暨南大学硕士学位论文

题名（中英对照）：
商标侵权惩罚性赔偿研究
Study on Punitive Compensation for Trademark Infringement

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摘要

惩罚性赔偿是一种与补偿性赔偿截然不同的民事赔偿制度，发源自英美法系国
家，我国《商标法》第三次修订，把惩罚性赔偿列入于法定赔偿之后，对商标授权的
“恶意”侵犯行为，及“情节严重”者，严惩一到三倍被侵犯权人的实际损失或侵权
行为人违法所得。这条法规非常直接地表明了立法者打击震慑日渐高涨的恶意侵犯商
标权的立场。
但现实中适用惩罚性赔偿的条例屈指可数，究其原因，主要有以下几点。
（1）法定赔偿的“赔偿性”日渐被接纳
（2）惩罚赔偿举证困难，
（3）在实务中，法官没有可以依循的具体标准，
（4）法官的惯性思维和适用惩罚性赔偿的谨慎性。
本文在历史、政治、经济和国际关系上作出分析鉴于实务中日渐增长的侵犯商标
权的案例，建议设立一个可行的商标侵权惩罚赔偿的适用方法。

关键词：惩罚性赔偿，商标侵权，知识产权
Abstract

Keywords:

目录

摘要............................................................................................................................................3
Abstract......................................................................................................................................4
目录............................................................................................................................................5
1 绪论.........................................................................................................................................7
1.1 研究目的及意义..................................................................................................................8
1.2 国内外的研究现状..............................................................................................................9
1.2.1 国内的研究现状...............................................................................................10
1.2.2 国外的研究现状...............................................................................................11
1.3 研究方法............................................................................................................................11
1.4 创新之处............................................................................................................................11
2 商标侵权惩罚性赔偿的适用困境.......................................................................................12
2.1 我国商标侵权的赔偿规定及司法适用情况....................................................................12
2.2 我国商标侵权惩罚性赔偿的运用困境分析....................................................................14
3 商标侵权惩罚性赔偿的域外经验.......................................................................................17
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3.1 各法域有关商标侵权惩罚性赔偿的规定........................................................................17
3.1.1 美国...................................................................................................................18
3.1.2 英国...................................................................................................................18
3.1.3 澳大利亚...........................................................................................................18
3.1.4 加拿大...............................................................................................................18
3.2 法理....................................................................................................................................19
3.3 案例....................................................................................................................................21
4 商标侵权惩罚性赔偿的适用建议.......................................................................................21
5 结论.......................................................................................................................................21
参考文献..................................................................................................................................21
致谢..........................................................................................................................................21

摘要
ABSTRACT
第一章
1-1 论文写作的目的及意义
1-2 论文写作的创新点
1-3 文献综述
第二章 商标侵权惩罚性赔偿的数理基础
2-1 商标侵权惩罚性赔偿的法理基础
2-2 惩罚性赔偿在英国、美国的发展
2-3 惩罚性赔偿在德国的发展
第三章 我国商标侵权的赔偿规定及司法适用现状
3-1 补偿性
3-2 法定性
3-3 惩罚性
3-4 小结
第四章 我国商标侵权惩罚性赔偿的适用困扰分析
4-1 商标侵权补偿求济的研究
4-2 法定赔偿制度与惩罚性赔偿制度的同于异
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4-3 适用惩罚性赔偿的难处
第五章 商标侵权惩罚赔偿适用完善的建议
5-1 案例研究
5-2 惩罚性赔偿的问题
5-3 适用惩罚性赔偿的建议
第六章 结论
参考文献
附录
致谢
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1 绪论

我国惩罚性赔偿制度的首次出现，可以追溯至汉朝的《加贡入宫》见《周礼、秋
官、司隶注》1。其后，唐朝的《倍备》将“偷一罚二”载入唐律，明朝《倍追钞贡》
乃至清朝都有加倍罚款的司法制度。以上诸朝代的惩罚性赔偿制度皆为公权力的行
使，彼时惩罚性赔偿制度尚未进入私法范畴內。1978 年，我国实行改革开放政策，营
商环境得到极大程度的改善，物质供应及市场需求出现大曲线增幅。随着消费者消费
水平的提高，物质利欲开始不断膨胀。随之而来的是欺诈等不诚信行为，扰乱了市场
经济秩序及公共利益。为了重建并规范一个健康可持续发展的诚信市场；保证消费者
的基本权益；激励创业者的创新精神，我国借鉴了国外的成功立法及司法经验，针对
惩罚性赔偿制度进行了法律移植。
约翰·罗尔斯在《正义论》中说到：“在通常情况下，信任总是不充分的。要建立
一个公平的社会，承认某种限制性安排对确保符合正义原则的服从是合理的，它们的
主要目的是保证公民们之间的相互信任不至落空。”2惩罚性赔偿制度具有文中所称的
“限制性安排”的特征及宗旨，系重建与稳固诚信市场的一条路径。 1993 年，《中华
人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）首次规定了惩罚
性赔偿制度，打击假货、次货横出的市场交易乱象。随后， 1999 年制定的《中华人民
共和国合同法》、2015 年《中华人民共和国食品安全法》、2013 年《中华人民共和国
商标法》（以下简称《商标法》）相继引入惩罚性赔偿制度。

1.1 研究目的及意义

知识产权是一种民事权利，对特定的智力成果进行独占性、排他性的保护，从而
激励创作。美国经济学家道格拉斯·诺斯曾说过：“给科学家提供资金或报酬，是刺激
其努力出成果的伪办法。赋予新思想、新发明、新创造知识产权保护，可以给创新者
带来更经常性的动力刺激。” 3 如若没有知识产权保护，便没有人会为了社会公共利

1
主编.唐律疏议[M].北京:中华书局,1983:添加页码第几页.
2
约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏译.北京:中国科学院出版社,1988:添加页码?.
3
增加脚注
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益，而拿“私人财产”进行冒险。自 1978 年起，我国对内“改革”、对外“开发”，

经济水平突飞猛进，我国立法者逐渐认识到知识产权法的重要性。4随着经济结构的更
新，知识产权侵权纠纷案件直线上升呈井喷趋势，这不但侵犯了知识产权权利人的合
法利益，并且严重打击了法人及其他经济体在知识产权领域进行投资的积极性。 52008
年 6 月，我国国务院在《国家知识产权战略纲要》中，强调加大司法处罚力度，提高
权利人自我维权的意识和能力。习近平主席、李克强总理等国家领导人曾多次在会议
上强调知识产权保护的重要性及必要性，显示出我国严惩知识产权侵权行为的决心。
如今，知识产权维权在维权成本及侵权代价方面有显著的改善，但商标侵权仍不
断涌现，困扰无数商标权利人。商标存在的宗旨在于令消费者分辨出与其所匹配的商
品及服务，为了方便消费者记忆，商标以“显著性”为特征，造型大多较为简洁。侵
犯商标权是一种成本低、获利高的侵权行为，是以“商标侵权”成为了侵犯知识产权
领域的“重灾区”。
我国现行的《商标法》第六十三条，针对商标侵权行为列出了以下几种类型的赔
偿规定：第一、补偿性赔偿，即以民事侵权的一般救济原则——“填平原则”为导
向，根据商标权利人因侵权行为所受实际损失、侵权行为人所获利益、商标许可使用
费的合理倍数，按照顺序采用确定商标侵权人的赔偿数额；第二、惩罚性赔偿，即在
侵权行为人“恶意”侵犯商标专用权且“情节严重”时，人民法院可以根据补偿性赔
偿所确定的数额，给予侵权行为人一倍以上五倍以下的惩罚；第三、酌定赔偿，即人
民法院可以根据侵权行为的情节，判决侵权行为人给予五百万元以下的赔偿。在民事
交往中，主体之间的法律关系系平等关系，双方为“零和”博弈。发生侵权纠纷时，
原则上认为对被侵权人的救济手段应当以恢复未被侵权时的状态为佳，不应当令被侵
权人从救济中额外获得利益。侵权救济手段应当具有一定的前瞻性及预防性。相较于
补偿性赔偿的“填平原则”，惩罚性赔偿带有“惩罚”属性，其赔偿金额往往高出补
偿性赔偿金额许多。溢出的赔款不仅仅是对侵权行为人的训诫，告诫其及社会大众侵
权严重性，同时也用以弥补被侵权人无形的、不可量化的损失，有助于在实质上“填
平”被侵权人的损失。
补偿性侵权救济制度对我国的现状来说已相形见绌。补偿性赔偿对侵权行为人的
威慑力度不足，对权利人的保障和保护不够，是致使知识产权侵权案件逐年上升的原

4
宋丹.知识产权惩罚性赔偿制度研究[D].华东政法大学.2013:添加页码.
5
郝小娟.商标反向混淆侵权的认定和救济措施研究[D].华东政法大学.2015:4.
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因之一。对侵权人的侵权行为判处惩罚性赔偿，能够为权利人提供有效保护，同时也
对侵权人具有一定程度的威慑力。但，惩罚性赔偿引入商标侵权之后，其适用范围、
适用条件、必要性、正当性，都不断地在法学界引发学者的争议。6同时，在具体的司
法案例中，因为“恶意”和“情节严重”缺乏具体的司法解释，惩罚性赔偿具有一定
难度的操作困难，导致惩罚性赔偿较少被适用。本文将通过对比分析中外各国在商标
侵权惩罚性赔偿的现实情况及成功经验，结合我国国情作出研究和分析，并提出一些
切实可行的建议。

1.2 国内外的研究现状

1.2.1 国内的研究现状
（争议点）我国众多的法律学者亦从不同的方面回应了这些争议点。

（尽量不出现硕士论文，找权威期刊的大牛）
（商标法出现过修订，注意期刊日期）

陈年冰指出我国的惩罚性赔偿制度反映了经济条件下法治的必要性，无论是理论
研究还是实践水平，中国惩罚性赔偿制度的发展空间仍然很大 7 。
冯晓青认为惩罚性赔偿制度虽然突破了传统侵权赔偿系统的“损益相当原则”，
“填平原则”，但它使侵权法增加了惩罚的功能，相当于引进这一制度而言，共惩罚
不法行为，威慑潜在不法行为的制度效果是不容忽视的 8。
郝小娟认为应该在给予法院 1~3 倍（现已提升到 5 倍）的惩罚调节空间，更好弥
补商标权人的损失 9 。
朱丹文中指出惩罚性赔偿制度没有违反“等利（害）交换”的伦理原则，它有助
于实现西里士多德所称的“矫正正义“，同时故意侵权行为具有道德上的应受遣责
任，对其应给予一定的经济惩罚这符合法律正义的要求 10 。
蔡楠文中说，很明显，在商标侵权关系中，一般的损害赔偿只体现社会的公平和
正义，而惩罚性赔偿，作为一种弥补手段，对于被侵权人的经济损失更为全面和有效
11 。

6
曹新明.知识产权侵权惩罚性赔偿制度的适用[D].添加学校,2013:2-3.
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曹新明教授说让故意或恶意且多次反复侵权者承担惩罚性赔偿责任是一个大胆的
尝试 12。
和育东教授说惩罚性赔偿是一种特殊的救济制度，它虽然主要置身于民事责任和
民事诉讼程序中，但与行政责任和刑事责任、行政责任的协调，惩罚性赔偿的适时引
入，会改善、改进我国知识产权的保护体系 13 。
胡海容老师认为增大权利人的救济收益，提高侵权人的违法成本，达其获利的多
倍，一定能收到威慑的目标 14 。
朱广新说道惩罚性赔偿是一项破除常规的特殊惩罚制度，它实质上授予私人一种
惩罚权，一种特权，以弥补民法在维持公共利益上的缺漏，并满是受害人对加害人的
“报应要求” 15 。
在上述学者、教授的文章中，看到很多鼎力支持在民商法中引入惩罚性赔偿制
度，虽然惩罚性赔偿明显地跨越了私法，取得了公法的惩罚权力，对违法者不单是要
填平权利人的“损失”，而且还要为侵犯公共利益多罚更多以补其“报应要求”，从
而达至增加违法者成本到不能接受的境地，达到惩罚性赔偿的最终功能——震慑后继
潜在的违法者。1.2.2 国外的研究现状
（争点，尽量与国内研究贴合）
惩 罚 性 赔 偿 制 度 ， 英 语 原 文 为 PUNITIVE DAMAGES ， EXEMPLARY
DAMAGES，VINDICTIVE DAMAGE，依次解释为惩罚性赔偿，示范性赔偿，报复性
赔偿，PUNITIVE 的详细意思是对受害人的损失赔偿和对施害人加以惩罚。美国更定
义 PUNITIVE DAMAGES 为 给 予 请 求 者 用 与 惩 罚 （ PUNITIVE ） 和 威 慑
（DETERRENCE）的金钱。原告人除获得因权利被侵害而引致的实际损失金钱和法院
处罚被告的威慑功能罚金。

1.3 研究方法

文章中所用到的论文研究方法，主要有以下三种：
第一，案例分析法。通过搜索商标侵权案件，了解惩罚性赔偿制度的适用情况。
分析其存在适用困难背后的成因。
第二，⽐较分析法。通过对各国商标侵权惩罚性赔偿制度的⽐较研究，分析各国
的具体规定和司法实践经验。结合我国的具体情况，得出改善我国商标侵权惩罚性赔
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偿适用问题的建议。
第三，⽂献研究分析法。通过⼤规模地检索和搜集相关⽂献获得材料。了解并研
究商标侵权中的惩罚性赔偿，分析其存在的必要性及正当性。

1.4 创新之处

2019 年我国对《商标法》进行了修订。《商标法》第六十三条规定，对主观上
“恶意”侵犯商标权，客观上具有“严重”情节的侵权行为人，处以惩罚性赔偿。同
时，将惩罚性赔偿从原先的“一至三倍”上调至“一至五倍”。这显示出了立法者对
于在商标侵权领域适用惩罚性赔偿的重视及肯定。
但，纵观商标侵权案例，我国人民法院在审理商标侵权案件时，甚少适用惩罚性
赔偿规定。通过对案例的搜集，分析惩罚性赔偿的适用情况及适用困境，是文章的创
新处之一。此外，文章通过横向对比各国的惩罚性赔偿立法及司法现状，结合我国在
司法中遇到的适用问题提出拙见。以期解决人民法院在实务中适用惩罚性赔偿的困
难，使惩罚性赔偿可以遵循立法者的目的，更好地避免及预防商标侵权行为。

2 商标侵权惩罚性赔偿的适用问题

我国知识产权侵权行为的猖獗，不利于我国经济进一步发展。为了遏制商标侵权
行为，保护商标权利人的合法权益，我国国务院于 2008 年 6 月 5 日出台了《国家知识
产权战略纲要》，其中明确提出“降低维权成本、提高侵权代价”。同时，最高人民
法院对日益增多的侵犯知识产权的情形，也作出了回应。最高人民法院认为“加大知
识产权损害赔偿力度是一项系统工程，除了观念、政策等方面的因素外，关键是加强
制度建设。”7
我国《商标法》第六十三条针对商标侵权，规定了三种类型的赔偿金额确定方
式，分别为补偿性赔偿、惩罚性赔偿及酌定赔偿。作为商标侵权赔偿金额确定方式的
重要组成部分，商标侵权惩罚性赔偿制度的制定距今已有逾六年之多，但司法实践中
采用惩罚性赔偿的案件却只有寥寥。究其原因，不外乎

7
增加脚注
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2.1 我国商标侵权赔偿规定的司法适用情况

2.1.1 案例

（参见表一）
表一 2013 年至 2020 年商标侵权案例

判决 主张 支持 支持
序号 当事人 判决依据
年份 金额 金额 比率
卡地亚国际有限公司
1 2013 50 万 15 万 30% 　
诉浙江具朱卫洛有限公司
北京游卡渠游文化发展有限公司
2 2013 2万 1万 50% 　
诉上海震华音象制品有限公司
迪尔公司诉九方太+国际+工（青岛）
3 2013 50 万 40 万 80% 　
股份有限公司
甲哺甲哺餐饮管理有限公司
4 2013 82.1 万 12 万 14% 　
诉北京窝窝团信息技术有限公司
5 贵州茅台酒股份有限公司诉高光圆 2013 20 万 2万 10% 　
环球股份有限公司
6 2013 15 万 5万 33% 　
诉青岛永旺东泰商业有限公司
路易威登马利蒂公司
7 2013 20 万 1万 5% 　
诉北京秀水+房地产开发有限责任公司
英商 NBA 产物股份有限公司
8 2013 50 万 40 万 80% 　
诉特易购商业（青岛）有限公司
LG 电子（株）韩国
9 2014 60 万 10.9 万 18% 　
诉天长++华电子有限公司
阿迪达斯 ADIDAS AG
10 2014 50 万 8万 16% 　
诉+安市欧泰进出口贸易有限公司
北京聚品缘老城一锅餐饮管理有限公司
11 2014 15 万 0.7 万 4% 　
诉老城一（北京）酒店管理有限公司
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12 勃具+有限公司诉陈凯 2014 100 万 15 万 15% 　

13 河北御艺+药业有限公司诉白银电视台 2014 15 万 5万 30% 　
黑龙江省大++和节水++科技有限公司
14 2014 20 万 5万 25% 　
诉甘+大禹节水集团有限公司
黄山+头茶叶科技有限公司
15 2014 82.7 万 15 万 18% 　
诉黄山太平茶业有限公司
江苏省吁昭龙虾协会
16 2014 20 万 1.7 万 9% 　
诉上海蜀滋味餐饮服务中心
江西开心人大药房连镇有限公司
17 2014 50 万 2万 4% 　
诉宁波镇海开心人大药房
拉芳家化股份有限公司
18 2014 30 万 1.8 万 9% 　
诉+坊雨浩消毒用品有限公司
19 李达富诉林元英 2014 3万 1.5 万 50% 　
路易威登马利蒂公司
20 2014 20 万 3万 15% 　
诉安徽白马商业经营管理公司
北京赤那+电器技术有限公司
21 2015 2000 万 427 万 21% 　
诉江苏南通
北京恒天亚迅科技有限公司
22 2015 20 万 0.8 万 4% 　
诉北京许愿树教育有限公司
23 东莞市以纯集团有限公司诉刘俊 2015 20 万 0.8 万 4% 　
华润（集团）有限公司
24 2015 100 万 100 万 100% 　
诉深圳市华润管理顾+有限公司
江西报恩堂药业有限公司
25 2015 80 万 20 万 25% 　
诉江西樟都药业有限公司
都江+如家商务客栈
26 2016 14 万 3.5 万 25% 　
诉和美酒店管理（上海）有限公司
杭州奥普卫+科技有限公司
27 2016 500 万 30 万 6% 　
诉浙江现代新能源有限公司
上海睿听电子有限公司
28 2016 50 万 30 万 60% 　
诉霍尼书尔国际公司（美国）
上海水星家用坊+品股份有限公司
29 2017 43.5 万 18.5 万 42% 　
诉李东风
30 浙江江蜻蜓鞋业股份有限公司诉朱宝+ 2017 10 万 0.8 万 8% 　
31 路易威登马利蒂诉朱传平 2017 20 万 2.5 万 12% 　
广东罗浮国际家具博览中心有限公司
32 2017 100 万 60 万 60% 　
诉杜清杰、杜萌雅
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++祥股份有限公司
33 2018 1.6 万 0.7 万 43% 　
诉西安市高新区兴福兴超市
香奈儿股份有限公司
34 2018 20 万 2.5 万 12% 　
诉深圳罗湖区胜发发商店
35 　 　 　 　 　 　
36 　 　 　 　 　 　
37 　 　 　 　 　 　

侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际
损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权
人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标
专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数
额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔
偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握
的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提
供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数
额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可
使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。
人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情
况外，责令销毁；对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且
不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补
偿。假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。
2014 年 5 月开始施行的《商标法》第 63 条引入惩罚性赔偿，法条全文为：侵犯商
标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确
定的，可以按照侵权人因授权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可费的倍数合
理确定。对恶意侵犯商标专用权、++严重的，可以按照上列各种数额的一倍以上、五
倍以下确定赔偿额度，赔偿数额应该包含权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
3.1 传统的补偿性（COMPENSATORY DAMAGES）赔偿
传统的补偿原则是全面补偿（The Principle of Comprehensive Compensation),即填
平原则。通过这种救济方法，便被侵权人回到未受到侵权前的应然状态 23，即以权利
人实际财产损失 24 为准标，确定赔偿数额，本赔偿制度不具有惩罚的特点。
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商标的价值有 ”有形“ 和 ”无形“ 两种，有形价值可在营业数字中作出计算

或评估，无形价值即消费者对该商标的 “信任度” 、 “归属感” 和 “认同度”
实在不容易测量，故此，赔偿经济方面的损失，无形损失又如何赔偿？如不赔偿无形
损失，被侵权人又如何回到未受到侵权前的应然状态！
3.2 法定性赔偿（++++）
这种赔偿办法是一种兜底方法，商标法 63 条中就存在一些疑点，当权利人的实际
损失，违法侵权人的侵权所得，和许+可费都不能通过简单的计算能够得到时，法官就
可以运用自由裁量权，判处另外一个不以“实际损失”为依归的赔偿金额，最高上限
500 万元的赔偿额度。在英、美司法系统中，这个数额由陪审团决定，我国则由法官
决定，在众多案例研究中得出法官赔偿金平均只达到权利人中申诉的 25%法定性赔偿
的运用比率在所有商标商标侵权案件中占了 90%以上，这正好说明法定赔偿制度在众
多法定心目中是最可靠的审判“工具”，是最能反应出法官的？趋向，但为什么法官
往往只判权利人申诉的数额的 25%，这还远远离开最高上限 500 万元，其中原因是本
文研究的要点。
3.3 惩罚性赔偿（Punitive Damages）
惩罚性赔偿制度的功能有很多不同的++。
（一） 一元论 完全填+权利人的损失，包括一切维权费用。
（二） 二元论 补偿权利人损失加上额外罚金以威慑后人。
（三） 三元论 王利明教授提出补偿、制裁、威慑 25 。
（四） 四元论 补偿、惩罚、威慑和鼓励权利人维权 26 。
（五） 五元论 补偿、惩罚、威慑、鼓励维权和教育。
（六）七元论 补偿权利人实际损失和维权费用、
惩罚、阻吓侵权人，
威慑其他后来人、
维持良好经济竞争环境，
强化司法执行。
以上众说纷坛，综合下来就是（1）赔偿原告商标权利人实际的损失、维权费用。
（2）额外多赔偿以激励其创新创业的++。（3）惩罚侵权人的违法行为、（4）多加
些罚金以阻吓其再犯之可能。（5)阻吓后来者之侵权行为（6）藉此加强司法的执法。
3.4 本章小结
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我国商标侵权的赔偿规定次序是（1）以侵权人的实际损失为赔偿数额另加上维权
的合理费用，（2）以侵权人违法行为所得的纯利润，（3）以权利人的授权许可费为
计算依归，（4）以法定赔偿数额 500 万元为最上限，由法官裁量。实务中法官在众多
集体中 90%以上采纳第四项方式——法定赔偿，藉此我们可以推论 1~3 项方式很难成
立，笔者认为主因在于（1）权利人的损失：有形的营业销售损失难以提供令法官可以
采信的证据；无形损失更属权利人非常主观的想像，更难得到法官的接纳；（3）许可
费授信不是中国品牌企业普通的经营方式，就算比较常见的加盟方式，亦会因时间、
地域、店铺面积和加盟店所在地区的竞争环境而各异。与商标授权许可费无直接完+的
关系；（2）侵权人违法所得更是想当然的方式，期+违法者提供直实数据去证明其犯
罪得益，是缘木求鱼，实务上法官很少采纳被告提供的账目，故此第 4 个方式，法定
赔偿便是唯一的选择，但前文提及法官判处法定赔偿金额平均只达到原告诉求的
25%，笔者认为法官是不敢下狠手，与英美法院赔偿金额由陪审团决定不同的是，中
国法院法院判处赔偿金额是由法官去定。
4.1 商标侵权补偿救济的研究
商事法是私法、是民法，民事侵权救济应该是按民事原则，填平原则，全面赔偿
原则，就前文所述。商标侵权已涉及公众利益，单以民法角度去考虑已有不足之处，
补偿性救济方法已有点脱离现实实际的需要，故此，事实上补偿性赔偿已被司法界不
大采用，才会导致 95%以上的商标侵权案件适用法定赔偿的现象。
我国现时商权侵权案件中普遍存在损害赔偿判罚金额过低，法定赔偿被不正常的
过度使用（超过 90%）的现况。商标侵权应该以过错推是责任为依据，计算商标价值
应该以商标受害时段市场估值为基础，假如侵权人主观恶意，并有清晰且有说服力的
可被采信的证据时，即可适用惩罚性赔偿，法院应以最大限度的赔偿金判罚违法行为
人，弥补救济被侵权人的损失。在现实中，法定赔偿被高度适用。这足以说明权利人
在对其损害损失的举+，有着很大的困难，当然，其中亦不能避免地有一些原告所受损
失较小，藉口举+困难，因而要求用法定赔偿。另一方面更因为法院自身的诉讼运行成
本制度，引致过度运用法定赔偿以减少成本，增高庭审效率。
法定赔偿制度赋予法官很大的自由裁量权，鉴于法官当中在不同地区、不同级别
法院有着不同程度的差异，为著不冒案件在判决应用法定赔偿时，因赔偿金额无一定
之标准，又无明文指+，如裁决赔偿太多时，当事人上诉，并上诉得直，原审法官很难
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下台，所以一般情况下，法官都偏向判罚得比较低，这就是平均罚金在原告主张中仅
占 30% 士的原因。
法定赔偿带有明显的惩罚性气味，在法条的文字中。法定赔偿数额除了有上限规
制外，全由法官自由裁量，与原告的损失和被告的获利没有丝毫关系，因为法官没有
足够的依据把握，不敢对侵权者痛下狠手，经常让恶意的违法者逍遥法外。我国在
《消费者权益保护法》引入惩罚性赔偿制度后，恶意违法者稍为收敛，立法者在知识
产权法中引入惩罚性赔偿制度，亦是希望可以打遏在知识产权领域的侵权者。
商标侵权纠纷中，裁决要件是“恶意” 和 “情节严重”，只要能确认被告人的
侵权行为有“故意”“恶意”及犯案过程“情节严重”者很可适用惩罚性赔偿，处以
一到五倍原告损害损失或被告因侵权行为所获利益。

4.2 法定赔偿制度与惩罚性赔偿制度的同与异
法定赔偿制度是在惩罚性赔偿制度还未出现前的一个替代性制度。笔者认为立法
者群中不乏商界高手，在制订商标侵权救济条款时就预料到（1）权利人因权利被“损
害”后对“损失”很难提供证据举证，就以销售数额的增减亦难有实质证据去支撑，
因为商品、服务的销售数字很难说明是由那些因素、方面的“好与坏”表现而形成，
更难说是商标的影响而构成，（新百伦案上诉时，上诉方引用第三方一家市场调查公
司所出具的报告，便是一个十分成功的好例子）。（2）引用侵权方违因违法行为的
“获利”所得更是一个很理想的美丽想法，期望犯罪之身提供“真实”证据去证明自
己该被罚多少，相信世间上不可能存在这等“公正”的犯罪人。笔者商场经验，犯商
标侵权案者，绝非“偶然” 或 “巧合” 行为，因为一个商品，服务的商标在制造、
选用前必定经过详细的市场调查、可行性报告，该特定行业内的资料必定非常清楚，
误打误撞不可能碰上一个行业的成名商标，法定赔偿就此应运而生，法定赔偿制度原
生态就有着惩罚性的性质，其上限从第一次的 50 万元到第二次修订的 300 万元到现在
实施的 500 万元恰恰说明了立法者的威慑之心、惩罚之意。
惩罚性赔偿制度是法官赔偿的延申，正式以惩罚性冠名，在判罚前有“恶意” 和
“情节严重” 两大要素，处罚数额都仍以权力人所失和侵权人所得为基数，罚金从一
倍到五倍，这+处罚或有吸收补偿性赔偿不多为法官所用的事实结果。
2.1.2 我国商标侵权的司法适用情况
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笔 者 从 200 多 宗 商 标 侵 权 案 例 中 抽 取 50+21 宗 案 例 ++ 如 上 ， 案 例 时 间 + 从
2013~2018 年；地域遍及拾多个省市；当事人包括英、美及中国；涉及大至上亿元主
张，小到一万几千元的地方小案。案件有一审终结，有上到最高人民法院重审的，在
案例中，出现了下列几点问题
（1）在判决书中出现了“主观恶意”，“情节严重”字句的频率很高。
（2）举证证明权利人损害，损失和违法人获利的全无。
（3）参考许可费决定赔偿金额者亦无一例。
（4）终结判决赔偿数额与权利人主张比率大约 25%只有一例是 100%
（5）除数宗上诉驳回案例中，余下的都是适用法定赔偿。

笔 者认为（ 1）权 利人因被侵权所受 到的实际损失，这 里实际两字是英文的

TRUE、REAL、ACTUAL 的意思。必须是一个可以用真实数字来代表的，事实上权利
人涉案商标的产品或服务不一定会因商标被侵权而有实质的营销数字下降，这要看该
产品或服务是在上升期或平稳期或下降期。更极端的例子是，因为侵权人的商业活
动、低价出售品质较劣的冒牌产品，一时间令到该产品或+各扩到更低下的层次销量
这，因而令到更广大的消费群体注意到该涉案商标，令到该商标产品或服务更受消费
者注意、接受、购买，令到销售额上升。故此“权利人实际损失”很难举+支持和被法
官接纳，基本上就是一个“虚数”。（2）侵权人因侵权所得。笔者认为侵权人所得只
能从侵权人营业账目中取得，但疑点很多，（一）营业账不一定真实。（二）有从生
产账中取得採购生产材料推测制成商品以进一步测算所得营业利润，但违法侵权人肯
定以销售单价为抗辩，以真实或假发票为证据，极为减低营业利润，其可被采信程度
甚低。（3）许可费确定。很多品牌其销售方都不会以许可费计算，或不单以许可费计
算，故（2）（3）计算方式所引出的数字都是“虚数”。
在数学有一定式。
虚数或不肯定数（VARIABLE）x 常熟（CONSTANT）=虚数或不肯定数
现方式处以赔偿 1~5 倍（常数)损失或得益（虚数）=虚数
综上，法院在商标侵权集体中超过 90%运用
法定赔偿，这个现象说明了大部分法官+
不采信虚数或不肯定数。
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2.2 我国商标侵权惩罚性赔偿的运用困境分析
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若+问题的解释》27 商标权
利人因侵权所受的损失，量化为商标权人的商品销售的减少量或侵权商品的销售量与
单位利润的兼职。这种计算方法简单地把商品销售量的增加或减少“主观地”规画成
为权利人的损害损失，或为侵权人的违法获利，但现实中商标权被侵犯最大的损害是
“被混淆” 和 “被淡化”，商标是无形资产，其所受到的伤害亦基本是无形的，是
渐进性的，並非在遭受到侵犯，即时或短时间内便可被察觉或可计算出来，最大的损
害在商标的显著性，市场占有率的掉失和市面时机的错过，这些无形的、无法量化的
往往比有形的营业减少大很多很多倍，因此惩罚性赔偿不单是对恶意、情节严重的恶
劣侵权行为的惩罚，它应该是对侵权行为所造成的一切各方面、各角度的损害作出全
面性的填补赔偿。
4.3 适用惩罚赔偿的难处
惩罚性赔偿数额的确定需要以精确的计算权利人损失或侵权人获利为依托。商标
侵权往往呈现极高的隐匿性。“恶意”一词在法律+境上很少被加以使用，现实中也没
有对恶意与故意之间的差异程度有统一的标准加以区分。对“情节严重”的具体认定
亦没有标准 28。
程序要素是法院不应主动适用惩罚性赔偿，只有权力人主张时才可适用，在确定
知识产权损害赔偿数额时，应当按照民法通则和商标法的基本原则，法官依据自身的
法律意识和审判经验，根据侵权的性+和传播的程度，不仅要判决权利人的损失，还应
该有一定程度的惩罚性功能，以达到震慑、预防、惩戒等效果。29
商标法中对于惩罚性赔偿制度的引入，不会引起一众学者所担心的混淆了民事立
法和刑事立法的功能 30。现有制度中已有存在商标侵权中的民事责任与行政责任相竞
合，并规定了具体解决冲突的规则 31。惩罚性赔偿制度打破了“损益相当”“填平原
则”“全面赔偿原则”，其惩罚不法行为，威慑潜在不法的制度数+是不容忽视的
32。
综合本节各位学者的意见，综合笔者在本文的研究所得，惩罚性赔偿制度在商标
侵权的适用存在下列几个问题
（1）恶意、情节严重两点必须有一个标准的范围解释以释放法官的适用+艰。
（2）处罚一到五倍权利人所“损失”或违法人所“获利”带有非常浓烈的“兰克
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姆”影子，这个问题有两个疑点，疑点一：在以往案件实例中，”损失“ 与 ”获利
“ 都难以举证和被采用，才导致法定赔偿的过度被适用，现在又再次把它带到台上，
法官们又如何能智慧地解决呢！疑点二：假设“损失” 或 “获利” 可以计算出，又
被当事人同意，一到五倍又如何可以适合，一倍肯定不具惩罚性二、三、四、五、又
如何取舍！
小结：侵权赔偿，赔偿金额计算方法，以权利人因被侵权蒙受损害的损失或侵权
人因违法行所得的获利为基础，在两者皆出现困难时，以商标许+费为依托，许可费制
度在中国又不是很普遍的情况下，注定赔偿制度就是最受青睐的办法，法是赔+又具有
一定的惩罚性功能，惩罚性赔偿的引入及在数年间再次修订最高赔偿的三倍到五倍，
这显著地表明立法者的意愿，震慑、预防、教育、激励，但在笔者所列出的疑点仍未
明显地解决前，司法情况不可能增加惩罚性赔偿的使用概率。

3 商标侵权惩罚性赔偿的域外经验

3.1 各法域有关商标侵权惩罚性赔偿的规定
惩罚性赔偿性赔偿最早出自犹太人摩西带领以色列人出埃及时期（公元前 1450
年）基督教旧约圣经《出埃及记 EXODUS》“人若偷牛或羊，并将其宰杀或出卖，则
他须以五牛赔偿一牛，四羊赔偿一羊，若他所偷的牛或羊，仍然在他的手下存活，则
加倍赔还”。羅马法就源自摩西十成和摩西律法，希腊哲人拍拉图亦其门人，惩罚性
赔偿的目的不算是对已经发生的损失作出赔偿，而在学著眼于未来，以威慑不法行为
人，不敢再度作出违法行为，多倍赔偿的处罚，充分体现出震慑的目的。
3.1.1 美国
（一）英国——现今之惩罚性赔偿制度源自美国，一个普通法（COMMON LAW
如考虑到还有衡平法 EQUITY LAW 或译为贵族法，应该译为平民法）国家，惩罚性赔
偿字句首先出现在 1763 年 Wikes V. Wood 案中，英国将惩罚性赔偿制度限制在极少的
类型案件，并对适用范围及赔偿额度严加控制，直到 1964 年 Lord Devlin 代表官方对
适用惩罚性赔偿制度定下为三种类型，（1）公务员不公正的、专横的、违反宪法的案
件，（2）被告行为是蓄意的，希望得到超过原告可得到赔偿的利益的；（ 3）制定法
（很少出现在普通法国家）授权进行惩罚性赔偿的。 1993 年上诉法院更非常高调地、
极大地限制了惩罚性赔偿的案件种类。
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3.1.2 英国
（二）美国——50 个州中只有内布拉斯加州（NEBRASKAN STATE），华盛顿
（WASHINGTON STATE)否定惩罚性赔偿，路易士安娜州（LOUISIANA STATE），
新 军 布 什 尔 州 （ NEW HAMPSHIRE STATE) ， 马 萨 诸 塞 州 （ MASSACHUSETTS
STATE），有限度适用惩罚性赔偿制度外，其余 45 个州都适用惩罚性赔偿制度。
联邦政府在一些制定法更特别列明某些侵权行为明文确定用惩罚性赔偿作为救
济。美国适用惩罚性赔偿的范围甚广，包括授权法、合同法
财产法、海事法、雇佣法和家庭法，是当今世界上把惩罚性赔偿运用得最好，最
灵活、最有效的国家，赔偿金额动辄超过亿+美元，PENNZOIL CO. V. TEXACO INC.
案除了判处赔偿 75 亿元外，另加上 30 亿元的惩罚性赔偿金，显注凸出了惩罚性赔的
两个功能（1）惩罚被告不法的、蓄意的、粗暴无的行为，（ 2）遇制被告和其他人数
尤。
3.1.3 澳大利亚
（三）澳大利亚——澳大利亚高等法院法官 WINDEYER 曾郑重的+明，只要被告
人实施一种傲慢无礼的、漠视他人的权利的不法行为，就可以请求判予惩罚性赔偿
金，所有涉及侵权、土地和人身欺诈、诽谤的都适用惩罚性赔偿制度。
3.1.4 加拿大
（四）加拿大——全国都实行惩罚性赔偿制度，适用范围和赔偿金金额都在扩
大，目的是惩罚遏制和表示法院对违法行为持否定态度，最高法院认为只要+实被告的
违法行为是主观故意的事前有预谋的、行为是恶劣的、应受到法律谴责制裁的,都可以
判处惩罚性赔偿金，在填补性赔偿金不足以刑+惩罚和达致遏制功能的状况时，应判以
惩罚性赔偿金。
各国惩罚性赔偿的适用范围与共性
英国 美国 澳大利亚 加拿大
不公平的 不法的 漠视他人权利 应受谴责的
故意恶意 蓄意的 有意识的 有预谋的
谋取利润 粗暴无礼的 傲慢无礼的 恶劣的恶意的
在上表可以见到英国、美国、澳大利亚和加拿大对惩罚性赔偿的运用范围与共性
基本是一致的，但仔细研究之下，还是可以察觉中间是有差别的。第一项是主观的条
款，英国是惩罚性赔偿的发源国，主观条件“公平”（FAIR）是法律的首要原则。美
国是把惩罚性赔偿发 扬得 最好 的国家， 它简 单，直接地规定为“不法的” (OUT
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LAW）。只考虑被告的实际行为，不过分++到法律原则问题，只要法所不容，抵触了
就得接受惩罚。澳大利亚和加拿大更轻描淡写的把主观要素定为”漠视“他人权利，
不小心侵犯了他人权利，因而应该接受谴责的就触犯了。第二项主观条件中，英国就
强调是”故意“ 和 “恶意” 两者有存在一段过程，先是有意图的 “故意” 和
“刻意” 加剧恶劣程度的 “恶意” ，美国又来个简单、直接的定调为事先有预谋的
“蓄意” ，澳大利亚和加拿大更浅白的定有预先谋定和有意识的，最后一项犯罪动机
方向，英国看重在违法所得，亦即指向“损益相当原则”，惩罚性目标不太明确。美
国、澳大利亚和加拿大则强调“粗暴” “傲慢” 和 “恶劣”，牵涉到实际损失之外
的无形损失，从三国的实际案例中，可以看到三国的司法越来越把无形损失处于一个
更高的位置

3.2 法理
关于惩罚性赔偿制度的起源说法甚多，不少学者认为源于羅马法、古希腊、古巴
比伦、古埃及、古印度，亦有一些有宗教信仰的法律学者相信是由宗教的教条演变而
成，基督教中的偷牛偷一赔五，偷羊的偷一赔四 18 回教（伊斯兰教，是基督教的+
+）古+++有差不多的条文记载。佛教经文中亦有一些相同意思的说法，但没有具体的
数字 19 ，罗马法中有很多赔偿制度（MULTIPLE DAMAGES）20，其功能是刺激、
激励维权及与违法者斗争，美国学者 DAVID G ONEN 认为 4000 多年前的巴比伦的
《汉谟拉比法典》第八条已有多倍赔偿的条文 21 ，俄罗斯公元 11 世纪的《罗斯发
典》亦明文犯载，向原告支付二倍赔偿 22 。
综上可见，惩罚性赔偿在很久以前便被人们所承认并加以应用。惩罚性赔偿有立
法普通性，古今中外都有这个制度，其目的不只是填平被害人所蒙受的实际损失，同
时也有着道德上的惩罚观念，笔者亦疑惑不知其中是否有赔偿被害人无形损失的概
念。
2.2 惩罚性赔偿在英国、美国的发展
现代型的惩罚性赔偿案例源自英国 1763 年，英国差不多在一段时间内发生了两宗
案件，分别为：HUCKLE V. MONEY 和 WIKES V. WOOD，两件案都适用了惩罚性赔
偿，事实上两件案都归属同一件事情，本文不赘述这二宗经典案情，之聚焦在上诉庭
法官 LORD CAMDEN 的惊世警句“惩罚性赔偿
制度并不限于填补被害人损失，还要惩罚性的处罚不法行为，从而阻吓将来类似
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行为再次发生，所以陪审团有权利判决实际损害高得多的赔偿金额”法官 LORD
CHIEF JUSTICE PRATT 在 HUCKLE V. MONEY 上诉案中判令原审并非“极为无理
COUTRAGEOUS， ATROCIOUS）”，这两件案因一件事引发的适用惩罚性赔偿经典
案例，两位大法案的判词，开启了现代惩罚性赔偿的先河。
1964 年大法官 LORD DEVLIN 在 ROOKES V. BARNARD 案中，他的判词质疑民
事案件判决惩罚性赔偿的正当性，最终他仍遵从从前判例，裁定原告 ROOKES 胜诉，
适用了惩罚性赔偿，判词中他说“虽然惩罚性赔偿可以因加重赔偿达到某些目的，但
在一些特定案件中还需要考虑惩罚赔偿适用的空间”。英国司法界不断对惩罚性赔偿
制度提出不同角度的批评，同时她也谨慎地对惩罚性赔偿制度的适用范围扩大，陪审
团亦因为着社会经济的稳步发展而把赔偿额度提的更高。
美国第一件惩罚性赔偿发生在 GENAY V. NORRIS 案例，NORRIS 在 GENAY 酒中
下药，令其喝后不舒服，法官判词，虽然 GENAY 喝酒后只是难受，没有什么实际的
损害，但 NORRIS 的职业是一名医生，显然知道喝下下了药的酒的后果，所以被判要
赔偿，这案件中，原告没有那些实质的损害，故此亦无法计算出什么损失，故这案的
赔偿，就有着赔偿无形的损失的意思
随后美国经济迅速发展，民商事法律纠纷亦同步地上升，惩罚性赔偿制度被广泛
地适用和运用，应用在侵权责任法、合同法、财产法、劳工法、知识产权法中，还被
运用得非常淋漓尽致，当然亦免不了偶然出现一些偏离得地方，如在 1981 年一件案件
一审被判赔偿 12 亿元，为原判金额的 2.9%，因为美国司法界开始考虑对惩罚性赔偿
制度的一些相关问题（1）不法行为引致严重损害的可能性，（2）违法人对该可能性
的认知程度，（3）违法人实际因该法律行为的实际获利；（4）违法人有否故意忽视
该行为；（5)违法人的认罪程度；（6）违法人的财政状况对罚款的可承担度。

2.3 惩罚赔偿在德国的状况
德国非常高调地分开为刑事责任和民事责任，并把惩罚性赔偿归纳刑事、公法的
的范畴，1992 年德国联邦大法院 BGH 发表，如果承认美国法院关于以该国惩罚性赔
偿作为德国法院的审判参考，会构设成为对本国公共秩序的违背，决定不会执行类似
的案件结果，坚决否定把公法的赔偿制度施于私法。
但在最近的《德国民法》BGB 第 847 条却明确规定在补偿费的规定，如果有精神
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损害赔偿的连带之下，精神损害赔偿的数额亦可包含在补偿性赔偿数额之中，此种计
算方法不违反德国的公共秩序，笔者把这种举动看作大陆法+国家开始以另外一种形式
接受把惩罚性赔偿制度运用，适用在民事、私法上。

3.3 案例
4 商标侵权惩罚性赔偿的适用建议

5 结论

参考文献

致谢

第五章 商标侵权惩罚性赔偿适用完善的建议
惩罚的意义在“惩”和“罚”，“罚”在民法意义是赔偿，把在法律纠纷事件上
受害方当事人因受损害而引致的“损失”完全填补上，使其恢复回未受损害前的状
况，或把施害方因侵犯他人固有的利益而获得的“好处”全额吐回给受害方。“惩”
则有一个更深层次的意义，“惩”者“戒”也、“惩”也，是警戒和“惩”后不再效
尤的意义。
惩罚性赔偿制度是弥补补偿性赔偿制度之不是生，主要在张显“惩”。笔者曾听
到一个故事，有一院子三边建有房子，院子中间栽种了很多莳花供观赏，第四边是与
隔邻院子的共墙，邻院的人把共墙打破，得以欣赏莳花，把别人家的辛劳所得，作为
自家享受，两院子打起官司，判决邻院的人把墙+回，恢复原状，因为种花院子除了共
墙被拆外没有什么损失，谈不上赔偿。笔者总觉得裁判不太妥，但不知该如何去解
释，因为种花院子去种花，除供观赏外，还会享受那观花的宁静，和+家享受天伦的情
景，那共墙被打破，后被砌回，宁静和情景被打扰又如何得到补偿，因为宁静与情景+
+无形之物，不能量化评估，无从作出有形的赔偿。
故商标之被侵害，其损失不在销售数字之减少，而在时机之失落，而在消费者对
商标的依赖。信仰之谈化，而在++之趁机而起。院子墙被打破，损失不单是墙之被打
破，莳花被偷窥，而在于平时宁静、温馨的情境被破坏了一去不再返。
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所以，惩之作用在警戒，在震慑后来效尤者，抑制趋利而来的违法者，扶持创新
者、创业者。此一威慑功能被法国经济学家兰德斯和波斯纳采纳为侵权法的基+目标
33。通过经济的方式来避免损害，着眼在对可能发生的侵权潜在违法者进威慑。
商标的有形价值只能借用营业数字去+接评估，因为被侵权的商标的损害是商标本
身，一个成功的商标的+造，蕰含着企业内很多部门的长时间不断努力，日以继夜的保
持其上升的态势，一旦受到外力的侵犯，无人可以细算其所受到的伤害、损失。商标
的价值在其无形部门，它是消费者的引领，是消费者的信心的依赖，假使商标受到伤
害，事情过后，消费者对其产生怀疑，信心和依赖性可否重建是一个很大的疑问。
世 界 500 强 中 的 微 软 MICRO SOFT ， 苹 果 APPLE ， 亚 马 逊 AMAZON ， 谷 歌
GOOGLE，可口可乐 COCA COLA，国际商业机器 IBM，麦当劳 McDONALDS，中国
的 亚 里 巴 巴 ALIBABA ， 腾 讯 TENCENT ， 工 商 银 行 INDUSTRIAL AND
COMMERCIAL BANK 娃哈哈、蒙牛、农夫山泉，每个商标价值都不菲，动辄几千亿
美元，这等价值是经过长时间的++公司，企业、所有部门不断努力筑成。在企业中，
商标是灵魂，它不单带来生意，它更是企业也消费的灵与+的脐带，它给了消费的信赖
与盼望。一朝长期受信赖的商标被无耻的奸商假冒了，侵权了，售出不良品质的商品
消费者被混淆了，直接破坏了对商标的信任，假使事后得知商标被侵权，信心还可能
重建，假若从此不知事情的始末，就会放弃对商标的情谊，一去不再返。

=
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按商标法 5-2
侵权法的目标就是根据最合理的平衡、实际合理性来解决纠纷。对所涉及的风险
评估，考虑有关事拘的的不确性，到所侵权的领域，在商标侵权的冲突，除了侵权人
的违法成本或收益，权利人的损失和合理维权费用，法院判决最终的赔偿数额，最应
该考虑的是（1）商标的合理评估价值，(2)行政和刑事处罚转化的成本。
商标是企业商誉的载体，商标被侵权，其承载的商誉亦同时受损害故商标的合理
评估价值可以为法官做司法判罚提供依据（这段太乱了我看不懂 69 页）
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+的长期间和审判的漫长过程，极可能导致很难恢复或重建受损的商誉，综上，因
为商标的特性与+利和著作不同，虽然同是知识产权，专利和著作是一次性投入，又有
时间性，商标第一次投入资金不会很多，假如日后不断延期，基本上没有时间限制，
其利益就逐一出现，+++著作在面世后，延续性投资仍有但不会太多，商标则在创作
后、注册后完全没有利益，利益的出现，主要日后对商标商品或服务的质量、包装、
价格、销售渠道、宣传、售前售后、服务，品种提升等各处的不断努力，对客人的承
诺答应，做成客人对商标的信赖，信仰和期待，激励成为一个潮流，才会形成利益。
一旦商标权被侵犯，不能在最短时间内处理，旷日持久，商标形象被淡化，客户群转
向其他竞争对手的商品和服务，那就无论商标侵权法律纠纷最后判决赔偿多少，被侵
权商标都会面+一+不起，永无恢复或重建的一天。

惩罚性赔偿强化了民事责任的预防功能法律责任是实现社会控制的有效手段，
预防功能（预防胜于治疗）是法律责任的一项重要功能，运用使违法人承担法律责任
的方式，使人们产生对法律的敬畏，使人遵守法律。预防功能亦称为遏制功能。本功
能理论源自刑法学, 规定+有法律行为人应负的民事责任，防止各样的损害，形成维持
社会秩序，保护公众利益。37 民事责任是国民对国家该负的强制责任，是国家通过运
用公权力实行国家对法律纠纷当事人干预其等关系、威慑当事人，令他们心生恐惧，
最终+他们遵守法律。
对因他人违法行为而受害的人，民事责任是应该对他提供救济的，救济的原则
是补偿其损害，但不是所有的损害都可以给予赔偿，因为损害除了现实的具体损害，
还有潜在损害和未来损害，受害人的所有损失很难得到全面赔偿，从另一方向看就是
並+所有的违法行为都会获得制裁？受害人或因举证能力不足，诉论费用的过高，都会
令其败诉失去维权的信心，丧失寻求救济的原动力。从国家、社会角度来考虑，预防
和抑制侵权行为，首要目的是预防，预防的手段是震慑，震慑的方法就是积极地发挥
惩罚性赔偿的功能。（1）激励受害者积极的维权，找寻保护和救济，增加对法律的信
+性。（2）让侵权违法行为人得到终生难忘的严厉制裁（3）对潜在的违法者给予明显
的警告，打击其隐而未现的挑战法律行为。（4）对未来的创业者、创新者显示国家、
社会对公众利益的保护决心和态度。
在我国商标法第 59 条—未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册
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商标相同的商标，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

5-3 适用惩罚性赔偿的建议
我国《商标法》第 63 条第一款规定，商标权惩罚性赔偿的适用应当同时满足三方
面要件。（1）侵权人有主观“恶意”。（2）侵权行为“情节严重”。（3）惩罚性赔
偿额的基数必须是按照“权利人所受的实际损失”、侵权人因侵权行为“实际所得利
益”或“商标许可费的实际倍数”，计算出来的金额。事实上，法律学者和司法界从+
+在“主观恶情”和“情节严重”中有着不少的不同意见、争议和认知困惑，纷纷出现
在各种+文和著作中。上一节中笔者提出的法官心里疑虑，“宁纵无枉”和不敢“滥
用”“过度处罚”，这种种形成对适用商标侵权惩罚性赔偿了实践困境。
在主观恶意中，美国在 2013 年意大利芬迪公司诉美国 ASHLEY REED 服装进口商
商标侵权案中，对被告的主观恶意做出正确的判断，法官考虑到被告人在进行侵权行
为六年中，原告是否有“++”SLUGGISH、REMISS、SLACK，或“默许”ACQUIESC
ENCE 这里很明显地表示出商标侵权法律纠纷，从民事责任进入到刑事责任的途径，
但是由于刑事立法的问题和司法实践操+的局限性，适用形式保护措施艰难落实。因条
文很清楚精细描述“使用相同的注册商标”“在同一种商品上”进行侵权，现实+令中
只须对著名商稍作改动，商品种类稍作跨界，就非常容易脱离刑事处罚的范围，另一
方面，在实践中，刑事案件制裁门槛很高，故此很少商标侵权案件适用第 59 条，故此
虽有法条存在，应用者亦很少。在这真+地带，令到一些明明白白是假冒商标的侵权行
为，就因为智能化和科技化，采取多变的隐蔽手段，构不成犯罪，执法办案人员，普
遍专业知识不足，经验不够，地方保护主义加以干扰，违法者又多不设正式账册，现
金交易，异地结算，一旦东窗事发，+案公安取证很难，影响打击力度。使很多不法行
为逃脱法律应有的制裁，在这种刑事保护惩治不利的情况下，惩罚性赔偿可成为被侵
权人提供民事手段的补充救济。填补刑法和民法啊之间在遏制严重违法行为时的空隙
的作用。现代人因经济飞跃而更对人权理念更强烈，尊重人权、保护人权是人们的需
求，在相对的另一方向。人们又不想过于严峻的刑法惩罚损害和人的法律权益，破坏
了社会的秩序，因此法律界人士即想以跨越民事踏入刑事范畴的惩罚性赔偿去填补因
民事法律物权被侵害中，受害人难以举证的无形损失，甚至+预期利益、精神损失，在
填平原则外的额外赔偿，但以“宁纵无枉”的法律公正+++下，法律界，司法界在保
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护权利被侵的权利情绪中更极力避免因矫枉过正而产生的冤案。故此，惩罚赔偿的裁
判是+越了民法等价赔偿的原则，思想上司法者就得小心翼翼去裁量处罚的金额，这方
面美州普通法的法官就没有此项忌+。因为金额的裁定是陪审团作+动，我国则有裁判
+作决定，合理自由裁量未实现。美国是知识产权适用惩罚性赔偿制度的代表国家制度
的适用领域也因其法学理论和司法判例的+勃发展而日渐拓宽和广泛的被接纳。高额的
惩罚性赔偿金额引入商标侵权案件，但这也等主观故意、恶意性强的侵权当事人亦不
见得退缩，侵权案件仍继续+升，好像动辄就为+非常丰厚的利润而去冒险，全然不为
巨大的赔偿处罚金额震慑。被告侵权行为，法官进行查究考量，並由原告举证，他並
不是“贸+然而不顾”亦非“视而不见”去证实被告的违法行为是“主观恶意”。在追
求利益不顾后果的不道德行为，此案中，可见美国法院对惩罚性赔偿的适用是有着很
多地限制，法官对主观恶意这要件的审查是多么的谨慎。亦高度显明“宁纵无枉”的
精神，此案恶意的判断与我国民法对恶意的内涵描写有殊途同归的意味。一家有名的
服装进口商，+不可能不知道原告的著名商标，行为人亦应然知道自身的行为缺少法律
依据，对被侵权的商标並没有合法的权利。其动机不良，侵权行为达六年之久，其过
失非常重大，其“情节”亦非常“严重”。故此笔者认为+兄能证明“主观恶意”又历
时比较+远者，皆+一+审定为达到惩罚性赔偿的适用两要件，恶意的英文是 MALIC
E，蓄意动机不良的故意，故意实施违法行为，具体的解释就是直接故意或两次以上
的故意。“情节严重”是指侵行为性质侵犯次数多，侵权造成的损害后果非常严重。
《 最高人民法院、最高人民检察院关于++侵犯知识产权刑事案件具体应用法律，若
干个问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商
标相同的商标，经营数额在 50,000 元以上或违法所得在 30,000 以上的，假冒两种以上
注册商标的，均属“情节严重”
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