11회변시 민사례 모범답안

2022년 제11회 변호사시험 [사례형]
정연석 변호사 모범답안 - ver.1
안녕하세요, 메가로이어스 정연석 변호사입니다.

제11회 변호사시험을 응시하시느라 고생 많으셨습니다. 좋은 결과를 기원합니다.
올해도 응시생 분들의 편의를 위해 시험 직후 해설을 올려드리게 되었습니다. 하루도
빠짐없이 8시간 강의와 집필 작업을 하고 있어 빨리 올리는 것이 쉽지 않았습니다.
추후 다소 수정·보완이 있을 수 있습니다. 기록형은 최대한 1주일 내로 올리겠습니다.
올해 변호사시험 [사례형] 문제를 보며 든 생각은 다음과 같습니다.

w 사례형 난이도는 中이다. 쉬운 문제도 있었지만, 막상 쟁점을 빠뜨릴 문제, 설문이
다소 모호한 문제가 있었다. 너무 쉬웠던 제9, 10회 사례형보다는 어려웠다.
w 예상대로 통합형, 재판실무·기록형 지식이 필요한 문제가 많아서 ‘민법 기본학습’
단계에서부터 실무에 대한 이해가 꼭 필요하다(수험생용 “선사기” 강의에는 수년째
반영하고 있고, “Basic” 강의 역시 2021년 12월 강의부터 반영하고 있음).
w 작년에는 별 2개짜리가 많이 나왔는데, 올해는 (3개짜리 선정 개수를 줄였음에도)
별 3개짜리(최종예상 1순위)가 대거 출제됐다. 따라서 “선사기”부터 “FINAL”까지
강의를 열심히 들은 사람의 체감 난이도는 상대적으로 매우 낮을 수도 있다.
w 제10회에서 ‘여자가 죽을 것 같다’가 기록형에 적중하고(2018다1049 판결), 이번
제11회에 ‘올해는 남자가 죽는다’가 사례형에 적중(1014조)해서 나도 좀 놀랐다.
w 쟁점은 올해에도 로민정·소정·가정을 단 1개도 벗어나지 않았다. 매우 지엽적이거나
배점상 이 쟁점이 출제된 것인지 자체도 불분명한 2~3개 정도를 빼고.
제1문
[제1문의 1] (20점) 예비적 공동소송 및 예선공 추가

▶로소정 p.174 ★★★1) 및 BEST 단원2)
◼ 甲 소유 X건물은 아들 乙이 오랫동안 관리 → 甲이 입원, 乙은 병원비 및 자신의 사업

자금 마련 위해 평소 보관하던 甲의 인장·관련서류 이용하여 위임장 작성, 甲의 대리인
이라며 X건물을 丙에게 매도 → 퇴원한 甲이 乙을 질책, 丙에게 소이등 해주지 않음
1) 「2021 [FINAL] 민사법 최종점검」 강의에서 해당 쟁점에 제시했던 별의 개수, 이하 동일함.

작년 실전 진모 제15회와 완전히 동일한 쟁점인데 진모에서는 훨씬 더 어렵게 3자간 명의신탁
의 유효·무효를 양립불능으로 주고 예비적 선택적 공동소송인의 추가를 출제하였음
2) 「2021 [선사기] 민법/민소법 통합 기본강의」부터 「2021 [FINAL] 민사법 최종점검」까지
내년도 출제가 가장 유력한 ‘단원’을 “BEST” 단원으로 표시했었음. 가령 민사소송법 후반부에서
는 “예비적 공동소송, 소송승계, 상소”를 가장 유력한 BEST 단원으로 선정했었음
※ 응시생들의 편의를 위해 본 자료 자체는 누구든지 어디든지 공유가 가능합니다.

다만 본 자료의 독창적 내용을 베끼거나 임의로 편집하는 것만은 금합니다. ※
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정연석 변호사 모범답안 - ver.1
◼ 丙은 甲을 상대로, 주위적으로 유권대리, 예비적으로 표현대리 의한 매매계약 주장하며

매매 원인 소이등청구 소제기 → 丙은 甲에 대한 청구 기각을 대비하여 乙을 상대로
제135조 무권대리 손해배상 구하는 피고 추가 신청
◼ 법원 심리 결과 甲이 乙에게 명시적으로 매도권한 준 사실 없지만 乙이 오랫동안 관리
해오고 모든 서류를 보관하고 있던 점을 참작하여 甲에게 표현대리로 인한 계약상의
책임 있다고 판단 → ① 丙의 피고 추가 신청 적법? ② 법원은 어떠한 판결?
<모범답안>
l 유권대리와 표현대리의 소송물이 다른지 여부 : 丙은 주위적으로 유권대리 예비적 ,
으로 표현대리 의한 매매를 이유로 X건물 소이등청구 → 소송물 관한 判例의

구이론과, 判例
[ ]3) 유권대리와 무권대리 속하는 표현대리는 주요사실 다르다는
판시 등을 종합할 때 두 청구는 소송물 다르고, 4)
유권대리와 표현대리는 양립
불능(주위 청구 인용을 해제조건으로 예비 심판 구함) → 예비적 병합
l 甲·乙 공동소송 관계(예비적 공동소송) : 甲·乙의 공동소송관계에 따라 乙의 추가
가부가 달라짐 → 예비적 공동소송은 공동소송인 일부의 에 대한 청구가 다른 ( )
공동소송인의 에 대한 청구와 법률상 양립불능 민소법 조 항 → 乙에 대한

( ) ( 70 1 )
청구는 甲에 대한 주위적 청구 유권대리 와는 양립불능 예비적 청구 표현대리

, ( ) , ( )
와는 양립가능(단, 표현대리 성립 시 대리인에 대해 민법 135 조 책임을 물을 수

있는지 견해 대립에서 긍정설을 전제로 5)
) → 乙은 甲에 대한 주위적’ 청구와
‘
예비적 공동소송, ‘예비적’ 청구와 통상 공동소송
3) 83다카1489 판결. ‘변론주의’ 판례이며 소송물이 다르다고 직접 언급하지는 않음

4) 유권대리와 표현대리가 각각 수권행위(114조), 법률규정(126조)에 의해 법률효과가 발생한다는
점을 강조하면 구이론에 따라 소송물이 다르겠지만(이렇게 봐야만 예비적 병합이 됨), 매매계약
을 원인으로 한 법률효과라는 동일성을 보면 공격방법의 차이일 뿐 소송물이 같다고 볼 여지가
있음(이렇게 보면 소송물이 같아서 객관적 병합이 아님). 이에 관한 명시적 판례는 없음.
다만 이 문제는 후술하는 2015년 선고 2009다104960 판결을 출제했다고 보는 것이 자연스럽
기 때문에 여기서는 전자를 전제로 했고, 배점을 고려할 때 이 쟁점을 쓰지 않은 응시생, 소송물
을 동일하다고 본 응시생 등도 크게 걱정할 일은 아닐 것임
5) 위 소송물 논의와 마찬가지로, 이 부분 표현대리와 135조 책임의 경합 가부에 관하여 긍정설과
부정설의 대립이 있기는 한데(판례는 없음), 역시 2009다104960 판결의 출제출제 및 배점을 고
려할 때 이 쟁점도 기재할 것은 아니라고 생각됨.
20점짜리 문제에서 메인 주제(예비적 병합, 예비적 공동소송, 예선공 추가)가 아니면서 학설상
견해 대립이 있고 판례는 없는 쟁점을 2개나 ‘관련성 있게’ 출제하는 것이 적절한지는 의문임.
각 견해에 따라 답안을 작성할 공간도 없음. 변호사시험 사례형 제1문이 민법과 민사소송법의
‘통합문제’라는 점을 고려할 때 더욱 혼란을 느낄 수 있는 이런 방식은 피하는 것이 좋다고 생각
함. 물론 그런 쟁점도 알아서 쳐내는 것이 응시생의 답안작성 능력이라면 또 능력이지만…

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정연석 변호사 모범답안
l 예비적 공동소송인의 추가(민소법 70조 2항, 68조) : [判例 ]6) 주위적 피고에 대한
·
주위적 예비적 청구 중 주위적 청구 기각 대비하여 법률상 양립 불능한 예비적
피고를 추가 O ∵ 민소법 조 1항의 ‘공동소송인 가운데 일부에 대한 청구’를
70
반드시 ‘모든’ 청구로 해석할 근거가 없음 → 사안에서 乙에 대한 청구는 甲에

대한 주위적 청구와 양립불능이므로, 甲에 대한 예비적 청구와 양립불능 여부
와 상관없이 乙을 예비적 공동소송인으로 추가 신청 가능 적법 , O
l 법원의 판결 : 법원은 표현대리 성립으로 판단 → 甲에 대한 주위적 청구 기각 ,
예비적 청구 인용 예비적 피고인 乙에 대한 청구 인용해야

,
[제1문의 2] (20점) 부진정 예비적 병합, 취득시효와 자주점유

▶로민정 p.313, 로소정 p.162 ★★
◼ 甲은 00. 3. 3. X토지 소유자 乙로부터 X토지 매수하며 당일 대금 완납하고 인도받았

으나 등기 마치지 않음 → 乙 18. 4. 4. 사망, X토지는 자녀 丙·丁 공동상속, 丙은
18. 9. 9. 위조된 상속재산분할합의서 근거로 X토지 전체 본인 명의 소유권이전등기
→ 甲은 21. 12. 12. 丙을 상대로 X토지에 관하여 주위적으로 매매계약을, 예비적으로
취득시효 완성을 원인으로 소이등청구 소제기
◼ 변론과정에서 甲은 乙로부터 X토지 매수했음을 증명 못했지만, 00. 3. 3. 이후 현재까
지 X토지 계속 점유하고 있음을 증명함 → 법원은 어떠한 판결?
<모범답안>
1. 청구 병합의 성질 - 부진정 예비적 병합

매매 원인 소이등청구와 취득시효완성 원인 소이등청구는 양립가능한 별개의
청구이므로 성질상 선택적 병합인데, 여기에 원고가 순서를 붙여 청구했으므로
통설 ·判例가 인정하는 부진정 예비적 병합’
‘ → 합리적 필요성 있으면 허용되고
법원은 당사자가 붙인 순서를 존중하여 판단
2. 매매 소이등청구(주위적 청구)
甲은 X토지 매수 사실 증명 못했으므로 매매 기한 주위적 청구 기각판결
6) 2009다104960 판결

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3. 취득시효 소이등청구(예비적 청구)

l 점유취득시효 요건 구비 여부 : 점유취득시효 요건은 ② 소유 의사로 ① 20년간, ,
③ 평온·공연 점유해야 민법 ( 245 조 항 이하 민법은 법명 생략 → 사안에서

1 , )7)
① 00. 부터 3. 까지3. 20. 3. 3. 년 경과 ③ 평온·공연 추정되므로

20 , 조 항 (197 1 ),
② 甲의 소유의사 문제됨 조 항 추정은 별개로 (197 1 )
判例 점유자 스스로 매매 사실 주장했으나 인정되지 않았어도 추정 번복 ✕

[ ]8)
∵ 원래 점유자는 자주점유 권원 증명책임 無 → 사안에서 甲이 매매사실 증명

못했어도 甲은 여전히 자주점유 → 결국 甲은 토지 점유취득시효 완성 X O
l 乙의 사망과 상속관계 : 사안에서 乙이 사망하면 토지는 丙·丁에게 각 18. 4. 4. X
1/2지분씩 상속 조 항 호 조 항 → 그 후 丙이 상속재산분할합의
(1000 1 1 , 1009 1 )
서 위조하여 자기 명의 전체 등기 했으나 判例에 따르면 등기는 효력존속요건

아니므로 여전히 丙·丁 공유 → 甲 취득시효완성 시점인 당시 소유자 20. 3. 3.
인 丙·丁이 甲에 대해 취득시효 원인 소이등의무를 각 지분씩 부담 1/2
l 결론 : 甲의 丙에 대한 예비적 청구는 지분 한도에서 일부인용 판결 1/2
l 餘論 : 다만 만약 乙이 丙의 위조에 의한 상속권 침해 사실 안 이후 현재 시점
,
기준으로 년 지났다면 상속회복청구권의 제척기간 경과로 乙은 더 이상 丙의

3 ,
1/2 지분 등기 말소 구할 수 없고 결국 상속 개시 시점으로 소급하여 X 토지

전체가 丙의 소유로 확정되는 효과 발생 조 → 이 경우 완성 당시 (999 ) 20. 3. 3.
에 丙이 토지 전체 소유자로 평가 → 丙에 대한 예비적 청구 전부인용 판결

X
[제1문의 3] 1번 (10점) 토지관할, 관련재판적, 이송

▶로소정 p.9 ★★ 및 BEST 단원9)
◼ 버섯 재배업자 乙, 판매업자 丙은 신선도 낮은 버섯을 속여 판매 공모, 丙은 소매업자
7) 마지막 요건으로 ‘소유권이전등기’가 있으나, 소이등을 구하는 요건이므로 여기까지 기재하는 것

이 맞음. 한편 원고의 점유취득시효 주장을 위한 ‘요건사실’은 오로지 ‘20년 점유’이지만(나머지
는 모두 추정되므로 피고의 항변사유임), 항상 강조하는 것처럼 ‘사례형’에서는 요건사실로 기재
하지 말고 ‘민법’의 성립요건을 모두 기재하고 검토해야 점수를 제대로 받을 수 있음
8) 82다708 판결
9) “관련재판적과 이송”은 명확한 판례가 없는 법조문 문제임에도, 응용문제 출제가 용이하고 변모
사례형으로 빈출되어 17년 6모 1문의1 5번 등 변모 문제를 통해 각자 ‘반드시’ 직접 연습할 것
을 강조했던 문제이며, 민소법 25조 2항 공동소송 문제는 몇 년 내 안 나오기 힘들 정도였음

- 4 -
甲과 버섯공급계약 체결 → 甲은 불량 버섯에 대한 소비자 항의 빗발쳐 확인 과정에서

乙·丙 공모하여 불법행위 한 사실 알게 됨 【공통】
◼ 甲은 乙, 丙을 상대로 서울중앙지법에 불법행위 인한 1억 원 손해배상청구 소제기 →
甲 주소지 토지관할은 인천지법, 乙 주소지 토지관할은 서울중앙지법, 丙 주소지 토지
관할은 대전지법 → 소장부본 송달받은 丙은 甲이 서울중앙지법에 제기한 소가 자신에
게 관할 없는 법원에 제기되어 각하되어야 한다고 주장 → 법원은 어떻게 판단해야?
※ 민소법 18조 불법행위지 특별재판적은 고려 말 것
<모범답안>
l 丙의 관할위반 각하 주장에 대한 해석 : 관할위반 시 ‘각하’가 아닌 ‘이송’ 결정을

해야 → 判例
[ ] 당사자는 관할위반 이송신청권이 없고 신청하여도 법원의 직권
이송 촉구 의미 → 사안에서 丙의 관할이 없으니 각하’해달라는 주장은 법원의
‘
직권 이송 촉구 의미로 선해
l 사안의 토지관할 정리 : 사안에서 피고 乙은 서울중앙지법에 ,丙은 대전지법
피고
에 각 보통재판적 관할 있고(민소법 3조), 금전지급청구이므로 모두에 대해 甲
주소지 관할 인천지법도 특별재판적 있음(민소법 8조 후단, 민법 조 2항)
467
l 관련재판적 : 하나의 소로 조 전문 관계(공통, 동일)인 공동소송인에 대해 청구

65
할 경우 전속관할 사건이 아니라면 공동소송인들 중 1명에 관할권 있는 법원에

소 제기 가능(민소법 조 2항, 1항)
25 → 사안에서 공동불법행위자 乙·丙은 통설·
判例에 따라 부진정연대채무로 65조 전문 후단 동일 원인 통상공동소송관계 →
서울중앙지법, 대전지법, 인천지법 중 어느 법원에 소를 제기해도 두 피고 모두
관할 있음 → 丙의 주장 부당하고 丙에 대한 청구도 서울중앙지법에 관할 있음
l 결론 : 서울중앙지법은 丙의 주장을 고려할 필요 없이 계속 심리할 수 있음
[제1문의 3] 2번 (15점) 부진정연대채무, 공동소송인 독립 원칙

▶로소정 p.170 ★★10)
◼ 【공통】 + 甲이 소제기 전 乙·丙을 찾아가 항의, 乙은 피해변상조로 1억 원 지급하기로
10) 공동소송인 독립의 원칙에 쟁점이 많아 별 개수가 명확치 않으나 각 내용마다 별을 여러 군데

하면서 실전 사례연습을 강조하고 진모에도 출제한 쟁점으로서 별 2개 정도로 전달했다고 평가
하였음(다만 출제했던 진모 문제에 비해 변시에서는 매우 쉽게 출제됨)

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하면서 일단 2천만 원 지급, 나머지 8천만 원은 丙과 상의하여 추후 지급하기로 약속

했으나 이행 않음 → 甲은 乙·丙 상대로 “피고들은 공동하여 원고에게 1억 원을 지급
하라.”는 취지 손해배상청구 소제기 → 법원은 乙·丙에게 공시송달 아닌 적법한 송달로
변론기일 통지 → 乙은 자신이 2천만 원 변제한 사실 주장, 丙은 답변서·준비서면 제출
하지 않은 채 변론기일도 불출석
“
◼ 법원은 乙의 변제항변 받아들여 피고들은 공동하여 원고에게 8천만 원을 지급하라. 는 ”
판결 선고 → 당부?
<모범답안>
l 민법상 화해,11) 일부변제 : 사안에서 甲과 乙·丙은 12)

불법행위 피해배상으로 1억
원을 지급하기로 했는데 이는 상호 양보하여 당사자간 분쟁 종지할 것을 약정
한 민법상 화해계약(731조), 창설적 효력으로 양보한 권리 소멸(732조) → 乙·丙
의 甲에 대한 채무는 억 원
1 → 乙의 2,000 만원 일부변제로 만원이 됨
8,000
l 부진정연대채무와 변제의 절대효 : 문제1>에서 검토한바 공동불법행위자

< 乙·丙은
부진정연대채무 → 부진정연대채무에서 변제는 절대효 있으므로 乙의 일부변제
로 丙의 채무도 만원이 됨
8,000
l 乙·丙의 공동소송관계, 공동소송인 독립의 원칙 : 문제1>로 검토한바

< 乙·丙은 조
65
전문 후단 통상공동소송관계 → 공동소송인 독립의 원칙 적용 조 소송자료· (66 ),
재판진행 모두 개별적·독립적 진행 → 사안에서 乙이 일부변제 항변했지만 丙

은 서면 부제출 및 불출석 → 乙의 일부변제 항변은 받아들일 수 있으나 소장 ,
부본 송달받은 丙은 불출석 자백간주 조 항 항 → 乙에 대해서는 만

(150 3 , 1 ) 8,000
원 일부인용 丙에 대해서는 억 원 전부인용 되어야

, 1
l 결론 : 법원의 판결은 공동소송인 독립의 원칙 위반으로 부당함
11) 설문 표현상 쟁점이 되기에 기재했으나, 본 문제의 배점과 답안구성 등을 고려할 때 출제자가
민법상 화해 쟁점을 간과했거나 애초 출제하지 않은 것일 가능성이 큼. 즉, 설문에서 ‘피해변상
조로 1억 원을 지급하기로’ 했다고 표현하여 이는 ‘화해계약 성립’으로 읽히지만, 출제자는 甲의
실제 손해액이 단순히 1억 원이라는 의미로 표현한 것으로 추측됨
12) 앞서 말한 것처럼 화해 쟁점 자체를 출제하지 않은 것 같지만, 만일 화해를 쟁점으로 할 경우
에는 설문상 과연 乙 외에 丙도 甲과 화해를 한 것인지 여부가 또 불분명한데, 화해 쟁점을 쓸
거라면 丙도 화해했다고 해야 이후의 답안구성이 자연스러움

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[제1문의 4] (15점) 상계항변과 상소이익 및 불이익변경금지원칙

▶로소정 p.196, 198 ★★★ 및 BEST 단원
◼ 甲은 乙에게 19. 1. 5. 1억 원을, 19. 3. 5. 5,000만원을 각 무이자로 대여했으나 각

변제기에 전혀 변제받지 못했다며 乙을 상대로 위 각 대여금 지급 구하는 소제기
◼ 제1심에서 乙은 甲에 대한 5,000만원 손해배상채권을 자동채권으로 19. 3. 5.자 대여
금 5,000만원 채권과 대등액에서 상계한다는 항변 → 제1심 법원 심리 결과 甲의 위
각 대여금 채권 인정, 그중 19. 3. 5.자 5,000만원 대여금채권에 대해 乙의 상계항변
인정 판단 → 대여금 1억 원은 甲 청구인용, 대여금 5,000만원은 甲 청구 기각
◼ 제1심 판결 중 대여금 5,000만원 부분에 乙만 항소, 대여금 1억 원 부분에는 甲·乙
모두 항소 않음 → 항소심 심리 결과 乙의 甲에 대한 손해배상채권이 존재하지 않는다
고 판단 → 항소심 법원은 어떤 판결?
<모범답안>
l 乙의 항소제기 적법성 - “상소이익” 13)

: 상소이익에 관하여는 1) 신청과 판결주문
을 비교하는 형식적 불복설, 2) 실체법상 유리한 판결 가능성 있다면 전부승소
자도 상소 가능하다는 실질적 불복설, 3) 원고는 형식적 불복설, 피고는 실질적
불복설을 적용하는 절충설이 있음 → 통설·判例는 형식적 불복설로서 이에 따
르면 전부승소자는 상소이익 없다고 봄
그러나 判例
[ ]14) 상계항변이 인정되어 승소한 피고가 소구채권 부존재를 주장
하는 경우는 상소이익이 있다고 판시 → 사안에서 피고 乙은 대여금 만원
5,000
청구 부분에 대해 상계항변으로 승소하였으나 항소이익 있음

l 불이익변경금지 원칙(415조) : 불이익변경금지의 원칙이란 상소를 한 경우 불복
신청 범위를 넘어 원심판결보다 유리한 재판 금지(이익변경금지), 항소인에게
불리한 재판 금지(불이익변경금지)
사안에서 제1심 판결은 원고의 소구채권(5,000만원 대여금채권)과 피고의 반대
乙만 항소한 항소심이
채권(5,000만원 손해배상채권)을 모두 인정했는데, 피고
乙에게 불리하게 乙의 반대채권을 부정할 수 있는지 문제됨 → 유사 사안에서
13) 별 3개로 1순위 예상한 94다18911 판결이 출제된 것인데, ‘피고’가 항소한 것으로 출제되면
반드시 ‘상소이익’ 쟁점부터 쓰라고 강조했음(누락 많음). 작년 실전 진모 16회의 출제 문제와
내용 및 배점 15점까지 100% 동일하게 출제됨
14) 2002다34666 판결

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[判例 ]15) 반대채권 부존재 판단 들더라도 이를 이유로 피고 상계항변 배척하여

원고 청구인용 판결하면 불이익변경금지원칙에 반한다고 판시 → 사안에서 항
소심은 반대채권 부존재로 판단하여 판결할 수 없음
l 결론 : 항소심은 제1심판결과 동일한 이유로 피고 항소기각 판결을 해야
[제1문의 5] 1번 (10점) 소장부본 송달 전 당사자 사망, 당사자표시정정

▶로소정 p.19, p.16 ★★★
◼ 대부업자 甲은 13. 5. 21. 乙에게 2억 원을 변제기 14. 5. 20.로 대여 【공통】

◼ 甲은 乙을 상대로 2억 원 대여금청구 소 제기 위해 19. 2. 1. A변호사를 소송대리인
선임, 소송위임장에 A변호사에게 상소제기 특별 권한 부여 → A변호사는 소송위임장
첨부하여 19. 2. 20. 乙을 피고로 2억 원 대여금지급 구하는 소 제기
◼ 乙은 소장부본 송달 전 19. 2. 25. 사망, 丙은 乙의 유일한 상속인 → 乙에 대한 소장
부본 송달되지 않자 제1심 법원은 공시송달로 진행, 甲 일부승소 판결 선고, 판결정본
역시 공시송달 → A변호사는 항소기간 내 甲 패소 부분에 항소인 甲, 피항소인 乙로
하여 항소 제기 → 甲은 항소심에서야 乙 사망 사실 알게 되어 피고를 丙으로 정정하
는 당사자표시정정 신청서 제출 → 표시정정 신청 적법?
<모범답안>
l 소장부본 송달 전 사망과 판결의 효력 : 사안에서 피고 乙은 소장부본 송달 전에

사망했는데, 判例
[ 2015]16) 소장부본 송달 전 피고 사망의 경우, 사망자 상대로
제기된 소와 동일하게, 대립당사자구조 ✕, 실질적 소송관계 ✕, 그 상태로 선
고된 판결 당연무효, 상속인 항소 ✕, 소송수계 ✕ → 사안에서 甲 일부승소 판
결을 선고한 것은 당연무효 판결
l 항소심에서의 당사자표시정정 가부 : [判例 ]17) 심에서 사망자 상대로 한 제소라서
1
각하한 판결에 대해 항소심이 당사자표시정정을 한 경우 1심판결 취소 및 환송

을 해야 → 항소심에서도 표시정정이 가능함 → 그러나 해당 판결은 1심판결이
제소 전 사망 사실을 알고 ‘각하’ 판결을 한 것이어서 판결이 유효하여 항소가
15) 94다18911 판결
16) 2014다34041 판결
17) 74다834 판결

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가능한 상황인 반면, 사안은 제소 전 사망 사실을 ‘간과’하여 일부인용 판결이

선고된 것이므로, 1심 판결 자체가 무효 → 항소도 각하되어야 함
l 결론 : 항소 자체가 부적법하여 표시정정 신청을 적법하게 볼 여지가 없음 18)
[제1문의 5] 2번 (20점) 추심채권자와 시효중단

▶로민정 p.271 ★★★19)

◼ 甲은 19. 5. 1. 乙을 상대로 위 대여금 2억 원 지급 구하는 소제기 → 甲에 대해 1억
원 채권 보유한 丙은 甲을 채무자, 乙을 제3채무자로 위 대여금채권 중 1억 원에 대해
압류 및 추심명령 받아 19. 6. 1. 乙에게 송달
◼ 甲의 乙에 대한 대여금청구소송에서 “丙이 압류 및 추심명령 받은 부분에 대해 甲에게
당사자적격 없음 확인, 乙은 甲에게 1억 원을 지급한다.”는 화해권고결정 19. 11. 1.
확정 → 그 후 丙은 20. 1. 10. 乙을 상대로 1억 원 추심금지급 구하는 소 제기 →
乙은 甲의 대여금채권이 시효 소멸했다고 주장 → 乙의 주장 당부?
<모범답안>
l 문제점 및 소멸시효 완성 시점 : 사안에서 대부업자 甲의 대여금채권은 소멸시효

기간 5년(상법 46조 8호, 상법 64 조), 확정기한부 채권의 기산점 14. 5. 부터
20.
년 경과한
5 19. 5. 20. 완성 예정 → 丙은 그 이후 추심금의 소 제기했으므로
그 전에 화해권고결정이 나온 甲의 재판상 청구로 중단된 것인지 170 조 2항과
관련하여 문제됨
l 재판상 청구 각하와 시효중단(170조 2항) : 재판상 청구가 각하 확정된 때로부터
18) 본 문제의 출제자는 74다834 판결을 들어 단순히 ‘항소심에서도 표시정정이 가능’하다는 쟁점

을 물은 것이 아닌지 의심됨. 그러나 해당 대법원 판결은 1심 판결(제소 전 사망을 이유로 각하
판결)이 유효라서 항소가 적법하게 제기되고 그러한 항소심에서 표시정정을 허용한 것인 반면,
본 사안은 제소 전 사망 사실을 제1심 법원이 ‘간과’하여 일부 인용판결 했으니 이는 ‘무효판결’
이어서 항소 자체가 불가능한 판결이므로, ‘항소심에서의 표시정정’은 아무 의미 없는 쟁점이 됨.
그러나 본 문제가 ‘항소’의 적법성이나 ‘항소심 판결’을 전혀 묻지 않고 ‘표시정정 신청’의 적법
성만을 물은 것은, 출제자가 단순히 ‘항소심에서 표시정정 가능성’을 물으려고 한 것이라는 추측
이 가능하고, 그 경우 결론은 ‘당사자표시정정 신청은 적법하다’가 되어야 할 것임(이것이 실제
정답일 가능성이 있음. 그러나 본문에서는 가장 정확한 답안을 기재하려고 했음).
19) 제11회 변호사시험에서 출제가 가장 유력한 베스트 5 판례로 언급했으며, 진모 제12회 문제와
완전히 동일한 판례인데, 다만 진모에서는 다시 응용하여 결론이 달라지게 출제하였음

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6월 내에 재판상 청구 등을 하면 최초 소 제기 시점에 시효가 중단됨 → 사안

은 화해권고결정이 확정됐는데, 丙이 추심명령을 받은 억 부분에 당사자적격
1
없음을 확인한 부분은 각하판결 확정에 준함(민소법 조,

231 220 조)
l 각하 후 추심채권자의 재판상 청구와 시효중단 : [判例 2019]20) 채무자가 제3채무자
상대 소 제기 후 채권자가 압류 및 추심명령 받아 채무자 소송이 당사자적격
상실로 각하 확정돼도, 소송계속 중 갈음하여 당사자적격 취득한 추심채권자가
각하확정일로부터 6월 내 제3채무자 상대로 추심 소 제기하면, 채무자 재판상
청구로 발생한 시효중단효는 추심채권자의 추심소송에도 그대로 유지 ∵ 압류·
추심명령은 추심권능만 가져가고 채권 자체가 이전 귀속되는 것 아님, 채무자가 ·
권리주체 지위로 한 중단효는 피압류채권 추심권능 받아 추심하는 추심채권자
에게도 미침 → 사안에서도 1억 원 부분에 대하여 채무자 甲이 받은 각하판결
이 확정된 19. 11. 로부터 6월 내인
1. 20. 1. 10. 추심채권자 丙이 추심금의 소
제기했으므로 1억 원 부분의 소멸시효는 시효 완성 전인 19. 5. 1. 중단된 것이
고 丙도 그 효력을 받음
l 결론 : 乙의 시효소멸 주장은 부당함
[제1문의 5] 3번 (15점) 사해행위취소 제척기간과 전득자

▶로민정 p.37 ★★21)

◼ 乙은 15. 8. 14. 시가 1억 원 상당 유일한 재산 X토지를 친구 丙에게 대금 5,000만
원에 매도하는 매매예약 체결, 15. 8. 20. 소이등청구권 보전을 위한 가등기 마쳐줌
→ 15. 10. 20. 매매예약과 동일한 매매 원인으로 가등기에 기한 본등기 경료 → 丙은
매매예약 당시부터 乙의 채무초과 사실에 악의 → 甲은 19. 9. 15. 乙과 丙의 위와
같은 사해행위 사실 비로소 알게 됨
◼ 甲은 19. 10. 1. 丙을 상대로 매매예약취소 및 가등기말소, 본등기원인 법률행위 취소
및 본등기말소 청구의 소 제기 → 소송계속 중 丙은 19. 11. 1. 위 사해행위 알고 있
는 丁에게 X토지 매도, 같은 날 丁 명의 소이등 경료 → 20. 9. 1. 이를 알게 된 甲은
20) 2019다212945 판결
21) 해당 판례는 별 1개였지만 전득자에 대한 제척기간 자체가 별 2개로 설명하는 부분(“수익자에
대한 제척기간과 전득자에 대한 제척기간은 언제나 같을 수밖에 없다!”)을 고려함

- 10 -
20. 10. 1. 丁을 상대로 사해행위취소 및 X토지 丁 명의 등기 말소 구하는 별소 제기

→ 甲의 丁을 피고로 한 소제기 적법? (피보전채권 소멸시효완성 여부는 불고려)
<모범답안>
l 사해행위취소의 제척기간(406조 2항) : 취소원인 안 날로부터 1년, 법률행위일로

부터 5년 내에 → 判例
[ ]22) 가등기에 기해 본등기 경료된 경우 가등기 원인인
법률행위와 본등기 원인인 법률행위가 명백히 다른 것 아닌 한, 사해행위 요건
구비 여부는 가등기 원인된 법률행위 당시 기준으로 판단해야
l 전득자에 대한 사해행위취소의 제척기간 : 사안에서 甲은 전득자 丁에 대한 처분
사실을 알고 1 월 만에 사해행위취소·원상회복 소 제기 → 전득자에 대한 사해
행위취소 제척기간은 ‘전득행위’가 아닌 ‘사해행위’를 안 날 및 사해행위일 기준
으로 → 甲은 乙·丙 사이 사해행위 사해의사 포함 인 매매예약 안 날
( ) 19. 9. 15.
부터 1년이 경과하고, 사해행위인 매매예약체결일 15. 8. 부터 5년도 경과한,

14.
丁을 상대로 사해행위취소 소 제기하여 제척기간 경과함

20. 10. 1.
l 수익자에 대한 제척기간 준수와 전득자 문제 : 判例 수익자를 피고로 사해행위[ ]23)
취소 승소확정 해도 전득자에 대해 취소·원상회복 구하려면 반드시 제척기간

내에 소 제기해야 ∵ 수익자에 대한 판결의 효력은 소송의 피고가 아닌 전득자
에게 미칠 수 ✕ → 이러한 법리는 제척기간 도과 후에 권리이전 받은 전득자
등장한 경우도 마찬가지라는 것이 판례의 태도임 24)
l 결론 : 부적법 각하
[제1문의 5] 4번 (25점) 사해행위취소와 가액배상

▶로민정 p.33, 36, 40~42 ★★25)
22) 99다2515 판결
23) 2004다17535 판결
24) 본 문제 해결에 핵심 표현으로서, 다른 두꺼운 기본서에도 거의 없으나 로민정 p.37의 2004다
17535 판결 바로 밑에 “正辯” 멘트로 되어 있음(로민정을 꼼꼼히 읽는 중요성)
25) 작년 진모 제2회와 완전히 동일한데, 진모는 쟁점이 3~4배 더 많고 훨씬 어려웠으며(피담보채
무액 증감, 임대차보증금, 불가분채무 등 쟁점이 추가도니 종합문제로서 배점 70점이었음), 변시
에서는 그중 말소된 저당권, 가압류, 처분권주의(전부취소·등기말소 구할 때 일부취소·가액배상
판결 쓰면서 처분권주의 위반 아니라고 쓰기)만 매우 쉽게 출제된 것임(가압류는 진모 보충문제
및 출제의 포인트에서 강조). 응시생이 알아서 ‘처분권주의’ 판례 써야 하는 부분이 특히 적중

- 11 -

◼ 乙은 18. 5. 1. 채무초과 상태에서 丙에게 자신의 Y토지 매도 및 같은 날 소이등 경료
→ Y토지에 13. 2. 1. 근저당권자 丁, 최고액 5,000만원 근저당권설정등기, 18. 3. 1.
乙의 채권자 戊, 청구금액 3,000만원 가압류등기 경료 상태 → 丙은 소이등 마친 후
丁에 대한 피담보채무 전액 5,000만원, 戊의 가압류 청구금액 3,000만원을 각 변제,
丁 명의 근저당권설정등기 및 戊 명의 가압류등기 각 말소 → 19. 1. 1. 이를 알게 된
甲은 19. 3. 1. 丙을 상대로 乙·丙 간 매매계약 사해행위 전부취소, 원상회복으로 Y
토지에 관한 丙 명의 소이등 말소 구하는 소 제기
◼ 소송에서 丙은 ① 자신이 사해행위 사실에 선의, ② 설령 매매계약이 사해행위 취소된
다 하더라도 甲이 전부취소·원물반환 구함은 부당하다고 항변 → 甲은 변론종결 시까지
종전 청구취지 유지 → 법원 심리 결과, 甲의 주장사실 중 수익자 丙의 악의 제외한
사해행위의 실체적 요건 모두 인정, 丙의 악의 여부는 증명되지 않았고, 사해행위 당시
와 사실심 변론종결 당시 Y토지 가액은 1억 원 → 법원은 어떤 판단? 결론(각하/기각/
인용/일부인용, 일부인용 시 인용 범위 특정)과 논거 기재할 것(이자·지연손해 불고려)
<모범답안>26)
1. 사해행위 성부
l 사해행위취소의 요건 : 사해행위취소 요건은 ① 피보전채권 사해행위 이전 성립 ( ,
금전채권), ② 사해행위 , ③ 채무자·수익자 악의 조 → 사안에서 ① 甲은 사

(406 )
해행위(18. 5. 1.) 당시 이미 2억 원 대여금채권(대여일 13. 5. 21.) 있었으며,

27)
이하에서는 ②·③ 요건을 항을 달리하여 검토함

l 근저당권·가압류 설정된 부동산 양도 : 채무자 乙이 채무초과 상태에서 자기 소유
Y토지 매도행위는 일응 사해성 인정 → 문제는 토지에 이미 丁의 근저당권 Y ,
戊의 가압류가 있었다는 점 → 判例 근저당권 설정된 부동산 매각한 경우

[ ]28)
시가에서 채권최고액 아닌 실제의 피담보채권액 공제한 잔액 범위 내 성립 /
그러나 가압류는 교환가치 지배하지 않으므로 공제하지 않는 것이 통설 ·判例

→ 사안은 Y 토지 사해행위 당시 시가 1 억 원에서 丁의 근저당권 피담보채무
26) 종합문제 특성을 가지므로 훈련을 위해 25점 배점에 적합한 답안보다 길고 자세히 기재했으며
(약 35점 분량), 실제 시험에서는 위 모범답안보다 조금 간략한 답안으로 작성하는 것이 필요함
27) 앞서 검토한바 피보전채권의 소멸시효 완성일은 19. 5. 20.이고 사해행위취소의 소제기는 19.
3. 1.이므로 피보전채권의 소멸시효가 완성되지 않은 것도 쟁점이 될 수 있는데, 설문처럼 소송
절차가 정리된 경우에는 피고의 소멸시효 항변이 없는 이상 배점이 없다고 봐야 함
28) 2000다42618 판결

- 12 -
5,000만원만 공제한 5,000 만원 범위에서 사해행위 성립 O
l 수익자의 악의 : [ 判例 ]29) 사해행위취소에서 채무자 악의는 취소채권자 증명책임

있으나 수익자 악의는 수익자가 선의 증명책임 → 사안은 채무자 乙이 채무초
과 상태로 Y 토지 매도했으므로 악의 인정될 것이고 수익자 丙의 선악의가 증 ,
명되지 않았다면 증명책임 있는 수익자가 불이익 받아 악의로 인정됨

l 소결 : 사해행위 5,000만원 범위 성립, 사해행위취소 인용(취소 범위는 후술) 30)
2. 원상회복 방법 및 가액배상 범위
l 원상회복 방법 : 사해행위취소 원상회복에서 통설 判例는 원물반환 원칙 , 그것이
불가능 혹은 현저 곤란하면 가액배상 → 判例
[ ]31) 가액배상 범위는 취소채권자
의 채권액 범위로 제한, 判例
[ ]32) 가액배상의 이행상대방은 취소채권자여야
한편 判例
[ ]33) 가액배상 위한 부동산 가액 산정은 사실심 변론종결시 기준
l 근저당권 설정된 부동산 양도 후 근저당권 말소 : [ 判例 ]34) 저당권 설정된 부동산
양도 사해행위 후 수익자 등의 변제로 저당권설정등기 말소되면 부동산 자체
회복은 당초 공동담보 아닌 부분까지 회복시켜 공평에 반하므로 부동산 가액에
서 저당권 피담보채권액 공제한 잔액 한도에서 일부취소 및 가액배상
그러나 判例
[ ]35) 가압류된 부동산에 관한 사해행위 후 수익자 등이 가압류의
청구채권을 변제하여 가압류등기 말소되어도 원물반환, 다른 사유로 가액배상
을 명하는 경우도 가압류 청구채권의 변제액은 공제하지 ✕ ∵ 부동산 가압류
는 채권자평등원칙상 공동담보로서 부동산 가치에 아무런 영향 없음
l 사안의 적용(가액배상액 계산) : 사해행위 후 丁의 근저당권등기가 피담보채무
5,000만원 변제로 말소 → 반드시 일부취소·가액배상 명해야 → 공동담보가액은
변론종결 당시 Y 토지 시가 1억 원에서 피담보채무액 5,000 만원 공제한 5,000 만
원, 취소채권자 甲의 피보전채권액은 2억 원 → 5,000 만원 가액배상 명해야 →
실무상 사해행위 취소 범위와 일치시켜야 하므로 5,000 만원 범위 일부 취소
29) 95다51908 판결
30) 늘 강조하지만 사해행위 성립 범위와 취소의 범위는 다름. 물론 이 문제는 결론적으로 같지만
여기서 바로 취소 범위가 5,000만원이라고 쓰면 ‘실무적’ 관점에서 오류임
31) 2006다1442 판결
32) 2007다84352 판결
33) 97다6711 판결
34) 96다23207 판결
35) 2002다37474 판결

- 13 -
l 처분권주의 위반 여부 : 사안에서 甲은 전부취소·소이등말소를 구하는데 判例 , [ ]36)
사해행위 전부취소 및 원물반환 구하는 청구취지 속에 일부취소 및 가액배상을

구하는 취지가 포함 O → 법원은 甲의 청구취지 변경 여부와 상관없이 바로
일부취소 및 가액배상 판결 가능(처분권주의 위반 아님)
3. 결론 [4점]
법원은 乙·丙 간 매매계약을 만원 범위에서 취소하고,
5,000 丙은 甲에게 가액
배상으로 5,000 만원을 지급하라는 일부인용 판결을 하여야 함
제2문
[제2문의 1] (20점) 비법인사단의 대표권제한, 단축된 급부와 청산

▶로민정 p.224, 188 ★★★ 및 BEST 단원37)
◼ 사단의 실질 갖췄으나 법인등기 하지 않은 A종중은 16. 9. 1. 종중회관 신축 위해 B와

건물공사 도급계약(이하 ‘건물공사계약’) 체결 → 이후 B는 16. 10. 1. 신축 위해 필요
한 토목공사 목적으로 도급계약(이하 ‘토목공사계약’)을 C와 체결 【공통】
◼ B와 C 사이 토목공사계약은 총 공사대금은 5억 원, 공사 진척상황 매 20%마다 1억
원씩 5회에 걸쳐 공사대금 지급하기로 → C가 40%하여 B에게 2억 원 공사대금 청구,
B는 돈 부족하여 A종중에게 건물공사계약 공사대금 일부 변제 명목으로 C에게 2억 원
을 직접 지급할 것을 요청, A종중은 공사 원활 위해 17. 9. 1. C에게 2억 원 송금
◼ A종중 정관 제13조 “예산 사항 외에 종중·회원의 부담이 될 계약체결 등 사항은 총회
결의 거쳐야 한다.”고 규정 있는데, 건물공사계약의 총회결의 하자로 결의 무효 확인됨
→ B는 건물공사계약 체결 당시 총회결의에 정관 위배 하자 있음을 알고 있었음
◼ A종중이 C에게 지급한 2억 원을 부당이득반환청구 가부? (｢하도급법｣ 불고려)
36) 99다20612 판결
37) 가장 유력한 베스트 단원 중 하나로 “비법인사단”을 제시했고, 그중에서도 1순위 별 3개짜리는
비법인사단의 “대표권제한” 판례였음. 진모 제11회 보충 유사문제 출제함(총유물 처분행위 출제
한 후, 출제포인트에서는 수업에서 더 강조한 대표권제한과 헷갈리지 말라는 어드바이스)

- 14 -
<모범답안>
l 문제점 : 사안에서 사단 실체 갖췄으나 법인등기 하지 않은 A 종중은 통설 ·判例

에 따라 ‘비법인사단’ → 종중이
A B 의 요청으로 에게 지급할 건물공사대금을
B
C 에게 직접 지급 → A종중 총회결의 하자로 와의 건물공사계약 무효인 경우

B
A 는 C 에게 지급한 돈을 누구로부터 돌려받아야 하는지 문제되고, 공사계약의

무효 여부는 비법인사단의 대표권제한 38)
위반의 효력 문제됨
l 비법인사단 대표권제한 위반의 효력 : 判例
[ ]39) ·
총유물 관리 처분은 총유물 그 자체
·
에 관한 이용 개량행위나 법률적 사실적 처분행위 의미하므로 단순한 채무부담 ·
행위에는 조,
275 276 조 1항 적용되지 않고 대표권 제한 문제 → 비법인사단은
대표권제한을 등기할 방법이 없어 60 조 준용 불가, 대표권 제한 및 위반 사실
에 대해 상대방이 악의나 과실 있다면 비법인사단에 대하여 무효, 다만 비법인
사단 측이 상대방 악의 과실 주장 증명책임 · · → 사안의 경우 가 계약체결 당시
B
총회결의 정관 위배 하자 알았기에 대표권 제한 위반 사실까지 안 것이므로 A
종중으로서는 이러한 사실 주장 증명하여 건물공사계약 무효 주장 가능 · 40)
l 제3자방 이행(단축된 급부)과 계약관계 청산 상대방 : 건물공사계약이 무효라면 A
는 C 에게 지급한 2억 원을 부당이득반환 받아야 하는데(741조, 급부부당이득),

[判例 ]41) 계약 일방당사자가 계약상대방의 지시로 급부과정 단축하여 상대방과
또 다른 계약관계 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 그 급부로써 급부한
계약당사자의 상대방에 대한 급부 및 상대방의 제3자에 대한 급부가 함께 이뤄
지므로, (계약이 무효라고 하여) 일방은 제3자를 상대로 부당이득반환청구 ✕
∵ 계약관계의 청산은 계약 상대방과 이뤄져야 계약 위험 전가 , , 항변권 침해
→ 사안에서 종중은 와의 건물공사계약이 무효라고 하더라도
A B C 가 아닌 B를
상대로 2억 원의 반환을 구해야
l 결론 : A 종중은 에 대해 부당이득반환청구 불허됨
C
38) 설문에 ‘대표’ 개인이 등장하지 않아 대표권제한 위반 문제라는 쟁점을 찾기 어려울 수 있으나
법인·비법인의 모든 행위는 특별한 설명이 없어도 당연히 ‘대표’가 행하는 것임에 착안하여 A급
쟁점을 찾아내는 능력이 필요함
39) 2004다60072 판결
40) 이 쟁점과 관련하여 위 판례를 ‘126조 표현대리’로 설명하는 경우가 있는데 이는 판례에 대한
잘못된 오류 해석이며(수업시간에 자주 설명하였음), 따라서 이번 시험에서 표현대리를 기재하고
그 요건으로 포섭하면 판례를 모르는 것이 되어 점수를 받기 어려움
41) 2001다46730 판결

- 15 -
[제2문의 1] 2번 (15점) 불법행위 손해배상채권 소멸시효와 인식의 귀속

▶로민정 p.197 ★★42)
◼ 【공통】 + 甲은 16. 9. 1. A종중 대표하여 B와 건물공사계약 체결하며 B로부터 뒷돈을

받고 B가 제시하는 공사대금이 부풀려진 금액임을 알면서도 계약 체결, A종중에 3억
원 피해 발생 → A종중의 종전 임원이나 내부 직원은 이러한 사실 몰랐고, 새로 취임
한 A종중 신임 대표 乙이 19. 10. 1. 종중 사무 전반적 감사 실시 과정에서 적발
◼ A종중은 21. 10. 1. 甲을 상대로 법원에 불법행위 손해배상 구하는 소 제기 → 甲은
위 비위사실은 5년 전에 발생했다며 손해배상청구권 시효 소멸 항변 → 법원은 어떠한
판단? 결론(각하/기각/인용/일부인용, 일부인용 시 인용 범위 특정)과 논거 기재할 것
<모범답안>
l 불법행위 성립요건 및 소멸시효 : 불법행위 손해배상청구의 요건은 ① 고의·과실 ,
② 위법성 ③ 인과관계 ④ 손해발생인데

, , , 사안은 특별한 문제없이 성립 → O
불법행위 손해배상채권의 소멸시효는 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 불법

행위일로부터 10 년(766조 1, 2항) → 사안에서 피해자 종중이 손해 및 가해자
A
를 안 날은 통상 대표자 甲이 안 날이므로 16. 9. 1. 甲은 스스로 불법행위를

저질러 손해 및 가해자를 알았으므로, 이 시점을 기준으로 하면 소멸시효 완성
되어 부당하므로 대표자 甲이 안 날을 기준으로 할 것인지 문제됨
l 불법행위 손해배상채권 소멸시효 기산점과 인식의 귀속 : 判例 피해자인 법인 43) [ ]44)
의 불법행위 손해배상청구권의 소멸시효 기산점은 통상 대표자가 안 날이지만,

대표자가 법인에 대해 불법행위 했다면 법인 이익 정당하게 보전할 다른 대표
나 임직원이 손해배상청구권 행사할 수 있을 정도로 손해 가해자 안 날을 기준 ·
으로 해야 ∵ 대표자 권리행사 현실 기대 어렵고 , 일반적으로는 대표권도 부인
→ 이 같은 판례 법리는 법인 아닌 비법인사단에도 당연히 적용되어야 법인격 (
을 전제로 하지 않는 내용 → 사안은 가해행위에 가담한 대표 甲이 아닌 신임

)
대표 乙이 안 날을 기준으로 해야 → 로부터 소제기일 까지

19. 10. 1. 21. 10. 1.
3년이 경과하지 않았고, 불법행위일로부터 년도 경과하지 않음

10
l 결론 : 법원은 인용판결을 해야
42) 강조했던 소위 ‘인식의 귀속’ 3가지 판례 중에 가장 쉬운 판례가 출제됨

43) 논문에 쓰인 표현이어서 만일 용어를 기재한다면 ‘소위’와 같은 수식어를 붙이는 것이 좋음
44) 98다34126 판결

- 16 -
[제2문의 2] (30점) 제495조와 상계적상, 유익비상환청구권

로민정 p.79, 135 ★★★45)
◼ 甲은 01. 6. 15. 乙에게 甲 소유 X토지를 보증금 5억 원, 임대기간 01. 7. 1.부터

21. 7. 1.까지로 정하여 임대, 乙은 01. 7. 1. 甲에게 보증금 5억 원 지급하고 X토지
인도받음 → 위 임대차계약에서 甲·乙은 X토지 관련 세금은 乙이 부담하되 甲이 이를
대신 납부하면 乙이 그 금액을 甲에게 구상금 지급하기로 약정 → 甲이 01. 7. 1.부터
11. 6. 30.까지 납부한 세금은 총 3,000만원, 11. 7. 1.부터 임대차 종료일까지 납부
한 세금은 총 7,000만원 → 甲은 11. 6. 30. 乙에게 그때까지 납부한 3,000만원의
세금에 대한 구상금 지급을 최고
◼ 乙은 05. 8.경 X토지 형질을 임야에서 공장용지로 변경하기 위해 1억 원 지출하여 위
임대차 종료 당시 X토지는 형질변경으로 2억 원 상당 가치 증가 현존
◼ 임대차계약이 21. 7. 1. 기간만료로 종료한 후 보증금반환 및 X토지 인도 이뤄짐 →
乙은 甲에게 형질변경 가치증가분 2억 원을 유익비로 청구했으나 못 받자 21. 9. 1.
법원에 甲을 상대로 유익비 2억 원 지급 구하는 소 제기 → 甲은 乙의 유익비는 지출
비용 1억 원이라 주장하고, 乙에 대한 1억 원 구상금채권을 자동채권으로 유익비상환
채권과 상계한다고 항변 → 乙은 구상금채권액 1억 원 중 3,000만원은 소멸시효 완성
되었다며 재항변 → 甲은 11. 6. 30.자 최고로 소멸시효 중단되었고, 설령 시효 완성
되었다 해도 구상금채권 전액을 자동채권으로 유익비상환채권과 상계할 합리적인 기대
이익이 시효완성 전에 있었으므로 전액으로 상계할 수 있다고 주장
◼ 법원은 어떤 판단? 결론(각하/기각/인용/일부인용, 일부인용 시 인용 범위 특정)과 논거
기재할 것 (구상금·유익비의 이자·지연손해금, 조세채권의 시효·부과제척기간은 불고려)
<모범답안>46)
1. 문제점
사안은 구상금채권의 소멸시효기간 및 중단 여부, 자동채권 소멸시효 완성 후
상계에 관한 제495조 ‘상계적상’ 요건의 의미, 유익비상환채권의 요건과 범위
등이 문제됨 → 청구원인과 항변으로 각 검토
45) 가장 유력한 베스트 3 예상문제인 최신판례였고, 진모 사례형에서 직접 풀진 않았으나 선사기
기본강의, 진모강의, 파이널강의, 파오파강의에서 사례를 만들어 여러 차례 연습했던 문제
46) 소송절차에서 청구와 항변, 재항변 구조가 주어진 문제로서 포함된 민법 쟁점에 비해 배점이
30점으로 다소 크므로 청구와 항변을 나누어 민사재판실무적 관점으로 기재하는 것이 타당함

- 17 -
2. 乙의 청구원인의 당부
l 제626조 유익비상환청구 : 사안에서 X 토지 임차인 乙은 임대인 甲에 대하여 626
조 유익비상환 구한 것 → 유익비상환청구는 임차물 객관적 가치 증가 현존할

경우 임대차 종료 시 임대인의 선택으로 그 지출액이나 증가액 상환을 청구 →
사안에서 다른 요건은 문제되지 않고 임대인 甲은 지출비용 억 원을 선택한 , 1
것이므로 乙의 유익비상환청구는 억 원이 아닌 억 원만을 일부 인용해야 2 1
3. 甲의 항변의 당부
① 동종의 대립하는 채권 존재 ② 양 채권 변제기
l 상계의 요건 : 상계의 요건은 ,
도래 ③ 상계금지사유 없고 허용될 것인데 사안에서 ① 구상금채권 자동채권

, , ( )
과 유익비상환채권 수동채권 은 모두 금전채권으로서 일응 甲·乙 사이에 대립

( ) 47)
하여 존재하고 ② 구상금채권은 기한의 정함 없는 일종의 부당이득반환채권이

,
므로 성립과 동시에 상계를 위한 변제기가 도래한 것이고, 유익비상환채권은

임대차 종료 시에 변제기가 도래했고, ③ 별다른 상계금지사유 없으므로 甲의
상계항변은 일응 타당
乙이 자동채권인 구상금채권의 소멸시효가 완성
l 자동채권의 소멸시효 완성 여부 :
하였다고 재항변하므로 검토 → 구상금채권은 년의 소멸시효기간 적용되고 10
조 항 기한의 정함이 없어 발생한 때부터 소멸시효 진행 → 최고의 경우

(162 1 ),
월 내 재판상 청구 등 후속조치 없으면 시효중단사유가 될 수 없음

6 조 → (174 )
현재 시점으로부터 10년이 경과한 구상금채권은 시효완성 되었음

l 제495조와 상계적상 : 자동채권 소멸시효 완성했어도 완성 전 상계적상이었다면
상계 가능(495조) → 判例 [ ]48) 조 적용 위해서 자동채권의 소멸시효 완성 전
495
에 양 채권 상계적상 이르렀을 것을 요건으로 → 자동채권 소멸시효 완성 전에

수동채권 변제기 미도래 상태라면 시효완성 전 상계 의사표시를 하는 등 기한
의 이익을 포기했어야 → 사안의 경우 , 수동채권인 유익비상환채권은 21. 7. 1.
변제기 도래하므로, 01. 7. 1.부터 11. 6. 30. 까지 발생한 구상금채권 3,000 만원은
위 21. 7. 1. 전에 10 년의 소멸시효가 완성하여 유익비상환채권과 상계할 수 있
는 자동채권이 아님 49)
→ 결국 甲은 11. 7. 부터
1. 21. 7. 1.까지 발생한 구상금
채권 7,000만원만을 자동채권으로 억 원의 유익비상환채권과 상계 가능함
1 →
47) 후술하면서 소멸시효 완성될 수 있어 ‘일응’이라고 기재함
48) 2016다211309 판결, 2017다258787 판결
49) 이처럼 이 부분이 실전에서 어렵기 때문에 “수동채권 변제기 도래 전 시효완성 된 자동채권은
495조 상계 불가” 공식 암기를 강조한 것임 → 공식을 가지고 있으면 매우 쉽게 풀리는 문제

- 18 -
실제 유사 사안에서 [判例 2021]50) 유익비상환채권은 임대차계약 종료 시 비로소

발생 → 임대차 존속 중 임대인 구상금채권 약정상 임차인이 내기로 한 공과금 (
을 임대인이 대신 납부) 소멸시효 완성된 경우, 구상금채권과 유익비상환채권은

상계적상 ✕ → 임대인은 495 조 의한 상계 ✕
4. 결론
乙의 유익비상환청구는 만원 일부인용 판결
3,000
[제2문의 3] 1번 (15점) 금전채무 상속과 면책적 채무인수

▶로민정 p.55 ★★
◼ A는 별다른 유언 없이 19. 3. 10. 사망, 상속인은 자녀 甲, 乙【공통】

◼ 사망 전 A는 B에 대한 1억 원 대여금채무를 부담 → 甲·乙은 “A 생전에 乙이 A로부
터 1억 원 증여받은 적 있으므로, 乙이 A의 B에 대한 1억 원 대여금채무 승계한다.”는
내용의 상속재산분할협의
◼ B는 甲·乙 사이 위 상속재산분할협의 내용 듣고 乙을 상대로 1억 원 대여금지급 구하
는 소 제기 → 법원은 어떠한 판단? 결론(각하/기각/인용/일부인용, 일부인용 시 인용
범위 특정)과 논거 기재할 것
<모범답안>
l 금전채무의 상속재산분할협의 : 금전채무의 상속재산분할협의 가부가 문제되는데,

判例
[ ]51) 금전채무는 상속개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 분할 귀속되
므로 소극재산은 상속재산분할 ✕, 상속인 중 1인이 초과 부담하기로 분할협의
하면 면책적 채무인수 실질, 채권자 승낙해야 효력 O, 승낙하면 상속재산분할
소급효 규정 조 적용 ✕
1015 → 사안에서 甲·乙이 피상속인 A의 에 대한 대
B
여금채무에 대해 A 만이 부담하는 것으로 협의해도 상속재산분할협의로는 무효

이고, 면책적 채무인수가 됨(454조)
l B의 乙에 대한 소 제기 : 사안에서 B가 甲·乙 사이 분할협의 내용을 듣고는 를
B
상대로 1억 원 전액의 지급을 구하는 소를 제기했으므로, 이는 면책적 채무인수
50) 2017다258787 판결
51) 97다8809 판결

- 19 -
에 대한 채권자의 묵시적 승낙에 해당함(454조 1항) → A의 사망 시로 효력이

소급하지는 않으나, 채무인수 시, 즉 甲·乙의 협의 시로 소급하여 유효 52)
l 결론 : 법원은 전부인용 판결을 하여야
[제2문의 3] 2번 (20점) 인지와 가액지급청구권

▶로가정 p.9453) ★★★54)
◼ 【공통】 + A는 X아파트 소유했었고, A의 사망 후 甲·乙은 “甲·乙이 X아파트를 각 1/2

씩 공유하고, X아파트를 임대하여 임대수익을 절반씩 가진다.”는 상속재산분할협의 →
甲·乙은 X아파트를 C에게 임대하여 차임 수익 총 3,000만원 얻은 후 각 1,500만원씩
나눠 가졌고, 20. 1. 20. X아파트를 D에게 9억 원에 매도하여 각 4억 5,000만원씩
나눠 가짐
◼ 망부(亡父) A의 혼외자임 주장하는 丙이 인지청구 소 제기하여 승소확정판결 받았는데,
甲·乙은 丙이 인지청구 하기 전까지는 丙의 존재 알지 못함
◼ 丙은 22. 1. 15. 현재 자신의 상속재산을 회수하고자 → 丙이 회수 가능한 재산 내역
및 범위를 ① X아파트 또는 그 가액, ② X아파트 차임 수익으로 항목을 나누어 논거와
함께 서술 (X아파트의 19. 3. 10. 당시 시가 6억 원, 20. 1. 20. 당시 시가 9억 원,
20. 1. 20. 이후 X아파트 시가 변동 없음. 아파트 매도 관련 세금·거래비용 불고려)
<모범답안>
1. 문제점
① 아파트 관련, 상속개시 후 인지판결 받은 자의 소급효 제한(860조 단서),
X
가액지급청구(1014조)가 문제되고, ② 차임 수익 관련 , 상속재산의 ‘과실’ 귀속

이 문제됨
2. X아파트 관련
l 인지의 소급효 : 인지판결이 확정되면 소급효가 있으므로(860조), 사안에서 丙은
52) 로민정 p.55 해당 판례 밑의 正辯 멘트 참조
53) 작년 가족법 강의에서 “로스쿨 가족법의 정석 94쪽 한 페이지에서 내년에 사례형 한 문제는
나올 것이다.”라고 말한 대로 그중 1014조가 출제되었고, 특히 가족법 사례형·기록형 출제 예언
대로, 작년엔 여자가 죽고(2018다1049 판결), 올해는 남자가 죽었음(1014조 관련 판례들)
54) 강조했던 소위 ‘인식의 귀속’ 3가지 판례 중에 가장 쉬운 판례가 출제됨

- 20 -
출생 시로 소급하여 A 의 자녀로서 상속인 → 상속재산 X아파트에 원칙적으로

丙의 1/3 상속분 인정되어야(1000조 1항 1호, 1009 조 1항)
l 인지 소급효 제한과 공동상속인 : 인지 소급효는 제3자의 취득한 권리를 해하지
못함(860조 단서) → 여기에 ‘ → 반대견해도
공동상속인’이 포함되는지 문제됨
있으나, 통설 ·判例는 860 조 단서 제 자에 공동상속인을 포함시켜 해석 → 공동
3
상속인이 상속재산분할협의 혹은 처분을 하면 조 ‘분할 기타 처분’이 되어

1014
피인지자는 1014 조 가액지급청구권만 있음

l 1014조 가액지급청구권 : 1014 조 가액지급청구권은, 判例
[ ]55) 상속회복청구권의
일종으로 원금 지연손해금 모두 · 999 조 제척기간 적용되고, 判例 [ ]56) 그 반환범위
는 변론종결 당시의 시가이고 처분 당시 시가가 아니며, 判例
[ ]57) 부당이득 규정
이 유추적용 되지 않아 선의여도 현존이익 아닌 변론종결 당시 시가 반환해야
→ 그렇다면 사안에서 甲·乙이 X아파트를 씩 공유하는 것으로 분할협의를
1/2
하였으므로, 58) 丙으로서는 1014 조에 의해 사실심 변론종결 당시에 가까운 시가

9 억 원에 대한 상속분 1/3 에 상당한 3억 원의 반환을 甲·乙에게 각 억
1 5,000 만
원씩 청구할 수 있음
한편 상속회복청구의 제척기간 침해 안 날로부터 3년이 문제되나, [ 判例 ]59) 피인
지자는 인지심판 확정된 때 비로소 상속권 침해 안 것 → A 사망일로부터 3년
이 되지 않은 22. 1. 15. 현재 제척기간이 경과하지 않은 것은 역수상 명백함
3. 차임 수익 관련
l 상속재산의 과실(果實) 귀속 : 검토한바 丙은 원물 아닌 가액이나마 상속재산’에
‘
대한 자신의 상속분 반환을 구할 수 있는데, X 아파트 임대 수익은 상속재산의

‘ 果實 이므로 문제됨 → 判例 인지 전 공동상속인들에 의해 이미 분할·
과실( )’ [ ]60)
처분된 상속재산은 공동상속인·양수인에게 소유권 확정적 귀속되므로 그 후 그 ,
상속재산으로부터 발생하는 果實은 상속개시 당시 존재하지 않았던 것이어서
55) 77므21 판결
56) 93다12 판결, 2002므1398 판결
57) 93다12 판결
58) 이 단계에서 이미 丙으로서는 가액만 청구할 수 있는 것이어서, 그 후에 D에게 매각한 것이나
그 매각대금은 중요하지 않아 무익적 기재사항임
59) 77므21 판결
60) 2006므2757 판결. 본 문제는 해당 판결을 모델로 전체를 출제했는데, 로가정 3판에 판례번호
가 누락되기는 했으나 해당 판결의 모든 요지가 다른 판례번호 등으로 수록되어 있음

- 21 -
상속재산 ✕ → 상속재산 소유권 취득한 자가 과실수취권 있고 조 조의 (102 ), 1014
경우 분할·처분된 상속재산으로부터 발생한 果實 에 대해 별도 규정 없어 가액

‘ ’
지급청구권에 果實은 산정 대상 ✕
l 사안의 경우 : 丙은 조 가액지급을 구하면서 차임 수익
1014 만원에 대해서 3,000
는 자신의 상속분 가액지급을 구할 수 없음
4. 결론
丙은 甲·乙에 대해 각 1 억 5,000 만원씩을 구할 수 있음(여기에 소장 부본 송달
일 다음날부터 소촉법상 연 12% 의 지연손해를 받을 수 있음)

- 22 -

11회변시 민사례 모범답안

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11회변시 민사례 모범답안

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2022년 제11회 변호사시험 [사례형]

정연석 변호사 모범답안 - ver.1

안녕하세요, 메가로이어스 정연석 변호사입니다.

올해 변호사시험 [사례형] 문제를 보며 든 생각은 다음과 같습니다.

[제1문의 1] (20점) 예비적 공동소송 및 예선공 추가

◼ 甲 소유 X건물은 아들 乙이 오랫동안 관리 → 甲이 입원, 乙은 병원비 및 자신의 사업

1) 「2021 [FINAL] 민사법 최종점검」 강의에서 해당 쟁점에 제시했던 별의 개수, 이하 동일함.

※ 응시생들의 편의를 위해 본 자료 자체는 누구든지 어디든지 공유가 가능합니다.

◼ 丙은 甲을 상대로, 주위적으로 유권대리, 예비적으로 표현대리 의한 매매계약 주장하며

l 유권대리와 표현대리의 소송물이 다른지 여부 : 丙은 주위적으로 유권대리 예비적 ,

으로 표현대리 의한 매매를 이유로 X건물 소이등청구 → 소송물 관한 判例의

공동소송인의 에 대한 청구와 법률상 양립불능 민소법 조 항 → 乙에 대한

청구는 甲에 대한 주위적 청구 유권대리 와는 양립불능 예비적 청구 표현대리

와는 양립가능(단, 표현대리 성립 시 대리인에 대해 민법 135 조 책임을 물을 수

예비적 공동소송, ‘예비적’ 청구와 통상 공동소송

3) 83다카1489 판결. ‘변론주의’ 판례이며 소송물이 다르다고 직접 언급하지는 않음

※ 응시생들의 편의를 위해 본 자료 자체는 누구든지 어디든지 공유가 가능합니다.

반드시 ‘모든’ 청구로 해석할 근거가 없음 → 사안에서 乙에 대한 청구는 甲에

l 법원의 판결 : 법원은 표현대리 성립으로 판단 → 甲에 대한 주위적 청구 기각 ,

예비적 청구 인용 예비적 피고인 乙에 대한 청구 인용해야

[제1문의 2] (20점) 부진정 예비적 병합, 취득시효와 자주점유

◼ 甲은 00. 3. 3. X토지 소유자 乙로부터 X토지 매수하며 당일 대금 완납하고 인도받았

1. 청구 병합의 성질 - 부진정 예비적 병합

※ 응시생들의 편의를 위해 본 자료 자체는 누구든지 어디든지 공유가 가능합니다.

3. 취득시효 소이등청구(예비적 청구)

③ 평온·공연 점유해야 민법 ( 245 조 항 이하 민법은 법명 생략 → 사안에서

① 00. 부터 3. 까지3. 20. 3. 3. 년 경과 ③ 평온·공연 추정되므로

② 甲의 소유의사 문제됨 조 항 추정은 별개로 (197 1 )

判例 점유자 스스로 매매 사실 주장했으나 인정되지 않았어도 추정 번복 ✕

∵ 원래 점유자는 자주점유 권원 증명책임 無 → 사안에서 甲이 매매사실 증명

l 乙의 사망과 상속관계 : 사안에서 乙이 사망하면 토지는 丙·丁에게 각 18. 4. 4. X

서 위조하여 자기 명의 전체 등기 했으나 判例에 따르면 등기는 효력존속요건

인 丙·丁이 甲에 대해 취득시효 원인 소이등의무를 각 지분씩 부담 1/2

l 결론 : 甲의 丙에 대한 예비적 청구는 지분 한도에서 일부인용 판결 1/2

기준으로 년 지났다면 상속회복청구권의 제척기간 경과로 乙은 더 이상 丙의

1/2 지분 등기 말소 구할 수 없고 결국 상속 개시 시점으로 소급하여 X 토지

에 丙이 토지 전체 소유자로 평가 → 丙에 대한 예비적 청구 전부인용 판결

[제1문의 3] 1번 (10점) 토지관할, 관련재판적, 이송

◼ 버섯 재배업자 乙, 판매업자 丙은 신선도 낮은 버섯을 속여 판매 공모, 丙은 소매업자

7) 마지막 요건으로 ‘소유권이전등기’가 있으나, 소이등을 구하는 요건이므로 여기까지 기재하는 것

※ 응시생들의 편의를 위해 본 자료 자체는 누구든지 어디든지 공유가 가능합니다.

甲과 버섯공급계약 체결 → 甲은 불량 버섯에 대한 소비자 항의 빗발쳐 확인 과정에서

l 丙의 관할위반 각하 주장에 대한 해석 : 관할위반 시 ‘각하’가 아닌 ‘이송’ 결정을

l 관련재판적 : 하나의 소로 조 전문 관계(공통, 동일)인 공동소송인에 대해 청구

할 경우 전속관할 사건이 아니라면 공동소송인들 중 1명에 관할권 있는 법원에

[제1문의 3] 2번 (15점) 부진정연대채무, 공동소송인 독립 원칙

◼ 【공통】 + 甲이 소제기 전 乙·丙을 찾아가 항의, 乙은 피해변상조로 1억 원 지급하기로

10) 공동소송인 독립의 원칙에 쟁점이 많아 별 개수가 명확치 않으나 각 내용마다 별을 여러 군데

※ 응시생들의 편의를 위해 본 자료 자체는 누구든지 어디든지 공유가 가능합니다.

하면서 일단 2천만 원 지급, 나머지 8천만 원은 丙과 상의하여 추후 지급하기로 약속

l 민법상 화해,11) 일부변제 : 사안에서 甲과 乙·丙은 12)

l 부진정연대채무와 변제의 절대효 : 문제1>에서 검토한바 공동불법행위자

l 乙·丙의 공동소송관계, 공동소송인 독립의 원칙 : 문제1>로 검토한바

전문 후단 통상공동소송관계 → 공동소송인 독립의 원칙 적용 조 소송자료· (66 ),

재판진행 모두 개별적·독립적 진행 → 사안에서 乙이 일부변제 항변했지만 丙

부본 송달받은 丙은 불출석 자백간주 조 항 항 → 乙에 대해서는 만

원 일부인용 丙에 대해서는 억 원 전부인용 되어야

l 결론 : 법원의 판결은 공동소송인 독립의 원칙 위반으로 부당함

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[제1문의 4] (15점) 상계항변과 상소이익 및 불이익변경금지원칙

◼ 甲은 乙에게 19. 1. 5. 1억 원을, 19. 3. 5. 5,000만원을 각 무이자로 대여했으나 각

l 乙의 항소제기 적법성 - “상소이익” 13)

청구 부분에 대해 상계항변으로 승소하였으나 항소이익 있음

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