경찰윤리

요제프 쉬츠에게 살인의 책임을 지울 수 있을 것인가?

20200011 김국현

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 목차 table of contents

1 사실관계와 쟁점사항
2 법철학과 응용규범윤리학

3 방조범의 고의와 인과관계

4 책임주의와 형사정책적 관점

5 위법성조각사유와 전제사실에관한착오
6 사례에의 적용
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1
사실관계와쟁점사항

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Part 1
요제프 쉬츠는 누구인가?

작센하우스강제수용소교도관

수감자3,518명살해관여혐의

살인방조 죄책으로 징역5년 선고

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Part 1
요제프 쉬츠의 죄책에 대한 판단

Step 1 Step 2 Step 3 Step 4

법실용주의 법철 대법원과 헌법재

대법원의 공권 해 위법성조각사유
학과 라드브루후 판소의 판례를 통
석과 학자들의 학 전제사실에 관한
의 법률적 불법 개 해 책임주의의 의
리해석을 통해 위 착오와 관련된 학
념을 토대로 요제 >> >> 의를 살펴보고, 책 >>
제프 쉬츠의 방조 설들을 살펴보고,
프 쉬츠가 따랐던 임주의와 형사정
범 성림과 관련된 이를 검토함으로
나치 법률의 타당 책적 관점에서 방
고외와 인과관계 써 위제프 쉬츠의
성과 독일 법원 재 조범과 요제프 쉬
등의 쟁점에 대해 책임에 대해 검토
판의 타당성을 검 츠의 죄책에 대하
검토한다. 한다.
토한다. 여검토한다.

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2
법철학과응용규범윤리학

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 법실용주의 로널드드워킨

법원이 판결함에 있어 과거에 구속받지 않

의미 법철학 재판
고 공동체의 미래를 위하여 행위공리주의적
법리적
론적 관념 하에서 최선의 결정을 내려야 하며, 이
는 각각의 정치적 결정들이 복리에 관한 특
정 관념을 목적으로 한다. 하지만 의회가 제
정한 법률이라는 도구적 제약이 존재하며,
과거 사법부의 결정들에도 충실하여야 한다.
다만 국지적 우선성의 원칙에 의거하면, 당
면한 문제와 관련된 법리들만을 참조하여
도덕적 답에 도달하는 것이 원칙이지만, 당면한 문
해석적 여망적 통합성 제와 관련된 법리들이 충분치 않거나 없을
정당화
때 이론적 상승 과정을 요한다.

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Part 2
이사야 벌린의 도덕다원주의

도덕다원주의
정치적으로 중요한 가치들은 심층적으로 충돌한다.
그렇기에 그들 간에 타협이 필수적이다.
타협 자체는 더 근본적인 가치에 의해 인도될 수 없다.
가치들 사이에 인도되지 않은 주관적 선택이 종국에는 필수적이다.

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Part 2
하트의법실증주의

정치적인 법 실증주의

국가가 제정한 법만을 정당한 법으로

여기고, 그 법이 어떠한 내용을 갖고 있 원본주의를 바탕으로 정치적 원리로서
는지 문제삼지 않는 입장이다. 국가 또는 국회에 의해 제정된 행위를 따
르는 것이 법의 역할이라고 주장한다.
실정법 자체는 실정화되지 않은 정당성
기준을 필요로 한다. 이는 개인에게도
요구되고, 스스로의 판단에 따라 법복
종에 대한 의무감을 느끼게 된다.
분석적인 법 실증주의

법은 도덕과 구분되고 그에 영향받지만

법의 독립성은 어떠한 정치적 해석이나
그와는 다른 독자적 실체이며 내재적
원칙에 의존하지 않으며 법 그 자체의
가치에 대한 사회적 합의로 이루어진다.
개념, 관념, 본성에 의해 곧장 도출된다
고 주장한다.

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Part 2
니콜라스 루만의 체계이론

개인들은 규범적 기대와 기대가 좌절되는 학습과정을 통해 일반화, 견고화 과정을 겪는다.

기대에 관한 커뮤니케이션 속에서개인들은 서로관계를맺으며자유를형성한다.

규범적 기대가 지속성과 안정성을 획득하며 제도화되어 법으로써 작용한다.

모든개인들은서로상응하도록일반화된규범적행위기대가요구된다.

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Part 2
라드브루후의 법률적불법과 초법률적 법

법의존재여부나
복종의무와관련한 법O
변화야기하지않는규범

[준거]
정의의원칙에
대한중대한침해
정의를향한
어떠한노력도 법X
찾아볼수없는규범

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3
방조범의고의와인과관계

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Part 3
공동정범과기능적행위지배

95도45688
형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하
는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인
공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적
행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다.

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Part 3
공동정범과엄격한증명

95도45688

합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 하고,

그와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이
간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.

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Part 3
공모공동정범설과기능적행위지배설

95도45688
공동정범으로 기소되었으나, 공동정범 성립이 부정되고
방조범의 성립에 대한 문제만이 남더라도 공소장 변경 없이
직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있기에, 공동정범
으로 기소된 범죄사실에 대하여 공소장 변경 없이 방조범
으로 인정할 수 있다

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Part 3
방조행위

2018도7658
형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그
실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는
것으로서 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의
결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위
까지도 이에 해당한다. 종범은 정범의 실행행위 중에 이를
방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를
예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도
성립한다.

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Part 3
방조의고의와정범의고의

2018도7658
방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와
정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의
고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로
피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와
상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여
증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는
간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을
두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를
합리적으로 판단하여야 한다.
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Part 3
방조의미필적고의

2018도7658

방조범에서 요구되는 정범의 고의는 정범에 의하여

실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은
아니고 미필적 인식이나 예견으로 족하다

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Part 3
부작위범

2002도995
어떠한 범죄가 적극적 작위에 의하여 이루어질 수 있음은
물론 결과의 발생을 방지하지 아니하는 소극적 부작위에
의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체적
활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의
법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해
하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이다.

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Part 3
방조범의 유래

프랑스 형법학의
프랑스 구형 형법 정신적 원조행위
제60조 제3항의 (Assistance mora),
조력(Aide), 심리적 조력
원조(Assistance) (Aide psychologique)

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Part 3
공범처벌의근거와방조범의지위

방조범의
불명확한
인과관계
방조범의
독자적인
인과관계 이론의
Merger의 종속성의 필요성 대두
인과관계론 원리와 사실적
규범적 기능

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Part 3
방조범과인과관계이론
정범행위촉진설 위험증대설 수정된인과관계설

처벌규정에서 결과에대한기회의
타당성을찾으며, 증대또는침해되는 논리적영향성만으로
이를통해소송상 법익에대한위험증대 성립하는병렬적인
입증의어려움을 (Samson,Schaffstein) 인과관계요구
경감시킨다. (Clab)
위험범설 통상인과관계설
Herzberg의추상적
위험범설,Vogler의 엄격한조건공식에
결과추상적위험– 의거한인과관계요구
행위구체적
위험범설
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4
책임주의와형사정책적고려

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Part 4
책임주의

2005도7288
형벌을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌
사이에 적절한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형의
원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여
야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여
야 한다.

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Part 4
책임주의

2004헌바40
형법 제32조 제2항에 의거해서 정범보다 종범을 감경하
는 것은 헌법적 요청에 의해 대법원이 보호하는 것이다.
또한 헌법재판소는 방조의 책임은 정범과 비교하여 그리
크지 않다고 평가하며, 따라서 정범의 책임과 방조의 책
임을 동등하게 파악하는 것은 평등의 원칙의 위배라고
표현하고 있다.

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Part 4
책임주의

2011헌가38
실질적으로 방조행위가 이뤄지는지 확인하지 않은 채
처벌하는 것은 이는 다른 사람의 범죄에 대해 그 책임
유무를 묻지 않고 형벌을 부과하는 것으로 법치국가의
원리 및 헌법 제10조로부터 도출되는 책임주의원칙에
반한다

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5
위법성조각사유
전제사실에관한착오

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범죄체계론

고전적 신고전적 목적적 합일태적

범죄체계론 범죄체계론 범죄체계론 요소
범죄체계론

고의와 과실을 구성요건적 요소로 판단할 것인지 또는 책임요소로

판단할 것인지에 따라서 죄의 성립여부가 달라지며, 과실범의 경우
공범이 성립되지 않으므로, 공범성립여부에 대해서도 문제된다.

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Part 5
위법성조각사유전제사실에관한착오

소극적 법효과
엄격 제한적 행위반가치 불법고의 엄격 제한적
구성요건
고의설 고의설 탈락설 탈락설 책임설 책임설
표지이론

목적적 범죄체 고의는 사실의 위법성의 인 고의는 인정되 소극적 구성요 위법성 인식을 구성요건적 고
계론을 바탕으 인식과 위법성 식을 현실적으 어 구성요건적 건 표지이론의 책임요소로 간 의와 책임고의
로 주관적구성 의 인식으로 로 가질 것을 착오에 해당하 불법고의 개념 주하여 형법 두 형식으로
요건요소에 대 구성되기에 구 요하지 않으며 지는 않지만 을 통해, 구성 제16조 법률의 고의의 이중적
한 착오로 규 성요건적 착오 위법성 인식의 고의에 대한 요건적 고의와 착오 규정을 지위를 인정하
정한다. 형법 로 규정되며, 가능성을 여부 불법이 부정되 위법성조각사 적용한다. 따 며, 착오 시 불
제13조를 적용 고의가 부정되 로 구성요건적 어 행위반가치 유 부존재를 라서 착오에 법내용이 있어
해 고의를 부 고 과실범 조 착오를 판단한 가 탈락한다. 인식해야 하는 정당한 사유가 구성요건적 고
정한다. 과실 항이 있는 경 다. 위법성 인 따라서 과실에 불법고의가 모 있는 경우에 의는 존속하지
범 조항이 있 우에 과실범이 식의 가능성이 대한 불법이 두 있어야 고 한하여 책임이 만 형벌은 구
는 경우 과실 성립한다. 없을시 고의가 있을시 과실범 의범으로 처벌 조각되거나 감 성요건적 착오
범이 성립한다. 부정된다. 으로 처벌된다. 할 수 있다. 경된다. 와 동일시된다.

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6
사례에의 적용

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Part 6
사례에의적용

정범성립부정

공동정범성립부정
방조범성립긍정
드워킨의 법실증주의를 통해 독일 재판부의 판결의
타당성을확인할수있었다.정범행위촉진설에의거
방조범성립인정 하여피고인의행위에있어방조범이성립하며,미필
적고의에의한방조의고의와정범의고의모두인정
된다.법령에의한행위의전제사실에관한착오는라
위법성& 책임조각사유 부존재 드브루후의 법률적불법개념에 의해무효인 법령이
되며,이에따라엄격책임설에의해법률의착오가적
용되며, 피고인은 정당한 사유가 부존재하기에 책임
이감경되거나조각되지않는다. 따라서요제프쉬츠
부작위범및과실범의공범성립부정 는살인죄에대한방조범이성립하게된다.

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※ 출처

[뉴스기사]
김세희, 「‘전범’ 잊지 않았다…101살 나치 교도관 징역 5년 선고」,
『KBS NEWS』, “https://news.kbs.co.kr/news/view.do?ncd=5500430”
(2022월 9월 9일 접속)
박병수, 「101살 나치 부역자 5년형 선고…‘역사 바로잡기’엔 시효가
없다」. 『한겨레』, “https://www.hani.co.kr/arti/international/europe/
1048958.html”(2022월 9월 9일 접속)

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※ 출처

[단행본]
김성돈, 형법총론(제8판), 성균관대학교출판부, 2022.
신동운, 형법총론(제14판), 법문사, 2022.
론 풀러, 법의 도덕성, 서울대학교출판문화원, 2015.
로널드 드워킨, 법복 입은 정의, 율촌 법이론연구총서, 2019
쿠르트 젤만, 법철학(제2판), 세창출판사, 2010.

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※ 출처

[논문]
원형식, “방조범의 인과관계와 객관적 귀속”, ｢형사법연구｣, 제21권
제3호(2009).
이용식, “무형적ㆍ정신적 방조행위의 인과관계”, ｢형사판례연구｣, 9,
박영사(2001).
조기영, “정신적 방조와 방조범의 인과관계”, ｢형사법연구｣, 제26권
제3호(2014).
한정환, “공동정범, 공모공동정범의 성립요건”, ｢형사법연구｣, 제21
권 제1호(2009).
이용식, “공범의 인과관계의 의미내용 -방조의 인과관계와 심리적 인
과관계를 중심으로-”, ｢법학｣, Vol.38 No.1, pp. 142-169(1997).

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※ 출처

[판례]
대법원 2004. 6. 24., 선고, 2002도995, 판결
대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도21536 판결
대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결
대법원 1968. 5. 7. 선고 68도370 판결
대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결
대법원 2006. 4. 27. 선고 2005도8074 판결
대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658, 2018전도54, 55, 2018보도6,
2018모2593, 판결
헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바40 결정
헌법재판소 2006. 6. 29. 선고 2005헌마1167 결정
헌법재판소 2012. 12. 27. 선고 2011헌바235 결정
헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2011헌가38 결정

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감사합니다 ☺

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