Термин међународно јавно право

Појам међународног јавног права

Одлике међународног јавног права
Главне школе међународног права
Природноправна школа међународног права
Позитивноправна школа међународног права
Социолошка школа међународног права
Однос између међународног права и унутрашњег права
Дуалистичка теорија
Монистичка теорија
Подела међународног јавног права
Међународно јавно право и мирољубива коегзистенција

2. ИЗВОРИ МЕЂУНАРОДНОГ ЈАВНОГ ПРАВА

2.1. Појам и врсте извора међународног јавног права
Извори међународног права - чиниоци који стварају правна правила
(материјални) и облици кроз које се та правила изражавају (формални)
Материјални извори се налазе у друштвеним чињеницама из којих настају
одређени правни облици. О томе шта чини изворе у материјалном смислу
постоје две групе схватања: присталице природноправне школе право
изјадначавају са моралом, а позитивистичке школе сматрају да држава треба
да створи право својом вољом. Данас је раширено мишљење да материјалне
изворе треба тражити у општем интересу међународне заједнице.
Формални извори представљају израз узрока који стварају међународно
правна правила. Деле се на главне (међународни уговори, обичаји, и општа
правна начела) и помоћне (одлуке међународних судова и доктрина). Између
главних извора не постоји однос строге хијерархије. Изузетак су општа
правна начела која имају примену тек ако нема уговора и обичаја.
Евентуални сукоб између уговора и обицаја, суд разрешава на основу начела
lex posterior derogat legi priori и lex specialis derogat legi generali.
Формална систематизација извора међународног права не одговара
међународној стварности (и) потребно је употпунити бар са једностраним
правним актима и одлукама међународних организација“.
У изворе се може сврстати и правичност, будући да суд може да суди по
правичности (ex equio et bono) уколико се на то сагласе стране у спору.
2.2. Међународни уговор као извор МЈП
Међународни уговор је правни акт којим стране уговорнице сагласношћу
воља регулишу своје интересе са намером да произведу последице
предвиђене правилима међународног права. Уговори се, истовремено,
јављају као инструменти којима се стварају норме међународног права.
Статут Међународног суда правде (чл. 38), уговоре своди на „[п]равила које
су стране у спору изричито признале“.
Предност уговора као извора међународног права је у томе сто ствара
прецизна правила. У пракси, поред назива уговор користе се и називи:
споразум, конвенција, пакт, повеља итд.
Два су основна услова да би уговор био подвргнут правилима међународног
права: 1. мора бити потписан између држава, држава и међународних
организација или између међународних организација. Ради се о томе да је
суштински услов за његово постојање субјективитет страна. 2. да његову
садржину и питања на која се односи чине односи које обично регулише
међународно право.
На међународни карактер уговора не утичу елементи као што су назив
уговора, његова форма и поступак његовог доносења.
Најпогоднија форма за склапање уговора је писмена форма. Закључивање
уговора се може вршити на два начина. Први је сложен, са више фаза
(преговори, усвајање, аутентификација, изразавање пристанка) и тада се
уговор појављује као јединствен инструмент. Други је једноставнији начин,
који се своди се на размену два или више међусобно повезаних инструмената
(нота, писама, и сл.).
Међународни уговори се разликују по броју страна уговорница (двострани и
вишестрани), предмету (политички, економски, технички), могућности
приступања (отворени и затворени) или географском дејству (генерални и
регионални).
Са аспекта формалних извора, значајна је подела међународних уговора
према њиховој функцији на легислативне и контрактуалне. Легислативни
имају за циљ да на општи и једнообразан начин и да односе регулишу на
дужи временски период. Контрактуални уговори регулишу конкретан
међународни однос и ограниченог су временског трајања. Контрактуални
уговори не стварају нова, већ примењују постојећа правила на одређени
случај и најчешће се тичу односа између два или мањег броја субјеката.
2.3. Обичајна правна правила као извор МЈП
Дуго је обичај био најважнији начин стварања правила међународног права.
Данас примат имају међународни уговори, али обичај као извор није изгубио
значај.
Међународни обичај је доказ опште праксе која је прихваћена као право. Из
тога проистичу два елемента неопходна за настанак обичајног правила:
Материјални елемент - пракса, а субјективни елемент - прихватање праксе
као права. Пракса се састоји у понављаном вршењу аката од стране субјеката
међународног права. Понављано вршење обично се изражава чињењем, али
може да настане и уздржавањем.
Пракса, као оквир из којег проистиче обичај, мора да испуњава услове. Са
временског аспекта, потребно је да буде учестала, стална, трајна и
непрекидна. За настанак обичаја потребан је већи број преседана, мада се
данас све више говори о инстант обичају, попут правила о слободи космоса
које је настало лансирањем првог сателита у свемир. За настанак обичаја
тражи се да пракса буде једнообразна. Једнообразност проистиче из
околности да се у истим или сличним ситуацијама субјекти међународног
права морају понашати на истоветан начин. Иначе, осим као општи, обичаји
могу бити посебни (регионални) и појединачни (у оквиру две државе).
Важност обичаја може престати на више начина. Најважнији је престанак
праксе, што доводи до ишчезавања међународног обичаја. Обичај може
престати и стварањем новог обичајног правила, дотрајалошћу, или
закључењем кодификационог уговора који исту материју регулише
другачије.
Обичаји као извор међународног јавног права имају неке предности у односу
на уговоре: дуговечнији од уговора, при чему се могу прилагођавати развоју
праксе; због начина настанка, више су оријентисани на праксу и стварне
међународне односе. Ове предности умањују непрецизност и проблем
доказивања садржине обичајног правила.
Обичаји се појављују у неписаном облику. Отуда, да би се постојање обичаја
доказало, најчешће се, поред чињеничног стања и постојања манифестације
свести да се примењује правно правило, морају користити и помоћни извори,
судска пракса и доктрина.
2.4. Општа правна начела која признају просвећени народи као извор МЈП
Општа правна начела се различито схватају и тумаче у пракси и у теорији.
У теорији постоји размимоилажење да ли општа правна начела могу имати
својство главног извора или бар извора међународног јавног права. Међу
њима, за једне, општа правна начела представљају прелазну фазу у процесу
стварања међународног обичаја, за друге су помоћно средство у доказивању
постојања обичајног правила, а трећи у њима виде овлашћење за суд да спор
режи по правди и правичности. Друга група аутора признаје општим правним
начелима својство самосталног извора међународног права. За следбенике
природноправне школе општа правна начела постоје независно од воље
држава и представљају израз идеје права и вечите правде, а не позитивна
правила. Поборници позитивистичке школе тумаче општа правна начела као
правила која потичу у крајњој линији из воље субјеката међународног права.
Теоретичари нису сагласни ни о улози општих правних начела у систему
извора међународног права. Редактори Статута МСП пошли су од става да
постојећа уговорна и обичајна правила не покривају свеукупност односа у
међународној заједници. Како суд не би дошао у ситуацију да, због
недостатка правила, не може да изрекне пресуду потребно је установити још
један извор - општа правна начела. Улогу опште правних начела неки тумаче
и шире, видећи у њима критеријуме на основу којих судија долази до
елемената нове међународно правне норме, с тим што да тако створена норма
важи за конкретан случај и конкретног судију.
Када се суд у решавању спораа нађе пред правном празнином, оставља му се
могућност да посегне за опште правним начелима. Суд не ствара ново правно
правило, већ консултује законодавства држава поводом спорног питања,
проналази заједнички именитељ у низу правних норми, испитује његову
применљивост у међународним оквирима и на основу њега решава спор.
Опште правна начела примењују се тек након уговора и обичаја. За њихову
примену се тражи да буду прихваћена од стране “цивилизованих народа”,
односно да начело важи у већем броју држава које припадају различитим
правним системима.
У општа правна начела могли би се уврстити нека начела грађанског права,
попут Рacta sund servanda, као и нека начела процесног права, попут Jura
novit curia, која углавном воде порекло из римског права.
2.5. Једнострани акти држава као извор МЈП
Једнострани правни акти се не помињу као формални извор међународног
права у члану 38 Статута МСП. Статут следи став да изворе међународног
права могу да чине само правила која су резултат сагласности држава или
извршавања уговора.
Једностани правни акт је изјава воље субјекта међународног права која
повлачи правне последице. Субјекти међународног права их могу користити
како би у конкретним случајевима створили, изменили или прекинули
одређено правно стање. Једностани правни акти могу бити извор
међународног права само под условом да су званичне природе. То
подразумева да се морају дати у име државе од стране органа надлежних за
њено представљање у међународним односима, односно да морају имати
довољан капацитет да самостално и независно стварају правне обавезе за
субјекте међународног права, зависно од начела добре вере и легитимних
очекивања. Одређујући елемент је материјална аутономија, зато што правни
потенцијал једностраног акта не зависи од адекватности или сагласности са
другим нормама или правилима која омогућују стварање права. Једнострани
правни акти не стварају сами по себи међународна правила, али имају
капацитет да створе правну обавезу уколико се ради о јасној и
недвосмисленој вољи једног субјекта међународног права у том смислу.
Једнострани правни акти државе који могу имати међународноправне
последице могу бити: саопштење, признање, протест, одрицање, и обећање.
Саопштење (нотификација) је службено обавештење од међународног значаја
упућено другом субјекту међународног права. Саопштењем се субјекти
обично обавештавају о догађајима из унутрашњег политичког и правног
живота (о избору шефа државе, промени владе итд). Поред ових
факултативних, међународно право познаје случајеве у којима је саопштење
обавезно (поморска блокаде, о привременој окупацији територији у миру
итд). Саопштење се, по правилу, даје непосредно.
Признање је једнострана изјава којом држава потврђује постојање извесних
чињеница, пристаје на новонастало стање, или усваја захтев другог субјекта
међународног права. Признање се може учинити изричито или прећутно.
Посебан значај има признање државе.
Протест је једнострани правни акт којим држава изражава неслагање са
одређеним чињеницама или оспорава правну ваљаност насталог стања или
захтева другог субјекта међународног права. Протест је потребан када се
ћутање субјекта може протумачити као одобравање. У међународном праву
протест има функцију правног средства којим субјекат међународног права
чува и штити права и интересе. Циљ може бити спречавање стварања новог
правила обичајног права. Протест се изражава писмено или усмено.
Одрицање је једнострана изјава којом се субјекат међународног права лишава
неког права или правно заштићеног интереса, на пр. одрицање од репарације.
Обећање је једнострана изјава воље којом се субјекат међународног права
обавезује у корист другог субјекта, групе субјеката, или према међународној
заједници, а његова обавезност се темељи на начелу савесности. Обећање се,
захваљујући пресудама Међународног суда правде у случају нуклеарних
проба, данас сматра као самосталан и посебан једнострани правни акт.
Обећање се може дати писмено или усмено.
Као једнострани акт државе може се квалификовати и када страна јасним и
недвосмисленим чињењем или изјавама доведе другу страну у уверење услед
којег ова промени свој став или понашање, ризикујући штету због такве
промене, поступање прве стране представља основ њене обавезе и
истовремено је ограничавају у давању других изјава или стицању супротних
права (естопел). Естопел има двоструку функцију у међународним судским
поступцима. Ако оштећена држава сматра да је претрпела штету због тога
што одговорна држава није поштовала обавезу констиусану естопелом тада
оштећеној држави као тужиоцу, естопел даје утуживо право и представља
њен тужбени захтев. Ако тужена држава сматра да се тужилац понашао
недоследно, може истаћи естопел као приговор недоследности, чиме се
покушава осујетити право на тужбени захтев тужиоца.
2.6. Одлуке међународних организација као извор међународног јавног права
Међународне организације доносе разноврсне одлуке. У њиховом доношењу
учествују државе чланице, али нису вишестрани правни акти зато што у
њима до изражаја долази воља организације, а не држава чланица.
Одлуке међународних организација су посебна врста једностраних правних
аката. Оне представљају изјаву воље органа успостављених оснивачким
уговором. Најзначајнија подела је на одлуке (акте) који имају обавезну снагу
за онога на кога се односе (обавезујуће), и акте који такву снагу немају
(препоруке). Обавезне одлуке представљају изузетак. Према обавезности,
обавезујуће одлуке могу бити: опште обавезујуће и појединачне обавезујуће.
У опште обавезујуће спадају: правилници, којима организације самостално
уређују одређене друштвене односе; одлуке (резолуције) којима се на општи
начин тумачи статут; и опште унутрашње одлуке. У појединачне обавезујуће
одлуке спадају: наредбе чланицама и одлуке којима се решавају спорови.
Овлашћење међународне оргнизације да уређује односе није изворно, већ се
изводи из статута. Чланицу обавезује општа одлука организације на коју је
пристала, будући да се не ради о уговорима који подлежу ратификацији.
Правилници организација са наддржавним одликама су непосредно обавезни
на територији чланице, као и одлуке којима се на општи начин тумачи статут,
осим у случају када представљају ревизију унутрашњег уређења
организације. У случају појединачних интерних одлука, поред наредби
чланицама које предвиђају неке организације (попут Повеље УН, Светска
здравствена организација...), посебно су интересантне одлуке којима се
решавају спорови које представљају квазисудску функцију органа
међународне организације (Савет директора у Међународној банци за обнову
и развој, препоруке СБ и ГС ОУН...). У обавезујуће одлуке не спадају свечане
препоруке (декларације), одобрења чланицама да чине нешто што није у
складу са њиховим обавезама и препоруке (осим уколико нису попут у ЕЗУЧ
одређене као обавезне или попут у ГАТТ снабдевене санкцијом).
2.7. Судске пресуде и мишљење доктрине као извор МЈП
Поред конкретних облика аката путем којих настају норме међународног
јавног права (извори у формалном смислу), постоје и друштвене чињенице из
којих произилази право или основ правног поретка (извори у материјалном
смислу). Препознавање садржине права и обавеза у нормама је превасходно
задатак судова, а расветљавање материјалних извора пре свега науке. Судске
одлуке и учења најпозванијих стручњака међународног јавног права
различитих народа Статут МСП предвиђа као допунске изворе међународног
јавног права и представљају помоћна средства која се могу користити за
утврђивање правних правила.
Када се судске одлуке помињу као могући извор међународног јавног права
подразумева се искључиво јуриспуденција међународних судова У
међународном јавном праву, правна снага судске одлуке може бити
обавезујућа само за странке у спору (ratione personae) и односи се само на
предмет спора (ratione materiae). Суштина судске одлуке као помоћног
извора јесте могућност да послужи као средство да се утврди садржина
правних правила која се налазе у главним формалним изворима
међународног јавног права.
Кад се ради о доктрини, односно мишљењу најпозванијих стручњака
међународног јавног права различитих народа, као потенцијалном извору
међународног права, то не представља субјективизам, већ сагласност
стручњака различитих правних система о материјалним изворима и садржини
појмова, института и установа међународног јавног права. Утицај теорије
може бити директан, уколико се прецизира релевантно правило које
проистиче из материјалних извора, или индиректан, уколико се користи за
тумачење правних појмова, института и установа битних за предмет спора.
Допунско средство за утврђивање правила може бити начело правичности (еx
aequо et bono). Начело правичности, за разлику од доктрине и праксе не
представља сталну категорију, већ се може користити искључиво у поступку
арбитраже уколико странке на то пристану. Основна функција начела
правичности јесте да исправи крутост примене општих правних правила у
конкретном случају и да попуни логичке празнине у међународном праву.
Примена овог начела као извора подразумева решење спора које не мора
бити на основу важећег правила (contra legem), или није уређено правом и
зато није противправно (praeter legem) или је правно подводиво под
позитивно право (infa legem), али не може бити противно перемпторној
норми међународног јавног права.
2.8. Меко право као извор МЈП
Норме у међународним инструментима које понашање субјеката
међународног права дефинишу вредносно, без правне санкције, чине меко
право. Инструменти који прокламују такве норме нису међународни уговори,
чак и када су усвојени мултилатерално, будући да не подлежу прихватању
држава. Непоштовање норми садржаних у њима може бити предмет
политичких и других санкција. Такав карактер имају и одлуке у оквиру УН,
ОЕБС и међународних организација или тела, којима се субјекти
међународног права упућују на одређено поступање, као израз међународног
јавног мњења или стања међународног система.
Постоје међународни инструменати из чијих необавезујућих норми
проистичу правне последице. То указује да за уређивање одређених односа
на међународном нивоу државама може бити прихватљива квази правна
природа меког права. Разлози за то могу бити: а) успостављање међусобне
координације у односима у којима је централно начело довољан подстицај за
придржавање; б) процена да изгледна маргинална штета због непридржавања
неке норме превазилази очекивану маргиналну корист од избегавања
непридржавања; в) несигурност да ли ће норма бити прихватљива, али је
корисно да се омогући накнадно усаглашавање, јер је лакше да се нормирање
одређеног односа усмери мимо формалних преговора; и г) прихватање
правно необавезујућег тумачења о садржини права и обавеза која проистичу
из правила међународног права.
Меко право чине необавезујуће норме које тумаче или информишу о правном
схватању обавезујућих правила или стварају очекивање о понашању. Зависно
од тога да ли постоји свест о дужности, могу се разликовати обавезујућа и
необавезујћа правила, као и квази-правна и политичка правила. Будући да
правни текстови могу бити уопштени, непрецизни или неодређени, а да
наметање правила у међународном поретку почива на дозвољеној
самопомоћи, тумачења могу бити обавезујућа. Њихов правни значај је у томе
што обликују схватање о томе шта чини придржавање правног правила на
које се односе и тако стварају свест која садржина понашања је у складу са
правом. Специфичност у њиховом прихватању је у томе да државе
прибегавају нечему што је више од одсуства правног обвезивања, али мање
од правила међународног права. Државе могу да генеришу меко право и
индиректно, у оквиру међународних организација. Раширено је мишљење да
извор права могу постати декларације Генералне скупштине УН које су
усвојене једногласно или великом већином укључујући сталне чланице
Савета безбедности, као и налози Савета безбедности којима се намеће
обавеза свим државама. Међународни уговори могу предвиђати поступак за
решавање спорова, као и надзор. У таквим случајевима могуће је да постоји
обавеза потписница да доставе извештај телу овлашћеном да процењује
норме са аспекта садржине права и обавеза у њима. Примењивањем de facto
постулата општег права, државе легитимишу неке међународне институције
да стварају опште право, а уједно избегавају да изразе сагласност на
обавезаност одређеним правилом. У таквом случају, тумачења о садржини
права и обавеза (макар и екстензивна) имају дејство према свим државама
које подлежу тој норми, чиме се обезбеђује тешња сарадња између сагласних
држава, без потребе да препусте контролу, правним уређењем тих односа.
2.9. Кодификација међународног јавног права
Кодификација обухвата прикупљање, сређивање, и систематизацију правних
правила у једну целину, чиме се омогућава регулисање општег интереса у
међународној заједници.
Правила која се кодификују морају бити садржана у међународним
уговорима, општим правним начелима, једностраним правним актима и
одлукама међународних организација и тако представља претварање
формалних извора у међународни уговор. Према обиму, кодификација може
бити општа и делимична.
Кодификација пружа већу правну сигурност, доприноси развоју
међународног права, проширује подручја његове примене и олакшава рад
међународних судова и арбитража. Слабе стране кодификације су
статичност, могућност правних празнина и стварање правних правила која
коче развој праксе.
Зависно од круга субјеката које обавезује, разликују се: а) чиста
кодификација, која кодификује постојеће међународно право и обавезује све
субјекте независно од тога да ли су стране уговора којим је изврешена
кодификација, и б) легислација, којом се уговор тек ствара и има
конститутивни значај само стране које су је прихватиле.
Најзначајнија подела је према субјектима који врше кодификацију на: а)
доктринарну и б) службену (од стане државе/држава). Доктринарна
кодификација нема обавезну снагу правила међународног права, већ су то
необавезна мишљења која могу посредно утицати на будућу званичну
кодификацију. Посебан значај имају Институт за међународно право у Генту
и Удружење за међународно право у Бриселу. Темељи за плански рад на
службеној кодификацији постављени су Повељом УН. Тај задатак је
надлежност Генералне скупштине, која је 1947. године образовала Комисију
за међународно право. Комисија прави нацрте које може предложити
Генералној скупштини да понуди на усвајање државама у облику конвенције.
На тај начин су, на пример, извршене кодификације важних области попут
права мора, дипломатског права и конзуларног права. Нацрте кодификације
могу припрематиа и друга тела и комисије УН, попут Конвенције о
незастаревању ратних злочина и злочина против човечности, коју је
припремила Комисија за права човека, помоћни орган Економског и
социјалног савета.
2.10. Хијерархија извора МЈП
Однос између уговора и обичаја
1. Када уговор ступи на снагу, његова правила између страна уговорница
преиначују правила обичајног права, одн. у случају сукоба обичајног и
уговорног правила важи опште начело да потоња норма суспендује ранију
норму (lex posterior derogat legi priori). Једино опште ограничење је да
уговорна правила нису противна правилима ius cogens. При томе се морају
узети у обзир два начела, да потоња општа норма не суспендује посебну
норму (lex posterior generali non derogat priori speciali) и да посебна норма
суспендује општу норму (lex specialis derogat legi generali).
2. Уговори и обичаји су начелно једнаке правне снаге, с тим што обичај
опстаје временом. Уколико се уговорна правила не поштују од стране једне
или више уговорница, она могу да престану кроз обичајем успостављено
правило.
3. Општа начела, с обзиром да им је сврха да попуне празнине, су подређена
правилима уговора и обичаја.
4. Судске одлуке и доктринарна мишљења су помоћна средства за
утврђивање правила међународног права. Чињеница је да пресуде обично
носе већу тежину.
5. Када стране прихвате да арбитражни суд одлучи по правичности,
арбитражни суд је овлашћен да тако замени свако правило из извора
предвиђених у члану 38 Статута МСП. Једино опште ограничење јесте да
примењено правило није противно ius cogens.
Перемпторне норме
Правило из уговора, обичаја и других извора било би неважеће уколико је
противно, тј. правилу које је прихваћено и препознато као такво од стране
међународне заједнице (ius cogens). Примери забрана за која постоји значајна
сагласност да испуњавају овај критеријум: употребе силе. геноцида, ропства,
тешких кршења људских права. Правила ius cogens могу проистећи из
уговора или обичаја, али вероватно не и из других извора.
Меко право
Меко право се односи на контроверзе око правног статуса неких декларација
и резолуција међународних организација, које формално не успопостављају
правно обавезујућа правила, али ни правно ирелевантна политичка начела.
Државе које учествују у њиховом усвајању су сагласне да не желе да се
правно обавежу, али да желе да успоставе извесне норме и начела о неком
предмету од заједничког интереса. Такве смернице или тумачења постојећих
правила могу имати значајну тежину у пракси, иако нису формални извори
права. Неопходно је правити разлику између постојећег правила (de lege lata)
и кодификације развоја правила (de lege ferenda), односно између правно
обавезујућих и необавезујућих норми.
Обавезе erga omnes
Проблем правила ius cogens везан је за концепт обавеза које делују према
свима. Нацрт Правила о одговорности држава и Комисија УН за међународно
право заузимају став да се оваква обавезност односи на утуживост у случају
кршења од стране сваке државе, а не само оштећене. Кршење обавезе erga
omnes не подразумева нужно међународни злочин (јер међународно право не
познаје кривичну одговорност држава) те је ужи од ius cogens, док забрана
масовног загађења није опште прихваћено као правило ius cogens.