형사재판실무 59-7 강평

사법연수원 강의교수실

주요 논점
1. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)
진술의 신빙성
축소사실 인정
반의사불벌죄에서의 처벌불원의사

2. 특수절도/상습특수절도
전문법칙-증거능력 없는 증거
사실인정(유죄논증) : 범의를 부인하는 경우, 객관적 정황과 대비
합동범/방조범

3. 마약류관리에관한법률위반(향정)-매도부분
전문법칙-공범 피신조서
전문법칙-전문진술
특히 신빙할 수 있는 상태

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 4 . 마약류관리에관한법률위반(향정)-투약부분
위법수집증거의 증거능력
2차증거의 증거능력
추징 등

5 . 준강도/공무집행방해
사실인정(유죄논증) : 간접증거의 종합, 직접증거의 신빙성
준강도에서 폭행 협박의 시기 = 절도의 기회
준강도와 공무집행방해의 죄수

6 . 명예훼손/사자명예훼손
고소의 취소와 제한
공범의 기소와 공소시효 진행의 정지

폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)

가. 피고인 마옥환
- 표장준 진술의 내용
- 믿기 어려움

나. 피고인 양상군
- 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행) 불성립
- 축소사실인 폭행죄 판단 가부
- 반의사불벌죄에서 처벌불원의 의사표시
- 주문과 이유에서의 판단 방법

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특수절도/상습특수절도

증거능력 없는 증거
- 경찰 피의자신문조서
- 경찰 참고인 진술조서

범의를 부인하는 경우 판단방법

- 인정되는 사실관계
- 양상군의 진술
- 양상군 진술의 신빙성 판단
방조에 불과한 것인지
- 합동범의 성립 : 공모 + 실행행위의 분담
- 망을 보는 행위(86도843 판결)
※ 합동범의 공모공동정범(98도321 전합판결)

마약류관리에관한법률위반(향정)-매도부분

공범인 공동피고인의 피의자신문조서의 증거능력

가. 공범의 범위
○ 공동정범, 합동범
필요적 공범(수뢰자와 증뢰자, 마약 매수범과
매도범), 교사범 및 정범과 방조범 포함
○ 절도범과 장물범, 서로 싸움 한 경우 사이
→ 공범관계 아님(판례)

** 피고인 마옥환과 피옥봉은 필로폰 매도, 매수인으로 공소제기

된 공범 관계

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마약류관리에관한법률위반-매도부분

공범인 공동피고인의 법정진술, 진술기재조서의 증거능력

나. 증거능력
○ 공범인 공동피고인의 법정진술(○)
cf. 공범 아닌 공동피고인의 법정진술(Ⅹ)
→ 증인으로 신문해야 함
○ 다른 피고사건에서 공범의 법정진술을 기재한 공판
조서 (○) → 형사소송법 제315조 3호의 문서
○ 검사가 작성한 피의자신문조서 : 공범의 진정성립 인정
→ 피고인 부동의 하더라도 (○)
○ 경찰이 작성한 피의자신문조서 : 부동의(=내용부인) (Ⅹ)

☞ 피옥봉에 대한 경찰 피의자신문조서 – 증거능력 없음

마약류관리에관한법률위반(향정)-매도부분

전문진술 및 전문진술조서의 증거능력

가. 전문진술
형사소송법 제316조 제1항(피고인의 진술을 그 내용으
로 할 때) 또는 제2항{피고인 아닌 자(공범도 포함)의
진술을 그 내용으로 할 때}의 요건 충족 필요

나. 전문진술조서
형사소송법 제312조 내지 제314조 + 제316조 제1항
또는 제2항의 요건 동시 충족 필요

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마약류관리에관항법률위반(향정)-매도부분

전문진술 및 전문진술조서의 증거능력

다. 형사소송법 제316조 제1항의 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’ 해당

여부
Ø 수사개시 직전 외국으로 도피하여 불상의 호텔방에서 변호
사가 대면하여 녹취한 진술로서, 진술인이 법정출석을 완강히
거부하면서 피고인에게 불리한 내용만을 일방적으로 진술한
경우 특신상태를 부정한 사례 (2004도3987 판결)
Ø 교통사고를 야기한 피고인이 사고 다음날 스스로 피해자의
집에 찾아가 그 남편에게 사적인 대화 과정에서 사고 사실을
자인하는 진술을 한 경우 특신상태를 인정한 사례(2009도1033
판결)

마약류관리에관항법률위반(향정)-매도부분

전문진술 및 전문진술조서의 증거능력

다. 형사소송법 제316조 제2항의 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’ 해당

여부
Ø 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위가 개입할 여지
가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구
체적이고 외부적인 정황이 있는 경우로 합리적인 의심의 여지
를 배제할 정도에 이르는 증명을 요구 (제314조의 특신상태의
법리가 적용)
Ø 참고인들이 피고인의 공범으로부터 들은 진술들이 서로 모
순되는 점 등을 이유로 특신상태를 부정한 사례(2015도12981
판결)

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마약류관리에관한법률위반(향정)-매도부분

전문진술 및 전문진술조서의 증거능력

라. 형사소송법 제316조 제2항의 「 원진술자가 진술할 수

없는 기타 사유 」의 범위(= 제314조와 같음)
○ 인정되는 경우
☞ 기억력, 분별력 상실상태의 경우
☞ 소환장이 송달불능 되고 소재탐지불능이 된 경우
☞ 구인영장 발부 후 집행되지 않은 경우
○ 증거능력이 인정되지 않는 경우
☞ 단지 소환장 송달불능, 소재탐지촉탁 회보 미착 상태
☞ 출산이유 불출석
☞ 송달불능된 자 소재탐지조치 없이 증인신청 철회
☞ 증인이 정당한 증언거부권을 행사한 경우
☞ 피고인이 진술거부권을 행사한 경우

마약류관리에관한법률위반(향정)-매도부분

전문진술 및 전문진술조서의 증거능력

u증인 우인남의 법정진술, 우인남에 대한 경찰 진술조서

1. 이달서로부터 필로폰 매매를 목격하였다는 말을 들었다는 부분
2. 피옥봉으로부터 자신이 마옥환에게서 필로폰을 매수하였다는 말
을 들었다는 부분
3. 이달서로부터 피옥봉이 필로폰 매도자가 마옥환이었음을 알려
주었다는 말을 들었다는 부분(우인남에 대한 경찰 진술조서)

u위 2. 부분의 특신상태 인정여부

- 제반 증거들을 종합하면, 특신상태에 대한 증명 부족

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마약류관리에관한법률위반(향정)-투약부분

위법수집증거의 증거능력 - 판례의 태도

종전 판례
▪ 진술증거의 경우 - 위법수집증거배제법칙 적용
▪ 비진술증거의 경우 – 성질, 형상불변론에 입각

대판 2007. 11. 15. 2007도3061 전합 이후

▪ 비진술증거의 경우에도 위법수집증거배제법칙 수용

마약류관리에관한법률위반(향정)-투약부분

위법수집증거의 증거능력 유무

원칙적으로 증거능력 부정, 예외적 인정

판단기준
수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와
관련된 모든 사정
☞ 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위
반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또
는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위
반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사
기관의 인식과 의도 등 (2007도3061 전합 판결 등)

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마약류관리에관한법률위반(향정)-투약부분

위법수집증거의 증거능력 유무

위법수집 증거의 증거능력을 부정한 사례

▪ 2009도10092 판결
형사소송법 제218조 규정을 위반하여 소유자, 소지자
또는 보관자가 아닌 피해자로부터 제출받은 물건을 영
장 없이 압수한 사안
→ 압수물 및 그 압수물 사진의 증거능력 부인

마약류관리에관한법률위반(향정)-투약부분

위법수집증거의 증거능력 유무

위법수집 증거의 증거능력을 부정한 사례

▪ 2008도10914 판결
음란물 유포의 범죄혐의를 이유로 압수수색영장을 발부
받은 사법경찰리가 피고인의 주거지를 수색하는 과정에
서 대마를 발견하자, 피고인을 마약류관리에관한법률위
반죄의 현행범으로 체포하면서 대마를 압수하였으나,
그 다음날 피고인을 석방하였음에도 사후 압수수색영장
을 발부받지 않은 사안에서의 압수물과 압수조서

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마약류관리에관한법률위반(향정)-투약부분

위법수집증거를 기초로 한 2차적 증거의 증거능력

원칙적으로 증거능력 부정, 예외적 인정 가능성

판단기준
1차 증거 수집과 관련된 모든 사정들과 1차적 증거를 기
초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발
생하는 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관
계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려
(2007도3061 전합 판결 등)

마약류관리에관한법률위반(향정)-투약부분

위법수집증거를 기초로 한 2차적 증거의 증거능력

○ 2차적 증거의 증거능력이 부정된 경우

▪ 2009도14376
압수수색영장주의에 위배하여 수집한 칼과 합의서, 이를
기초로 한 2차 증거인 임의 제출동의서, 압수조서 및 목록, 압
수품 사진의 증거능력 부인

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마약류관리에관한법률위반(향정)-투약부분

위법수집증거를 기초로 한 2차적 증거의 증거능력

○ 2차적 증거의 증거능력이 인정된 경우

▪ 2008도11437
진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 임의로 행해진 피
고인의 자백을 기초로 한 2차적 증거 중 피고인 및 피해자의
법정 진술은 공개된 법정에서 임의로 이루어진 것이라는 점
에서 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 한 사례

마약류관리에관한법률위반(향정)-투약부분

위법수집증거를 기초로 한 2차적 증거의 증거능력

○ 2차적 증거의 증거능력을 인정할 만한 구체적 정황례

▪ 진술거부권을 고지하지 않은 것이 단지 수사기관의 실수일 뿐 피의자의

자백을 이끌어내기 위한 의도적이고 기술적인 증거확보의 방법으로 이용되지
않았고, 그 이후 이루어진 신문에서는 진술거부권을 고지하여 잘못이 시정되
는 등 수사 절차가 적법하게 진행되었다는 사정
▪ 최초 자백 이후 구금되었던 피고인이 석방되었다거나 변호인으로부터 충
분한 조력을 받은 가운데 상당한 시간이 경과하였음에도 다시 자발적으로 계
속하여 동일한 내용의 자백을 하였다는 사정

▪ 최초 자백 외에도 다른 독립된 제3자의 행위나 자료 등도 물적 증거나

증인의 증언 등 2차적 증거 수집의 기초가 되었다는 사정 등
(대판 2009. 3. 12. 2008도11437)

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마약류관리에관한법률위반(향정)-투약부분

위법수집증거와 피고인의 증거동의

○ 증거능력 인정 여부
판례는 영장주의에 위반하여 수집한 증거물에 대한
피고인의 증거동의에도 불구하고 증거능력 부인

○ 구체적인 사례
▪ 2009도11401
위법한 긴급체포에 수반하여 압수수색영장 없이 압수물
압수하고 적법한 시간 내에 사후 압수수색 영장도 발부받지
않고도 즉시 반환하지 않은 사안
▪ 2013도11233
영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를
압수하였을 경우(원칙적 소극)

마약류관리에관한법률위반(향정)-투약부분

사안의 경우

u필로폰 투약 부분의 수사과정(사실인정)

u소변검사동의서 및 시인서, 수사보고(현장출동등), 피고인에 대한 경찰 피
의자신문조서(제1회)의 증거능력
- 위법수집증거로 증거능력 없음
u감정서(모발), 감정서(소변)
- 예외적인 경우에 해당하여 증거능력 있음
u 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회), 피고인에 대한 대한 검찰 피
의자신문조서(제1회), 수사보고(감정회보)의 증거능력
- 예외적인 경우에 해당하여 증거능력 있음

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마약류관리에관한법률위반(향정)-투약부분

마약법에서 몰수, 추징

☞ 특별법상 / 징벌적 몰수, 추징(공범에 대한 공동)

☞ 단계적 추징 : 2009도2819 판결
☞ 추징의 범위 : 2000도546 판결
☞ 압수물의 감정소모와 몰수, 추징
☞ 가액산정 기준 : 재판선고시 가격(91도352 판결)
매입가격이 아님

준강도/공무집행방해

준강도죄의 기수/미수와 죄수

u 준강도의 미수 [절취행위 기준]

u 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 수인에게 폭행,
협박한 경우 [준강도의 포괄일죄]
u 준강도와 공무집행방해 – 상상적 경합
(cf. 강도가 체포를 면탈할 목적으로 폭행을
하여 공무집행을 방해한 경우는
실체적 경합)

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준강도/ 공무집행방해

준강도에서 폭행, 협박의 시한 [1]

u 절도의 기회
u 시기
- 절도범죄의 실행의 착수
o 단순절도 : 물색행위
o 야간주거침입절도 : 주거침입
u 종기 : 절도범행 중이거나 그 실행 직후 또는
실행의 범의를 포기한 직후로서
사회통념상 범죄행위가 완료되지
아니하였다고 인정될 만한 단계

준강도/공무집행방해

준강도에서 폭행, 협박의 시한 [2]

u 절도의 기회를 인정한 경우

- 절도범인이 일단 체포되었으나 아직 신병확보가 확실하지
않은 단계에서 체포 상태를 면하기 위해 폭행하여 상해를
가한 경우 (2001도4142, 2001감도100)
- 절도범행의 종료 후 얼마되지 아니한 단계이고 안전지대
로 이탈하지 못하고 피해자 측에 의하여 체포될 가능성이
남아있는 단계에서 추적당하여 체포되려 하자
구타한 경우 (82도1352)

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준강도/공무집행방해

준강도죄에서 폭행, 협박의 시한 [3]

u 절도의 기회를 부정한 경우

- 피해자의 집에서 절도범행을 마친지 10분 가량 지나
피해자의 집에서 200m 가량 떨어진 버스정류장이
있는 곳에서 피고인을 절도범인이라고 의심하고
뒤쫓아 온 피해자에게 붙잡혀 피해자의 집으로
돌아왔을 때 비로소 피해자를 폭행한 경우
(98도3321)

준강도/공무집행방해

준강도죄에서 폭행, 협박의 시한 [4]

u 이 사건의 경우
- 시간 : 절도범행 직후
- 장소 : 범행장소로부터 200m 근접
- 경위 : 체포경찰관이 절도범으로 의심하여 불심검문
하려 하자 도망가는 과정에서 폭행
- 평가 : 피고인은 안전지대로 도피하지 못하고
체포될 가능성이 남아 있는 상태

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준강도/공무집행방해

[ 98도3321 사안과의 비교]

O 비교사안은 시간적으로 범행 후 10분이 지나 피해자

로부터 체포된 경우이나
-- 당해사안은 범행직후 절도범행을 의심한 경찰관의
불심검문에 불응, 도망하는 과정에서 폭행
O 비교사안은 피해자로부터 체포되어 피해자의 집으로 돌아
와 비로소 폭행한 경우로 신병확보가 확실해진 경우이나
-- 당해사안은 피고인이 안전지대로 이탈하지 못한 상태로 신
병확보가 불확실한 상황에서 폭행

명예훼손/사자명예훼손

고소의 취소와 제한

친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그
취소는 다른 공범자에게도 효력 있음(형소법 제233조)
- ‘다른 공범자’ : 공동정범, 교사범, 종범(임의적 공범) 뿐만
아니라 필요적 공범(이전 간통죄)도 포함

친고죄의 공범자의 1인에 대하여 고소취소 없이 제1심

판결이 선고된 경우, 다른 공범에 대하여 공소 제기전
또는 제1심 판결 선고 전에 고소의 취소가 있다고 하더
라도 그 효력을 발생할 수 없음(75도204판결)

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명예훼손/사자명예훼손

고소의 취소와 제한

친고죄에 있어서 고소불가분의 원칙은 반의사불벌

죄에는 준용되지 아니함(93도1689).

※ 부도수표가 공범에 의하여 회수된 경우에는 회수 당

시 소지인의 의사와 관계없이 다른 공범에게도 당연
히 미침(99도900).

명예훼손/사자명예훼손

공범에 대한 기소와 공소시효 진행의 정지

공소시효의 진행은 공소의 제기로 진행이 정지

(형사소송법 제253조 제1항)
공범의 1인에 대한 기소는 다른 공범자에 대하여도 공소시효의
진행이 정지. 그러나 기소된 공범 중 1인이 범죄의 증명이 없다는
이유로 무죄의 확정판결을 받은 경우에는 진범에 대하여 시효정지
의 효력 없음

[이 사건의 경우]
공범 고미진에 대하여 기소가 되어 판결이 확정될 때까지의 기간인
2012. 9. 5.부터 2013. 3. 18.까지는 피고인에 대한 공소시효의 진
행도 정지

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 공범 사건 공범에 대한 판결 확정일
공소제기일 2013. 3. 18.
2012. 9. 5.
194일

공소시효정지

5년 162일
범행일 이 사건 공소제기일
2012. 3. 20. 2017. 8. 29.

수고하셨습니다.

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