참 고 판 례 등

[기록3(59-7) 관련]

2018. 11.

사법연수원 강의교수실
 [ 참고 판례 등(기록3 59-7) ]

▉ 특수절도죄 관련
[특수절도죄의 구성요건으로서 ‘2인 이상이 합동하여’의 의미]
1. 합동범의 해당법조

가. ‘2인 이상이 합동하여’ 범한다는 이른바 합동범에 관하여 규정하고 있는 것

으로는 이 사건과 같은 특수절도(형법 제331조 제2항, 제1항) 이외에도 특수도주

(형법 제146조, 제145조 제1항), 특수강도(형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조)
및 특수강간 등(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항 내지 제3항)

등이 있다.
나. ‘2인 이상이 공동하여’를 구성요건으로 하고 있는 폭력행위 등 처벌에 관한
법률 제2조 제2항의 규정도 넓게 합동범에 속한다고 본다.

2. 합동범의 성립요건
가. 기본적 법리

판례는, 특수절도죄에 관하여, 합동범이 성립하기 위하여는 “주관적 요건으로

서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에
있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요한다.”라고 일관되게 판
시하고 있고,1) 특수강도죄,2) 특수강간죄3)에 대하여도 이와 같은 취지로 판시하고

있다. 이러한 판례의 태도는 이른바 현장설을 취한 것이라고 보고 있다.4)

나. 판례에 나타난 시간적, 장소적 협동관계

1) 대판 1969. 7. 22. 67도1117, 1976. 7. 27. 75도2720, 1988. 9. 13. 88도1197, 1996. 3. 22. 96도313
2) 대판 1985. 3. 26. 84도2956, 1992. 7. 28. 92도917(이 판례에서는 “…실행행위의 분담은 반드시
동시에 동일 장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라…”고 하여
그 폭을 넓히는 듯한 판시를 하고 있으나, 이는 피고인들이 함께 행동하면서 강도를 한 사안에
서 한 피고인이 직접 문을 열거나 식칼을 든 일이 없다고 하여 실행행위를 분담하지 않았다고
주장한 데 대한 판단이다.)
3) 대판 1994. 11. 25. 94도1622, 1998. 2. 27. 97도1757
4) 대판 1988. 11. 22. 88도1557(범행현장에서 암묵리에 의사상통하는 것도 포함한다.), 대판 2001.
12. 11. 2001도4013(형법 제334조 제2항 소정의 합동범에 있어서의 공모나 모의는 반드시 사전
에 이루어진 것만을 필요로 하는 것이 아니고, 범행현장에서 암묵리에 의사상통하는 것도 포함
되나, 이와 같은 공모나 모의는 그 '범죄 될 사실'이라 할 것이므로 이를 인정하기 위하여는 엄
격한 증명에 의하지 않으면 안 된다.)

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 1) 실행행위의 분담을 긍정한 사례
① 망을 보는 행위5)

② 피고인이 그 소유의 차를 운전하여 甲, 乙을 절도현장 부근까지 태워주고

부근에 대기하고 있다가 甲, 乙이 인근 주택에 들어가 훔쳐온 물건(가전제품)들을

다른 도시로 운반하여 매각하기로 공모하고, 범행 시 절도현장에서 700m 정도 떨

어져 대기하고 있었던 사안6)

③ 피고인이 甲과 함께 절도하기로 공모하고 피해자의 집에 같이 들어갔으나

甲이 물건을 훔치는 동안 피해자의 집 안 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취품을

가지고 같이 집을 나온 사안7)
2) 실행행위의 분담을 부정한 사례
① 피고인이 甲, 乙과 사이에 甲, 乙이 직접 소를 훔치면 피고인은 트럭을 대

절하여 훔친 소를 함께 운반하기로 공모한 다음, 甲, 乙이 피해자의 집에 가서 소

를 훔쳐 300m 정도 떨어진 국도 상에 나와 2-3시간 동안 기다리고 있자, 피고인

이 丙이 운전하는 트럭을 대절하여 와서 그 소를 싣고 운반하여 간 사안8)

② 피고인과 甲이 A, B를 만나 놀다가 집에 데려다 준다며 차에 태워 가던
중 야산으로 가서 차를 세운 뒤 A, B를 각기 강간하기로 공모하고, 甲이 B를 부

근의 숲속으로 데려 가서 이야기를 나누던 중에 강간할 마음이 없어져 이를 포기

하고 차 있는 데로 돌아오는 사이에 피고인이 차안에서 A를 강간한 사안9)

3. 합동범과 공모공동정범
가. 합동범에 관하여 이른바 현장설을 취하는 학설 중 다수설은 합동범의 교사,
방조는 가능하지만 합동범의 공모공동정범은 있을 수 없다고 보고 있다.
나. 대법원은 종전에 다수설의 입장에 있었으나,10) 그 후 대법원 1998. 5. 21.

5) 대판 1986. 7. 8. 86도843 등
6) 대판 1988. 9. 13. 88도1197
7) 대판 1996. 3. 22. 96도313(원심에서 무죄를 선고한 것을 파기환송)
8) 대판 1976. 7. 27. 75도2720[피고인의 실행행위(훔친 소를 사후에 운반한 점)가 시간적으로나 장
소적으로 절취행위와 협동관계에 있다 할 수 없다고 판시(합동범의 공모공동정범의 성립을 인
정하고 있는 현재의 판례 입장에 의하면, 피고인은 특수절도죄의 공동정범이 될 여지가 있다.]
9) 앞서 본 대판 1994. 11. 25. 94도1622(피고인과 甲 사이에 범행현장에서의 강간의 실행행위를
분담한 협동관계가 있다고 보기는 어렵다.)
10) 대판 1976. 7. 27. 75도2720

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선고 98도321 전원합의체 판결은 “3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한
후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이

루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는, 그 공모에는 참여하

였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지는 아니한 다른 범인에 대하여

도, 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의

수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖

추고 있다고 보여지는 한 현장에 가지 않은 범인에 대하여 합동절도의 공동정범

의 성립을 부정할 이유가 없다.”고 하면서 종전의 판례를 폐기함으로써 합동범의

공동정범의 성립을 인정하는 것으로 그 견해를 변경하였다.

이와 유사한 문제는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항과 관련하여
도 문제되는데, 판례는 “폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 ‘2인 이상

이 공동하여 제1항에 열거된 죄를 범한 때’라고 함은 그 수인 사이에 공범관계가

존재하는 것을 요건으로 하고 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의

범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다.”고 하여 수인이 동일

기회에 동일 장소에 있을 것을 요건으로 하면서도, 다른 한편 “여러 사람이 폭력
행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 범하기로 공모한 다음 그

중 2인 이상이 범행 장소에서 범죄를 실행한 경우 범행 장소에 가지 아니한 사람

들에 대하여도 같은 법 제2조 제2항에 규정된 죄의 공모공동정범으로 처벌할 수

있다.”고 하여11), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 경우에 (공모)공

동정범이 가능함을 인정하고 있다.

▉ 절도의 상습성 관련

1. 판단 기준 등
가. 절도의 상습성은 절도범행을 반복 수행하는 습벽을 말하는 것으로서, 동종

전과의 유무와 그 사건 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로

고려하여 상습성 유무를 결정하여야 한다(대판 2009. 2. 12. 2008도11550).

11) 대판 1994. 4. 12. 94도128(이른바, 민주당 창당방해 용팔이 사건), 대판 1996. 12. 10. 96도2529

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 나. 절도죄에서 상습성을 인정하려면 절도전과가 여러 번이고 그 수단·방법 및
성질이 같으며 그 범행이 절도습성의 발현인 경우에 한하고, 그 범행이 우발적인

동기나 급박한 경제적 사정 하에서 이루어진 것이어서 절도습성의 발로라 볼 수

없는 경우에는 상습절도로 볼 수 없다(대판 2007. 8. 23. 2007도4801).

다. 오래된 전과 사실을 근거로 상습성을 인정하려면 그 전과 사실과 종합하여

그 범행이 피고인의 습벽의 발로라고 인정함에 상당한 특별한 사정이 있어야 한

다(대판 1984. 3. 13. 84도35, 84감도3).

라. 행위자가 범죄행위 당시 심신미약 등 정신적 장애상태에 있었다고 하여 일

률적으로 그 행위자의 상습성이 부정되는 것은 아니다. 심신미약 등의 사정은 상

습성을 부정할 것인지 여부를 판단하는 데 자료가 되는 여러 가지 사정들 중의
하나일 뿐이다. 따라서 행위자가 범죄행위 당시 심신미약 등 정신적 장애상태에

있었다는 이유만으로 그 범죄행위가 상습성이 발현된 것이 아니라고 단정할 수

없고 다른 사정을 종합하여 상습성을 인정할 수 있어 심신미약의 점이 상습성을

부정하는 자료로 삼을 수 없는 경우가 있는가 하면, 경우에 따라서는 심신미약 등

정신적 장애상태에 있었다는 점이 다른 사정들과 함께 참작되어 그 행위자의 상
습성을 부정하는 자료가 될 수도 있다(대판 2009. 2. 12. 2008도11550).

마. 소년법상의 보호처분을 받은 사실도 상습성 인정의 자료로 삼을 수 있다(대

판 1989. 12. 12. 89도2097).

2. 상습성을 인정한 사례
가. 상습특수절도 등의 실형전과 7범인 자가 출소 후 3년 만에 재범한 경우(대
판 1982. 10. 12. 82도2010)
나. 전과가 없으나 불과 2개월 사이에 8회~13회에 걸쳐 절도행위를 반복하였고
그 범행방법과 수단이 범행을 거듭함에 따라 점차 전문화해 간 경우(대판 1983.

4. 12. 83도304)
다. 피고인이 특수절도 등 죄로 4회에 걸쳐 실형을 선고받은 전과가 있는데, 그
후 다시 두 차례에 걸쳐 절취범행을 한 경우(대판 1983. 4. 26. 83도445)
라. 과거 소매치기 범행으로 2회에 걸쳐 처벌을 받았는데, 만기 출소 후 10일만

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에 다시 소매치기 범행을 저지른 경우(대판 1983. 10. 11. 83감도362).
마. 피고인 3명이 약 1달 사이에 오토바이를 절취하고 이를 이용하여 피고인별

로 6회~18회에 걸쳐 2인 또는 3인이 합동하여 행인의 옆을 질주하면서 핸드백 등

을 낚아채어 절취하는 등의 범행을 거듭한 후 훔친 금품을 분배하여 온 경우(대

판 1983. 10. 11. 83도2137)

바. 절도죄로 집행유예선고를 받고 출소 후 1달 만에(집행유예기간 중) 재범한

경우(대판 1983. 10. 11. 83도1885)

사. 동종의 절도전과로 실형을 선고받은 형기의 합계가 1년 4개월에 불과하나,

이 사건은 불과 3개월 만에 16회에 걸쳐 금품을 절취하였거나 절취를 기도한 것

으로서 최종전과 범행으로 복역 후 출소한 지 불과 10개월 만에 재범하기에 이르
렀고 수법이 유사한 데다가 별다른 동기도 없이 동종범행을 반복하였던 경우(대

판 1985. 4. 9. 85감도51)
아. 최종 특수절도전과인 범행 후 10년 남짓 지나긴 하였지만 위 최종 전과를

포함하여 4회에 걸친 절도죄 또는 특수절도죄의 실형 전과가 있는 사람이 차량과

대형절단기 등을 범행도구로 이용하여 새벽 1시가 넘은 심야에 근접한 장소에서
3회에 걸쳐 절도행위를 반복한 경우(대판 1987. 10. 26. 87도1662)

자. 약 2년 전에 특수절도죄로 소년부 송치된 바 있고 약 7개월 전에는 상습절

도 범행인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 소년법상 4호 처분을 받

은 적이 있는데, 약 5일 사이에 17회에 걸쳐 가위로 자동차의 잠긴 문을 여는 방

법으로 금품을 절취한 경우(대판 2003. 5. 16. 2003도1508)
차. 피고인이 다른 공범과 함께 약 3개월 동안의 단기간 내에 모두 71회에 걸
쳐 빈집에 들어가 물건을 절취하거나 절취하려다 미수에 그쳤고, 그 범행내용은
미리 준비한 노루발 못뽑이를 이용하여 출입문을 열고 들어가 물건을 절취한 것

으로서 주도면밀한 계획에 따라 공범과 실행행위를 분담하여 이루어졌으며, 피고

인이 그와 같이 거듭된 범행으로 절취한 금품을 분배받았을 뿐만 아니라 그 처분
에 직접 관여하기도 한 경우(대판 2005. 7. 28. 2005도2854)
카. 피고인은 약 4년 3개월 동안 4회의 유죄판결(오토바이 합동절도로 집행유

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예, 자동차 합동절도로 징역 장기 10월, 단기 8월, 여관방실 합동침입 특수절도로
징역 장기 10월, 단기 8월, 여관방실침입절도로 징역 1년)을 받았는데, 그 중 3, 4

회의 판결을 받은 범행은 여관방실에 침입하여 물건을 들고 나온 것으로서 우발

적인 것이 아니고 수법 및 대상이 이 사건 범행과 동일하며, 이 사건 범행은 출소

후 5개월 만에 저지른 것이고, 피고인의 나이도 이미 23세로 어리지 아니한 경우

(대판 2006. 12. 7. 2006도7199)

타. 최근 약 2년 4개월 동안에 절도죄로 3회 처벌받았고, 이 사건 범행은 출소

후 45일 만에 저지른 것인데, 위 처벌받은 각 범행과 이 사건 범행이 모두 사우

나에서 피해자들이 잠이 든 틈을 이용하여 물건을 훔친 것으로 범행수법과 범행

대상이 동일한 경우(대판 2007. 3. 29. 2007도296)
파. 피고인은 약 19년 전에 절도죄로 집행유예, 약 16년 전에 상습절도 등으로

징역 7년, 약 8년 전에 특수절도미수죄로 징역 1년, 약 4년 전에 절도죄로 징역 6

월, 약 3년 전에 절도죄로 징역 10월을 선고받았는데, 위 8년 전, 3년 전의 범행

은 모두 취객의 물건이나 주차된 자동차 안의 물건을 훔친 것으로서 이 사건 범

행과 범행 대상 및 수법이 같은 종류이고, 피고인이 최종형의 집행을 종료한 때부
터 3년도 지나지 않은 때에 재차 7일 사이에 동일 수법으로 지하철 취객 지갑 절

취 범행 1회, 자동차에서 자는 취객 지갑 절취의 범행 1회의 범행을 한 경우(대판

2007. 6. 28. 2007도2956)

하. 약 2년 전 및 1년 전에 각 절도죄 등으로 벌금형을 선고받은 전력이 있는

피고인이 4개월에 걸처 서울 이문동 등지에서 길가에 주차된 차량을 대상으로 포
장끈을 문틈에 집어넣어 잠금장치를 해제하여 내비게이션을 절취하는 등 총 9회
에 걸쳐 동종의 절도범행을 저지른 사안으로 위 벌금형의 전과범행도 동종의 차
량 내부 절도의 범행이고 그 범행수법이 우발적이지 아니한 경우(대판 2008. 2.

14. 2007도10620)
3. 상습성을 부정한 사례
가. 약 11년 전에 절도미수죄로 징역 4월, 약 6년 전에 특수절도죄로 징역 2년
을 선고받은 전력이 있고, 약 3년 전에 절도죄로 징역 6월을 선고받고 복역하다

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출소한 피고인이 출소한 후 2년 8개월 만에 새벽 2시경 피해자의 집에 침입하여
암소 한 마리를 훔친 경우(대판 1976. 4. 13. 76도259)12)

나. 소년부송치, 집해유예, 실형 등 3회의 전과는 모두 약 6년 전에 징역 1년 6

월의 선고를 받은 상습절도 이전의 범행들이고, 이 사건 범행은 최종전과 사실인

위 상습절도 범행으로부터 약 6년이 경과된 후에 범해졌으며, 피고인이 위 최종

전과 범행 이후 자동차 운전면허를 취득하여 택시운전사로 종사하다가 이 사건

범행 전에 자동차 접촉사고가 발생하여 휴업하던 중 벌과금이 나올 것 같아 이를

마련하기 위하여 절도범행에 이른 경우(대판 1982. 1. 19. 81도3133)

다. 4회의 절도 전과는 이 사건 범행으로부터 13년 이전의 것이고, 그 외 징역

1년에 2년간 집행유예의 선고를 받은 절도범죄 사실은 그 범행의 경위, 장소, 수
단, 방법, 절취한 재물로 보아 그 범정이 극히 경미한 우발적인 것이었으며, 이

사건 범행이 위 사건의 집행유예 기간이 경과되기 전에 이루어진 것이긴 하나 위

판결 후 1년 2개월이 경과된 후의 범행이고, 이 사건 범행 역시 피고인이 넝마주

이로서 일시적, 순간적 충동에 의하여 우발적으로 범한 사소한 물건의 단 한 번의

절취행위로서 극히 경미한 범죄에 지나지 아니한 경우(대판 1983. 2. 8. 82도
2797)

라. 절도 전과가 많으나 징역 6월을 선고받은 최종 범행일로부터 5년이 지난

후 노동일에 종사하던 피고인이 옆집 부엌에서 개고기 다리 2개를 훔친 사안(대

판 1984. 3. 13. 84도35)

마. 범죄의 태양이 동종인 3차례의 전과가 있으나 최종 범행일부터 6년, 출소일
부터 3년이 지난 후 단 1회의 범행을 한 63세 노인인 경우(대판 1987. 9. 8. 87도

12) 절도죄에서 상습성의 인정은 절도행위를 여러 번 하였다는 것만으로 반드시 상습성이 인정된
다고는 볼 수 없고 그 여러 번 행하여진 범행이 절도습성의 발현한 것으로 인정되는 경우에만
상습성을 인정할 수 있고, 그 여러 번의 범행이 우발적인 동기에서 또는 경제적 사정이 급박
한 나머지 범행한 것으로써 범인이 평소에 가지고 있던 절도습성의 발현이라고 볼 수 없는 경
우에는 상습절도로 인정할 수 없다고 전제한 후, 원심이 피고인의 전과 사실이 구체적으로 어
떠한 절도행위이고 그 범행의 동기와 절취방법 등에 관한 심리를 하여 본건 범행이 과연 피고
인의 절도 습성이 발현된 것이라고 볼 것인지에 대한 심리를 한 흔적도 없거니와 이건 피고인
의 범행을 상습으로 인정할 자료도 기록상 찾아볼 수 없음에도 막연히 전과 3범이라는 이유만
으로 곧바로 상습성을 인정한 원심의 조처는 증거 없이 상습성을 인정한 위법이 있거나 절도
죄의 상습성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 이유를 들어 상습성을 인정한 원심판결을
파기한 사례이다.

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1371)
바. 3회의 절도죄로 집행유예 또는 기소유예 받은 전과가 있으나 모두 취중에

우발적으로 범행한 것이고, 이 사건 범행도 취중에 스탠드바에서 쇼핑백을 들고

나온 것이며, 피고인은 동선을 뽑는 기술자로서 직업이 일정한 경우(대판 1989.

6. 27. 89도695)
사. 상습야간주거침입절도죄와 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄

로 처벌받은 전과는 이 사건 범행으로부터 무려 약 27년 및 21년 전의 것이고,

약 8년 전에 범한 자동차등록번호판을 훔친 절도 전과의 경우 주된 죄명이 사기

이고 약 5년 전에 범한 손가방 안의 신용카드를 훔치고 현금을 인출한 절도죄 전

과의 경우 주된 죄명이 강도상해로서 위 두 전과는 이 사건 범행 방법과 유사하
다고 보기 어려우며, 이 사건 범행 횟수는 단 1회에 불과하고 범행수법 역시 치

밀한 계획하에 이루어졌다고 단정하기 어렵고, 피고인이 출소한 후 전기공사업을

꾸려오면서 나름대로 착실하게 생활하여 오다가 이 사건 피해승용차가 시동이 걸

린 채 주차되어 있는 것을 우연히 발견하고 이 사건 범행을 저지른 경우(대판

2007. 8. 23. 2007도4801)
아. 피고인이 약 3년 6개월 전에 절도죄 등으로 징역 장기 2년 6월, 단기 2년의

형을 선고받은 전과가 있고 이 사건 절도범행도 하루 사이에 4번이나 저지른 것

이긴 하나, 다른 한편 위 전과 사실은 길가에 있는 오토바이를 1회 절취하였다는

것인데, 이 사건 절도범행은 1회의 자동차절도 및 3회의 날치기에 의한 절도로

그 수법이 동일하지 않고 이 사건 절도범행이 하루 사이에 잇달아 이루어진 경우
(대판 2005. 4. 29. 2005도1886)
자. 피고인이 34년 전부터 이 사건 범행시까지 특수절도죄와 절도죄 등으로 8
회의 유죄판결을 선고받은 사실은 있으나, 10년 전까지의 전과는 이 사건 범행일

시와 상당한 시간적 간격이 있고 그 다음 범행인 5년 전의 범행 이후에는 실형

전과가 없으며, 피고인은 6년 전 사고를 당하여 뇌출혈로 수술을 받은 후 발병한
외상 후 간질, 외상 후 스트레스 증후군 등으로 인지·사고·적응 등 기능이 저하된
간질 4급의 장애 상태가 위 5년 전의 범행 이후에 범한 범행에 영향을 미친 것으

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로 보이고, 이 사건 범행 횟수가 1회에 불과하고 피고인이 5년 전부터 저지른 동
종범행의 내용은 특별한 범행도구나 수단을 이용하지 않고 단지 차문이 열린 차

량을 대상으로 하거나 차량의 문을 여는 과정에서 적발된 것으로서, 피해자의 창

고에 들어가 공구를 들고 나온 이 사건 절도의 범행과는 사안을 달리하는 경우

(대판 2009. 2. 12. 2008도11550)

4. 강도범행을 절도의 상습성을 인정하는 자료로 쓸 수 있는지 여부

가. 절도와 강도는 상습성 인정의 기초가 되는 같은 유형의 범죄가 아니므로 각

별로 상습성 유무를 가려야 한다고 한 사례(대판 1990. 4. 10. 90감도8)

나. 상습절도의 전력이 있는 자가 강도범행을 한 경우에 상습강도죄의 성립을

부정한 사례(대판 1987. 1. 20. 86도2281, 대판 1989. 12. 12. 89도1995)
다. 상습절도죄와 상습강도죄를 포괄일죄로 보지 아니하고 별개의 죄로 보아 경

합범 가중한 것은 정당하다고 한 사례(대판 1990. 1. 23. 89도2260)

▉ 전문증거 등[마약류관리에관한법률위반(향정) 관련]

1. 전문진술 및 전문진술조서의 증거능력
가. 요건
1) 전문진술은 형사소송법 제316조 제1항(피고인의 진술을 그 내용으로 할 때)
또는 제2항{피고인 아닌 자(공범13)도 포함)의 진술을 그 내용으로 할 때}의 요건

을 갖추어야 한다.
2) 전문진술조서는 형사소송법 제312조 내지 제314조와 제316조 제1항 또는
제2항의 요건을 동시에 갖추어야 한다.
나. 형사소송법 제316조 제2항에 의한 증거능력을 갖추기 위한 요건
원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하
여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태14)에서 행하여졌음이 증

13) 형사소송법 제316조 제2항에서 말하는 ‘피고인 아닌 타인’의 의미는 제3자는 말할 것도 없

고 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다고 해석된다(대판 1984. 11. 27. 84도2279, 대판
2000. 12. 27. 99도5679, 대판 2007. 2. 23. 2004도8654).
14) 형사소송법 제312조 제4항에 관하여는 대판 2015. 10. 29. 2014도5939, 형사소송법 제314조에
관하여는 대판 2011. 11. 10. 2010도12, 대판 2014. 4. 30. 2012도725, 대판 2014. 2. 21. 2013도
12652, 대판 2014. 8. 26. 2011도6035, 대판 2017. 12. 22. 2016도15868(성완종 사건) 참조

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명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다(제316조 제2항).
다. 형사소송법 제316조 제2항 소정의 「원진술자가 진술할 수 없는 기타 사

유」의 범위15)

1) 증거능력이 인정되는 경우

① 원진술자에 대한 소환장이 송달불능되고 그 소재수사에서도 소재탐지불능

이 된 경우(대판 1999. 4. 23. 98도1923, 2005. 9. 30. 2005도2654, 2007. 7. 26.

2006도9294 등)
② 법원이 증인으로 채택 소환하였으나 계속 불출석하여 구인영장을 발부하

였는데 집행되지 아니한 경우(대판 1995. 6. 13. 95도523, 1997. 7. 11. 97도1097,
97감도34)
다만, 증인에 대한 구인장 집행불능이 ‘그 밖에 이에 준하는 사유’에 해당한

다고 인정하기 위하여는 형식적으로 구인장 집행이 불가능하다는 취지의 서면이

제출되었다는 것만으로는 부족하고, 증인에 대한 구인장의 강제력에 기하여 증인

의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 부득이 증인의 법

정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증하여야 한다(대판 2007. 1.
11. 2006도7228).

③ 원진술자가 유아로서 법정에서 증언하였으나 일정한 사항에 대하여 기억

이 나지 않는다는 취지로 진술하여 수사기관에서의 진술의 일부가 재현 불가능한

경우(대판 1999. 11. 26. 99도3786, 2006. 4. 14. 2005도9561)

2) 증거능력이 인정되지 않는 경우
① 단지 소환장이 송달불능 되었다거나 소재탐지촉탁을 하였으나 그 회보가
오지 않은 상태인 경우(대판 1985. 2. 26. 84도1697, 1996. 5. 14. 96도575)
② 출산을 앞두고 있다는 이유로 불출석한 경우(대판 1999. 4. 23. 99도915)

③ 송달불능된 자에 대하여 소재탐지 등의 조치도 없이 소환신청이나 증인신

청을 철회한 경우(대판 1969. 5. 13. 69도364, 1986. 10. 28. 86도1856)
④ 원진술자가 제1심법원에 출석하여 진술하였다가 항소심에 이르러 진술할

15) 형사소송법 제314조의 그것과 같다.

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수 없게 된 경우(대판 2001. 9. 28. 2001도3997)
⑤ 법정에 출석한 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거절한 경

우(대판 2012. 5. 17. 2009도6788)

⑥ 피고인이 증거서류의 진정성립을 묻는 검사의 질문에 대하여 진술거부권

을 행사하여 진술을 거부한 경우(대판 2013. 6. 1. 2012도16001)

⑦ 진술을 요하는 사람이 외국에 거주하고 있고 외국의 주소나 연락처 등이

파악됨에도 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 사정을 주장하며

공판정 출석을 거부하는 경우(대판 2016. 2. 18. 2015도17115)

라. 형사소송법 제316조 제1항의 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’ 해당 여부

‘특히 신빙할 수 있는 상태’와 관련하여 피고인이 경찰 조사 시 파출소 2층에
서 친구에게 범행사실을 순순히 자복하였다는 내용의 그 친구의 증언 및 그에 대

한 검사 작성의 진술조서에 대하여, 피고인이 사건 당일부터 5일간 경찰관에 의

해 연행, 호텔에 연금되어 잠을 자지 못하고 조사를 받은 사실 등에 비추어 보면

피고인의 그 같은 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 이루어졌다고 보기

어려워 증거능력이 없다고 한 판례(대판 1984. 1. 24. 83도3032)와 피고인이 휴대
폰을 훔쳐갔다는 말을 피해자로부터 듣고 피고인과의 전화통화 중에 피고인이 자

백하는 것을 들은 경우 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것으로 볼 수 있

다고 한 판례(대판 2000. 9. 8. 99도4814)가 있다.

마. 형사소송법 제316조 제2항의 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’ 해당 여부 - 대판

2017. 7. 18. 2015도12981, 2015전도218, 대판 2014. 4. 30. 2012도725
전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2에 따라 원칙
적으로 증거능력이 없다. 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원
진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수

없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한

하여 예외적으로 증거능력이 있다. 그리고 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법
제312조 또는 제314조에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함
은 물론 형사소송법 제316조 제2항에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력

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이 있다(대판 2012. 4. 13. 2011도14680 참조). 형사소송법 제316조 제2항에서 말
하는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음’이란 진

술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 그 진술

내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가

리킨다(대판 2006. 4. 14. 2005도9561 등 참조).

형사소송법 제312조 또는 제313조는 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나

진술서에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이

충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정하고 있다. 형사소송법 제314조는 참고인

소재불명 등의 경우에 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 것에 대

하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없
이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이다. 따라서 이러한 경우 참고인의 진술

또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지

그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도

에 이르러야 한다(대판 2014. 2. 21. 2013도12652 등 참조). 나아가 이러한 법리

는 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항의 경
우에도 그대로 적용된다.

바. 관련문제 : 형사소송법 제316조 제2항에 의하여 같은 조 제1항 소정의 조

사자의 증언이 증거능력을 갖추기 위한 요건

원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하

여 진술할 수 없어야 하는 것이라서, 원진술자가 법정에 출석하여 수사기관에서
한 진술을 부인하는 취지로 증언한 이상 원진술자의 진술을 내용으로 하는 조사
자의 증언은 증거능력이 없다(대판 2008. 9. 25. 2008도6985).
2. 공범16) 또는 공동피고인의 법정진술 및 그 진술을 기재한 조서의 증거능력

가. 공범과 공동피고인의 법정진술

16) 판례는 여기에서의 공범에 공동정범(대판 1993. 6. 22. 91도3346), 합동범(대판 1992. 7. 28. 92
도917), 필요적 공범(마약 매수범과 매도범, 수뢰자와 증뢰자 : 대판 1985. 6. 25. 85도691)은
포함되는 것으로 보고 있고, 실무는 교사범 및 종범과 정범도 포함한다고 한다. 그러나 본범
과 장물범(대판 2006. 1. 12. 2005도7601)의 경우, 서로 싸움을 한 경우 등은 여기서 말하는 공
범에 포함되지 않는 것으로 보고 있다.

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 1) 공범인 공동피고인 : 공범인 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대
신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다는 것이 대법원의 일관된 견해이

다(대판 1992. 7. 28. 92도917, 2006. 5. 11. 2006도1944). 다만, 공범 진술의 취신

여부(증명력)는 자유심증주의에 따른다(대판 1995. 12. 8. 95도2043).

2) 별개의 범죄로 기소되어 병합심리중인 공범 아닌 공동피고인의 법정진술 :

소극(증인 신문 필요. 대판 1982. 6. 22. 82도898, 1982. 9. 14. 82도1000)

3) 다른 피고사건에서 공범의 법정진술을 기재한 공판조서 : 형사소송법 제315

조 제3호의 문서에 해당하여 증거능력이 있다(대판 1964. 4. 28. 64도135, 1965.

6. 22. 65도372, 1966. 7. 12. 66도617). 그러나 공범 아닌 자가 다른 피고사건에

서 피고인으로서 한 진술이 기재된 공판조서의 증거능력에 대하여는 아직 명확한
대법원 판례가 없다.

나. 검사 작성의 공범인 공동피고인에 대한 피의자신문조서

1) 피고인이 부동의하더라도 공범이 진정성립 및 임의성을 인정하면 증거능력

있다(대판 1993. 6. 22. 91도3346, 1996. 3. 8. 95도2930, 2001. 4. 27. 99도484

등 다수).
2) 공범이 아닌 공동피고인의 경우에는 원진술자인 공동피고인이 증인으로 출

석하여 그 조서의 진정성립을 인정하여야 한다는 점과 구별된다[대판 1982. 6.

22. 82도898, 1982. 9. 14. 82도1000, 2006. 1. 12. 2005도7601(절도범과 장물범

사이의 사안)].
다. 경찰 작성의 공범인 공동피고인에 대한 피의자신문조서
1) 당해 피고인이 내용을 인정하지 않으면 공범관계에 있는 공동피고인이 그
내용을 인정하더라도 증거능력이 없다(대판 1996. 7. 12. 96도667, 위 판결은 또
한 경찰 작성의 피의자신문조서에 대한 부동의는 그 실질적 내용이 내용부인의

취지라고 판시하였다).
2) 공범인 공동피고인이 내용을 부인하더라도 당해 피고인이 내용을 인정하는
한 당해 피고인에 대하여는 증거능력이 있다.
3) 공범인 공동피고인이 경찰에서 작성한 진술서 또한 같다.17)

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▉ 위법수집증거 등[마약류관리에관한법률위반(향정) 관련]

1. 수사기관이 적법절차에 따르지 아니하고 수집한 압수물의 증거능력

가. 관련 규정

○ 헌법 제12조 제1항 후문, 제3항 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의 규정

○ 형사소송법과 형사소송규칙 수사기관의 압수수색에 관한 상세한 절차조항

○ 형사소송법 제308조의218) 위법수집증거의 배제 규정

나. 판례의 태도
1) 진술증거의 경우
판례는 일찍부터 위법수집증거배제법칙을 받아들여, 진술거부권이 고지되지
않은 채 이루어진 피의자의 진술이 기재된 조서,19) 변호인의 접견교통권을 침해

하고 획득한 자백이 기재된 피의자신문조서,20) 위법한 긴급체포에 의한 유치 중

에 작성된 피의자신문조서21)의 증거능력을 부인하였다.
2) 비진술증거인 증거물의 경우

종래 판례는 성질, 형상 불변론에 입각하여 위법하게 수집된 압수물의 증거능

력을 인정하는 것이 주류였는데, 대판 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전합 판결
이후 비진술증거인 증거물에 대하여도 위법수집배제법칙을 적용하여 오고 있다.

대판 2016. 3. 10. 2013도11233은 ‘검사 또는 사법경찰관은 범죄수사에 필요

한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있는 경우에 판사로부
터 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 할 수 있으나, 압수·수색은 영장 발부의
사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거에 한하여 할 수 있으므로, 영장 발부의

사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적

으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다’고 판시하고 있다.
다. 위법수집 압수물의 증거능력 유무

17) 형사소송법 제312조 제5항

18) 2007. 6. 1. 개정되어 2008. 1. 1.부터 시행된 형사소송법에서 신설되었다.
19) 대판 1992. 6. 23. 92도682, 2009. 8. 20. 2008도8213
20) 대판 1990. 8. 24. 90도1285, 1990. 9. 25. 90도1586
21) 대판 2002. 6. 11. 2000도5701

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 1) 증거능력의 원칙적 부정
기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을

선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화

롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사

소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한

절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한

절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(위

2007도3061 전합).

2) 예외적 인정 가능성
다만, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 압수물은 수사기관의 절차
위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오

히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한

절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고,

이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으

로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수
있다(위 2007도3061 전합 <제주지사실 압수수색 사건>, 대판 2009. 5. 14. 2008도

10914 <인터넷 스와핑 카페 사건> 등).

구체적 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서

적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙이

훼손되지 않도록 유념하여야 하고, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한
구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것은 검사가 입증하여야 한다(대판 2009.
3. 12. 2008도763 <제주지사실 압수수색 사건 파기환송심 판결>)
3) 판단기준

수사기관의 위법하게 수집한 압수물의 증거능력의 인정 여부를 최종적으로

판단함에 있어서는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관
련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반
경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해

- 16 -
정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련
성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적․종합적으로 살펴보아야 한다(위

2007도3061 전합).

4) 증거능력이 부정된 사례

① 대판 2009. 5. 14. 2008도10914 <인터넷 스와핑 카페사건> : 구 정보통신

망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률상 음란물 유포의 범죄혐의를 이유로 압

수수색영장을 발부받은 사법경찰관이 피고인의 주거지를 수색하는 과정에서 대마

를 발견하자, 피고인을 마약류관리에관한법률위반죄의 현행범으로 체포하면서 대

마를 압수하였으나 그 다음날 피고인을 석방하고도 사후 압수수색영장을 발부받

지 않은 사안에서, 위 압수물과 압수조서는 형사소송법상 영장주의를 위반하여 수
집한 증거로서 증거능력이 부정된다고 한 사례

② 대판 2010. 1. 28. 2009도10092 <피해자 쇠파이프 제출 사건> : 형사소송

법 제218조 규정을 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 피해자로부터

제출받은 물건을 영장 없이 압수한 사안에서 그 압수물 및 압수물을 찍은 사진을

유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다고 한 사례
③ 대판 2015. 5. 28. 2015도364 <도검 압수 사건> : 경찰관이 필로폰 매도

등의 혐의로 체포영장이 발부된 피고인을 체포하면서 그 체포장소에서 2km 떨어

진 피고인의 주거지를 수색하여 피고인이 보관 중이던 도검을 압수하고 그 도검

에 관하여 사후 압수수색영장을 발부 받은 경우, 피고인의 주거지에 대한 압수수

색이 형사소송법 제216조 제1항 제2호에 따른 적법한 압수․수색이라고 볼 수 없
어 도검 및 그 압수조서와 압수물 사진은 유죄 인정의 증거로 사용될 수 없다고
한 사례
라. 위법수집 압수물을 기초로 한 2차적 증거의 증거능력

1) 증거능력의 원칙적 부정, 예외적인 인정가능성

수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거
를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이
원칙이고, 위와 같은 경우에는 예외적으로 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할

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수 있다(위 2007도3061 전합 등 참조).
2) 판단기준

법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저

절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들을 살펴야 하고, 나

아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발

생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부

를 중심으로 전체적․종합적으로 고려하여야 한다(대판 2009. 3. 12. 2008도

11437 <은평구 가방 강도 자백 사건>, 대판 2009. 4. 23. 2009도526 <구속영장

미제시 사건>, 대판 2009. 12. 24. 2009도11401 <외사과 경찰관 압수 사건> 등

참조).
3) 2차적 증거의 증거능력이 부정된 사례

① 대판 2010. 7. 22. 2009도14376 <집 앞 20m 체포 사건> : 경찰이 피고인

의 집에서 20m 떨어진 곳에서 피고인을 체포한 후 피고인의 집안을 수색하여 칼

과 합의서를 압수하였을 뿐만 아니라 적법한 시간 내에 압수수색영장을 청구하여

발부받지도 않은 사안에서, 위 칼과 합의서는 위법하게 압수된 것으로서 증거능력
이 없고, 이를 기초로 한 2차 증거인 임의제출동의서, 압수조서 및 목록, 압수품

사진 역시 증거능력이 없다고 본 사례
② 대판 2011. 4. 28. 2009도10412 <100만 원 자기앞수표 뇌물 사건> : 검사

가 피고인을 뇌물수수로 기소한 후, 그 공판절차가 진행 중에 수소법원이 아닌 지

방법원 판사로부터 발부받은 피고인에 대한 압수수색 영장을 통하여 확보한 자립
예탁금 거래내역표부, 해당거래청구 등을 확보하여 증거로 제출한 사안에서, 위
증거들은 모두 공소제기 후 검사가 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거
들이거나 이를 기초로 하여 획득된 2차적 증거에 불과하여 원칙적으로 유죄 인정

의 증거로 삼을 수 없고 본 사례
③ 대판 2010. 4. 15. 2010도2407 <긴급체포 후 주사기 압수 사건> : 경찰관
이 피고인을 긴급체포 뒤 영장 없이 피고인의 승용차에서 주사기 2개 등을 압수
하고 그 후에 압수수색영장을 발부받지 않은 사안에서 압수조서, 감정서, 감정의

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뢰회보는 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초한 증거
로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하여

유죄로 인정하는 증거로 사용할 수 없다고 한 사례

④ 대판 2009. 12. 24. 2009도11401 <외사과 경찰관 압수 사건> : 경찰관의

피고인에 대한 긴급체포는 요건을 갖추지 못한 위법한 체포이고 이에 근접한 검

사의 피고인에 대한 피의자신문도 위법한 긴급체포와 시간적으로 근접한 데다 당

시 피고인이 변호인의 조력을 받은 바 없었으며, 위법한 긴급체포에 수반하여 압

수물에 대한 압수가 이루어진 사안에서 검사가 작성한 피의자신문조서, 압수물,

압수조서의 증거능력을 부정한 사례

⑤ 대판 2013. 3. 14. 2010도2094 <강제연행 상태에서의 음주측정 사건> : 위
법한 강제연행 상태에서 호흡측정 방법에 의한 음주측정이 이루어진 후 강제연행

상태로부터 시간적·장소적으로 단절되었다고 볼 수 없는 상황에서 피의자의 요구

에 의하여 이루어진 혈액채취 방법에 의한 음주측정 결과의 증거능력을 부정한

사례22)
⑥ 대판 2017. 9. 21. 2015도12400 <위법한 휴대전화 압수자료 등을 제시받
고 한 진술의 증거능력이 문제된 사건> : 경찰이 피의자 A가 보관 중인 전자정보

등에 대한 압수수색영장을 집행함에 있어 영장 표지와 관련 혐의사실 기재부분만

을 보여주고 압수할 물건 등 다른 내용을 확인하지 못하게 하였고 A로부터 휴대

전화를 압수하여 휴대전화에 저장된 통화내역, SNS 송수신내용, 사진 및 문서파

일등을 출력한 뒤 이를 제시하면서 A에 대한 피의자신문조서와 H에 대한 진술조
서를 작성한 사안에서, 적법한 압수수색영장의 제시가 아니고 휴대전화의 출력물
을 출력하여 증거를 수집하는 과정에서 A의 참여권이 보장되지 않는 등 위 출력

22) 위법한 강제연행 상태에서 호흡측정 방법에 의한 음주측정을 한 다음 강제연행 상태로부터 시

간적·장소적으로 단절되었다고 볼 수도 없고 피의자의 심적 상태 또한 강제연행 상태로부터
완전히 벗어났다고 볼 수 없는 상황에서 피의자가 호흡측정 결과에 대한 탄핵을 하기 위하여
스스로 혈액채취 방법에 의한 측정을 할 것을 요구하여 혈액채취가 이루어졌다고 하더라도 그
사이에 위법한 체포 상태에 의한 영향이 완전하게 배제되고 피의자의 의사결정의 자유가 확실
하게 보장되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입되지 않은 이상 불법체포와 증거수집 사이의 인
과관계가 단절된 것으로 볼 수는 없다. 따라서 그러한 혈액채취에 의한 측정 결과 역시 유죄
인정의 증거로 쓸 수 없다고 보아야 한다. 그리고 이는 수사기관이 위법한 체포 상태를 이용
하여 증거를 수집하는 등의 행위를 효과적으로 억지하기 위한 것이므로, 피고인이나 변호인이
이를 증거로 함에 동의하였다고 하여도 달리 볼 것은 아니다.

- 19 -
물들은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거로 증거능력이 없고, 나아가
2차적 증거인 위 A에 대한 피의자신문조서와 H에 대한 진술조서는 절차적 위법

과 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 볼 수 없어 그 증거능력을 인정하기 어렵

다고 한 사례

⑦ 대판 2018. 4. 26. 2018도2624 <관련성 없는 전자정보 압수 사건> : 외장

하드에 저장된 전자정보에 대한 압수수색 영장을 집행함에 있어 압수수색 영장의

범죄 혐의사실과 관련이 없고 압수할 물건에도 해당하지 않는 전자정보를 발견한

경우 별도의 압수수색영장을 발부받아야 함에도 수사기관이 발부받지 않은 경우

위 전자정보 출력물은 위법수집증거에 해당하고, 이러한 전자정보 출력물을 직접

제시받고 하거나 그 내용을 전제로 한 신문에 답변한 피고인의 검찰, 법정 진술의
증거능력에 대하여 위 전자정보 출력물이 위법수집증거에 해당할 수 있음을 고지

받거나 법적 조언을 받지 못한 상태에서 이루어졌음을 이유로 증거능력을 부정한

사례

4) 2차적 증거의 증거능력이 인정된 사례23)

① 대판 2009. 3. 12. 2008도11437 <은평구 가방 강도 자백 사건> : 강도 현
행범인으로 체포된 피고인에게 진술거부권을 고지하지 아니한 채 강도 범행에 대

한 자백을 받고, 이를 기초로 여죄에 대한 진술과 증거물을 확보한 후 진술거부권

을 고지하여 피고인의 임의자백 및 피해자의 피해사실에 대한 진술을 수집한 사

안에서, 제1심 법정에서의 피고인의 자백은 진술거부권을 고지받지 않은 상태에

서 이루어진 최초 자백 이후 40여 일이 지난 후에 변호인의 충분한 조력을 받으
면서 공개된 법정에서 임의로 이루어진 것이고, 피해자의 진술은 법원의 적법한
소환에 따라 자발적으로 출석하여 위증의 벌을 경고받고 선서한 후 공개된 법정
에서 임의로 이루어진 것이어서, 예외적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는

2차적 증거에 해당한다고 한 사례24)

대법원 판례가 인과관계 희석 내지 단절에 있어 고려한 요소들을 각주 아래 ① 내지 ④ 예에

○ ○
23)
서 추출해보면 다음과 같다. 수사기관의 의도 : ③ ④ 사례 참조 별도 압수수색 영장
의 발부 : ③ 사례 참조 ○
변호인의 조력 : ① ② 사례 참조 ○ 독립된 제3자의 행위 : ①
의 피해자 진술 참조 ○임의제출 : ④ 참조 (2013도11233 ‘까르푸 USB 임의제출’판결도 참
조) ○ 공판절차로의 이행 (시간의 경과) : ① ② 도 참조
24) “구체적인 사안에서 2차적 증거들의 증거능력 인정 여부는 제반 사정을 전체적·종합적으로 고

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 ② 대판 2009. 4. 23. 2009도526 <구속영장 미제시 사건> : 사전에 구속영장
을 제시하지 아니한 채 구속영장을 집행하고, 그 구속중 수집한 피고인의 진술증

거 중 피고인의 제1심 법정진술은, 피고인이 구속집행절차의 위법성을 주장하면

서 청구한 구속적부심사의 심문 당시 구속영장을 제시받은 바 있어 그 이후에는

구속영장에 기재된 범죄사실에 대하여 숙지하고 있었던 것으로 보이고, 구속 이후

원심에 이르기까지 구속적부심사와 보석의 청구를 통하여 구속집행절차의 위법성

만을 다투었을 뿐, 그 구속중 이루어진 진술증거의 임의성이나 신빙성에 대하여는

전혀 다투지 않았을 뿐만 아니라, 변호인과의 충분한 상의를 거친 후 공소사실 전

부에 대하여 자백한 것이라면, 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는 예외적인 경우에

해당한다고 한 사례
③ 대판 2013. 3. 14. 2012도13611 <강제연행 상태에서의 1차, 2차 채뇨 사

건> : 마약 투약 혐의를 받고 있던 피고인이 임의동행을 거부하겠다는 의사를 표

시하였는데도 경찰관들이 피고인을 영장 없이 강제로 연행한 상태에서 마약 투약

여부의 확인을 위한 1차 채뇨절차가 이루어졌는데, 그 후 압수영장에 기하여 2차

채뇨가 이루어지고 그 결과를 분석한 소변감정서 등이 증거로 제출된 사안에서,
제1차 채뇨 요구에 의하여 수집된 ‘소변검사시인서’는 유죄 인정의 증거로 삼을

수 없으나, 제반 사정25)을 고려할 때 2차적 증거인 소변 감정서 등은 증거능력이

인정된다고 한 사례26)

려하여 판단하여야 한다. 예컨대 진술거부권을 고지하지 않은 것이 단지 수사기관의 실수일

뿐 피의자의 자백을 이끌어내기 위한 의도적이고 기술적인 증거확보의 방법으로 이용되지 않
았고, 그 이후 이루어진 신문에서는 진술거부권을 고지하여 잘못이 시정되는 등 수사 절차가
적법하게 진행되었다는 사정, 최초 자백 이후 구금되었던 피고인이 석방되었다거나 변호인으
로부터 충분한 조력을 받은 가운데 상당한 시간이 경과하였음에도 다시 자발적으로 계속하여
동일한 내용의 자백을 하였다는 사정, 최초 자백 외에도 다른 독립된 제3자의 행위나 자료 등
도 물적 증거나 증인의 증언 등 2차적 증거 수집의 기초가 되었다는 사정, 증인이 그의 독립
적인 판단에 의해 형사소송법이 정한 절차에 따라 소환을 받고 임의로 출석하여 증언하였다는
사정 등은 통상 2차적 증거의 증거능력을 인정할만한 정황에 속한다.”
25) 위 판례는“연행 당시 피고인이 마약을 투약한 것이거나 자살할지도 모른다는 취지의 구체적
제보가 있었던 데다가, 피고인이 경찰관 앞에서 바지와 팬티를 내리는 등 비상식적인 행동을
하였던 사정 등에 비추어 피고인에 대한 긴급한 구호의 필요성이 전혀 없었다고 볼 수 없는
점, 경찰관들은 임의동행시점으로부터 얼마 지나지 아니하여 체포의 이유와 변호인 선임권 등
을 고지하면서 피고인에 대한 긴급체포의 절차를 밟는 등 절차의 잘못을 시정하려고 한 바
있어, 경찰관들의 위와 같은 임의동행조치는 단지 수사의 순서를 잘못 선택한 것이라고 할 수
있지만 관련 법규정으로부터의 실질적 일탈 정도가 헌법에 규정된 영장주의 원칙을 현저히
침해할 정도에 이르렀다고 보기 어려운 점” 등의 사정을 체포과정에서의 절차적 위법과 2차
적 증거 수집 사이의 인과관계를 희석하게 할 만한 정황으로 보았다.

- 21 -
 ④ 대판 2013. 3. 28. 2012도13607 <신용카드 매출전표 거래명의자 정보 수
집 사건> : 수사기관이 법관의 영장에 의하지 아니하고 매출전표의 거래명의자에

관한 정보를 획득하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 원칙적으로 형사소송법 제

308조의2에서 정하는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하여

유죄의 증거로 삼을 수 없으나, 이에 터 잡아 수집한 2차적 증거들, 예컨대 피의

자의 자백이나 범죄 피해에 대한 제3자의 진술 등이 유죄 인정의 증거로 사용될

수 있는지를 판단할 때, 수사기관이 의도적으로 영장주의의 정신을 회피하는 방법

으로 증거를 확보한 것이 아니라고 볼 만한 사정, 위와 같은 정보에 기초하여 범

인으로 특정되어 체포되었던 피의자가 석방된 후 상당한 시간이 경과하였음에도

26) 그밖에 대판 2018. 7. 12. 2018도6219는 “강제 채뇨는 피의자가 임의로 소변을 제출하지 않는
경우 피의자에 대하여 강제력을 사용해서 도뇨관(catheter)을 요도를 통하여 방광에 삽입한 뒤
체내에 있는 소변을 배출시켜 소변을 취득·보관하는 행위이다. 수사기관이 범죄 증거를 수집
할 목적으로 하는 강제 채뇨는 피의자의 신체에 직접적인 작용을 수반할 뿐만 아니라 피의자
에게 신체적 고통이나 장애를 초래하거나 수치심이나 굴욕감을 줄 수 있다. 따라서 피의자에
게 범죄 혐의가 있고 그 범죄가 중대한지, 소변성분 분석을 통해서 범죄 혐의를 밝힐 수 있는
지, 범죄 증거를 수집하기 위하여 피의자의 신체에서 소변을 확보하는 것이 필요한 것인지,
채뇨가 아닌 다른 수단으로는 증명이 곤란한지 등을 고려하여 범죄 수사를 위해서 강제 채뇨
가 부득이하다고 인정되는 경우에 최후의 수단으로 적법한 절차에 따라 허용된다고 보아야
한다. 이때 의사, 간호사, 그 밖의 숙련된 의료인 등으로 하여금 소변 채취에 적합한 의료장비
와 시설을 갖춘 곳에서 피의자의 신체와 건강을 해칠 위험이 적고 피의자의 굴욕감 등을 최
소화하는 방법으로 소변을 채취하여야 한다. 압수·수색의 방법으로 소변을 채취하는 경우 압
수대상물인 피의자의 소변을 확보하기 위한 수사기관의 노력에도 불구하고, 피의자가 인근 병
원 응급실 등 소변 채취에 적합한 장소로 이동하는 것에 동의하지 않거나 저항하는 등 임의
동행을 기대할 수 없는 사정이 있는 때에는 수사기관으로서는 소변 채취에 적합한 장소로 피
의자를 데려가기 위해서 필요 최소한의 유형력을 행사하는 것이 허용된다. 이는 형사소송법
제219조, 제120조 제1항에서 정한 ‘압수·수색영장의 집행에 필요한 처분’에 해당한다고 보
아야 한다. 그렇지 않으면 피의자의 신체와 건강을 해칠 위험이 적고 피의자의 굴욕감을 최소
화하기 위하여 마련된 절차에 따른 강제 채뇨가 불가능하여 압수영장의 목적을 달성할 방법
이 없기 때문이다. 피고인이 메트암페타민(일명 ‘필로폰’)을 투약하였다는 마약류 관리에 관
한 법률 위반(향정) 혐의에 관하여, 피고인의 소변(30cc), 모발(약 80수), 마약류 불법사용 도구
등에 대한 압수·수색·검증영장을 발부받은 다음 경찰관이 피고인의 주거지를 수색하여 사
용 흔적이 있는 주사기 4개를 압수하고, 위 영장에 따라 3시간가량 소변과 모발을 제출하도록
설득하였음에도 피고인이 계속 거부하면서 자해를 하자 이를 제압하고 수갑과 포승을 채운
뒤 강제로 병원 응급실로 데리고 가 응급구조사로 하여금 피고인의 신체에서 소변(30cc)을 채
취하도록 하여 이를 압수한 사안에서, 피고인에 대한 피의사실이 중대하고 객관적 사실에 근
거한 명백한 범죄 혐의가 있었다고 보이고, 경찰관의 장시간에 걸친 설득에도 피고인이 소변
의 임의 제출을 거부하면서 판사가 적법하게 발부한 압수영장의 집행에 저항하자 경찰관이
다른 방법으로 수사 목적을 달성하기 곤란하다고 판단하여 강제로 피고인을 소변 채취에 적
합한 장소인 인근 병원 응급실로 데리고 가 의사의 지시를 받은 응급구조사로 하여금 피고인
의 신체에서 소변을 채취하도록 하였으며, 그 과정에서 피고인에 대한 강제력의 행사가 필요
최소한도를 벗어나지 않았으므로, 경찰관의 조치는 형사소송법 제219조, 제120조 제1항에서
정한 ‘압수영장의 집행에 필요한 처분’으로서 허용되고, 피고인의 소변에 대한 압수영장 집
행이 적법하다”고 판시하였다.

- 22 -
다시 동일한 내용의 자백을 하였다거나 그 범행의 피해품을 수사기관에 임의로
제출하였다는 사정, 2차적 증거 수집이 체포 상태에서 이루어진 자백 등으로부터

독립된 제3자의 진술에 의하여 이루어진 사정 등은 통상 2차적 증거의 증거능력

을 인정할 만한 정황에 속한다고 볼 수 있다고 한 사례

마. 위법수집 압수물에 대한 피고인의 증거동의와 증거능력 인정 여부

1) 판례는 영장주의에 위반하여 수집한 압수물과 그 2차 증거에 대하여 피고

인의 증거동의에도 불구하고 그 증거능력을 부인하고 있다.

2) 구체적 사례

① 대판 2009. 12. 24. 2009도11401 <외사과 경찰관 압수 사건> : 수사기관

이 피고인의 위법한 긴급체포에 수반하여 압수․영장 없이 압수물을 압수하였고,
피고인을 긴급체포 후 48시간 이내에 압수물에 대한 사후 압수․수색 영장도 발

부받지 않고도 즉시 반환하지 않은 경우에 피고인의 압수물에 대한 증거동의에

불구하고 그 증거능력을 부인한 사례

② 대판 2010. 1. 28. 2009도10092 <피해자 쇠파이프 제출사건> : 경찰이 상

해, 손괴 범행에 사용되었고 피고인의 주거지 앞마당에서 발견된 피고인 소유의
쇠파이프를 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 피해자로부터 임의 제출받은 경

우, 피고인의 증거동의에 불구하고 압수물인 위 쇠파이프와 그 2차 증거인 사진

의 증거능력을 부인한 사례

③ 대판 2010. 4. 15. 2010도2407 <긴급체포 후 주사기 압수 사건> : 경찰관

이 피고인을 긴급체포 뒤 영장 없이 피고인의 승용차에서 주사기 2개 등을 압수
하고 그 후에 압수수색영장을 발부받지 않은 사안에서 압수조서, 감정서, 감정의
뢰회보는 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하여 피고인의 증거
동의에도 불구하고 유죄 인정 증거로 사용할 수 없다고 한 사례

④ 대판 2011. 4. 28. 2009도2109 <의식불명 피의자 강제채혈 사건> : 형사소

송법 제215조 제2항, 제216조 제3항, 제221조, 제221조의4, 제173조 제1항의 규
정을 위반하여 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지
아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후적으로

- 23 -
도 지체 없이 이에 대한 영장을 발부받지도 아니한 채 강제채혈한 피의자의 혈액
중 알코올농도에 관한 감정이 이루어진 경우, 피고인이나 변호인의 증거동의가 있

다고 하더라도 그 감정서 및 주취운전자적발보고서의 증거능력이 부정되어야 한

다고 본 사례

2. 기타 위법수집증거 관련
가. 피의자신문 등의 위법

① 진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변이 형사소송법 제244조의3 제

2항에 규정한 방식에 위배된 경우의 사법경찰관 작성 피의자신문조서, 피의자가

변호인 참여를 원하는 의사를 표시하였는데도 수사기관이 정당한 사유 없이 변호

인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서(대판
2013. 3. 28. 2010도3359)

② 공판준비 또는 공판기일에서 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고

인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진

술조서 및 증언을 마친 증인을 상대로 검사가 위증 혐의를 조사한 내용을 담은

피의자신문조서(대판 2013. 8. 14. 2012도13665)
나. 증거배제의 주관적 범위

위법한 증거수집과정에서 권리나 이익이 직접 침해된 사람 이외에 권리나 이

익이 침해되지 않은 제3자(예컨대, 공범)에 대하여도 원칙적으로 증거능력이 없다.

① 대판 1992. 6. 23. 92도682 : 공범으로서 별도로 공소제기된 다른 사건의

피고인 갑에 대한 수사과정에서 검사가 피의자인 갑과 대화하는 내용과 장면을
녹화할 당시 검사가 미리 진술거부권을 고지한 바가 없다는 이유로 위 비디오테
이프에 대한 법원의 검증조서에 증거능력이 없다고 본 사례
② 대판 2009. 5. 28. 2008도7098 : 검사가 피고인을 조사하면서 진술조서를

작성하는 경우, 그 진술내용이 단순히 제3자의 범죄에 관한 경우가 아니라 피고

인과 제3자에게 공동으로 관련된 범죄에 관한 것인 이상, 검사는 피고인으로부터
진술을 듣기 전에 미리 진술거부권을 고지하여야 하고, 검사가 피고인을 상대로
위와 같은 방법으로 진술조서를 작성함에 있어서 미리 진술거부권을 고지하지 않

- 24 -
은 때에는 그 피고인의 진술은 위법하게 수집된 증거로서, 피고인에 대하여 유죄
인정의 증거로 사용할 수 없음은 물론 피고인과 공범관계에 있는 제3자에 대하여

도 이를 유죄인정의 증거로 사용할 수 없다고 한 사례

③ 대판 2009. 8. 20. 2008도8213 : 검사가 별도로 기소된 공범에 대하여 피고

인 등 공범들의 공소사실에 관한 신문을 하면서 피의자신문조서가 아닌 일반적인

진술조서를 작성하였는데 그 내용은 피의자의 진술을 기재한 피의자신문조서와

실질적으로 같은데도 검사가 미리 진술거부권을 고지한 사실을 인정할 자료가 없

으므로 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없어 당해 사건의 피고인에 대한

유죄의 증거로 쓸 수 없다고 한 사례

④ 대판 2010. 5. 27. 2010도1755 : 피의자의 진술을 기재한 서류 또는 문서가
수사기관의 조사과정에서 작성된 것이라면 그것은 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는

형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다고 판시한 다음,

피고인 1, 3, 4 작성의 각 진술서는 공범인 피고인 2, 3이 이를 증거로 함에 동의

하지 않았고 피고인 1, 3, 4가 각 진술서 작성 전에 수사기관으로부터 진술거부권

을 고지받았음을 인정할 자료도 없어 각 증거능력이 인정되지 아니한다고 보아
피고인 2, 3, 4에게 무죄를 선고한 원심의 판단을 수긍한 사례(피고인 1, 2, 3, 4

는 모두 공범임)
⑤ 대판 2011. 6. 3. 2009도6717 : 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을

거부할 수 있음을 알려 주었거나, 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에

서 이탈 또는 동행장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자
발적인 의사에 의하여 수사관서 등에 동행이 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에
의하여 명백하게 입증된 경우가 아니어서, 종업원 A에 대한 임의동행을 ‘사법경찰
관의 동행요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 행하여진 사실상의 강제연행,

즉 불법체포’에 해당하는 것으로 보고, 그 상태에서 작성된 A의 자술서 및 A에

대한 진술조서는 영장주의 원칙을 위반한 위법수집증거에 해당하여 피고인(업주)
에 대한 유죄 증거로 쓸 수 없다고 한 사례27)

27) 위 판례는“수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 유

죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이므로, 수사기관이 피고인 아닌 자를 상대로 적법

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 다. 사인이 위법하게 수집한 증거의 증거능력 또는 국민의 사생활 영역에 관계
된 증거의 사용문제

1) 공익과 사익의 비교형량

수사기관이 아닌 사인(私人)이 수집한 증거로서 국민의 사생활 영역에 관계된

증거(사인이 위법하게 수집한 증거 포함)의 제출을 허용할 것인지(즉 그 증거능력

을 인정할 것인지)와 관련하여, 대법원은 진실발견이라는 공익과 사생활 보호의

이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정한다는 입장을 취하고 있고, 이는 수사

기관이 적법한 절차를 따르지 않고 증거를 수집한 경우에 사용되는 ‘원칙 배제,

예외 인정’의 판단 방법과는 다른 판단 방법이다.

2) 증거능력 인정례
① 대화자가 상대방 몰래 전화내용을 녹음한 녹음테이프

피고인이 범행 후 피해자에게 전화를 걸어오자 피해자가 강간 증거를 수집

하려고 그 전화내용을 녹음한 경우, 그것이 피고인 모르게 녹음된 것이라고 하여

이를 위법하게 수집된 증거라고 할 수 없고, 나아가서 그 녹음테이프에 대한 검증

조서가 증거능력이 없다고 할 수 없다(대판 1997. 3. 28. 97도240).
② 피고인 동의 하에 제3자가 찍은 나체사진

모든 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본

적인 의무에 속하고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하나 그렇다고 하여

국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수

는 없고, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공
익과 개인의 사생활의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하고, 적절한
증거조사의 방법을 선택함으로써 국민의 인간으로서의 존엄성에 대한 침해를 피
할 수 있다고 보아야 한다. 이 사건 사진은 피고인의 동의에 의하여 촬영된 것임

을 쉽게 알 수 있어 사진의 존재만으로 피고인의 인격권과 초상권을 침해하는 것

으로 볼 수 없고, 가사 이 사건 사진을 촬영한 제3자가 이 사건 사진을 이용하여
피고인을 공갈할 의도였다고 하더라도28) 이 사건 사진의 촬영이 임의성이 배제된

한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 삼

을 수 없다.”고 하여 증거 배제의 주관적 법위에 관한 법리를 정면으로 설시하였다.

- 26 -
상태에서 이루어진 것이라고 할 수는 없으며, 이 사건 사진은 범죄현장의 사진으
로서 피고인에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거로 보이므로, 공익의

실현을 위하여는 이 사건 사진을 범죄의 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고,

이로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀을 침해하는 결과를 초래한다고 하더라도

이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다(대판 1997. 9. 30. 97도

1230).29)

③ 경찰관이 간호사로부터 진료 목적으로 채혈된 피고인의 혈액 중 일부를

임의제출받아 압수한 경우, 그 혈액을 감정한 혈액감정의뢰회보

의료인이 진료 목적으로 채혈한 환자의 혈액을 수사기관에 임의로 제출하

였다면 그 혈액의 증거사용에 대하여도 환자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익
이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 환자의 동의를 받아야 하는

것이 아니고, 따라서 경찰관이 간호사로부터 진료 목적으로 이미 채혈되어 있던

피고인의 혈액 중 일부를 주취운전 여부에 대한 감정을 목적으로 임의로 제출 받

아 이를 압수한 경우, 당시 간호사가 위 혈액의 소지자 겸 보관자인 병원 또는 담

당 의사를 대리하여 혈액을 경찰관에게 임의로 제출할 수 있는 권한이 없었다고
볼 특별한 사정이 없는 이상, 그 압수절차가 피고인 또는 피고인 가족의 동의나

영장 없이 행하여졌다고 하더라도 이에 적법절차를 위반한 위법이 있다고 할 수

없다. 따라서 위 혈액을 감정한 혈액감정의뢰회보는 증거능력이 있다(대판 1999.

9. 3. 98도968).30)
④ 제3자가 절취한 업무일지를 피해자가 제3자로부터 취득한 경우
이 사건 업무일지(피고인 회사 직원이 피고인을 상대로 별건 민사소송을 제
기하려는 목적으로 회사에 있던 것을 임의로 가져온 것이었는데, 그 일지를 검토

28) 원심은 제3자가 공갈 목적을 숨기고 나체사진을 찍었다고 사실 인정하고 있고, ‘판시사항’
(이는 대법원 판결의 일부가 아니다)도 그와 같으나, 대법원 판결상으로는 그와 같은 판단은
유보되어 있고 공갈할 의도로 촬영하였든 그렇지 않든 결론이나 논리전개가 달라지지 않는다.
29) 피고인의 동의하에 제3자가 찍은 나체사진을 간통죄의 증거로 제출할 수 있느냐가 문제된 사
안이다.
30) 이와 달리 판례는, 피고인이 운전 중 교통사고를 내고 의식을 잃은 채 병원 응급실로 호송되
자 출동한 경찰관이 법원으로부터 압수·수색 또는 검증 영장을 발부받지 아니한 채 피고인
의 동서로부터 채혈동의를 받고 의사로 하여금 채혈을 하도록 한 사안에서는, 피고인이나 변
호인의 증거동의가 있더라도 증거능력이 없다고 한다(대판 2011. 4. 28. 2009도2109)

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하던 중에 일부 뒷면에서 소송사기를 목적으로 계약서 등을 위조하기 위해 피고
인이 연습한 흔적이 발견되었음) 그 자체는 피고인이 경영하는 회사가 그날그날

현장 및 사무실에서 수행한 업무내용 등을 담당직원이 기재한 것이고, 그 뒷면에

피고인이 문서를 위조하기 위해 미리 연습한 흔적이 남아 있는 것에 불과하여, 이

를 피고인의 사생활 영역과 관계된 자유로운 인격권의 발현물이라고 볼 수는 없

고, 사문서위조·위조사문서행사 및 소송사기로 이어지는 일련의 범행에 대하여 피

고인을 형사소추하기 위해서는 이 사건 업무일지가 반드시 필요한 증거로 보이므

로, 설령 그것이 제3자에 의하여 절취된 것으로서 위 소송사기 등의 피해자 측이

이를 수사기관에 증거자료로 제출하기 위하여 대가를 지급하였다고 하더라도,31)

공익의 실현을 위해서는 이 사건 업무일지를 범죄의 증거로 제출하는 것이 허용
되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활 영역을 침해하는 결과가 초래된다

하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다(대판 2008. 6.

26. 2008도1584).

⑤ 간통으로 처를 고소한 남편이 별거 중인 처의 주거에 침입하여 수집한 후

수사기관에 제출한 휴지, 침대시트 등에 대한 감정의뢰회보
“국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인

의무에 속하고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하지만, 국민의 사생활 영

역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원

으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의

인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다.”라
는 법리를 전개한 후에, 남편이 처의 주거에 침입한 시점은 처가 그 주거에서의
실제상 거주를 종료한 이후이고, 위 회보는 처와 상간자에 대한 형사소추를 위하
여 반드시 필요한 증거이므로 공익의 실현을 위해서 증거로 제출하는 것이 허용

되어야 하며, 이로 말미암아 피고인인 처의 주거의 자유나 사생활의 비밀이 일정

정도 침해되는 결과를 초래하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한
에 해당된다는 이유로, 위 회보의 증거능력을 인정한 원심판단을 수긍하였다(대판

31) 마찬가지로, 판시사항의 내용과 달리 대법원 판례상으로는 실제 대가를 지급하였는지 여부에

대한 판단은 유보되어 있다.

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2010. 9. 9. 2008도3990).32)33)
⑥ 공무원인 피고인의 공직선거법위반 사건에서, 공무원인 제3자가 권한 없

이 전자우편에 대한 비밀보호조치를 해제하는 방법으로 전자문서시스템에 접근하

여 수집한 전자우편34)과 그에 터 잡아 작성된 참고인 진술조서의 증거능력을 인

정한 원심을 수긍한 사례(대판 2013. 11. 28. 2010도12244)35)

3) 증거능력 부정례

○ 사인의 협박이나 강요에 의하여 피고인이 작성한 자술서와 녹음테이프

자술서와 녹음테이프(각 자백에 해당함)는 고소인의 협박이나 강요에 의하

여 피고인이 임의로 작성 또는 진술한 것이 아니라고 의심할만한 이유가 있으므

32) 피고인인 처는 2006. 2. 10. 남편과 동거하던 집에서 나와 이혼을 요구하였으나 남편이 이혼에
불응하자 남편과 별거하며 생활하다가 2006. 4. 5. 이 사건 집으로 옮겨가 살았고, 2006. 6. 21.
이혼문제를 정리하는 등 혼인생활의 문제를 근본적으로 해결하기 위하여 남편의 집으로 다시
들어가면서 이 사건 집을 부동산중개업소에 내놓았는데, 불륜을 의심한 남편이 2006. 6. 30.
처의 소지품에서 빼낸 이 사건 집의 열쇠를 복제해서 그 복제 열쇠로 집의 문을 열고 들어가
그곳의 쓰레기봉투에서 혈흔 등이 묻은 휴지 4장과 침대 시트 1장을 몰래 훔쳐 나왔고, 국립
과학수사연구소의 감정 결과 그 휴지와 침대 시트에서 정액 양성 반응과 함께 상간자인 공동
피고인의 혈액과 일치하는 남성의 유전자형 및 여성의 유전자형이 검출된 사안
33) 위 판결 이후 대판 2012. 1. 26. 2011도15740(미간행)은 간통죄의 고소인이 피고인 몰래 가져간
속옷(피고인들의 DNA가 검출됨)과 이에 기한 압수조서, 감정 결과를 증거로 쓸 수 있다는 전
제에서 간통죄를 유죄로 인정한 원심의 판단을 수긍하였다. 나아가 대판 2012. 3. 29. 2011도
16573(미간행)도 고소인이 피고인과 박○○의 신음소리를 듣고 간통행위로 판단하여 곧바로
피고인의 주거에 현관문을 파쇄 후 들어가 수거한 이불과 그에 터 잡은 DNA 감정 결과의 증
거능력을 인정한 원심의 판단을 수긍한 바 있다.
34) 참고로, 전자우편이 송신되어 수신인이 이를 확인하는 등으로 이미 수신이 완료된 전기통신에
관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는, 증거능력이 절대적으로 배제되는
통신비밀보호법 제3조 제1항, 제4조에 정한 ‘전기통신의 감청’에는 해당하지 않으나, 정보
통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제71조 제11호, 제49조에 정한 ‘정보통신망에
의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 침해 또는 누설하는 행위’로서 형사처벌이
되는 범죄행위이다.
35) 동장의 밀양시장에 대한 이른바 ‘충성편지’ 사건. 위 판결은,“국민의 인간으로서의 존엄과
가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하고 이는 형사절차에서도 당연히 구현
되어야 하지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼
수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개
인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다.”라고 판
시하여 기본적으로는 위 97도1230 판결, 2008도3990 판결 등에서 밝힌 ‘공·사익 비교형량
론’을 따르면서도, ‘형사소추에 반드시 필요한 증거’라는 측면을 강조하던 종래의 태도에
서 벗어나 “이때 법원이 그 비교형량을 함에 있어서는 증거수집 절차와 관련된 모든 사정
즉, 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 그 정도, 증거수집 과정에서 사
생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 그 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되
는 범죄의 경중 및 성격, 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적·종합적으로 고려하여야 하고,
단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서의 진실발견이라는 공익
이 개인의 인격적 이익 등의 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다.”
라고 판시함으로써 비교형량에 필요한 판단요소를 구체화하여 그 기준을 새롭게 제시한다.

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로 헌법 제12조 제7항, 형사소송법 제309조에 의하여 증거능력이 없다(대판 1999.
7. 13. 99도1714).

▉ 추징 및 과학적 증거 등[마약류관리에관한법률위반(향정) 관련]

1. 징벌적 추징 관련 판례

우리 대법원은 관세법, 외국환거래법, 마약류 관리에 관한 법률 등에서 규정한

추징 등을 ‘징벌적 추징’으로 파악하고 있다. 추징의 대상, 범위와 관련하여 학설

의 대립이 있는데, 대법원은 다음과 같은 입장을 취하고 있다.

▶ 공범간의 관계에서는 ① 공범 전원에 대하여 공동 연대의 추징이 가능하고

(대판 1984. 6. 12. 84도39736), 대판 1995. 3. 10. 94도107537), 대판 2010. 8. 26.
2010도725138) 등) ② 다만, 그 중 한 사람이 추징금 전액을 납부하였을 때에는

다른 사람은 추징의 집행을 면할 것이나, 그 일부라도 납부되지 아니하였을 때에

는 그 범위 내에서 각 범칙자는 추징의 집행을 면할 수 없다(대판 1998. 5. 21.
95도200239)).

▶ 단계적 추징40)에 관하여는, 그 소유자나 최종소지인으로부터 마약류의 전부

또는 일부를 몰수하였다면 다른 취급자들과의 관계에 있어서도 실질상 이를 몰수

한 것과 마찬가지이므로 그 몰수된 마약류의 가액 부분은 이를 추징할 수 없다는

입장을 취하고 있다(대판 2009. 6. 11. 2009도281941)).

▶ 한편, 추징의 범위에 관하여는 피고인을 기준으로 하여 그가 취급한 범위 내

에서 의약품 가액 전액의 추징을 명하면 되는 것이지 동일한 의약품을 취급한 피
고인의 일련의 행위가 별죄를 구성한다고 하여 그 행위마다 따로 그 가액을 추징

36) 관세법상 추징에 관한 것이다.

37) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률에서 정한 재산국외도피죄에 관한 것이다.
38) 마약류 관리에 관한 법률상의 추징에 관한 것이다.
39) 구 외국환관리법(현행 외국환거래법)상 추징에 관한 것이다.
40) 예컨대, 갑이 을에게 필로폰 10g을 매도하고, 을이 5g을 투약한 후 5g을 병에게 매도하고, 병이 3g
을 투약한 후 2g을 압수당한 경우 등과 같이, 동일한 물건이 여러 사람을 거치면서 단계적으로 전
전유통되는 과정에서 마약법상 여러 범죄가 성립하는 경우에, 갑,을,병에 대한 추징을 어떻게 처리
할 것인가의 문제이다.
41) 피고인 1이 필로폰 1.7g을 가지고 있다가 0.03g을 투약하고, 피고인 2에게 1.55g을 교부하였는데,
피고인 1로부터 잔량인 0.12g을, 피고인 2로부터 위 1.55g 전부를 각 몰수한 사안에서, 피고인 1에
대한 추징액은 투약분인 0.03g의 가액으로 제한하여야 한다고 한 사례이다.

- 30 -
하여야 하는 것은 아니라는 입장이다42)(대판 2000. 9. 8. 2000도546).
▶ 추징은 몰수 대상물이 소비, 훼손 등의 장애로 몰수하기 불가능할 때 그에

갈음하여 가액 상당의 납부를 명하는 부수처분으로 이미 몰수가 되었거나 몰수가

허용되지 않는 물건에 대하여는 추징도 할 수 없다. 압수물이 형사소송법 제130

조 제2항, 제3항 및 제219조에 따라 기소 전에 이미 감정 소모되어 현존하지 않

게 되었다면, 그 압수물은 몰수의 대상이 아닐 뿐 아니라,43) 이미 압수된 상태에

서 감정 소모되어 몰수할 수 없게 된 압수물의 해당 금액을 귀책사유가 없는 피

고인에게 추징할 수도 없다.

2. 과학적 증거방법의 증거가치

▶ 대판 2009. 3. 12. 2008도8486
유전자검사나 혈액형검사 등 과학적 증거방법은 그 전제로 하는 사실이 모

두 진실임이 입증되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이

전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우에는 법관이 사실인정을

함에 있어 상당한 정도로 구속력을 가진다 할 것이므로, 비록 사실의 인정이 사실

심의 전권이라 하더라도 아무런 합리적 근거 없이 함부로 이를 배척하는 것은 자
유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 허용될 수 없다(대판 2007. 5. 10. 2007

도1950 등).
▶ 대판 2011. 5. 26. 2011도1902

공소사실을 뒷받침하는 과학적 증거방법은 그 전제로 하는 사실이 모두 진실

임이 입증되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전혀 없
거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우라야 법관이 사실인정을 함에
있어 상당한 정도로 구속력을 가진다 할 것인바, 이를 위해서는 그 증거방법이 전
문적인 지식·기술·경험을 가진 감정인에 의하여 공인된 표준 검사기법으로 분석을

거쳐 법원에 제출된 것이어야 할 뿐만 아니라 그 채취·보관·분석 등 모든 과정에

서 자료의 동일성이 인정되고 인위적인 조작·훼손·첨가가 없었음이 담보되어야 한

42) 예컨대, 피고인이 필로폰 10g을 수수하여 그중 1g을 투약하고, 나머지 9g을 타인에게 양도하는 등
으로 몰수가 되지 않은 사안이라면, 10g에 해당하는 금액만을 추징하여야 하고, 투약한 1g이나 양
도한 9g의 해당금액을 별도로 추징해서는 안 된다.
43) 대판 2010. 1. 28. 2009도6982(미간행), 대판 2012. 6. 14. 2012도4182(미간행)

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다(대판 2010. 3. 25. 2009도14772 등).
▶ 대판 2014. 2. 13. 2013도9605

어떠한 과학적 분석기법을 사용하여 제출된 것으로서 공소사실을 뒷받침하는

1차적 증거방법 자체에 오류가 발생할 가능성이 내포되어 있고, 그와 동일한 분

석기법에 의하여 제출된 2차적 증거방법이 공소사실과 배치되는 소극적 사실을

뒷받침하고 있는 경우, 법원은 각 증거방법에 따른 분석 대상물과 분석 주체, 분

석 절차와 방법 등의 동일 여부, 내포된 오류가능성의 정도, 달라진 분석결과가

일정한 방향성을 가지는지 여부, 상반된 분석결과가 나타난 이유의 합리성 유무

등에 관하여 면밀한 심리를 거쳐 각 증거방법의 증명력을 판단하여야 한다. 이때

각 분석결과 사이의 차이점이 합리적인 의심 없이 해명될 수 있고 1차적 증거방
법에 따른 결과의 오류가능성이 무시할 정도로 극소하다는 점이 검증된다면 공소

사실을 뒷받침하는 1차적 증거방법만을 취신하더라도 그것이 자유심증주의의 한

계를 벗어났다고 할 수는 없을 것이나, 그에 이르지 못한 경우라면 그 중 공소사

실을 뒷받침하는 증거방법만을 섣불리 취신하거나 이와 상반되는 증거방법의 증

명력을 가볍게 배척하여서는 아니 된다.

▉ 준강도죄 관련
1. 준강도죄와 공무집행방해죄
○ 절도범인이 체포를 면탈할 목적 등으로 공무집행 중인 경찰관에게 폭행․협

박을 하면, 준강도죄와 공무집행방해죄의 상상적 경합범이 된다.44) 나아가 경찰관

에게 상해를 가한 경우에는 강도상해죄와 공무집행방해죄의 상상적 경합범이 된
다.
○ 강도(강도미수범 포함)가 체포를 면탈할 목적 등으로 경찰관에게 폭행․협박
을 한 경우에는 강도죄(또는 강도미수죄)와 공무집행방해죄의 실체적 경합범이 된
다.45)

2. 준강도의 기수와 미수

44) 대판 1992. 7. 28. 92도917

45) 대판 1992. 7. 28. 92도917

- 32 -
 형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을
인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도로서 강도죄의 예에 따라 처

벌하는 취지는, 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행․협박 사이에

시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문이

다. 그러므로 피해자에 대한 폭행․협박을 수단으로 하여 재물을 탈취하고자 하였

으나 그 목적을 이루지 못한 자가 강도미수죄로 처벌되는 것과 마찬가지로, 절도

미수범인이 폭행·협박을 가한 경우에도 강도미수에 준하여 처벌하는 것이 합리적

이라 할 것이다. 만일 강도죄에 있어서는 재물을 강취하여야 기수가 됨에도 불구

하고 준강도의 경우에는 폭행․협박을 기준으로 기수와 미수를 결정하게 되면 재

물을 절취하지 못한 채 폭행․협박만 가한 경우에도 준강도죄의 기수로 처벌받게
됨으로써 강도미수죄와의 불균형이 초래된다. 위와 같은 준강도죄의 입법 취지,

강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위

의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다고 봄이 상당하다(대법원 2004.

11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결).

3. 절도 범인이 체포를 면탈하기 위하여 수인에게 폭행․협박을 가한 경우
절도가 체포를 면탈할 목적으로 추격하여온 수인에게 같은 기회에 동시 또는

이시에 폭행 또는 협박을 하였다 하더라도, 준강도의 포괄일죄가 성립한다 할 것

이고, 또 준강도행위가 진전하여 그 중 1인의 피해자에 대한 상해행위를 수반하

였다 하더라도, 포괄하여 강도상해죄의 일죄가 성립한다(대판 1966. 12. 6. 66도

1392).
4. 준강도죄의 성립요건으로서 폭행․협박의 시한
가. 관련 법리
준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈

또는 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 경우에 성립하는 것이므로

폭행, 협박의 시기는 절도의 실행에 착수하여 그 실행 중이거나 그 실행 직후 또
는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다
고 인정될 만한 단계에서 행하여짐을 요하고(대판ﾠ1984. 9. 11.ﾠ84도1398, 84감도

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214, 대판 1999. 2. 26. 98도3321 등), 여기서 절도의 기회라고 함은 절도 범인과
피해자 측이 절도의 현장에 있는 경우와 절도에 잇달아 또는 절도의 시간․장소

에 접착하여 피해자 측이 범인을 체포할 수 있는 상황, 범인이 죄적 인멸에 나올

가능성이 높은 상황에 있는 경우를 말하며, 절도 범행의 종료 후 얼마 되지 아니

한 단계로서 안전지대로 이탈하지 못하고 피해자 측에 의하여 체포될 가능성이

남아 있는 단계에서 추적당하여 체포되려 하자 폭행한 경우에는 절도 행위와 그

체포를 면탈하기 위한 폭행과의 사이에 시간상 및 거리상 극히 근접한 관계에 있

다고 할 것이므로 준강도죄가 성립한다고 할 것이다(대판 2001. 10. 23. 2001도

4142, 2001감도100, 대판 1982. 7. 13. 82도1352 등 참조).

나. 준강도죄의 성립이 인정된 경우
○ 피고인이 절도행위가 발각되어 도주하다가 곧바로 뒤쫓아 온 보안요원에

게 붙잡혀 보안사무실로 인도된 후 피해자로부터 그 경위를 확인받던 중 체포된

상태를 벗어나기 위하여 위 피해자에게 폭행을 가하여 상해를 가한 경우[피고인

은 일단 체포되었다고는 하지만 아직 신병확보가 확실하다고 할 수 없는 단계에

서 체포된 상태를 면하기 위해서 피해자를 폭행하여 상해를 가한 것이므로 이러
한 피고인의 행위는 절도의 기회에 체포를 면탈할 목적으로 폭행하여 상해를 가

한 경우에 해당한다(대판ﾠ2001. 10. 23.ﾠ2001도4142, 2001감도100)]

○ 야간에 절도의 목적으로 피해자의 집에 담을 넘어 들어갔다가 피해자의

처에 발각되어 다시 담을 넘어 도망치던 중 추격해온 피해자에게 붙잡히게 되자

체포를 면탈할 목적으로 폭행을 가하여 상처를 입힌 경우(대판 1984. 9. 11. 84도
1398, 84감도214)
○ 절도 범인이 범행 직후, 범행현장에서 200m 정도 떨어진 장소에서 등록번
호판이 반 정도 잘린 오토바이에 훔친 구리선 2개(1.5cm × 3m 1개, 0.7cm ×

3m 1개)를 포대에 담아 싣고 가다가 그 지역 일대에 새벽 무렵 구리 절도가 빈발

하다는 민원 접수를 받고 순찰 중인 경찰 순찰차와 마주치자 도망가는 것을 본
경찰관이 수상히 여겨 따라가 불심검문을 요구하였으나 오토바이를 버리고 도망
가는 것을 1㎞ 정도 추격하여 체포하는 과정에서 절도 범인이 경찰관을 폭행한

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경우(대판 2012. 3. 15. 2012도543)
다. 준강도죄의 성립이 부정된 경우

피해자의 집에서 절도범행을 마친 때로부터 10분가량 지나 피해자의 집에서

200m가량 떨어진 버스정류장이 있는 곳에서 피고인을 절도 범인이라고 의심하고

뒤쫓아 온 피해자에게 붙잡혀 피해자의 집으로 돌아왔을 때 비로소 피해자를 폭

행한 경우(대판ﾠ1999. 2. 26.ﾠ98도3321)

▉ 명예훼손죄, 사자명예훼손죄 관련
1. 친고죄에서 고소취소 불가분의 원칙과 고소취소의 시한

▶ 고소취소의 시적제한과 고소취소의 불가분의 원칙상 친고죄의 공범자의 1인

에 대하여 고소취소 없이 이미 제1심 판결이 선고되어 그 사람에 대하여 고소취

소의 효력이 미칠 수 없는 경우에는 비록 다른 한 사람에 대하여 아직 공소의 제

기나 제1심 판결이 선고되기 이전이라고 하더라도 고소를 취소할 수가 없고 고소
의 취소가 있다고 하더라도 그 효력을 발생할 수 없다(대판 1975. 6. 10. 75도

204).
2. 고소취소 불가분의 원칙과 고소취소의 시한이 반의사불벌죄에 적용되는지 여
부
▶ 형사소송법이 고소와 고소취소에 관한 규정을 하면서 제232조 제1항, 제2항

에서 고소취소의 시한과 재고소의 금지를 규정하고 제3항에서는 반의사불벌죄에

제1항, 제2항의 규정을 준용하는 규정을 두면서도, 제233조에서 고소와 고소취소
의 불가분에 관한 규정을 함에 있어서는 반의사불벌죄에 이를 준용하는 규정을
두지 아니한 것은 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표
시의 철회에 관하여 친고죄와는 달리 공범자간에 불가분의 원칙을 적용하지 아니
하고자 함에 있다고 볼 것이지, 입법의 불비로 볼 것은 아니다(대판 1994. 4. 26.

93도1689). → 친고죄에 있어서 고소불가분의 원칙은 반의사불벌죄에는 준용되지

아니한다. 따라서 반의사불벌죄의 공범 중 일부에 대해서만 처벌불원의 의사표시
를 하거나 처벌희망의 의사를 표시한 경우 그 의사표시의 효력은 다른 공범자에

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대하여 미치지 아니한다.
3. 공범에 대한 기소와 공소시효 진행의 정지와 관련된 판례

▶ 형사소송법 제248조 제1항, 제253조 제1항, 제2항에서 규정하는 바와 같이,

형사소송법은 공범 사이의 처벌에 형평을 기하기 위하여 공범 중 1인에 대한 공

소의 제기로 다른 공범자에 대하여도 공소시효가 정지되도록 규정하고 있는데, 위

공범의 개념이나 유형에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서 형

사소송법 제253조 제2항의 공범을 해석할 때에는 공범 사이의 처벌의 형평이라는

위 조항의 입법 취지, 국가형벌권의 적정한 실현이라는 형사소송법의 기본이념,

국가형벌권 행사의 대상을 규정한 형법 등 실체법과의 체계적 조화 등의 관점을

종합적으로 고려하여야 하고, 특히 위 조항이 공소제기 효력의 인적 범위를 확장
하는 예외를 마련하여 놓은 것이므로 원칙적으로 엄격하게 해석하여야 하고 피고

인에게 불리한 방향으로 확장하여 해석해서는 아니 된다. 뇌물공여죄와 뇌물수수

죄 사이와 같은 이른바 대향범 관계에 있는 자는 강학상으로는 필요적 공범이라

고 불리고 있으나, 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자 자신의 구성요

건을 실현하고 별도의 형벌규정에 따라 처벌되는 것이어서, 2인 이상이 가공하여
공동의 구성요건을 실현하는 공범관계에 있는 자와는 본질적으로 다르며, 대향범

관계에 있는 자 사이에서는 각자 상대방의 범행에 대하여 형법 총칙의 공범규정

이 적용되지 아니한다. 이러한 점들에 비추어 보면, 형사소송법 제253조 제2항에

서 말하는 ‘공범’에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는

자는 포함되지 않는다(대판 2015. 2. 12. 2012도4842).
▶ 형사소송법 제253조 제1항은 ‘시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소
기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다’고 규정하고 있고, 그 제
2항은 ‘공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미

치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다’고 규정하고 있다. 위와 같이

형사소송법 제253조 제2항은 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에
대한 공소시효까지 정지한다고 규정하면서도 다시 공소시효가 진행하는 시점에
관해서는 위 제253조 제1항과 달리 공소가 제기된 당해 사건의 재판이 확정된 때

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라고만 하고 있을 뿐 그 판결이 공소기각 또는 관할위반의 재판인 경우로 한정하
고 있지 않다. 따라서 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대한 공

소시효의 진행이 정지되더라도 공소가 제기된 공범 중 1인에 대한 재판이 확정되

면, 그 재판의 결과가 형사소송법 제253조 제1항이 규정한 공소기각 또는 관할위

반인 경우뿐 아니라 유죄, 무죄, 면소인 경우에도 그 재판이 확정된 때로부터 다

시 공소시효가 진행된다고 볼 것이고, 이는 약식명령이 확정된 때에도 마찬가지라

고 할 것이다. 그리고 공범 중 1인에 대해 약식명령이 확정되고 그 후 정식재판

청구권이 회복되었다고 하는 것만으로는, 그 사이에 검사가 다른 공범자에 대한

공소를 제기하지 못할 법률상 장애사유가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 기

간 동안 다른 공범자에 대한 공소시효가 정지된다고 볼 아무런 근거도 찾을 수
없다. 더욱이 정식재판청구권이 회복되었다는 사정이 약식명령의 확정으로 인해

다시 진행된 공소시효기간을 소급하여 무효로 만드는 사유가 된다고 볼 수도 없

다. 또한 형사소송법이 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대하여

도 공소시효가 정지되도록 한 것은 공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외

를 마련하여 놓은 것이므로, 이는 엄격하게 해석하여야 하고 피고인에게 불리한
방향으로 확장하거나 축소하여 해석해서는 아니 된다. 그렇다면 공범 중 1인에

대해 약식명령이 확정된 후 그에 대한 정식재판청구권회복결정이 있었다고 하더

라도 그 사이의 기간 동안에는, 특별한 사정이 없는 한, 다른 공범자에 대한 공소

시효는 정지함이 없이 계속 진행한다고 보아야 할 것이다(대판 2012. 3. 29. 2011

도15137).

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