법률행위

Ⅱ. 법률행위의 목적(내용)의 확정성

(가) 법률행위의 내용이 불확정하고, 또 확정할 수도 없는 경우에는 무효이다.
(나) 일반적으로 법률행위의 내용 전부가 확정되어 있을 필요는 없고, 당사자가 정한 표
준 내지 해석에 의하여 확정할 수 있으면 된다.
Ⅲ. 법률행위의 목적(내용)의 실현가능성
내용의 실현이 불가능한 법률행위는 무효이다.
1. 불능을 정하는 표준
법률행위가 불능인가의 여부는 사회관념에 의하여 결정된다.
(가) 원시적 불능·후발적 불능
(나) 일부불능·전부불능
(라) 객관적 불능·주관적 불능 .
(마) 영구적 불능·일시적 불능

Ⅳ. 법률행위의 목적(내용)의 적법성

1. 법률행위와 강행법규
강행법규 중 사법(私法)상의 효력을 부정하지 않는 것(단속규정)과 위반행위의 사법상
효력까지 부정하는 것(효력규정)이 있다.

Ⅴ. 법률행위의 목적(내용)의 사회적 타당성

1. 사회질서의 의의
(가) 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 사항을 목적으로 하는 법률행위는 무효이다
(나) 제103조에 저촉되는 법률행위는 내용 자체가 위법인 법률행위에 국한시켜서는 안
된다
2. 사회질서 위반행위의 실질적 분류
판례·학설에 의하여 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 것으로 판단되는 행위는 대
체로 다음과 같다.
(가) 인륜·신분질서를 문란시키는 것
첩계약
(나) 성도덕을 문란시키는 것
(다) 부정·불법·범죄행위를 조성하는 것
(라) 공직매매, 사법(司法)을 방해하는 계약
(마) 도박에 관한 계약
(바) 영업제한에 관한 것
(사) 생존의 기초가 되는 재산의 처분행위
(아) 불공정한 법률행위-당사자의 궁박 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃
은 법률행위는 무효로 한다(104조) 외부에서 인식할 수 있을 정도로 급부와 반대급부의 뚜

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렷한 불균형이 있고(객관적요건) 또 그 불균형이 불이익을 입는 당사자의 궁박 경솔 또는
무경험에 기인하는 경우(주관적요건) 불공정한 법률행위로 무효이다.

3. 사회질서위반행위의 형식적 분류
사회질서위반행위 중 중요한 것은 행위가 반사회성을 띠는 모습에 따라서 형식적으로도
분류할 수 있다.
(a) 법률행위의 내용 자체가 위법한 것
(b) 계약적 구속에 의하여 위법이 되는 것
(i) 구속하는 것 자체가 위법성을 생기게 하는 것
(ii) 과도한 구속이 위법성을 생기게 하는 것
(c) 대가의 결합이 위법성을 생기게 하는 것
(d) 급부와 불균형한 대가를 결합시킴으로써 위법이 되는 것(폭리행위)
(e) 조건을 붙임으로써 위법이 되는 것
(i) 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 조건을 붙인 법률행위
(ii) 불법행위를 하지 않는 것을 조건으로 하는 것
(f) 동기의 위법
(i) 위법이 법률행위의 동기에 존재하는 경우,
(ii) 단독행위(예컨대, 유증)의 경우에는 불법한 동기의 표시유무는 문제되지 않으며, 동기
의 불법이 명백하면 그 행위는 무효로 된다.

사회질서위반행위의 효과에서 문제되는 것은 ① 무효의 효과를 전득자에 대하여도 주장

할 수 있는가, ② 무효행위의 추인·전환을 허용할 것인가, ③ 무효인 원인행위에 기인하
여 이미 급부가 된 경우, 그것을 부당이득으로 반환청구할 수 있는가 하는 것 등이다.

(나) 전득자에 대한 무효주장 (이중매매문제)

무효는 전득자에 대해서도 주장할 수 있다. 예컨대, 사회질서에 반하는 부동산 이중매
매의 경우, 제2의 매매가 사회질서위반으로 무효로 되면 제1의 매수인은 매도인을 대위
하여, 제2의 매수인명의의 등기의 말소를 청구할 수 있다. 제2의 매수인으로부터 다시
제3자에게 소유권이 이전된 경우에도 전득자 명의의 등기는 원인무효로서 말소되어야
한다. 제3자가 선의인 경우에도 마찬가지이다. 또한, 이중매매에 있어서 제2의 매매가
사회질서에 반하여 무효이면 제1의 매수인은 매도인의 제2매수인에 대한 부당이득반환
청구권을 대위하여 소유권이전의 반환청구를 함과 동시에 매도인에 대하여 소유권이전
등기청구권을 행사할 수 있다는 것이다.

(라) 부당이득에 의한 반환청구

급부가 있은 후에 그 원인행위가 무효로 되면 일반적으로 제741조에 의하여 부당이득반
환청구권이 발생하지만, 법률행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효인 경우

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임의로 이행된 후에는 원칙적으로 불법원인급여(제746조)가 되며, 반환청구 등의 구제를
청구할 수 없다.

(가) 폭리행위의 의의
당사자의 궁박·경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로
한다(제104조). 경제적 강자가 약자를 착취하는 것을 방지하기 위한 것이다. 이러한 법률
행위를 폭리행위라고 하는데, 그것은 금전의 소비대차에 한하지 않으며, 모든 재산상의
유상행위에 대하여 인정된다.

(다) 불공정행위의 성립요건

제104조가 금지하는 불공정행위가 성립하려면 객관적 요건과 주관적 요건이 구비되어
야 한다.
(a) 객관적 요건： 폭리가 되려면 외부에서 인식할 수 있을 정도로 급부와 반대급부 사
이에 뚜렷한 불균형이 있어야 한다.
(b) 주관적 요건： 뚜렷한 불균형이 불이익을 보는 당사자의 궁박·경솔 또는 무경험에 기
인하여야 한다. ‘궁박’이란 급박한 곤궁을 의미하는데, 그것은 반드시 경제적인 것을 요
하지 않으며(대판 1974.2.26, 73다673), 물리적 궁박상태는 물론 명예의 침해와 같은 정신적·
심리적 궁박도 포함된다(이러한 사정은 당사자의 신분과 재산상태 및 당사자가 처한 상황의 절박성
의 정도를 제반정황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다.
(c) 입증책임： 불공정한 법률행위는 무효인데(제104조), 이 무효를 주장하려면, 그 주장
자가 궁박·경솔 또는 무경험의 상태에 있었다는 사실, 상대방이 이 사실을 알고 있었다
는 사실, 그리고 급부와 반대급부 사이에 뚜렷한 불공정 내지 불균형이 있다는 사실을
입증하여야 한다
(라) 불공정한 법률행위의 효과
불공정한 법률행위는 무효이다(제104조).

Ⅱ. 진의아닌 의사표시
표의자가 진의아님을 알면서 진의와는 다른 표시를 하는 경우를 진의아닌 의사표시라고
한다(제107조). 상대방과 통정(通情)하고 있지 않은 점에서 통정허위표시와 다르기 때문에
‘단독허위표시’라고도 한다.
2. 진의아닌 의사표시의 요건
(가) 의사표시가 있어야 한다.
(나) 표시로부터 추단되는 의사와 진의가 일치하지 않아야 한다
(다) 표의자 자신이 그것(진의와 표시행위의 의미가 불일치한다는 것)을 알고 있어야 한다.
(라) 표의자가 진의와 다른 의사표시를 한 이유는 묻지 않는다.
3. 진의아닌 의사표시의 효과
(가) 원 칙

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원칙적으로 표시된 내용에 따라서 효과가 발생한다(제107조 제1항 본문). 그와 같은 표의자
를 보호할 필요가 없기 때문이다.
(나) 예 외
(a) 상대방이 표의자의 진의아님을 알았거나 알 수 있었을 경우(농담으로서 상식적으로 진
의로 말하고 있지 않다는 것을 알 수 있는 경우)에는 비진의 의사표시는 무효이다
(b) 진의아닌 의사표시가 무효라는 것은 상대방으로부터의 무효주장도 허용될 수 있다
고 보아야 할 것이다.
(d) 비진의표시가 예외로서 무효가 되는 경우에, 이 무효는 선의의 제3자에게 대항하지
못한다(제107조 제2항).
Ⅲ. 허위표시
(가) 상대방과 통정하여서 하는 진의아닌 의사표시를 말한다
(나) 허위표시에 대하여 민법은 당사자 사이에서는 법률행위를 무효로 하고, 선의의 제
3자에 대해서는 무효로써 대항할 수 없다고 규정하였다

2. 허위표시의 요건
(가) 유효한 의사표시가 존재하는 것 같은 외관을 당사자가 만들어 내야 한다.
(나) 표시상의 효과의사와 내심적 효과의사가 부합하지 않아야 한다.
(다) 표시(외관)가 진의와 불일치함을 표의자가 알아야 한다. 이 점에서 착오와 다르다.
(라) 진의와 다른 표시행위를 함에 있어서 상대방과의 사이에 합의, 즉 ‘통정(通情)’이 있
어야 한다. 이 점에서 비진의표시와 다르다.
(마) 허위표시를 하는 동기나 목적은 무엇이든(예컨대, 강제집행을 면하기 위하거나 탈세를 하
기 위하여) 상관없다.

3. 허위표시의 효과
(가) 허위표시 당사자 사이의 효력
허위표시는 당사자 사이에서는 무효이다. 제746조(불법원인급여)는 의사흠결에 의한 무
효의 경우에는 적용되지 않으며, 그것은 공익상의 이유에 의한 무효의 경우에 원상회복
을 부정한 취지라고 보아야 할 것이다.
(나) 제3자에 대한 관계에 있어서의 허위표시의 효력
허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다

(b) 제3자의 ‘선의’: (aa) 제3자가 보호받기 위해서는 문제의 법률행위의 외관이 허위
표시임을 알지 못하여야 한다. 선의에 대한 과실의 유무는 묻지 않는다는 것이 통설·판
례
(bb) 선의이냐의 여부는 언제를 기준으로 하여 판정하여야 할 것인가. 제3자가 법률상
이해관계에 서게 된 시점을 기준으로 하여야 할 것이다
(cc) 선의의 주장: 입증의 책임은 누구에게 있는가. 무효를 주장하는 측이 제3자가 악

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의라는 사실을 입증하여야 한다고 본다

(다) 허위표시의 철회
허위표시는 철회할 수 있는가. 허위표시의 당사자는 합의에 의하여 그 허위표시를 철회
할 수 있다.
허위표시의 철회 전에 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 철회로써
대항할 수 없다. 또한 철회 후에도 외형을 제거하지 않고 있는 동안에 이해관계를 맺은
제3자에 대하여는 대항할 수 없다고 해석하여야 할 것이다.

1. 착오의 의의
착오란 표시된 내용과 내심의 진의와의 불일치가 표의자가 알지 못하는 사이에 생기고
있는 경우를 말한다. 표의자가 불일치를 알고 있는 경우인 진의아닌 의사표시나 허위표
시와 구별된다(통설).

2. 착오의 유형
(가) 표시상의 착오
(나) 내용의 착오
(다) 동기의 착오

(2) 판례상 동기의 착오가 인정되기 위한 요건

동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요 부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률
행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하
고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들
사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는
없지만,

3. 착오의 효과
(가) 원 칙
법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 그 의사표시는 취소할 수 있다. 따
라서 법률행위의 중요하지 않은 부분에 착오가 있으면 취소하지 못하며, 그러한 법률행
위는 유효하다.
(나) 예 외
착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다. 표의자 자신뿐만 아니
라, 상대방이나 제3자도 취소하지 못한다고 해석하여야 할 것이다.
상대방이 표의자의 착오를 알면서 이를 이용한 경우에는 제109조 제1항 단서의 규정을
원용할 수 없다고 해석하여야 할 것이다
(a) ‘중대한 과실’이란 표의자가 그의 직업·행위의 종류·목적 등에 대응하여 보통 베풀

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어야 할 주의를 현저하게 결여하는 것을 말한다
(b) 입증책임은 상대방에게 있다(통설).
(c) 착오에 의한 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제109조 제2항). ‘
4. 취소가 허용되지 않는 경우
(가) 표의자에게 유리한 경우
(나) 상대방이 동의하는 경우
(다) 특약이 있는 경우

Ⅴ. 하자(瑕疵)있는 의사표시
의사표시가 타인의 사기나 강박에 의하여 이루어짐으로써 의사표시의 결정이 자유롭지
못하였던 경우를 하자있는 의사표시라고 한다. 사기나 강박에 의한 의사표시가 이에 속
하며, 표의자를 보호하기 위하여 취소권이 주어진다. 사기·강박은 불법행위로서 손해배
상청구권이 생기며(제750조) 형법상의 범죄에 해당하지만[사기죄(형법 제347조), 협박죄(형법
제283조), 공갈죄(형법 제350조)], 그것만으로는 피해자의 보호가 되지 않는 경우가 있기 때
문이다.

2. 사기에 의한 의사표시
(가) 사기의 의의
사기란 타인을 기망하여 착오에 빠지게 하는 것을 말한다.
그러나 모든 기망행위가 언제나 제110조의 사기가 되는 것은 아니고, 사회의 일반거래
관념에 비추어 위법하다고 생각되는 정도의 것이어야 한다.
(나) 사기에 의한 의사표시가 되기 위한 요건
(a) 사기자의 고의: 사기자에게는 표의자를 기망하여 착오에 빠뜨리게 하려는 고의와,
그것에 의하여 착오에 기인한 의사표시를 하게 하려는 고의로 구성된 2단의 고의가 있
어야 한다.
(b) 위법한 기망행위: 기망행위가 위법하거나 신의칙에 반하는 것이 필요하다.
(c) 사기에 의한 의사표시: 표의자가 사기에 의하여 착오에 빠져 의사표시를 한 것을
요한다.
(다) 제3자에 의한 사기
(a) ‘상대방있는 의사표시’에 관하여 제3자가 사기를 한 때에는 표의자는 그 의사표시의
상대방이 제3자에 의한 사기의 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표
시를 취소할 수 있다
(b) ‘상대방 없는 의사표시’를 제3자의 사기에 의하여 한 때(예컨대 유증, 재단법인의 설립행
위)에는 표의자는 언제든지 그 의사표시를 취소할 수 있다
(라) 사기의 효과
(a) 사기에 의한 의사표시는 취소할 수 있다
(b) 취소하더라도 선의의 제3자에게는 대항할 수 없다

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(바) 다른 제도와의 관계
(a) 사기와 하자담보책임과의 관계: 기망에 의하여 하자있는 물건에 관한 매매가 성립
한 경우에는 하자담보책임의 규정(제580조 이하)과 사기의 규정(제110조)이 경합한다. 이러
한 경우에는 매수인은 하자담보청구권과 취소권을 선택적으로 행사할 수 있다고 하여야
할 것이다

3. 강박에 의한 의사표시
(가) 강박의 의의
강박이란 고의로 해악을 가하겠다고 위협하여 공포심을 가지게 하는 위법행위이다.
(나) 강박에 의한 의사표시가 되기 위한 요건
(a) 강박자의 고의: 표의자에게 공포심을 일으키게 하고, 또한 이 공포심에 의하여 의
사표시를 하게 하려는 2단의 고의가 있어야 한다(이 점은 사기의 경우와 같다).
(b) 위법한 강박행위: 그로 인한 의사표시가 취소될 수 있기 위해서는 강박행위가 사회
적으로 위법시되는 것이어야 한다
(c) 강박에 의한 의사표시: 표의자가 강박에 의하여 공포심을 가지게 되고(인과관계), 이
공포에 의하여 의사표시를 한 것(인과관계)이 필요하다. 공포심과 의사표시 사이의 인과
관계는 주관적으로 존재함으로써 충분하다.
(다)제 3자에 의한 강박
제3자에 의한 사기와 같다.
(라) 강박의 효과
강박에 의한 의사표시의 효과는 사기에 의한 의사표시의 경우와 같다(제110조).
(마) 적용범위
강박에 의한 의사표시의 적용범위는 이미 사기에 의한 의사표시에 관한 설명에서 말한
바와 같다.

2. 도달주의
(가) 격지자와 대화자의 구별
상대방이 있는 의사표시는 그 통지가 상대방에게 도달한 때로부터 그 효력이 생긴다
격지자와 대화자의 구별은 거리적·장소적 관념이 아니라 시간적 관념이라는 점을 주의
하여야 한다. 즉, 전화나 신호에 의한 의사표시의 경우에는 상호간에 거리가 떨어져 있
어도 대화자가 된다.
(나) 도달의 의의
도달이란 의사표시가 상대방이 요지할 수 있는 객관적 상태에 놓이는 것, 즉 상대방의
지배 내에 들어가는 것을 말한다.
(가) 의사표시의 불착·연착
의사표시의 불착(도착하지 않은 것) 또는 연착은 표의자의 불이익으로 돌아간다.
(나) 의사표시의 철회

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도달 전에는 표의자는 자유로이 의사표시를 철회할 수 있다. 철회의 의사표시는 늦어도
원래의 의사표시와 동시에 도달하여야 한다.
(다) 발신 후의 사정변경
발신 후 도달 전에 표의자가 사망하거나 또는 제한능력자가 되어도 의사표시의 효력에
는 아무런 영향이 없다

4. 도달주의의 예외(발신주의)

즉, 제한능력자나 무권대리인의 상대방이 한 추인 여부의 최고에 대한 확답이나, 채무

인수의 경우 채권자에 대한 승낙의 최고에 대한 확답에 대하여는 모두 발신주의를 취하
고 있다(제15조·제131조·제455조 참조). 또 격지자 간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에
성립한다(제531조).

6. 의사표시의 수령능력
(가) 제한능력자는 의사표시를 받아들일 능력이 없다. 그러나 제한능력자가 그 도달을
주장하는 것은 무방하다. 그렇지만 제한능력자의 법정대리인이 의사표시의 도달 사실을
안 후에는 표의자는 그 도달과 효력발생을 주장할 수 있다
(나) 의사표시의 상대방이 제한능력자는 아니지만, 의사표시 당시 의식을 상실하였거나
그 밖에 일시적 또는 계속적 정신장애 상태에 있었던 때에는 어떻게 할 것인가. 의사표
시가 도달됨으로써 유효하게 효력이 발생한다고 보아야 할 것이다. 다만, 상대방은 의
식상실이나 정신장애(의사무능력 상태)를 입증하여 무효를 주장할 수 있다.

1. 무효의 의의
법률행위의 무효란 당사자가 의욕한 법률행위의 효력이 법률상 당연히 처음부터 생기
지 않는 것을 말한다. 법률행위의 요건에는 성립요건과 유효요건이 있는데, 법률행위
가 성립요건을 결여하는 때에는 법률행위의 불성립 또는 부존재라고 하며, 법률행위의
성립요건을 갖추었지만, 유효요건을 결여한 때에는 법률행위의 무효라고 한다.

Ⅱ. 무효원인
민법총칙에서 일반적으로 무효로 하는 법률행위는 ① 표의자에게 의사능력이 없는 경
우, ② 법률행위의 목적이 강행법규에 반하거나(제105조) 사회질서에 반하는 경우(제103
조), ③ 또는 현저하게 공정을 잃은 경우(제104조), ④ 진의아닌 의사표시로서 상대방이
표의자의 진의가 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우(제107조 제1항 단서), ⑤ 허위표시
의 경우(제108조), ⑥ 불법조건이 붙은 경우(제151조) 등이다.

Ⅲ. 무효의 일반적 효과
1. 무효행위의 기본적 효과

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법률행위가 무효인 경우에는 당사자가 그 법률행위에 의하여 의욕했던 효과가 생기지
않는다.
(가) 무효는 원칙적으로 모든 사람에 대하여 주장할 수 있으나(절대적 무효), 허위표시
에 의한 무효는 ‘선의의 제3자에게 대항’하지 못한다(제108조 제2항).

Ⅰ. 취소의 의의
법률행위의 취소란 일단 유효하게 성립한 법률행위의 효력을 행위 시에 소급하여 잃
게 하는 것이다. 취소할 수 있는 법률행위는 무효와 달리 취소의 의사표시를 함으로써
비로소 소급하여 무효가 되며 그때까지는 유효하다. 민법은 제한능력자가 한 법률행위
(제5조·제10조·제13조), 사기·강박에 기인한 법률행위(제110조) 및 착오로 인한 법률행위(제
109조)를 취소할 수 있는 법률행위로 하고 있다.

Ⅱ. 취소권의 성질
취소권을 갖는 사람이 상대방에 대하여 취소의 의사표시를 하면 이미 발생한 법률행
위의 효력은 처음부터 무효이었던 것으로 보게 된다(제141조).
Ⅴ. 취소권자

취소권자는 제한능력자, 하자있는 의사표시를 한 자와 그 대리인·승계인이다(제140조).

1. 제한능력자와 착오·사기·강박에 의하여 의사표시를 한 자
2. 대리인과 승계인

Ⅵ. 취소의 방법
1. 방 법
취소권은 형성권이므로, 취소권자가 일방적 의사표시로 할 수 있다.

2. 상대방

(가) 취소할 수 있는 행위의 상대방이 확정되어 있을 경우

취소할 수 있는 법률행위(의사표시)의 상대방이 확정되어 있는 경우에는 취소는 그 상
대방에 대한 의사표시로 한다.
(나) 취소할 수 있는 행위의 상대방이 확정되어 있지 않은 경우
상대방 없는 단독행위(예컨대 유증)와 같이 상대방이 확정되어 있지 않은 경우에는 특정
인에 대하여 취소의 의사표시를 할 필요가 없고, 객관적으로 취소의 의사표시라고 인
정되는 행위가 있으면 될 것이다. 다만, 상대방 없는 단독행위를 직접 원인으로 하여
이익을 얻은 사람이 있다면, 그 사람에 대하여 취소의 의사표시를 하여야 할 것이다
(예컨대 유증의 이행으로 이익을 받은 수증자).

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Ⅶ. 취소의 효과
1. 소급적 효과
법률행위가 취소되면 그 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다(제141조 본문).
2. 당사자 사이에서의 효과
취소된 법률행위로 인하여 일단 생긴 채무는 발생하지 않았던 것으로 되므로, 이행할
필요가 없게 된다. 이미 채무를 이행하였다면, 상대방에게 부당이득의 반환을 청구할
수 있다.*(제741조).
3. 제3자에 대한 효력
취소의 효과(소급하여 무효가 되는 것)는 원칙적으로 모든 사람에 대하여 주장할 수 있다.
취소의 효과가 소급하는 결과, 법률행위가 취소되기 전에 이해관계를 맺은 자에 대해
서도 주장할 수 있다

Ⅸ. 취소할 수 있는 행위의 추인
1. 추인의 의의
취소할 수 있는 행위의 추인이란 취소할 수 있는 행위를 취소하지 않는 것으로 확정
시키는 의사표시(단독행위)이며, 추인이 되면 취소할 수 있는 행위는 확정적으로 유효한
행위가 된다(제143조)
2. 추인의 요건
(가) 추인을 할 수 있는 자는 제140조에 규정된 자, 즉 취소권자이다.
(나) 제한능력자와 착오·사기·강박으로 의사표시를 한 자는 취소원인이 종료한 후, 즉
제한능력자는 능력자가 된 후, 착오·사기·강박으로 의사표시를 한 자는 착오·사기·강박
의 상태에서 벗어난 후(요컨대 취소하느냐 추인하느냐의 선택에 대하여 자유로이 정상적 판단을
할 수 있는 상태가 된 후)가 아니면 추인할 수 없다(제144조 제1항).
법정대리인 또는 후견인이 추인하는 경우에는 이러한 제한이 없다
(다) 그 행위가 취소할 수 있는 것임을 알고서 추인하여야 한다
3. 추인방법
추인의 방법은 취소의 경우와 동일하다(제143조 제2항·제142조)
4. 추인의 효과
추인이 되면 취소할 수 있는 행위는 취소할 수 없게 되며, 법률행위는 유효한 것으로
확정된다

II. 무효행위의 전환
1. 무효행위의 전환의 의의
무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고, 당사자가 그 무효를 알았더라면
다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을
인정한다

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2. 무효행위의 전환의 요건
무효행위의 전환이 인정되기 위해서는 다음과 같은 요건이 필요하다.
(가) 양 법률행위의 효과가 사회적 내지 경제적 목적을 같이하고 있으며, 당사자의 이익
상황에 비추어 당사자가 만약 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였
으리라고 인정되어야 한다
(나) 요식행위로 전환하기 위해서는 그 행위가 요식행위로 되어 있는 취지에 반하지 않
아야 한다.*
3. 단독행위의 전환
따라서 단독행위가 무효인 경우에도 전환은 당연히 인정된다고 보아야 한다.

III. 무효행위의 추인
1. 의의
무효인 법률행위는 당사자가 후에 추인하더라도 유효로 되지 않는다. 무효원인이 없어
진 후에 당사자가 무효인 것을 알면서 추인하였을 때에는 다시 같은 행위를 되풀이하게
할 필요가 없기 때문이다. 다만 새로운 법률행위로 되는 것이 유효인지, 무효인지는 별
도로 결정하여야 한다.
[무효행위추인의 요건]
(a) 강행법규나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위(제103조)는 양당사자가 추
인하더라도 유효가 될 수 없다. .
(b) 허위표시(예컨대, 가장매매)와 같이 양당사자의 사적 사유에 기인하여 무효가 된 경우
에는 양당사자가 추인하면 유효가 된다.
(c) 일방당사자의 사적 사유에 의하여 그 의사표시가 무효가 되어 그 결과 법률행위가
무효가 되는 경우(의사무능력)에는 ― 의사표시를 무효로 하는 취지는 표의자의 보호에 있
으므로 ― 그 일방당사자의 추인에 의하여 유효로 할 수 있다(효력은 소급하지 않는다)고 보
아야 할 것이다.
(d) 사기·강박에 의한 의사표시임을 이유로 일단 취소되어 무효로 된 후에 추인하는 경
우에는 무효에 이르게 된 취소사유가 제거된 후, 즉 사기·강박에서 벗어난 때 무효행위
를 추인하여야 새로운 법률행위는 유효한 것으로 된다

3. 합의에 의한 채권적·소급적 추인
무효행위의 추인에는 소급적 효력이 없는 것을 원칙으로 하지만, 당사자 사이에서는 처
음부터 유효한 것으로 다루어도 아무런 부당한 결과를 가져오지 않으므로(이에 대한 당사
자의 합의가 있는 것을 전제로 한다), 학설은 이를 인정하고 있다(통설).

4. 신분행위에 대한 적용
무효인 신분행위를 추인하는 경우에는 행위 당시로 소급하여 효력이 인정된다.

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(aa) 대리의 요건: 대리가 그 소기의 목적을 달성하기 위해서는 다음과 같은 요건이 필
요하다(제114조 참조).
㉠ 대리행위: 대리인이 본인에게 효과를 귀속시키는 취지를 명백히 하여 의사표시를
하거나, 또는 본인에게 효과를 귀속시키는 취지의 상대방의 의사표시를 수령하여야 한
다. 의사표시효과의 귀속자를 명백히 하는 것을 ‘현명(顯名: 의사표시의 귀속자, 즉 본인의 이
름을 드러낸다는 뜻)’이라고 한다.
㉡ 대리권: 대리인이 본인에 대한 관계에서 당해 대리행위에 관하여 대리권이 있어야
한다. 대리권은 본인의 수권행위(임의대리의 경우) 또는 법률의 규정(법정대리의 경우)에 의
하여 주어진다.
(bb) 대리의 효과: (i) 이상의 요건을 구비한 경우에는 대리행위의 효과는 모두 대리인이
아니고 본인에게 귀속한다.
(ii) 본인이 되는 자는 자신이 행위의 효과를 받으므로 권리능력이 있어야 한다.

(다) 대리에 있어서의 삼면관계

대리에서는 ① 본인과 대리인의 관계, ② 대리인과 상대방의 관계, ③ 상대방과 본인의
관계라는 삼면관계가 문제가 되는데, 이러한 것들 중에서 중심문제가 되는 것은 의사표
시(내지 그 수령)에 의하여 생기는 효과를 본인에게 귀속시킬 수 있는 대리인의 지위(대리
권)이다.

2. 대리의 본질
대리인이 법률행위를 하되 그 효과를 직접 본인에게 생기게 하려는 대리인의 효과의사
에 따라 법률효과를 부여하는 것이라고 하는 대리인행위설

Ⅲ. 대리와 구별되는 제도
1. 간접대리
위탁매매업(상법 제101조)과 같이 자기의 명의로써 타인의 계산으로 하는 법률행위를 간
접대리라고 한다.
2. 사자(使者)
이 경우에도 의사를 결정하는 것은 본인이며, 사자는 이것을 표시하는 데 지나지 않으므
로, 대리인 자신이 의사를 결정하는 대리와는 다르다. 그러므로 사자의 경우에는 본인에
게 행위능력이 요구된다. 그러나 사자에게 행위능력이 요구되지 않는 점에서는 대리의
경우(제117조)와 마찬가지다.

(나) 본인 측의 착오의 여부는 본인의 의사표시에 관하여 이를 정하여야 하며, 본인이 결

정한 의사와 전달기관으로서의 사자의 표시가 어긋날 때에는 본인의 착오(또는 의사표시의
부도달)의 문제가 된다. 따라서 표현대리와 달라서 그와 같은 사자를 선택하여 위임을 한
것을 포함한 본인의 중과실의 유무가 문제된다(제109조 제1항 단서).

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(다) 대리가 허용되지 않는 행위(예컨대, 사실행위, 신분행위)에 대해서도 사자가 허용되는
경우가 적지 않다(예컨대 혼인신고서는 타인이 대신 제출할 수 있는데, 이 경우 이 타인은 대리인이
아니라 사자이다).
(라) 사자는 상대방에게 위임받은 의사표시를 하거나 의사표시를 전달하면 일이 끝나지
만, 능동대리의 대리인의 경우에는 통상 상대방의 의사표시를 수령하는 권한이 인정된
다.
(마) 사자가 본인의 지시에 따라 대리인으로 표시한 경우에는 대리의 규정이 적용되나,
법이 대리를 금하고 있는 행위에 대하여 사자가 대리인으로서 의사를 표시한 때에는 그
의사표시는 무효라고 해석하여야 할 것이다. 반대로 대리인이 사자로 표시된 경우에는
전달된 의사표시가 대리권의 범위 내인 경우에는 대리의 규정이 유추적용되어야 할 것
이다.
사자가 본인의 의사와는 다르게 의사를 전달한 경우에는 본인의 의사표시는 상대방에게
도달하지 않은 것이 되므로 효력이 없으나, 사자가 선의인 경우에는 전달된 의사표시를
유효로 보고, 본인은 제109조에 의하여 이를 취소할 수 있을 뿐이다. 이에 반하여 사자
가 악의인 경우에는 그 의사표시는 본인에게는 효력이 없고, 다만 표현대리의 규정(제
125조·제126조·제129조)이 유추적용되는 경우가 있을 것이다.

Ⅳ. 대리의 종류
1. 임의대리와 법정대리
(가) 본인의 의사에 의하여 대리권을 받고 대리인이 되는 경우가 임의대리이고, 법률규
정이나 혹은 본인 이외의 제3자에 의한 대리인의 지정·협의·선임에 의하여 대리인이 되
는 경우를 법정대리라고 한다

3. 유권대리와 무권대리
대리권의 유무에 의한 구별이다. 유권대리가 정상적인 대리이며, 통설에 의하면 무권대
리는 협의의 무권대리와 표현대리로 나누어진다.

4. 본대리(本代理)와 복대리(復代理)
대리인이 자기의 이름으로 다시 대리인(복대리인)을 선임하여 본인을 대리하게 하는 것을
복대리라고 하며, 이에 대하여 원래의 대리를 본대리라고 한다.

1. 법정대리
법정대리권의 발생원인에는 세 가지가 있다. 즉, ① 본인에 대하여 일정한 신분상의 지
위를 가지는 자에게 법률상 당연히 발생하는 경우와 ② 본인 이외의 사인의 지정 또는
③ 가정법원의 선임(예컨대, 미성년후견인·성년후견인)에 의하여 발생하는 경우가 있다.

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(나) 단독행위설(수권행위를 본인의 단독행위로 보는 설) 단독행위설이 타당하다(다수설). 대리
인이 될 사람이 원하지 않는 때에는 대리권의 수령을 거절할 수 있다.
(다) 위에서 본 바와 같이, 수권행위는 본인과 대리인 사이의 내부적 법률관계(예컨대, 위
임·고용·조합 등의 계약)를 발생시키는 행위와 이론상 구별되는 별개의 법률행위이다.
(라) 수권행위는 명시적 의사표시에 의해서 뿐만 아니라, 묵시적 의사표시에 의하여서
도 할 수 있다.

(다) 대리권의 범위를 넘는 대리행위

대리권의 범위를 넘은 대리행위를 한 경우에는, 이것은 후술하는 무권대리가 되는데,
그 상대방에게는 일정한 요건하에 표현대리로서의 보호가 인정될 수 있다(제126조).

2. 대리권의 제한
(가) 공동대리
(c) 여러 명의 대리인이 “공동으로 대리하여야 한다”는 것은 당해의 대리행위를 하는
의사결정에 관하여 전원의 일치가 있는 것이 필요하다는 뜻인데, ① 그것으로 충분하
고, 현실의 의사표시를 실행하는 것은 그 중에서 일부가 하여도 괜찮다는 뜻인가, 그렇
지 않으면, ② 반드시 전원이 모두 현실적으로 의사표시행위를 하여야 한다는 뜻인가의
문제가 있다. 대리권수여행위에서 ②와 같은 의미의 ‘공동’을 요구하는 취지인 경우에는
그렇게 하여야 하겠지만, 근거법규의 취지나 당사자의 의사가 모호한 경우에는 원칙적
으로 ①의 의미로서의 ‘공동’으로 충분하다고 해석하는 것이 타당하다고 생각한다.

3. 대리권의 남용
그러나 X는 Y은행에 대하여(과실상계의 문제는 별론으로 하고) 위 대리인 A의 사용자임을
이유로 그의 불법행위를 원인으로 한 책임은 물을 수 있을 것이다.

2. 공통되는 소멸원인(제127조)
(가) 본인이 사망한 경우
(a) 민법에 있어서의 예외: 급박한 사정이 있는 경우
(b) 대리권불소멸의 합의: 제127조 제1호는 임의규정이므로, 대리권 불소멸의 합의는
허용된다
(나) 대리인의 사망
(다) 성년후견의 개시
제한능력자도 의사능력이 있는 한 대리인이 될 수 있지만(제117조), 대리인이 된 후에 성
년후견 개시의 심판을 받은 경우에는 대리권 존속의 기초가 되는 신용관계가 소멸하게
되므로 대리권이 소멸한다.
(라) 대리인의 파산

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대리인의 성년후견 개시의 경우와 마찬가지로, 대리인이 파산선고를 받은 경우에는 신
뢰관계가 단절되므로 대리권은 소멸한다.

Ⅱ. 대리의사의 표시(현명주의)
1. 현명주의(顯名主義)
(가) 대리인의 의사표시가 대리행위로서 효과가 생기기 위하여서는(즉 그 효과가 본인에게
귀속하기 위해서는) 그 의사표시 속에서 ‘본인을 위한 것’임을 표시하여야 한다(
(나) ‘본인을 위한 것임’을 표시한다는 것은 본인의 이익을 위한 것이라는 의미가 아니
고, 의사표시의 효과를 본인에게 직접 귀속시키려는 의사(즉 대리적 효과의사)를 표시한다
는 뜻이다.

Ⅲ. 대리행위의 하자
(가) 대리에서 법률행위를 하는 사람은 대리인이므로, 의사표시의 효력이 의사의 흠결,
사기, 강박 또는 어느 사실을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경
우에는, 그 사실의 유무는 대리인을 기준으로 하여 결정한다
(나) 본인이 특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 따라 그 행위를
한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또한 과실로 인하여 알지 못한 사정에 대하여 대리인
의 부지(不知)를 주장하지 못한다
(다) 대리인이 타인의 사기·강박에 의하여 의사표시를 한 경우에는, 대리인을 기준으로
하여 그러한 사실이 있었는가의 여부를 판단하여야 한다.
(라) 대리인과 상대방이 통정하여 가장행위를 한 경우에는 무효이고, 이 경우 본인은 대
리행위의 무효를 주장할 수 있다.

Ⅳ. 대리인의 능력
1. 대리행위를 위한 능력
대리인이 행위능력자가 아니어도 대리행위의 효과가 발생하는 데는 문제가 없다(제117
조). 다만, 대리인에게 의사능력이 없으면 그 대리행위는 무효가 된다.
2. 제한능력자인 대리인과 본인과의 관계
대리인이 행위능력자임을 요하지 않는다는 것은, 본인이 대리인의 제한능력을 이유로
그 대리행위를 취소할 수 없다는 의미이며, 본인과 대리인 사이의 내부적인 법률관계(대
리권 수여의 원인이 된 법률관계)가 대리인의 제한능력 때문에 취소될 수 있는가(제한능력자인
대리인 측에서)의 여부와는 별개의 문제이다.
(가) 원인된 법률관계 없이 수권행위만이 존재하는 경우에는 수권행위는 단독행위이므
로, 상대방인 제한능력자는 취소할 여지가 없다.
(나) 어떠한 법률관계를 원인으로 하여 대리권이 수여된 경우에는 원인된 법률관계(위
임·고용 등)는 대리인의 제한능력을 이유로 취소할 수 있다.

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Ⅰ. 법률효과의 본인에의 귀속
대리권이 있는 사람이 위에서 본 여러 요건을 갖추어 대리행위를 하면 법률행위의 효과
는 모두 직접 본인에게 귀속한다.
Ⅱ. 본인의 능력
(가) 본인에게 대리행위의 효과가 귀속하기 위하여서는 본인에게 권리능력이 있어야 하
지만, 본인 자신이 법률행위를 하는 것이 아니므로 의사능력이나 행위능력은 필요하지
않다.
(나) 기초적 내부관계 및 수권행위에 관한 본인의 능력은 이와는 별개의 문제이다. 본인
이 수권행위나 그 원인이 된 법률행위를 하기 위하여 행위능력을 필요로 하는 것은 물
론이다.
복대리
(나) 설정적 양도설
복임행위는 대리권의 완전한 양도가 아니라 설정적 양도(복대리인에게 대리권을 설정한다는
의미로 이해됨)라는 견해이다. 대리인이 복대리인 선임 후에도 그대로 대리권을 보유하고
있는 점을 설명하는 데 적절하다고 한다.
(다) 병존적·설정적 양도설
복대리인 선임 후 복대리인의 대리권의 범위에 속하는 사항에 관하여는 대리인이 여럿
이 있게 되고, 다만 제119조에 따라 각자가 원칙적으로 단독대리권을 가진다는 견해이
다. 이 설은 대리인의 복대리인에 대한 감독권·해임권을 고려하여 이와 같이 보는 것이
타당하다고 한다.
(라) 복수권행위설(復授權行爲說)
본인의 수권행위와 동일하게 대리인이 본인을 위하여 대리행위를 할 수 있는 지위를 부
여하는 복수권행위라고 보는 견해이다.
복임행위는 대리인이 본인을 위하여 대리행위를 할 수 있는 지위를 복대리인에게 부여
하는 것에 지나지 않으므로, 복수권행위설이 타당하다고 본다.

Ⅳ. 복대리인의 지위
1. 대리인에 대한 관계
복대리인은 대리인이 자기의 권한 내에서 선임한 것이므로, 대리인의 감독에 따르며,
그 권한(복대리권)도 대리권의 범위 내로 한정된다. 따라서 대리인의 대리권보다 그 범위
가 넓을 수 없다. 또한 복대리권은 대리인의 대리권에 기초한 것이므로, 대리인의 대리
권이 소멸하면 복대리권도 소멸한다. 그러나 복대리인의 선임으로 대리인의 대리권은
소멸하지 않으며, 대리인과 복대리인은 모두 본인을 대리한다.

2. 상대방에 대한 관계

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복대리인은 본인의 대리인이므로, 상대방에 대하여는 대리인과 동일한 권리의무가 있다
(제123조). 따라서 복대리인은 본인의 이름으로 대리행위를 하여야 한다(제115조).

Ⅰ. 무권대리의 의의
무권대리란 현명주의 등 대리행위의 요건은 갖추고 있지만 대리권이 없는 대리행위를
말한다.
(다) 그래서 민법은 대리권이 없는 대리행위를 2단계로 나누어 ① 본인과 자칭대리인
사이에 대리권의 존재를 추측시키는 일정한 사정이 있어서 본인에게 책임을 지워도 좋
다고 생각되는 경우에는 마치 대리권이 실재하는 경우와 마찬가지로 다룸으로써, ② 또
전술한 경우에 미치지 않는 경우라도 단순히 불법행위상의 구제에 그치지 않는 효과를
인정함으로써 상대방의 보호 내지 거래의 안전을 꾀하고 있다. 전자가 표현대리, 후자
가 표현대리에 해당하지 않는 무권대리

Ⅰ. 계약의 무권대리
본인은 무권대리계약을 추인할 수 있지만(제130조), 그 때문에 상대방의 지위는 한층 불
안정한 상태에 놓이게 된다. 그래서 민법은 이 상대방의 불안정한 지위를 해소시킬 수
단으로서, 본인의 추인거절권(제132조)을 인정함과 아울러 상대방에게 최고권(제131조)과
철회권(제134조)을 주었다.

1. 본인과 상대방 사이의 효과

무권대리행위의 효과는 본인에게 귀속하지 않는다. 그러나 무권대리행위가 처음부터 확
정적으로 무효가 되는 것은 아니며, 본인이 추인하는 경우에는 소급하여 유효로 되고,
추인을 거절하면 확정적으로 무효가 된다(이러한 상태를 유동적 무효라고 한다). 한편 상대방
의 입장에서 보면, 본인의 일방적인 결정(추인 또는 추인거절)을 수동적으로 기다리고 있어
야만 한다는 것은 공평하지 않으므로, 상대방도 본인에 대하여 추인 여부를 최고할 수
있게 하였다. 또한 상대방은 본인이 추인하기 전까지는 계약을 철회함으로써 불안정한
법률관계에서 벗어날 수도 있다.

(d) 추인의 효과: 추인이 있으면 무권대리행위는 계약시에 소급하여 적법한 대리행위였
던 것으로 되어, 유효한 계약으로서 본인에게 효력이 생긴다(제133조 본문). 그러나 이러
한 추인의 소급효의 원칙에 대해서는 다음과 같은 예외와 제한이 있다.

**예컨대 위의 예에서 D도 아직 소유권이전등기를 하고 있지 않을 때에는 C와 D는 모

두 소유권이전등기청구권이라는 채권을 가질 뿐이므로, 상호간에 우열의 차가 없으며,
따라서 먼저 소유권이전등기를 마친 자가 우선하게 된다.

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(나) 본인의 추인거절권
본인은 추인의 거절도 할 수 있는데, 추인거절의 상대방이나 그 방법은 위에서 말한 추
인과 마찬가지이다(제132조). 원래 무권대리는 본인이 방치하여 두더라도 본인에 대하여
는 아무런 효과가 생기지 않는 것이지만, 추인거절에 의하여 법률관계가 확정된다(본인
은 추인할 수 없게 되고, 상대방도 철회할 필요가 없게 된다)는 의미가 있다.

(다) 상대방의 최고권과 철회권

(a) 최고권: 무권대리계약의 상대방은 본인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 기간
내에 추인하겠는가의 여부를 확답하라고 최고할 수 있으며, 본인이 위의 기간 내에 확
답을 ‘발하지 않은 때’에는(발신주의) 추인을 거절한 것으로 본다(제131조).
이 최고권은 계약당시 상대방이 무권대리인이라는 것을 알고 있은 경우에도 인정된다
(b) 철회권: 무권대리행위의 상대방은 계약 당시에 무권대리인에게 대리권이 없는 것
을 알지 못한 때에 한하여(입증책임은 악의를 주장하는 본인 측에게 있다), 본인이 추인하기 이
전이면 본인이나 무권대리인에 대하여 계약을 철회할 수 있다(제134조). 상대방이 무권대
리인에게 대리권이 없다는 것을 알았던 경우에는(즉 악의인 경우), 철회권이 인정되지 않
는다. 그러한 상대방은 불안정한 상태에 처하게 되는 것을 자초한 자이므로, 보호의 필
요성이 없기 때문이다. 상대방이 계약을 철회하게 되면, 본인은 추인권을 잃게 된다(반
면에 본인이 먼저 무권대리행위를 추인하면, 상대방은 철회권을 잃게 된다).

(가) 무권대리인의 책임
무권대리행위가 본인의 추인을 얻지 못하였을 경우에 관하여 민법은 거래의 안전을 꾀
하고 대리제도의 신용을 유지하기 위하여 선의·무과실의 상대방에 대한 무권대리인의
무과실책임을 인정하였다(제135조).
(나) 책임의 요건
(a) 타인의 대리인으로서 계약을 하였을 것
(b) 무권대리행위로서 본인의 추인이 없을 것(제135조 제1항)
(c) 상대방이 행위 당시 무권대리인에게 대리권이 없음을 알지 못하고, 또 알지 못한 데 과실이
없을 것
(d) 상대방이 아직 철회권을 행사하고 있지 않을 것
(e) 무권대리인이 제한능력자가 아닐 것(제135조 제2항)
(f) 무권대리인에게 과실이 있는 것은 필요없다

(다) 책임의 내용
이상과 같은 요건이 갖추어지면 무권대리인은 법률상 당연히 다음과 같은 책임을 진다.
즉, 상대방의 선택에 따라 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다(제135조 제1항).
(a) ‘이행’의 책임이란 무권대리가 유권대리였다면 본인이 상대방에 대하여 이행하였어

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야 할 것과 같은 내용의 급부를 무권대리인이 이행하여야 한다는 것을 의미한다(그 반면
에 권리도 물론 취득한다).
(b) ‘손해배상’은 단순히 대리권이 있었다고 믿었음으로 인하여 입은 손해인 신뢰이익
(소극적 계약이익)의 배상이 아니라, 계약이 유효하여 이행이 되었더라면 받을 수 있었던
것과 동일한 이익(이행이익=적극적 계약이익)에 대한 배상을 가리키며(다수설), 그 중에는 적
극적 손해와 소극적 손해의 양쪽이 포함된다고 해석된다.
(c) 무권대리인이 계약을 이행하는 것이 불가능한 때에는 상대방은 손해배상청구를 선
택할 수밖에 없다(제385조 제1항).

Ⅱ. 단독행위의 무권대리

1. 원칙
아예 추인의 여지를 없애서 처음부터 그 행위를 효력이 없는 것으로 확정하는 것이다.
2. 예외
(가) 상대방이 있는 단독행위
상대방 있는 단독행위의 경우에는 무권대리인에게 대리권이 있다고 믿은 상대방을 보호
할 필요가 있으므로, 다음과 같은 예외를 인정하고 있다.
(a) ‘상대방이 있는 단독행위’(예컨대, 취소·해제·상계 등)의 능동대리에 있어서는 행위 당시
에 상대방이 대리인이라 칭하는 자의 무권대리행위에 동의하거나 그 대리권을 다투지
않은 때에 한하여 계약의 무권대리에 관한 규정을 준용한다
(b) ‘상대방이 있는 단독행위’의 수동대리에 있어서는 상대방이 대리권이 없는 자의 동
의를 얻어서 의사표시를 한 때에 한하여 계약의 무권대리와 마찬가지로 취급된다

(나) 상대방이 없는 단독행위

‘상대방이 없는 단독행위’(예컨대, 재단법인의 설립행위, 상속의 승인·포기, 소유권의 포기 등)에 있
어서의 무권대리는 언제나 무효이며(제136조는 상대방 있는 단독행위에 대해서만 예외를 인정하
고 있다), 본인이 추인하더라도 효력이 없다.

표현대리가 성립되는 경우
(cc) 대리권을 수여하였다는 표시를 한 후에도, 이에 기초하여 구체적인 대리행위가 행
하여지기 전이라면 원칙적으로 그 수권표시를 철회할 수 있다. 다만, 이 철회는 상대방
에게 알리지 않으면 효력이 생기지 않는다.
(b) 대리인으로서 표시된 자(표현대리인)가 표시된 범위 내에서 대리행위를 하여야 한다.
범위를 넘어서 대리행위를 한 경우에는 제126조의 중첩적용이 있게 된다.
(c) 대리행위의 상대방은 수권통지를 받은 자이어야 한다.

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(d) 대리행위를 한 자(표현대리인)에게 대리권이 없는 것을 알지 못한 데 대하여 상대방
은 선의·무과실이어야 한다.

(다) 적용범위
제125조는 임의대리에만 적용되고 법정대리에는 적용되지 않는다는 것이 다수설·판례
이다. 예컨대, 가족관계등록부(구 호적)상에 친권자로 되어 있는 자를 법정대리인이라고
믿고 거래한 때에는 상대방은 보호되지 않는다(대판 1955.5.12, 4287민상208). 이 견해는 법정
대리에 있어서는 본인이 대리권 수여의 표시를 할 여지가 없다는 점을 근거로 들고 있
다.
그러나 거래안전보호라는 견지에서 일반적으로 표현대리제도가 해석상 그 적용이 확대
되는 추세에 있다는 점, 제한능력자제도가 본인의 보호에 지나치게 기울어져 있다고 지
적되고 있는 점 등을 고려할 때 다수설은 재고의 여지가 있다고 본다. 즉, 상대방에게
선의·무과실이 요구되고 있는 이상, 법정대리에 제125조의 표현대리의 적용을 인정해도
상대방을 지나치게 보호하는 결과(본인 이익의 부당한 무시)는 되지 않을 것이므로, 가족관
계등록부의 기록이나 공고를 대리권수여통지에 준하는 것으로 생각할 여지가 있을 것이
다.

2. 주어진 대리권의 범위를 넘은 경우(제126조)

(나) 월권대리 요 건
(a) 어떠한 대리권을 가진 자가 권한 외의 법률행위를 하여야 한다.
(b) 권한의 범위를 벗어난 행위에 관해서는 대리권이 없지만, 어떠한 대리권(기본대리권)
이 존재하여야 한다.
(d) 본인에게 과실이 있었는가의 여부는 문제가 되지 않는다.

대리권이 소멸하여 대리권이 없는 자가 대리행위를 한 경우에는 원칙적으로 무권대리가

될 것이지만, 이런 경우 선의·무과실의 상대방을 보호하기 위하여 표현대리의 성립을
인정한다.
(나) 요 건
(a) 이전에 대리권을 가지고 있었으나, 행위 당시에는 대리권이 소멸하여 없어야 한다
(b) 이전의 대리인이 대리권의 소멸에 관하여 선의·무과실이어야 한다

Ⅲ. 표현대리의 효과

효과는 세 가지 유형의 표현대리가 모두 동일하며, 본인은 행위의 효과가 자기에게 미

치는 것을 무권대리라고 하여 거부할 수 없다. 민법은 “책임이 있다”(제125조·제126조) 또
는 “선의의 제3자에게 대항하지 못한다”(제129조)고 규정하고 있으나, 그 내용은 동일하

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다. 즉, 본인은 책임·의무만을 부담하는 것이 아니라, 동시에 상대방에 대한 권리(계약을
이행하라고 청구할 수 있는 권리 등)도 취득한다. 아래에서 구체적으로 보기로 한다.

1. 표현대리의 효과는 상대방 측에서만 주장할 수 있다

2. 표현대리와 무권대리의 각 효과의 관계
(가) 상대방이 표현대리의 효과를 원하지 않는다면 제134조의 철회권을 행사하여 그 행
위를 완전히 무효로 확정시킬 수 있다. 반대로 본인 측에서 당해 행위의 효과를 받고자
한다면, 그 행위(원래 무권대리행위)를 추인하면 되므로, 철회와 추인 중 어느 것이 더 빨
리 이루어지는가에 따라서 당해 대리행위의 운명은 확정된다.
(다) 앞에서 본 바와 같이 표현대리의 상대방은 본인의 추인이 없는 경우에 표현대리를
주장할 수도 있고, 철회권을 행사할 수도 있다.
3. 본인과 표현대리인의 관계
표현대리가 성립하더라도 본인과 표현대리인 사이에 특별한 효과가 생기는 것은 아니
다. 본인이 손해를 입은 경우에는 일반의 무권대리의 경우와 마찬가지로 불법행위, 부
당이득 등에 기인한 책임을 표현대리인에 대하여 물을 수 있다.

권리실효의 원칙 ① 소멸시효와 같이 일정한 기간 권리를 행사하지 않으면 획일적으로

권리를 소멸시키는 제도가 아니고, 구체적인 경우에 있어서 권리자가 장기간 권리를 행
사하지 않았기 때문에 상대방이 권리행사가 없을 것으로 믿고 있는데, 느닷없이 권리를
주장하는 것은 신의칙에 반한다고 생각되는 경우에 그 행사를 봉쇄하는 제도라는 점,
② 직접 권리를 소멸시키는 것이 아니라, 권리행사를 봉쇄하는 항변권을 발생시키는 데
지나지 않는다는 점, ③ 법원은 직권으로 권리의 실효를 인정할 수 있다는 점이다. 이
원칙은 신의성실의 원칙이 적용되는 하나의 형식이라고 할 수 있을 것이다.

(가) 시효는 사실상태가 일정한 기간 계속하는 것을 요건으로 한다.

(나) 시효는 법률요건이다. 따라서 시효가 완성되면 법률상 당연히 권리를 취득하거나
(취득시효), 권리가 소멸한다(소멸시효).
(다) 시효는 재산권에 관한 것이다.
(라) 시효에 관한 규정은 강행규정이다.

소멸시효의 요건을 개관하면 다음과 같다.

(가) 권리가 소멸시효의 목적이 될 수 있는 것이어야 한다.
(나) 권리자가 권리를 행사할 수 있음에도 불구하고 행사하지 않아야 한다.
(다) 권리를 행사하지 않는 상태가 일정한 기간 계속되어야 한다.

1. 채 권
채권이 소멸시효에 걸리는 것에 대해서는 의문의 여지가 없다(제162조 제1항).

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2. 소유권 이외의 재산권
소유권을 제외한 그 밖의 재산권도 소멸시효에 걸린다(제162조 제2항).

Ⅲ. 권리의 불행사

1. 소멸시효의 기산점
소멸시효는 권리의 불행사와 그 상태가 일정한 기간 계속하는 것을 요건으로 한다. 따
라서 소멸시효기간은 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다(초일은 산입하지 않는다).
권리를 행사할 수 있다는 것은 권리를 행사함에 있어서 법률상의 장애(예컨대, 기한의 미도
래·조건의 미성취)가 없는 것을 말하며, 이러한 상태에 있으면서 권리를 행사하지 않는 것
이 소멸시효의 요건이다
(가) 권리행사에 관한 단순한 사실상의 장애(예컨대, 채권자의 질병·부재 기타 개인적인 사정)는
소멸시효의 진행을 멈추게 하지 못한다. 다만, 제한능력자에게 법정대리인이 없는 특수
한 사정(제179조)과 천재지변(제182조)은 ― 시효의 진행을 중단시키지는 못하지만 ― 시효
기간 만료 바로 전인 경우에 한하여 시효의 완성을 정지시키는 사유가 된다.

1. 소멸시효 중단의 의의
소멸시효는 권리의 불행사라고 하는 사실상태의 계속을 요건으로 하므로, 이러한 사실
상태와 모순되는 사정(예컨대 권리의 주장)이 발생한 때에는 시효는 진행할 수 없게 된다.
이것을 소멸시효의 중단이라고 한다. 시효가 중단되면 그때까지 진행되어 온 시효기간
은 효력을 잃고, 그때부터 새로 시효가 진행한다(제178조 제1항).
2. 중단사유(제168조)
(가) 청 구.
(a) 재판상의 청구(제170조)： (i) 재판상의 청구는 소를 제기하는 것을 말하며,
(c) 지급명령(제172조)
(d) 화해를 위한 소환
(e) 임의출석(제173조))

3. 중단의 효과
(가) 시효가 중단되면 중단까지 경과한 시효기간은 산입하지 않는다(제178조 제1항). 시효
중단의 효력은 상대적이며, 원칙적으로 당사자 및 그 승계인(포괄적 승계인과 특정적 승계인
포함) 사이에서만 효력이 있다(제169조). 따라서 제3자에 대해서는 그 효력이 미치지 않는
다. 여기서의 당사자란 시효중단행위에 관여한 자를 의미하며, 시효의 대상인 권리의
당사자를 말하는 것이 아니다.

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Ⅱ. 소멸시효의 정지
1. 소멸시효 정지의 의의
시효의 정지란 소멸시효가 거의 완성할 무렵에 권리자가 시효를 중단시키는 행위를 할
수 없거나 또는 그러한 행위를 하는 것이 곤란한 경우에 시효의 완성을 일정한 기간 유
예하는 것을 말한다. 시효의 정지는 시효기간의 연장이며, 중단과는 달라서 이미 경과한
시효기간을 무(無)로 돌리는 것은 아니다.

2. 소멸시효 정지의 사유와 기간

다음의 각 경우에는 일정한 기간 소멸시효가 완성하지 않는다.
(가) 법정대리인이 없는 제한능력자의 권리(제179조)
(나) 법정재산관리인에 대한 제한능력자의 권리(제180조 제1항)
(다) 부부간의 권리(제180조 제2항)
(라) 상속재산에 관한 권리(제181조)
(마) 천재·사변(제182조)

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