형사소송법의 기본개념

형사소송법이란 형법을 적용, 실현하기 위한 형사절차를 규율하는 법률체계를 말한다.

형사절차란 범죄에 대하여 국가의 형벌권을 실현하는 절차로서 1) 2) 3) 로 구성

되어 있다.

형법이란 범죄의 성립요건과 그에 대한 법적 효과인 과 에 관한 법이다.

형사소송법이란 형법상의 범죄가 성립함으로 인하여 발생한 국가의 형벌권을 구체적 사건에 적용
하고 실현하기 위한 에 관한 법이다.

따라서 형법을 형사사법에 의한 정의를 실현하기 위한 법률이라고 한다면, 형사소송법은 형사사

법에 있어서의 정의를 실현하기 위한 법률이라고 할 수 있다.

형사 란 형사절차는 국회에서 제정한 로써 규정하여야 한다는 원칙을 말한다. 이

원칙은 형벌권을 실현하는 절차에서 개인의 자유침해를 억제함으로써 피의자, 피고인의
을 도모한다.

형사절차법정주의는 1) 형사절차에서 피의자, 피고인의 인권을 제한하기 위해서는 국회에서 제정

한 법률에 그 근거가 있어야 한다는 2) 단순히 절차의 형식적 법정을 의미하는 것
이 아니라, 법정된 형사절차는 적정한 절차일 것까지 요구하는 을 그 내용으로 한다.
형사절차의 적정성은 헌법이념인 법치국가원리를 기초로 한다.

형사소송법의 성격 - 성격, 성격

규범적 성격: 형벌권의 주체인 국가와 피고인 등 개인과의 관계를 규율하는 이다. 따라서 국가
와 개인 또는 전체와 부분 사이의 배분적 정의와 이 강하게 작용하고, 사적 자치의 원
칙이나 당사자 처분주의는 로 작용한다.

형사사건에 대하여 형벌권을 실현하게 하는 법규로서 사법법에 속한다. 따라서 법적 안정성을 기

본원리로 하나 수사절차, 형집행절차에 있어서는 이 강조된다

형사소송법은 형벌권을 실현하기 위한 절차를 규정하는 이라는 점에서 형벌권 발생

의 요건과 그 정도를 규정하는 실체법인 과 구별된다. 절차법은 , 법률관계에 관한
법률이다.

사회적 성격: 정치권력은 그 체제를 유지, 강화하기 위한 수단으로 형벌권을 이용하므로 형사소송
법과 그 운용상황은 그 시대의 과 밀접한 관련성을 갖는다. 여기서 형사소송법은
성격을 갖지 않을 수 없다.

실체법인 형법은 성격이 강한 반면, 절차법인 형사소송법은 성격이 강하다.

형사소송법의 법원
1) 헌법: 에 규정된 형사절차에 관한 규정들은 형사소송법의 최고의 법원이 된다.

-> 형사절차법정주의와 원칙, 고문금지와 불이익진술거부권, 영장주의와 현행범인 체포-

긴급체포의 예외, 변호인의 조력을 받을 권리, 구속사유 및 변호인선임권을 고지받을 권리와 피구
속자의 가족 등의 구속사유 등을 고지받을 권리, 구속적부심사청구권, 자백배제법칙과 자백보강법
칙, 일사부재리의 원칙, 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리, 군사법원의 재판을
받지 않을 권리, 신속한 공개재판을 받을 권리, 피고인의 무죄추정, 형사피해자의 법정진술권, 형
사보상청구권, 과잉금지의 원칙, 국회의원의 불체포특권, 대통령의 소추상의 특권, 법원의 조직과
권한, 공개재판의 원칙, 군사법원, 헌법소원권

형사소송법은 단순히 헌법이념의 라는 해석상의 지침을 넘어서 헌법에 규정된 형사절차

에 관한 여러 규정들이 바로 형사절차의 재판규범을 이루고 있다. 따라서 법률에 의한 형사절차
의 규율은 헌법상의 원칙의 테두리 안에서 이루어져야하고, 한편 성문법률이 미비된 영역
에서는 을 반영하도록 해석, 운용되어야 한다.

2)

형식적 의미의 형사소송법: 1954.9.23에 공포 시행된 형사소송법전

실질적 의미의 형사소송법: 그 실질적 내용이 를 규정한 법률이다. 이에는 1) 조직에 관한

법률(법원 조직법, 각급법원의 설치와 관할구역에 관한 법률, 검찰청법, 변호사법, 경찰관직무집행
법,, 등) 2) 에 관한 법률(국민의 형사재판 참여에 관한 법률, 소년법, 즉결심판에 관한 절차
법, 군사법원법, 조세범처벌절차법 등) 3) 에 관한 법률(형사소송비용 등에 관한 법률) 4)
기타의 법률 (형사보상 및 명예회복에 관한 법률, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률, 형의
실효 등에 관한 법률, 범죄피해자구조법, 사면법, 국가보안법, 관세법, 소송촉진 등에 관한 특례법
등)

3) 대법원 규칙

대법원 예규는 대법원이 사법부 내부의 사무처리의 을 기하기 위하여 정한 규칙을 말한다
(재판예규, 등기예규 등) 대법원 예규는 직접적으로 소송관계인의 권리, 의무에 영향을 미쳐서 형
사절차를 규율하는 효과는 으므로 형사소송법의 직접적인 법원은 .

법무부령은 수사기관 내부의 업무처리지침을 규정한 법무부령도 같은 이유로 형사소송법의 법원

이 아니다.

검찰사건사무규칙의 규정은 검찰청 내부의 사무처리 에 불과한 것일 뿐 효력을 가진 것이

아니다.

사법경찰관리집무규칙은 법무부령으로서 사법경찰관리에게 범죄수사에 관한 집무상의 준칙을 명

시한 것뿐이므로 합법적으로 발부된 구속영장이 사법경찰관리에 의하여 집행된 경우, 위 집무규
칙 제23조 제3항 소정의 검사의 날인 또는 집행지휘서가 없다 하여 곧 불법집행이 되는 것은 아
니다.

형사소송법의 적용범위

장소적 적용범위: 형사소송법은 피의자, 피고인의 국적을 불문하고 법원에서 심판되는

사건에 대해서 적용된다. 따라서 대한민국 영역 외 일지라도 이 미치는 지역에도 형사소
송법이 적용되지만, 대한민국 영역 내일지라도 에는 적용되지 않는다.

*치외법권지역: 국제협정이나 관행에 의하여 대한민국 내에 있는 이 치외법권 지역이고

그 곳을 미국 영토의 연장으로 본다 하더라도 그곳에서 죄를 범한 대한민국 국민에 대하여 우리
법원에 먼저 가 제기되고 미국이 자국의 재판권을 주장하지 않고 있는 이상
를 함께 채택하고 있는 우리나라의 재판권은 동인들에게도 당연히 미친다 할 것이며 미국문화원
측이 동인들에 대한 처벌을 바라지 않았다고 하여 그 재판권이 배제되는 것도 아니다.

인적적용범위: 형사소송법은 영역 내에 있는 모든 들에게 적용된다. 즉, 대한민국

에 재판권이 있을 경우에는 피의자-피고인의 국적 주거 범죄지를 불문하고 형사소송법이 적용된
다.

*캐나다 시민권자인 피고인이 캐나다에서 위조사문서 행사(외국인의 국외범): 형법 제5조 제1호내

지 7호에 열거된 죄에 해당하지 않고 위조사문서행사를 형법 제6조의 대한민국 또는 대한민국 국
민의 법익을 직접적으로 침해하는 행위라고 볼 수도 없으므로 피고인의 행위는 우리나라에 재판
권이 .

적용범위 예외

국내법상의 예외: 1) 대통령은 또는 의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의

소추를 받지 아니한다 2) 국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서
책임을 지지 아니한다. 국회의원은 인 경우를 제외하고는 회기 중 국회의 동의 없이 체포
또는 구금되지 아니한다.

*국회의원의 면책특권의 소송상의 효과: 국회의원의 면책특권에 속하는 행위에 대하여는 공소를
제기할 수 없으며 이에 반하여 공소가 제기된 것은 결국 공소권이 없음에도 공소가 제기된 것이
되어 형사소송법 제327조 제2호의 ‘공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때’에 해
당되므로 공소를 하여야 한다.

*국회의원인 피고인이 구 국가안전기획부 내 정보수집팀이 대기업 고위관계자와 중앙일간지 사주

간의 사적 대화를 불법 녹음한 자료를 입수한 후 그 대화내용이 전직 검찰간부인 피해자와 위 대
기업으로부터 이른바 떡값 명목의 금품을 수수하였다는 내용이 게재된 보도자료를 작성하여 국회
법제사법위원회 개의 당일 국회 의원회관에서 기자들에게 배포한 사안에서, 피고인이 국회법제사
법위원회에서 발언할 내용이 담긴 위 보도자료를 사전에 배포한 행위는 국회의원 의 대상
이 되는 직무부수행위에 해당하므로, 피고인에 대한 허위사실 적시 명예훼손 및 통신비밀보호법
위반의 점에 대한 공소를 하여야 한다고 한 사례.

국제법상의 예외) 외국의 원수, 그 가족 및 대한민국 국민이 아닌 수행자, 신임받은 외국의 사절,
그 직원 및 가족, 승인받고 대한민국 영역 내에 주둔하는 외국의 군인에 대해서도 은
적용되지 않는다.

*미군 군속의 범죄에 대한 재판권

대한민국은 대한민국과 아메리카 합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민

국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정 제22조 제1항에 따라 미합중국 군대의 군속이 대한민
국 영역 안에서 저지른 범죄로서 대한민국 법령에 의하여 처벌할 수 있는 범죄에 대한 형사재판
권을 바로 행사할 수 있다.

시간적 적용범위: 형사소송법도 원칙적으로 시부터 시까지 효력을 갖는다. 다만 형사

절차의 진행중 형사소송법이 된 경우에 원칙은 형사소송법에는 적용되지 않으므
로 신, 구법의 적용여부는 입법정책의 문제가 된다.

현행 형사소송법의 제도

(1) 주의

신법 시행시에 공소제기된 사건뿐만 아니라 구법 시행시에 공소제기된 사건에 대해서도 이

적용된다고 규정했다. 그러나 “다만, 이 법 시행 전에 종전의 규정에 따라 행한 행위의 효력에는
영향을 미치지 아니한다.”라 함으로써 구법에 의한 소송행위의 효력은 그대로 하였다. 이는 혼
합주의의 입장이다.

형사소송법 부칙 제2조는 형사절차가 개시된 후 되기 전에 형사소송법이 개정된 경우 신

법과 구법 중 어느 법을 적용할 것인지에 관한 입법례 중 이른바 혼합주의를 채택하여 구법 당시
진행된 소송행위의 효력은 그대로 인정하되 신법 시행 후의 소송절차에 대하여는 을 적용한다
는 취지에서 규정된 것이다.

따라서 항소심이 신법 시행을 이유로 구법이 정한 바에 따라 적법하게 진행된 제1심의 증거조사

절차 등을 위법하다고 보아 그 효력을 부정하고 다시 절차를 진행하는 것은 허용되지 아니하며,
다만 이미 적법하게 이루어진 소송행위의 효력을 않는 범위 내에서 신법의 취지에 따
라 절차를 진행하는 것은 허용된다.

(2) 구법주의

2007.12.21에 제18차로 개정된 형사소송법은 공소시효의 전반적 연장에 대한 경과조치로서 이 법

시행 전에 범한 죄에 대하여는 의 규정을 적용한다고 함으로써 에 대해서만은 금
지원칙을 적용하여 구법이 적용되도록 했다.

형사소송법의 발전
대륙법계의 형사절차: 이전- 국가절대주의가 형사재판에도 반영되어 가 확립됨. 1532
년 카로리나 형사법전은 직권에 의한 절차개시, 절차에 있어서는 비공개주의, 서면주의, 증거법에
있어서는 증거법정주의를 채택하였고, 특히 의 증거가치를 절대시 하였다. 그리고 피고인을 심
리의 객체로 취급.

프랑스 혁명 이후- 자유민권 사상이 대두. 공중소추주의, 주의 주의, 기소배심 심리배심제도

도입. 주의 채택

영미법계의 형사절차: 영국-절차는 공개주의 구두주의에 의하여 진행, 17세기 말 이 소송

주체로 자리잡음 미국- 소추주의를 취하고 있다. 의 역할을 중시하여 유죄인부협상이나
기소사실인부절차 등을 하고 있다. 의 법리는 미국 형사소송법의 기본원리가 되었다.

현행형사소송법

현행 형사소송법은 1954년 9월 23일 법률 제341호로 공포되어 동년 10월 14칠부터 시행되고 있

다. 현행 형사소송법은 영미의 주의적 소송구조와 대륙의 주의적 소송구조의 절충적
형태를 취하고 있다.

형사소송의 이념

1) : 형사소송의 최고이념은 실체적 진실의 발견

2) 적정절차와 재판의 원칙

적정절차의 원칙과 신속한 재판의 원칙은 실체적 진실주의와 관계에 있다. 그러나 헌법적 형
사소송의 관점에서 적정절차와 신속한 재판을 통한 개인의 인권보장은 형사소송의 또다른 목적이
된다. ( 이원적 목적설)

실체적 진실주의란 형사절차의 기초가 되는 에 관하여 진실을 발견하여 사안의 진상을

명백히 밝힐 것을 요구하는 원칙이다. 이는 형사소송의 의 목표이며 형사절차 전체를 지배하
는 지도이념이 된다. 그러나 은 사법상의 법률관계에 관한 분쟁해결을 목적으로 하므로
당사자 처분권 주의 (청구의 인낙, 화해)가 허용되어 법원은 당사자의 주장. 입증을 기초로 사실을
판단하는 형식적 진실주의가 지배한다.

실체적 진실주의와 소송구조와의 관계: 법원의 에 의한 심리활동이 필요하므로 실체적 진실

주의는 주의와 부합된다. 한편 소송결과에 대하여 이해관계가 절실한 당사자 쌍방의 적극적
인 주장, 입증을 중시하는 주의가 실체적 진실의 발견에 더 효과적일 수 있다. 그러나 당
사자주의는 당사자간의 타협에 의하여 실체적 진실발견이 저해될 위험성이 있다. 그러므로 직권
주의와 당사자주의의 합리적 가 필요하다;

실체적 진실주의의 내용

1) 실체적 진실주의: 명백히 밝혀 죄 있는 자를 빠짐없이 벌해야한다

2) 실체적 진실주의: 죄 없는 자를 벌하여서는 안된다. ( ) 의심스러운 때에는 피
고인의 이익으로 라는 의 원칙. 영미법계의 당사자주의적 소송구조에서 강조됨.

현행법의 태도-> 측면에 중점. 헌법상의 무죄추정의 원칙과 당사자주의가 강화된 형사소송
법의 태도.

*형사소송에 관한 절차법에서 소극적 진실주의의 요구를 외면한 채 범인필벌의 요구만을 앞세워

합리성과 정당성을 갖추지 못한 방법이나 절차에 의한 증거 수집과 증거조사를 허용하는 것은 적
법절차의 원칙 및 재판을 받을 권리에 위배되는 것으로서 헌법상 용인될 수 없다.

(법원에 의한 증거조사제도, 증거의 수집 보전제도, 합리적인 사실인정제도, 오판의 시정제도)

실체적 진실주의의 한계

1) 형사소송법의 다른 이념에 의한 제약: 실체적 진실주의는 형사소송의 이념이기는 하지만

유일한 목적은 아니므로 형사소송의 또 다른 이념인 과 재판의 원칙에 의하여 을
받는다. 즉, 실체적 진실의 발견은 적정한 절차에 의하여 발견되어야 하므로 위법한 절차에 의하
여 수집된 증거는 증거능력이 된다. 한편 피의자. 피고인의 이익보호와 를 위하여 실
체적 진실발견은 시간적인 제약을 받는다 ex) 구속기간 제한

2) 의 제약: 인간의 능력에는 한계가 있으므로 절대적이고 객관적인 진실을 규명하는 것은

불가능하다. 따라서 법원의 사실인정은 합리적 의심 없는 정도의 으로 족함

3) 초소송법적 에 의한 제약: 실체적 진실의 발견이라는 소송법적 이익이 다른 국가적. 사회

적. 개인적 이익에 의하여 제한을 받는 경우가 있다.

적정절차의 원칙

원칙이란 인간의 존엄과 가치를 인정하고 피의자.피고인의 기본적 을 보장하는

절차에 의하여 국가의 을 실현해야 한다는 원칙

적법절차의 의미: 헌법 제12조 제1항 후문이 규정하고 있는 적법절차란 이 정한 절차 및 그

실체적 내용이 모두 적정해야 함을 말하는 것으로서 적정하다고 함은 공정하고 합리적이며
이 있어 정의관념에 합치되는 것을 뜻한다. 헌법 제12조 제3항 본문은 동조 제1항과 함께 적법절
차원리의 일반조항에 해당하는 것으로서, 형사절차상의 영역에 한정되지 않고 입법, 행정 등 국가
의 모든 공권력의 작용에는 절차상의 뿐만 아니라 법률의 구체적 내용도 과 을
갖춘 실체적인 적법성이 있어야 한다는 적법절차의 원칙을 헌법의 기본원리로 명시하고 있는 것
이다.

형사소송법 제331조 단서 규정과 같이 의 실효여부를 의 의견에 좌우되도록 하는 것

은 헌법상의 적법절차의 원칙에 위배된다.

경찰공무원의 증인 적격을 인정한다 하더라도 적법절차의 원칙에 반한다거나 그 근거조항인 위법

조항이 합리적이고 정당한 법률이 아니라고 말할 수는 없다.
적정절차의 원칙의 헌법상의 근거

헌법상 적정절차의 원칙의 일반조항은 “누구든지.. 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌.
보안처분 또는 을 받지 아니한다”는 헌법 제 조 제1항이다. 이 이외에 헌법은 개별조
항으로서 , 구속적부심사제도, 무죄추정권, 묵비권, 의 도움을 받을 권리,
신속한 공개재판을 받을 권리, 청구권 등을 규정함으로써 형사소송의 를 추
구하고 있다.

적정절차 원칙의 내용

1) 재판의 원칙: 독립된 법관에 의하여 인간의 존엄과 기본적 인권을 존중하며 정의
와 공평을 이념으로 하는 재판이 행해져야 한다는 원칙. 이 원칙은 재판의 신뢰를 얻기 위한 본
질적 요소로서 주의에 내재하는 원칙이다.

-공평한 법원의 구성, 피고인의 보장, 평등의 원칙

*법원에 의하여 채택된 증인은 비록 검사측 증인이라고 하더라도 검사만을 위하여 증언하는 것이
아니며 오로지 그가 경험한 사실대로 증언하여야 하는 것이고 검사든 피고인이든 공평하게 증인
에 접근할 기회가 보장되어야 할 것이므로, 검사와 피고인 쌍방 중 어느 한편에게만 증인과의 접
촉을 독점하거나 상대방의 접근을 차단하는 것을 허용한다면 상대방의 을 받을 권리
를 침해하게 된다

검사가 법원의 증인으로 채택된 수감자를 그 증언에 이르기까지 거의 매일 검사실로 하루종일 소

환하여 피고인측 변호인이 접근하는 것을 차단하고 검찰에서의 진술을 번복하는 증언을 하지 않
도록 회유 압박하는 한편, 때로는 검사실에서 그에게 편의를 제공하기도 한 행위는 피고인의 공
정한 재판을 받을 권리를 한다.

2) 비례성의 원칙 = 의 원칙

소송절차에서의 처분은 소송의 목적을 달성하는데 적합하고 다른 수단에 의해서는 그 목

적을 달성할 수 없는 경우에 사용되어야하며, 그 목적과 수단 사이에는 가 유지되어야 한
다는 원칙.

형사소송법 제199조 제1항 단서도 강제수사비례의 원칙을 선언하고 있다

3) 보호의 원칙- 침해시 상대적 의 이유가 됨.

피고인에게 정당한 방어의 기능성을 고지하고, 일정한 소송행위의 를 설명하고 권리의 행

사를 가르쳐 주어야 한다는 원칙을 말한다. 피고인 보호의무는 법원 뿐만 아니라 에게도
인정되며 이에 위반하여 피고인의 방어권이 침해된 때에는 상대적 상소이유가 된다.

신속한 재판의 원칙

신속한 재판의 원칙이란 는 신속하게 진행되어야 하며 재판을 시켜서는 안된다는 원칙

신속한 재판의 원칙의 법적 성격 (양면성): 헌법 제27조 제3항은 신속한 재판을 받을 권리를 형사
피고인의 기본적 인권으로 보장하고 있다. 그러나 이 권리는 다른 기본권과 달리 피고인의 이익
과는 관계없거나 그 이익에 반해서도 존재하는 이익이 있다는 이 있다.

신속한 재판의 원칙의 기능 1) 피고인의 이익보호 2) 권의 효과적 실현

어디까지나 보호에 그 중점을 두어야 함.

*신속한 재판을 받을 권리의 이중성: 신속한 재판을 받을 권리는 주로 피고인의 이익을 보호하기
위하여 인정된 기본권이지만 동시에 실체적 진실발견, 소송경제, 재판에 대한 국민의 신뢰와 형벌
목적 달성과 같은 의 이익에도 근거가 있기 때문에 어느 면에서는 인 성격을 갖고 있
다고 할 수 있어, 형사사법체제 자체를 위하여서도 아주 중요한 의미.

수사와 공소제기의 신속을 위한 제도- 의 방지, 수사기관의 구속기간 제한, 기소편의주

의와 기소변경주의 공소시효제도

공판절차의 신속을 위한 제도-공판준비절차, 심판범위의 한정, 궐석재판제도, 집중심리주의, 재판

장의 소송지휘권

*형사소송법 제300조는 법원은 필요하다고 인정한 때에는 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의

신청에 의하여 결정으로 변론을 분리하거나 병합할 수 있다고 규정하고 있다. 이는 법원으로 하
여금 소송경제와 실체적 진실발견의 요청 등을 하여 변론의 병합과 분리여부를 결정하
도록 하고 있는 것이다. 이 사건 법률조항에 의한 합리적이고 적정한 변론 진행을 통하여 실현
되는 공익은 이 사건 법률조항으로 인하여 피고인의 신속한 재판을 받을 권리가 제한되는 정도에
입하여 결코 작다고 할 수 없다. 따라서 신속한 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다.

각종 기간의 제한, 기타의 제도..

상소심 재판의 신속을 위한 제도- 기간의 제한(신속한 재판을 위하여 상소와 관련된 여러가지 기
한을 제한하고 있다- 상소기간, 상소길고의 송부기간, 상소이유서 답변서의 제출 기간 등)

상소심의 구조(상소심의 구조와 항소심의 경우 성격을 유지하면서도 항소심 심판

범위의 제한 등 성격을 가진 규정을 둔 것)

신속한 재판을 위한 특수한 공판 절차- 간이공판절차, 약식절차

신속한 재판의 원칙의 침해와 그 구제

재판지연 여부의 판단기준: 명확한 기준이 없다. 따라서 재판의 지연여부는 일률적으로 정할 수
없고 구체적인 사건별로 사건의 , , , 피고인의 손해 등 모든 사정을
으로 고려하여 판단.

*신속한 재판의 원칙에 위반되지 않는 경우: 구속사건에 있어서 법원이 내에 재판을 하면

되는 것이고 구속만기 25일을 앞두고 1회공판이 있었다고 하여 신속한 재판을 받을 권리를 침해
하였다고 할 수 .

검사와 피고인 쌍방이 항소한 경우에 제1심 선고형기 경과 후 제2심 공판이 개정되었다고 하여
이를 위법한 것으로 할 수 없고 신속한 재판을 받을 권리를 박탈했다고 할 수 없다.

구속기간을 여러 차레 갱신했다 하여 신속한 재판을 받을 권리를 침해했다고 할 수 .

재판지연에 대한 구제방법 - 형사소송법에 규정 ( )

현행법상 소송지연은 면소판결이나 공소기각 판결의 사유가 아니므로 유죄판결을 선고하되 에

서 고려해야한다.

*수용자를 교정시설에 수용할 때마다 전자영상 검사기를 이용하여 수용자의 항문 부위에 대한 신

체검사를 하는 것 - 필요한 최소한도를 벗어나 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 인격권 내지
신체의 자유를 침해한다고 볼 수 .

* 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 경우에 신청을 받은 법원 또는 법관이 이를 기각할 수 있

도록 규정한 형사소송법 제20조 제1항이 공정한 재판을 받을 권리를 침해했다고 할 수 ( )

*법관의 선고에 의하여 개시된 치료감호를 사회보호위원회가 그 종료 여부를 결정하도록 규정하

고 있는 사회보호법 제9조 제2항은 재판청구권을 침해하거나 적법절차의 원칙에 위반되지 .

*범죄의 피의자로 입건된 사람들로 하여금 경찰공무원이나 검사의 신문을 받으면서 자신의 신원
을 밝히지 않고 지문채취에 불응하는 경우 벌금, 과료, 구류의 형사처벌을 받도록 하고 있는 구
경범죄처벌법은 적법절차의 원칙에 위반되 .

*금치처분을 받은 수형자에 대하여 금치 기간 중 운동을 금지하는 행형법시행령 제145조 제2항

중 운동부분은 수형자의 인간의 존엄과 가치, 신체의 자유 등을 침해 .

*경찰공무원에 대한 증인적격의 인정은 적법절차의 원칙에 .

*구속기간을 제한하고 있는 형사소송법 제92조 제1항이 법원의 피고인에 대한 구속기간을 엄격히

제한하고 있다 하더라도 이로써 법원의 심리기간이 제한된다거나 나아가 피고인의 공격, 방어권
행사를 제한하여 피고인의 공정한 재판을 받을 권리가 침해된다고 볼 수는 없다.

*형사소송법 제331조 단서 규정과 같이 구속영장의 실효여부를 의 의견에 좌우되도록하는 것

은헌법상 원칙에 위반된다.

*사회보호법 제5조는 위험성의 정도에 비례한 감호기간을 정할 수 있는 재량을 법원에 주지 아니

하였고, 이 아닌 사회보호 위원회의 가출소심사만으로 보호감호처분의 균형성을 보완하여
보호감호처분의 적정성을 부여하기 미흡하므로 결국 법 제5조의 규정은 위헌적 규정이라고 해석
할 여지가 있다.

형사소송의 기본구조

형사소송구조론의 의의
형사소송구조론이란 형사소송의 주체가 누구이고 소송주체 사이의 관계를 어떻게 구성할 것인가
에 대한 이론을 말한다. 형사소송구조론은 형사소송의 이념인 실체적 진실주의와 적정절차 및 신
속한 재판의 원칙을 달성하기 위한 < >에 해당한다. 형사소송의 구조는 와 로
나누어지며 탄핵주의는 다시 주의와 주의로 나누어진다.

규문주의와 탄핵주의

1) 규문주의

규문주의란 < 절차를 개시하며 심리, 재판함>으로써 심리개시와 재판의 권한이 < >
에게 집중되어 있는 주의를 말한다. 규문주의는 근세 초기 절대주의시대의 소송구조였으나, 프랑
스 혁명 이후에는 사라지고 주의로 전환됨.

규문주의에서는 소추기관이 따로 없고, < 의 원칙도 인정되지 않는다>. 따라서 형사절차는

소송의 주조를 갖지 않으므로 피고인은 단순한 심리의 < >일 뿐 당사자로서의 지위가 인정되
지 않는다.

규문주의는 형사절차에 있어서 모든 권한이 < 에게 집중>되어 있으므로 법관의 부담이 과중하
고, 법관이 주로 으로 활동하게 됨으로써 공정한 재판을 기대할 수 없으며, 피고인은 심리
의 객체에 불과하므로 충분한 를 할 수가 없다.

2)

탄핵주의란 <재판기관과 을 분리하여 소추기관의 에 의해서 재판기관이 비로소 재

판절차를 개시하는 주의이다>, < >, 영미법계는 일찍부터 탄핵주의 확립. 대륙법계는 프랑스
혁명 후 나폴레옹의 개혁된 형사소송법을 시발점으로 채택.

탄핵주의에서는 < >이 따로 존재하고 은 공소제기된 사건에 대해서만 심판할 수 있다는

< 의 원칙>이 적용된다. 따라서 형사절차는 < 의 구조>를 취하게 되고 피고인도 소
송주체인 <당사자로서의 지위>를 갖게된다. 탄핵주의는 < >이 누구에게 있는가에 따라
서 직권주의와 당사자주의로 나누어지고/ 에 따라서 소추주의, 소추주
의, 소추주의로 나누어진다.

현행 형사소송법은 공소는 <검사>가 제기하여 수행한다고 규정함으로써 < 소추주의>에 의

해 < >주의 소송구조를 채택.

직권주의와 당사자주의

1) 직권주의

직권주의란 에게 소송의 주도권을 인정하여 <법원의 직권에 의하여 심리를 진행하는 주의>
를 말한다. 직권주의는 형사절차는 국가형벌권의 실현을 임무로 한다는 국가처벌주의를 배경으로
하여 발전한 계 형사소송절차의 원칙
직권주의는 당사자의 주장에 구속받지 않고 으로 증거를 수집 조사해야 한다는 < 주
의>, 소송물에 대한 지배권은 법원에 있으므로 법원은 직권으로 사건을 심리해야한다는 <>
를 그 내용으로 한다.

직권주의는 법원이 당사자의 비효율적인 소송활동을 적절히 통제하여 재판의 <신속과 능률을 도
모>, 형사절차의 을 담보함으로써 형사절차의 화를 방지, 의 주도적활동
에 의하여 검사에 비하여 상대적으로 열세에 놓인 < 보호에 충실>

직권주의는 사건의 심리가 자칫 의 독단에 흘러 <피고인의 정당한 권리행사가 무시되기

쉬움>, 법원이 소송의 주도권을 행사하는 결과 피고인의 소송주체성이 형식적인 것이 되어 <피고
인이 심리의 로 전락할 위험이 큼>, 의 업무부담 과중

현행법상 직권주의적 요소: , 의 직권에 의한 증거조사 및 증인신문 인정, 법원

의 공소장변경요구 인정

2) 당사자주의 ( 주의)

당사자주의는 소송당사자인 <검사와 >에게 소송의 주도권을 인정하여 당사자의 공격과 방

어를 중심으로 < 가 진행>되고 법원은 < >입장에서 당사자의 주장과 입증을
하는 소송구조. 변론주의라고 함.

당사자주의는 증거의 수집과 제출을 당사자에게 맡기고 심리도 당사자의 공격과 방어의 형태로
진행하는 <당사자 >와 에 대해서도 당사자의 처분을 인정하는 <당사자
>

당사자주의는 보다 많은 증거가 법원에 제출되어 실체적 진실발견에 효과적, 법원은 직접적으로

진상규명에 관여하지 않으므로 순수한 제3자의 입장에서 공정한 재판이 가능. 피고인은 적극적으
로 소송활동을 하는 <실질적인 소송의 주체>로서 검사와 입장에서 자신의 권리행사.

당사자주의는 당사자간 공격과 방어가 되풀이되어 신속과 능률을 도모할 수 없고 사법의 스포츠
화를 초래하게 되며 당사자에게 형사절차에 대한 처분권을 인정할 경우에는 국가형벌권의 행사가
당사자간의 타협이나 의 대상으로 전락할 위험이 있다.

현행법상 당사자 주의적 요소

-공판 절차에서 당사자 주의적 요소: 당사자의 공판정 출석요구, 의 모두진술, 당사자에게
주는 ( ), 증거보전 청구권, ( ), 증거조사에 대한 이의신청권, 증인에 대한
교호신문제도, 전문법칙, 증거동의제도, 탄핵증거제도, 당사자주의적 피고인신문, ( ) 등

-기타의 당사자 주의적 요소: 법원의 현실적 심판범위를 한정함으로써 피고인의 을 보장

하기 위하여 공소장에 공소사실의 특정을 요구하는 것, 공소장변경 신청제도, 공소장 일본주의,
공판준비절차 등이 있다.

현행형사소송법의 기본구조: 판례는 우리나라 형사소송법은 기본적으로 ( 주의)

형사소송절차의 본질

1) 형사소송절차의 의의와 성격

협의의 형사소송절차는 로부터 의 확정에 이르기까지 일련의 절차. 광의의 형사

소송절차는 협의의 소송절차 외에 < 와 의 집행절차>를 포함하는 개념이다. 수사
절차와 재판의 집행절차는 수송구조를 갖지 않는다. 형사소송절차는 소송의 주체인 법원과 당사
자간에 소송의 목표인 을 향하여 단계적으로 진행, 발전해 나아가는 각종 행위의 질
서있는 연쇄로서 < , 적 성격>을 가지고 있다.

형사소송의 실체면과 절차면

1) 형사소송의 실체면

소송절차 중에서 구체적 사건에 대하여 의 대상이 되는 실체가 형성되는 과정이다.

이 실체형성과정은 수사기관의 주관적 범죄혐의로부터 시작하여 법원의 심증형성에 이르기까지
변화, 발전하는 < 성격의 법률상태>이다.

2) 형사소송의 절차면

소송절차 중에서 실체형성부분을 제외한 순절차적 측면. 절차면은 실체면의 발전을 으로하
는 소송행위의 연쇄로 구성되고, 소송행위는 소송주체에 대하여 일정한 권리, 의무를 발생시키므
로 의 성격을 가진다.

실체면과 절차면의 상호관계

1) 실체면이 절차면에게 미치는 영향: 사건의 이 절차면에/ 사건의 이 절차면에

2) 절차면이 실체면에 미치는 영향: 증거에 대한 절차적 규제는 사건의 실체형성에 영향. 위법한
절차에 의하여 수집된 증거의 증거능력 부정하는 법칙, 전문증거의 증거능력을 원칙
적으로 부정하는 , 자백을 유일한 증거로 하여 유죄를 선고할 수 없다는 , 자백
의 법칙, 증거동의제도...

실체면과 절차면의 구별실익

1) 소송조건: 실체면에 관한 사유가 소송조건이 되는 실체적 소송조건과 절차면에 관한 사유가 소

송조건이 되는 소송조건으로 나누어진다. 실체적 소송조건이 결여된 경우에는
로 소송을 종결하고 형식적 소송조건이 결여된 경우에는 , 공소 의 재판으로 소
송종결

2) 소송행위: 소송행위는 실체면을 형성하는 실체형성행위와 절차면을 조성하는 절차형성행위로

구분된다. 실체형성행위에 대하여는 가 허용되지 않으나 절차형성행위에는 일정한 경우 대
리가 허용. 실체형성행위는 주의가 원칙, 절차형성행위는 주의가 원칙

3) 공판절차의 갱신: 공판절차갱신의 경우( 가 경질, 간이공판절차가 취소) 실체형성행위는

갱신되어야 하나 절차행성행위는 원칙적으로 을 요하지 않는다.

4) 재판: 실체적 법률관계, 즉 구체적 형벌권의 존부를 판단하는 재판을 이라고 하고(유무
죄판결), 절차적 법률관계를 판단하는 재판을 재판이라고한다 (면소판결, 공소기각재판, 관할
위반 판결), 실체재판이 확정되면 < >이 발생하나 형식재판은 확정되더라도 원칙적으로
기판력이 발생하지 않는다.