硕士学位论文

（学术学位论文）

国际刑事法院对巴勒斯坦行使管辖权的正
当性研究
RESEARCH ON THE LEGITIMACY OF THE
INTERNATIONAL CRIMINAL COURT’S
JURISDICTION OVER PALESTINE

王汝丹

哈尔滨工业大学
2022 年 6 月
中图分类号：D99 学校代码：10213
UDC：341 密级：公开

硕士学位论文

国际刑事法院对巴勒斯坦行使管辖权的
正当性研究

硕 士 研 究 生：王汝丹
导 师：王宏伟 副教授
申 请 学 位：法学硕士
学 科：国际法学
所 在 单 位：人文社科与法学学院
答 辩 日 期：2022 年 6 月
授予学位单位：哈尔滨工业大学
Classified Index:D99
U.D.C:341

Dissertation for the Master Degree in Law

RESEARCH ON THE LEGITIMACY OF THE

INTERNATIONAL CRIMINAL COURT’S
JURISDICTION OVER PALESTINE

Candidate： Wang Rudan

Supervisor： A.P. Wang Hongwei
Academic Degree Applied for： Master of Law
Speciality： Jurisprudence
School of Humanities, Social Sciences
Affiliation：
& Law
Date of Defence： June,2022
Degree-Conferring-Institution： Harbin Institute of Technology
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摘 要

管辖权是国际刑事法院的生命线。然而，自国际刑事法院成立以来，其管辖
权行使实践在国际社会多有争议。近期国际刑事法院对巴勒斯坦情势进行管辖也
引发了国际社会的广泛争议，国际社会就巴勒斯坦是否具有国家地位争论不休。
《罗马规约》并未对“国家”进行定义，所以各方对巴勒斯坦国家地位的探
讨多根据蒙得维的亚标准。反对者大多认为巴勒斯坦不是蒙得维的亚公约意义上
的“国家”，因为其政府无法对领土实现有效的控制。然而，巴勒斯坦人民的自
决权受到了国际社会的广泛认同，虽然其自决权的行使在事实上受到了以色列国
际不法行为的阻碍，但不能影响巴勒斯坦的国际刑事诉权。
因而，巴勒斯坦具有国家地位。国际刑事法院对该情势进行管辖有利于缓和
双方的矛盾，解决有罪不罚问题，法院对其行使管辖权具有正当性。此外，国际
刑事法院能对该区域领土进行管辖的范围一直也受到广泛争议。首先，国家领土
边界争端从未阻止实体成为《罗马规约》缔约国，因此不能因领土边界争端而妨
碍国际刑事法院管辖权的行使；其次，确认对某区域的管辖仍然属于法律范畴而
非政治范畴，所以国际刑事法院对这一情势的管辖权及于约旦河西岸、加沙地带
和东耶路撒冷。国际刑事法院成立的目的就是代表国际公义，不让犯罪者逍遥法
外。一些国家强调国际刑事法院不能被政治化，因此不能管辖巴勒斯坦情势，显
然这样的行为本身就是在用政治干预法院的管辖权，纵容犯罪行为不被管辖。
国际刑事法院本次对巴勒斯坦情势进行调查也回应了此前国际上对其只打击
非洲的批评。我国一直关注巴勒斯坦问题，也支持国际刑事法院的工作，应运用
人类命运共同体思想看待此问题并对未来进行展望，使国际刑事法院能够更好地
发挥其作用。

关键词：国际刑事法院；巴勒斯坦情势；管辖权

I
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Abstract
Jurisdiction is the lifeline of the International Criminal Court. However, since the
establishment of the International Criminal Court, the practice of its jurisdiction has
been controversial in the international community. Recently, the jurisdiction of the
International Criminal Court over the Palestinian situation has also triggered widespread
controversy in the international community. The international community has been
debating whether Palestine has national status.
The Rome statute does not define "state", so the discussion of Palestinian state
status is mostly based on Montevideo standards. Most opponents believe that Palestine
is not a "state" in the sense of the Montevideo Convention, because its government
cannot effectively control the territory. However, the Palestinian people's right to
self-determination has been widely recognized by the international community.
Although its exercise of the right to self-determination has in fact been hindered by
Israel's internationally wrongful acts, it cannot affect the Palestinian right to
international criminal prosecution.
Thus, Palestine has the status of a state. The International Criminal Court's
jurisdiction over the situation is conducive to easing the contradictions between the two
sides and solving the problem of impunity. The court's jurisdiction over the situation is
legitimate. In addition, the scope of the jurisdiction of the International Criminal Court
over the territory of the region has also been widely disputed. First of all, territorial
boundary disputes between states have never prevented entities from becoming parties
to the Rome Statute. Therefore, territorial boundary disputes cannot hinder the exercise
of the jurisdiction of the International Criminal Court; Secondly, it is recognized that
the jurisdiction over a certain area still belongs to the legal category rather than the
political category, so the jurisdiction of the International Criminal Court over this
situation extends to the West Bank, the Gaza Strip and East Jerusalem. The
International Criminal Court was established to represent international justice and
prevent criminals from going unpunished. Some countries stressed that the international
criminal court could not be politicized, so it could not have jurisdiction over the
Palestinian situation. Obviously, such an act itself is using politics to interfere with the
jurisdiction of the court and conniving at criminal acts not to be under jurisdiction.

II
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The International Criminal Court's investigation into the situation in Palestine has
also responded to previous international criticism that it only attacks Africa. China has
always been concerned about the Palestinian issue and supports the work of the
International Criminal Court. We should use the idea of a community with a shared
future for mankind to look at this issue and look forward to the future, so that the
international criminal court can better play its role.

Key words: International Criminal Court, Palestine situation, Jurisdiction

III
 目 录

第一章 绪论............................................................................................... 1
一、 课题背景及意义............................................................................ 1
(一) 课题背景 ...................................................................................... 1
(二) 研究目的 ...................................................................................... 1
(三) 研究意义 ...................................................................................... 2
二、 国内外研究现状............................................................................ 3
(一) 国外研究现状 .............................................................................. 3
(二) 国内研究现状 .............................................................................. 5
(三) 国内外研究现状分析 .................................................................. 6
三、 课题的研究内容与研究方法 ....................................................... 6
(一) 主要研究内容 .............................................................................. 6
(二) 研究方法 ...................................................................................... 7
第二章 涉案管辖权争议现状 .................................................................. 8
一、 巴勒斯坦的国家地位之争 ........................................................... 8
(一) 检察官的立场 .............................................................................. 8
(二) 以色列的立场 .............................................................................. 9
(三) 巴勒斯坦的立场 .......................................................................... 9
(四) 其他国家的立场 ........................................................................ 10
二、 管辖范围之争.............................................................................. 10
(一) 关于奥斯陆协议 ........................................................................ 11
(二) 以色列定居点 ............................................................................ 12
(三) 国际刑事法院的实践先例 ........................................................ 13
三、 本章小结 ...................................................................................... 14
第三章 涉案管辖权争议产生的原因 .................................................... 15
一、 巴勒斯坦的国家地位.................................................................. 15
(一) 历史背景 .................................................................................... 15
(二) 巴勒斯坦国家地位问题的产生 ................................................ 16
(三) 针对国家一词的解释 ................................................................ 18
(四) 巴勒斯坦对以色列人的刑事管辖权 ........................................ 20
二、 巴勒斯坦的合法边界.................................................................. 21
(一) 无人区的归属 ............................................................................ 21
(二) 斯科普斯山的归属 .................................................................... 22
(三) 耶路撒冷的归属 ........................................................................ 22
三、 本章小结 ...................................................................................... 23
第四章 以民族自决权为支撑的国际刑事诉权分析 ............................ 25
一、 对巴勒斯坦国家地位的判定 ..................................................... 25
(一) 巴勒斯坦的自决权 .................................................................... 25
(二) 国际社会对巴勒斯坦的承认 .................................................... 26
(三) 以色列对巴勒斯坦行使自决权的干预 .................................... 27
二、 对巴勒斯坦的领土的管辖范围 ................................................. 27
(一) 领土边界之争不影响国际刑事法院的管辖权 ........................ 28
(二) 国际刑事法院对巴勒斯坦被以色列占领土地的管辖权 ........ 28
三、 巴勒斯坦行使国际刑事诉权的前景 ......................................... 29
(一) 以色列的涉案罪行 .................................................................... 29
(二) 国际刑事法院的审判前景 ........................................................ 30
四、 本章小结 ...................................................................................... 30
第五章 对涉案争议的中国立场及其法理基础 .................................... 31
一、 中国在联合国框架下的立场 ..................................................... 31
(一) 我国对巴勒斯坦局势的态度 .................................................... 31
(二) 运用人类命运共同体思想对该情势的展望 ............................ 32
二、 我国立场的法理基础.................................................................. 32
(一) 国际刑事法治视阈下尊重巴勒斯坦民族权益的正义性 ........ 33
(二) 国际刑事法治视阈下对巴勒斯坦行使管辖权的价值思考 .... 33
三、 本章小结 ...................................................................................... 34
结论........................................................................................................... 35
参考文献................................................................................................... 36
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第一章 绪 论

一、 课题背景及意义

（一） 课题背景

国际刑事法院宣布对巴勒斯坦局势启动正式调查，其表示调查的主要关切是
巴勒斯坦和以色列两方犯罪行为的受害者。国际刑事法院首席检察官法图·本苏
达当日发表声明通报这一决定，称调查内容为巴勒斯坦接受国际刑事法院管辖之
日以来与巴勒斯坦局势相关、受法院管辖的犯罪行为。在声明中表示，国际刑事
法院检察官办公室将展开公正、客观和独立的调查，“不会畏惧也不会偏袒”，
主要调查“巴勒斯坦和以色列两方犯罪行为的受害者”，长期循环的暴力和动荡
给巴以两方都带来了深重的苦难和绝望。根据联合国《罗马规约》，国际刑事法
院成立后，于 2015 年，巴勒斯坦正式加入，确定自 2014 年 6 月 13 日起接受国际
刑事法院的管辖；而以色列尚未加入国际刑事法院，并以“巴勒斯坦没有国家地
位”为由，认定巴勒斯坦不应被国际刑事法院管辖。2015 年，与“巴勒斯坦被占
领土”相关的犯罪行为被国际刑事法院检察官办公室进行初步调查，以此来决定
是否启动正式调查；在法院的初步调查期间，巴勒斯坦提交申请，要求调查以色
列于 2014 年 6 月 13 日以来在加沙地带的军事行动，以及以色列在东耶路撒冷和
约旦河西岸修建扩建定居点等行为。2021 年 2 月 5 日，预审分庭以多数票裁定，
国际刑事法院检察官办公室可对巴勒斯坦情势进行管辖，其管辖范围延伸至加沙
地带和约旦河西岸，包括东耶路撒冷，从而为检察官办公室 3 月 3 日对巴勒斯坦
局势启动正式调查清理了障碍。

（二） 研究目的

国际刑事法院管辖权的问题长期以来是争议中心，该焦点又派生出一系列新
的矛盾问题，法院自成立以来一直受到国际社会的高度重视，但其功能是否得到
有效发挥一直存在质疑。巴勒斯坦问题牵动着中东局势和国际政治，自巴勒斯坦
加入《罗马规约》以来，探讨国际刑事法院能否对其行使管辖权的声音就未曾停
歇。而目前对于国际刑事法院对巴勒斯坦行使管辖权的争议在于“巴勒斯坦的国
家属性”这一命题之上，本文意图以这个命题为研究重点。近年来，国际刑事法
院的全球影响力越来越大。巴勒斯坦是联合国的观察员国，2015 年巴勒斯坦在阿

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拉伯国家的支持下签署《罗马规约》，成为其缔约成员中的第 123 个，此举受到

以色列和美国反对，而美国和以色列一样拒绝签署《罗马规约》。同时，许多人
质疑联合国安理会以及一些势力较大的主权国家实质上可能干预了国际刑事法院
的管辖，使其难以实现理想的效果。现在该裁决让首席检察官法图·本苏达可以
自由决定是否推进她对以色列与哈马斯之间 2014 年加沙战争进行的已持续六年的
调查，以及是否对以色列官员和军人提出战争罪的指控。她先前曾表示，她进行
的调查使她确信这类罪行确实发生。因而，本文研究的目的是确定巴勒斯坦的国
家属性和国际刑事法院对其的管辖范围，为逐步推进国际刑事法治略尽绵薄，防
止有罪不罚现象的发生。

（三） 研究意义

对国际刑事法院对巴勒斯坦行使管辖权的正当性进行研究并提出我国的应对
态度，具有理论意义和现实意义：
1. 理论意义
在当今国际公法的发展中，国家的基本要素三要素说认为，构成国家的基本
要素是人口、主权、领土，四要素说认为国家需具备领土、人口、主权与政府。
现今巴勒斯坦国家属性中的最大争议是巴勒斯坦对于领土尚不能取得有效控制，
加沙地带、约旦河西岸以及东耶路撒冷都已经被以色列军队不同程度地进行了军
事控制，但巴勒斯坦具有独立的外交身份，许多国家都已经承认了巴勒斯坦作为
国家的身份，国际刑事法院也认为巴勒斯坦能否对其域内进行有效控制不影响其
对于巴勒斯坦的管辖权。因此研究这一问题对于解释国际公法基本原理具有意义。
2. 现实意义
自该项裁决宣布以来，以色列和哈马斯对死亡人数提出异议，以色列在法院
的初步分析中承认，在逾 6000 架次的空袭中杀死至少 760 名平民，其中包括 369
名儿童，但是以色列声称，这些数字“尽管不幸，但并不意味着以军行动违反了
相称性原则。”检察官办公室也在调查哈马斯在冲突中扮演的角色，以及它针对
以色列平民的指控。如今，国际刑事法院的裁定对以色列来说是一个外交打击。
如果检察官签发逮捕令，将使得以色列官员难以出国。因此研究国际刑事法院对
巴勒斯坦行使管辖权的正当性具有一定的现实意义。
在国际刑事法院以 2 比 1 多数做出上述裁决后，以色列总理本雅明·内塔尼
亚胡连夜发表讲话表示“这是纯粹的反犹主义。”“国际刑事法院粗暴地宣称，
当犹太人居住在我们的祖国时，那是一宗战争罪；当民主的以色列保卫自己、不

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让恐怖分子杀害我们的孩子和用火箭弹袭击我们的城市时，我们又犯下一宗战争
罪。”以色列尚未加入国际刑事法院，其认为国际刑事法院对巴勒斯坦局势无管
辖权，但巴勒斯坦已加入国际刑事法院，其对国际刑事法院的管辖表示支持。因
此，研究国际刑事法院对巴勒斯坦刑事管辖权的正当性对于化解国际矛盾，维护
该地区和平有一定的积极意义。
我国尚未加入国际刑事法院，研究国际刑事法院对《罗马规约》缔约国和非
缔约国的管辖权对于我国而言有一定的借鉴意义，可以为防止我国合法权益受到
侵害提供思路。此外，我国作为安理会常任理事国之一，对巴勒斯坦问题长期以
来一直十分关切，作为负责任的大国，我国一直在帮助平息战争、保护难民。因
此，对此问题进行研究有助于我国更好的维护国际秩序，彰显大国形象。

二、 国内外研究现状

（一） 国外研究现状

1. 国际刑事法院的管辖范围
Nagakoshi Yuzuki 在 <The Scope and Implications of the International Criminal
Court's Jurisdictional Decision over the Rohingya Crisis>一文中讨论了 2018 年国际刑
事法院裁定它对缅甸政府将罗兴亚人驱逐到孟加拉国具有管辖权的问题。
Douglas Guilfoyle 在 <The ICC pre-trial chamber decision on jurisdiction over the
[1]

situation in Myanmar>一文中否定了国际刑事法院预审分庭对于法院有权调查和起
诉在孟加拉国缔约国领土上完成的此类犯罪这一裁定，他认为当必要的领土政府
（这里是缅甸）的合作被拒绝时，国际刑事法庭就不会成功。在其合法性几乎无
法承受进一步风险的情况下，继续进行管辖有可能陷入国际刑事法院自己创建的
泥潭。[2]Victor Tsilonis 在其<The Jurisdiction of the International Criminal Court>这一
著作中全面考察了国际刑事法院对缔约国及其国民的管辖权。详尽地分析了《罗
马规约》，主要重点放在构成国际刑事法院基础的三个支柱上：其一是管辖国际
刑事法院的“最终管辖权”，因为它足以使犯罪在法院的管辖范围内（根据《罗
马规约》实体、地理、个人和时间管辖权标准）。其二是缔约国也必须不愿意或
不能真正进行调查或起诉。最后，他针对国际刑事法院管辖权的主要“消极先决
条件”，即豁免（《罗马规约》27 条）和通过安理会转介的例外情况进行了彻底
审查。[3]

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2. 管辖权存在冲突
Martini Pauline 在<The International Criminal Court versus the African Criminal
Court ：A Remodelling of the Principle of Complementarity as a Solution to Potential
Conflicts of Jurisdiction between the Courts>一文中认为非洲联盟大会通过的《马拉
博议定书》之附件赋予 ACJ&HR 的国际刑法科（通常称为非洲刑事法院）广泛的
国际刑事管辖权，该科与国际刑事法院的管辖权重叠。 [4]Fang Rui’an 在<The
Conflict of Jurisdiction Between the Sending State of Foreign Military Presence and the
International Criminal Court：Taking the Situation in Afghanistan as an Example>中讨
论了美军在阿富汗犯下的国际罪行。他认为虽然军事人员的刑事豁免权可能能够
适应国际刑事法院的管辖权，但当基于双边条约的专属刑事管辖权与基于多边条
约的国际刑事法院的管辖权发生冲突时，国际刑事法院需要依靠条约解释和条约
冲 突 来 解 决 管 辖 权 问 题 。 [5]Zekarias Beshah Abebe 在 <The African Court with a
Criminal Jurisdiction and the ICC：A Case for Overlapping Jurisdiction?>中认为当前
国际法院和司法管辖区的激增在国际法律秩序中引发的问题之一是管辖权重叠。[6]
3. 国际刑事法院管辖权的合法性

김성규在<Issues and Challenges Facing International Criminal Justice>从法治原

则的角度，研究了国际刑事法院面临的一些挑战，其中包括国际刑事法院对侵略
罪行使的管辖权以及其普遍管辖权的方面等。国家合作对于国际刑事法院有效行
使普遍管辖权至关重要。普遍管辖权的困境在于寻求国际刑事司法过程中法律与
政治之间的紧张关系，例如在起诉、引渡和其他跨界合作事项方面。[7]Victor O.
Ayeni 和 Matthew A. Olong 在 <Opportunities and Challenges to the UN Security
Council Referral under the Rome Statute of the International Criminal Court>中提到迄
今为止，法院处理的七种均来自非洲的情势中有五种是由非洲国家自己自愿提交
国际刑事法院的。其余两个（苏丹和利比亚）是联合国安理会提交的。毫无疑问，
提交安理会是国际刑事法院触发机制的核心，最大优势在于它对国际刑事法院的
缔约国和非缔约国都具有强制性和约束力。他们考察了国际刑事法院框架内的安
理会转介机制的前景和挑战，但对联合国安理会对国际刑事法院的移交机制提出
了批评。 [8]Bassiouni.M.C.在其著作<An Introduction to International Criminal Law>
中认为国际犯罪是在习惯国际法的领域中发展起来的，在现代国际刑法中，国际
习惯法上的犯罪同时也具有国际条约的形式。这可以作为国际刑事法院行使管辖
权的法律渊源。他还认为国际刑事法院不是一个超国家实体，它是一个与现存实
体相类似的国际实体。在现存的国际法之下，国际刑事法院没有比每个和各个国

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家做得更多。因此，国际刑事法院是国家刑事管辖的延伸，国际刑事法院没有侵
犯国家主权。[9]

（二） 国内研究现状

1. 国际刑事法院的管辖范围
苏敏华认为国际刑事法院不应该过多的干涉国内法院管辖权的行使，国内法
院仍应当具有优先行使管辖权的权利，国际刑事法院仅对此发挥补充作用。除此
以外，他还提出了《规约》中关于管辖权补充性的几个问题：第一，补充性原则
其本身具有一定的不确定性，补充性原则中规定的“不愿意”如何进行判断，其
标准是模糊不清的，在实践中无法进行实操；第二，关于管辖权补充性原则的适
用范围，是否适用于情势仍不确定；第三，补充性原则如果在各国国内得不到合
理应用的话，将会成为一些国家对付国内叛军的手段；第四，在运用补充性原则
时，可能存在潜在的其他方面的影响，例如法律问题和国家间政治问题。[10]张慧
认为，《罗马规约》可能对非缔约国进行管辖，这种情况是不符合条约效力原则
的，并且在某种程度上侵害了国家主权，他认为国际刑事法院管辖权对非缔约国
家的行使需要划定范围，包括首先要经过非缔约国家的同意，第二需要一个中立
机构来处理二者之间的关系，对涉及到非缔约国家的管辖权做出公正的判断。[11]
关晶认为，国际刑事法院的权限相对而言有些过大，与其在国际层面上的性质不
相符合。[12]宋健强认为，国际刑事法治的唯一和最新常态的模式就是《罗马规约》，
它是世界主要法系刑事文明国家之间创制与融合的典范。目前对于国际刑事法院
的研究范式主要是规范解释，事实考证极度匮乏。他强调对国际法庭诉讼文书进
行全样本实证考察的重要性。“行动中的”《罗马规约》是国际刑事法治的“活
法”，唯有国际刑事法院的“诉讼详情”才能展现实践理性全貌。[13]
2. 我国学者对国际刑事法院管辖权的态度
杨力军认为，关键问题不在于已经成为整个国际社会的普遍责任的是处罚哪
些罪行，而是由国际刑事法院管辖并审理这些罪行还远远不够成为国际法上习惯
的一部分。《罗马规约》赋予国际刑事法院这样普遍和广泛的管辖权在现实的国
际治理中能否行得通，法院是否可以理想地运转，还有待将来的实践检验。[14]王
秀梅认为，在联合国改革方案的讨论中，中方发表了演说。而对于国际刑事法院，
中方特别表达了支持，因此可以推测中国批准《罗马规约》的指日可待。[15]朱丹
认为，我国一直支持国际刑事法院的创立，还积极参与了设置国际刑事法院的每
一缔约阶段，但我国立场明确地表示了最终未参与国际刑事法院的原因。2018 年，

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国际刑事法院正式启动了对侵略罪的管辖，在我国提出保留的两个方面上，均存
在着管辖权行使上的问题，这可能会对我国未来考量自身与国际刑事法院的关系
上产生一定的负面影响。[16]曾今良认为，尽管《罗马规约》以较多票数最终获得
了通过，它仍然缺乏“协商一致”，这一国际协议赖以产生的最根本的基础。在
多极化的国际社会里主权林立，没有以“协商一致”作为根本基础而通过的国际
协议的实际效用会让人产生疑问。同样，一个没有被世界各国广泛接受其管辖权
的法院，其实质意义会被大打折扣。[17]

（三） 国内外研究现状分析

国外文献相较国内文献对于此有更多的阐述。在该领域近五年国内的学者的
研究较少，多数为规范学的研究，主要研究的角度包括国际刑事法院对侵略罪行
使管辖权、对于非缔约国及其国民国际刑事法院的管辖问题，关于非缔约国国民
的管辖权集中于对国家领导管辖权的豁免问题。此外，还有国际刑事法院管辖权
的效力问题也有学者进行研究，其中最热点的问题是普遍性管辖。
国外学者对于国际刑事法院的研究起步很早、研究基础深厚，研究的内容也
较为新颖与深刻，许多学者提出了对于国际刑事法院管辖权的反对意见。主要关
切在于侵略罪、联合国安理会和国际刑事法院之间的关系，管辖权的重叠与潜在
的冲突问题，以及国际刑事法院对非缔约国及其国民的管辖权等。为我们思考国
际刑事法院的管辖权的正当性提供了重要素材，且实务层面的研究更多。

三、 课题的研究内容与研究方法

（一） 主要研究内容

研究内容将分为五个部分：
第一部分绪论。绪论部分对国际刑事法院对巴勒斯坦行使管辖权的研究背景、
研究意义、研究目的进行说明。对已有的国内外研究现状进行阐述分析，提出存
在的问题，从而为分析其正当性提供思路。
第二部分交代案件的争议。从检察官的观点、巴勒斯坦的观点、以色列的观
点、其他国家的观点等基本问题入手，交代国际刑事法院对巴勒斯坦管辖权的具
体争议，找到争议的焦点。
第三部分分析争议产生的原因。争议的焦点包括巴勒斯坦的国家地位和巴勒
斯坦的领土边界，通过分析历史背景和“国家”的概念等分析争议的原因，以便

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后续研究问题的解决方法。
第四部分叙述争议的解决方案。根据争议产生的原因有针对性地提出问题的
解决观点，并对国际刑事法院的实践做出总结，进而对涉案罪行和审判前景进行
研究。
第五部分阐述我国对该问题的态度。本章将从两大方面入手，一部分是介绍
我国对巴勒斯坦局势的立场，以及对危难民众的帮助，另一方面是介绍我国对国
际刑事法院改革方向的建议，交代尚不能加入《罗马规约》的原因。此外，运用
人类命运共同体思想对巴以和平进程做出展望。

（二） 研究方法

论文采用以下研究方法：
第一，文献分析法。收集有关《罗马规约》、国际刑事法院管辖权、巴勒斯
坦问题的专著、论文、期刊等文献资料进行基础性分析研究。
第二，比较分析法。对各国家对国际刑事法院和巴勒斯坦问题的态度和观点
进行对比分析，总结经验。
第三，历史分析法。从国际刑事法院的产生对其管辖权的性质，以及巴以冲
突的历史背景进行剖析，以期开阔对国际刑事法院对巴勒斯坦管辖权的研究视野。

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第二章 涉案管辖权争议现状
应巴勒斯坦方的要求，检察官决定对巴勒斯坦情势展开初步调查。经过初步
调查，检察官要求第一预审分庭澄清法院对巴勒斯坦被占领土的管辖权。检察官
和分庭在审查期间都提出了有关巴勒斯坦作为一个国家的地位及其法律领土边界
的许多重要问题。检察官和预审分庭裁决国际刑事法院对巴勒斯坦情势具有管辖
权，这引发了国际社会的广泛争议。

一、 巴勒斯坦的国家地位之争

争议的核心就是巴勒斯坦的国家地位问题，检察官、巴勒斯坦、以色列等对
此存在不同的意见，各方都基于一定的论据明确了自己的立场，而在检察官办公
室向一些国家发送咨询意见后，受咨询的国家很多都在答非所问。

（一） 检察官的立场

巴勒斯坦是否具有国家地位，检察官认为，国际刑事法院不应根据《罗马规
约》第 12 条第 2 款在巴勒斯坦领土上行使管辖权而单独评估巴勒斯坦的国家地位。
这是因为当巴勒斯坦在加入《罗马规约》时，其成为缔约国的问题就已经解决了。
因此，《罗马规约》第 12 条第 1 款和第 125 条第 3 款规定的“国家”也就是第 12
条第 2 款规定的“国家”。
检察官就巴勒斯坦具有国家地位向预审分庭提交了替代意见。根据这份呈文，
分庭同样可以根据《罗马规约》的严格目的得出结论，即“巴勒斯坦是国际法相
关原则和规则下的国家”。在这方面，检察官指出必须在巴勒斯坦人民具有自决
权的背景下，详细评估巴勒斯坦当局对整个被占领土行使其权力的限制。因为巴
勒斯坦人民行使自决权受到严重损害，而且以色列还采取了一些非法措施，所以
这种对被占领土行使权力的限制不应被视为损害巴勒斯坦国家地位和国际刑事诉
权的理由。
反对巴勒斯坦具有国家地位的国家，包括以色列，都依赖于巴勒斯坦对被占
领土管辖权的限制，提出巴勒斯坦当局不能在其领土上实行有效的控制。而检察
官指出，正是由于所有这些限制都是因为以色列实施了涉嫌非法的行为所导致的，
所以不能依据这些限制来损害巴勒斯坦的国家地位，影响巴勒斯坦的国际刑事诉
权。

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（二） 以色列的立场
以色列认为国际刑事法院对“巴勒斯坦情势”不具有管辖权。首先，因为巴
勒斯坦对其领土和国民没有刑事管辖权，所以它不能将这种管辖权委托给国际刑
事法院。所以，巴勒斯坦的加入行为本身不能为国际刑事法院的管辖权提供依据，
它没有解决是否存在巴勒斯坦主权国家的问题。除此之外，以色列还提出了一些
更进一步的理由来支持国际刑事法院缺乏对巴勒斯坦情势的管辖权这一观点，具
体如下：
首先，联合国大会第 67/19 号决议“无意对‘巴勒斯坦’是否有资格成为一个
国家作出法律决定，其效力明确限于联合国。”
其次，巴勒斯坦参加国际刑事法院的缔约国大会也不能被视为产生或证实了
这种国家地位，因为“巴勒斯坦现在无论在法律上还是在事实上都不具备有效控
制其领土的关键要素。”
同样，因为联合国秘书长登记巴勒斯坦加入作为多边条约的保存人并不能确
定巴勒斯坦的国家地位，所以这种登记并不能被认为是对巴勒斯坦作为一个国家
的认可。
还不能依赖和引用诸如“被占领的巴勒斯坦领土”之类的语言，因为对这些
语言的提及大多是在与主权、所有权问题相关的政治术语而非法律术语中。
此外，巴以协议明确阐释了“通过双边永久地位谈判”解决的问题中的“边
界”。因此，“法院行使的任何属地管辖权不仅会要求其做出完全不适合国际刑
事法院的裁决，而且还会使巴以双方达成的协议被违反；并会危及为和解做出的
努力。”
最后，即使《罗马规约》被“曲解”为允许非主权实体授予法院管辖权，该
非主权实体仍将受到授权限制的约束，国际刑事法院无法在授权的实体无管辖权
的情况下行使管辖权。
综上所述，以色列认为巴勒斯坦基本上不是一个国家，而且拒绝国际刑事法
院对整个巴勒斯坦领土行使管辖权。即使是，其管辖权也有限，无法赋予国际刑
事法院其管辖权。

（三） 巴勒斯坦的立场
与以色列的立场完全相反，巴勒斯坦认为国际刑事法院完全有能力对包括被
占领的领土在内的巴勒斯坦进行管辖。巴勒斯坦也提出了一系列支持这一立场的
论据，其主要内容如下：
首先，巴勒斯坦坚称它“作为一个在 1949 年停战线所定义的国际公认边界内
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的国家加入了《罗马规约》”。
其次，巴勒斯坦还认为，由于《罗马规约》反映了强行禁止任何相互竞争的
法律义务，而不是同等级别的义务，因此任何其他法规或协议都将是“无效的”。
巴勒斯坦还提出，《罗马规约》没有赋予国际刑事法院就缔约成员的国家地
位问题作出决定的权力。
因此，巴勒斯坦称，检察官办公室完全有能力进行调查，而无需再寻求预审
分庭的额外指导。

（四） 其他国家的立场
多数国家秉承这一观点：只有主权国家才能加入《罗马规约》。因此，巴勒
斯坦于 2015 年 1 月 2 日加入《罗马规约》实际上并没有产生通常与加入条约相关
的法律后果。[18]
例如，澳大利亚提出与以色列相似的看法，“尽管巴勒斯坦为《罗马规约》
第 125 条第 3 款的目的交存了一份加入书，该书也已被秘书长接受并分发给缔约
国，行使了保存人职能，但不能以此为依据断定“巴勒斯坦国”是《罗马规约》
第 12 条意义上的“国家”。此外，“秘书长接受加入书的决定是一项行政行为，
不赋予特定地位，包括国家地位”。因此，澳大利亚认为巴勒斯坦“未满足《罗
马规约》第 12 条规定的管辖先决条件”，所以“预审分庭应裁定法院对此情势没
有管辖权”。这些论点与巴西、德国、匈牙利和捷克共和国的论点几乎相同。
加拿大表示，它“不承认一个巴勒斯坦国，因此不承认该国加入的国际条约，
包括《罗马规约》”。加拿大声称“巴勒斯坦”不符合国际法规定的一个国家的
标准，而捷克共和国只是说它“不相信巴勒斯坦已经满足所有标准”。然而，这
两个国家都没能说明与承认一个国家的标准相关的具体要素。
同样，德国声称巴勒斯坦对蒙得维的亚标准的满足仍“有待商榷”，而且只
是简单地提到了奥斯陆协议的一些方面，而没有对这一主张逐一进行标准的分析。
相比之下，匈牙利提供了最实质性的分析，它承认巴勒斯坦可能具有人口和
对外交往能力，但声称由于以色列对其的占领，它没有“有效的政府”，并且对
它是否占领足够明确的领土持保留态度。
最后，乌干达批评检察官将蒙得维的亚标准的“宽松”版本应用于巴勒斯坦，
尽管它既没有明确这些标准，也没有说明如何解释这些标准。

二、 管辖范围之争

巴勒斯坦在提交给分庭的材料中声称，“法院的领土管辖权延伸至 1967 年 6

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月 6 日战争期间被以色列占领的巴勒斯坦领土，即约旦河西岸，东耶路撒冷和加
沙地带。”由于以色列在巴勒斯坦被占领土上的建设，大量地区已经成为犹太社
区，显然巴勒斯坦无法对这些领土进行有效的控制，也无法在此行使管辖权。针
对这些地区是否应受到国际刑事法院的管辖，有以下几个方面的争议。

（一） 关于奥斯陆协议

在相关资料中，一些学者援引了所谓的奥斯陆协定限制了巴勒斯坦的管辖权
这一事实。在 1995 年临时协议（奥斯陆 II）中，巴勒斯坦解放组织和以色列同意
新成立的巴勒斯坦民族权力机构的刑事管辖权仅涵盖巴勒斯坦人和领土内的非以
色列人，而“领土”一词不包括定居点和军事地点。这确立了巴勒斯坦权力机构
行使管辖权上的双重限制，即排除以色列国民的属人管辖权和排除作为领土的定
居点和军事地点的属地管辖权。因此，巴勒斯坦法院在法律上无法起诉与定居点
有关的罪行或涉嫌任何罪行的以色列人。
有人认为，奥斯陆协定不限制巴勒斯坦的规定管辖权，仅限制其执行管辖权。
[19]
一般而言，“规定管辖权”是指一国根据国际法有权将其刑法适用于特定行为。
另一方面，“执行管辖权”是指国家通过警察和其他行政或司法行动实际执行这
些法律的权力。然而，这种论点似乎也存在缺陷，因为 1995 年《奥斯陆协议》第
17 条及其法律议定书第 1 条 a 款明确限制了选举产生的“委员会”的管辖权。这
意味着第 17 条指的是巴勒斯坦的立法机构，也就是后来的“巴勒斯坦立法委员会”，
而不是其他条款所指的“巴勒斯坦行政当局”或“巴勒斯坦法院”。这或将得出
这样的结论，即如果适用，奥斯陆协议确实对巴勒斯坦的规定性管辖权造成了一
定的限制。
在约旦于 1988 年放弃了对约旦河西岸的主权后，其与以色列于 1994 年缔结
了和平条约。该条约的附件 I 确定了“约旦与 1967 年受以色列军政府控制的领土
之间的行政边界线”，同时还规定各方应“在不损害该领土地位的情况下处理这
条线”。在《奥斯陆协定》中，双方达成了边界问题应在最终地位的谈判中处理
的共识。而且，国际法院在其咨询意见中也特别表达了它的关切和担忧，“隔离
墙的路线将预先判断以色列和巴勒斯坦之间未来的边界”。尽管在总体上各方避
免了边界问题，但国际法院的这一声明暗示了其行为假设是，目前这两个领土之
间不存在具有法律约束力的确定边界。
通过上面的论述可知，巴勒斯坦没有任何国际公认的边界，其领土范围持续
存在争议。在区分“以色列领土”和“巴勒斯坦领土”时，国际上通常指的是 1949

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年的分界线，这被称为“绿线”，它是通过以色列和约旦之间的停战协定而被建
立的。然而，此协议却明确指出，“绿线不构成国际边界”，而且“不影响未来
的领土定居点”。
即使是在 2012 年联合国大会上授予巴勒斯坦非成员国观察员国地位的决议也
只是表达了巴勒斯坦“在 1967 年以前的边界基础上与以色列和平与安全地毗邻共
存”的愿景，并呼吁了解决诸如“耶路撒冷、定居点和边界”等悬而未决的问题[20]，
可见这种语言可能暗示应将 1949 年停战线用作巴以边界谈判的起点，但却是间接
承认了实际上不存在国际公认的明确边界。而且，安理会第 2334 号决议重申了两
个国家达成“公认的边界”的“愿景”，同时强调安理会不会承认对 1967 年“界
线”的单方面改变。综上所述，正是由于缺乏这种国际公认的边界，似乎不可能
从法律上区分以色列和巴勒斯坦领土。

（二） 以色列定居点

《日内瓦第四公约》第 49 条第 6 款规定的“占领国不得将其本国平民的一部
分驱逐或转移到其占领的领土内”现已被广泛接受为习惯国际法的一部分。它在
联合国的多项决议中被援引。此外，新引入的 1977 年第一附加议定书第 85 条第 4
款 a 项在公约的“严重违反”制度中增加了违反第 49 条第 6 款的行为，因为这种
行为可能会导致“从人道主义的角度对有关领土的居民造成不良后果”。
虽然国际法院确实没有明确划定任何边界，但在关于以色列于巴勒斯坦被占
领土之上修建隔离墙的法律后果的咨询意见中，它确定了隔离墙的修建导致巴勒
斯坦人民离开绿线和隔离墙之间的地区，同时促进了这些地区与以色列之间的融
合，从而“严重阻碍了巴勒斯坦人民行使其自决权”。这就暗示了绿线（1949 年
停战线）和隔离墙以外的区域，包括定居点，属于巴勒斯坦的权力范围。
在 1947 年 11 月 29 日的联合国大会第 181(III)号决议和 1967 年安全理事会的
第 242 号决议，以及随后的数百项其他的安理会和联合国大会的决议中都表达了
对这个问题的立场，其中以色列被指示从 1967 年占领的领土上撤出，这些决议也
重申了巴勒斯坦人在这些领土上的自决权。虽然第 242 号决议可能不会要求以色
列从整个领土撤出，但这并不表示巴勒斯坦人的自决权不能延伸到整个领土。相
反，它可能反映了承认自决权不是全部要求，还应该尊重邻国的安全需要。以色
列本身已经承认巴勒斯坦人在这些领土上的自决权，虽然它不同意在这些领土的
整个地区建立一个国家，但它的反对并不构成实现这一步骤的法律障碍，因为根
据国际法的基本原则，行使自决权的方式是由巴勒斯坦的人民决定的。

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这一分析直接影响了约旦河西岸以色列定居点的国际地位。一些学者的文章
侧重于对争议比较大的耶路撒冷、斯科普斯山飞地和无人区的地位。[21]毫无疑问，
这些地区由于历史因素，对于边界的确定提出了重大挑战，在这些地区以色列的
同意可能是必不可少的，因为以色列既主张主权，又在这些地区实施有效控制。
但即使不包括这些地区，也有 100 多个定居点，约有 340000 名以色列定居者居住
在巴勒斯坦领土内，其中一些紧邻巴勒斯坦人口中心。这些以色列定居点是否位
于巴勒斯坦领土内意味着国际刑事法院是否能以战争罪对以色列进行指控。多数
人承认，这些定居点位于“巴勒斯坦声称拥有主权的领土上，国际社会的大部分
人认为这些领土将来应成为巴勒斯坦领土的一部分”。但还是有人争辩说，这只
是对未来的要求，因为边界没有被最终确定。然而，如上所述，边界协议对于确
定属于国家的领土并不是决定性的。而且联合国秘书长对此也提出了强烈的批评，
“定居点的扩大，这破坏了未来巴勒斯坦国的领土基础”。

（三） 国际刑事法院的实践先例

国际刑事法院并非对领土争端问题讳莫如深，在有争议的领土上国际刑事法
院曾有一些实践先例。
2010 年，检察官办公室对延坪岛的炮击事件展开了初步调查，延坪岛位于韩
国根据 1953 年南北停战协定设立的所谓的“北方界限线”以南几公里处。在此前
的二十年里，未加入国际刑事法院的朝鲜持续地正式宣称对整个半岛拥有主权
，并不断挑战这条停战线。尽管如此，检察官办公室在其 2011 年的报告中承认 1953
年停战线和随后的协议是“实用的分界线”。
乌克兰也曾提交了两项第 12 条第 3 款声明，接受国际刑事法院对 2014 年 4
月和 2015 年 9 月在乌克兰境内所犯罪行的管辖权。第二项声明自 2015 年 2 月 20
日起赋予法院管辖权。检察官办公室宣布，它将“对包括在克里米亚在内的乌克
兰境内涉嫌罪行进行彻底的事实和法律分析”。2014 年 3 月，在乌克兰临时政府
宣布公投无效后，俄罗斯联邦合并了克里米亚半岛。为了确定 2014 年以后在克里
米亚地区的管辖权，法院必须确定克里米亚是否属于乌克兰领土的一部分。在其
2016 年的报告中，检察官办公室得出结论，“克里米亚和塞瓦斯托波尔境内的局
势实际上相当于一种持续的占领状态。不需要确定导致占领的初始干预是否被认
为是合法的”[22]。
这两个例子表明，检察官办公室已经面临涉及领土争端的情况，而且似乎并
不认为它们是法院行使管辖权的实质性障碍。检察官和法院没有理由不将绿线视
为“实际分界线”，将绿线以外的所有领土视为巴勒斯坦被占领土。虽然上述这
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些情况都没有超出初步审查的状态。因此，没有关于此种情况的实际判例法。即
便如此，所提到的这两个例子已经表明，巴勒斯坦所面临的情况在这方面远非独
一无二。

三、 本章小结

关于国际刑事法院对巴勒斯坦的管辖权之争议根本在于巴勒斯坦是否是一个
主权国家。若其是一个国家，国际刑事法院对巴勒斯坦的管辖将无疑是正当的。
在收集各方争议时能够发现国际政治对此事的干预不可避免，比如一些国家在被
国际刑事法院问到咨询意见时，一边强调对国际刑事法院的尊重，一边回避对争
议的正面回复，致使许多问题无法被解决。事实上，另一个争议与第一个争议是
相伴而生的，若可以对其管辖，那么管辖的范围是否在东耶路撒冷、约旦河西岸
以及加沙地带，这关系着包括建立定居点在内的以色列的相关行为是否发生在巴
勒斯坦的领土之内，进而确定国际刑事法院能否对巴勒斯坦相关情势进行管辖。

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第三章 涉案管辖权争议产生的原因
2012 年 4 月，前国际刑事法院检察官奥坎坡驳回了巴勒斯坦接受国际刑事法
院管辖权的声明。根据联合国大会的决议，检察官决定只有“国家”才有资格接
受国际刑事法院的管辖，巴勒斯坦不是“国家”。在联合国大会七个月后承认巴
勒斯坦国后，现在有资格接受国际刑事法院管辖的巴勒斯坦于 2015 年初重新提交
声明并加入了《罗马规约》。现任检察官本苏达对巴勒斯坦重新提交声明表示欢
迎。但是，包括一些西方国家在内的许多西方国家仍然不承认巴勒斯坦的国家地
位。应从以下几个方面分析这种争端产生的原因。

一、 巴勒斯坦的国家地位

如前文所述，导致巴勒斯坦国家地位受到争议的原因错综复杂，主要包括以
下几个方面。

（一） 历史背景

巴勒斯坦所在领土一直是奥斯曼帝国的一部分，1920 年，通过国际联盟的授
权制度，巴勒斯坦领土被置于英国托管之下。根据被视为国际联盟章程的第 22 条，
授权制度的“宪法”授权权力代表国际联盟行使它们对“在现代世界的艰苦条件
下还不能自立的人民”的“监护”。[23]
在英国的许可和犹太复国主义组织的工作下，英国的授权被广泛地滥用，这
导致犹太人在 1922 年至 1939 年间大规模地迁移到巴勒斯坦领土。迁移至此的犹
太人口最初约为 56000。到了 1946 年，人数已增加到 608000 人。犹太人的迁入最
终导致了在 1930 年代世代居住于巴勒斯坦地区的阿拉伯人的抵抗，而这种抵抗一
直持续至今。
英国在二战后立即宣布终止托管并退出这块地区，并将此事提交至联合国。
联合国大会就对此事进行了谈判，并于 1947 年 11 月 29 日通过了第 181 号决议，
当时 33 票赞成、13 票反对、10 票弃权，该提案被称为“巴勒斯坦分治方案”。
因为联合国大会的决议并不具备国际法上的约束力，所以该方案的内容只能
被认为是一个“设想”。该决议计划在巴勒斯坦地区建立一个未命名的“阿拉伯
国家”和一个未命名的“犹太国家”。该方案基本上将所有巴勒斯坦地区划分为
八个部分，其中三个部分属于犹太国，三个部分属于阿拉伯国。第七个部分雅法

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将成为犹太人区内的一个阿拉伯飞地，而耶路撒冷则被指定为独立的主体，并将
其置于国际制度和联合国托管理事会的管制之下，为期 10 年。
在 1948 年 5 月 14 日以色列宣布建国后，以色列与周边一系列阿拉伯国家的
冲突立即爆发，并于 1949 年年中以停火协议告终。以色列立即采取的行动侧重于
实现其某些政治野心，尤其是在领土方面违反了联合国大会第 181 号决议。也因
此，该决定赋予这个犹太国的土地逐渐被扩大。巴勒斯坦原住人民受到的系统性
暴力导致他们不断地向邻国寻求庇护，最终发生了“巴勒斯坦人大逃亡”。1948
年 12 月，联合国大会通过了第 194(III)号决议，要求以色列撤离被占领土，并遣返
流离失所者。
在这之后的几年中，尤其是在 1967 年的阿以战争中，以色列占领了除约旦河
西岸和加沙地带以外的所有巴勒斯坦地区。随后几年通过的联合国决议要求以色
列从巴勒斯坦被占领土撤出。联合国安理会也在 1967 年战争后立即一致通过了第
237 号决议，它指出，“通过战争获得国家”是不能被接受的，“以色列应在最近
的冲突中撤出被占领土”。尽管如此，以色列继续地违反第 181 号和随后的联合
国决议规定的保护基本人权的原则。
迄今为止，并非所有这些违规行为都已在法律上得到了妥善解决，许多问题
至今仍是法律缺陷。尽管许多行为的非法性自联合国大会第 194(III)号决议就该争
端的提出以来就已被登记，但那些对违法犯罪行为负有责任的人却没有受到起诉，
甚至还以极快的速度继续下去。[24]
而到目前为止，只提出了一小部分问题，即以色列于 2002 年开始在西岸修建
的隔离墙，被提交给国际司法机构，导致其在许多方面谴责以色列修建隔离墙的
决定，例如对个人基本权利的侵犯等。
在这种不公正的背景下，国际刑事法院启动了法律程序，以处理这些犯罪行
为和应对这些罪行负责的罪犯。作为非缔约国，根据《罗马规约》第 12 条第 3 款，
巴勒斯坦于 2014 年 6 月 13 日发表声明接受了国际刑事法院对“在巴勒斯坦被占
领土，包括东耶路撒冷的管辖，自 2014 年 6 月 13 日起。”因而就有了后来于 2015
年 1 月 2 日巴勒斯坦通过向联合国秘书长交存其加入书，确认了其成为国际刑事
法院缔约国的地位。而于 2015 年 4 月 1 日，《罗马规约》对巴勒斯坦生效。

（二） 巴勒斯坦国家地位问题的产生
由于《罗马规约》没有包含“国家”一词的定义，因此分析必须集中在巴勒
斯坦是否是一个已经受国际法约束的国家，或者是否其国家地位确实可由对规约
条款进行合法解释而产生。“国家”一词被理解为国际刑事法院可以对其附加或

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扩展含义，这也称为功能性解释。[25]很多人因此提出对于国家地位的怀疑也不是
不存在道理。
首先，巴勒斯坦作为一个强制性领土从 1922 年开始就作为一个独立国家存在
的观点并不正确。任何情况下，在对相关领土的托管终止之前，被托管的领土都
不会被视为主权国家。从这些领土或随后被托管的领土中产生的任何一个国家都
没有被追溯其作为一个国家的法律独立性是从托管终止前开始的。当然，巴勒斯
坦委任统治的特点是赋予强制权力以确保建立“犹太民族之家”，同时，不分种
族和宗教地保障所有巴勒斯坦原住民的公民和宗教权利。联合国大会第 181(II)号
决议终止了这一任务，该决议宣布巴勒斯坦领土上有两个民族，两个民族都有权
利，两个个民族也都有权力建立一个独立的国家，这也进一步了暗示此前不存在
国家[26]。
其次，关于《奥斯陆协定》的谈判以及巴勒斯坦方面对《奥斯陆协定》的接
受非常清楚地表明，这些当局并未坚持认为在 1990 年代初期开始的奥斯陆进程之
前，巴勒斯坦国已经作为一个主张存在。即使这样的要求可以作为法律问题得到
维持，它也因接受《奥斯陆协定》而被有效撤回。
此外，巴勒斯坦全国委员会 1988 年 11 月 15 日宣布成立巴勒斯坦国的声明遭
受了不符合成为一个国家基本条件的关键缺陷。应用 1933 年蒙得维的亚公约中所
阐述的国际公认标准，需要证明有效的政府存在，并对属于它的大部分领土具有
一定程度的控制权。显然，巴勒斯坦领土被以色列占领，以色列在那些领土上作
为主权政府运作，并声称有权继续这样做，直到进一步达成协议。由于以色列的
强烈反对，巴勒斯坦政府从未在这些领土作为政府运作，也缺乏这样做的实力。
最后，针对巴勒斯坦现在被视为一个独立国家的论点，巴勒斯坦政府进行有
效控制的必要标准因当前局势而受到严重破坏，国际公认的巴勒斯坦权力机构对
加沙地带事实上的独立管理也缺乏控制。此外，以色列和巴勒斯坦解放组织之间
商定的关于成立巴勒斯坦权力机构及其权力、职责和限制的安排仍然是有效的，
这确定了双方之间的法律状况，直到最终确定已经达成和解协议为止。1995 年临
时协议第 1 条第 1 款清楚地表明，以色列将继续保持其未明确转让的权力和责任。
因此，在国际法中被视为确定国家地位必不可少的关键因素都已通过相关各方之
间的协议被承认为受以色列控制的事项。这还包括与外国建立关系的能力，而第
31 条第 7 款规定：“在永久地位结果出来之前，任何一方都不得启动或采取任何
改变西岸和加沙地带地位的步骤谈判”。
为了创建一个新的国家，相关实体必须实际且公开地宣称拥有国家地位。一
个新的状态不能通过环境或推理的方式隐含或偶然地出现[27]。就巴勒斯坦而言，

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不仅没有明确和正式的国家地位声明，而且还不断发表声明，宣称巴以和平进程
的目标是建立巴勒斯坦国。这与 1993 年以来有关各方签署的原则宣言和由国际社
会主要成员见证的许多文书的性质相吻合，实际上也与国际文件的整个基调相吻
合。
2003 年，联合国、美国、俄罗斯和欧盟向以色列和巴勒斯坦权力机构提交并
接受的中东和平路线图呼吁最终和全面地解决巴以冲突，指的是“要建立一个民
主的巴勒斯坦国”。联合国安理会已批准该路线图，而欧盟理事会于 2010 年 12
月 13 日通过了“关于中东和平进程的结论”，该结论在第 5 段中宣布：“欧盟赞
扬巴勒斯坦权力机构在建设未来巴勒斯坦国的机构方面所做的工作，并重申了它
全力支持他们在这方面的努力和法耶兹计划。回顾《柏林宣言》，联合国安理会
重申准备在适当的时候承认一个巴勒斯坦国”。所有这些事实和做法都隐含了未
来可能会出现一个独立的巴勒斯坦国，但那个时候还没有到来。这与巴勒斯坦在
国际刑事法院的诉求实际上是背道而驰的，因此，前国际刑事法院检察官奥坎波
以巴勒斯坦不是“国家”为由驳回了巴勒斯坦接受国际刑事法院管辖权的声明。
而正如前文所述，如今巴勒斯坦成功加入《罗马规约》并得到支持，实际情况的
改变使巴勒斯坦的国家地位再次引发争论。

（三） 针对国家一词的解释
近年来，还有人质疑《罗马规约》中的“国家”概念是否具有超越传统意义
的特殊含义，并为国际法所接受。因为《罗马规约》属于一项国际条约，所以应
适用国际条约解释的正常原则和规则。国际刑事法院上诉分庭和预审分庭最早的
裁决之一强调了这一点。《维也纳条约法公约》的善意解释原则在其第 31 条被规
定，除此之外，第 32 条还规定了补充解释手段。
《罗马规约》中没有“国家”的定义。因此，没有明确的规定可以说明就《规
约》第 12 条第 3 款而言，“国家”的概念是包括具有争议性质的实体或在国际法
规则下不被国际承认为国家的实体。由于根据《维也纳公约》第 31 条第 4 款，必
须证明条约中条款的任何“特殊含义”是缔约方有意如此，因此我们得出结论，
“国家”一词出现在《罗马规约》应具有与一般国际法相同的含义。
这与前南斯拉夫问题国际刑事法庭的情况形成鲜明对比。[28]前南问题国际法
庭程序和证据规则第 2 条第 33 条对“国家”的定义如下：
联合国会员国或非会员国；波斯尼亚和黑塞哥维那宪法承认的实体，即波斯
尼亚和黑塞哥维那联邦和塞族共和国；或者一个自称的事实上行使政府职能的实
体，无论是否被承认为一个国家。

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如果该规则第 2 条第 3 款被复制到《罗马规约》或国际刑事法院的程序和证
据规则，或是实际上任何其他相关文件中，在没有明确声明的情况下，是否可以
简单地推断出这样的规定，根据一般原则和《维也纳条约法公约》，对于“国家”
一词的解释是有局限性的。引入前南问题国际法庭程序和证据规则第 2 条这一事
实表明，“国家”一词的“特殊含义”是有意为之的，如果没有该条款，前南国
际行使法庭就无法如此适用。
认为《罗马规约》第 12 条第 3 款中使用的“国家”一词包括或可能被解释为
包括任何类型的非国家实体的论点，与“国家”一词的通常含义完全相反。该条
款的上下文由整个《罗马规约》构成，此处“国家”一词出现在许多条款中，并
且出现在不支持将非国家实体包括在内的情况下。首先，“国家”一词在其第 12
条第 3 款中的出现本质上似乎是模棱两可的，其次，根据《罗马规约》的目标和
宗旨对该词的解释不可避免地得出必须将这一术语理解为包括在国际公法中不被
公认是国家的实体这样的结论。
国际法院在赔偿案中对客观国际法律人格达成的定义将该概念解释为包括联
合国。所以，对于可以或应该使用目的解释来重新解释条约和明确的规定的概念
的这种情况绝不是没有先例，重要的是要认识到国际法院为何以及如何采取这一
立场。国际法院首先指出，国际法律人格的概念本身具有内在的灵活性。其次，
它指出虽然《联合国宪章》本身并没有就联合国本身的国际人格提供明确的答案，
但该组织的具体宗旨和原则是“为了实现这些目标”，其国际人格的归属是“不
可或缺的”。[29]因此，国际法院得出结论，一个具有客观国际人格的实体有权按
照国际法被代表国际社会绝大多数成员的五十个国家建立，该实体有能力国际索
赔，而且不仅是它们单独承认的人格。
从法律和事实的结合明确了国家地位必须涉及到遵循蒙得维的亚标准以及受
国际认可。当然，有必要以实现其目标的方式来解释规约，但这些目标不包括对
明确条款的重新解释。
此外，不能简单地断言《罗马规约》的目的和宗旨暗示着国际刑事法院缺乏
对管辖权的限制。而事实上，《罗马规约》的目标和宗旨是在《规约》的管辖范
围内促进打击有罪不罚现象。众所周知，《规约》的管辖权条款是其最具争议性
的条款之一，并近乎于形成了一种经过精心谈判的平衡，任何试图忽视这些争议
的人都不得不转而支持《规约》的唯一和压倒一切的目标和宗旨是“结束有罪不
罚”这一论点。
这样，基于《罗马规约》的目的和宗旨，对第 12 条第 3 款中“国家”的合理
解释就应当可以将该术语扩展到包括巴勒斯坦在内的国家地位受到争议的实体。

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毕竟，《维也纳条约法公约》第 31 条第 1 款一开始就陈述并因此确定了必须“按
照对其条款赋予的通常含义真诚地解释条约”的这一规则。在这种情况下，为了
《罗马规约》第 12 条第 3 款的目的和宗旨承认巴勒斯坦为一个国家的做法可以有
效避免有罪不罚和法律真空，并为化解巴以争端起到帮助作用。
除了文本和目的论解释外，《维也纳条约法公约》第 31 条还规定了合法解释
的其他参数。正如其第 31 条第 3 款规定，缔约方在适用条约中确立缔约方就条约
解释达成一致的嗣后惯例，以及缔约方之间就条约解释达成的任何嗣后协定，均
可予以考虑或其规定的适用。因此，就《罗马规约》第 12 条第 3 款的目的而言，
对于接受“国家”的不同定义，若有相关的嗣后实践或嗣后协议，或有证据表明
任何一个国家对“国家”进行任何灵活的解释，就可能会引发对“国家”一词的
定义的调整。而巴西奥尼本人得出的权威论断是：“作为外交会议起草委员会的
主席，我可以证明，根据《罗马规约》第 12 条第 3 款提交的文件仅适用于国家”。
[30]

（四） 巴勒斯坦对以色列人的刑事管辖权

因为《奥斯陆协定》没有赋予巴勒斯坦对以色列人的刑事管辖权，所以很多
国家都认为实际上巴勒斯坦没有刑事管辖权可以转移给国际刑事法院。因此，捷
克共和国声称，“以色列对以色列国民在巴勒斯坦被占领土上犯下的罪行拥有专
属刑事管辖权”。同样，德国假定在《奥斯陆协定》影响下，“巴勒斯坦对以色
列国民没有刑事管辖权”，因此无权委派给国际刑事法院。同样，匈牙利声称“管
辖权根据奥斯陆协议的规定，属人管辖权明确将以色列国民排除在巴勒斯坦刑事
管辖范围之外。[31]
然而，这一立场的问题在于，它没有充分地考虑其他国际法框架的运作，这
些框架限制了这些国家所依照的奥斯陆协议的相关条款的适用性。虽然 1995 年《西
岸和加沙地带临时协议》明确地排除了巴勒斯坦权力机构对于以色列“定居点”
和“以色列人”的领土和职能管辖权，但这些条款在国际法上的有效性是非常值
得怀疑的，与匈牙利认为临时协议是各方之间的“管理文书”的观点相反，支配
他们关系的实际上是交战占领法，特别是在 1949 年《关于战时保护平民的日内瓦
公约》中，与《罗马规约》一样。《罗马规约》禁止占领国将其本国国民转移到
其占领的领土内。该条款的目的是防止占领国对被占领国进行领土征服，在被占
领土范围内，防止这种征服只能被理解为旨在保护巴勒斯坦人民作为领土的主权
者行使其自决权的权利。此外，根据《日内瓦第四公约》，受保护的人“在任何

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情况下都不得”放弃其在公约下的权利，包括其与占领国的“特别协议”在内。
任何此类的“特别协议”也不得“不利影响”或“限制”它根据《日内瓦第四公
约》赋予这些受保护的人的权利，包括通过旨在全部或部分吞并其领土的协议。
鉴于上述情况，只要奥斯陆协定的任何条款（即“特别协定”）以任何方式
（临时或其他方式）合法化以色列定居点或在巴勒斯坦被占领土上的以色列定居
者，包括通过所谓的默许巴解组织代表巴勒斯坦行事，这些规定都自始无效。这
就包括上述《临时协议》中旨在表明巴勒斯坦默许“定居点”和“以色列人”仍
然在巴勒斯坦权力机构的管辖范围之外的规定。值得注意的是，尽管检察官声称
“援引日内瓦公约来破坏协定是不协调的”，但她没有提供任何理由来支持她的
这一主张。虽然她的结论是，不能脱离更广泛的国际法原则，包括人民自决权、
禁止领土征服和交战占领法来解读《奥斯陆协定》，这在总体上是合理的。尤其
是在许多国家对《奥斯陆协议》所谓的限制规定采取与其相似的立场时，更是应
当如此。

二、 巴勒斯坦的合法边界

如果简单地认为未定义的领土禁止受理，就将导致许多事项被排除在国际刑
事法院的管辖范围之外，因此对巴勒斯坦的领土边界的探讨是必不可少的。虽然
许多国家都曾被卷入领土争端，但大多数是次要的、边缘的和非军事化的。迄今
为止，世界上最大的领土争端发生地区在亚洲。而亚洲也是世界上任何地区中国
际刑事法院成员数量最少的地区，对此进行深入探讨有助于国际刑事法院解决未
来的相关问题。下面将讨论几个巴以领土边界争议最大的地区。

（一） 无人区的归属

绿线（1949 年停战线）不适合确定边界的最简单原因是存在大量无人区和非
军事区，特别是在重要的位置附近。这些特殊区域位于中部和战略区内，包括位
于由耶路撒冷—特拉维夫主要公路穿过的宽阔且位于中心的拉特伦突出部，以及
耶路撒冷的几个关键区域。在那里，停战线根本不是一条线，而是两条相距 1-3
公里的平行线，它们之间有一个“无人区”。这样的区域对于停战是有意义的，
它可以让两支对立的军队脱离接触[32]。的确，在实际上，耶路撒冷的许多最具争
议的“定居点”位于狭窄的无人地带，而不是约旦占领的领土。
巴勒斯坦认为所有无人区和非军事区都是其领土的一部分，并称以色列在这
些地区的存在是非法的，在流行的报道中通常也是这样描述的。然而，作为一个

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法律和文义问题，很难得出结论说“无人区”因根据停战协议而无人居住则将被
纳入“巴勒斯坦领土”。而另一方面，如果国际刑事法院认定巴勒斯坦对这些地
区没有管辖权，这将实际上全权默认以色列在这些地区的建设，从外交角度来看，
这与以色列在“巴勒斯坦”领土上建立定居点具有相同的效果。

（二） 斯科普斯山的归属

1949 年的停战协定将位于斯科普斯山的希伯来大学周边地区列为约旦控制领
土内的以色列飞地。该地区远远超出了大学，它和一个相连的非军事区沿着橄榄
山山脊延伸。斯科普斯山飞地现在还是一个大型阿拉伯社区，和平计划倾向于将
其纳入巴勒斯坦耶路撒冷[33]。尽管它在 1967 年之前不受约旦控制，但以色列已在
很大程度上选择不允许犹太人在这个阿拉伯社区建造，在这里，任何以色列的存
在肯定会被谴责为“定居点”。
很难说斯科普斯山地区是巴勒斯坦领土的一部分，而且，国际刑事法院认定
它不是，这可以消除以色列对允许犹太人在那里定居的任何不良影响。而这种定
居的后果毫无疑问会对绿线另一侧附近地区的开发产生类似的反作用。简而言之
就是对以色列的定居点问题提起国际刑事诉讼会鼓励以色列将其在耶路撒冷地区
的犹太社区建设计划转移到另一些地区，而不是他们目前建造的完全犹太社区。
然而，国际刑事法院无法避免确定这些领土的地位。如果它确定对无人区和
非军事区的定居点具有管辖权，就意味着它将有效地将这些领土授予巴勒斯坦。
如果它没有确定自己的管辖权，在无形中它就基本上将这些地区判给以色列，或
者至少是使以色列在这些地区的定居免受法律制裁。
有人可能会争论说，无人区和耶路撒冷问题是次要的。国际刑事法院至少可
以对其他地区的和解行使管辖权[34]。然而，这些地区之所以重要，不仅是因为它
们引发了对于领土边界的争议，还因为它们表明停战线并非旨在被视为边界，也
不能被假定为巴勒斯坦或是以色列的边界。所有提及它们作为边界讨论的基调都
是指和平解决包括难民流动在内的所有问题。这也表明，边界问题不能被自行决
定。

（三） 耶路撒冷的归属

正如巴勒斯坦没有明确的边界一样，以色列也没有明确的边界。在 1967 年之
前，很少有国家承认以色列对超出 1947 年分区提案建议的犹太人主权范围的领土
主权。在随后的几十年里，这种情况发生了巨大的变化，大多数国家显然承认以

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色列的主权主要在 1949 年停战线内。然而，这仍然存在一个重大例外，联合国大

会和安理会都谴责或宣布以色列对西耶路撒冷的控制无效。就在 1967 年之前，世
界上没有一个国家正式承认西耶路撒冷为以色列领土。因此，如果国际刑事法院
在分界线中采用“停战线”立场，它将支持以色列在西耶路撒冷存在的立场，任
何国家都不会愿意采取这种立场，甚至是以色列最大的盟友—美国，也不愿意采
取这种立场[35]。
如果跟随世界上每一个国家的立场，即西耶路撒冷不是以色列的主权领土，
那么由于同样的原因，东耶路撒冷也不可能是巴勒斯坦的主权领土。而因此，在
该区域的和解将不在国际刑事法院的管辖范围之内。这就显示了任何边界划定工
作异常的复杂性和其附带后果的出人意料性，以及它在多大程度上超出了国际刑
事法院的职责范围。
只有在少数情况下，处于国际刑事法院管辖范围内的罪行会在地理上严格限
制在有争议的领土上，因为武力的使用往往会在地理上扩大，而不是整齐地聚集
在这些有争议的领土上。[36]这个问题的困难在于以色列涉嫌犯罪的地点与巴以领
土最有争议的部分以及实际的以色列定居点本身之间是高度重叠的。
一般而言，没有理由认为存在领土争端会使国际刑事法院对《罗马规约》中
罪行的管辖权受到很大的限制。首先，当双方都是国际刑事法院成员国时，领土
争端不会影响法院的管辖权，因为无论以哪种方式，法院的管辖都将在其成员国
领土内进行。这个问题只会出现在一方是成员国而另一方为非成员国的情况中，
而且随着更多国家批准《罗马规约》，这种情况只会变得更加复杂。
此外，即使领土争端所涉及的国家都没有接受国际刑事法院管辖权，转交安
理会后仍然可以对其管辖。事实上，因为安理会的介入不涉及国家直接同意，所
以相关条款没有像《罗马规约》第 12 条第 2 款 a 项那样提及国家的“领土”。因
此，安理会的转介还可以包括有争议或非主权领土和无国籍船只。这进一步表明，
在其主权不确定的领土内的犯罪最好留给安全理事会提交。
最后，当前的争端不仅仅是关于“领土控制”的争端，还包括不存在预先确
定的国际公认的边界或明确的主权这样的问题，而这种情况在二战以后已经日益
罕见了。

三、 本章小结

围绕着巴勒斯坦的国家地位和巴勒斯坦的领土范围两大根本问题的争议很
大，本章抛开政治干涉寻找引发争论的原因。对于国家地位方面，反对管辖者普

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遍认为巴勒斯坦不符合蒙得维的亚标准的国家，因而不论国际承认情况如何，自
决权如何，政府对外交往能力如何，都不能将巴勒斯坦看作一个国家，国际刑事
法院也不可管辖相关情势。另一方面，大多数人认为巴勒斯坦领土的领土归属问
题只能由包括以色列在内的有关各方协商解决。事实上，根据《奥斯陆协定》，
以色列和巴解组织在永久地位谈判结果之前，特别保留了他们对领土的权利、主
张和立场。这是所有有关各方都认为需要在和平进程谈判中解决的问题，不能被
简单地断言。

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第四章 以民族自决权为支撑的国际刑事诉权分析

国际刑事法院一直致力于解决有罪不罚现象。正如前文所述，巴勒斯坦问题
受到世界的关注已久，国际刑事法院对此的管辖权引发争议不断，使其至今无法
对巴勒斯坦进行有效的管辖，随着巴以双方内部各方势力的影响，双方冲突不断，
时有袭击事件发生，平民的伤亡惨重。因此，应当尽早解决争议，得出其对巴勒
斯坦情势的管辖权是否正当，提出解决方案，有利于国际社会重新审视双方之间
的争端，促进区域的和平进程。

一、 对巴勒斯坦国家地位的判定

联合国大会接受巴勒斯坦为“非会员观察员国”足以说明巴勒斯坦可以被视
为国际刑事法院管辖权内的国家。除此之外，巴勒斯坦也符合国际法所规定的国
家地位所需的实质性条件的替代主张。虽然巴勒斯坦没有对以色列控制的西岸和
东耶路撒冷以及哈马斯统治下的加沙地带实行有效地控制，但应该承认它是整个
领土的国家，出于三个原因：第一，巴勒斯坦人民在“被占领的巴勒斯坦领土”
上的自由自决权得到承认；第二，已有 135 个国家承认巴勒斯坦国，第三，以色
列在建造定居点和安全围栏方面继续违反国际法的不利影响，阻碍了这一自决权
的实现。

（一） 巴勒斯坦的自决权

自决权是每个民族最重要、和每个民族最相关的权利之一。1960 年联合国大
会第 1514 (XV) 号决议规定“所有民族都有自决权”，这与国际人权公约一样。
凭借着这项权利，加上依据上述决议，每个民族的人民都能够自由谋求经济、社
会和文化发展并自由决定其政治状况。此外，正如其第六段所述：“任何全部或
部分破坏国家统一和领土完整的企图，均不符合《联合国宪章》的原则和宗旨。”
这一原则发展的更高级阶段是十年后的第 2625 (XXV) 号决议，其规范了各国人
民之间的友谊与合作原则，确认了人民的自决权和所有国家应尊重这一权利的义
务，这包括避免诉诸武力以剥夺人民行使其自决权的义务[37]。因此，在行使这项
权利时，遇到第三方阻力的人民可以根据《联合国宪章》的原则请求和获取支持。
该决议还体现了“不干涉内政原则”和“国家间和平合作原则”。
在所分析的冲突中，任何在其中发起的国际立场或谈判进程总是从确认巴勒

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斯坦人民是国际法律秩序所赋予的意义上的“人民”开始，因此，他们已经享有
自由自决的权利，而正如前文所述，以色列也承认巴勒斯坦人民的自决权。
关于这一点，确认巴勒斯坦人民行使自决权和其国际主体性是相辅相成的，
根据国际法院在 2004 年 7 月 9 日的咨询意见，真正定义人民存在的是对国际权利
和义务的所有权。同样，联合国大会在 1971 年和 1974 年，以及在其他联合国机
构的多项决议中都承认了这一点。与此同时，构成制度化国际社会的绝大多数国
家也一再表达了这一点。联合国大会人权理事会于 2019 年 3 月以 41 票赞成、3 票
反对、2 票弃权通过的决议，就主要表达了对巴勒斯坦人民自决权的肯定，和对数
百万巴勒斯坦难民和流离失所者背井离乡的这一局势感到的痛惜。它进一步申明，
作为自决权的一个组成部分，对自然资源的永久主权原则适用于巴勒斯坦局势，
并认为随着以色列定居点的存在和持续性扩大，以色列继续侵犯着这一权利。因
此，被占领领土的巴勒斯坦人民呼吁占领国以色列立即结束对包括东耶路撒冷在
内的巴勒斯坦领土的占领。

（二） 国际社会对巴勒斯坦的承认

虽然，2009 年 1 月巴勒斯坦就在其境内 2002 年 7 月 1 日以来所犯的涉案罪行

接受了被国际刑事法院的管辖。但是，这种承认管辖权并没有产生预期的效果。
这暗示了巴勒斯坦与国际刑事法院的和解进程在将近六年后的 2014 年 12 月 31 日
继续进行，那时“巴勒斯坦国”再次宣布承认其管辖权，这一次是从联合国的角
度。这次和解在 2015 年 1 月 2 日达到高潮，《罗马规约》和《法院特权和豁免协
定》的遵守文书交存，标志着这种关系进入了一个新阶段[38]。
从法律的角度来看，巴勒斯坦作为一个国家的条件无疑是必不可少的。《罗
马规约》在其第 12 条第 3 款关于接受法院管辖权的声明和第 125 条第 3 款遵守规
约本身都要求由国家执行。正如通常意义上的理解，对巴勒斯坦作为一个国家的
承认并不仅局限于过去的这五年，而是可以追溯到几十年前。今天巴勒斯坦得到
了构成制度化国际社会的 193 个国家中的 135 个国家的承认，这些承认虽然相关，
但由于其自由裁量权、政治性和非构成性的性质，并不具有决定性意义。然而，
影响巴勒斯坦建国的要素之一恰恰是由于它没有被主要国际机构承认为一个国
家，有人认为这是国际社会不承认巴勒斯坦作为一个国家的另一个表现。具体而
言，巴勒斯坦受国际社会认可的地位改变是联合国大会 2012 年 11 月第 67/19 号决
议的批准。在不损害巴勒斯坦解放组织的既得权利的情况下，巴勒斯坦在联合国
的地位从一个非会员实体变成了一个非会员国。应该指出的是，尽管这项决议受

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到了巴以冲突的另一主角—以色列的强烈反对，但该决议得到了大会的大部分批
准。正如它被承认为联合国教科文组织和其他条约的正式成员一样，在那时，巴
勒斯坦被承认为一个国家是毫无疑问的，这也为同意巴勒斯坦接受广泛的多边国
际条约的约束提供了可能性。

（三） 以色列对巴勒斯坦行使自决权的干预

如上文所述，巴勒斯坦人民的自决权及其建立一个独立国家的权利早已被国
际社会承认，巴勒斯坦作为一个国家的生存与有效控制能力和巴勒斯坦人民行使
其自决权的能力都因以色列定居点的扩大和隔离墙的建设而受到了损害，包括东
耶路撒冷在内的西岸政权都受到以色列的国际不法行为影响，导致巴勒斯坦在某
些领域无法实现对其领土的有效控制。不应因为以色列涉嫌犯罪的行为损害巴勒
斯坦授予国际刑事法院其管辖权的能力。
在这方面检察官认为就《罗马规约》第 12 条第 2 款第 a 项而言，国际刑事法
院的管辖权延伸至巴勒斯坦被占领土，其中包括东耶路撒冷、西岸和加沙地带。
而且在初步审查期间确定的罪行应被视为仅是说明性的，在未来检察官将能够扩
大或修改调查，因为被指控继续进行的犯罪，如果主权国家“不愿意或不能真正
地进行起诉或调查”，那么国际刑事法院对这种情势行使管辖权是合理的。根据
第 17 条进一步提及第 1 款 d 项中的严重情况，可能通过决定的案件是可以管辖的。
这意味着主权国家，即巴勒斯坦和以色列，要么不愿意，要么无法审判责任人，
而且这些罪行似乎已经足够严重时，法院的管辖就具有正当性。并且，国际法院
在 2004 年的咨询意见中确定，在以色列违反的义务中存在一些应当普遍适用的义
务，例如巴勒斯坦人民有自决权以及国际人道主义法规定的某些义务，所有国家
都必须遵守这些义务，因为这些义务构成了不可被逾越的习惯国际法原则。所以，
对于国际法院而言，不承认以色列在巴勒斯坦被占领土上修建隔离墙造成的非法
状态是所有国家都有的义务。

二、 对巴勒斯坦的领土的管辖范围

确定了国际刑事法院对于巴勒斯坦所提交的情势的管辖权后，下一个待解决
的问题就是该管辖权的范围问题，包括巴勒斯坦与以色列领土边界的模糊对法院
管辖范围的影响，以及国际刑事法院对巴勒斯坦无法实际控制的被占领土的管辖
问题。

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（一） 领土边界之争不影响国际刑事法院的管辖权

向分庭提交的材料中存在了支持性观点，即确定法院管辖权所涉及的领土范
围是一个法律问题，尽管有任何政治后果，其仍属于法院的权力范围。其他人则
认为，由于检察官的请求涉及政治问题而不是法律问题，因此有关巴勒斯坦领土
的可能裁决将是一项政治决定，可能会影响国际刑事法院的合法性。[39]
然而，分庭表示它有权处理这个问题，因为检察官的请求是被涵盖于法院权
限范围内的问题。分庭表示，为了明确法院管辖范围这一目的确定巴勒斯坦领土，
将不可避免地与巴勒斯坦的建国问题有关，分庭的裁决将解决巴勒斯坦作为缔约
国的加入进程是否适当进行。此外，这只是分庭在确定法院的领土管辖范围，实
际上并不会裁决有关巴勒斯坦未来和实际边界的争端。
国家边界的争端从未阻止实体成为《罗马规约》缔约国，因此不能因边界争
端妨碍国际刑事法院行使其管辖权。

（二） 国际刑事法院对巴勒斯坦被以色列占领土地的管辖权
在确认分庭有权处理其管辖的领土范围问题后，它继续审查法院的管辖权是
否可延伸到以色列占领的巴勒斯坦领土。
它提出的第一个观点是，联合国大会第 67/19 号决议确认了巴勒斯坦人民作为
1967 年以来被占领的巴勒斯坦领土上的一个独立国家的自决权和独立权。分庭强
调，像国际法院、联合国大会和安理会这样国际公认的权威性机构已经批准了巴
勒斯坦人民在被占领土上的自决权。
根据分庭的说法，自决权同时是《罗马规约》第 21 条第 3 款含义内的“国际
公认的人权”。这条要求《规约》的适用和解释必须与国际公认的人权相一致。
因此，正如联合国大会和国际法院所明确的那样，这项权利也必须在巴勒斯坦被
占领土上被应用起来。
此外，分庭指出，属地原则并非各国实行刑法的唯一绝对原则，因此与处于
领土之上的主权是不相一致的。这就意味着分庭对法院在巴勒斯坦领土的管辖权
上的任何确定并不一定要明确巴勒斯坦领土的范围。这就是说，分庭对其管辖领
土范围的裁决，实际上并未解决国际法规定的边界争端，也没有触及国际政治。
最后一点涉及到《奥斯陆协议》对国际刑事法院对于此情势的管辖权的影响。
正如前文所述，在初审阶段有一种说法是巴勒斯坦不能将管辖权委托给国际刑事
法院，因为巴勒斯坦对以色列国民或在任何以色列定居点犯下的罪行没有刑事管
辖权，这是基于《奥斯陆协定》1993 年 9 月 13 日和 1995 年 9 月 28 日产生的[40]

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检察官以《奥斯陆协定》不排除巴勒斯坦加入的多边条约为由拒绝了这一论点。
因此，《奥斯陆协定》没有限制巴勒斯坦在这方面采取国际行动的能力，即不能
约束巴勒斯坦的国际刑事诉权。分庭认为，《奥斯陆协定》与法院的管辖权问题
无关，而是与调查和起诉阶段的合作性或互补性问题有关。

三、 巴勒斯坦行使国际刑事诉权的前景

确认了管辖权的正当性后应当考虑下一步的程序问题，主要涉及确认以色列
的涉案罪行和国际刑事法院的审判前景。

（一） 以色列的涉案罪行

检察官于 2019 年 12 月宣布，在其对可用的可靠信息进行彻底、独立和客观

的评估后，检察官办公室得出结论，开展调查的所有法定标准均已达到。因此，
检察官没有驳回巴勒斯坦的请求，而是决定对巴勒斯坦局势展开调查。检察官的
结论基于她对以色列可能做出的国际不法行为的判断与观察，首先，包括东耶路
撒冷在内的约旦河西岸和加沙地带已经或正在犯下战争罪行，特别是在 2014 年加
沙袭击事件中，以色列国防军犯下了战争罪行。这包括其对至少三起检察官办公
室重点关注的事件故意发动不成比例的攻击；故意杀人以及故意对人的身体和健
康造成严重伤害；还有故意指挥使用日内瓦公约规定的特殊标志对人员或物体进
行攻击。
其次，检察官还提出，对被指控的罪行进行调查的潜在案件是可以被受理的。
根据《罗马规约》第 17 条的规定，任何可以就巴勒斯坦被占领土局势提交法院的
案件都是可以受理的，由于管辖权依赖于国际刑事法院与国家管辖权相互补的原
则。国际刑事法院与其成员国之间的关系受基于《罗马规约》第 1、17、18、19
和 20 条规定的所谓“互补性原则”的制约，其基础是国际刑事法院与国家管辖权
之间的共享主权制度，这也构成了并存管辖权现象的新表现。根据这一原则，国
际刑事法院成为了最后的诉诸司法管辖区，只能由于国家司法管辖区的不作为、
缺乏意愿或无能而被激活并随后执行。通过这种方式，国家管辖权的“形式至上”
原则得以充分体现[41]。
此外，根据检察官和预审分庭的调查结果，很明显已经确定了合理的证据来
证明以色列当局政府的成员根据第 8 条第 2 款 b 项犯下了相关的战争罪，这其中
还包括自 2014 年 6 月 13 日起将以色列平民转移至西岸的行为。检察官得出结论，
根据第 17 条第 1 款 a 项至 d 项，任何可能由这种情况引起的案件都可以被受理。

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以色列继续在巴勒斯坦被占领土上实施定居点政策，并在加沙地带和西岸实行封
锁。在这些地区内，约有 140 万人在极其不稳定的条件下生存，这造成了由于高
度贫困以及缺乏有尊严生活的基本要素而导致的人道主义危机[42]。除此之外，以
色列军队对平民发动袭击，并修建了覆盖西岸大部分地区的隔离墙，这被称为“安
全围栏”，但实际上构成了不正当的对整个群体的隔离[43]。

（二） 国际刑事法院的审判前景

检察官在初步审查阶段拥有“有限的权力”，这不可避免地限制了其在该阶
段的调查结果。由于这一限制，检方无法对所有指控作出裁决，而这一限制是因
为该局势的情况复杂而产生的，尤其是在被以色列占领的西岸、加沙和东耶路撒
冷地区。因此，检察官解释说，上述罪行只是说明性的。需要注意的是，检察官
未来的调查将不仅限于在初步审查阶段内处理的这些罪行，在今后检察官将进行
更广泛的调查。此外，涉嫌国际刑事犯罪的情况仍在继续，检察官需要继续调查[44]。
此外，对于分庭做出的决定，检察官也表示满意，即为未来的起诉和审判目
的澄清了国际刑事法院的领土管辖范围问题。那么从现在开始，检察官将对情况
进行广泛、独立的调查。

四、 本章小结

毫无疑问，巴勒斯坦是一个具有民族民族自决权的独立国家，在历史上，尽
管有被占领的情况，但它仍有决心建立其民族认同。近年来，这一决心为其赢得
了国际社会大多数国家的承认，它的外交政策以遵守《联合国宪章》、国际法宗
旨和原则以及《世界人权宣言》等标准为依据，与大部分国家建立了良好、平等
和相互尊重的交往基础。遗憾的是，由于以色列的不法行为和哈马斯的激进做法
导致巴勒斯坦无法实际有效控制其领土，而由于历史背景等诸多因素的影响，其
领土边界也很难界定。但国际刑事法院显然找到了解决方案，即认为领土边界争
端不影响其对整个情势的管辖权，国际刑事法院对巴勒斯坦的管辖具有正当性，
而且这种管辖有利于打击国际有罪不罚现象，其对此情势的管辖及于包括巴勒斯
坦被占领土的东耶路撒冷、西岸和加沙地带，可能会惩治的对象包括对巴勒斯坦
犯下罪行的以色列政府和袭击以色列平民的激进团体哈马斯。

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第五章 对涉案争议的中国立场及其法理基础

以往的外交实践表明我国已经承认巴勒斯坦为一个独立的主权国家，因此巴
勒斯坦情势可以受国际刑事法院管辖，这也呼应了巴勒斯坦的自决权与国际刑事
诉权之间的支撑关系。我国支持国际刑事法治，一直致力于消除国际有罪不罚的
现象。从国际刑事法治的角度看，国际刑事法院应该一视同仁地对待所有加入《罗
马规约》的国家，维护世界和平，促进国际司法秩序公平正义。

一、 中国在联合国框架下的立场

尽管多年来有关巴勒斯坦问题的和平进程遭遇严重困难，巴勒斯坦发展也因
此举步维艰，中国一直以“土地换和平”原则等国际共识以及联合国有关决议为
依据，努力推动巴以和平进程，并主张国际社会应当坚持‘两国方案’的正确导
向。除此之外，我国也承认巴勒斯坦的国家身份，这也表明，国际刑事法院对其
行使的管辖权具有正当性。

（一） 我国对巴勒斯坦局势的态度

2013 年以来，中国国家主席习近平每年都向联合国“声援巴勒斯坦人民国际
日”纪念大会发表贺电，一再表达我国对巴勒斯坦问题的支持。[45]
2016 年 9 月，全国人大常委会委员长张德江应邀对以色列、巴勒斯坦等国家
进行友好正式访问。这代表着中国承认巴勒斯坦为一个独立的国家，这就也意味
着中国支持巴勒斯坦利用《罗马规约》赋予其的权利来守卫和平。而中国支持巴
勒斯坦为一个独立的主权国家这一立场，也良好呼应了巴勒斯坦的自决权和国际
刑事诉权的支撑关系。
2020 年 12 月，在发给“声援巴勒斯坦人民国际日”纪念大会的贺电中，习近
平主席提到，中国高度关注巴勒斯坦局势，始终秉持着道义和国际公理，并支持
巴勒斯坦人民恢复其民族合法权利的正义事业，以及有利于巴勒斯坦问题和平解
决所做出的努力”。[46]
2021 年 3 月，王毅国务委员兼外交部长正在中东访问，他在沙特接受阿拉比
亚电视台专访时表示，中方愿在当年 5 月担任安理会轮值主席的期间推动安理会
全面地审议巴勒斯坦问题，对巴以“两国方案”进行再确认。[47]中方还将继续邀
请巴以的和平人士来到中国开展对话，并欢迎巴以双方的谈判代表直接在中国举

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行谈判。王毅部长表示的这个态度，再次显示了中国对巴勒斯坦命运的高度关切。
除了在关于巴勒斯坦建国等重大问题上的高度关切外，中国也一直关注并支
援巴勒斯坦的人民健康和经济社会发展。在巴勒斯坦暴发新冠疫情后，中方率先
提供防护服、检测试剂等抗疫急需的物资，还派出了医疗专家组。并且向联合国
近东巴勒斯坦难民救济和工程处提供抗议物资援助和年度捐款[48]，这也是我国支
持联合国机构，支持多边主义与国际公平正义的体现。

（二） 运用人类命运共同体思想对该情势的展望

“人类命运共同体，顾名思义，就是每个民族、每个国家的前途命运都紧紧
联系在一起，应该风雨同舟，荣辱与共，努力把我们生于斯、长于斯的这个星球
建成一个和睦的大家庭，把世界各国人民对美好生活的向往变成现实。”[49]中国
对巴勒斯坦问题的持续关注是践行人类命运共同体理念的鲜明体现。根据联合国
近东巴勒斯坦难民救济和工程处官方网站 2021 年 4 月 13 日的数据，正在接受该
机构援助和帮助的巴勒斯坦难民约有 570 万人之多。2018 年底占巴勒斯坦国总人
口的 42%、西岸地区人口的 26%、加沙地区人口的 66%的都是巴勒斯坦难民。难
民问题已经成为当代世界的重要议题之一。[50]习近平总书记指出：“当前，难民
数量已经创下第二次世界大战结束以来的历史纪录。危机需要应对，根源值得深
思。如果不是有家难归，谁会颠沛流离？”数量庞大的巴勒斯坦难民的存在不仅
是巴勒斯坦人的灾难，也是中东稳定和安全的不利因素，更是构建人类命运共同
体进程中亟待解决的问题。国际社会各方应当冷静、理性对待此问题，多谈判、
少冲突，积极寻找解决路径，大国也应当肩负责任，不偏不倚地协助调解争端[51]。
同时，国际刑事法院应当深入挖掘共同体思想，将共同体所蕴含的合作观、
治理观同《罗马规约》的国际法观念相结合，立足国际和平的基本点，明确国际
刑事法院的长远目标，提高与主权国家合作的效率，切实做到惩戒犯罪与有效维
护主权国家的合法权益并行的要求，做到公平公正的审判，巩固国际性法院的良
好形象，提升国际影响力。同时还要促进国际法律秩序的公平与正义的实现，致
力于解决现有国际秩序的不足，支持扩大发展中国家在国际体系下的话语权[52]。
共同体的国际法内涵有助于《罗马规约》在全人类意义上进行制度规划，以及权
力和义务的划分。共同体思想同时也会促进《罗马规约》法律理念的更新。

二、 我国立场的法理基础

我国持这种立场的法理基础就是为了促进国际刑事法治的早日实现。国际刑

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事法治是对国际刑法方面的应然性价值分析，它作为一种价值思考，既包括法律
之上的命题，也涵盖法律之外的命题。“法治”一词，不仅是一种“长期运作的
准宪法框架”，蕴含的“一种法律秩序和合法性的氛围”，而且更是一种“价值
导向”，正义、自由、民主、人权等基本观念是与它同在的。前文根据《罗马规
约》等国际条约和国际习惯讨论了法律之上的命题，本段从价值导向分析国际刑
事法治。

（一） 国际刑事法治视阈下尊重巴勒斯坦民族权益的正义性

二战以来为满足对公正的需求，国际社会就开始建立了特别的国际法庭，如
1945 国际军事法庭，1946 远东国际军事法庭，这些法庭得到了一些政府的支持，
而这些政府受到人道主义价值观的影响，逐渐意识到建立一个恢复和平和维持世
界秩序的国际刑事责任机制的重要性，这体现了责任价值和公正价值已然出现，
并且其普遍地适用于国际社会是可能的。但是即便在建立了这些特别法庭后，国
际刑事审判的发展也并不如人意，尤其是当这些法庭只适用于审理战败国，而忽
视战胜国在双方交战中对平民犯下的罪行时，状况就显得有些片面了。人们为避
免这种特殊的正义所产生的隐患，持续反思并寻求一个可以维持永久和平和普遍
正义的方法，最终建立了国际刑事法院，并赋予其管辖权，使之能够管辖受到国
际关注的最严重的四种罪行：战争罪、种族屠杀罪、危害人类罪和侵略罪。推动
国际刑事审判建立一套明确的标准和规范，人们期盼这个永久的国际刑事法庭会
将它的管辖权平等地适用于全部犯罪者，并且还会遵守公正、公平和效率的原则。
国际刑事法院不是超国家实体，也不是一个国家行使其审判权的替代品，而
是国家刑事审判系统的“补充”，国际刑事法院所能行使的职权不超过每个国家
在国际社会中根据现存的国际法律所能行使的职权范围。通常情况下，国际刑事
法院的管辖权是不会也不应侵犯到国家主权的。

（二） 国际刑事法治视阈下对巴勒斯坦行使管辖权的价值思考

国际刑事法院对巴勒斯坦行使管辖权实际上是在挑战以色列及其背后的西方
国家。自国际刑事法院建立以来，国际社会总有对其立场公正性的议论，其中就
包括国际刑事法院是不是“西方的法院”，只打击非洲？这些舆论的由来是此前
国际刑事法院的审查焦点在于一些非洲国家，和包括菲律宾在内的诸多发展中国
家。按照国际刑事法治的逻辑，任何危害人类基本良知，挑战人类基本底线的罪
行都应当受到国际刑事法院的管辖，对于西方国家的犯罪也应无差别地进行审查

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和起诉。
除此之外，国际刑事法院调查美军及美国中央情报局在阿富汗犯下的战争罪
遭到特朗普的谴责与制裁。这也使我们欣慰地看到，国际刑事法院的刑事政策正
在走向普遍公平，没有选择性的打击。国际刑事法院接连对巴勒斯坦、阿富汗行
使管辖权，这正是针对以色列、美国等西方势力的审判，良好地向全世界彰显了
国际刑事法院的公正性，不论是谁，只要犯下罪行，就会受到国际刑事法院的管
辖。
但成为“世界的法院”道阻且长，国际刑事法院对于涉及西方国家利益的管
辖遭到它们强烈抗议与抵制，美国和以色列以自己未加入《罗马规约》为借口声
称国际刑事法院无权对其所涉罪行进行管辖，国际刑事法院的检察官也受到限制
出境等严厉的制裁。发达国家运用各种手段干预他国内政，对于自己犯下的罪行
却不许国际刑事法院进行管辖，不断地倚仗自身资源对法院施压，这是所谓的自
由、民主、保障人权的国家应有的行径吗？

三、 本章小结

我国爱好和平，一直以来都自觉维护国际秩序，是打击有罪不罚现象，帮助
各国共同发展的坚定力量。虽然基于国家安全的考虑我国尚未加入《罗马规约》，
但是相信在未来国际刑事司法秩序一定会更加成熟和规范，到那时我国就有可能
加入国际刑事法院了。此外，我国还持续关注巴以局势，并多次向危难民众施以
援手。如今我国的国际影响力日益强大，人类命运共同体思想得到世界广泛认同，
冲突各方如果可以相互理解，加强对话，定能缓解巴以局势的紧张。
国际刑事法院检察官认为虽然巴勒斯坦的国家身份受到争议，但是其自决权
是客观存在的，虽然未能对领土进行有效的控制也是经年的战争造成的结果，与
以色列长期非法占领有关。我国承认了巴勒斯坦的国家身份这也无形中表明了在
管辖权问题上我国与国际刑事法院的观点是一致的，在此件事上巴勒斯坦虽在蒙
得维的亚标准上的国家存在瑕疵，但是也不应剥夺其国际刑事诉权。从目的的角
度来看，认定国际刑事法院对巴勒斯坦行使管辖权是正当的更能够停止战乱、保
护平民、救济弱小，通过法院的力量使双方定分止争，推动问题的最终解决，此
次对巴勒斯坦问题的管辖实际上也是国际刑事法院对以色列等西方势力的一次挑
战，一直以来法院被诟病只针对非洲国家和菲律宾等小国，此举让世界看到了国
际刑事法院的也能够对强国提起调查，努力做到公平正义，用合法的程序维护世
界和平，推动国际刑事法治。

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结 论

多年来巴勒斯坦的和平进程遭遇严重困难，巴勒斯坦发展也因此举步维艰，
我国一直作为负责任的正义力量帮助缓解巴以争端，并为巴勒斯坦难民伸出援手。
巴勒斯坦是联合国的观察员国，2015 年巴勒斯坦在阿拉伯国家的支持下签署《罗
马规约》，成为其第 123 个缔约成员，虽然此举受到以色列和美国反对，但是巴
勒斯坦作为一个主权国家加入国际刑事法院已经是既定的事实。同样，巴勒斯坦
的国家地位虽饱受争议，但这也并不影响它是一个可接受国际刑事法院管辖的国
家。国际刑事法院可以对巴勒斯坦提交的情势进行管辖，管辖范围及于国际社会
普遍认可的东耶路撒冷、约旦河西岸和加沙地带。一些国家强调国际刑事法院不
能被政治化，因此不能管辖巴勒斯坦情势，显然这样的行为本身就是在用政治干
预法院的管辖权。国际刑事法院成立的目的就是代表国际公义，不让犯罪者逍遥
法外。从国际刑事法治的角度来看，巴以多年冲突的局势是明显的不和谐，给人
民带来了巨大的苦难，其中不仅是巴勒斯坦人民死伤惨重，以色列人民也因哈马
斯的武装袭击饱受烦扰。如果对于发生了这种情势都不能进行管辖，那么国际刑
事法院的惩罚犯罪、守护和平的作用显然不能得到充分地发挥。
另一方面，巴以矛盾错综复杂，历史遗留问题很多，国际刑事法院只应介入
法律范畴内的事项，对于政治矛盾、民族矛盾、历史矛盾等不宜进行管辖，这可
以避免干预两国的内政，行使好巴勒斯坦人民让渡给它的刑事管辖权，牢牢守住
国际刑事法院的原则和底线。使更多地国家信任它，愿意加入其中，共同捍卫世
界和平，为早日实现国际普遍正义贡献一份力量，这与人类命运共同体的观念不
谋而和。我国应当继续坚持当前对国际刑事法院和巴以局势的立场，呼吁双方进
行和平谈判，用行动彰显大国风范。

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