Samenvatting

Aanleiding en probleemstelling

In het nabije verleden hebben zich enkele situaties voorgedaan waarbij toe-
zichthouders of de overheid heeft ingegrepen bij ondernemingen of
(semi)publieke organisaties die door (financieel) wanbeleid ten onder drei-
gen te gaan. Dit heeft geleid tot discussie in het parlement. Eén van de terug-
kerende onderwerpen in deze discussies was hoe wordt opgetreden tegen
falende bestuurders en (interne) toezichthouders De toenmalige Minister
van Justitie Hirsch Ballin zegde hierover in een brief aan de Tweede Kamer
een onderzoek toe (Kamerstukken II 2008/09, 31 386, nr. 18). Het onderhavige
onderzoek is een uitvloeisel van deze toezegging. Het onderzoek richt zich op
de interne aansprakelijkstelling van bestuurders en/of interne toezichthou-
ders (ex art. 2:9/6:162 BW). Dat betekent dat het gaat om gevallen waarin de
onderneming zelf – dus binnen de interne verhoudingen – haar eigen
(ex-)bestuurders en interne toezichthouders aanspreekt. Aan de probleem-
stelling ligt de assumptie ten grondslag dat er gevallen zijn waarin er aanlei-
ding is bestuurders of toezichthouder (intern) aansprakelijk te stellen, maar
dat deze aansprakelijkstelling (ten onrechte) achterwege blijft.

De probleemstelling van het onderzoek luidt:

Wat zijn de redenen voor het niet intern aansprakelijk stellen van (ex-)bestuur-
ders en (ex-)interne toezichthouders voor de schade als gevolg van een onbe-
hoorlijke taakvervulling, in gevallen waarin daar wel een grond voor leek te
bestaan?

Het bovenstaande leidt tot de volgende onderzoeksvragen:

1 Om welke redenen hebben degenen die bevoegd waren om het bestuur
en/of de interne toezichthouder aansprakelijk te stellen dit wel of niet
gedaan? Welke overwegingen spelen mee en welke afweging is er gemaakt
om wel of niet tot aansprakelijkstelling over te gaan?
2 Spelen bij semipublieke ondernemingen andere redenen een rol dan bij
private ondernemingen als het gaat om het entameren van een aanspra-
kelijkheidsprocedure?
3 Wijken gevallen waarin (ex-)bestuurders/interne toezichthouders intern
aansprakelijk zijn gesteld af van de gevallen waarin dit niet is gebeurd en
zo ja, waarin?

Onder aansprakelijk stellen wordt in het onderzoek verstaan: een procedure

starten bij de civiele rechter of een arbitrage aanspannen om schade te ver-
halen die veroorzaakt is door de onbehoorlijke taakvervulling door bestuur-
der(s)/interne toezichthouder(s). Ook procedures die worden gestart en niet
doorgezet tot er een uitspraak is, worden zodoende onder ‘aansprakelijk stel-
len’ geschaard.
12 Het aansprakelijk stellen van bestuurders

Aansprakelijkheidsacties die kunnen worden gestart door externe partijen

(bijvoorbeeld schuldeisers) of door individuele werknemers of aandeelhou-
ders, vallen buiten het bereik van het onderzoek. Enquêteprocedures ook.
Gevallen waarin sprake is van een faillissement zijn eveneens niet onder-
zocht.

Methode van onderzoek

Casestudy
Het onderzoek is hoofdzakelijk gecentreerd rond de analyse van elf cases. Het
gaat om vijf cases van ondernemingen waarin geen aansprakelijkheidsproce-
dure is gestart en zes waarin dat wel is gebeurd. De cases zijn zowel afkomstig
uit de private als de semipublieke sector. Om te analyseren welke overwegin-
gen een rol speelden bij de keuze om al dan niet aansprakelijk te stellen, zijn
interviews gehouden. Er is gesproken met personen die betrokken waren bij
de overweging om al dan niet aansprakelijk te stellen. Het gaat voornamelijk
om (interim-)bestuurders, leden van de (nieuwe) raad van commissarissen/
toezicht en betrokken advocaten. Daarnaast is ook een aantal overheidsfunc-
tionarissen geïnterviewd en personen werkzaam bij aan de overheid geli-
eerde instellingen. Ook is een aansprakelijk gestelde bestuurder geïnter-
viewd. In totaal zijn 27 casegerelateerde interviews gehouden met 33 perso-
nen.

Aanvullende methoden
Naast de casestudy is een literatuurstudie gedaan en zijn een expertmeeting
en een commissarissenbijeenkomst gehouden. De expertmeeting vond
plaats aan het begin van het onderzoek en hieraan namen acht experts op het
gebied van bestuurdersaansprakelijkheid deel. De commissarissenbijeen-
komst werd in de afrondende fase van het onderzoek georganiseerd. Hieraan
namen zes personen deel die werkzaam zijn als commissaris of interne toe-
zichthouder bij verschillende grote ondernemingen in de semipublieke en de
private sector.
Verder is, om globaal een uitspraak te kunnen doen over het aantal interne
aansprakelijkheidsprocedures dat wordt gevoerd, een onderzoek in de juris-
prudentie gedaan. Daarvoor zijn in twee juridische databases gepubliceerde
gerechtelijke uitspraken van de afgelopen tien jaar opgezocht waarin een
rechtspersoon een interne aansprakelijkheidsvordering had ingesteld tegen
een (oud-)bestuurder en/of interne toezichthouder.

Rapportage
Alle informatie is op anonieme basis verkregen en in de rapportage worden
alleen voorbeelden en relevante omstandigheden uit de onderzochte cases
vermeld die niet direct herleidbaar zijn naar de onderzochte cases.
 Samenvatting 13

Bevindingen

De hoeveelheid interne aansprakelijkheidsprocedures

Het is moeilijk om nauwkeurig te beoordelen hoe vaak er interne aansprake-
lijkheidsprocedures worden gestart. Uit een inventarisatie van gepubliceerde
rechtspraak blijkt dat in de afgelopen tien jaar in zeventig verschillende
zaken vonnissen zijn gewezen betreffende de aansprakelijkheid van
(oud-)bestuurders of interne toezichthouders van niet-failliete ondernemin-
gen. Het betreft hier een ondergrens. Immers niet alle vonnissen worden
gepubliceerd en het aantal arbitrale vonnissen is onbekend. De vraag of er te
weinig gebruik is gemaakt van deze juridische actiemogelijkheid is normatief
van aard en kan daarom niet worden beantwoord.
Wij kunnen wel beoordelen op welke gronden een formele procedure op
grond van artikel 2:9 BW al dan niet wordt ingesteld. Op basis van de litera-
tuur, de casuïstiek en de verrichte interviews kan worden geconcludeerd dat
er goede gronden kunnen bestaan voor ondernemingen om af te zien van het
intern aansprakelijk stellen van een bestuurder of interne toezichthouder
voor de schade die door zijn onbehoorlijke taakvervulling is veroorzaakt. Het
niet benutten van de mogelijkheid om iemand persoonlijk aansprakelijk te
stellen in een formele procedure, betekent bepaald niet dat er geen verdere
actie tegen de gewezen bestuurder wordt ondernomen.
Uit het literatuuronderzoek kwam een viertal aspecten (thema’s) naar voren
die kunnen meespelen in de overweging over het aansprakelijk stellen. De
bevindingen van het onderzoek op deze aspecten zijn hieronder beschreven.

De (perceptie van) juridische mogelijkheden en beperkingen

In vrijwel alle onderzochte cases blijken, in overeenstemming met eerdere
studies, de ‘kosten’ (in termen van geld, tijd, inspanning) die een civielrech-
telijke procedure met zich brengt een belangrijke factor te zijn bij de afwe-
ging om al dan niet een juridische actie in te stellen. De grote meerderheid
van de respondenten geeft aan dat een aansprakelijkheidsprocedure een zeer
kostbare en tijdrovende actie is, en schat bovendien de winkans en verhaal-
kans laag in. Ook in de cases waarin wel aansprakelijk werd gesteld, zag men
dit als een groot nadeel.
Bij het overwegen van de ‘kosten’ van aansprakelijkstelling worden door de
respondenten naast de zojuist genoemde kosten nog enkele andere ‘kosten-
posten’ opgevoerd. In de eerste plaats wordt opgemerkt dat het instellen van
een juridische actie ex artikel 2:9 BW kan leiden tot een nadelige samenloop
met andere juridische procedures.
In de tweede plaats wordt gesteld dat de betrokken (ex-)bestuurders en
interne toezichthouders bij het instellen van een juridische actie het risico
lopen om zelf ook aansprakelijk te worden gesteld, bijvoorbeeld vanwege het
gebrekkig uitoefenen van toezicht.
14 Het aansprakelijk stellen van bestuurders

De reputatie van de onderneming & de relatie met (zaken)partners

Zoals verwacht worden door de respondenten ook de mogelijke gevolgen
voor de reputatie van de onderneming meegewogen in de beslissing over
aansprakelijkstelling. Dit sluit aan bij eerder onderzoek, waarin wordt veron-
dersteld dat reputatieschade een belangrijke overweging is om af te zien van
een juridische procedure (zie o.a. Van Erp, 2009a). In de interviews met de
respondenten kwam echter potentiële reputatieschade niet alleen naar voren
als motief om van aansprakelijkstelling af te zien. Het verhinderen dat repu-
tatieverlies voor de onderneming zou volgen, bleek dikwijls ook een belang-
rijke reden te zijn om juist wel een juridische actie in te stellen. Door het
instellen van een aansprakelijkheidsactie tegen de gewezen bestuurder geeft
de onderneming een duidelijk signaal af, bijvoorbeeld aan het personeel of
aan zakenpartners. Bij een aantal semipublieke ondernemingen bleken sta-
keholders erop aan te sturen om vanwege deze signaalwerking een procedure
te starten.
In een enkel geval wordt ook angst om persoonlijk reputatieschade op te
lopen genoemd als motief om geen procedure te starten. Aan de andere kant
wordt de persoonlijke reputatie ook als reden opgevoerd om wel aansprake-
lijk te stellen. Het niet instellen van een actie zou reputatieschade opleveren
(Jensen, 2006).
In lijn met bevindingen uit eerder onderzoek (Macaulay, 1963; Jettinghof,
2001; Van Erp, 2009a) wijzen ook ‘onze’ respondenten erop dat het onderling
beslechten van geschillen, onder andere vanwege de vertrouwelijkheid, vaak
de voorkeur verdient boven het volgen van een gerechtelijk traject.

Interpersoonlijke verhoudingen binnen de onderneming

Verschillende auteurs (Westphal & Khanna, 2003; Dallas, 1997; Lorsch &
MacIver, 1989) hebben erop gewezen dat het bestaan van sociale en interper-
soonlijke verhoudingen tussen de betrokkenen binnen een onderneming van
(grote) invloed kan zijn op – met name – het afzien van het aansprakelijk stel-
len van bestuurders. Uit de onderzochte casuïstiek blijkt dat overwegingen
van interpersoonlijke aard op verschillende manieren een rol speelden in de
beslissingen over aansprakelijkstelling.
Loyaliteit tegenover een bestuurder kan resulteren in een beslissing om deze
niet aansprakelijk te stellen. Enkele respondenten vonden dat een bestuurder
door diens vertrek, met consequenties voor zijn reputatie en zijn carrièreper-
spectieven, al genoeg was gestraft. Ook wezen verschillende uitspraken van
respondenten op een sterke identificatie of nauwe onderlinge contacten.
Ook het bestaan van een ‘Old boys’ network’ zou aan het aansprakelijk stellen
in de weg kunnen staan. De negatieve gevolgen van aansprakelijkstelling
zouden beslissers ervan kunnen weerhouden om de zaak op scherp te zetten.
Veel respondenten en ook de meeste deelnemers aan de expertmeeting en
commissarissenbijeenkomst vonden echter dat het argument van het Old
boys’ network geen hout sneed. Het Old boys’ network van elkaar de hand
 Samenvatting 15

boven het hoofd houdende bestuurders en toezichthouders lijkt geen domi-

nante rol (meer) te vervullen (Fennema & Heemskerk, 2008).
In een aantal onderzochte cases bleek dat een schending van het vertrouwen
binnen een persoonlijke relatie van invloed was op de beslissing om wel aan-
sprakelijk te stellen. In deze gevallen waren de beslissers erg verontwaardigd
over het feit dat de bestuurder het vertrouwen had geschonden of had gelo-
gen. Het feit dat men elkaar goed kende vormde dus juist een reden om wel
tot actie over te gaan.

Morele overwegingen
Morele overwegingen om aansprakelijk te stellen, zoals het ‘straffen’ van
bestuurder(s) en het verwezenlijken van een preventief effect, kunnen mee-
spelen bij de overweging om een procedure in te stellen bij de rechter
(Eshuis, 2003; Bovens, 2010). In vrijwel alle cases waarin aansprakelijk werd
gesteld, bleken dergelijke morele overwegingen in de beslissing mee te heb-
ben gespeeld. Veel van de respondenten die tot aansprakelijkstelling hadden
besloten, beschouwden het conflict met de gewezen bestuurder of toezicht-
houder als een principekwestie. Zij namen de hoge kosten van een gerechte-
lijke procedure daarom voor lief. Bij enkele semipublieke ondernemingen
was het stellen van een voorbeeld voor de gehele branche een belangrijke
reden om een aansprakelijkheidsprocedure te starten.
Aansprakelijkheidswetgeving beoogt – anders dan strafrechtelijke sancties –
geen opzettelijke leedtoevoeging. Toch werd het ‘straffende’ element van de
aansprakelijkstelling verrassend vaak door de respondenten genoemd, al was
dit doorgaans niet het doorslaggevende motief. Morele verontwaardiging en
de behoefte om te straffen speelden vooral als er sprake was van persoonlijke
verrijking door de bestuurder.

Conclusie

Er kunnen in de praktijk goede redenen zijn om geen gebruik te maken van

de mogelijkheid om via artikel 2:9 BW een aansprakelijkheidsprocedure te
starten in gevallen waarin het artikel wel zou kunnen worden gebruikt. Er valt
soms meer te verliezen dan te winnen met het instellen van een procedure op
grond van artikel 2:9 BW. Afzien van civiele aansprakelijkstelling duidt er niet
op dat de falende bestuurder of toezichthouder de hand boven het hoofd
wordt gehouden. De kosten en baten van het instellen van een procedure
worden door de beslisser afgewogen en dit kan betekenen dat op goede gron-
den van aansprakelijkstelling wordt afgezien, ook al zou de actie kansrijk zijn
geweest.