로스쿨 가족법의 정석 2022년 제4판 추가·교체 사항

본 자료는 로가정 2021 년 제3판을 기준으로

2022 년 제4판에 추가· 교체한 사항을 정리한 자료입니다.
모든 개정사항이 반영된 것은 아니므로
그 점은 고려하시기 바랍니다.

- 1 -
p.8 교체
－ 혼인의 합의 혼인의사 의 의미
( )

1) 실질적 의사설 [통판] : ·

정신적 육체적 결합 의한 부부관계 설정할 의사 필요
2) 형식적 의사설 : 혼인신고를 하여 혼인을 성립하게 할 의사만 필요
[ 判例] 혼인 외 자녀를 혼인 중 자녀로 만들기 위한 혼인은 무효 [74므23]

[ 判例] 표준 제815조 제1호 혼인무효 사유 ‘당사자간 혼인 합의 없는 때’란 당사자 사

·
이 사회관념상 부부라 인정되는 정신적 육체적 결합 생기게 할 의사합치 없는 경우
→ 일방만 그런 참다운 부부관계 설정 바라는 효과의사 있고 상대방은 결여되었다
면 혼인신고 자체에 의사합치 있어 일응 법률상 부부라는 신분관계 설정할 의사 있
었더라도 당사자 간 혼인 합의 없는 것이어서 혼인 무효 [96도2049,1) 2010므574]

正辯 : 국내 취업을 위한 입국 목적으로 참다운 부부관계 설정 의사 없이 형식상 혼인하기로 하

였거나 설령 입국 후 한 달 동안 혼인생활 계속했더라도 진정한 혼인의사 없이 다른 목적 달성
을 위해 일시적으로 혼인생활 외관 만들어 낸 것 → 비록 형식상 혼인신고에 의사합치 있었더라
도 혼인은 무효 → 공정증서원본불실기재 및 동행사죄

[ 判例] 혼인의 합의란 법률혼주의 택한 우리나라 법제에서 법률상 유효한 혼인 성립

케 하는 합의 → 양성간 정신적·육체적 관계 맺는 의사 있다는 것만으로는 혼인의
합의 X [83므22]2)

正辯 : ‘부부관계 설정할 의사’ 필요하므로 정신적·육체적 관계 맺는 의사만으로는 X

[ 判例2021] 혼인 유지 노력 게을리했거나 혼인관계 종료 의도하는 언행 등 혼인생활
중 몇몇 사정만으로 혼인신고 당시 혼인의사 없었다고 추단하여 혼인무효 사유로
단정할 수 X [2019므11584]3)

p.9
제814조(외국에서의 혼인신고) 판례문헌주석
① 외국에 있는 본국민 사이의 혼인은 그 외국에 주재하는 대사, 공사 또는 영사에게 신고할 수 있
다.
② 제1항의 신고를 수리한 대사, 공사 또는 영사는 지체없이 그 신고서류를 본국의 재외국민 가족
관계등록사무소에 송부하여야 한다.

1) 대법원 1996. 11. 22. 선고 96도2049 판결

2) 대법원 1983. 9. 27. 선고 83므22 판결
3) 대법원 2021. 12. 10. 선고 2019므11584

- 2 -
p.13 교체
－ 혼인취소사유 촌 이내 혈족 및 직계인척 및: ‘8 ’ ‘ ’ ‘양부모계 직계혈족’ 아닌 근친혼,
사기·강박 중혼 부동의 악질 기타 중대사유
, , , , 적령위반

p.16
1) 직접적용설 [통판] : 일상가사대리권을 기본대리권으로 권한 넘은 법률행위를 할
권한 있다고 믿음에 정당한 이유 있으면 제126조 적용
2) 유추적용설 [소] : ·
개별적 구체적 일상가사 범위가 일반적 추상적 일상가사 범위 ·
보다 좁은 때만 표현대리 유추적용
正辯 : 판례는 직접적용설 취하면서도 ‘정당한 이유’ 판단을 엄격하게 적용하는 경향

p.18
→ ‘가장이혼’에 관하여 판례는 형식적 의사설 ( ≠ ‘가장혼인’은 실질적 의사설)

p.20 교체1
－ 협의이혼 성립 후 이행하지 않으면 재판상 이혼청구 → 협의이행청구 O X

cf. 공유물분할은 협의 성립 후 이행하지 않으면 협의이행청구 O, 공유물분할청구 X

p.20 교체2
[判例 ] 형법 제241조 제2항 ‘유서’ 혹은 민법 제841조 ‘사후용서’는 묵시적으로 가능
하여 방식에 제한은 없으나 간통사실 알면서도 자발적으로 혼인관계 지속시킬 진실
한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표시되어야 → 표시주의 X, 외면적인
용서 표현이나 약속만으로 유서 인정할 수 X → “용서할 테니 자백하라”는 객관적
의사표시는 유서 X [91도2049]

p.21
∵ 우리나라는 ① 유책배우자도 협의이혼 가능 ② 소위 가혹조항 이혼 후 부양 , ‘ ’, ‘

제도 없음 ③ 중혼에 대한 형사제재 없음 ④ 모든 영역 양성평등 실현은 미흡

’ , ,

- 3 -
p.22 추가1
[判例 乙이 배우자 甲의 외도 사실 알고도 가정유지 선택하여 오랜 기간 부부
2021]

관계 유지 → 이후 乙의 불신·비난 지속되자 甲이 乙을 상대로 혼인관계 파탄 주장

하며 이혼청구 ∵ 甲의 과거 외도 당시 파탄상황이었으나 乙이 알고도 가정유지
O

선택하여 오랜 기간 부부관계 유지했고 甲이 이후 다른 부정행위 증거 없는 이상

과거 甲의 외도 사실이 현재 혼인관계 파탄의 직접적 원인 → 甲의 외도 끝난 후 X

오랜 과정에서 甲·乙 사이 있었던 사정들 종합적 살펴 현재 파탄 원인이 일방 아닌

양측 모두에 있는지 심리했어야 제 조 제 호 해당 여부 판단과정 → 혼인파탄의
( 840 6 )

주된 책임이 甲에게 있다고 단정하고 甲의 이혼청구 배척하면 므 X [2021 12108]4)

p.22 교체
[判例 ] 子에 대한 양육비지급 구할 권리는 협의·심판으로 구체적인
이혼 부부 사이
청구권 내용·범위 확정 전에는 추상적 청구권에 불과하여 상계 → 가정법원 심판 X

으로 구체적 확정되고 이행기 도래한 양육비채권은 완전한 재산권(손해배상청구권)

으로서 신분으로부터 독립하여 처분 포기 양도 상계(자동채권) · · · O [2006므751]5)

正辯 : 가정법원 심판으로 구체적 확정된 양육비채권 중 이미 이행기가 도달한 부분에 한하여

자동채권으로 상계 허용한 사례

p.22 추가2
判例 자녀 양육은 부모의 권리이자 의무 미성년 자녀의 복지에 직접적 영향
[ 2020] ,

→ 재판상 이혼 시 부모 공동양육자 지정하려면 공동양육 받아들일 준비 양육 가

‘ ’ ,

치관 현저한 차이 없는지 인접 거주 및 양육환경 유사하여 자녀의 경제적·시간적

,

손실 적고 환경 적응 여부 자녀가 공동양육 상황 받아들일 이성적·정서적 대응능력

,

있는지 고려해야 → 부모가 계속 단독 친권자 및 양육자 지정 청구했고 현재로서는

서로 원만한 협력이나 자녀의 경제적·시간적 손실과 정서적 불안정 감소 어려우며
일방 양육자 지정과 면접교섭 통해서도 목적 달성 가능하다면, 부모를 공동양육자로
지정한 원심은 위법 [2018므15534]6)

4) 대법원 2021. 8. 19. 선고 2021므12108 판결

5) 대법원 2006. 7. 4. 선고 2006므751 판결
6) 대법원 2020. 5. 14. 선고 2018므15534 판결

- 4 -
p.23 추가1
[判例 2021] 법원이 제837조 제4항 미성년 자녀 양육자 정할 때는 자녀의 성별 연령, ·
·
부모의 애정 양육의사 및 경제적 능력, 제공할 양육방식의 합리성 적합성, 자녀와 ·
친밀도, 자녀의 의사 등 모든 요소를 종합적 고려, 미성년 자녀의 성장 복지에 가장 ·
도움되고 적합한 방향으로 판단해야 → 별거 이후 재판상 이혼까지 상당 기간 일방
이 미성년 자녀(특히 유아)를 평온하게 양육했다면, 현재 양육상태에 변경 가하여
·
상대방을 친권자 양육자로 지정하려면 현재 양육 상태 유지가 자녀 성장 복지에 오 ·
히려 방해되고, 상대방으로 지정하는 것이 더 도움 되는 것이 명백해야
비양육친이 자신을 양육자 지정 청구할 경우, 법원은 비양육친 양육자 지정 후 사건
본인 인도의 실제 이행가능성 고려하여 실제 이행가능성이 낮아 비양육친 경제적
이익과 양육친 경제적 고통 결과 발생 우려 없는지 신중히 판단해야 ∵ 비양육친의
양육자 지정되어도 현실적 인도되지 않는 한 강제집행 사실상 불가능하여(유체동산
인도청구 집행절차 준하는 ‘유아’도 의사능력 있고 거부하면 집행 불가) 현재 상태
에서 양육친은 양육비 청구 못하고 비양육친은 양육하지 않으면서 경제적 부담 없
어 자녀 건전한 성장 복지에 도움되지 않음· [2021므12320]7)

p.23 추가2
－ 면접교섭권
判例 제
[ 2021] 837조의2 제1항 “자를 직접 양육하지 않는 부모 일방과 자는 상호 면
접교섭할 수 있는 권리”, 제3항 “가정법원은 자의 복리 위해 필요하면 당사자 청구
나 직권에 의해 면접교섭 제한 배제 변경” · · → ‘면접교섭권’은 부모와 자녀의 친밀한
관계를 혼인 중 외에 이혼과 일방 양육 하에서도 지속될 수 있도록 하는 것으로서
자녀의 정서안정과 원만한 인격발달 이뤄 자녀의 복리 실현을 목적으로 하는 제도,
자녀의 권리임과 동시에 부모의 권리 → 가정법원이 면접교섭 허부 판단할 때 자녀
의 복리 적합을 최우선적 고려, 부모의 면접교섭 통한 자녀와 관계 유지할 이익도
고려 → 면접교섭이 자녀 복리 침해하는 특별한 사정 있는 경우 한하여 면접교섭
배제 O, ·
다만 이 경우에도 자녀의 성장 복지에 가장 도움 되고 적합하도록 신중한
종합적 고려 없이 배제해서는 X [2017스628]8)

7) 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320 판결

8) 대법원 2021. 12. 16.자 2017스628 결정

- 5 -
p.24
[判例 2021] 일방이 특정한 방법으로 재산분할 청구해도 법원은 구속되지 X ∵ 가사
비송, 법원은 후견적 입장→ 그러나 쌍방 당사자가 일부 재산의 분할방법 합의했고
그것이 나머지 재산 분할에 지장 없다면 법원으로서는 최대한 존중해야 → 합리적
이유 없이 합의에 반하는 재산분할 방법은 정당화 ∵ 재산분할심판은 재산분할에 X

당사자 협의되지 않은 경우에 한하므로(제843조, 제839조의2) [2021므10898]9)

p.24 교체
[判例 ] 이혼 먼저 성립 후 재산분할 명하는 경우도 가집행선고 X, ·
판결 심판 확정일
다음날부터 이행지체(연 5% O, 소촉법 X) ∵ 재산분할 판결·심판 확정 전에는 금전
지급의무 이행기 미도래 및 채권 발생조차 확정 X, 장래이행청구 [2012므1656]

正辯 : 모든 장래이행판결은 소촉법 적용 X, 그러나 모든 장래이행판결이 가집행선고 불가능은

아님(이행기 도래가 판결확정 이후임이 명백한 사건이어서 가집행선고 X)

p.26 교체
[判例 ] 협의이혼 예정하고 미리 재산분할 협의 한 경우 협의이혼 재산분할에서 분할
·
대상인 재산 액수는 협의이혼 성립일(이혼신고일) 기준으로 → 재산분할 협의한 후
협의이혼 성립일까지의 기간 동안 재산분할 대상 채무 일부가 변제되면 그 변제된
금액은 원칙적으로 채무액에서 공제되어야 →① 채무자가 제3자로부터 증여받은
자금으로 변제했다면 참작, ② 채무자가 기존 적극재산으로 변제했거나 위 변제를
위해 새로운 채무 부담했다면 전체 분할대상 재산액 변동 없음 [2005다74900]

p.28
[判例 2021] 사실혼은 당사자 사이 혼인의사 있고 사회관념상 부부공동생활 인정할
만한 혼인생활 객관적 실체 있음 → 법률혼 민법 규정 중 혼인신고 전제한 규정은
유추적용 X, 그러나 부부 생활공동체 실질로 인정되는 재산분할 규정은 사실혼에
유추적용 O → 일방이 혼인 중 제 자에게 부담한 채무는 일상가사 관한 것 외에는
3

개인 채무로서 청산 대상 X, 그러나 공동재산 형성에 수반하여 부담한 채무는 청산

대상 O → 사실혼 관계 일방이 혼인 중 공동재산 형성에 수반하여 채무 부담했다가
사실혼 종료된 후 채무 변제했다면 변제된 채무는 청산 대상 O [2020므15841]10)

9) 대법원 2021. 06. 10. 선고 2021므10898 판결

- 6 -
p.33 추가1
－ 친생추정이 미치지 않는 예외에 관한 학설
1) 외관설 [통판] : 동서의 결여로 부가 자를 포태할 수 없음이 명백한 경우
2) 혈연설 : ·
객관적 과학적으로 부자관계 없음이 증명된 경우
3) 가정파탄설 : 이미 가정 붕괴된 경우 혈연주의 우선
正辯 : 친생부인 제척기간 헌법불합치로 개정되고 친생부인 허가청구 제도 신설되어 외관설의
예외 인정할 필요성 없다는 견해가 유력

p.33 추가2
[判例 2021] 친생추정 규정 두지만 남편은 친생부인 사유 안 날부터 2년 내 친생부인
소 제기할 수 있도록→ 소 제기되면 부모와 자녀 사이 생물학적 혈연관계 존부가
증명 대상인 주요사실 → 혈연관계 유무나 인식은 친생부인의 소를 이유 있게 하는
친생추정 번복 사유 또는 제소기간 기산점 O, 그러나 혈연관계 없다는 점이 처음부
터 친생추정 미치지 않는 사유는 →X, 친생부인 소 제기할 필요조차 없는 것은 X

제 조 제 항의 친생추정은 반증 허용하지 않는 강한 추정으로서 동서 결여 등 妻

844 1

가 夫의 子를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 예외적 사유 없는 한 누구라도

그 子가 父의 친생자가 아님을 주장할 수 므 X [2021 13293]11)

p.41
正辯 : 그러나 2013년 개정으로 미성년 입양에는 가정법원의 허가가 필수가 되어 이제는 허위의
친생자 출생신고 당시에 바로 입양의 효력이 발생하기는 어려움

p.46
양부모=피성년후견인 : 가정법원의 허가, 성년후견인의 동의 [

[大判全合 2021] 조부모의 손자녀 입양 허용 O ∵ 조부모와 손자녀 사이 혈족관계

·
있으나 부모 자녀 관계는 없음(입양은 출생 아닌 법에 정한 절차로 원래 부모 자녀 ·
·
아닌 사람 사이 부모 자녀 관계 형성하는 제도), 민법은 존속 외에는 혈족의 입양
→ 다만 조부모가 입양할 경우 양부모가 자녀의 친생부·모
금지하지 않음(제877조)
에 대해 부모 지위 있다는 특수성 고려 도움될 사항과 우려될 사항 비교·형량하여 ,

10) 대법원 2021. 5. 27. 선고 2020므15841 판결

11) 대법원 2021. 9. 9. 선고 2021므13293 판결

- 7 -
 입양이 자녀 복리에 적합한지 판단해야 → 입양되는 자녀가 13세 미만이어도 자신
의 의견 형성할 능력 있다면 의견 청취 바람직 [2018스5]12)

正辯 : 친생부모 생존 등 여러 우려 모두 해소될 경우에만 조부모의 입양 허가해야 한다는 반대

의견 있었음
한편 2010스151 결정은 외조부의 ‘친양자’ 입양청구를 불허한 원심을 타당한 것으로 보았는데
위 전합결정에 의해 변경될 여지가 있음(私見)

p.51
·
미성년자 피성년후견인인 양자는 협의 파양 X

p.52
－ 친양자 : 친생부모 및 그 혈족과의 친족관계가 소멸하고 양친의 친생자와 동일하게
취급되는 양자(= 완전양자)
－ 양자 관련 요건 : 미성년자일 것
양부모 관련 요건 : 3년 이상 혼인 중 부부로서 공동입양 해야
(배우자의 친생자를 친양자로 할 경우는 1년 이상)

－ 친양자입양의 취소 : ·
일반 입양 무효 취소 사유는 X

친양자입양의 파양 : 일반 파양 X, 협의 파양 X

→ 친양자입양의 취소·파양으로 친양자관계 소멸 , 입양 전 친족관계 부활

p.56 교체
－ 이해상반행위 ㉠ 친권자와 미성년자 子 사이 ㉡ 미성년자인 수인의 子 사이에
: or

이해 충돌할 경우 친권자는 법원에 ㉠ 그 子 ,㉡ 그 子 일방의 특별대리인 선임 or

을 청구해야 → 친권자가 대리하면 무권대리 무효 ( )

124조의 특칙(형식 구조 아닌 실질적 이해 대립 기준)

p.57 교체
－ 判例
[ ] 친권자가 부동산 매수하여 미성년 子에게 증여하는 행위는 자기계약이지만
유효 O, ∵ 子에게 이익만 주는 행위 다
이해상반행위 X [81 649]13)

判例 친권자가 미성년 子에게 명의신탁하는 행위는 이해상반행위

[ ] X [97다4005]14)

12) 대법원 2021. 12. 23.자 2018스5 전원합의체 결정

13) 대법원 1981. 10. 13. 선고 81다649 판결

- 8 -
p.60
－ 判例
[ 2021] 가정법원이 제924조의2에 따라 부모의 친권 중 양육권만 제한하여 미성
년후견인으로 하여금 자녀에 양육권 행사하도록 결정한 경우 제837조 유추적용 O

→ 미성년후견인은 비양육친을 상대로 가사소송법 제 조 제 항 제 호 나목 에 따 2 1 2 3)

른 양육비심판 청구 ∵ 친권·대리권·재산관리권 상실 제 조 제 조 만 두다가

O ( 924 , 925 )

2014년 개정으로 친권 일부제한 신설(제924조의2), 일부제한으로 행사할 사람 없으

면 미성년후견인 직권 선임(제932조 제2항, 제928조), 가정법원은 자녀 복리에 반한
다면 부모의 친권 중 양육권만 제한하여 미성년후견인이 부모 대신 자녀 양육하도
록 결정 O → 규정 내용·체계 및 개정 취지 [2019스621]15)

p.66
제945조(미성년자의 신분에 관한 후견인의 권리ㆍ의무) [개정 2021.1.26]
미성년후견인은 제913조 및 제914조에서 규정한 사항에 관하여는 친권자와 동일한 권리와 의무가
있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미성년후견감독인이 있으면 그의 동의를
받아야 한다.
1. 친권자가 정한 교육방법, 양육방법 또는 거소를 변경하는 경우
2. 삭제 [2021.1.26]
3. 친권자가 허락한 영업을 취소하거나 제한하는 경우

p.71 추가1
－ 判例
[ 2021] ·
성년후견 한정후견 개시청구 있는 경우 가정법원은 청구 취지 원인, 본인 ·
의 의사, 제도 목적 등 고려하여 필요한 결정 → 한정후견 개시청구에 성년후견 개
시 O, 성년후견 개시청구에 한정후견 개시 O [2020스596]16)

p.71 추가2
[判例 2021] 후견계약이 등기된 경우에도 예외적으로 본인 이익 위해 특별히 필요성
인정되어 제9조 제1항 등에 정한 법정후견청구권자 임의후견인 임의후견감독인의 · ·
청구로 법정후견심판을 한 경우, 후견계약은 임의후견감독인 선임과 관계없이 본인
·
이 성년후견 한정후견 개시심판을 받은 때 종료 O [2020으547]17)

14) 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다4005 판결

15) 대법원 2021. 5. 27.자 2019스621 결정
16) 대법원 2021. 6. 10.자 2020스596 결정

- 9 -
p.73
正辯 : 부양료·양육비청구는 마류 사건인 것과 구별할 것

p.83
→ 그러나 사안
은 부칙에 의해 구법이 적용되었고 계모를 피대습자로 하여 대습상속을 긍정 O

p.85 추가1
[判例 2020] 위 경우 보험수익자로 지정된 상속인 1인이 보험금청구권 포기하더라도
그 포기한 부분이 당연히 다른 상속인에게 귀속되지는 X [2017다215728]18)

p.85 추가2
[判例 甲이 乙사회복지법인과 노인복지시설 입소계약 체결하며 입소자 사망으
2022]

로 입소계약 종료하면 반환금수취인 을 장남 丙으로 지정 丙은 반환금수취인 란에

‘ ’ ,

기명날인 → 제 자를 위한 계약
3 수익의 의사표시 했으므로 甲의 사망과 동시에
O,

丙은 乙법인에 대한 반환금청구권 취득 반환금은 丙의 고유재산 상속재산 →

, O, X

甲의 다른 자녀 丁은 丙에 대해 부당이득반환 다 X [2021 271183]19)

p.84
正辯 : 태아가 임부보다 선순위 혹은 동순위에 있어야 낙태가 상속결격이 될 것임을 주의해야
함. 한편 낙태죄가 위헌결정(2017헌바127)이 내려진 마당에 위 판례가 계속 유지되기는 어려울
것으로 보임(私見, 다만 개선입법 이후에도 처벌되는 낙태에 한하여는 유지될 수도 있음)

p.88
－ 判例
[ 2021] 상임법 제3조 제2항 상가건물의 양수인은 소유권변동 원인에서 매매 상 ·
속·경매 등을 불문하고, 임대인 지위 공동승계(공동상속)한 공동임대인들의 임대차
보증금 반환채무는 성질상 불가분채무 → 선순위 근저당권자가 신청한 경매 있더라
도 사망한 임대인의 상속인들은 임차권등기명령 받은 임차인에게 공동하여 임대차
보증금 및 지연손해금 지급할 의무 O [2015다59801]

17) 대법원 2021. 7. 15.자 2020으547 결정

18) 대법원 2020. 2. 6. 선고 2017다215728 판결
19) 대법원 2022. 1. 14. 선고 2021다271183 판결

- 10 -
p.89
[判例 2021] ·
상속분 양도는 적극 소극재산 포함 상속재산 전부에 공동상속인이 가지
는 포괄적 상속분(상속인 지위) 양도→ 공동상속인이 다른 공동상속인에게 자신의
상속분 무상으로 양도한 것은 특별한 사정이 없는 한 제 조의 증여 → 양도인 1008 O

사망한 경우 유류분 산정 기초재산에 양수인의 상속분 산입 ∵ 양수인은 자신이 O

가지던 상속분 합한 상속분으로 상속재산분할절차 참여하여 상속분 합계 상속재산

분배 요구 가능하므로 상속분에 재산적 가치 있다면 상속분 양도는 양도인 양수인 ·
합의하여 재산적 이익 이전하는 것 O → 상속재산분할이 상속이 개시된 때 소급효
있더라도 마찬가지 [2016다210498]20)

p.94
[判例 ] 다른 공동상속인이 이미 상속재산분할 혹은 처분을 하면 사후의 피인자로서
는 인지 소급효 제한 제860조 단서 적용 O, 다른 공동상속인들의 분할 기타 처분의
효력 부인할 수 X →제 1014조는 이 경우에 피인지자가 다른 공동상속인들에 대해
그의 상속분 상당 가액 지급 청구할 수 있도록 → 분할받은 공동상속인이나 처분행
위로 양수한 자에게 소유권 확정적 귀속, 제102 조에 따라 그 과실수취권도 보유 →
피인지자는 부당이득반환청구 X [2006다83796]21)

p.95 교체
[判例 ] 표준 제1014조의 가액은 다른 공동상속인들이 상속재산 실제 처분한 가액 X,

처분한 때의 시가 X → 사실심 변론종결시의 시가 O

제1014조의 합리적 조정 목적에 비추어 가액 범위에 부당이득반환 범위 민법규정

유추적용 X → 다른 공동상속인들이 분할 기타 처분 당시 피인지자의 존재에 대해
선악의에 따라 범위 달라지지 X

상속재산 처분 수반되는 조세부담은 상속비용 X → 가액에서 공제 X [93다12]22)

20) 대법원 2021. 7. 15. 선고 2016다210498 판결

21) 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다83796 판결
22) 대법원 1993. 8. 24. 선고 93다12 판결

- 11 -
p.97 교체
·
한정승인 포기는 가정법원에 신고해야만 효력 발생(요식행위)
→ 신고 수리심판 고지받았을 때 효력 발생 cf. 기간준수는 기간 내 신고로 족함
그러나 단순승인은 아무런 방식 요하지 않음

p.98
正辯 : 한정승인·포기 수리심판 고지된 ‘후’의 처분행위는 1호 처분 아니고, 그것이 부정소비에
해당한다면 3호가 될 수 있는데, 우선변제권자에게 귀속시킨 것은 부정소비도 아니므로 결과적
으로 법정단순승인 X

p.99
한정승인을 하면 혼동을 저지하는 효과 있음(제1031조 참조)

p.103
[判例 2021] ·
상속인은 아직 상속 승인 포기 등으로 상속관계 확정되지 않은 동안에도
잠정적으로 피상속인 재산을 당연취득, 상속재산 관리의무(제1022조) → 상속채권자
는 그 기간 동안 상속인 상대로 상속재산 가압류결정 및 집행 → 그 후 상속포기 O

로 상속인 지위 소급 상실하더라도 이미 발생한 가압류 효력에 영향 無 종국적으로 ,

상속인 된 사람 또는 제1053조로 선임된 상속재산관리인을 채무자로 한 상속재산에

대한 경매절차에서 가압류채권자로서 적법하게 배당 O [2021다224446]23)

p.114
[判例 ] 포괄적 유증 받은 자는 제187조 의해 법률상 당연히 유증받은 부동산 소유권
을 취득 O → 특정유증 받은 자는 유증의무자에게 유증 이행 청구할 채권 취득할
뿐이어서 진정명의회복 원인 소이등청구 X [2000다73445]24)

p.123 교체1
－ 유류분 : 피상속인의 재산처분 자유를 일정 부분 제한하여 상속재산 중 상속인에게
유보되는 최소한의 몫

23) 대법원 2021. 9. 15. 선고 2021다224446 판결

24) 대법원 2003. 5. 27. 선고 2000다73445 판결

- 12 -
 [ 判例2021] 유류분제도는 피상속인의 재산처분행위로부터 유족의 생존권 보호, 법정
상속분의 일정 비율 부분을 유류분으로 산정하여 상속인 상속재산형성 기여 기대 ·
보장하는 입법취지 →제 1118조가 제1008조 준용함은 특별수익자 있는 경우 공동상
속인들 사이 공평 위해 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다뤄 구체적 상속분 산정
에 참작하려는 취지 [2017다235791]25) (후술)

p.123 교체2
－ 判例
[ ] 유류분액 산정함에 있어 증여받은 재산의 시가는 ‘상속개시 당시’를 기준으로
산정하여야 → 증여재산이 금전이라면 받은 금액을 상속개시 당시 화폐가치로 환산
하여 증여재산 가액으로 보아야, 화폐가치 환산은 증여 당시부터 상속개시 당시까지
사이의 물가변동률을 반영하는 방법으로 산정 [2006다28126]26)

判例
[ 2022] 표준 상속재산 및 증여재산 가액은 모두 ‘상속개시 당시’를 기준으로 산정
→ 다만 수증자나 그로부터의 양수인이 증여재산 성상 변경하여 상속개시 당시의
가액이 증가했다면 변경을 고려하지 않은 ‘증여 당시’의 성상을 기준으로 ‘상속개시
당시’ 가액 산정해야 ∵ 변경된 성상 기준으로 하면 유류분권리자 부당한 이익
공동상속인 1인이 특별수익으로 여러 부동산 증여받아 유류분권리자에게 반환할 경
우 제1115조 제2항 유추적용하여 증여재산 가액 비례 안분 방법으로 → 유류분반환
의무자는 증여받은 모든 부동산에 대해 각각 일정 지분을 반환해야, 그 지분은 모
두 증여재산의 상속개시 당시 총가액에 대한 유류분 부족액의 비율 → 이 경우에도
위와 같이 성상 변경되면 증여 당시 성상으로 상속개시 당시 가액 산정
그러나 유류분 부족액 확정 후 증여재산별로 반환 지분 산정 시 기준인 증여재산의
총가액은 상속개시 당시 성상 등을 기준으로 ‘상속개시 당시’ 가액을 산정해야 ∵
이 단계는 현재 존재하는 증여재산의 반환 지분 범위 정하는 것이므로, 성상 변경
까지 반환하는 것은 유류분권리자에게 부당한 이익 [2010다104768,27) 2020다25078328)]

[判例 ] 원물반환이 불가능하여 가액반환할 경우에는, 위와 같이 상속개시 당시 증여

재산 시가를 기준으로 산정하여 반환할 재산 범위 확정한 다음, 그 가액은 사실심
변론종결시 기준으로 산정해야 [2004다51887]29)

25) 대법원 2021. 8. 19. 선고 2017다235791 판결

26) 대법원 2009. 7. 23. 선고 2006다28126 판결
27) 대법원 2015. 11. 12. 선고 2010다104768 판결
28) 대법원 2022. 2. 10. 선고 2020다250783 판결

- 13 -
－ 判例
[ 2021] 표준 제1118조가 제1008조를 준용하므로 ‘공동상속인’ 중 증여로 제1008조
의 특별수익 받은 자는 제1114조 적용되지 않아 그 증여가 상속개시 1년 이전인지
여부나 유류분권리자 손해 가할 것에 악의 여부 관계없이 증여받은 재산이 유류분
산정 기초재산에 산입 O

·
유류분제도 입법 목적 취지에 비춰 유류분산정 기초재산 산입 증여 여부 판단할 때
·
형식적 추상적 파악만으로는 X, 실질적 관점 O

·
상속분 양도는 공동상속인의 적극 소극재산 포함 상속재산 전부인 포괄적 상속분
양도(상속인 지위 양도)→ 공동상속인이 다른 공동상속인에게 자신의 상속분 무상
양도한 것은 특별한 사정 없는 한 제 조 증여 → 양도인 사망한 경우 유류분
1008 O

산정 기초재산에 양수인의 상속분 산입 ∵ 양수인은 본인 상속분 합한 상속분으

O

로 상속재산분할절차 참여하여 상속분 합계 상속재산 분배 요구 가능하므로 상속분

에 재산적 가치 있다면 상속분 양도는 양도인 양수인 합의하여 재산적 이익 이전하 ·
는 것 O → 상속재산분할이 소급효 있더라도 마찬가지 [2016다210498]30)

[判例 2021] 위 법리는, 상속재산 분할협의의 실질적 내용이 어느 공동상속인이 다른

공동상속인에게 상속분 무상 양도하는 경우도 마찬가지 적용 [2017다230338]31)

判例 생전증여 받은 상속인이 피상속인을 특별히 부양했거나 피상속인 재산

[ 2022]

유지·증가 특별히 기여했고 위 생전증여에 위 특별한 부양·기여의 대가 의미 포함

되어 있는 경우처럼 증여를 상속분 선급으로 취급하면 실질적 형평 해치는 결과가
초래되는 경우는 그 한도 내에서 생전증여를 특별수익에서 제외 O → 그러한 대가
의미 포함 여부는 당사자들 의사 명확치 않으면 피상속인 상속인 사이 개인적 유대 ·
· ·
관계, 특별한 부양 기여의 구체적 내용 정도, 증여 목적물 및 상속재산에서 차지하
는 비율, 자산·수입·생활수준 등 종합적 고려하여 유류분제도 형해화시키지 않도록
신중하게 판단해야 [2021다230083]32)

－ 判例
[ 2022] 피대습인이 대습원인 발생 전에 피상속인으로부터 생전증여로 특별수익
받은 경우 그 생전증여는 ‘대습상속인’의 특별수익 O ∵ 대습상속에서 피대습인의
특별수익 고려 않는다면 대습상속인은 피대습인이 취득할 수 있었던 것 이상의 이
익 취득하여 공평 해치고 대습상속 취지에 반함

29) 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다51887 판결

30) 대법원 2021. 7. 15. 선고 2016다210498 판결
31) 대법원 2021. 8. 19. 선고 2017다230338 판결
32) 대법원 2022. 3. 17. 선고 2021다230083 판결

- 14 -
 피상속인으로부터 특별수익(생전증여) 받은 공동상속인이 상속 포기하면 제1114조
적용되어 상속개시 전 1년간 행했거나 쌍방이 유류분권리자 손해 악의인 경우에만
유류분산정 기초재산 산입 ∵ 상속포기는 상속개시 소급효(제1042조), 제1008조는
‘상속인’이 피상속인으로부터 실제로 특별수익 받은 경우 한정 → 피대습인이 대습
원인 발생 전 피상속인으로부터 생전증여 특별수익 받은 후 대습상속인이 피상속인
에 대한 대습상속 포기한 경우도 그대로 적용 O [2020다267620]33)

正辯 : 피상속인의 아들 甲이 피상속인으로부터 증여받고 피상속인보다 먼저 사망하면서 甲의

처 A과 아들 B가 甲을 상속 → 이후 피상속인 사망하자 A·B가 대습상속 포기 → 피상속인 다른
자녀 乙·丙이 A·B를 상대로 甲이 받은 증여를 유류분반환청구 → 甲이 받은 증여도 대습상속인
A·B가 받은 특별수익으로 고려해야 하지만 A·B는 대습상속을 포기했으므로 제1114조 적용되어
위 증여가 상속개시(피상속인 사망) 1년 전 이뤄지고 증여 당시 피상속인과 甲이 乙·丙에게 손해
가할 것 알고 있었다고 보기 어려운 이상 위 증여는 유류분산정 기초재산에 산입되지 X

p.124
→ 이때 순상속분액은 유류분권리자의 ‘특별수익’을 고려한 ‘구체적 상속분’으로

[判例 2021] 유류분제도 입법취지와 제1008조 등에 비추어 공동상속인 중 특별수익을

받은 유류분권리자의 ‘유류분 부족액’ 산정 시 유류분액에서 특별수익액과 순상속분
액을 공제해야 → 이때 공제할 ‘순상속분액’은 당해 유류분권리자의 ‘특별수익’을 고
려한 ‘구체적 상속분’에 기초하여 산정해야 [2017다235791]34)

[判例 2022] 이때 피상속인이 상속개시 시 채무 부담하고 있다면, 공제할 순상속분액

은 특별수익 고려한 구체적 상속분에서 유류분권리자가 부담하는 상속채무를 공제
하여 산정 → 유류분권리자의 구체적 상속분보다 그가 부담하는 상속채무가 더 많
다면 그 초과분을 유류분액에 가산하여 유류분 부족액 산정해야 [2017다265884]35)

[사례문제] 피상속인 甲의 배우자 乙, 아들 丙, 적극상속재산 1억 원, 상속채무 8,000만

원, 甲은 사망 직전 丁에게 6,000만원 증여, 乙과 丙은 甲으로부터 각각 100만원의 생
전증여를 받았다면, 乙과 丙의 각 유류분 부족액은?

33) 대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다267620 판결

34) 대법원 2021. 8. 19. 선고 2017다235791 판결
35) 대법원 2022. 1. 27. 선고 2017다265884 판결

- 15 -
 [해설]
乙의 유류분 부족액 : [(1억원+6,000만원+200만원-8,000만원)×(3/5×1/2)] - 100만원 -
[{(1억원+200만원)×3/5}-100만원-(8,000만원×3/5)] = 1,140만원
丙의 유류분 부족액 : [(1억원+6,000만원+200만원-8,000만원)×(2/5×1/2)] - 100만원 -
[{(1억원+200만원)×2/5}-100만원-(8,000만원×2/5)] = 760만원
→ 乙과 丙은 丁을 상대로 각각 1,140만원, 760만원을 청구할 수 있음
※ 만일 사안과 달리 상속채무액이 1억 2,000만원이었다면? 乙의 ‘순상속분액’은 乙의
구체적 상속분인 6,020만원[={(1억원+200만원)×3/5}-100만원]에서 乙이 부담하는 상속채
무액 7,200만원을 빼야 하므로 결국 ‘–1,180만원’이 됨 → 乙의 ‘유류분 부족액’은 乙
의 유류분액 1,260만원[=(1억원+6,000만원+200만원-1억2,000만원)×3/5×1/2]에서 특별수익
100만원을 빼고 순상속분액 ‘–1,180만원’을 빼서, 즉 1,180만원을 ‘더해서’ 최종적으로
2,340만원이 됨(2022년 대법원 판례까지 반영)
－ 判例
[ 2022] 특정유증은 일단 상속재산으로 상속인에게 귀속, 수유자가 유증의무자에
대해 유증 이행 청구할 채권 취득 → 임차권·근저당권 설정된 목적물 특정유증하며
·
임대차보증금반환채무 피담보채무의 수유자 인수를 부담으로 정한 경우도 상속인이
상속개시 시 유증 목적물과 그 임대차보증금반환채무 등 상속하므로 이를 전제로
유류분 산정 기초 재산액 확정하여 유류분액 산정해야 → 상속인은 유증 이행의무
부담함과 동시에 수유자에게 해당 채무 인수 요구할 이익도 얻었으므로, 결국 특정
유증으로 인해 유류분권리자가 얻은 순상속분액 없는 것으로 유류분 부족액 산정해
야 → 수유자가 임대차보증금반환채무 등을 변제했더라도 상속인에 대해 구상권 X

→ 이는 위 임대차의 대항력 유무와 무관하게 적용

유언자가 임차권·근저당권 설정된 목적물을 특정유증 했다면 특별한 사정이 없는
한 수유자가 그 임대보증금반환채무·피담보채무 인수할 것을 부담으로 정하여 유증
한 것 O [2017다265884]36)

p.125
正辯 : 공동상속인 사이 유류분반환청구의 비율에 관한 학설 : 1) 가액비율설(고유 유류분·상속분
의 초과 불문하고 특별수익액 비율로 반환), 2) 유류분초과부분면제설(가액비율설을 따르되 반환
의 결과 자기 유류분 침해 생기는 의무자는 침해부분 만큼 반환의무 면제), 3) 유류분초과비율설
(통설·판례, 자기 유류분액 넘는 특별수익자만 반환, 그들이 복수라면 그 초과부분 비율로 반환),
4) 상속분초과비율설(자기 상속분액 넘는 특별수익자만 반환, 그들이 복수라면 그 초과부분 비율

36) 대법원 2022. 1. 27. 선고 2017다265884 판결

- 16 -
 로 반환) → 위 2010다42624 판결의 경우 유류분초과비율설에 따르면서도 각 상속인별 초과액
비율보다 ‘수유재산 반환 우선’의 원칙을 적용한 것임

p.125 교체
[判例 ] 표준 ·
유류분반환청구권 행사로 인한 원물 가액 반환의무는 이행기 정함 없는
채무이므로 이행청구를 받은 때로부터 지체책임 O

·
유류분반환의 경우 통상 증여 유증 대상 재산 자체 반환, 원물반환 불가능하면 가액
반환 → 원물반환 가능하더라도 유류분권리자·반환의무자 사이 가액반환 협의 이뤄
지거나 권리자의 가액반환청구를 의무자가 다투지 않는다면 가액반환 → 권리자 O

의 가액반환청구에 대해 의무자가 원물반환 주장하며 가액반환 반대의사 표시했다

면 원물반환 가능한 재산에 가액반환 명할 수 X [2010다42624]37)

p.126
. 위 92다3595 판결은 이를 제척기간으로 보고 항변이
없음에도 직권으로 각하하였다가 원심에서 파기되었음

37) 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010다42624 판결

- 17 -