Professional Documents
Culture Documents
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
W ramach tej kategorii oświadczeń sprzedający zapewnia przeważnie kupującego o tym, że:
b) nie stanowi niewywiązania się lub nienależytego wywiązania się z jakiejkolwiek umowy,
orzeczenia lub decyzji administracyjnej, której którykolwiek ze sprzedających jest stroną lub
adresatem,
1) organy administracji publicznej i sądy nie wydały żadnej decyzji ani orzeczenia, które
uniemożliwiałoby zawarcie umowy;
2) wobec sprzedającego nie zostało wszczęte żadne postępowanie upadłościowe lub inne postępowanie
restrukturyzacyjne.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
1) sprzedający jest właścicielem wszystkich udziałów lub akcji, dających prawo do wszystkich głosów
na zgromadzeniu wspólników lub walnym zgromadzeniu spółki;
2) udziały lub akcje zostały skutecznie wyemitowane, prawidłowo objęte, całkowicie opłacone i
właściwie zarejestrowane przez odpowiedni sąd rejestrowy;
3) udziały lub akcje są wolne od wszelkich obciążeń, w szczególności, nie została zawarta żadna
umowa, której przedmiotem jest prawo pierwokupu udziałów, prawo pierwszeństwa, opcja nabycia
lub inne zobowiązanie ograniczające zbywalność.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
1) kwestie korporacyjne,
2) zezwolenia i koncesje,
4) zobowiązania publicznoprawne,
5) nieruchomości,
6) aktywa,
7) umowy,
8) kwestie pracownicze,
13) ubezpieczenia.
2) spółka nie jest zobowiązana pod jakimkolwiek tytułem do ustanowienia dodatkowych udziałów lub
akcji lub emisji innych papierów wartościowych;
3) księga udziałów (lub księga akcyjna) spółki jest prowadzona w sposób prawidłowy;
4) wskazanie, czy spółka jest wspólnikiem lub akcjonariuszem innych spółek handlowych;
5) potwierdzenie, że zarząd spółki był w każdym czasie kompletny i prawidłowo powołany zgodnie z
przepisami prawa (w tym powoływanie członków organów na kolejną kadencję);
6) spółka nie jest w stanie likwidacji, upadłości oraz nie jest prowadzone żadne postępowanie w
oparciu o prawo restrukturyzacyjne.
Zezwolenia i koncesje:
spółka posiada wszelkie koncesje, pozwolenia, zezwolenia, decyzje, licencje i zgody konieczne do
prowadzenia działalności zgodnie z prawem.
Rachunkowość i sprawozdania finansowe:
2) księgi rachunkowe prowadzone są przez spółkę w sposób zgodny z prawem oraz zasadami
rachunkowości;
Zobowiązania publicznoprawne:
2) spółka posiada księgi podatkowe oraz dokumenty, jakie zgodnie z przepisami prawa podatkowego
zobowiązana jest prowadzić i przechowywać;
3) wymagane deklaracje podatkowe i inne dokumenty były składane do organów skarbowych przez
spółkę w sposób prawidłowy i kompletny, a także prawidłowo prezentowały fakty w zakresie
przychodów, działalności, aktywów lub innych spraw;
4) nie toczą się żadne postępowania podatkowe oraz sądowoadministracyjne wobec spółki, a także
karnoskarbowe wobec członków organów spółki.
Nieruchomości:
1) wskazanie, czy spółka targetowa jest właścicielem lub użytkownikiem wieczystym jakiekolwiek
nieruchomości, a także przedstawienie spisu nieruchomości, który stanowi przeważnie załącznik do
umowy;
2) zapewnienie, że spółka w sposób ważny i w dobrej wierze nabyła nieruchomości należące do spółki
targetowej;
5) spółka targetowa nie jest stroną żadnej umowy warunkowej, przedwstępnej lub umowy sprzedaży
dotyczącej nieruchomości;
6) wskazanie, czy spółka jest stroną jakiejkolwiek umowy najmu, a jeśli tak to, czy umowy najmu są
ważne i skuteczne oraz nie zachodzą podstawy do ich rozwiązania, a ponadto spółka płaci
terminowo czynsz oraz pokrywa opłaty eksploatacyjne i nie ma zaległości z tego tytułu.
Aktywa:
1) spółka targetowa posiada ważny i nieobciążony tytuł prawny do wszystkich posiadanych aktywów,
a ponadto nie zobowiązała się w żaden sposób do zbycia lub obciążenia przysługujących jej
aktywów;
Umowy:
1) wszystkie umowy istotne dla działalności spółki targetowej są ważne, wiążące i wykonalne zgodnie
z ich postanowieniami, a spółka w sposób prawidłowy wykonuje wszystkie wiążące ją umowy
(zestawienie istotnych umów stanowi przeważnie załącznik do umowy);
2) spółka targetowa nie naruszyła postanowień żadnej istotnej umowy, co mogłoby negatywnie
wpłynąć na działalność spółki;
5) spółka targetowa nie udzieliła gwarancji, nie jest stroną umów o zwolnienie z odpowiedzialności lub
podobnych umów dotyczących zabezpieczenia cudzego długu;
6) spółka targetowa nie jest stroną żadnej umowy o zakazie konkurencji lub ograniczeniu konkurencji.
Kwestie pracownicze:
1) spółka targetowa przestrzega obowiązujących przepisów prawa pracy oraz innych ustaw i aktów
wykonawczych określających prawa i obowiązki pracowników i pracodawców, w tym w
szczególności z zakresu bhp, przepisów dotyczących czasu pracy, urlopów oraz odpoczynku, jak
również wynagradzania pracowników;
4) spółka targetowa nie jest stroną żadnego sporu dotyczącego prawa pracy ze swoimi obecnymi lub
byłymi pracownikami;
6) potwierdzenie, że pracownicy spółki targetowej nie są objęci układem zbiorowym pracy ani innymi
porozumieniami lub umową określającą zbiorowo ich uprawnienia z tytułu zatrudnienia.
1) spółka targetowa prowadzi działalność zgodnie z prawem ochrony środowiska, w tym w zakresie
zarządzania odpadami, substancjami stanowiącymi zagrożenie dla środowiska, ochrony ziemi,
wody, powietrza, gatunków chronionych oraz siedlisk przyrodniczych;
2) spółka targetowa posiada wszelkie decyzje administracyjne oraz dokonała wszelkich wymaganych
zgłoszeń i rejestracji dotyczących ochrony środowiska;
4) spółka targetowa nie ma zaległości w zapłacie opłat za korzystanie ze środowiska lub innych
płatności publicznych związanych z ochroną środowiska;
6) nieruchomości użytkowane przez target, jak również wody podziemne bezpośrednio połączone z
takimi nieruchomościami są wolne od zanieczyszczeń i przekształceń terenu, o których mowa w
odpowiednich przepisach o ochronie środowiska.
1) spółka targetowa jest jedynym i wyłącznym właścicielem praw własności intelektualnej, które
wskazuje jako własne, a żadna osoba trzecia nie ma prawa do korzystania z tych praw;
2) spółka targetowa posiada ważny tytuł prawny do pozostałych praw własności intelektualnej, z
których korzysta (np. wynikający z licencji), oraz nie naruszyła postanowień żadnych umów
licencyjnych;
4) korzystanie przez target z własności intelektualnej nie narusza praw osób trzecich ani przepisów
prawa:
– spółka targetowa posiada ważny tytuł prawny do użytkowania swoich baz danych;
– wskazanie kluczowych systemów informatycznych i potwierdzenie należytego prawa do
korzystania z tych systemów.
Dane osobowe:
przetwarzanie danych osobowych przez spółkę targetową jest w zgodne z obowiązującymi przepisami
prawa (w tym dostosowanie spółki do wymogów RODO).
Spory sądowe:
2) wskazanie wyroków sądowych lub wyroków arbitrażowych wydanych wobec spółki targetowej;
3) nie wystąpiło żadne zdarzenie, które mogłoby stanowić podstawę do wszczęcia przeciwko lub z
udziałem spółki targetowej jakiegokolwiek postępowania;
4) potwierdzenie, że nie istnieją żadne kwestie ani fakty, które mogłyby spowodować wszczęcie
jakiegokolwiek postępowania z udziałem spółki, w tym w szczególności żaden z klientów lub
kontrahentów spółki nie zgłosił jakichkolwiek roszczeń wobec spółki, jak również brak jest podstaw
do zgłoszenia takich roszczeń.
Ubezpieczenia:
2) spółka targetowa wywiązuje się ze zobowiązań z zawartych umów ubezpieczenia, których jest
stroną, w tym w zakresie zapłaty składki ubezpieczeniowej;
3) spółka targetowa nie ma zamiaru i nie zgłosiła szkody z tytułu jakiejkolwiek polisy
ubezpieczeniowej.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
2.7.
Odpowiedzialność sprzedającego za niezgodność oświadczeń i zapewnień ze stanem rzeczywistym
Jak wskazywano powyżej, nieodłączną częścią umowy transakcyjnej zawieranej w ramach typowej
transakcji M&A w Polsce są liczne oświadczenia i zapewnienia sprzedającego (raps & warranties) co do
stanu czy też sytuacji targetu. Opisują one najróżniejsze stany faktyczne, począwszy od istnienia udziałów
czy akcji w nabywanej spółce, po prawidłowość prowadzenia dokumentacji księgowej przez target czy też
istnienie lub nieistnienie sporów sądowych targetu z jego pracownikami. Oświadczenia i zapewnienia
stanowią zazwyczaj jedną z największych co do objętości części umowy transakcyjnej i nierzadko to
właśnie one są powodem, dla których umowa transakcyjna jest kilkudziesięciostronicowym lub nawet
dłuższym dokumentem.
Może zatem pojawić się pytanie, dlaczego ta część umowy jest niezbędna. Czy kupujący potrzebuje, by
zarówno przedmiot transakcji, jak i zagadnienia związane z jego działalnością zostały opisane tak
szczegółowo w umowie? Może się wydawać, że kupujący przecież zazwyczaj przeprowadza badanie due
diligence, podczas którego zapoznaje się szczegółowo z uznanymi przez siebie za istotne aspektami
działalności targetu i dzięki temu uzyskuje wystarczające informacje, by przystąpić do transakcji.
Funkcja informacyjna nie jest jednak najistotniejszą funkcją oświadczeń i zapewnień. Za taką należy uznać
raczej alokację ryzyka 24 między stronami co do konsekwencji możliwych zdarzeń, które mogą mieć
wpływ na wartość targetu dla kupującego.
Należy pamiętać, że przedmiotem transakcji M&A jest działające przedsiębiorstwo czy też podmiot je
prowadzący (target). Stan, w jakim znajduje się bieżąca działalność przedmiotu transakcji, ma niewątpliwie
wpływ na jego wartość dla kupującego. Dalej stan ten, z uwagi na dynamiczne środowisko biznesowe, w
którym przedmiot transakcji się znajduje, podlega ciągłym przeobrażeniom wynikającym z ryzyka
gospodarczego. Wyjątkowo rzadkie w praktyce są sytuacje, w których działalność targetu przed transakcją
w zupełności ustaje i stan opisany w umowie rzeczywiście oddaje sytuację targetu, jak choćby wartość jego
zobowiązań wobec różnych podmiotów. Dlatego też strony transakcji niejako dzielą się ryzykiem
wystąpienia naruszenia danego oświadczenia czy zapewnienia, ustalając w umowie transakcyjnej zasady
opisujące jak należy postępować w razie wystąpienia danego naruszenia.
24
A. Szlęzak, O klauzulach indemnifikacyjnych, representations and warranties i instytucjach
pokrewnych w prawie polskim, „Przegląd Prawa Handlowego” 2017/11.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
2.7.
Odpowiedzialność sprzedającego za niezgodność oświadczeń i zapewnień ze stanem rzeczywistym
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
2.7.
Odpowiedzialność sprzedającego za niezgodność oświadczeń i zapewnień ze stanem rzeczywistym
Jak zatem takie uzgodnienia wyglądają w praktyce? Zdaniem A. Szlęzaka 25 standard, który wytworzył się
w polskiej praktyce transakcyjnej typu M&A, jest wynikiem niezbyt fortunnej transpozycji anglo-
amerykańskiej konstrukcji representations and warranties. Autor ten podnosi, iż mimo że konstrukcja
przyjmowana przez strony wydaje się prosta, to taka nie jest, bowiem wymaga dość zawiłych zabiegów
interpretacyjnych, a w szczególności nie wiadomo, czy strony zakładają odpowiedzialność
odszkodowawczą ex contractu za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, na podstawie
art. 471 k.c. oraz następnych, czy też raczej umowną odpowiedzialność typu gwarancyjnego, gdzie
naprawienie szkody (najczęściej w drodze kompensaty pieniężnej) jest świadczeniem pierwotnym,
przyrzeczonym przez dłużnika w umowie. Tę ostatnią konstrukcję łączy się często w praktyce z
elementami zapożyczonymi z pierwszego reżimu, co powoduje wątpliwości, jaka była rzeczywista intencja
stron. Wyżej wymieniony autor jako przykład podaje nawiązania do zasady winy czy zasady ryzyka przy
regulowaniu odpowiedzialności odszkodowawczej o charakterze gwarancyjnym.
Wydaje się, że w ciągu ostatnich kilku lat dyskusja w polskiej doktrynie prawa handlowego na temat
odpowiedzialności za oświadczenia i zapewnienia w umowie transakcyjnej znacznie się ożywiła, warto w
tym miejscu odnotować polemiki wyżej wymienionego autora z Jackiem Jastrzębskim chociażby w
zakresie zasadności odwoływania się do doświadczeń międzynarodowych co do konstrukcji klauzul
indemnifikacyjnych oraz klauzul, czy też zapewnień gwarancyjnych. Orzecznictwo sądów polskich
wzbogaciło się o wyroki obejmujące swoim zakresem zagadnienie odpowiedzialności stron w umowach
transakcyjnych i możliwości powoływania się na takie instrumenty jak błąd, rękojmia za wady fizyczne czy
nadużycie prawa podmiotowego 26 . Dalsze wypowiedzi doktryny próbujące uporządkować rozumienie
mechanizmu odpowiedzialności z tytułu naruszenia reps & warranties z pewnością będą się jeszcze
pojawiać, być może doczekamy się nawet regulacji ustawowej w tym zakresie.
Nawet sam termin representations and warranties czy też „oświadczenia i zapewnienia” jest przedmiotem
dyskusji w polskiej doktrynie prawa handlowego, a jej przedstawiciele próbują znaleźć najwłaściwsze
określenie w języku polskim dla tych klauzul umownych 27 . Na potrzeby niniejszego poradnika
posługujemy się tymi właśnie terminami, nie przypisujemy osobnych znaczeń terminom representations
czy też „oświadczenia” ani warranties lub też „zapewnienia”. W praktyce bardzo rzadko strony rozdzielają
te pojęcia i przypisują im odmienne znaczenie. Dlatego też pozostawiamy doktrynie przesądzenie, który
termin najbardziej odpowiada istocie omawianej instytucji i dlaczego.
Należy również odnotować pogląd B. Gessel, zgodnie z którym zasadniczo niezgodność z rzeczywistością
oświadczeń i zapewnień powoduje odpowiedzialność sprzedającego z tytułu rękojmi za wady przedmiotu
transakcji 28 .
Doktryna prawa handlowego prowadzi również dyskusję, czy nieprawdziwość oświadczeń i zapewnień
powinna być traktowana jako wada oświadczenia woli, tj. błąd, przy czym zaznacza się, że rzadko kiedy
zamiarem stron umowy transakcyjnej jest unicestwienie umowy transakcyjnej w przypadku wystąpienia
niezgodności oświadczeń i zapewnień, co jest konsekwencją wystąpienia wad oświadczeń woli. Postuluje
się tym samym, że jeżeli jest to zamiarem stron, by strony czyniły wyraźne zastrzeżenie w treści umowy
transakcyjnej, iż naruszenie określonych oświadczeń w taki właśnie sposób powinno być traktowane 29 .
Należy zaznaczyć, że jeżeli kupujący traktuje określone oświadczenia i zapewnienia za na
tyle istotne, iż w przypadku braku nieprawdziwości nie zawarłby umowy, strony w treści
umowy transakcyjnej przyznają kupującemu prawo odstąpienia od umowy w razie
wystąpienia takiej okoliczności. Sięganie do instytucji wad oświadczeń woli nie wydaje się
więc w tym przypadku niezbędne.
Niniejszy poradnik nie jest miejscem na to, by komentować wszelkie możliwe interpretacje zastrzeganych
przez strony klauzul odpowiedzialności, czy też prowadzić polemikę z licznymi już wypowiedziami
przedstawicieli doktryny. Brak jest też miejsca na analizę genezy instytucji representations and warranties
wraz z różnicami w rozumieniu tych pojęć na gruncie prawa angielskiego oraz amerykańskiego.
Przedstawimy natomiast zasady odpowiedzialności, które naszym zdaniem wydają się najbardziej typowe i
najczęściej spotykane w polskiej praktyce M&A.
Z uwagi na wyrażane przez różnych przedstawicieli doktryny prawa handlowego odmienne
interpretacje konsekwencji niezgodności składanych oświadczeń i zapewnień ze stanem
rzeczywistym, postuluje się dokładne i wyczerpujące uregulowanie w umowie transakcyjnej
zasad, zgodnie z którymi sprzedający jest zobowiązany do świadczenia na rzecz kupującego,
gdy taka niezgodność wystąpi.
25
A. Szlęzak, Opis pewnego standardu kontraktowego, „Przegląd Prawa Handlowego” 2016/8, s.
3,
26
Dla przykładu: wyrok z 29.10.2010 r., I CSK 595/09, LEX nr 688663, w którym Sąd Najwyższy
uznał, że fakt uprzedniego przeprowadzenia badania due diligence nie wyklucza możliwości
powoływania się na błąd; wyrok z 26.04.2018 r., I CSK 157/17, LEX nr 2483329, w którym Sąd
Najwyższy uznał, że przepisy Kodeksu cywilnego o odpowiedzialności sprzedawcy za wady
fizyczne nie mają zastosowania do sprzedaży praw udziałowych (art. 555 k.c.).
27
J Jastrzębski, Jeszcze...
28
B. Gessel-Kalinowska vel Kalisz, Oświadczenia i zapewnienia w umowie sprzedaży udziałów w
spółce z ograniczoną odpowiedzialnością (w świetle zasady swobody umów), LEX 2010.
29
J Jastrzębski, Oświadczenia i zapewnienia (representations and warranties) a wady
oświadczenia woli, „Przegląd Prawa Handlowego” 2014/1.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
2.7.
Odpowiedzialność sprzedającego za niezgodność oświadczeń i zapewnień ze stanem rzeczywistym
Jak już zaznaczono, podstawową rolą oświadczeń i zapewnień jest alokacja ryzyka ich nieprawdziwości
między stronami transakcji. Najczęściej stosowanym środkiem w tym celu jest odpowiedzialność
sprzedającego za wystąpienie stanu nieprawdziwości oświadczeń i zapewnień, przy czym jest to
odpowiedzialność o charakterze gwarancyjnym.
Dla uniknięcia wątpliwości co do zakresu przysługujących stronom praw oraz obowiązków,
bardzo często strony wyłączają wprost w umowie transakcyjnej zastosowanie przepisów
dotyczących rękojmi za wady przedmiotu transakcji. Omawiane reguły odpowiedzialności
są więc jedynym środkiem przysługującym kupującemu w przypadku niezgodności ze
stanem rzeczywistym oświadczeń i zapewnień.
Czym jest odpowiedzialność o charakterze gwarancyjnym? Odpowiedzialność ta polega na tym, że już
samo wystąpienie stanu nieprawdziwości oświadczenia i zapewnienia tworzy obowiązek sprzedającego do
określonego, zdefiniowanego przez strony zachowania.
Zasadniczo nie jest zatem istotne, czy do wystąpienia stanu nieprawdziwości oświadczeń i zapewnień
doszło w wyniku działania czy też zaniechania sprzedającego, ani czy też sprzedający dochował należytej
staranności w związku z okolicznością stanowiącą przedmiot representations and warranties. Nie badamy
też związku przyczynowego między działaniem czy zaniechaniem sprzedającego a nieprawdziwością
oświadczenia i zapewnienia.
Sporne jest w doktrynie prawa handlowego, czy samo ujęcie w umowie transakcyjnej oświadczeń i
zapewnień powoduje, że sprzedający jest zobowiązany do naprawienia szkody dla kupującego czy też
targetu wynikłej z ich naruszenia, czy też aby wykreować zobowiązanie sprzedającego do określonego
świadczenia w takim przypadku wymagane jest zawarcie w umowie transakcyjnej szczegółowych
postanowień w tym zakresie 30 . Z praktycznego punktu widzenia, biorąc pod uwagę rzeczone
wątpliwości, pragmatycznym rozwiązaniem wydaje się zawarcie stosownego postanowienia w umowie
transakcyjnej, z którego wynikać będzie wprost, że w przypadku wystąpienia stanu naruszenia
oświadczenia i zapewnienia, sprzedający jest zobowiązany do określonego działania.
30
A Szlęzak, O klauzulach...
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
2.7.
Odpowiedzialność sprzedającego za niezgodność oświadczeń i zapewnień ze stanem rzeczywistym
Do czego zatem jest zobowiązany sprzedający, jeśli dane oświadczenie i zapewnienie okaże się
nieprawdziwe? Strony w umowie transakcyjnej przewidują, że sprzedający jest wtedy zobowiązany do
naprawienia szkody poniesionej przez kupującego w wyniku zaistnienia takiej okoliczności. Szkoda, o
której tu mowa, nie jest jednak zazwyczaj szkodą zdefiniowaną zgodnie z zasadami przewidzianymi w
Kodeksie cywilnym. Jak wskazuje A. Szlęzak, niekiedy naruszenie oświadczenia i zapewnienia może
nawet nie powodować żadnej szkody rozumianej według przepisów Kodeksu cywilnego dla kupującego
czy spółki 31 . Niekiedy strony używają wręcz innego pojęcia, np. „strata”, by odróżnić świadczenie
sprzedającego w wyniku naruszenia oświadczeń i zapewnień od szkody, którą strona umowy ma naprawić
z uwagi na zawinione niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania.
Jak zatem strony definiują szkodę? Przykładowo szkodą może być zmniejszenie się wartości targetu
powstałe wskutek naruszenia oświadczenia i zapewnienia, jak również wszelkie koszty czy wydatki, które
poniósł kupujący, by zlikwidować stan niezgodności ze złożonym oświadczeniem i zapewnieniem. Jako
szkodę rozumieć też można koszty i wydatki samej spółki, a nie tylko te poniesione przez kupującego. Nie
ma też przeszkód, by strony zastrzegły w takim przypadku obowiązek zapłaty określonej kwoty. Dokładna
definicja tego, co strony uznają za szkodę, podlega ustaleniu w trakcie negocjacji umowy transakcyjnej.
31
A. Szlęzak, Kilka słów o naruszeniu oświadczeń i zapewnień (representations and warranties) –
polemika, „Przegląd Prawa Handlowego” 2014/6.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
2.7.
Odpowiedzialność sprzedającego za niezgodność oświadczeń i zapewnień ze stanem rzeczywistym
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
2.7.
Odpowiedzialność sprzedającego za niezgodność oświadczeń i zapewnień ze stanem rzeczywistym
1) cap, czyli maksymalną kwotę, do jakiej odpowiada sprzedający; kwota ta często jest uzgadniania na
poziomie ceny sprzedaży;
2) de minimis, czyli minimalna kwota szkody z tytułu jednego naruszenia; kwota ta często jest
uzgadniana na poziomie kilkudziesięciu tysięcy złotych;
3) basket, czyli minimalna kwota szkody, po której osiągnięciu kupujący może domagać się jej
naprawienia przez sprzedającego;
4) collar, czyli ustanowienie zarazem minimalnej oraz maksymalnej kwoty szkody, za jaką odpowiada
sprzedający.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
2.7.
Odpowiedzialność sprzedającego za niezgodność oświadczeń i zapewnień ze stanem rzeczywistym
Oświadczenia i zapewnienia opisują najróżniejsze okoliczności dotyczące stanu targetu czy też jego
sytuacji faktycznej lub prawnej. Do tego zakresu przynależą w szczególności relacje targetu z szeroko
rozumianymi osobami trzecimi, takimi jak kontrahenci, dostawcy, pracownicy czy też najróżniejsze organy
administracji publicznej.
Często spotykanymi w umowach transakcyjnych oświadczeniami i zapewnieniami są takie, z których
wynika, że target terminowo reguluje swoje płatności wobec dostawców czy też że nie jest stroną
postępowania administracyjnego, które może zakończyć się nałożeniem na target określonej
administracyjnej kary pieniężnej.
Jak zaznaczono powyżej, sprzedający, składając oświadczenia i zapewnienia w umowie transakcyjnej,
przyjmuje odpowiedzialność za szkodę poniesioną przez kupującego lub target wynikającą z faktu
wystąpienia okoliczności objętej oświadczeniem i zapewnieniem. Składając oświadczenie o braku naruszeń
umów z kontrahentami, sprzedający przyjmuje odpowiedzialność za fakt, że kontrahent targetu wystąpi
wobec targetu z roszczeniem dotyczącym okoliczności sprzed transakcji.
W razie wystąpienia przez kontrahenta z roszczeniem do sądu, stroną postępowania sądowego będzie
target, znajdujący się już pod kontrolą kupującego. W posiadaniu targetu będzie więc wszelka
dokumentacja związana ze sprawą. W związku z powyższym strony w umowie transakcyjnej nierzadko
regulują zasady postępowania gdyby osoba trzecia wystąpiła wobec targetu z roszczeniem co do
okoliczności, za które odpowiedzialność przyjął sprzedający.
W związku z roszczeniami osób trzecich strony zastrzegają w umowie transakcyjnej:
2) uprawnienia sprzedającego na wypadek powstania roszczenia osoby trzeciej, jak np. dostęp do
dokumentacji oraz personelu targetu w celu przygotowania obrony;
3) tryb obrony przed roszczeniem osoby trzeciej, tj. ustalenia, która strona transakcji podejmie obronę
oraz ustalenia w zakresie odpowiedniego umocowania przedstawicieli stron do działania przed
sądem;
4) zakaz zawierania przez kupującego ugody czy też uznawania roszczenia osoby trzeciej.
Warto również pamiętać, by umowa transakcyjna zawierała wyraźne postanowienie, z którego wynika, że
sprzedający zwolni kupującego lub target z takich roszczeń.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
2.7.
Odpowiedzialność sprzedającego za niezgodność oświadczeń i zapewnień ze stanem rzeczywistym
2.7.9.
Wiedza kupującego co do niezgodności oświadczeń i zapewnień z rzeczywistością. Specific Indemnity
Kupujący, przeprowadzając badanie due diligence, uzyskuje dostęp do znacznej liczby dokumentów oraz
znacznej ilości informacji dotyczących targetu. Pozwala to kupującemu zidentyfikować ryzyka związane z
działalnością targetu, jak również ustalić, czy w związku z tą działalnością występują okoliczności
niepożądane, których ryzykiem wystąpienia powinien być obciążony sprzedający.
W związku z powyższym sprzedający żądają niekiedy, aby kupujący oświadczył w umowie transakcyjnej,
że nie dostrzegł żadnych nieprawidłowości w udostępnionej mu dokumentacji, a zatem by badana
dokumentacja nie mogła stanowić podstawy roszczenia z tytułu niezgodności złożonych oświadczeń i
zapewnień ze stanem rzeczywistym. Kupujący zwykle niechętnie godzą się na składanie takich
oświadczeń, mając na uwadze, że w trakcie badania due diligence trudno jest uchwycić wszystkie ryzyka
związane z badaną dokumentacją.
Niekiedy jednak badanie due diligence dostarczy kupującemu wiedzę co do istnienia określonych
nieprawidłowości. Powstaje pytanie, czy ta wiedza kupującego uchyla odpowiedzialność sprzedającego co
do okoliczności objętych złożonymi przez siebie w umowie transakcyjnej oświadczeniami i
zapewnieniami. W międzynarodowej praktyce transakcyjnej nieprawidłowości stwierdzone przez
kupującego są obejmowane tzw. specific indemnities, a więc postanowieniami, na podstawie których
sprzedający przyjmuje odpowiedzialność wobec kupującego czy spółki za szkodę wynikłą z wprost
wskazanych nieprawidłowości, jak np. zapłata kary wynikającej z naruszenia decyzji administracyjnej albo
też zapłata odszkodowania z tytułu nienależycie wykonanej umowy z kontrahentem.
Z samej natury konstrukcji odpowiedzialności odszkodowawczej o charakterze gwarancyjnym mogłoby
wynikać, że wiedza kupującego nie powinna mieć znaczenia dla istnienia tej odpowiedzialności.
Sprzedający ponosi odpowiedzialność w związku z wystąpieniem danego zdarzenia, a nie faktem, iż
kupujący wiedział o nim lub nie. Powstaje jednak pytanie, na ile powyższe jest kwestią umowy, a na ile
mieści się w granicach zasady sprawiedliwości kontraktowej 32 . Tym samym również w polskiej praktyce
transakcyjnej stosuje się klauzule specific indemnities.
32
A Szlęzak, O klauzulach...
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
1) formalne potwierdzenie przez strony spełnienia warunków bądź też rezygnacja przez kupującego
lub sprzedającego z części warunków, których spełnienie było zastrzeżone na ich korzyść;
3) uzupełniająco wobec sprzedaży udziałów lub akcji, podwyższenie kapitału zakładowego nabywanej
spółki poprzez utworzenie nowych udziałów lub akcji i objęcie przez kupującego nowoutworzonych
udziałów lub akcji;
5) zapłata ceny zgodnie z warunkami umowy, w tym przykładowo poprzez wpłatę części ceny na
rachunek escrow;
6) podjęcie uchwał przez organy spółki w przedmiocie zmiany umowy spółki, zmiana składu organów;
8) zawarcie ze sprzedającym dodatkowych umów, takich jak: umowa wspólników lub umowa
inwestycyjna (w przypadku gdy sprzedający pozostaje nadal wspólnikiem nabywanej spółki,
zarówno jako wspólnik mniejszościowy, jak i większościowy), kontraktów menadżerskich (gdy
sprzedający lub osoby związane ze sprzedającym (członkowie zarządu) są osobami niezbędnymi,
przynajmniej w pewnym okresie następującym po przejęciu kontroli nad spółką, dla kontynuacji
działalności prowadzonej przez nabywaną spółkę lub umów serwisowych, gdy nabywana spółką
uzależniona jest w jakimś zakresie od sprzedającego lub jego podmiotów powiązanych;
Postanowienia umowy powinny określić miejsce oraz termin, w którym odbędzie się closing. Umowa
określa przeważnie datę (long stop date), której przekroczenie powoduje, że strony nie są już zobowiązane
do zamknięcia transakcji.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
Standardową kwestią w przypadku umów wspólników, umów inwestycyjnych lub umów joint-venture jest
ustalenie zasad ładu korporacyjnego spółki, który będzie obowiązywał w rezultacie transakcji M&A.
W praktyce strony określają w ramach tej części umowy:
1) zasady funkcjonowania organów spółki: a) zarządu, b) rady nadzorczej 33 , w tym ich składu, zasad
powoływania i odwoływania członków organów oraz zasady procedowania organów;
Powyższe kwestie dla ich skuteczności powinny znaleźć co do zasady odzwierciedlenie w treści umowy
lub statutu spółki, co przeważnie ma miejsce na closingu lub na etapie wykonania umowy. Zmiana umowy
lub statutu spółki wchodzi w życie z dniem jej rejestracji w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru
Sądowego.
33
W spółce z ograniczoną odpowiedzialnością rada nadzorcza jest organem fakultatywnym, przy
czym zgodnie z art. 213 § 2 k.s.h. powinna być ustanowiona w spółkach, w których kapitał
zakładowy przewyższa kwotę 500 000 zł, a wspólników jest więcej niż dwudziestu pięciu.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
W kontekście zawieranych umów wspólników lub umów inwestycyjnych standardowym rozwiązaniem jest
ustalenie, już na etapie zawarcia umowy i wejścia do spółki, zasad ewentualnego zwiększenia
zaangażowania kapitałowego, a także, co jest szczególnie istotne dla inwestorów kapitałowych (np.
funduszy private equity), zasad wyjścia z inwestycji, co gwarantują różnego rodzaju klauzule opcyjne.
Postanowienia te przyznają poszczególnym wspólnikom prawo do nabycia lub sprzedaży udziałów spółki
w określonym terminie lub pod określonymi warunkami.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
Najbardziej powszechnymi klauzulami opcyjnymi są: opcja odkupu (call) oraz opcja sprzedaży (put),
rzadziej identyfikujemy opcje mieszane.
Opcja odkupu (call) daje uprawnionemu wspólnikowi możliwość odkupienia udziałów lub
akcji innego wspólnika, który zobowiązany jest je sprzedać, na warunkach określonych w
klauzuli opcyjnej.
Opcja sprzedaży (put) daje natomiast uprawnionemu wspólnikowi możliwość sprzedaży
udziałów lub akcji innym wspólnikom, którzy są zobowiązani je kupić, na warunkach
określonych w klauzuli opcyjnej.
Możliwość skorzystania z powyższych opcji otwiera się często dopiero po określonym czasie od zawarcia
umowy lub po spełnieniu się określonych warunków (np. gorsze od zakładanych wyniki finansowe spółki).
Wykonalność opcji jest standardowo dodatkowo zabezpieczana poprzez:
1) złożenie przez zobowiązanych odpowiednich ofert w formie przewidzianej dla danej czynności,
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
Innym typem klauzul opcyjnych zawieranych w umowach wspólników i umowach inwestycyjnych są:
klauzula drag along (prawo pociągnięcia) oraz klauzula tag along (prawo przyłączenia), które znajdują
zastosowanie w przypadku zbywania udziałów lub akcji spółki przez jednego z dotychczasowych
wspólników osobie trzeciej, czyli najczęściej nowemu inwestorowi spoza grona aktualnych wspólników
(akcjonariuszy).
Klauzula drag alongstanowi uprawnienie wspólnika sprzedającego swoje udziały
(najczęściej wspólnikowi większościowemu) do żądania od innych wspólników, aby
również oni sprzedali swoje udziały, w sytuacji gdy inwestor jest zainteresowany przejęciem
pełnej kontroli nad spółką i nabyciem pakietów udziałów lub akcji również od innych
wspólników.
Klauzula tag alongdaje wspólnikowi (przeważnie mniejszościowemu) uprawnienie, na
wypadek zbywania udziałów lub akcji przez pozostałych wspólników, do przyłączenia się
do transakcji i zbycia również jego praw udziałowych na takich samych zasadach jak inny
zbywający wspólnik. Klauzula ta stanowi zabezpieczenie wspólników mniejszościowych na
wypadek zmian struktury wspólników spółki.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
Praktyka zna również inne typy klauzul opcyjnych, które znajdują zastosowanie w trudnych dla spółki
okolicznościach. Przykładem jest klauzula shotgun, stosowana na wypadek impasu decyzyjnego w spółce,
która daje możliwość wykupienia udziałów jednego udziałowca przez drugiego.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
Umowa może zawierać również zastrzeżenie dające stronom możliwość odstąpienia od umowy w ściśle
określonym w klauzuli terminie, pod warunkiem zaistnienia określonych zdarzeń (np. brak uzyskania zgód
korporacyjnych, nieuzyskanie finansowania, negatywny wynik audytu prawnego lub wystąpienie w spółce
istotnej niekorzystnej zmiany).
Art. 395 k.c.:
„§ 1. Można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego
terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się przez oświadczenie złożone
drugiej stronie.
§ 2. W razie wykonania prawa odstąpienia umowa uważana jest za niezawartą. To, co strony
już świadczyły, ulega zwrotowi w stanie niezmienionym, chyba że zmiana była konieczna w
granicach zwykłego zarządu. Za świadczone usługi oraz za korzystanie z rzeczy należy się
drugiej stronie odpowiednie wynagrodzenie”.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
Typowa umowa w końcowej części zawiera co do zasady zestaw standardowych i powszechnie używanych
postanowień (tzw. klauzule boiler plate), którym przeważnie nie poświęca się większej uwagi i nie są w
zasadzie negocjowane przez strony umowy, mimo że dotyczą kwestii zasadniczych.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
Zakaz konkurencji
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
Klauzula non-solicitation
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
Z uwagi na fakt, iż w toku transakcji strony ujawniają sobie informacje o charakterze poufnym standardem
jest, że obowiązek zachowania poufności jest uregulowany także w umowie (odnośnie do kwestii
zachowania poufności zob. uwagi do umowy NDA).
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
Klauzula salwatoryjna
W umowie często zawarta jest klauzula na wypadek, gdyby część postanowień umownych okazała się
nieważna, co stanowi w istocie powtórzenie postanowień art. 58 § 3 k.c.
Art. 58 § 3 k.c.:
„§ 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje
w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień
dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana”.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
Wybór prawa
W międzynarodowych transakcjach M&A dopuszczalny jest wybór prawa obcego, któremu podlegać
będzie umowa – przykładowo prawa kraju, w którym siedzibę ma kupujący.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
Rozstrzyganie sporów
Strony mogą określić, który sąd będzie rozstrzygał ewentualne spory powstałe w związku z umową. Jeżeli
kwestia ta nie zostanie uzgodniona, powództwo należy co do zasady wytoczyć przed sąd powszechny, w
którego okręgu siedzibę ma pozwany.
Art. 27 § 1 k.p.c.:
„§ 1. Powództwo wytacza się przed sąd pierwszej instancji, w którego okręgu pozwany ma
miejsce zamieszkania”.
Strony mogą określić w umowie, że sądem właściwym będzie inny sąd powszechny, przykładowo sąd
właściwy dla siedziby spółki (targetu).
Alternatywą dla sądów powszechnych jest poddanie ewentualnych sporów pod jurysdykcję sądów
arbitrażowych, także zagranicznych, co jest standardem w przypadku dużych międzynarodowych
transakcji. Wymogi prawne w zakresie klauzul arbitrażowych zostały określone w art. 1161 i 1162 k.p.c.
Art. 1161 k.p.c.:
„§ 1. Poddanie sporu pod rozstrzygnięcie sądu polubownego wymaga umowy stron, w
której należy wskazać przedmiot sporu lub stosunek prawny, z którego spór wyniknął lub
może wyniknąć (zapis na sąd polubowny).
§ 2. Bezskuteczne są postanowienia zapisu na sąd polubowny naruszające zasadę równości
stron, w szczególności uprawniające tylko jedną stronę do wytoczenia powództwa przed
sądem polubownym przewidzianym w zapisie albo przed sądem.
§ 3. Zapis na sąd polubowny może wskazywać stały sąd polubowny jako właściwy do
rozstrzygnięcia sporu. Jeżeli strony nie postanowiły inaczej, wiąże je regulamin stałego sądu
polubownego obowiązujący w dacie wniesienia pozwu”.
Art. 1162 k.p.c.:
„§ 1. Zapis na sąd polubowny powinien być sporządzony na piśmie.
§ 2. Wymaganie dotyczące formy zapisu na sąd polubowny jest spełnione także wtedy, gdy
zapis zamieszczony został w wymienionych między stronami pismach lub oświadczeniach
złożonych za pomocą środków porozumiewania się na odległość, które pozwalają utrwalić
ich treść. Powołanie się w umowie na dokument zawierający postanowienie o poddaniu
sporu pod rozstrzygnięcie sądu polubownego spełnia wymagania dotyczące formy zapisu na
sąd polubowny, jeżeli umowa ta jest sporządzona na piśmie, a to powołanie się jest tego
rodzaju, że czyni zapis częścią składową umowy”.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
Postanowienia końcowe
Autorzy fragmentu:
Ciszkiewicz Maciej
Kucharski Michał
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Kuca Sylwia
Kuliński Marcin
Rodzaj:
monografia
Rozdział III
UMOWY W TRANSAKCJACH M&A ORAZ TYPOWE POSTANOWIENIA UMOWNE
Integralną część umowy stanowią przeważnie załączniki, do których strony odnoszą się w treści umowy.
Standardowymi załącznikami do umowy są:
3) listy ujawniające (disclosure letters) zawierające zestawienie problemów natury faktycznej lub
prawnej, które sprzedający ujawnia we własnym zakresie;
Autorzy fragmentu:
Kuliński Marcin
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Ciszkiewicz Maciej
Kuca Sylwia
Kucharski Michał
Rodzaj:
monografia
1. Uwagi wstępne
Due diligence to kolejny termin anglojęzyczny powszechnie stosowany w praktyce obrotu gospodarczego.
Nie doczekał się własnego polskiego specjalistycznego tłumaczenia, niemniej istotę czynności składających
się na due diligence dobrze oddaje termin „badanie”, najczęściej stosowany jako określenie zamienne (choć
być może bardziej właściwe byłoby posługiwanie się pojęciem diagnozy).
W opracowaniu poniższym terminy due diligence i „badanie” stosowane są zamiennie.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Kuliński Marcin
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Ciszkiewicz Maciej
Kuca Sylwia
Kucharski Michał
Rodzaj:
monografia
Autorzy fragmentu:
Kuliński Marcin
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Ciszkiewicz Maciej
Kuca Sylwia
Kucharski Michał
Rodzaj:
monografia
Due diligence to kluczowy etap, przeprowadzany na początku procesu transakcji. Przebieg badania może
zasadniczo wpłynąć na:
3) konfigurację podmiotów, które mogą wpłynąć na transakcję – kto będzie formalnie sprzedawcą, a
kto kupującym, badanie wskazać może ewentualnych innych uczestników transakcji, których
działania są niezbędne do jej zamknięcia – np. bank, który powinien wydać zgodę na zwolnienie
zabezpieczeń na majątku sprzedawcy czy finalizację usunięcia ustalonych aktywów z majątku
sprzedawcy;
5) rozważenie przez kupującego ubezpieczenia się od stwierdzonych ryzyk (co samo z siebie wpłynąć
może na konstrukcję umowy, zwłaszcza odpowiedzialności i dochodzenia roszczeń od sprzedawcy);
6) konstrukcję oferty dla kupującego – wycenę i warunki, od spełnienia których nabywca uzależnia
gotowość do zamknięcia transakcji;
W klasycznie konstruowanych transakcjach M&A stosunkowo rzadko nabywcy finalizują transakcje bez
choćby fragmentarycznego badania, mając świadomość, że bez due diligence w istotny sposób mogą
zwiększyć poziom ryzyka biznesowego.
Bywa, że czynnikiem sprawczym decyzji o działaniu „na skróty” jest przekonanie nabywców, że znają
doskonale kupowaną firmę, mimo że ta wiedza może mieć wymiar powierzchowny czy budowana być na
pewnych nieweryfikowanych założeniach czy przekonaniach. W sensie prawnym tego rodzaju założenia
nie mają żadnego znaczenia w razie sporu o wartość czy wady składników kupionego przedsiębiorstwa –
sprzedawca mógłby podnosić, że kupujący miał możliwość poznania stanu i cech nabywanego
przedsiębiorstwa („mogłeś zapytać”) i weryfikacji uzyskanych danych („mogłeś sprawdzić”) oraz jeśli
sprzedawca nie zataił z premedytacją pewnych wad, a kupujący w praktyce mógłby napotkać na spory
problem z uzyskaniem odszkodowania, zwłaszcza jeśli nie skonstruował odpowiednio umowy sprzedaży.
Nieco inaczej sprawa wyglądać może, gdy nabywca kupuje udziały czy przedsiębiorstwo rzeczywiście
okazyjnie (zwłaszcza nabywając tzw. distressed assets), w szczególności po cenie istotnie niższej, niżby
tej, której mógłby się spodziewać, gdyby sprzedawca nie znalazł się w sytuacji kryzysowej (przymusowej).
Do takich transakcji dochodzi ze względu na sytuację prawną sprzedawcy – gdy np. zarządca majątku czy
syndyk lub wierzyciel sprzedawcy, który zajął (niektóre) aktywa sprzedawcy, może zmusić sprzedawcę do
szybkiego zbycia aktywów, żeby zaspokoić swą należność. W istocie zatem to wierzyciel sprzedawcy
decyduje o cenie i szybkości sprzedaży. Ponieważ kluczowe dla wierzyciela jest jak najszybsze, choćby
częściowe zaspokojenie swej należności, to wierzyciel ten wymusza na kupującym rezygnację z badania.
Dla kupującego niska cena nabycia jest swoistą rekompensatą za zakup „w ciemno”.
W pozostałych sytuacjach, gdy nabywcy mają taką możliwość, powinni, choćby w podstawowym zakresie,
sprawdzić przedsiębiorstwo, nad którym mieliby przejąć kontrolę i przełożyć tę wiedzę na konstrukcję
oferty i umowy sprzedaży.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Kuliński Marcin
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Ciszkiewicz Maciej
Kuca Sylwia
Kucharski Michał
Rodzaj:
monografia
Gdyby pokusić się o analogię, to badanie due diligence można porównać do próby uchwycenia na
fotografii działającej fabryki: w kadrze widać tylko te elementy, które w momencie wykonania zdjęcia były
widoczne – pracującego robota, przesuwającą się taśmę produkcyjną, lecz obserwator może nie mieć
szansy uchwycenia elementu ważnego, np. tego, co działo się tuż poza kadrem, nie widać elementów, na
które nie zwrócił obiektywu, czy takich, które z woli sprzedawcy nie miały się w jego zasięgu znaleźć,
wreszcie poszczególne elementy, które utrwalono na zdjęciu, natychmiast po jego zrobieniu mogą zmienić
położenie, pojawiają się inne itp. Cała sztuka właściwego badania sprowadza się do umiejętności zrobienia
dobrego „zdjęcia” – choć ocena, czy zdjęcie jest dobre, jest kwestią każdorazowo inaczej postrzeganą.
Mimo pewnych podobieństw, due diligence nie jest audytem, jak czasem postrzega się to badanie.
Nie chodzi tu jedynie o ryzyko wprowadzania pewnego zamieszania terminologicznego, ale raczej o istotę i
cel działania. Audyt (ściślej takim mianem przyjęło się określać badanie sprawozdań finansowych przez
biegłych rewidentów) jest zespołem czynności wykonywanych wedle ściśle określonej metodologii,
których celem jest sprawdzenie, czy sprawozdanie to zostało przygotowane zgodnie z normami
(standardami) i przepisami prawa. Pochodne tradycyjnie pojmowanego audytu – audyty wewnętrzne,
informatyczne, jakościowe itp., to procesy oparte na podobnych zasadach.
Tymczasem celem due diligence jest nie tyle (i nie tylko) ocena zgodności działalności z prawem i
normami, ale próba odkrycia, opisania i kwantyfikacji ryzyk, rozumianych jako okoliczności o charakterze
gospodarczym/biznesowym, które mogą wpłynąć na wartość przedsiębiorstwa, np. zwiększone wydatki,
zmianę czy utratę partnerów handlowych, utratę koncesji, zwiększone ryzyko obciążeń podatkowych itp., a
zatem na szereg czynników wskazanych powyżej.
Z racji odmiennego celu, odmienna jest też metodologia obu rodzajów analiz – o ile (patrząc w pewnym
uproszczeniu) w czasie badania sprawozdań finansowych szczegółowo badane są wybrane operacje
(transakcje) oraz poprawność prowadzenia ksiąg rachunkowych, o tyle zakres due diligence jest z założenia
szerszy i obejmuje całokształt działalności przedsiębiorstwa, choć jednocześnie analiza nie jest aż tak
szczegółowa we wszystkich badanych obszarach.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Kuliński Marcin
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Ciszkiewicz Maciej
Kuca Sylwia
Kucharski Michał
Rodzaj:
monografia
3. Fazy badania
W syntetycznym ujęciu proces due diligence można ująć jako ciąg szeregu następujących po sobie
czynności.
Każda z tak określonych faz badania ma swoje charakterystyczne cele i specyfikę. Poniżej pokazane są
najważniejsze z nich.
Rysunek 7. Przebieg badania
Autorzy fragmentu:
Kuliński Marcin
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Ciszkiewicz Maciej
Kuca Sylwia
Kucharski Michał
Rodzaj:
monografia
3. Fazy badania
Autorzy fragmentu:
Kuliński Marcin
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Ciszkiewicz Maciej
Kuca Sylwia
Kucharski Michał
Rodzaj:
monografia
3. Fazy badania
Gdy kupujący i sprzedawca porozumieją się co do zakresu badania, zespół analityków nabywca powinien
być już gotowy do rozpoczęcia pracy.
Przy formowaniu zespołu decydująca jest znajomość branży/biznesu sprzedawcy, kwalifikacje zespołu
nabywcy i gotowość do ujawnienia wewnątrz organizacji nabywcy samego faktu rozpoczęcia rozmów i
analiz sprzedawcy.
Nierzadko zdarza się, że na początku badania (po umożliwieniu dostępu do dokumentów w chmurze czy
tzw. VDR – virtual data room) sprzedawca przedstawia zakres podstawowych informacji o
przedsiębiorstwie – w formacie memorandum informacyjnego (albo podobnie określanego dokumentu
opisującego działalność przedsiębiorstwa).
Zwłaszcza w takich sytuacjach sensu nabiera zebranie przez nabywcę istotnych (i w miarę możliwości
zweryfikowanych) informacji i rozpowszechnienie ich między będących członkami zespołu analityków –
jeszcze przed rozpoczęciem badania. Niekoniecznie ułatwi to badanie i analizę, ale pozwoli lepiej rozumieć
mechanizm działania badanego przedsiębiorstwa i wskazywać ryzyka istotne z punktu widzenia transakcji.
Tu szczególną rolę odegrać powinny doświadczenie branżowe i znajomość przez nabywcę zagadnień
typowych dla branży, którą to wiedzą powinien podzielić się z zespołem, zwłaszcza doradcami
zewnętrznymi. Pozwoli to im efektywniej analizować przedstawione dokumenty i dane oraz zadawać
pytania i poszukiwać wyjaśnień dla spraw istotnych (np. poprzez sformułowanie przed rozpoczęciem
badania listy żądanych dokumentów, dostosowanej do specyfiki danego przedsiębiorstwa).
Z punktu widzenia efektywności analizy to własny zespół nabywcy powinien być skoncentrowany na
badaniu zagadnień operacyjnych, biznesowych, a po części także finansowych, ponieważ w tych obszarach
największą rolę odgrywa dogłębna znajomość branży. W pozostałych zakresach zwykle kluczową rolę
odgrywają doradcy zewnętrzni – finansowi, podatkowi i prawni oraz w razie potrzeby także specjaliści z
dziedzin „przekrojowych”, jak np. ochrona środowiska, w których łączone są kompetencje prawne i
techniczne, gdyż do właściwego przeprowadzenia miarodajnego badania wymagana jest nie tylko
znajomość specyficznych przepisów czy zagadnień formalnych (którą może także zapewnić prawnik), ale
także przeprowadzenie testów (odwiertów, zebrania próbek, wykonania mapek poglądowych itp.) w
badanej fabryce. Tacy niezależni 1 doradcy z jednej strony zapewniają obiektywne spojrzenie na badane
obszary, a z drugiej pozwalają na zachowanie poufności faktu i przebiegu badania wewnątrz organizacji
nabywcy.
Jednocześnie w zespole nabywcy i doradców powinny zostać wyznaczone osoby kluczowe, tworzące
swoisty „zarząd” zespołu transakcyjnego nabywcy, w którym główne role z kolei odgrywają zwyczajowo
kluczowy menadżer nabywcy i osoba kierująca zespołem doradców finansowych.
1
Jako oczywisty przyjąć należy wymóg, by doradca nie był w żaden sposób powiązany ze
sprzedawcą czy konkurentami nabywcy, zwłaszcza biorącymi udział w transakcji. Te okoliczności
nabywca powinien sprawdzić przed wyborem doradców.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Kuliński Marcin
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Ciszkiewicz Maciej
Kuca Sylwia
Kucharski Michał
Rodzaj:
monografia
3. Fazy badania
Kwestia dostępu do dokumentacji ma dwa wymiary: zakresowy i jakościowy. Oba są ze sobą ściśle
powiązane, lecz warto pamiętać o tym rozróżnieniu.
Kwestii ustalenia zakresu dokumentów dotyczy pkt 3.1, poniżej przedstawione są uwagi praktyczne
związane z jakością udostępnionej dokumentacji.
Kluczowe jest, aby pierwsze chwile po uzyskaniu dostępu poświęcić na sprawdzenie układu dokumentów i
kompletności względem oczekiwań czy uzgodnień ze sprzedawcą – nie tylko liczebności dokumentów, ale
ich układu, kompletności danych (np. ukrycia danych liczbowych, zwłaszcza wrażliwych biznesowo) i jak
najszybsze zgłoszenie braków. To o tyle ważny element początkowej fazy badania, że z reguły układ i
zakres dokumentów nie jest przedmiotem szczegółowych ustaleń stron, a raczej ogólnego porozumienia
(np. jako części listu intencyjnego), w którym sprzedawca godzi się ujawnić nabywcy pewne grupy
dokumentów. O ile nabywca nie zwróci zawczasu uwagi na doprecyzowanie układu i szczegółowości
prezentowanych danych (albo nie jest to możliwe), musi liczyć się z tym, że to sprzedawca będzie
próbował narzucić sposób prezentacji, stosując własne kryteria grupowania oraz nomenklaturę folderów i
dokumentów, lub wręcz nie ujawni niektórych dokumentów czy danych.
Przykładowo, jeśli sprzedawca dokumentację sprzedażową (zarówno prawną, jak i finansową) umieści w
folderze „sprzedaż”, to prawnik w poszukiwaniu umów z klientami sprzedawcy szukać będzie folderu
oznaczonego jako „kluczowi klienci” (albo „umowy sprzedaży”), a nie widząc go, zgłosi brak
dokumentacji, jest bowiem przyzwyczajony do odrębnego prezentowania dokumentacji czysto finansowej
(której nie bada), od dokumentacji umownej, którą ma analizować. Bardzo ważne jest, by analitycy jak
najszybciej zgłosili sprzedawcy tego rodzaju braki, nieporozumienia czy pomyłki w celu uzupełnienia
dokumentacji. W sytuacji ograniczonej czy nieefektywnej komunikacji ze sprzedawcą często ta wstępna
faza badania jest czasochłonna przy ograniczonej efektywności z punktu widzenia nabywcy.
Regułą jest, że w czasie badania doradcy nabywcy mogą zadawać pytania, lecz tylko w formie
elektronicznej, a nie osobistych spotkań czy telekonferencji, zwłaszcza jeśli badanie równocześnie
prowadzi kilku potencjalnych nabywców albo transakcja ma charakter międzynarodowy. Doświadczenie
uczy, że nabywca/pytający nie powinni spodziewać się zawsze odpowiedzi wyczerpujących i udzielonych
niezwłocznie. Przeciwnie, sprzedawca i jego doradcy często odpowiadają z opóźnieniem (albo wręcz
przemilczają pytania), odpowiedzi bywają ogólnikowe (np. sprowadzają się do odesłania do ogólnie
określonego miejsca w chmurze/VDR) bądź nieprecyzyjne, powodując, że w istocie odpowiedź nie
wyjaśnia wiele. Zasadniczo zatem doradcy i kupujący powinien zaufać własnej interpretacji dokumentów, a
bardziej szczegółowe wyjaśnienia mogą pojawić się znacznie później, np. po tym jak nabywca zostanie
dopuszczony do badania uzupełniającego / uzyska wyłączność negocjacyjną. Ta okoliczność często może
znacząco wpływać na prawidłowość oceny danego obszaru.
W transakcjach innego rodzaju (lokalnych albo mniej „zdalnych”) kontakty osobiste lub telekonferencje są
dopuszczalne. To cenna sposobność weryfikacji założeń wstępnych i uzyskania odpowiedzi na pytania
nasuwające się w czasie analizy dokumentów – wszystko to znacznie poprawia jakość badania i wniosków,
mimo ograniczonego zakresu informacji, które można uzyskać w czasie takiego spotkania.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Kuliński Marcin
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Ciszkiewicz Maciej
Kuca Sylwia
Kucharski Michał
Rodzaj:
monografia
3. Fazy badania
Gdy wszystkie (albo kluczowe) zespoły analityków przedstawią swoje raporty, nabywca musi porównać
wszystkie te badania, ocenić ryzyka w nich opisane i, co najważniejsze, „zważyć”. Oznacza to, że powinien
dokonać selekcji i podjąć decyzję o dalszym postępowaniu.
Selekcja i wartościowanie ryzyka zwykle jest przeprowadzane według dość prostych kryteriów, których
wspólnym mianownikiem jest wpływ stwierdzonych ryzyk czy problemów na możliwość albo warunki
przeprowadzenia transakcji.
• Deal breakers: przede wszystkim z raportu wynikać powinny ryzyka, których wystąpienie (albo
nieuchronna możliwość wystąpienia) powoduje, że transakcja jest (będzie) niemożliwa do przeprowadzenia
w sensie prawnym lub obarczona wysokim stopniem ryzyka podważenia, względnie będzie całkowicie
nieopłacalna przy parametrach finansowych, zwłaszcza cenie oczekiwanej przez sprzedawcę. Tego rodzaju
ryzyka określone jako deal breaker najczęściej powodują decyzję o zaprzestaniu negocjacji. Przykładem
może być sytuacja, w której sprzedawca udziałów nie jest w stanie wykazać prawidłowego nabycia tych
udziałów przez swoich poprzedników albo wykrycie, że sprzedawca prowadzi działalność objętą koncesją
w sposób, który stwarza bezpośrednie ryzyko, że w przypadku kontroli władze administracyjne
zakwestionowałyby zgodność tej działalności z warunkami koncesji i pozbawiłyby jej sprzedawcy.
• Druga grupa ryzyk (wad) to te, które stoją na przeszkodzie transakcji, utrudniając jej przeprowadzenie w
kształcie planowanym przez nabywcę, lecz nie czynią transakcji niemożliwą czy nieopłacalną. Zwykle
eliminacja tego typu ryzyk traktowana jest przez strony jako warunek zamknięcia transakcji i jako warunek
wpisywana jest do przedwstępnej warunkowej umowy sprzedaży. Przykładem może być korzystanie z
nieruchomości, która nie jest niezbędna do działalności operacyjnej, lecz generuje koszty lub obarczona jest
wadami prawnymi, wówczas sprzedaż (pozbycie się) takiej nieruchomości przed zamknięciem transakcji
traktowana będzie jako warunek zamknięcia transakcji w odpowiednim kształcie.
• Trzecia grupa nieprawidłowości to elementy (obszary) faktycznej niezgodności z przepisami prawa, lecz
pozbawione wpływu na warunki transakcji czy cenę sprzedaży ze względu na swą niewielką doniosłość
(niewielką wartość). Przykładowo tego rodzaju uchybieniem mogą być kwestie związane z rozliczaniem
czasu pracy niektórych pracowników, co zgodnie z przepisami skutkować może wprawdzie roszczeniami
tych pracowników czy odpowiedzialnością administracyjną, lecz przypuszczalny ich zakres i spodziewana
wartość nie są istotne, a nieprawidłowości te nabywca może skorygować samodzielnie po transakcji bez
poniesienia istotnych kosztów. Inny przykład to wygasająca w niedługim czasie po badaniu umowa z
kontrahentem: nie jest to okoliczność niezgodności z prawem, to kwestia, która może rzutować na wartość
przedsiębiorstwa. Jej ocena zależy od kilku rozmaitych czynników – jeśli to klient istotny z punktu
widzenia nabywcy, wówczas przedłużenie umowy z tym klientem może on potraktować jako warunek
zamknięcia transakcji, natomiast jeśli ów klient nie jest aż tak ważny, nabywca ryzyko przedłużenia (czy
też nieprzedłużenia) umowy z tym klientem może wziąć na siebie, bagatelizując wpływ tej sytuacji na cenę
i warunki nabycia.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Kuliński Marcin
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Ciszkiewicz Maciej
Kuca Sylwia
Kucharski Michał
Rodzaj:
monografia
3. Fazy badania
Wyżej opisana hierarchizacja (grupowanie) ryzyk jest przygotowaniem do jednej z istotniejszych decyzji,
którą powinien podjąć nabywca: kontynuować transakcje i składać ofertę nabycia czy od kontynuacji
transakcji odstąpić.
Zwykle jest tak, że dysponując określonym zestawem danych, nabywca, który gotów jest kontynuować
transakcję, ma złożyć sprzedawcy ofertę wstępną (tak zwaną niewiążącą), która jest w swej istocie
propozycją kontynuacji transakcji, zawierającą w sobie główne parametry finansowe: cenę i warunki, po
spełnieniu których nabywca taką cenę gotów jest zapłacić za udziały (akcje) spółki czy przedsiębiorstwo.
Między innymi właśnie te warunki wynikające z selekcji ryzyk opisanych w raportach z due diligence
stanowią istotne elementy procesu decyzyjnego nabywcy.
Skutkiem podjęcia tej decyzji będzie albo zawiadomienie sprzedawcy o tym, że nabywca rezygnuje z
dalszej transakcji albo deklaracja w formie oferty wstępnej dalszego jej kontynuowania i przejścia do fazy
negocjacji warunków transakcji określonych przez nabywcę czy spodziewanych przez sprzedawcę.
Z tego punktu widzenia przyjąć można, że wraz z podjęciem decyzji co do negocjacji faza badania kończy
się, a rozpocząć może się faza o charakterze negocjacyjnym. Nawet bowiem jeśli dojdzie do badania
uzupełniającego (por. pkt 3.6), będzie to badanie fragmentaryczne, skupione na ściśle określonych
elementach działalności przedsiębiorstwa.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Kuliński Marcin
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Ciszkiewicz Maciej
Kuca Sylwia
Kucharski Michał
Rodzaj:
monografia
3. Fazy badania
Autorzy fragmentu:
Kuliński Marcin
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Ciszkiewicz Maciej
Kuca Sylwia
Kucharski Michał
Rodzaj:
monografia
4. Obszary badania
Zakres i dokładność badania zależy od kilku czynników, zwłaszcza: wartości i terminarza transakcji,
znajomości nabywanego biznesu, rozmiaru badanego przedsiębiorstwa, specyfiki branży, a także
dostępnego czasu (często wyznaczanego przez sprzedawcę) i budżetu, jakim dysponuje nabywca, itp.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Kuliński Marcin
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Ciszkiewicz Maciej
Kuca Sylwia
Kucharski Michał
Rodzaj:
monografia
4. Obszary badania
Autorzy fragmentu:
Kuliński Marcin
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Ciszkiewicz Maciej
Kuca Sylwia
Kucharski Michał
Rodzaj:
monografia
4. Obszary badania
4.3. Obszary
1) kto sprzedaje – czy np. wspólnik spółki faktycznie ma prawo sprzedać nabywcy udziały w tej
spółce;
2) co sprzedaje – np. udziały w spółce czy jej przedsiębiorstwo i z jakich składników ono się składa;
To oznacza, że badaniem powinny być objęte takie obszary/sfery działalności przedsiębiorstwa, jak
biznesowy/operacyjny, IT, techniczno-środowiskowy, prawny, finansowy i podatkowy.
Potencjalnie dotkliwe skutki gospodarcze i społeczne światowej pandemii koronawirusa COVID-19
przejawiać będą się zarówno w perspektywie krótko- jak i długoterminowej. Z racji dynamiki sytuacji 2
trudno jednoznacznie wskazać wszystkie następstwa epidemii, niemniej z punktu widzenia metodologii
badania due diligence już teraz wskazać można, że oprócz klasycznego podziału na obszary badania z
punktu widzenia obszarów działalności przedsiębiorstwa, nabywca ocenić powinien badane
przedsiębiorstwo także z punktu widzenia wpływu epidemii na jego działalność (czy wręcz istnienie).
Ocena taka ma charakter przekrojowy, ekonomiczno-społeczno-prawny, a rozwój wydarzeń wskazuje, że
powinna być nie tyle częścią due diligence, ile poprzedzać badanie. Analiza ta obejmuje bowiem bardzo
istotne elementy wykraczające poza działalność danego przedsiębiorstwa: sytuację w danej branży,
sytuację w regionie działania sprzedawcy, sferę technologii i perspektywy rozwoju itp.
Rysunek 8. Obszary badania
2
Opracowanie powstało w czasie trwania pandemii, w momencie, gdy w Polsce obowiązują reguły
stanu epidemii i nie jest znany całokształt zarówno ograniczeń działalności gospodarczej, jak i tym
bardziej skutki społeczne epidemii, wpływ
rozwoju epidemii na sektor przedsiębiorstw oraz poszczególne firmy, jak i czas trwania samej epidemii i
jej skutków.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Kuliński Marcin
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Ciszkiewicz Maciej
Kuca Sylwia
Kucharski Michał
Rodzaj:
monografia
Zarówno w transakcjach udziałowych (typu share deal), jak i transakcjach, których przedmiotem jest
przedsiębiorstwo (transakcje typu asset deal), zakres badania jest w dużej mierze zbliżony.
W transakcjach udziałowych większą uwagę przykłada się do kwestii tytułu prawnego do udziałów (akcji
czy praw członkowskich do spółki) i zakresu praw udziałowych w spółce, które będą przedmiotem
sprzedaży, natomiast w przypadku transakcji sprzedaży przedsiębiorstwa istotnego znaczenia nabierają
kwestie związane z możliwością przeniesienia kontraktów z klientami i rozliczenia ich, a także możliwość i
skutki przenoszenia decyzji zezwoleń lub koncesji przypisanych do tego przedsiębiorstwa.
Zatem w rozmaity sposób rozkładane są akcenty badania, natomiast metodologie badania w gruncie rzeczy
pozostają identyczne.
Branża i otoczenie biznesowe, w których działa badane przedsiębiorstwo, w znacznej mierze determinują
rozłożenie akcentów w badaniu i dobór specjalistów do zespołu analitycznego, ponieważ analitycy skupić
się powinni w czasie analizy na obszarach przedsiębiorstwa, które decydują o jego wartości i atrakcyjności
dla nabywcy, by nabywca mógł weryfikować, czy ta wartość faktycznie istnieje i daje perspektywy
rozwoju, innymi słowy – czy warto zapłacić cenę, której żąda sprzedawca.
W małej spółce tworzącej nowe oprogramowanie zagadnieniami, które wymagają analizy, będą kwestie
związane z zespołem pracującym w firmie oraz aktywa niematerialne – prawa własności intelektualnej. Są
to obszary odmienne od spraw, które badane byłyby w przedsiębiorstwie produkującym elementy z
tworzyw sztucznych, przy takiej transakcji kluczowego znaczenia nabierają bowiem kwestie ochrony
środowiska, parku maszynowego oraz stabilnej bazy klienteli i dostawców surowców.
Rysunek 9. Typowe zagadnienia prawne w badaniu due diligence
Autorzy fragmentu:
Kuliński Marcin
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Ciszkiewicz Maciej
Kuca Sylwia
Kucharski Michał
Rodzaj:
monografia
5.1. Udziały/akcje
W przypadku transakcji udziałowych kluczowym zagadnieniem jest ustalenie, czy sprzedawca (wspólnik
spółki) ma prawo sprzedać nam udziały (akcje). Wymaga to odtworzenia całego łańcucha jego
poprzedników prawnych – poprzednich wspólników, w zasadzie bez ograniczenia czasowego, cofnąć się
bowiem należy praktycznie do początku istnienia spółki. Nierzadko oznacza to konieczność badania
transakcji z poprzednimi wspólnikami, nawet sprzed wielu lat i analizy niedociągnięć popełnionych wiele
lat temu.
Przy okazji badania samego tytułu do udziału w akcji analizie podlegają niezamknięte rozliczenia na linii
spółka–wspólnik.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Kuliński Marcin
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Ciszkiewicz Maciej
Kuca Sylwia
Kucharski Michał
Rodzaj:
monografia
Ten obszar ma szczególnie istotne znaczenie zwłaszcza przy przedsiębiorstwach kontrolowanych przez
osoby fizyczne (w firmach rodzinnych) czy wielopodmiotowych grupach kapitałowych.
Nierzadko zdarza się bowiem, że o ile działalność podstawowa prowadzona jest przez spółkę, której
przejęciem zainteresowany jest kupujący, o tyle wiele z tzw. usług wsparcia świadczonych jest przez inne
podmioty kontrolowane najczęściej przez wspólnego im właściciela, a dotyczy to np. wsparcia
administracyjnego i technicznego, udostępniania ważnych aktywów, księgowości, nierzadko finansowania,
co zwłaszcza jest popularnym sposobem działania przy firmach rodzinnych, w których właściciel mniej
formalnie podchodzi do zagadnień związanych z odrębnością podmiotową, nacisk kładąc na fakt, że w
sensie ekonomicznym kontroluje całość swej grupy kapitałowej. Sieć tego rodzaju powiązań czy rozliczeń
w tak funkcjonujących grupach podmiotów może być bardzo skomplikowana, niemniej zdecydowanie
zalecić należy analizę i „odcięcie” (przez pełne rozliczenie) takich powiązań przy zamknięciu transakcji (o
ile nabywca nie porozumie się odmiennie ze sprzedawcą), w przeciwnym wypadku bowiem kupujący,
przejmując kontrolę nad spółką czy przedsiębiorstwem, „odziedziczy” zobowiązania i zależności, których
być może nie brał pod uwagę, kalkulując cenę.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Kuliński Marcin
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Ciszkiewicz Maciej
Kuca Sylwia
Kucharski Michał
Rodzaj:
monografia
Zasadą jest, że przy badaniu analitycy skupiają się na najważniejszych klientach, tzn. takich, z którymi
relacja jest kluczowa dla zapewnienia ciągłości działalności operacyjnej przedsiębiorstwa, lub takich,
którzy zapewniają największy obrót, pomijani są natomiast klienci niespełniający tych warunków, np.
łatwo zastępowalni.
Umowy z ważnymi klientami oceniane są z punktu widzenia ich trwałości (np. możliwości szybkiego
wypowiedzenia umowy przez którąś ze stron), postanowień dotyczących kar umownych czy zobowiązania
do współpracy w przyszłości (w przypadku umów o charakterze ramowym), a także salda bieżących
rozliczeń oraz ewentualnych sporów, perspektywy przedłużenia współpracy czy wreszcie ewentualnej
wyłączności lub prawa pierwszeństwa w zakresie asortymentowym czy terytorialnym. Przy transakcjach,
których przedmiotem jest przedsiębiorstwo, znaczenia nabiera także klauzula dotycząca zgody kontrahenta
na to, żeby umowa została przejęta przez kupującego.
Bardzo podobne obszary analizowane są przy umowach z dostawcami. Tu nacisk kładziony jest na kwestie
związane z trwałością dostaw czy wyłącznością praw sprzedawcy do usług danego dostawcy, zwłaszcza
jeśli jest to dostawca surowca czy komponentów kluczowych dla ciągłości działalności operacyjnej.
Pandemia koronawirusa COVID-19 sprawia, że szczególnego znaczenia nabiera analiza poszczególnych
umów i relacji z kontrahentami z punktu widzenia ich trwałości – możliwości rozwiązania z uwagi na
wystąpienie siły wyższej czy żądania zmiany warunków umowy ze względu na nadzwyczajne okoliczności
(np. zawieszenia płatności, obniżenia stawek, wydłużenia terminów zapłaty, zmiany terminarza dostaw
itp.). Z uwagi na dynamikę sytuacji ocena tych okoliczności może się zmieniać, niemniej już teraz jest to
daleko bardziej istotny element badania umów niż przed pandemią.
Uwagi te zastosowanie mają także do umów i relacji ze specyficznymi kontrahentami – instytucjami
finansowymi.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Kuliński Marcin
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Ciszkiewicz Maciej
Kuca Sylwia
Kucharski Michał
Rodzaj:
monografia
Przez pojęcie instytucji finansowych rozumieć należy w praktyce przede wszystkim w polskich warunkach
banki, firmy ubezpieczeniowe i leasingowe (oraz instytucje o podobnym profilu działania).
Cechą charakterystyczną umów z tego typu podmiotami jest to, że najczęściej z racji swej siły rynkowej
podmioty te są w stanie narzucić swoim kontrahentom własne wzorce umów i modele relacji umownych,
zatem w dużej mierze są one ujednolicone (zestandaryzowane). Z tej samej przyczyny w regulaminach
świadczenia usług („ogólnych warunkach” umów) stosowanych przez te podmioty należy poszukiwać
klauzul tzw. zmiany kontroli (change of control), których istota sprowadza się do tego, że przejęcie
kontroli nad udziałami (akcjami) spółki przez inny podmiot niż sprzedawca (na skutek sprzedaży) albo
sprzedaż przez sprzedawcę przedsiębiorstwa, wymaga uprzedniej zgody lub co najmniej zawiadomienia
dokonanego przed transakcją; jednocześnie mocą tej klauzuli dana instytucja finansowa w razie
niedopełnienia obowiązków uzyskania takiej zgody czy zawiadomienia przez sprzedawcę, ma prawo
wypowiedzenia umowy. Pomijając to, czy faktycznie z takiego uprawnienia instytucje korzystają, czy
korzystałyby w przypadku danej transakcji, ze względów formalnych uzyskanie takiej zgody bardzo często
staje się warunkiem zamknięcia transakcji.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Kuliński Marcin
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Ciszkiewicz Maciej
Kuca Sylwia
Kucharski Michał
Rodzaj:
monografia
Autorzy fragmentu:
Kuliński Marcin
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Ciszkiewicz Maciej
Kuca Sylwia
Kucharski Michał
Rodzaj:
monografia
Podobną do hipoteki rolę w odniesieniu do aktywów ruchomych czy wartości niematerialnych i prawnych,
np. znaków towarowych, pełnią zastawy, a w realiach polskich w szczególności zastaw rejestrowy.
Dlatego też w czasie badania obciążeń takich aktywów, podobnie jak w przypadku nieruchomości, nie
należy poprzestawać na dokumentacji przedłożonej przez sprzedawcę, ale zweryfikować ją w oparciu o
publicznie dostępne rejestry, zwłaszcza rejestr zastawów. W praktyce bowiem wierzyciel, na którego rzecz
zastrzeżono zastaw, jest w sytuacji podobnej do wierzyciela hipotecznego – jest zatem kolejnym
uczestnikiem transakcji, a porozumienie z nim i rozliczenie może być kolejnym warunkiem do jej
zamknięcia.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Kuliński Marcin
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Ciszkiewicz Maciej
Kuca Sylwia
Kucharski Michał
Rodzaj:
monografia
Autorzy fragmentu:
Kuliński Marcin
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Ciszkiewicz Maciej
Kuca Sylwia
Kucharski Michał
Rodzaj:
monografia
Przy analizie zagadnień pracowniczych podejście przy badaniu zależne jest od trzech czynników:
W przypadku przedsiębiorstw niewielkich albo takich, gdzie szeregowi pracownicy nie decydują o wartości
rynkowej przedsiębiorstwa, badanie odnoszące się do „zwykłych” pracowników koncentruje się na analizie
przykładowych typów umów o pracę zawieranych z takimi pracownikami, tak żeby nabywca mógł
zanalizować i wyciągnąć wnioski dotyczące modelu umów z takimi pracownikami. Większą wagę
przywiązuje się do tzw. zbiorowego prawa pracy, czyli regulaminów (polityk i tym podobnych)
wewnętrznych – zbiorowych regulacji obowiązujących wszystkich pracowników sprzedawcy, np.
regulaminu pracy, wynagradzania, premiowania i tym podobnych, a także ewentualnie obowiązujących
porozumień ze związkami zawodowymi.
W odniesieniu do kadry menadżerskiej natomiast podejście jest z reguły inne, zwłaszcza gdy profil
działalności czy specyfika branży sprzedawcy charakteryzuje się dużym uzależnieniem wartości
przedsiębiorstwa i jego wyników od osobistego zaangażowania menadżerów, których relacje biznesowe z
przedstawicielami kontrahentów sprzedawcy czy umiejętności sprzedażowo-relacyjne determinują sukces
rynkowy sprzedawcy. Często menadżerowie nie są pracownikami w rozumieniu przepisów prawa pracy, są
kontraktowymi menadżerami działającymi na podstawie np. kontraktu menadżerskiego czy umów o
podobnym charakterze. Z racji ich ważnej roli, jaką odgrywają w badanym przedsiębiorstwie, umowy z
nimi są analizowane dokładnie, nie tylko z punktu widzenia tzw. benefitów, korzyści, świadczeń
niepieniężnych czy udziału w zyskach, które otrzymują od sprzedawcy, ale przede wszystkim pod kątem
trwałości i możliwości wypowiedzenia umowy, zakazu konkurencji czy kwestii związanych z poufnością, a
nierzadko też prawami autorskimi do wynalazków i utworów w rozumieniu prawa autorskiego.
Marcinkowski Bartosz (red.), Przewodnik po transakcjach fuzji i przejęć
Autorzy fragmentu:
Kuliński Marcin
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Ciszkiewicz Maciej
Kuca Sylwia
Kucharski Michał
Rodzaj:
monografia
Autorzy fragmentu:
Kuliński Marcin
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Ciszkiewicz Maciej
Kuca Sylwia
Kucharski Michał
Rodzaj:
monografia
5.10. Ubezpieczenie
Autorzy fragmentu:
Kuliński Marcin
Pozostali autorzy monografii:
Marcinkowski Bartosz(red.)
Ciszkiewicz Maciej
Kuca Sylwia
Kucharski Michał
Rodzaj:
monografia
W zależności od specyfiki branżowej czy profilu działalności, a także rozwoju otoczenia legislacyjnego
(regulacyjnego), co jest charakterystyczną cechą ustawodawstwa w ostatnich latach, badanie due diligence
obejmować może inne dziedziny, zwłaszcza te, którym do niedawna nie przypisywano istotnego znaczenia,
np. uczestnictwo w Pracowniczych Planach Kapitałowych, obszar compliance czy zagadnienia związane z
ochroną danych osobowych (potocznie określane jako RODO).
W szczególności ta ostatnia dziedzina w ostatnim czasie nabrała znaczenia zarówno związanego z zasadami
udostępniania danych (dokumentów) do badania, jak i czysto transakcyjnego – związanego z konstrukcją
przepisów RODO, które w specyficzny sposób regulują zagadnienia odpowiedzialności za uchybienia czy
działania niezgodne z prawem, powodując, że kwestie związane z zarządzaniem i udostępnianiem danych
osobowych winny być przedmiotem specjalistycznego due diligence.