BORÇLAR HUKUKU ÖZEL HÜKÜMLER II

Dr. Öğr. Üyesi Ünsal DÖNMEZ

Bu not, 2022-2023 eğitim öğretim yılı bahar dönemi online dersler kaynak
alınarak hazırlanmıştır. Bu notun tamamının veya bir kısmının izinsiz
paylaşılmasına rızam yoktur.

---1.HAFTA (1 Mart 2023)---

ESER SÖZLEŞMESİ

 Eser (istisna) sözleşmesi, TBK m.470 vd. düzenlenmiştir.

 TBK m. 470’e göre “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun
karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”

 Eser sözleşmesi sadece özel hukukta değil, kamu hukukunda da eser sözleşmesi söz konusu olabilmektedir.

Örneğin kamunun kaynakları veya kamunun belirlediği şartlarla yani ihale yöntemiyle yapılan inşaatlarda
eser sözleşmesi uygulanır. Burada ikili bir dönem belirlenir. Birinci dönem, ihale öncesi ve ihaleye kadar
olan zamanı kapsar. Burada kamu hukuku karakterli bir işlem yapılır; Devlet İhale Kanunu ve Kamu İhale
Kanununa atıf yapılır. İkinci dönem ise ihale sonrası dönemdir. Burada özel hukuk hükümleri uygulanır.

Eser sözleşmesi genellikle inşaat sözleşmelerinde karşımıza çıkar. Ama bunun dışında güzelleştirme
amacıyla yapılan tıbbi estetik müdahalelerde de eser sözleşmesi hükümleri uygulanması mümkündür. Yine
bir kişinin kuaförde saçının rengini değiştirmesi, saçını kestirmesi veya saçına kaynak yaptırması eser
sözleşmesinin konusunu oluşturabilir. Fakat eser sözleşmesi uygulamada ağırlıklı olarak inşaat
sözleşmelerinde karşımıza çıkmaktadır.

ESER SÖZLEŞMESİNİN NİTELİKLERİ

 Tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir.

Bunu m. 470’de yapılan tanımdan anlıyoruz. Buna göre eser sözleşmesiyle, yüklenici bir eser meydana
getirme; iş sahibi de karşılığında bir bedel ödeme borcu altına girer. Yani her iki taraf da eser sözleşmesi
kapsamında hem borçlu hem de alacaklıdır.

 İvazlı (karşılıklı) bir sözleşmedir.

Eser sözleşmesi karşılıklılık ilişkisi içeren yani edimlerin birbirleriyle değiş tokuşu ilişkisini içeren bir
sözleşmedir. Eğer eser sözleşmesi bir ivaz karşılığında yapılmıyor ise bu sözleşmeye TBK m.502 hükmü
gereği vekâlet sözleşmesi hükümleri uygulanır.

 Rızai bir sözleşmedir.

TBK’da yer alan bütün sözleşmelerde olduğu gibi, eser sözleşmesi de tarafların birbirlerine uygun ve
karşılıklı irade beyanlarıyla kurulur.
 Ani edimli bir sözleşmedir.

Eser sözleşmesi kural olarak ani edimlidir. Ancak Yargıtay’ın verdiği kararlarda bu durum farklı
yorumlanmıştır. Yargıtay’a göre, eser sözleşmeleri -özellikle inşaat sözleşmeleri- ani-sürekli edim karmaşığı
bir yapıdadır. Bunu söyleme sebebi şudur: Yüklenici edim sonucunu üstleniyor, doğal olarak sonucu teslim
etme yükümlülüğü var ve bu nedenle bunu bir defada gerçekleştiriyor. Ama yüklenici edim sonucuna
giderken, edim fiili süresi çok uzun olabiliyor. Örneğin bir inşaat sözleşmesinde bu süre bir buçuk ila iki yıl
civarında olabiliyor. Bu nedenle Yargıtay burada ani-sürekli edim karmaşığı olduğunu söylüyor.

Ünsal hoca Yargıtay’ın bu yaklaşımını doğru bulmuyor. Kanunun dilini de değerlendirdiğimizde, eser
sözleşmesinin ani edimli bir sözleşme olduğunun kabul edilmesi gerektiğini söylüyor. Ancak ani edimli
sözleşme olmasıyla birlikte özellikle ani edimli sözleşmeleri tek taraflı irade beyanıyla sona erdiren bozucu
yenilik doğuran hakları değerlendirdiğimizde; burada dönmenin uygulanabileceğini fakat buradaki dönmeyi
klasik anlamda uygulamanın doğru olmadığını düşünüyor. Doğal olarak tarafların yapmış olduğu edim
fiilinin tamamlanmadığı durumlarda (örneğin bir inşaatta dört katlı bir binanın iki katı bitmişse) bunun
tazmin edilmesi gerektiğini söylüyor.

ESER SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI

1) Bir Eser Meydana Getirme

 “Eser meydana getirme” kavramından ne anlamamız gerekiyor?

Maddi ya da maddi olmayan her türlü şeyi meydana getirme, eser meydana getirme olarak
tanımlanır. Maddi olan şeyler genellikle anlaşılıyor. Burada önemli olan, maddi olmayan şeyler
derken ne kastediliyor? Örneğin bir beste yapılması, maddi bir şey meydana getirme değildir. Ama
bu bestenin CD’ye aktarılmasıyla beste maddi bir varlığa kavuşur. Bu tip maddi olmayan varlıklar
da bir eser meydana getirme borcuna konu olabilir.

 “Meydana getirme” kavramından ne anlamız gerekiyor?

 Yeni bir eser meydana getirme

 Bir eseri değiştirme
 Bir eseri ortadan kaldırma

Meydana getirmeden kasıt, yeni bir eserin meydana getirilmesi, var olan bir eserin değiştirilmesi ya
da bir eserin ortadan kaldırılmasıdır. Örneğin bir bina yapmak, yeni bir eser meydana getirmedir.
Yapılan bu binanın dış cephesine mantolama yapmak veya o binayı boyamak, görüntüsünü
değiştirmek bir eseri değiştirmedir. Bu binanın kontrollü bir şekilde yıkılması ise bir eseri ortadan
kaldırmadır. Bu olayların her birinde meydana getirme unsuru vardır. Bu nedenle eser sözleşmesi,
sıfırdan yepyeni bir şey yapmak şeklinde düşünülmemelidir. Bununla birlikte, bir eseri değiştirme
veya bir eseri ortadan kaldırma durumlarında da bir eser meydana getirme borcu vardır.

---o---

SORU: Burun estetiği yaptırılırken, burun estetiği meydana getirme şekillerinden hangisine girer? Veya saçın
kesilmesi, meydana getirme şekillerinden hangisine girer? (Ünsal hoca bu soruya cevap vermedi ve şunu ekledi:
Burun bir eser midir, eserse yüklenicisi kimdir?)
 2) Bedel

Yüklenicinin meydana getirmekle yükümlü olduğu eser karşılığında, iş sahibi de belirli bir bedel ödeme
borcu altına girer. Bu bedel ödeme borcu iki şekilde olabilir: götürü bedel ve yaklaşık bedel. Götürü
bedelde taraflar bir kesin bedel belirler ve belirlenen bedel üzerinden bir anlaşma yaparlar. Doğal olarak
yüklenici belirlenen bedel ne ise eseri o bedelle yapmak zorunda kalıyor. Yaklaşık bedelde taraflar
yaklaşık bir bedel belirlerler. Bu bedelin aşılması mümkündür. Bu bedelin aşılması halinde iş sahibi
bunu ödemekle yükümlüdür.

3) Anlaşma

Eser sözleşmesinin rızai bir sözleşme olmasının sonucudur. Yani eser sözleşmesi, tarafların birbirine
uygun ve karşılıklı irade beyanlarıyla kurulur.

ESER SÖZLEŞMESİNİN TARAFLARI

 Ana itibariyle, eser sözleşmesinin tarafları iş sahibi ve yüklenicidir.

 İş sahibi; eseri ısmarlayan, sipariş veren, işin görülmesini talep eden gerçek veya tüzel kişi veya kişilerdir.

 Yüklenici; ısmarlanan, sipariş verilen eseri meydana getirme borcu altında olan kişidir. Yüklenici gerçek
veya tüzel kişi olabilir. Bir tüzel kişiyle bir gerçek kişi birlikte de yüklenici olabilir. Kısacası hukuk
dünyasında süje olarak kabul edilebilecek herkes bu kapsamda yüklenici olabilir.

 Genel yüklenici, eserin bütününü tamamlayarak teslimini borçlanan kişidir. Yani genel yüklenici A’dan Z’ye
kadar eserin tamamlanmasından sorumludur.

 Genel yüklenici aynı zamanda projeleri de hazırlamakla yükümlüyse toptan yüklenici olur. Türkiye’de inşaat
sektöründe genellikle genel yükleniciler söz konusudur. Ama bir mimar ile bir müteahhit birlikte bir bina
yapıyor ise toptan yüklenicilik söz konusudur. Çünkü bu durumda projeden başlayıp inşaatın son çivisi
çakılana kadar sorumluluk mimar ile müteahhittedir.

 Kısmî yüklenici, eserin belirli kısımlarını inşa eden yüklenicidir. Mesela bir inşaat işinde elektrik hatlarının
veya tesisat borularının döşenmesi işlemi için yüklenici, kısmi yüklenicilerle çalışabilir.

 Eğer kısmi yüklenici doğrudan iş sahibine karşı sorumluysa, yan yüklenici olur. Yani bu işin sonunda kısmi
yüklenici hesabını veya haklarını iş sahibinden istiyorsa buna yan yüklenici denir.

 Eğer kısmi yüklenici doğrudan yükleniciye karşı sorumluysa, alt yüklenici olur. Yani bu işin sonunda kısmi
yüklenici hesabını veya haklarını yükleniciden istiyorsa buna alt yüklenici denir.

Yan yüklenici – alt yüklenici ayrımı önemlidir. Çünkü ülkemizde çok yaygın bir şekilde yapılan arsa payı karşılığı
inşaat sözleşmelerinde buna ilişkin büyük problemler meydana gelmektedir. Yine ülkemizde yaygın bir şekilde
yapılan durum şudur: Tesisat işlerini yapan kişiyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılır. Fakat genellikle
genel yüklenicinin maddi durumu olmadığından bunu yerine getiremez ve bunun karşılığında bir daire vermeyi
teklif eder. Burada daireyi kimin verdiği önemlidir. Eğer iş sahibi tesisatçıya daireyi veriyorsa yan yüklenici
vardır, eğer yüklenici veriyorsa alt yüklenici söz konusu olur. İş sahibi genellikle, genel yükleniciyle kaba inşaat
halinde teslime ilişkin bir anlaşma yaptığında bu yola başvurur.
Örneğin iş sahibi, genel yükleniciye kaba inşaatı yapmasını ama pencerelerin takımının kendi belirlediği bir
başkası yapacağını söylüyor. Bu durumda kısmi yüklenici yani pencereleri takacak olan iş sahibine karşı
sorumlu olduğu için yan yüklenici olur ve yüklenici ile arasında hukuki bir ilişki meydana gelmez. Bu durumda
yan yükleyici hakkını iş sahibinden isteyebilir, yükleniciden isteyemez.

ESER SÖZLEŞMESİNİN ŞEKLİ

 Eser sözleşmesi kural olarak herhangi bir şekle tabi değildir.

 Uygulamada inşaat sözleşmelerini taraflar genel olarak yazılı ya da resmi biçimde yapmaktadırlar.

 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, kamuya karşı yapılan işlere ilişkin sözleşmelerin biçime bağlanmalarını ve
sözleşmelerdeki imzaların noterlerce onaylanmasını geçerlilik koşulu olarak kabul etmektedir.

---o---

SORU: Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bir şekle tabi midir?

CEVAP: Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, isimsiz sözleşmedir ve kural olarak isimsiz sözleşmelerde şekil
zorunluluğu yoktur. Fakat burada hangi edimin uygulanacağına bakmamız gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat
sözleşmelerinde, taraflardan biri taşınmaz satışı ya da satış vaadi borcu altına giriyor. Doğal olarak
gayrimenkulün devrine ilişkin bir mesele olduğu için bu tür sözleşmelerin resmi şekle tabi olarak yapılması
gerekiyor.

---o---

İŞ SAHİBİNİN BORÇLARI

 Kural olarak, iş sahibinin bedel ödeme borcu eserin teslimi anında muaccel olur.

 Buna karşın yapılan ya da üretilen şey, parça parça teslimi gereken bir şey ve her kısım teslim edilince
ücretin ödeneceği sözleşmede açıkça belirtilmişse, her parça ya da kısım teslim edildiğinde bedel muaccel
olacağından, ödeme muacceliyeti takiben olacaktır.

Bu şu anlama gelmektedir:

1- Yüklenici eseri meydana getirdi, eseri teslim ediyor. Eseri teslim ederken iş sahibinin de bedel
ödeme borcunu yerine getirmesi gerekiyor.

2- Eğer yapılan ya da üretilen şey parça parça teslim gerektiriyorsa ve gereken şey kısım kısım ifa
edilebiliyorsa, bu takdirde taraflar önceden kararlaştırmak koşuluyla her bir parçanın ifası sırasında
bu ücreti ödemekle yükümlü olacaktır.

 Kural olarak, ücret götürü yöntemle belirlenir. Yani taraflar önceden sözleşme bedelini açıkça belirlemiş
olmalıdır; yüklenicinin hangi bedeli alacağını net bir şekilde belirlemiş olmalıdırlar.

 Sözleşmede ücretin miktarı takribî (yaklaşık bedel) yöntemle belirlenmiş ise, ödenecek ücret, şeyin
kıymetine ve yüklenicinin masrafına göre belirlenir.
 Ücret götürü yöntemle belirlenmiş ise; yüklenici, işi belirlenen fiyatıyla yapmak zorundadır.

 Fakat önceden tahmin olunmayan veya olası olarak düşünüldüğü halde dikkate alınmayan hallerde,
yüklenici hâkimden, aşırı ifa güçlüğü nedeniyle (m. 138), sözleşmenin yeni koşullara uyarlamasını
isteyebilir.

 Ancak hâkimin takdir hakkını kullanması için, çözümü teknik bilgiyi gerektiren durumlarda mutlaka bilirkişi
görüşünü almasına bağlıdır.

 Belirlenen bedelin, iş sahibinin kusuru olmaksızın aşırı ölçüde artacağı anlaşılırsa, iş sahibi, iş
tamamlanmadan veya tamamlandıktan sonra sözleşmeden dönebilir.

 Eser iş sahibinin arsası üzerine yapılmışsa, iş sahibi bedelden uygun bir miktarın indirilmesini isteyebilir, iş
henüz tamamlanmamışsa, yükleniciyi işten alıkoyabilir ya da tamamlanan kısım için hakkaniyete uygun bir
tazminat ödeyerek sözleşmeyi feshedebilir.

---o---

Yukarıda anlatılanları bir soru ile özetlemeye çalışalım.

SORU: Bir inşaat yapılacak ve götürü yöntem belirlendi fakat ülkede demir fiyatlarında aniden çok büyük bir
artış meydana geldi. Bu takdirde ne olur?

CEVAP: Bunun cevabı için TBK m. 480’e bakmamız gerekiyor.

TBK m.480 – Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser,
öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez.
Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar,
taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici,
hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan
beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda
yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.
Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile iş sahibi, belirlenen bedelin tamamını
ödemekle yükümlüdür.

Bu hükme göre, bedel götürü bedel olarak belirlenmişse kural olarak yüklenici o bedelle eseri meydana
getirmek zorundadır. Yani, bedel götürü bedel olarak belirlenmişse, eser öngörülenden fazla bir emek veya
masraf içeriyor olsa bile yüklenici bu eseri o bedel karşılığında meydana getirmek zorundadır. (m.480/1) Ama
bu durum aşırı derecede olursa –fahiş bir derecede olursa- bu takdirde m.480/2 götürü bedelde özel bir
düzenleme öngörmüştür.

Peki, bir de TBK m.138 (aşırı ifa güçsüzlüğü) var; bu durumda ne yapacağız?

TBK m.138 – Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü
bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları,
kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve
borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa
etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde
sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine
fesih hakkını kullanır.
m.480/2 hükmü özel hüküm olsa bile bunu mecburen m.138 ile birlikte değerlendirmemiz gerekir.
Sonuç olarak;

1- Sözleşmenin uyarlanması talebi mümkündür. Ama bu talebin gerçekleştirilebilmesi için hâkimin mutlaka
bilirkişi desteği alması gerekiyor.

2- Bedelin iş sahibinin kusuru olmaksızın aşırı arttığı anlaşılırsa iş sahibi bu sözleşmeden dönebilir. Eğer eser,
iş sahibinin arsası üzerine yapılmışsa iş sahibi bedelden uygun bir miktarın indirilmesini isteyebilir. İş
henüz tamamlanmamışsa, yükleniciyi işten alıkoyabilir ya da tamamlanan kısım için hakkaniyete uygun bir
tazminat ödeyerek sözleşmeyi feshedebilir.

Kanun koyucu, eser sözleşmelerinin büyük çoğunluğunun inşaat sözleşmelerine dayanmasından dolayı birçok
alternatif seçimlik hak tanımıştır. Örneğin düşünelim, bu inşaat iş sahibinin mi, yüklenicinin mi yoksa üçüncü bir
kimsenin arazisine mi yapılıyor; bunların hepsi mümkün. Dolayısıyla birçok seçimlik hak söz konusudur.

---o---

!!! Yüklenici, eseri öngörülen götürü bedelden daha aza meydana getirmiş olsa bile; iş sahibi, belirlenen bedeli
ödemek zorundadır. (m.480/3) Burada iş sahibi hâkimden sözleşmenin uyarlanmasını isteyemez.

---o---

SORU: Eser sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda görevli mahkeme hangisidir?

CEVAP: Eğer taraflardan biri tüketiciyse, tüketici mahkemesi; eser ve vekâlet sözleşmelerinden doğan
uyuşmazlıklarda görevlidir.

---o---