회는 ‘2차 결정’이 취소쟁송의 대상인 처분이 아니라는 이유로 이를 각하하였다. 이 각
하재결은 취소소송의 대상이 되는가? (판례에 따른다) (15점)

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물음 1) 갑은 1차 결정처분에 대해 취소소송을 제기하자 피고인 한국토지주택공사는 토지보상법 려할 때 제한적 긍정설이 타당하다.

시행령 제40조 제5항 제1호의 갑이 ‘무허가 건축물의 소유자’라는 처분사유를 추가하려고 한 4. 처분사유의 추가·변경의 인정 범위
다면 가능한가? (20점) ⑴ 시간적 범위
1) 처분사유의 추가·변경의 가능시점
Ⅰ 처분사유의 추가변경의 가능성
처분사유의 추가·변경은 사실심변론종결시까지만 허용된다.
1. 문제점
2) 처분사유의 추가·변경과 처분의 위법성판단 기준시점
갑이 1차 결정처분에 대해 취소소송을 제기하자, 소송 계속 중 피고인 한국토지주택공사는
㈎ 처분의 위법성 판단의 기준시점을 어디로 볼 것이냐에 따라 추가·변경할 수 있는 처분
갑이 ‘계속 거주자 요건 미비’라는 당초 사유에 ‘무허가 건축물의 소유자’라는 처분사유를 추가
사유의 시간적 범위가 결정된다.
하려고 한다면 가능한지가 처분사유의 추가변경 가능성과 관련해서 문제된다.
㈏ ① 처분시설(다수견해), ② 판결시설, ③ 절충설이 대립된다.
2. 처분사유의 추가·변경의 개념
㈐ 판례는 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를
⑴의의
기준으로 하여 판단해야 한다고 본다(처분시설)(대판 1993.5.27. 92누19033).
‘처분사유의 추가·변경(처분이유의 사후변경)’이란 처분시에는 사유(이유)로 제시되지 않았던
㈑ 위법성 판단의 기준을 판결시로 할 경우 판결지체 여하에 따라 처분시에 위법하였던 행
사실상 또는 법률상의 근거를 사후에 행정쟁송절차에서 행정청이 새로이 제출하여 처분의 위법
위가 적법한 행위가 될 수도 있고, 반대로 처분시에는 적법했던 행위가 후에 위법한 것으로 될
성판단(심리)에 고려하는 것을 말한다.
수 있어 이론적으로 문제가 있다. 따라서 처분시설이 타당하다. 처분시설에 따르면 처분시의 사
⑵ 구별개념
유만이 추가·변경의 대상이 된다.
㈎ ⓐ 처분사유의 추가·변경은 실질적 적법성의 문제이나 처분이유의 사후제시는 형식적 적
⑵ 객관적 범위
법성의 문제이며, ⓑ 처분사유의 추가·변경은 행정쟁송에서의 문제이나 처분이유의 사후제시(이
1) 소송물의 동일성
유제시의 절차상 하자의 치유)는 행정절차의 문제이다.
처분사유를 추가·변경하더라도 처분의 동일성은 유지되어야 한다. 만일 처분의 동일성이 변
㈏ 처분사유란 처분시에 행정청이 고려하였던 사실상·법률상 근거를 말하는데 이를 행정쟁
경된다면 이는 ‘처분사유’의 변경이 아니라 ‘처분’의 변경이 된다. 이 경우에는 처분사유의 변
송절차에서 추가·변경하는 것을 처분사유의 추가·변경이라고 한다. 처분사유의 추가·변경은 ‘처
경이 아니라 행정소송법 제22조의 처분변경으로 인한 소의 변경을 해야 한다.
분사유’가 아니라 ‘처분’의 동일성(소송물)을 변경하는 처분변경과는 구별된다(행정소송법 제22조
2) 기본적 사실관계의 동일성
참조).
㈎ 판례는 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적
3. 처분사유의 추가·변경의 인정 여부
인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된
㈎ 처분사유의 추가·변경 인정 여부에 관해 학설은 ⓐ 긍정설, ⓑ 부정설, ⓒ 제한적 긍정설(다
다고 한다(대판 2004.11.26. 2004두4482). 구체적인 판단은 시간적·장소적 근접성, 행위 태양·
수설)이 대립한다.
결과 등의 제반사정을 종합적으로 고려해야 한다(법원실무제요, 석호철).
㈏ 대법원은 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인
㈏ 즉, 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그
정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계의 동일성이 인
처분의 근거법령만을 추가·변경하거나 당초의 처분사유를 구체적으로 표시하는 것에 불과한 경우
정되지 않는 별개의 사실은 처분사유로 주장할 수 없다는 것이 일관된 입장이다(대판
처럼 처분사유의 내용이 공통되거나 취지가 유사한 경우에만 기본적 사실관계의 동일성을 인정하
1983.10.25. 83누396)(제한적 긍정설).
고 있다(대판 2007.2.8. 2006두4899).
㈐ 분쟁의 일회적 해결의 필요성과 원고의 소송상 방어권보호 및 신뢰보호의 필요성을 고
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㈐ 판례는 ① 산림형질변경불허가처분취소소송에서 준농림지역에서 행위제한이라는 사유와

자연환경보전의 필요성이라는 사유(대판 2004.11.26. 2004두4482)는 기본적 사실관계의 동일성
을 인정하였으나, ② 부정당업자제재처분취소소송에서 정당한 이유없이 계약을 이행하지 않았다
는 사유와 계약이행과 관련해 관계공무원에게 뇌물을 준 사유(대판 1999. 3.9. 98두18565)는 기
본적 사실관계의 동일성을 부정하였다.
⑶ 재량행위와 처분사유의 추가·변경
다툼 있는 행위가 기속행위인 경우에는 처분사유의 추가·변경이 인정된다는 것이 일반적인
견해이지만, ① 재량행위인 경우 ⓐ 처분사유의 추가·변경이 인정된다는 견해(다수설)와 ⓑ 부정된
다는 견해가 대립된다. ② 처분사유의 추가·변경은 분쟁대상인 처분이 본질적으로 변경되지 않음
을 전제로 하는 것이므로 재량행위에서도 가능하다는 긍정설이 타당하다.
5. 처분사유의 추가·변경의 효과
처분사유의 추가·변경이 인정되면 법원은 추가·변경되는 사유를 근거로 심리할 수 있고, 인
정되지 않는다면 법원은 당초의 처분사유만을 근거로 심리하여야 한다.
6. 설 문
㈎ 피고 한국토지주택공사가 추가하려는 갑이 ‘무허가 건축물의 소유자’라는 처분사유가 처
분시에도 존재하였고, 사실심변론종결시까지 처분사유를 추가한다면 시간적 범위는 만족한다.
㈏ 갑이 ‘계속 거주자 요건 미비’라는 당초 사유는 토지보상법 시행령 제40조 제5항 제2호
에 해당하고, 피고가 추가하려는 ‘무허가 건축물의 소유자’라는 사유는 토지보상법 시행령 제
40조 제5항 제1호에 해당하는 것으로 이 2사유는 내용이 공통되거나 취지가 유사하지 않아
기본적 사실관계의 동일성이 없다.
㈐ 따라서 피고 한국토지주택공사는 갑이 ‘무허가 건축물의 소유자’라는 처분사유를 추가할
수 없고, 수소법원은 당초 사유만으로 취소소송의 본안을 심리해야 한다.

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물음 2) 한국토지주택공사는 2017. 12. 6. 1차 결정처분을 하면서 “우리 공사의 결정에 대해 이 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다(행정소송법 제20조 제1
의가 있으신 경우 민원처리에 관한 법률 제35조에 따라 이의신청을 할 수 있습니다”라고 갑에 항 제1문). ‘처분등이 있음을 안 날’이란 통지·공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는
게 안내하였고, 이에 갑은 2018. 1. 6. 이의신청을 하였으나 한국토지주택공사는 2018. 1. 사실을 현실적으로 안 날을 의미한다(대판 1964.9.8. 63누196). 90일은 불변기간이다(행정소송법
10. 이유없음 결정을 통보하였고 다음날 갑이 이를 알게 되었다. 1차 결정처분에 대한 취소소 제20조 제3항).
송의 제소기간의 기산점은? (15점) ⑵ 있은 날부터 1년
취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년을 경과하면 이를 제기하지 못한다(행정소송법 제20조
Ⅱ 이의신청이 있는 경우 제소기간의 기산점
제2항). ‘처분등이 있은 날’이란 처분의 효력이 발생한 날을 말한다. 처분은 행정기관의 내부적 결
1. 문제점
정만으로 부족하며 외부로 표시되어 상대방에게 도달되어야 효력이 발생한다(대판 1990.7.13. 90
갑은 2017. 12. 6. 한국토지주택공사의 1차 결정을 알았고, 이의신청에 대해 한국토지주택
누2284). 정당한 사유가 있으면 1년이 경과한 후에도 제소할 수 있다(행정소송법 제20조 제2항
공사는 2018. 1. 10. 이유없음 결정을 통보하였고 1. 11. 갑이 이를 알게 되었다면 행정소송
단서).
법 제20조와 관련해 1차 결정처분에 대한 취소소송의 제소기간의 기산점이 이의신청의 법적
⑶ 안 날과 있은 날의 관계
성질과 관련해 문제된다.
처분이 있음을 안 날과 처분이 있은 날 중 어느 하나의 기간만이라도 경과하면 제소할 수
2. 이의신청의 법적 성질과 제소기간
없다.
이의신청에는 행정심판의 성질을 가지는 것과 단순히 진정의 성격을 가지는 것이 있다.
3. 설 문
(1) 구별기준
㈎ 한국토지주택공사를 상대로 한 갑의 이의신청은 진정의 성격이므로 행정소송법 제20조
판례는 ① 동일한 처분청으로 하여금 다시 처분에 대하여 심사하도록 한 절차인지 여부, ②
제1항 본문이 적용되어 한국토지주택공사의 이유없음 결정과 상관없이 제소기간은 기산·진행되
이의신청과 상관없이 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있는지 여부 등을 기준으로 한다(대
므로 갑의 1차 결정처분에 대한 취소소송의 기산점은 2017. 12. 6.이 된다.
판 2012.11.15. 2010두8676; 대판 2016.7.27. 2015두45953).
㈏ 판례도 「민원 이의신청은 … 행정소송법에서 정한 행정심판을 거친 경우의 제소기간의 특
(2) 법적 성질에 따른 제소기간
례가 적용된다고 할 수도 없으므로, 민원 이의신청에 대한 결과를 통지받은 날부터 취소소송의 제소
행정심판의 성격을 가지는 이의신청은 취소소송에서 제소기간의 특례가 적용되지만(행정소
기간이 기산된다고 할 수 없다(대판 2012.11.15. 2010두8676)」라고 본다.
송법 제20조 제1항 단서), 진정의 성격을 가지는 이의신청은 명문의 규정이 없는 한 제소기간의
특례가 적용되지 않는다(따라서 이 경우는 특별한 규정이 없는 한 행정소송법 제20조 제1항 본문이 적
용된다).
(3) 설 문
㈎ 민원처리에 관한 법률 제35조 제3항은 이의신청과 관계없이 행정심판이나 행정소송을
제기할 수 있음을 규정하고 있는 바 설문의 이의신청은 진정의 성격에 해당한다.
㈏ 따라서 갑이 한국토지주택공사에 이의신청을 하였지만, 이는 행정심판을 청구한 경우가
아니므로 행정심판을 거치지 않은 경우의 제소기간만 문제된다.
2. 행정소송법 제20조
⑴ 안 날부터 90일
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물음 3) (물음 2)와는 별개이다) 한국토지주택공사는 1차 결정처분을 하면서 서면으로 이의신청할
수 있음을 통보하였고, 갑은 이의신청을 하면서 각종 증빙자료를 추가로 첨부하여 제출하였다.
그러나 한국토지주택공사는 갑의 이의신청을 받아들이지 않고 갑을 이주대책 대상에서 제외한
다는 결정을 통보하였다(2차 결정). 한편 2차 결정의 통보서에는 “우리 공사의 이의신청 불수
용처분에 대하여 다시 이의가 있으신 경우 행정소송법에 따라 본 처분통보를 받은 날로부터
90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있음을 알려드리니 참고하시기 바랍니다”라
고 안내하였다. 이에 갑은 행정심판을 청구하였고 중앙행정심판위원회는 ‘2차 결정’이 취소쟁
송의 대상인 처분이 아니라는 이유로 이를 각하하였다. 이 각하재결은 취소소송의 대상이 되는
가? (판례에 따른다) (15점)
Ⅲ 각하재결에 대한 취소소송의 가능성
1 문제점
중앙행정심판위원회는 ‘2차 결정’이 취소쟁송의 대상인 처분이 아니라는 이유로 이를 각하
하였는데 한국토지주택공사는 2차 결정 통보를 하면서 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수
있다고 안내하였기 때문에 2차 결정의 처분성이 문제되고, 그에 따라 각하재결이 취소소송의
대상이 되는지가 행정소송법 제19조 단서의 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 해당하는
지를 검토해야 한다.
2. 2차 결정의 처분성
㈎ 판례는 「행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 … 행정처분은 행정청
이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접 영향
을 미치는 행위라는 점을 고려하고 … 행정청의 어떤 행위가 법적 근거도 없이 객관적으로 국
민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있고, 그 행위의 상대방이 이를 행정처
분으로 인식할 정도라면 … 행정청의 행위로 인하여 그 상대방이 입는 불이익 내지 불안이 있
는지 여부도 … 고려하여 판단하여야 할 것이다(대판 1993.12.10. 93누12619)」고 한다.
㈏ 즉, 한국토지주택공사가 갑에게 2차 결정을 통보하면서 “우리 공사의 이의신청 불수용처
분에 대하여 다시 이의가 있으신 경우 행정소송법에 따라 본 처분통보를 받은 날로부터 90일
이내에 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있음을 알려드리니 참고하시기 바랍니다”라고 안
내한 것을 보면 한국토지주택공사도 2차 결정을 취소쟁송의 대상인 처분으로 인식하고 있다.
따라서 2차 결정은 1차 결정과는 별개의 처분으로 취소쟁송의 대상이 된다(대법원 2021. 1.
14. 2020두50324).
3. 재결소송의 개념
⑴ 재결소송의 의의
재결소송이란 재결을 분쟁대상으로 하는 항고소송을 말한다. 여기서 재결이란 행정심판법에
서 말하는 재결만을 뜻하는 것이 아니라 개별법상의 행정심판에 따른 재결도 포함된다.
⑵ 원처분주의
행정소송법상 재결에 대한 취소소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 한한다(행정
소송법 제19조 단서). 즉 취소소송은 원칙적으로 원처분을 대상으로 해야 하며, 재결은 예외적
으로만 취소소송의 대상이 될 수 있다. 이를 원처분주의라고 하며 재결주의와 구별된다.
4. 재결(취소)소송의 사유
⑴ ‘재결 자체에 고유한 위법’의 의의
재결소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 가능하다. 여기서 ‘재결 자체에 고유한
위법’이란 재결 자체에 주체․절차․형식 그리고 내용상의 위법이 있는 경우를 말한다.
⑵ 주체 ․ 절차 ․ 형식의 위법
① 권한이 없는 기관이 재결하거나 행정심판위원회의 구성원에 결격자가 있다거나 정족수
흠결 등의 사유가 있는 경우 주체의 위법에 해당한다. ② 절차의 위법은 행정심판법상의 심판
절차를 준수하지 않은 경우를 말한다. ③ 형식의 위법은 서면에 의하지 아니하고 구두로 한 재
결이나 행정심판법 제46조 제2항 소정의 주요기재 사항이 누락된 경우 등을 말한다.
⑶ 내용의 위법
내용상의 위법에 대해서는 학설이 대립된다. ① ⓐ 내용의 위법은 재결 자체의 고유한 위법
에 포함되지 않는다는 견해도 있고, ⓑ 내용상의 위법도 포함된다는 견해(다수견해)도 있다. ② 판례
는 ｢행정소송법 제19조에서 말하는 재결 자체에 고유한 위법이란 원처분에는 없고 재결에만
있는 재결청(현행법상으로는 위원회)의 권한 또는 구성의 위법, 재결의 절차나 형식의 위법, 내
용의 위법 등을 뜻하고, 그 중 내용의 위법에는 위법․부당하게 인용재결을 한 경우가 해당한다
(대판 1997. 9. 12. 96누14661)｣고 판시하고 있다. ③ 재결이 원처분과는 달리 새롭게 권리․의
무에 위법한 변동(침해)을 초래하는 경우 재결 자체의 고유한 위법이므로 내용상 위법이 포함된
다는 견해가 타당하다.
(4) 각하재결의 경우
행정심판청구 요건을 모두 구비하여 심판청구가 부적법하지 않음에도 본안심리를 하지 아
니한 채 각하한 재결은 원처분에는 없는 재결만의 고유한 하자이므로 재결소송의 대상이 된다.
5. 설 문
한국토지주택공사가 갑에게 2차 결정은 취소쟁송의 대상인 처분이므로 중앙행정심판위원회
는 2차 결정에 대해 본안심리를 했어야 함에도 이를 하지 않고 각하재결을 했기 때문에 이 각
하재결은 고유한 위법이 있다. 따라서 이 각하재결은 취소소송의 대상이 된다.
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