Copyright © 2017. . All rights reserved.

rved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.

AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
 . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or

‫الرقابة الق�ضائية‬
applicable copyright law.

‫على التحكيم يف املنازعات‬

‫املتعلقة بالعقود االدارية‬
Copyright © 2017.

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
AN: 1454506 ; .; :
Account: s5900691
 Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.

AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
2

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
 . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or

‫الرقابة الق�ضائية على التحكيم‬

‫يف املنازعات املتعلقة بالعقود الإدارية‬
))‫((درا�سة مقارنة‬

‫الدكتور‬
‫حيدر مدلول بدر عبداهلل‬
applicable copyright law.
Copyright © 2017.

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
AN: 1454506 ; .; :
Account: s5900691
 ‫ح املركز العربي للدرا�سات والبحوث العلمية للن�شر والتوزيع‪ 2017 ،‬م‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫عبداهلل‪ ،‬حيدر مدلول بدر‬

‫الرقابة الق�ضائية على التحكيم يف املنازعات املتعلقة بالعقود االدارية ‪ /‬تقدم بها‬
‫الطالب حيدر مدلول بدر عبداهلل؛ با�شراف حنان حممد القي�سي ‪.‬‬
‫‪ -‬القليوبية ‪ :‬املركز العربي للدرا�سات والبحوث العلمية ‪.2016‬‬
‫‪� ..‬ص ؛ ‪�..‬سم‬
‫ر�سالة مقدمة اىل جمل�س كلية القانون يف اجلامعة امل�ستن�صرية‬
‫ردمك‪978-977-6567-11-5:‬‬
‫‪ - 2‬العقود االدارية‬ ‫‪- 1‬الرقابة الق�ضائية‬
‫‪ - 3‬املنازعات االدارية‬
‫�أ‪ .‬القي�سي‪ ،‬حنان حممد (م�شرف)‬
‫ديوي ‪348.01‬‬
‫رقم الإيداع‪2016/11094 :‬‬

‫جميع حقوق الطبع حمفوظة‬

‫مجهورية مرص العربية‬
‫القاهرة ‪ -‬شربا ‪3 -‬‬
‫ال جيوز نسخ أو استعامل أي جزء‬
‫شارع ترعة النرصاين أمام‬ ‫من هذا الكتاب يف أي شكل من‬
‫مسجد التقوى ‪ -‬منطي‬ ‫األشكال أو بأي وسيلة من الوسائل‬
‫‪ -‬شربا اخليمة‬ ‫‪ -‬سواء التصويرية أم اإلليكرتونية‬
‫)‪00(20‬‬ ‫أم امليكانيكية بام يف ذل��ك النسخ‬
‫‪1282441890‬‬
‫ال��ف��وت��وغ��رايف أو التسجيل عىل‬
‫‪00(20) 233518784‬‬ ‫أرشطة أو سواها وحفظ املعلومات‬
‫‪yasser261098@gmail.‬‬
‫‪www. ACBOOkZONE.COM‬‬
‫واسرتجاعها ‪ -‬دون إذن خطي من‬
‫النارش‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪4‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or

‫وك ِفي َما َ�ش َج َر َب ْي َن ُه ْم ُث َّم لاَ َي ِج ُدو ْا يف �أَ ْن ُف ِ�سهِ ْم‬ َ ‫} َف اَل َو َر ِّب َك لاَ ُي�ؤ ِْم ُنونَ َحتَّى ُي َح ِّك ُم‬
{‫ما َق َ�ض ْي َت َو ُي َ�س ِّل ُمو ْا ت َْ�س ِلي ًَما‬ َّ ِ‫َح َر ًجا م‬

fi
)65 :‫(�سورة الن�ساء‬
applicable copyright law.
Copyright © 2017.

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
AN: 1454506 ; .; :
Account: s5900691
 Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.

AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
6

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
 ‫الإهداء‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫االهداء‬

‫�إىل من �سن �أول قانون على �أر�ضه‬

‫�إىل مهد احل�ضارات والرتقيم‬
‫�إىل موطن االنبياء والر�سل ومثوى االئمة وال�صاحلني‬
‫�إىل موطني‪ ....‬العراق‬
‫�إىل من �أتعبتها الأيام فكانت جب ًال يحيل عني ويالت الزمان‬
‫�إىل من �أفخر بها دائم ًا وابد ًا ينبوع احلنان والعطاء املتدفق‪....‬‬
‫‪� ....‬أمي الغالية‬
‫�إىل من زرعني يف �أر�ض الثقة فبزغت روح ًا ممزوجة بالكربياء‬
‫‪� ....‬أبي العزيز‬
‫�أهدي جهدي هذا‪...‬‬
‫الباحث‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪7‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.

AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
8

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
 ‫�شكر وامتنان‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫�شكر وامتنان‬

‫احلمد هلل نحمده حمد ال�شاكرين ون�شكره �شكر احلامدين‪ ،‬وال�صالة وال�سالم‬
‫على �سيدنا حممد خري خلق اهلل �أجمعني وعلى �آله و�صحبه الغر امليامني ومن تبعهم‬
‫ب�إح�سان اىل يوم الدين‪.‬‬
‫ال ي�سعني بعد �إجنازي ر�سالتي بعون اهلل وف�ضله ورعايته �إال �أن �أتقدم بجزيل‬
‫ال�شكر والعرفان �إىل �أ�ستاذتي الفا�ضلة (�أ‪ .‬م‪ .‬د‪ .‬حنان القي�سي) امل�شرفة على هذه‬
‫الر�سالة التي كان لإر�شاداتها القيمة وتوجيهاتها ال�سديدة �أبلغ الأثر على �إخراجها‬
‫على هذا النحو‪.‬‬
‫و�أوجه �شكري وثنائي اىل عمادة كلية القانون يف اجلامعة امل�ستن�صرية وجميع‬
‫الأ�ساتذة فيها اعرتاف ًا مني لدورهم و�إر�شاداتهم وجهودهم العلمية الكبرية‪.‬‬
‫كما �أتوجه بال�شكر والتقدير لكل من‪:‬‬
‫ال�سادة الأفا�ضل رئي�س و�أع�ضاء جلنة املناق�شة لقبولهم مناق�شة الر�سالة‪.‬‬
‫اال�ستاذ الدكتور عبادة حرز حبيب املقوم اللغوي للر�سالة‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪9‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫�شكر وامتنان‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫اال�ستاذ ع�لاء املعموري وك��اف��ة ال��زم�لاء يف جامعة اال�سكندرية جلهودهم‬

‫اخلرية يف توفري امل�صادر احلديثة اخلا�صة بالبحث من جمهورية م�صر العربية‪.‬‬
‫ق�سم ال��درا���س��ات العليا يف كلية القانون ‪ -‬اجلامعة امل�ستن�صرية و�أخ�ص‬
‫بالذكر ال�سيدة (هند فا�ضل) ملا �أبدوه من تعاون �أثمر عن هذا اجلهد املتوا�ضع‪.‬‬
‫كافة العاملني يف مكتبات كليات القانون يف اجلامعة امل�ستن�صرية وجامعة‬
‫بغداد وجامعة النهرين واملعهد الق�ضائي ملدهم يد العون يف كل ما يخ�ص �إمتام هذا‬
‫البحث‪.‬‬
‫و�أخري ًا ولي�س �آخر ًا �أتقدم ب�شكري وتقديري اىل كل من مد يد العون �أو �أبدى‬
‫يل الن�صح واىل كل من �أعانني و�شد �أزري ولو بكلمة طيبة وفقهم اهلل جميعا‪.‬‬
‫ختاما ن�س�أل الباري عزوجل �أن يوفقنا يف جهدنا هذا‪� ...‬إنه نعم املوىل ونعم‬
‫ا لن�صري‬

‫الباحث‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪10‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫املقدمة‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫املقدمة‬

‫ب�سم اهلل الرحمن الرحيم‬

‫واحلمد هلل رب العاملني‪ ,‬وال�صالة وال�سالم على �سيد اخللق نبينا "حممد"‬
‫وعلى �أهل بيته الطيبني الطاهرين و�صحبه املنتجبني وبعد‪...‬‬
‫بعد �أن كانت القوة يف املجتمعات القدمية و�سيلة القت�ضاء احلقوق واملراكز‬
‫القانونية والدفاع عنها‪ ,‬ظهر التحكيم باعتباره اتفاق ًا على طرح النزاع على �شخ�ص‬
‫معني �أو ا�شخا�ص معينني ليف�صلوا فيه من دون املحكمة املخت�صة‪ ,‬وهو نظام قانوين‬
‫وجد منذ القدم فقد عرفته م�صر القدمية وبابل و�أ���ش��ور‪ ,‬كما عرف لدى قدماء‬
‫االغريق ولدى الرومان الذين قالوا‪{ :‬انه غري الق�ضاء}‪.‬‬
‫وق��د ع��رف ال��ع��رب قبل اال���س�لام نظامني للف�صل ب�ين اخل�����ص��وم��ات‪ :‬نظام‬
‫الق�ضاء (احل�سبة)‪ ,‬ونظام التحكيم‪� ,‬إذ يوجد نظام التحكيم يف املجتمعات القبلية‪,‬‬
‫وكذلك يف املجتمعات املدنية التي ال توجد فيها �سلطة مركزية قوية وي�ستمد الفرد‬
‫املحكم �سلطته يف احلكم من اختيار اخل�صمني له وحكمه ال ينفذ قهر ًا‪ ,‬و�إمنا بر�ضاء‬
‫املحكوم عليه‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪11‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫املقدمة‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ومن ثم ف�أن التحكيم �أ�سبق من الق�ضاء ومثال على ذلك ق�صة �سيدنا ور�سولنا‬
‫الأعظم حممد (‪ )¤‬يف واقعة احلجر الأ�سود‪� ,‬إذ احتكمت �إليه الأطراف املتنازعة‬
‫ليف�صل بينهم بو�ضع احلجر الأ�سود‪.‬‬
‫ويو�صف التحكيم �أن��ه ق�ضاء العالقات املت�صلة‪ ,‬بينما يو�صف الق�ضاء �أنه‬
‫ق�ضاء العالقات املحطمة‪ ,‬وبعد ظهور وتطور الدول �أ�صبح من �أهم وظائفها ح�سم‬
‫النزاعات‪ ,‬وحتقيق العدالة وحماية احلقوق عن طريق نظم عديدة منها التحكيم‪,‬‬
‫وق��د �أخ��ذت به ال��دول احلديثة‪ ,‬وك��ان �سبب ًا من �أ�سباب ازده��ار التجارة العاملية‬
‫والتبادل التجاري وال�صناعي والتكنولوجي بني الدول وا�ستطاع التحكيم �أن يحل‬
‫حمل الق�ضاء يف حقب متتالية‪.‬‬
‫تلج�أ الإدارة وهي ب�صدد قيامها بالتزاماتها �إىل العديد من الأ�ساليب‪ ,‬فقد‬
‫تلج�أ �إىل �إ���ص��دار ق��رارات �إداري��ة بغر�ض �إح��داث �أث��ر معني ا�ستناد ًا ملا متلكه من‬
‫�سلطة �إ�صدار القرارات مبقت�ضى القوانني والأنظمة‪ ,‬وقد تلج�أ �إىل �أ�سلوب االتفاق‬
‫والرتا�ضي مع غريها �سواء �أكانوا �أفراد ًا �أم �شركات‪ ,‬فين�ش�أ بينهما ما ي�سمى بالعقد‬
‫ومبوجبه تتحدد التزامات وحقوق كل منهم‪ ,‬وتتجلى اهمية العقد االداري ك�أ�سلوب‬
‫من �أ�ساليب تعبري الإدارة عن �إرادتها املنفردة �سواء على امل�ستوى الداخلي �أو على‬
‫امل�ستوى ال��دويل ن��ظ��ر ًا الجت��اه ال��دول��ة اىل االقت�صاد احل��ر‪ ,‬واحل��اج��ة �إىل ت�شجيع‬
‫اال�ستثمارات اخلا�صة الوطنية والأجنبية‪.‬‬
‫وبطبيعة احل��ال فقد ينجم عن العقد الإداري منازعات تن�ش�أ بني طرفيه‬
‫ت�ستلزم ���ض��رورة انهائها‪ ,‬وب��ال��رغ��م م��ن �أن الق�ضاء الإداري ه��و املخت�ص بنظر‬
‫منازعات العقود الإدارية‪ ,‬لكن نظر ًا لرتاكم الق�ضايا �أمام الق�ضاء‪ ,‬وبطء اجراءاته‬
‫عالو ًة على احتمال ا�ستطالة �أمد النزاع ب�سبب تعدد درجات التقا�ضي‪ ,‬و�إمكانية‬
‫الطعن يف الأحكام �أم��ام املحاكم‪ ,‬ف�ضال عن رغبة الأط��راف الأجنبية يف التحرر‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫بقدر االمكان من القيود التي تفر�ضها النظم القانونية للتقا�ضي بالقدر الذي يحقق‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪12‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫املقدمة‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫لهم �سرعة الف�صل يف املنازعات عموما‪ ,‬والإدارية خا�صة ً الأمر الذي �أوجب البحث‬
‫عن و�سائل �أخ��رى بجانب ق�ضاء الدولة من �أج��ل تخفيف العبء عن هذا الأخ�ير‪,‬‬
‫وبالفعل ا�ستجابت الأنظمة القانونية لذلك‪ ,‬وابتدعت الكثري من الو�سائل االختيارية‬
‫والبديلة لق�ضاء ال��دول��ة يف ح�سم منازعات العقود الإداري���ة‪ ,‬وي���أت��ي التحكيم يف‬
‫مقدمتها‪� ,‬إال �أنه ال يخلو من املثالب التي توجب فر�ض رقابة ق�ضائية عليه‪� ,‬سواء‬
‫يف املرحلة ال�سابقة على �إجراءاته �أو يف املرحلة الالحقة عليه‪ ,‬بهدف تاليف هذه‬
‫العيوب وتوافر الطم�أنينة من املخاوف احلقيقية �أو الوهمية من �إدراج التحكيم‬
‫يف العقود الإدارية‪ ,‬كما �أن هذه الأهمية العلمية والعملية للتحكيم كو�سيلة لت�سوية‬
‫منازعات العقود الإدارية حتتاج �إىل درا�سة متخ�ص�صة ومتجددة تواكب التطورات‬
‫االقت�صادية واال�ستثمارية الهائلة‪ ,‬مقارنة بالتعديالت الت�شريعية اخلا�صة بالتحكيم‬
‫يف الدول املجاورة للعراق تتفق والدور الذي يقوم به يف ح�سم النزاعات‪.‬‬
‫�أولآ‪� :‬أهمية الدرا�سة‪:‬‬
‫�أ�صبح التحكيم النظام الق�ضائي البديل حل�سم منازعات العقود االدارية‪,‬‬
‫�إال �أن ذلك ال يعني البتة انف�صاله عن ق�ضاء الدولة‪ ,‬فالعالقة بني التحكيم وهذا‬
‫الأخ�ير عالقة ذات �صلة وثيقة‪ ,‬وي�سعى كالهما لإ�صدار حكم تتوافر فيه عنا�صر‬
‫ال�صحة مبا يكفل دخوله حيز التنفيذ‪ ,‬وتتمثل �أهم �صور هذه العالقة فيما ميار�سه‬
‫ق�ضاء الدولة على التحكيم من رقابة يف جميع مراحله‪.‬‬
‫ورق��اب��ة الق�ضاء على التحكيم �أم���ر ي�ب�رره �أن التحكيم يف حقيقته �سلب‬
‫لأخت�صا�ص الق�ضاء الإداري �أج���ازه امل�����ش��رع‪ ,‬وات��ف��ق اخل�صوم على اللجوء �إليه‬
‫كا�ستثناء من �أ�صل عام‪ ,‬ف�ض ًال على �أن حكم التحكيم ك�أي عمل ان�ساين يرد عليه‬
‫الغلط �أو ال�سهو‪ ,‬ويف�سده الغ�ش واجلهل‪ ,‬مما يف�ضي �إىل عدم عدالته �أو عدم �صحته‪,‬‬
‫وبالتايل كان ال بد من خ�ضوعه لرقابة ق�ضاء الدولة بغية متكني اخل�صم اخلا�سر من‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫تفادي ال�ضرر الناجت عن عدم عدالة احلكم �أو عدم �صحته‪ ,‬وذلك بق�صد �إ�صالحه‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪13‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫املقدمة‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫�أو �إبطاله‪ ,‬لأنه من غري املقبول او املعقول االعرتاف بحكم حتكيم م�شوب باخلط�أ �أو‬
‫ظاهر البطالن‪.‬‬
‫ورقابة الق�ضاء (العادي �أو الإداري) ال تقت�صر على مرحلة ما بعد �صدور‬
‫حكم التحكيم‪ ,‬ولكنها تبد�أ قبل ذلك‪ ,‬لذلك حر�صت الت�شريعات واالتفاقيات الدولية‬
‫كافة على االعرتاف بق�ضاء الدولة بفر�ض رقابته على التحكيم يف جميع مراحله‪.‬‬
‫ثاني ًا‪ :‬م�شكلة الدرا�سة‪:‬‬
‫ان التحكيم بو�صفه ق�ضاء خا�ص ًا مي��ار���س اخت�صا�صه خ��ارج والي��ة ق�ضاء‬
‫الدولة‪ ,‬يختار �أط��راف النزاع املتخا�صمني باتفاقهم حمكمني ‪ -‬غري مفو�ضني من‬
‫ال��دول��ة ب�سلطة احلكم ‪ -‬حلله‪ ,‬ف����إرادة الأط���راف هي التي متنح املحكمني �سلطة‬
‫احلكم‪ ,‬ورغم ذلك ي�ستمد التحكيم فاعليته و�إنفاذ قراراته من �سلطة ق�ضاء الدولة‬
‫باعتباره ال�سلطة العامة الوحيدة التي متلك من خاللها �إلزام اخل�صوم ومن لهم‬
‫�صلة بالنزاع بالتنفيذ‪ ,‬باعتبار �أن الق�ضاء وحده ميلك �سلطة الإلزام بالتنفيذ فحكم‬
‫التحكيم ال ميلك بنف�سه القوة التنفيذية التي يتمتع بها حكم القا�ضي‪ ,‬ومن هنا ف�أن‬
‫ق�ضاء الدولة هو الذي ميد التحكيم ب�أ�سباب فاعليته لكي يحقق العدالة‪ ,‬وهذا ما‬
‫ي�سمى بالرقابة الق�ضائية على التحكيم‪.‬‬
‫وعلى الرغم من �أهمية الرقابة الق�ضائية على التحكيم ال�سيما يف جمال‬
‫العقود االدارية‪� ,‬إال �أنها مل حتز على اهتمام فقه القانون العام يف بع�ض الأنظمة مثل‬
‫م�صر و فرن�سا والعراق‪ ,‬نظر ًا الن�شغال هذا الفقه با�شكالية مدى خ�ضوع منازعات‬
‫العقود االداري��ة للتحكيم‪ ,‬التي مل تعد موجودة وذات �أهمية‪ ,‬لأن التحكيم �أ�صبح‬
‫نظام ًا ق�ضائي ًا عاملي ًا و�أ�صبح الن�ص عليه يف العقود التجارية �سواء �أكانت دولية �أم‬
‫حملية و�سواء �أكانت مدنية �أم �إدارية �أمر ًا م�سلم ًا به‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪14‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫املقدمة‬
‫ّ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫وعليه ف�أن دواعي املنطق حتتم علينا تخطي هذه اال�شكالية من �أجل �إلقاء‬
‫ال�ضوء على الرقابة الق�ضائية على التحكيم يف العقود الإداري���ة‪ ,‬باعتبارها من‬
‫ال�ضمانات الأ�سا�سية التي تكفل فاعلية نظام التحكيم‪ ,‬و�ضمان قيامه بدور الق�ضاء‬
‫الإداري يف ح�سم النزاع النا�شئ عن تلك الطائفة من العقود على �أكمل وجه‪ ,‬كما �أن‬
‫هذه الرقابة الق�ضائية على التحكيم قد �أحدثت جد ًال وا�سع ًا على ال�ساحتني الفقهية‬
‫والق�ضائية يف فرن�سا وم�صر وحتى العراق‪ ,‬ال �سيما فيما يتعلق مبداها �سواء يف‬
‫املرحلة ال�سابقة على �إجراء العملية التحكيمية �أو يف املرحلة الالحقة عليها‪ ,‬ف�ض ًال‬
‫عن حتديد الق�ضاء املخت�ص مبمار�ستها‪� ,‬أهو الق�ضاء العادي �أم الق�ضاء االداري ؟‬
‫كل هذا كان الدافع وراء اختيار مو�ضوع الرقابة الق�ضائية على التحكيم‬
‫يف منازعات العقود الإداري��ة‪ ,‬من �أجل بيان حدود تلك الرقابة وم�ضمونها‪ ,‬ف�ض ًال‬
‫عن حتديد الق�ضاء املخت�ص بها‪ ,‬لعلنا ٌن�سهم ‪ -‬ولو بقد ٍر قليل ‪ -‬يف معاجلة بع�ض‬
‫امل�شكالت التي �أحدثها التنظيم الت�شريعي احلايل للتحكيم يف كل من فرن�سا وم�صر‬
‫والعراق‪.‬‬
‫ثالث ًا‪ :‬منهجية الدرا�سة‪:‬‬
‫من خ�لال التقدمي ال�سابق �سيتم االعتماد على املنهج امل��ق��ارن يف تو�ضيح‬
‫مو�ضوع الرقابة الق�ضائية على التحكيم يف املنازعات املتعلقة بالعقود الإدارية من‬
‫خالل املقارنة بني �أنظمة قانونية خمتلفة بالإ�ضافة �إىل االتفاقيات الدولية التي‬
‫تتناول مو�ضوع الدرا�سة م�شريين �إىل �آراء الفقه امل��ق��ارن وم�سرت�شدين ب�أحكام‬
‫الق�ضاء يف هذا املجال‪ ,‬مع اتباع املنهج التحليلي للن�صو�ص‪ ,‬مو�ضحني امل�سالك‬
‫املوفقة لال�ستفادة منها‪ ,‬و�أوجه الق�صور لتالفيها‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪15‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫املقدمة‬
‫ّ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫رابع ًا‪ :‬خطة الدرا�سة‪:‬‬

‫خطة ال��درا���س��ة يف ه��ذه الر�سالة �ستكون على وف��ق منهج م��ق��ارن‪ ,‬تت�ضمن‬
‫املقارنة بني الو�ضع يف النظام القانوين الفرن�سي وامل�صري وكذلك العراقي‪ ,‬مع‬
‫اال�ستعانة مبا ورد عن االتفاقيات الدولية ومركز التحكيم وم�ؤ�س�ساته ‪ -‬كلما كان‬
‫ذلك �ضروري ًا ‪ -‬و�سيكون ذلك عرب خطة بحث مكونة من ف�صلني ي�سبقهما مبحث‬
‫متهيدي بعنوان (مفهوم التحكيم)‪� ,‬سنتطرق من خالله �إىل ذاتية التحكيم وتعريفه‬
‫ومتييزه عن ما ي�شتبه به من نظم �أخرى‪ ,‬ف�ض ًال على �أننا �سنبني م�شروعية اللجوء‬
‫�إىل التحكيم يف العقود الإدارية من عدمها‪.‬‬
‫ويف الف�صل الأول وعنوانه (الرقابة الق�ضائية ال�سابقة على �صدور حكم‬
‫التحكيم)‪� ,‬سيتم تق�سيمه �إىل مبحثني‪� ,‬س�أو�ضح يف املبحث الأول ح��دود الرقابة‬
‫الق�ضائية على ات��ف��اق التحكيم م��ن حيث ماهية ه��ذا االت��ف��اق‪ ,‬وطبيعة ال��دف��ع به‬
‫�أمام الق�ضاء‪ ,‬و �ساتعر�ض فيه اي�ض ًا للطبيعة القانونية التفاق التحكيم والرقابة‬
‫الق�ضائية على وجوده‪ ,‬ف�ض ًال على �أنني �ساتناول يف املبحث الثاين مظاهر الرقابة‬
‫الق�ضائية على ه��ي���أة التحكيم م��ن خ�لال تعيني املحكمني �أو رده��م والتطرق �إىل‬
‫حقوقهم والتزاماتهم‪ ,‬وكذلك مربرات خ�ضوع املحكم للرقابة الق�ضائية‪.‬‬
‫وعلى الرغم من �أهمية الرقابة على التحكيم ودوره��ا الوقائي يف احلد من‬
‫�صدور احكام حتكيم باطلة‪� ,‬إال �أنها غري كافية لتحقيق فاعلية نظام التحكيم‬
‫يف العقود الإداري��ة‪ ,‬وك��ان البد من وج��ود رقابة عالجية لهذه الأحكام‪ ,‬ويف �سبيل‬
‫ذلك �س�أقوم بتخ�صي�ص الف�صل الثاين من هذه الر�سالة لذلك‪ ,‬وعنوانه (الرقابة‬
‫الق�ضائية الالحقة على �صدور حكم التحكيم)‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪16‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫املقدمة‬
‫ّ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫وللإحاطة بذلك فقد مت تق�سيم هذا الف�صل اىل مبحثني اي�ض ًا‪� ,‬ساتعر�ض يف‬
‫املبحث الأول �إىل مدى الرقابة الق�ضائية على التحكيم يف منازعات العقود الإدارية‬
‫من خ�لال الطعن ببطالن حكم التحكيم يف املطلب الأول‪ ,‬بينما �سيكون املطلب‬
‫الثاين عن �إجراءات رفع دعوى بطالن حكم التحكيم و�آثارها‪.‬‬
‫�أما املبحث الثاين ف�سنتناول فيه مو�ضوع الرقابة الق�ضائية من خالل بطالن‬
‫تنفيذ حكم التحكيم‪ ,‬من حيث �أ�سا�س هذه الرقابة و�صورها وحجية الأحكام يف‬
‫املطلب الأول‪ ,‬و�سنخ�ص�ص املطلب الثاين للحديث عن حدود الرقابة الق�ضائية يف‬
‫مرحلة تنفيذ حكم التحكيم‪.‬‬
‫ونختم الدرا�سة ببع�ض النتائج التي مت التو�صل �إليها‪ ,‬ف�ض ًال عما �أ�سفرت عنه‬
‫من تو�صيات‪.‬‬
‫ويف ختام هذا التقدمي‪ ,‬ف�أننا ن�س�أل اهلل العلي القدير التوفيق وال�سداد يف‬
‫عر�ض خطة البحث على نح ٍو �سائغ ومقبول‪.‬‬

‫الباحث‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪17‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.

AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
18

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫مبحث متهيدي‬
‫مفهوم التحكيم‬

‫التحكيم نظام قدمي‪ ,‬كان معروف ًا منذ املجتمعات البدائية‪ ,‬وكان ي�سري جنب ًا‬
‫�إىل جنب مع التنظيم الق�ضائي لدى هذه املجتمعات باعتباره و�سيلة حلل املنازعات‬
‫التي تن� أش� بني الأف��راد بطريقة ودي��ة �إذ ورد يف قانون الأل��واح الأثني ع�شر �أن��ه يف‬
‫�سنة (‪ )250‬قبل امليالد كان املجتمع الروماين يعرف نوع ًا من الدعاوى ت�سمى‬
‫بالدعاوى التقريرية‪ ,‬وهي ترجع يف �أ�صلها �إىل التحكيم االختياري‪� ,‬إذ يكون دور‬
‫الربيتور (القا�ضي) فيها دور ًا حمدد ًا‪ ،‬فهناك نوعان من هذه الدعاوى‪:‬‬
‫•النوع االول‪ :‬هو ال��ذي يطلب فيه ال��دائ��ن من احلاكم تعيني القا�ضي‬
‫للف�صل يف النزاع يف حالة �إذا ما كان الدين ثابت ًا مبقت�ضى ا�شرتاط‪.‬‬
‫•والنوع الثاني‪ :‬هو الدعوى بطلب تعيني حكم يف الأح��وال التي ال يكون‬
‫فيها نزاع باملعنى احلقيقي ثابت يف م�شارطة‪ ،‬وحينئذ يتدخل القا�ضي‬
‫ويقوم بتعيني حكم للف�صل بني املتنازعني(((‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫علي عو�ض ح�سن‪ ,‬التحكيم االختياري والإج ��ب��اري يف املنازعات املدنية والتجارية‪ ،‬دار الفكر اجلامعي‪،‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫اال�سكندرية‪� ،2004 ،‬ص ‪.12‬‬

‫‪19‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫والتحكيم من الناحية التاريخية ن�ش�أ قبل الق�ضاء‪ ,‬فهو قدمي قدم املجتمعات �إذ‬
‫كان �سائد ًا يف املجتمعات القبلية باعتباره االداة الفردية للت�سوية الودية للمنازعات‬
‫عن طريق الغري‪ ،‬وكان عرف ًا يف املجتمعات الفرعونية واليونانية والرومانية(((‪.‬‬
‫وقد عرف نظام التحكيم عند العرب قبل ظهور الر�سالة املحمدية فقد كانوا‬
‫يحتكمون يف اجلاهلية �إىل �شيخ القبيلة‪� ،‬أو �إىل طرف ثالث يف�صل بني الطرفني‬
‫املتنازعني((( ير�ضى كل منهما باحلكم الذي ينتهي �إليه‪� ،‬إذ عرف العرب نظامني‬
‫للف�صل يف اخل�صومات‪ :‬نظام الق�ضاء ونظام التحكيم‪ ،‬يوجد نظام التحكيم يف‬
‫املجتمعات القبلية وكذلك يف املجتمعات املدنية التي ال توجد فيها �سلطة مركزية‬
‫قوية‪ ,‬وك��ان املحكم ي�ستمد �سلطته يف احلكم من اختيار اخل�صمني له‪ ،‬وحكمه ال‬
‫ينفذ قهر ًا‪ ,‬و�إمنا بر�ضاء املحكوم عليه(((‪.‬‬
‫ثم جاء اال�سالم ف�أقر م�شروعية التحكيم ب�صف ٍة عام ٍة والتحكيم يف جمال‬
‫املنازعات الأ�سرية وال �سيما بني الأزواج‪ ،‬كقوله تعاىل‪َ } :‬ف اَل َو َر ِّب َك لاَ ُي�ؤ ِْم ُنونَ َحتَّى‬
‫ُي َح ِّك ُم َ‬
‫وك ِفي َما َ�ش َج َر َب ْي َن ُه ْم{(((‪.‬‬
‫ونظام التحكيم �ش�أنه يف ذلك �ش�أن القواعد والأنظمة القانونية كافة‪ ،‬تطور‬
‫تطور ًا م�ستمر ًا نتيجة لتطور اجلماعات نف�سها‪� ،‬إذ ظهر �أو ًال يف امل�سائل اجلنائية‪,‬‬
‫ف��ب��د�أ اختياري ًا ومعتمد ًا على ال��ق��وة والطرفة واملحنة‪ ،‬وك��ان��ت اجلماعة ت�ستطيع‬
‫رف�ضه �إذا كانت واثقة من قوتها‪� ،‬أو كانت عادات الث�أر م�ست�أ�صلة يف نف�سها‪ ،‬وبعد‬
‫ذلك ارتفعت اجلماعات و�سما تفكريها‪ ،‬وترتب على هذا التطور �أن ظهر التحكيم‬

‫�سيد �أحمد حممود‪ ،‬التحكيم العادي‪ ،‬الطبعة االوىل‪� ،‬ص ‪ 10‬هام�ش ‪ 2‬و ‪.3‬‬ ‫(((‬
‫�شعيب احمد �سليمان‪ ،‬التحكيم يف منازعات تنفيذ اخلطة االقت�صادية العامة‪ ،‬بغداد‪� ،1981 ،‬ص ‪15‬‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ح�سن حممد هند‪ ،‬التحكيم يف املنازعات الإدارية (درا�سة مقارنة)‪ ،‬دار الكتب القانونية‪� ،2008 ،‬ص‪.3‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫�سورة الن�ساء‪� ،‬آية ‪.65‬‬ ‫(((‬

‫‪20‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫باعتباره و�سيلة مهمة لف�ض املنازعات‪ ,‬وا�ستطاع �أن يحل حمل الق�ضاء يف حقب‬
‫متتالية ( (( ‪.‬‬
‫وال تختلف الفكرة املجردة للتحكيم يف املجتمعات املعا�صرة كثري ًا عنها يف‬
‫املجتمعات القدمية‪ ،‬فهو يف كل منها يعني حتقيق مدى �شرعية ادع��اءات الطرفني‬
‫حول حق �أو مركز قانوين معني‪ ،‬عن طريق طرف ثالث يختارانه‪ ,‬وي�ستعان بخربته‬
‫وح�سن تقديره‪.‬‬
‫والتحكيم الآن يف املجتمعات املعا�صرة يعمل يف ظل نظام قانوين كامل‪ ،‬له‬
‫قانون يلتزم به الكافة‪ ،‬وله �سلطة ق�ضائية تتوىل �إزال��ة كل ما قد ي�صادف تطبيق‬
‫هذا القانون من عوار�ض‪ ,‬وهو من ثم ميثل خروج ًا على ال�سري الطبيعي لهذا النظام‬
‫�سواء فيما يتعلق مبن يناط به الف�صل يف ادعاءات االطراف �أو فيما يتعلق مبعايري‬
‫الف�صل فيها(((‪.‬‬
‫بعد كل ما تقدم �سنقوم ببيان مفهوم التحكيم يف مطلبني وكما �سي�أتي‪:‬‬
‫•املطلب األول‪ :‬ذاتية التحكيم‪.‬‬
‫•املطلب الثاني‪ :‬م�شروعية اللجوء للتحكيم يف العقود الإدارية‪.‬‬

‫ح�سن حممد هند‪ ،‬املرجع ال�سابق‪� ،‬ص ‪.3‬‬ ‫(((‬

‫‪applicable copyright law.‬‬

‫م�صطفى حممد اجلمال و عكا�شة حممد عبد العال‪ ،‬التحكيم يف العالقات اخلا�صة الدولية والداخلية‪ ،‬اجلزء‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫الأول‪ ،‬الطبعة الأوىل‪ ،‬من�شورات احللبي احلقوقية‪ ،‬بريوت‪� ،1998 ،‬ص ‪.15‬‬

‫‪21‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.

AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
22

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫املطلب الأول‬
‫ذاتية التحكيم‬

‫يثري لفظ التحكيم يف الذهن �أحد معنيني‪ ،‬املعنى الأول هو فعل املتنازعني‬
‫اللذين يختاران طرف ًا حمايد ًا للف�صل فيما �شجر بينهما من خ�لاف‪ ،‬ويرت�ضيان‬
‫مقدم ًا النزول على حكمه‪� ،‬أي ًا كان من يحكم له منهما‪ .‬واملعنى الثاين هو فعل هذا‬
‫الطرف املحايد الذي حكمه املتنازعان يف نزاعهما‪ ،‬وهو قيامه باحلكم يف النزاع‬
‫الذي يطرحانه عليه(((‪.‬‬
‫ولكي نقف على ذاتية التحكيم يتطلب ذلك‪:‬‬

‫•التعريف بالتحكيم يف (فرع أول)‪.‬‬

‫•ومن ثم متييز التحكيم مما ي�شتبه به من نظم �أخرى يف (الفرع الثاني)‬
‫وكما يف البيان الآتي‪:‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫املرجع نف�سه وال�صفحة نف�سها‪.‬‬ ‫(((‬

‫‪23‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.

AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
24

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫الفرع الأول‬
‫التعريف بالتحكيم‬

‫�إن تعريف التحكيم يتطلب �أن نعود به �إىل و�ضعه اللغوي �أو ًال‪ ،‬لكي يتبني لنا‬
‫�أ�صل الو�ضع اللغوي له‪ ،‬ومن ثم نفهم داللته ُ اال�صطالحية بحيث تتكون له يف الذهن‬
‫�صورة من�ضبطة ووا�ضحة‪ ,‬لذلك �سنمر �أو ًال على مفهومه اللغوي‪ ,‬ثم ننتقل بعد ذلك‬
‫�إىل املفهوم اال�صطالحي للتحكيم‪.‬‬
‫اوآل‪ :‬املفهوم اللغوي للتحكيم‪:‬‬

‫لغة أنه(((‪:‬‬
‫عرف العرب التحكيم ً‬
‫واحلكم ُ ‪ :‬املتقن لالمور‪ .‬وقد حكم اي �صار حكيم ًا‪.‬‬
‫ِ‬ ‫احلكمة من العلم‪,‬‬
‫احلكم‪ِ :‬‬
‫وقال األصمعي‪� :‬أي �إذا حاولت �أن تكون حكيم ًا و�أحكمت ال�شئ فا�ستحكم �أي‬
‫�صار حمكما ً ‪.‬‬
‫واحلكم بالتحريك احلاكم‪ ،‬ويف املثل (يف بيته ي�ؤتى احلكم)‪ ،‬واحلكم �أي�ض ًا‬
‫ال�شيخ املجرب املن�سوب �إىل احلكمة‪.‬‬
‫وقيل يف و�صف القر�آن الكرمي وهو الذكر احلكيم‪� ،‬أي احلاكم لكم وعليكم‪،‬‬
‫�أو هو املحكم الذي ال اختالف فيه وال ا�ضطراب‪� ،‬أو املحاكمة وهي املخا�صمة �إىل‬
‫احلاكم‪ ،‬وحكموا بينهم �أي �أمروه �أن يحكم(((‪ ,‬وقيل اي�ض ًا‪( :‬هو جعل احلكم فيما‬

‫اجلوهري‪ :‬ال�صحاح يف اللغة والعلوم‪ ،‬تقدمي العالمة ال�شيخ عبداهلل العاليلي‪ ،‬داراحل�ضارة العربية‪ ،‬بريوت‪،‬‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫باب حكم‪�،‬ص‪.285‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ابن منظور‪ ،‬ل�سان العرب‪ ،‬الدار امل�صرية للت�أليف والرتجمة‪ ،‬القاهرة‪ ،1956 ،‬مادة حكم‪� ،‬ص‪.140‬‬ ‫(((‬

‫‪25‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫لك لغريك‪ .‬يقال حكمته يف مايل‪� ،‬إذ جعلت �إليه احلكم فيه‪ .‬وحكمت الرجل‪� ،‬أي‬
‫فو�ضت احلكم اليه) (((‪.‬‬
‫واحل َكم‪ :‬من ا�سماء اهلل احل�سنى‪�( ،‬أفبغري اهلل �أبغي حكم ًا) (((‪.‬‬
‫َ‬
‫ثانيآ‪ :‬املفهوم االصطالحي للتحكيم‬

‫تناولت التشريعات عدة تعاريف للتحكيم فقد عرفته املادة (‪ )1442‬من‬

‫قانون املرافعات الفرنسي أنه (اتفاق يتعهد مبقت�ضاه الأطراف يف عقد من العقود‬
‫ب�إخ�ضاع املنازعات التي ميكن �أن تن�ش�أ بينهم يف امل�ستقبل للتحكيم)‪ ،‬ومثالها اي�ض ًا‬
‫املادة الأوىل من الت�شريع الفرن�سي رقم ‪ 42‬ل�سنة ((( ‪.1993‬‬
‫كما عرف القانون النموذجي املعد بمعرفة لجنة التحكيم التجاري‬
‫الدولي اتفاق التحكيم بصيغته التي اعتمدتها لجنة األمم املتحدة للقانون‬
‫التجاري الدولي في عام ‪( 1985‬اليونيسترال) أنه (اتفاق بني الطرفني على‬
‫�أن يحيال �إىل التحكيم جميع �أو بع�ض املنازعات املحدودة التي ن�ش�أت �أو قد تن�ش�أ‬
‫بينهما‪ ،‬ب�ش�أن عالقة قانونية حمددة‪ ،‬تعاقدية كانت �أو غري تعاقدية‪ ،‬ويجوز �أن يكون‬
‫اتفاق التحكيم يف �صورة �شرط حتكيم وارد يف عقد‪� ،‬أو اتفاق منف�صل)(((‪.‬‬
‫أما مجلة األحكام العدلية فقد عرفت التحكيم في نص املادة (‪)1790‬‬
‫إذ نصت على ان التحكيم "عبارة عن اتخاذ اخل�صمني حاكم ًا بر�ضاهما‪ ،‬يف�صل‬
‫(((‬
‫خ�صوماتهما ودعواهما"‬
‫حممد بن �أبي بكر الرازي‪ ،‬خمتار ال�صحاح‪ ،‬دار الر�سالة‪ ،‬الطبعة الأوىل‪ ،‬الكويت‪� ،1982 ،‬ص ‪.29‬‬ ‫(((‬
‫�سورة الأنعام‪ ،‬الآية ‪.114‬‬ ‫(((‬
‫زهراء حممد نا�صر‪ ،‬الأ�سلوب غري الق�ضائي يف حل املنازعات الإدارية‪ ،‬درا�سة مقارنة‪ ،‬ر�سالة ماج�ستري مقدمة‬ ‫(((‬
‫اىل كلية القانون ‪ /‬اجلامعة امل�ستن�صرية‪�،2013 ،‬ص‪.17‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫يراجع ن�ص املادة (‪ )7‬من قانون التحكيم النموذجي اليوني�س رتال‪.‬‬ ‫(((‬
‫جنيب �أحمد عبد اهلل ثابت اجلبلي‪ ،‬التحكيم يف القوانني العربية‪ ،‬درا�سة مقارنة يف الفقه اال�سالمي واالنظمة‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫الو�ضعية‪ ،‬املكتب اجلامعي احلديث‪� ،2006 ،‬ص‪.16‬‬

‫‪26‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫هذا وقد نصت الفقرة األول��ى من امل��ادة العاشرة من قانون التحكيم‬

‫املصري رقم (‪ )27‬لسنة ‪ 1994‬على أنه (اتفاق التحكيم هو اتفاق الطرفني على‬
‫االلتجاء للتحكيم لت�سوية كل �أو بع�ض املنازعات التي ن�ش�أت �أو ميكن �أن تن�ش�أ فيها‬
‫مبنا�سبة عالقة قانونية معينة‪ ،‬عقدية كانت �أو غري عقدية)(((‪.‬‬
‫إال أنه ووفقًا للتعديل على القانون آنف الذكر بقانون رقم (‪ )9‬لسنة‬
‫‪ 1997‬نصت الفقرة الرابعة منه (ين�صرف لفظ التحكيم يف حكم هذا القانون‬
‫�إىل التحكيم الذي يتفق عليه طرفا النزاع ب�إرادتهما احلرة‪� ،‬سواء كانت اجلهة التي‬
‫تتوىل �إجراءات التحكيم مبقت�ضى اتفاق الطرفني‪ ،‬منظمة �أو مركز دائم للتحكيم‬
‫�أو مل يكن كذلك)(((‪.‬‬
‫اما املشرع العراقي فأنه لم يورد تعريفًا خاصًا بالتحكيم في قانون‬
‫سواء في السابق رقم ‪ 88‬لسنة ‪1956‬أم الجديد رقم (‪ )83‬لسنة‬ ‫ً‬ ‫املرافعات‬
‫‪ 1969‬املعدل‪ ،‬ولكنه تناول موضوع التحكيم في الباب الثاني منه باملواد من‬
‫(‪ ،)276 - 251‬لكن نص املادة (‪ )251‬من القانون تفيد باملعنى نفسه فقالت‪:‬‬
‫"يجوز االتفاق على التحكيم يف نزاع معني‪ ،‬كما يجوز االتفاق على التحكيم يف جميع‬
‫املنازعات التي تن�ش�أ من عقد معني " وهي بذلك تتفق مع ما ورد يف بع�ض الت�شريعات‬
‫العربية (((‪.‬‬

‫يراجع ن�ص املادة (‪ )10‬فقرة (‪ )1‬من قانون التحكيم امل�صري رقم (‪ )27‬ل�سنة ‪.1994‬‬ ‫(((‬
‫عماد حممد عبد اهلل‪ ،‬اتفاق التحكيم و�إجراءات املحكم‪ ،‬مكتبة �صباح‪ ،‬بغداد‪� ،2013 ،‬ص‪.12‬‬ ‫(((‬
‫من هذه املواد (‪ )254‬مرافعات كويتي‪ ،‬واملادة (‪ )821‬من �أ�صول املحاكمات املدنية اللبناين ل�سنة ‪1983‬‬ ‫(((‬
‫م‪،‬وامل���ادة (‪ )2‬من قانون التحكيم الأردين رق��م (‪ )18‬ل�سنة ‪ ،1953‬وامل��ادة (‪ )2‬من قانون التحكيم‬
‫اليمني رقم (‪ )22‬ل�سنة ‪ ,1992‬ولقد عرفت املادة (‪ / )1‬او ًال من م�سودة م�شروع قانون التحكيم التجاري‬
‫انه (التحكيم‪� :‬أ�سلوب يختاره �أطراف النزاع حلله من حمكم �أو �أكرث بد ًال من اللجوء �إىل الق�ضاء)‪� ،‬أما قانون‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫الإ�ستثمار العراقي النافذ رقم (‪ )13‬ل�سنة ‪ 2006‬فلم يورد تعريف ًا رغم عدم ممانعة القانون المكانية جلوء‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫الأطراف املتنازعة للتحكيم (ن�ص مادة ‪ /27‬فقرة ‪ 4‬و ‪.)5‬‬

‫‪27‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫�أم��ا الق�ضاء فقد اعتمد على اخ��ت�لاف جهاته وت��ن��وع حماكمه يف تعريف‬
‫التحكيم على املبادئ نف�سها التي �أخ��ذ بها الت�شريع‪� ,‬إذ عرفت املحكمة الإداري��ة‬
‫العليا امل�صرية التحكيم �أنه (اتفاق على طرح النزاع على �شخ�ص معني �أو ا�شخا�ص‬
‫معينني ليف�صلوا فيه دون املحكمة املخت�صة)‪ ,‬كما عرفت حمكمة متييز دبي التحكيم‬
‫يف حكم لها (اتفاق الأطراف يف عقد من العقود �أو يف اتفاق الحق �أو عند النزاع على‬
‫طرح نزاعهم على حمكم �أو �أكرث ليف�صلوا فيه بحكم ملزم دون ق�ضاء الدولة) (((‪.‬‬
‫ولقد عرفت محكمة النقض املصرية التحكيم بقولها‪( :‬وان كانت والية‬
‫الف�صل يف املنازعات معقودة يف الأ�صل للمحاكم‪� ،‬إال �أن امل�شرع �أج��از للخ�صوم‬
‫اخل��روج على هذا الأ�صل‪� ،‬أن يتفقوا على �إحالة ما بينهم من ن��زاع على حمكمني‬
‫يختارونهم ليف�صلوا فيه بحكم له طبيعة �أحكام املحاكم(((‪.‬‬
‫أما املحكمة الدستورية العليا املصرية فقد عرفت التحكيم أنه (عر�ض‬
‫بتفوي�ض منهما‪،‬‬
‫ٍ‬ ‫نزاع معني بني طرفني على حمكم من االغيار يعني باختيارهما �أو‬
‫�أو على �ضوء �شروط يحددانها‪ ،‬ليف�صل هذا املحكم يف ذلك النزاع بقرار نائي ًا من‬
‫�شبهة املحاباة‪ ،‬جمرد ًا من التحامل وقاطع ًا لدابر اخل�صومة يف جوانبها التي �أحالها‬
‫الطرفان �إليه‪ ,‬بعد �أن يديل كل منهما بوجهة نظره تف�صي ًال من خالل �ضمانات‬
‫التقا�ضي الرئي�سية) (((‪.‬‬
‫حممد �صالح مهدي‪ ،‬التحكيم يف عقود الإدارة الدولية‪ ،‬درا�سة مقارنة‪ ،‬ر�سالة ماج�ستري مقدمة �إىل كلية‬ ‫(((‬
‫القانون يف اجلامعة امل�ستن�صرية‪� ,2010 ،‬ص ‪.14‬‬
‫طعن رقم (‪ )650‬ل�سنة (‪ 57‬ق) ال�صادر من الدائرة املدنية بتاريخ ‪ 1995 / 1 / 23‬حكم غري من�شور‪ ,‬م�شار‬ ‫(((‬
‫�إليه يف‪� :‬أحمد حممد عبد البديع‪�،‬شرح قانون التحكيم‪ ،‬درا�سة مقارنة‪ ،‬دار النه�ضة العربية‪�،2005،‬ص‪.12‬‬
‫حكم املحكمة الد�ستورية العليا‪ 17 ،‬دي�سمرب ‪ ،1994‬الق�ضية رقم (‪ )13‬ل�سنة (‪ 15‬ق�ضائية د�ستورية)‪،‬‬ ‫(((‬
‫من�شور يف اجلريدة الر�سمية دي�سمرب ‪ ،1994‬وهو احلكم الذي �صدر بعدم �شرعية ن�ص املادة (‪ )18‬من‬
‫القانون رقم (‪ )48‬ل�سنة‪ 1977‬واملن�شئ لبنك في�صل اال�سالمي والتي كانت جتعل التحكيم الطريق الوحيد‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫حلل اي نزاع بني البنك ومن يتعاملون معه‪ ,‬م�شار اليه يف‪ :‬حفيظة ال�سيد احلداد‪ ،‬املوجز يف النظرية العامة‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫للتحكيم التجاري والدويل‪ ،‬من�شورات احللبي احلقوقية‪ ،‬ب بريوت‪� ،2007،‬ص‪.41‬‬

‫‪28‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ولقد ذهب بعض الفقهاء الفرنسيني إلى وضع تعريف ملا هو املقصود‬
‫بنظام التحكيم‪ ،‬فذهب األستاذ (‪ )Motulsky‬إلى تعريف التحكيم أنه "احلكم‬
‫يف منازعة بوا�سطة �أ�شخا�ص يتم اختيارهم‪ ،‬ك�أ�صل عام‪ ،‬بوا�سطة �أ�شخا�ص �آخرين‪،‬‬
‫وذلك مبوجب اتفاق"‪.‬‬
‫وفي االتجاه نفسه عرف األستاذ (‪ )Jean Robert‬التحكيم أنه "حتقيق‬
‫العدالة اخلا�صة "‪ ،‬وه��ي �إليه وفق ًا لها يتم �سلب املنازعات من اخل�ضوع لوالية‬
‫الق�ضاء العام‪ ،‬لكي يتم الف�صل فيها‪ ،‬بوا�سطة �أفراد عهد �إليهم بهذه املهمة يف واقع‬
‫احلال(((‪.‬‬
‫كما عرف التحكيم فقهًا أنه تولية اخل�صمني حكم ًا بينهما‪ ،‬واخل�صمان هما‬
‫طرفا النزاع �أو �أطرافه‪ ،‬واحلاكم هو ما يعم الواحد �أو �أكرث‪ ،‬كما عرف �أنه اتخاذ‬
‫اخل�صمني بر�ضاهما حاكم ًا يف�صل خ�صومتهما ودعواهما‪ ،‬وعرفه اخرون �أنه عقد‬
‫بني طرفني متنازعني يجعالن فيه بر�ضاهما �شخ�ص ًا �آخر حكم ًا بينهما للف�صل يف‬
‫خ�صومتهما ( (( ‪.‬‬
‫وفي االصطالح القانوني يعرف التحكيم أنه و�سيلة يحيل عن طريقها‬
‫الأطراف برغبتهم منازعاتهم ل�شخ�ص ثالث حمايد يختارونه‪ ،‬وهو املحكم‪ ,‬لي�صدر‬
‫قرار ًا قائم ًا على الأدلة والرباهني التي تقدم �إىل هي�أة �أو حمكمة التحكيم‪� ،‬أو هو‬
‫اتفاق مبقت�ضاه يتوىل �شخ�ص من الغري ت�سوية ن��زاع‪ ،‬يقوم بني طرفني �أو �أك�ثر‪،‬‬
‫ممار�س ًا املهمة الق�ضائية التي عهد بها ه���ؤالء �إليه كما عرف �أنه "اتفاق �أطراف‬
‫عالقة قانونية معينة‪ ،‬عقدية كانت �أو غري عقدية‪ ،‬على �أن يتم الف�صل يف املنازعة‬
‫التي ثارت �أو يحتمل �أن تثور بينهم عن طريق �أ�شخا�ص يتم اختيارهم كمحكمني"(((‪.‬‬

‫حفيظة ال�سيد احلداد‪ ،‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.42‬‬ ‫(((‬

‫‪applicable copyright law.‬‬

‫عبد الرحيم حامت ح�سن‪ ،‬التحكيم يف ال�شريعة والقانون‪ ،‬درا�سة مقارنة‪ ،‬النجف الأ�شرف‪� ،2010 ،‬ص ‪ 15‬و‪16‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫فهر عبد العظيم �صالح‪ ,‬مفهوم التحكيم‪ ،‬نقلآ عن االنرتنيت‪،‬‬ ‫(((‬

‫‪29‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫كما عرف البعض التحكيم أنه (عقد يتفق مبوجبه �شخ�صان �أو �أكرث‪ ،‬على‬
‫�أن يحيلوا �إىل �شخ�ص �أو �أك�ثر‪ ،‬الف�صل يف نزاع قائم فع ًال‪� ،‬أو متوقع احل��دوث يف‬
‫امل�ستقبل بخ�صو�ص تنفيذ عقد معني بد ًال من االلتجاء �إىل الق�ضاء(((‪.‬‬
‫كما عرف ايضًا أنه "نزول �أط��راف النزاع عن االلتجاء �إىل ق�ضاء الدولة‬
‫والتزامهم بطرح ال��ن��زاع على حمكم �أو �أك�ثر حل�سم ال��ن��زاع وف��ق ق��ان��ون العالقة‬
‫القانونية حمل النزاع "(((‪.‬‬
‫لذلك �أطلق عليه بع�ض الفقهاء القانونيني لفظ " الق�ضاء اخلا�ص " وذلك‬
‫لعدم دخ��ول �سلطان ال��دول��ة يف ت�شكيل حمكمة التحكيم‪ ،‬ون��ف��وذه��ا‪ ،‬رغ��م تطبيق‬
‫قوانينها‪ ،‬فيدير حمكمة التحكيم حمكمني ولي�س ق�ضاة(((‪.‬‬
‫وعرف ايضًا أنه "االتفاق على طرح النزاع على �شخ�ص معني �أو ا�شخا�ص‬
‫معينني‪ ،‬ليف�صلوا فيه دون املحكمة املخت�صة به "(((‪.‬‬

‫‪http:// www.f - law.net/showthread. php‬‬

‫تاريخ الزيارة ‪.2015/2/22‬‬
‫((( ح�سني امل�ؤمن‪ ،‬الوجيز يف التحكيم‪ ،‬مطبعة الفجر‪ ،‬بريوت‪� ،1977 ،‬ص‪.10‬‬
‫((( ح�سن حممد هند‪ ،‬املرجع ال�سابق‪� ،‬ص ‪.9‬‬
‫((( حامت خليفة بري�سم العجيلي‪،‬مقرتح تطوير قانون التحكيم العراقي‪ ,‬جملة الهند�سة والتنمية‪ ،‬املجلد ال�ساد�س‬
‫ع�شر‪ ،‬العدد الثاين‪ ،‬حزيران‪� ،2012 ،‬ص ‪ ,20‬هذا يف اال�صل اما ا�ستثناء ًا يجوز ذلك وا�صدق داللة على‬
‫ذلك‪ ،‬ما �أخذ به قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ رقم ‪ 83‬ل�سنة ‪ 1969‬املعدل يف ن�ص املادة (‪)255‬‬
‫التي �أجازت �أن يكون املحكم من رجال الق�ضاء ولكن ب�شروط معينة �إذ جاء فيها (اليجوز �أن يكون املحكم من‬
‫رجال الق�ضاء �إال باذن من جمل�س الق�ضاء واليجوز �أن يكون قا�صر�آ �أو حمجور�آ �أو حمروم�آ من حقوقه املدنية �أو‬
‫مفل�س ًا مل يرد �إليه اعتباره)‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( �أحمد ابو الوفا‪ ،‬التحكيم االختياري والإجباري‪ ،‬الطبعة الثالثة‪ ،‬من�ش�أة دار املعارف‪ ،‬اال�سكندرية‪� ،1978 ،‬ص‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪.15‬‬

‫‪30‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ويعد التحكيم �أ�سلوب ًا لف�ض املنازعات ملزم لأطرافها‪ ،‬وينبني على اختيار‬
‫اخل�صوم ب�إرادتهم اف��راد ًا عاديني للف�صل فيما يثور بينهم من ن��زاع‪ ،‬وهو بذلك‬
‫يكون بدي ًال لنظام التقا�ضي �أمام املحاكم التي تنظمها الدولة(((‪.‬‬
‫ونرى أنه يمكن تعريف التحكيم أنه (نظام قانوين يجيز لأطراف العالقة‬
‫القانونية‪ ،‬عقدية كانت �أم غري عقدية‪ ،‬االتفاق على عر�ض ما ن�ش�أ عنها من نزاعات‬
‫�أو يحتمل ن�ش�ؤها يف امل�ستقبل على �شخ�ص �أو هي�أة معينة للف�صل فيها)‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫جابر جاد ن�صار‪ ،‬التحكيم يف العقود الإدارية‪ ،‬درا�سة مقارنة‪ ،‬دار النه�ضة العربية‪� ،‬ص ‪.5‬‬ ‫(((‬

‫‪31‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫الفرع الثاين‬
‫متييز التحكيم مما ي�شتبه به من نظم‬

‫لكي نقف على حقيقة وا�ستقالل التحكيم يف امل��ن��ازع��ات املتعلقة بالعقود‬

‫البد من متييزه من بع�ض النظم التي قد تت�شابه معه يف بع�ض اجلوانب‪،‬‬ ‫الإداري��ة َ‬
‫وه��ذا ما �سنقوم بدرا�ست ِه من خ�لال متييزه عن الطرق البديلة لف�ض منازعات‬
‫العقود الإدارية‪.‬‬
‫هناك عدة ت�سا�ؤالت دعتنا �إىل ت�شخي�ص بع�ض �أوجه الت�شابه واالختالف بني‬
‫نظام التحكيم وبني بع�ض الأنظمة امل�شابهة له‪ ,‬فهل هو اتفاق �صلح يتمثل يف طرح‬
‫اخل�صومة على �شخ�ص �آخر ؟ ام هو طريق لت�سوية املنازعات بالطريق الودي ؟ مما‬
‫يختلط فيه التحكيم بتلك الطرق ومنها ال�صلح والتوفيق‪.‬‬
‫على ذلك �سنبحث يف ال�صلح �أو ًال ثم نتحول �إىل التوفيق‪ ,‬وكما �سي�أتي بيانه‪:‬‬
‫أوآل ‪ -‬الصلح‬

‫يقصد بالصلح‪ :‬في اللغة هو ف�ض النزاع‪.‬‬

‫وفي الشرع هو العقد الذي يرفع به النزاع بالرتا�ضي (((‪.‬‬
‫وال�صلح �أداة قانونية للت�سوية الودية الذاتية حلل النزاع بني ذوي ال�ش�أن ح ًال‬
‫ر�ضائي ًا‪� ،‬أي يقوم به اخل�صوم �أنف�سهم(((‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ينظر‪ :‬بهذا املعنى ن�ص املادة (‪ )1531‬من جملة الأحكام العدلية‪.‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫�سيد �أحمد حممود �أحمد‪ ،‬مفهوم التحكيم‪ ،‬الطبعة الأوىل‪ ،‬دار النه�ضة العربية‪� ،2003 ،‬ص‪.54‬‬ ‫(((‬

‫‪32‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫وقد عرف املشرع الفرنسي "الصلح" في املادة (‪ )2044‬من التقنني املدني‬

‫الفرنسي أنه " عقد يح�سم به املتعاقدان �أو يتوقيان به نزاع ًا حمتم ًال "‪.‬‬
‫أما بالنسبة للمشرع املصري فقد عرفه في املادة (‪ )549‬من القانون‬
‫املدني بقوله‪ " :‬هو عقد يح�سم به الطرفان نزاع ًا قائم ًا‪� ،‬أو يتوقيان به نزاع ًا‬
‫حمتم ًال‪ ،‬وذلك بان ينزل كل منهما‪ ،‬على وجه التقابل جزء ًا من ادعاءاته "‪.‬‬
‫أما املشرع العراقي فقد عرف الصلح في القانون املدني النافذ رقم (‪)40‬‬
‫لسنة ‪ 1951‬في نص املادة (‪ )698‬على أنه " عقد يرفع النزاع ويقطع اخل�صومة‬
‫بالرتا�ضي "(((‪.‬‬
‫أما الصلح في اصطالح القضاء فيق�صد به �إج��راء غري ر�سمي‪ ،‬ي�سعى فيه‬
‫طرف ثالث (امل�صلح) �إىل توجيه الأطراف �إىل اتفاق من خالل تقريب وجهات النظر‬
‫فيما بينهم‪ ،‬وتخفيف حدة التوتر بينهم‪ ،‬وتقدمي املعونة الفنية �إليهم‪ ،‬والبحث عن‬
‫ت�سوية غري ر�سمية يتم التفاو�ض عليها(((‪.‬‬
‫ومن املعروف �أن ال�صلح ال يجوز يف امل�سائل املتعلقة بالنظام العام �أو الآداب‪،‬‬
‫لكنه يجوز على امل�صالح املالية التي ترتتب على احلالة ال�شخ�صية‪� ،‬أو التي تن�ش�أ عن‬
‫ارتكاب �إحدى اجلرائم(((‪.‬‬
‫كما �أن ال�صلح ال يتجز�أ‪ ،‬فبطالن جزء منه يقت�ضي بطالن العقد كله‪� ،‬إال‬
‫�إذا ثبت من عبارات العقد‪� ،‬أو من الظروف �أن املتعاقدين قد توافقا على �أن �أجزاء‬

‫ومن املالحظ انه مل يرد يف ن�ص املادة ال�سابقة عبارة (نزول كل من الطرفني عن جزء من ادعائه) كما يف ن�ص‬ ‫(((‬
‫املادة (‪ 2044‬مدين فرن�سي) و (‪ 549‬مدين م�صري)‪ ،‬لأن الن�ص العراقي م�ستقى من املادة (‪ )1531‬من‬
‫املجلة واملادة (‪ )1026‬من مر�شد احلريان‪ ,‬ح�سني امل�ؤمن‪ ،‬املرجع ال�سابق‪� ،‬ص‪.25‬‬
‫جورجي �شفق �ساري‪ ،‬التحكيم ومدى جواز اللجوء �إليه لف�ض املنازعات يف جمال العقود الإدارية‪ ،‬دار النه�ضة‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫العربية‪ ،‬القاهرة‪� ،1999 ،‬ص ‪.52‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ن�ص املادة (‪ / 704‬الفقرة ‪ )2‬من القانون املدين العراقي النافذ‪.‬‬ ‫(((‬

‫‪33‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫العقد م�ستقلة بع�ضهما عن بع�ض(((‪ .‬كما يرتتب على ال�صلح ح�سم املنازعات التي‬
‫تناولها (((‪.‬‬
‫وق��د يتبادر �إىل ال��ذه��ن �أن هناك خلط ًا ب�ين التحكيم بال�صلح وب�ين نظام‬
‫ال�صلح‪ ،‬وذلك ل�سيطرة فكرة الت�سوية على �إجراءات التحكيم‪ ،‬والتي انعك�ست على‬
‫مهمة املحكم‪� ،‬إذ تطغى فكرة تهدئة النزاع على ح�سمه‪ ،‬والرتكيز على م�ساعدة‬
‫الأطراف للو�صول �إىل ت�سوية من دون فر�ض �أي حلول عليهم(((‪.‬‬
‫وب��ال��رج��وع اىل ن�صو�ص الت�شريعات ال�سابقة يت�ضح �أن ك�ل ًا م��ن التحكيم‬
‫وال�صلح هما و�سيلتان لت�سوية املنازعات الإدارية‪ ،‬بد ًال من الق�ضاء العام يف الدولة‪.‬‬
‫وكل منهما ي���ؤدي دور ًا مماث ًال لدور الآخ��ر يف ف�ض املنازعات التي وقعت �أو �ستقع‬
‫م�ستقب ًال‪ ،‬ويرتتب على كل منهما عدم جواز عر�ض النزاع على ق�ضاء الدولة فيما‬
‫ف�صل فيه التحكيم‪� ،‬أو اتفق عليه �صلح ًا ي�صلح لإثارة الدفع بحجية ال�شيء املحكوم‬
‫به عند �إث��ارة النزاع نف�سه �أم��ام الق�ضاء‪ ,‬كما ثبت ان��ه يجوز اللجوء �إىل كل من‬
‫نظامي التحكيم وال�صلح بغر�ض ف�ض نزاع وقع بالفعل �أو �سوف يقع م�ستقب ًال(((‪.‬‬

‫ن�ص املادة (‪ / 720‬الفقرة ‪ 1‬و ‪ )2‬من القانون املدين العراقي النافذ‪.‬‬ ‫(((‬
‫ن�صت املادة (‪ )719‬من القانون املدين العراقي النافذ على انه‪:‬‬ ‫(((‬
‫‪� .1‬إذا تناول ال�صلح جميع املنازعات القائمة بني الطرفني بوجه عام‪ ،‬ثم ظهرت بعد ذلك م�ستندلت كتابية‬
‫مل تكن معروفة وقت ال�صلح تثبت �أن �أحد الطرفني كان غري حمق فيما يدعيه‪ ،‬فال يكون العقد موقوف ًا �إال �إذا‬
‫كانت هذه امل�ستندات قد �أخفيت بفعل �أحد املتعاقدين‪.‬‬
‫‪� .2‬أما �إذا مل يتناول ال�صلح نزاع ًا معين ًا‪ ،‬وظهرت بعد ذلك م�ستندات كتابية تثبت �أن �أحد املتعاقدين مل يكن‬
‫له حق فيما يدعيه فان ال�صلح يكون موقوف ًا‪.‬‬
‫‪ .3‬و�إذا مر على ظهور امل�ستندات املنوه بها يف الفقرتني املتقدمتني ثالثة �أ�شهر‪ ،‬ومل يعرت�ض ذوو ال� ش�أن من‬
‫املتعاقدين على ال�صلح الواقع‪ ،‬كان ال�صلح نافذ ًا‪.‬‬
‫هدى حممد جمدي عبد الرحمن‪ ,‬دور املحكم يف خ�صومة التحكيم وحدود �سلطاته‪ ،‬دار النه�ضة العربية‪،‬‬ ‫(((‬
‫‪� ،1997‬ص‪.54‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫عبد العزيز عبد املنعم خليفة‪ ،‬التحكيم يف املنازعات الإداري��ة ‪ -‬العقدية وغري العقدية‪ ،‬من�ش�أة املعارف‪،‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫اال�سكندرية‪� ،2011 ،‬ص ‪.19‬‬

‫‪34‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ويتماثالن �أي�ض�أ يف الناحية ال�شكلية‪� ,‬إذ �إن ال�صلح ي�برم مكتوب ًا �أو يتم‬
‫مبح�ضر ر�سمي(((‪ ،‬كذلك االتفاق على التحكيم هو الآخر ال يثبت �إال بالكتابة(((‪،‬‬
‫لكن الكتابة هنا �شرط لإثبات العقد‪ ،‬ولي�س �شرط ًا لالنعقاد فمن اجلائز �أثبات‬
‫التحكيم او ال�صلح بالإقرار �أو اليمني احلا�سمة‪.‬‬
‫وعلى الرغم من وج��ود بع�ض �أوج��ه الت�شابه بني نظام التحكيم وال�صلح‪،‬‬
‫�إال �أنه قد تظهر بينهما بع�ض الفروق اجلوهرية‪� ،‬إذ يختلف التحكيم عن ال�صلح‬
‫ك��ون ال�صلح عقد ًا يتم بني �أط��راف اخل�صومة انف�سهم‪� ،‬أو من ميثلونهم يقومون‬
‫مبقت�ضاه‪ ،‬بح�سم خالفاتهم عن طريق ن��زول كل منهما عن بع�ض ما يتم�سك به‪,‬‬
‫بينما يف التحكيم يقوم املحكم مبهمة الق�ضاء‪ ,‬فالتحكيم �أ�شد خطورة من ال�صلح‬
‫لأن التجاوز عن احلق يف هذا معلوم قبل متامه‪ ,‬بينما يف التحكيم يتعذر معرفة ما‬
‫قد ميكن �أن يحكم به املحكم‪ .‬كما يالحظ �أن عقد ال�صلح غري قابل يف ذاته للتنفيذ‪،‬‬
‫ما مل يتم ب�صورة عقد ر�سمي �أو يتم �أمام املحكمة و�صدر به قرار �صلحي حيث ينفذ‬
‫من قبل �أطراف النزاع بعد ت�صاحلهم ور�ضاهم واتفاقهم على كيفية ف�ض النزاع‬
‫�صلح ًا بينهم‪� ،‬أما يف التحكيم ف�أن املحكم ي�صدر حكم ًا قاب ًال للتنفيذ بعد م�صادقة‬
‫املحكمة عليه‪ ،‬باتباع القواعد العامة من دون احلاجة لإرادة الأطراف املتنازعة(((‪.‬‬
‫وكذلك يعترب ال�صلح �أق��ل خطر ًا بالن�سبة للمتخا�صمني‪ ،‬وذل��ك ملعرفتهم‬
‫امل�سبقة مبا يتنازلون عنه من حقوقهم فهو نظام توفيقي‪ ،‬قد ال ميكن الأط��راف‬
‫من الو�صول �إىل حل مر�ض لهم لإنهاء النزاع‪ ،‬ومن ثم قد يلج�ؤون �إىل الق�ضاء �أو‬
‫التحكيم للف�صل فيه(((‪ ,‬لأن النزاع يح�سمه املت�صاحلان مع ًا ومبا�شرة‪ ,‬ولكن ال مينع‬
‫ن�ص املادة (‪ )711‬من القانون املدين العراقي النافذ‪.‬‬ ‫(((‬
‫ن�ص املادة (‪ )252‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ‪.‬‬ ‫(((‬
‫ينظر‪ :‬احمد ابو الوفا‪ ،‬املرجع ال�سابق‪� ،‬ص ‪ ،29‬ون�ص املادة (‪ )270‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ‪.‬‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫زهري عبداهلل علي‪ ،‬دور الق�ضاء يف التحكيم‪ ،‬ر�سالة ماج�ستري مقدمة اىل جامعة نايف للعلوم االمنية‪،‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪� ،2008‬ص ‪ ,71‬نقلآ عن االنرتنت‪.‬‬

‫‪35‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫اتفاق ال�صلح خ�صم ًا من املتخا�صمني من اللجوء �إىل الق�ضاء‪ ،‬يف حني �أن تنظيم‬
‫اتفاق التحكيم يعطي اخل�صم حق الدفع بوقف �إج��راءات الدعوى بحال مراجعة‬
‫خ�صمه للق�ضاء لنظر النزاع مو�ضوع ًا(((‪.‬‬
‫كما �أن التحكيم ال يقت�ضي ت�ضحية من اجلانبني على خالف ال�صلح‪� ،‬إذ �إن‬
‫املحكمون يحكمون ملن يرون �أن له حق ًا بحقه كله وهم بذلك ي�شبهون الق�ضاة‪ ،‬لهذا‬
‫يكون هناك �صلح ال حتكيم �إذا نزل كل من الطرفني عن جزء من ادعاءاته وتركا‬
‫تقدير ما يدفعه كل منهما للآخر �إىل خبري‪ ،‬بعد �أن يحدد يف ال�صلح الأ�س�س التي‬
‫يبنى عليها تقديره(((‪.‬‬
‫من ذلك نالحظ �أن ال�صلح يتم بني اخل�صوم انف�سهم �أو من ميثلهم‪ ,‬لأنه‬
‫عقد يقطع النزاع ويرفع اخل�صومة بالرتا�ضي‪ ،‬وفيه يتنازل كل طرف عن جزء من‬
‫ادعائ ِه للو�صول �إىل الرتا�ضي وبالتايل �إىل ال�صلح‪� ،‬أم��ا يف التحكيم ف���أن املحكم‬
‫يق�ضي فيه ب�أحقية �أحد اخل�صوم بغ�ض النظر عن موافقة اخل�صم من عدمه‪� ,‬أي‬
‫�أن املحكم ي�صدر قرار ًا يف�صل يف النزاع بني الطرفني املتخا�صمني �سواء ر�ضيا بهذا‬
‫القرار �أم مل ير�ضيا(((‪ ،‬وعندما ننظر ملحل العقد يف التحكيم جند �إنه ي�شري �إىل‬
‫االلتزام بعدم طرح النزاع على الق�ضاء‪ ,‬واختيار حمكم خا�ص للف�صل فيه‪� ,‬أما يف‬
‫ال�صلح فيكون حمل العقد هو ت�سوية مبا�شرة للنزاع فحواها نزول كل من املتنازعني‬
‫عن بع�ض ما يدعيه‪ ,‬نزو ًال يكتفي به الآخرون(((‪.‬‬
‫�إن دور الإرادة الذاتية لأطراف عقد ال�صلح ميتد لريتب �آثار العقد‪ ,‬يف حني‬
‫�أن دوره��ا يف التحكيم يتوقف عند �إب��رام االتفاق على التحكيم‪ ،‬ثم ت�أتي مرحلة‬

‫((( �أحمد �سعيد املومني‪ ،‬التحكيم يف الت�شريع الأردين واملقارن‪ ،‬اجلزء الأول‪� ،‬ص ‪.63‬‬
‫((( �آدم وهيب النداوي‪ ،‬املرافعات املدنية‪ ،‬الطبعة الثالثة‪ ,‬املكتبة القانونية‪ ,‬بغداد‪� ،2011 ،‬ص ‪.293‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( ن�ص املادة (‪ )698‬من القانون املدين العراقي النافذ‪.‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( م�صطفى حممد اجلمال و عكا�شة حممد عبد العال‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.24‬‬

‫‪36‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫خ�صومة التحكيم والتي تنتهي ب�صدور احلكم‪ ،‬ف�إذا كان ال�صلح يعترب عقد ًا‪ ،‬ف�أن‬
‫التحكيم يعد نظام ًا قانوني ًا(((‪.‬‬
‫ف�ض ًال عن �أن الطرف الثالث �أو املحكم يف نظام التحكيم يقوم ب�أعمال �أو‬
‫تطبيق القواعد القانونية على النزاع املعرو�ض �أمامه‪ ،‬فيح�سم ذلك النزاع‪ ،‬مانح ًا‬
‫احلق ل�صاحبه وفق ًا لتلك القواعد‪� ,‬أما امل�صلح �أو الطرف الثالث فلي�س له �سلطان‬
‫يف مواجهة طريف النزاع‪ ,‬كون �أن دوره يقت�صر على تقريب وجهات النظر‪ ,‬وتهدئة‬
‫مب�ساع للو�صول �إىل اتفاق �صلح بني املتخا�صمني(((‪.‬‬
‫ٍ‬ ‫الأمور بينهما من خالل قيامه‬
‫ويرى البعض((( أن التحكيم يتميز عن ال�صلح يف الواقع العملي �أي�ض ًا من‬
‫ذلك مث ًال‪� ,‬إذا ما اتفق طرفا النزاع على حتكيم �شخ�ص ثالث فيه‪ ,‬لكنهما �أ�ضافا‬
‫�إىل هذا االتفاق الن�ص على اف��راغ ما ينتهي اليه هذا ال�شخ�ص يف �صورة اتفاق‬
‫يوقعان عليه‪ ,‬ف�إذا ما انتهى هذا ال�شخ�ص �إىل قرار ب�ش�أن النزاع املطروح عليه‪,‬‬
‫وقام الطرفان بتحرير عقد بينهما �ضمناه قراره‪ ،‬فقد يثور ت�سا�ؤل حول حقيقة الأمر‬
‫بينهما‪ ،‬وما �إذا كان يتعلق بتحكيم �أو �صلح‪.‬‬
‫وم��ن البديهي �أن العربة تكون بحقيقة املهمة التي عهد بها �إىل ال�شخ�ص‬
‫الثالث وما �إذا كان ح�سم النزاع بحكم ملزم لهما‪� ,‬أو جمرد التو�سط فيها و�صو ًال‬
‫�إىل حل مقبول منهما مع ًا‪ ,‬ف���أن كانت الأوىل كان الأم��ر متعلق ًا بتحكيم‪ ,‬ومل يكن‬
‫لالتفاق الالحق الذي �ضمناه حكم املحكم من �أثر �سوى �إفادة النزول من كل منهما‬
‫عما ميكن �أن يكون له من حق يف التم�سك ببطالن التحكيم ل�سبب يرجع �إىل اتفاق‬
‫التحكيم �أو �إىل الإجراءات التي اتبعها املحكم‪ ,‬و�إن كان االتفاق الأول بني الطرفني‬
‫جمرد اتفاق على تو�سيط �شخ�ص �أجنبي عنهما يف التقريب بينهما‪ ,‬كان االتفاق‬
‫الأخري �صلح ًا باملعنى الدقيق ت�سري عليه �أحكام ال�صلح ال التحكيم‪.‬‬

‫ح�سن حممد هند‪ ،‬املرجع ال�سابق‪� ،‬ص ‪12‬‬ ‫(((‬

‫‪applicable copyright law.‬‬

‫جورجي �شفق �ساري‪ ،‬املرجع ال�سابق‪� ،‬ص ‪ 54‬و ‪.55‬‬ ‫(((‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫نق ًال عن‪ :‬م�صطفى حممد اجلمال و عكا�شة حممد عبد العال‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ،‬ص ‪ 26‬و ‪.27‬‬ ‫(((‬

‫‪37‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫وتظهر �أهمية التعرف على حقيقة ما اتفق عليه الطرفان يف هذه احلالة‪،‬‬
‫عندما ميتنع �أحد الطرفني عن التوقيع على العقد الذي �سبق االتفاق على ت�ضمينه‬
‫ما ينتهي �إليه ه��ذا ال�شخ�ص املختار من قبلهما‪ ،‬ف���أن ك��ان الأم��ر متعلق ًا بتحكيم‬
‫صال يف النزاع‪ ،‬يجوز لكل من الطرفني‬ ‫كان ما ينتهي �إليه هذا ال�شخ�ص حكم ًا فا� ً‬
‫التم�سك به بالرغم من امتناع الطرف الآخر عن حترير العقد املتفق على حتريره‬
‫بنتيجة التحكيم‪ ,‬و�إن كان الأمر يتعلق مبجرد و�ساطة يف التو�صل �إىل ال�صلح ف�أن‬
‫نكول �أحد الطرفني عن حترير العقد املتفق عليه �سوف يعني ف�شل الو�ساطة‪ ,‬ومن‬
‫ثم ف�شل ال�صلح‪ ,‬مما يفتح املجال �أمام �أي منهما لاللتجاء �إىل الق�ضاء لنظر دعواه‪.‬‬
‫لذلك يجب عند تكييف اتفاقات الأطراف‪ ،‬ا�ستخدام عدة معايري للو�صول �إىل‬
‫تكييف �سهل‪ ,‬ومن�ضبط لها وعدم االقت�صار على فكرة املظهر اخلارجي لالتفاق‪,‬‬
‫�أو امل�سميات وااللفاظ التي يطلقها الأفراد واجلماعات على عقودهم �أو اتفاقاتهم‪.‬‬
‫بقي �أن نذكر ب���أن بع�ض القوانني العربية �أج��ازت اللجوء للتحكيم الإداري‬
‫ومنها قانون التحكيم امل�صري رقم (‪ )27‬ل�سنة ‪.((( 1994‬‬
‫وكذلك �أت��اح قانون اال�ستثمار العراقي رق��م (‪ )13‬ل�سنة ‪ 2006‬النافذ‬
‫الفر�صة ل�ل�أط��راف املتنازعني م��ن �إمكانية اللجوء للتحكيم(((‪� ,‬إال �أن��ه ال توجد‬
‫ن�صو�ص �صريحة يف الت�شريعات العراقية والعربية جتيز اللجوء �إىل ال�صلح لف�ض‬
‫وح�سم املنازعات‪ ,‬ولكنه يف الوقت نف�سه ال يوجد هناك ما مينع من جواز ال�صلح‬
‫يف هذه املنازعات لأهميتها الكبرية يف �سرعة ح�سم هذه املنازعات على الرغم من‬
‫حتفظ البع�ض عليها اعتقاد ًا منهم ب�أنها مت�س �سيادة الدول‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫جابر جاد ن�صار‪ ،‬املرجع ال�سابق‪� ،‬ص ‪.79‬‬ ‫(((‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ينظر ن�ص املادة (‪ / 27‬الفقرة ‪ 4‬و‪ )5‬من قانون اال�ستثمار العراقي النافذ‬ ‫(((‬

‫‪38‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ثانيآ ‪ -‬التوفيق‬

‫لقد جرى العمل على �أن التوفيق مرحلة ت�سبق غالب ًا التحكيم‪ ,‬وقدمي ًا كانت‬
‫وظيفة املحكم تتم مبرحلتني متعاقبتني‪ :‬الأوىل التوفيق والأخرى التحكيم يف حال‬
‫ف�شلت عملية التوفيق‪ ،‬ويف ظل قواعد التحكيم تعمل بع�ض مراكز هيئات التحكيم‬
‫الدائمة �إىل توجيه الأطراف املتنازعة �إىل نظام التوفيق كمرحلة �سابقة على ولوج‬
‫(((‬
‫طريق التحكيم‬
‫والتوفيق لغة يراد به‪ ،‬الوفاق‪� ،‬أي املوافقة والتوافق �أي االتفاق والتظاهر‬
‫ووافقه‪� ،‬أي �صادفه ووفقه اهلل من التوفيق‪ ,‬وا�ستوفق اهلل �أي‪� :‬س�أله التوفيق‪ .‬والوفق‬
‫من املوافقة بني ال�شيئني كااللتحام‪ ,‬يقال‪ :‬حلوبته وف��ق عياله‪� ,‬أي‪ :‬لها لنب قدر‬
‫كفايتهم ال ف�ضل فيه (((‪.‬‬
‫أما التوفيق من الناحية االصطالحية‪ :‬فهو اتفاق طريف النزاع على اختيار‬
‫�شخ�ص معني ي�سمى (املوفق او امل�صلح)‪ ،‬يعمل على التقريب بني وجهات النظر‬
‫املختلفة‪ ,‬وابداء املقرتحات الكفيلة‪ ,‬لو�ضع حل ير�ضي الطرفني‪ ،‬وتقدمي تقرير هذه‬
‫املقرتحات �إىل طريف النزاع‪ ,‬على �أن هذا التقرير لي�س فيه �صفة الزامية‪ ,‬ويجب‬
‫�أن يت�ضمن االتفاق على التوفيق ا�سم املوفق وو�صف ًا للنزاع ومل�صلحة الطرفني (((‪.‬‬
‫وعرف التوفيق أيضا بأنه قبول الأط���راف تكليف موفق �أو موفقني حلل‬
‫النزاع‪ ,‬ويتوىل املوفق حتديد امل�سائل حمل اخلالف بني الأط��راف ملحاولة ت�ضييق‬
‫�شقة هذا اخل�لاف باقرتاح حل و�سط يقبله الطرفني املتنازعني (((‪� ,‬أو هو اتفاق‬

‫جنالء ح�سن �سيد �أحمد‪ ,‬التحكيم يف املنازعات الإدارية‪ ,‬دار النه�ضة العربية‪,2004 ,‬الطبعة الثانية‪� ,‬ص‬ ‫(((‬
‫‪.24‬‬
‫ال�شيخ حممد بن ابي بكر‪ ,‬خمتار ال�صحاح‪ ,,‬دار احلديث‪ ،‬القاهرة‪ ,2008 ،‬الطبعة االوىل‪� ,‬ص ‪.392‬‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ع�صام العطية‪ ,‬القانون الدويل العام‪ ,‬دار الكتب للطباعة والن�شر‪ ,‬بغداد‪ ,‬ط ‪� ,6‬ص ‪.592‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫عمرو عي�سى الفقي‪ ,‬اجلديد يف التحكيم يف الدول العربية‪ ,‬املكتب اجلامعي احلديث‪ ,‬اال�سكندرية‪� ,2003 ,‬ص ‪.26‬‬ ‫(((‬

‫‪39‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫�أطراف النزاع على �إحالة هذا النزاع ل�شخ�ص ثالث يتفقون عليه‪ ,‬للتوفيق بينهم يف‬
‫(((‬
‫حماولة لت�سوية النزاع ودي ًا قبل اللجوء للق�ضاء �أو التحكيم‬
‫والتوفيق هو تقريب لوجهات النظر عن طريق حل مقدم من قبل طرف ثالث‪,‬‬
‫وفيه ال يتم التنازل عن جميع احلقوق‪ ,‬عك�س ال�صلح الذي يقوم على تنازل �أطراف‬
‫النزاع عن بع�ض �أوك��ل حقوقهم‪ ,‬ويحارب التوفيق الفرقة‪ ,‬ويحقق االن�سجام بني‬
‫النا�س‪ ,‬ويحافظ على احلقوق‪ ,‬وت�برز �أهميته من �أن�� ُه و�سيلة حل�سم النزاع وقطع‬
‫اخل�صومة‪ ,‬ف��ذل��ك يكفي على ت�شجيع الأخ���ذ ب��ه واحل��ث عليه‪ ,‬فاخل�صومة تثري‬
‫ال�ضغائن والأحقاد‪ ,‬ف�ض ًال عن ما تكبده من �إ�ضاعة للوقت واملال لطريف اخل�صومة‪,‬‬
‫لذلك من الأف�ضل لهما �أن يتو�صال لت�صفية ما بينهما من نزاع بوا�سطة التوفيق‪.‬‬
‫وللتوفيق منطان �أ�سا�سيان م��ن حيث الإج����راءات (توفيق خ��ا���ص‪ ,‬وتوفيق‬
‫م�ؤ�س�سي)‪� ,‬إذ يعد التوفيق اخلا�ص بب�ساطة عملية يتم تنظيمها و�إدارتها وفق ًا ملا‬
‫يحدده الأط��راف �أنف�سهم من دون م�ساعدة من �أي م�ؤ�س�سة �أخ��رى‪ ,‬وتعد قواعد‬
‫التوفيق التي اعتمدتها جلنة الأمم املتحدة للقانون التجاري الدويل (يوني�سرتال)‬
‫عام ‪ ,1980‬ا�ستكما ًال لقواعد التحكيم (يوني�سرتال) النموذجية عام ‪,1976‬‬
‫مثا ًال جيد ًا لقواعد التوفيق اخلا�ص‪ ,‬وقد �صدرت بها تو�صية �إىل املمار�سني يف جمال‬
‫التجارة الدولية مبوجب قرار اجلمعية العامة للأمم املتحدة يف ‪ 4‬دي�سمرب ‪.1980‬‬
‫ويتميز التوفيق امل�ؤ�س�سي بتنظيمه عن طريق �إح��دى امل�ؤ�س�سات �أو املراكز‬
‫املتخ�ص�صة وال��ت��ي غالب ًا م��ا تكون م�ؤ�س�سات حتكيمية‪ ,‬وعلى �أي��ة ح��ال تعد �آلية‬
‫�إجراءات التوفيق م�ستقلة ومتميزة كلي ًا عن �إجراءات التحكيم (((‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫حمزة �أحمد حداد‪ ,‬التحكيم يف القوانني العربية‪ ,‬اجلزء الأول‪ ,‬من�شورات احللبي احلقوقية‪� ,2007,‬ص ‪.47‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫التحكيم والو�سائل البديلة حل�سم املنازعات‪ ,‬مركز القاهرة االقليمي للتحكيم التجاري والدويل‪� ,‬ص ‪.24‬‬ ‫(((‬

‫‪40‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫مما تقدم ف�أن التوفيق هو حماولة لف�ض النزاعات بطريقة ودية‪ ,‬قبل و�صولها‬
‫�إىل الق�ضاء‪ ,‬فهو �أقرب �إىل ال�صلح الذي حت�سم به املنازعات‪ ,‬والذي يكون م�ؤداه �أن‬
‫يتنازل كل طرف من الأطراف املتنازعة عن جانب من حقوقه مقابل تنازل الطرف‬
‫الآخر‪ ,‬حتى ميكن الو�صول �إىل اتفاق يرت�ضيه املتنازعان ويكفيهما م�شقة الدخول‬
‫�إىل �ساحات الق�ضاء(((‪ .‬ويت�شابه التوفيق مع التحكيم يف �أن ك ًال منهما يتواله �شخ�ص‬
‫من الغري بالن�سبة للمتنازعني‪ ,‬حلل النزاع القائم بني الأطراف‪ ,‬وهذا ال�شخ�ص هو‬
‫من اختيار ه�ؤالء الأط��راف‪� ,‬إذ يقوم بال�سعي لديهم‪ ,‬ويتعرف على وجهة نظرهم‪,‬‬
‫وي�سمع �أقوالهم‪ ,‬ويتو�صل �إىل حل ينهي اخل�لاف‪ ,‬مبا يحفظ ا�ستقرار عالقاتهم‬
‫م�ستقب ًال (((‪.‬‬
‫وم��ن ه��ذا املنطلق ن�ستطيع ال��ق��ول ب���أن ه��ن��اك ن��واح��ي ك��ث�يرة يت�شابه فيها‬
‫النظامان‪ ,‬منها �أن ك ًال منهما (التوفيق والتحكيم) يعدان و�سيلة حلل املنازعات‬
‫عن طريق التقريب بني وجهات نظر كل من طريف النزاع‪ ,‬وحماولة �إنهاء اخلالف‬
‫بينهما‪ ,‬من خالل تو�ضيح كل طرف الأ�سباب التي متكن الطرف الثاين وتقييم هذه‬
‫الأ�سباب‪ ,‬وذلك من �أجل الو�صول �إىل حل ت�صاحلي‪ ,‬وت�سوية ودية للنزاع (((‪ ,‬ف�ض ًال‬
‫عن �أن امل�سائل التي يجوز �أن يرد عليها التحكيم هي نف�سها التي يجوز االتفاق على‬
‫التوفيق يف �ش�أنها‪ ،‬وهي امل�سائل التي تقبل ال�صلح (((‪.‬‬
‫ويحقق نظام التوفيق مزايا عديدة منها حتقيق عدالة ل�ل�أف��راد و�إي�صال‬
‫احلقوق �إىل �أ�صحابها يف �أ�سرع وقت واحلد من �إجراءات التقا�ضي الكيدية‪ ،‬وتخفيف‬

‫((( نبيل عبد الرحمن حياوي‪ ,‬مبادئ التحكيم‪ ,‬املكتبة القانونية‪ ,‬بغداد‪ ,2004 ,‬الطبعة الثالثة‪� ,‬ص ‪.54‬‬
‫((( ع�صمت عبداهلل ال�شيخ‪ ,‬التحكيم يف العقود الإداري��ة ذات الطابع ال��دويل‪ ,‬دار النه�ضة العربية‪ ,‬القاهرة‪,‬‬
‫‪� ,2003‬ص‪.21‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( �أحمد ابو الوفا‪ ,‬عقد التحكيم و�إجراءاته‪ ,‬من�ش�أة املعارف‪ ،‬اال�سكندرية‪ ,1974 ،‬الطبعة الثانية‪� ,‬ص ‪.39‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( عمرو عي�سى الفقي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ،‬ص ‪26‬‬

‫‪41‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫العبء عن كاهل الق�ضاء والتخفيف �أي�ض ًا على ا�صحاب احلقوق من الناحية املادية‪,‬‬
‫وهو ما يتفق متام ًا مع التحكيم (((‪.‬‬
‫و�أخري ًا جند �أن كل من التوفيق والتحكيم يرميان �أ�سا�س ًا �إىل ت�شجيع وت�سهيل‬
‫االت�صال املبا�شر‪ ,‬بني طريف النزاع‪� ,‬إذ �إن هذا االت�صال املبا�شر من �ش�أنه �أن ي�سهل‬
‫وي�شجع احلوار بينهما‪ ,‬من �أجل التو�صل اىل ت�سوية معربة عن ارادتهما (((‪.‬‬
‫وعلى الرغم من ت�شابه نظامي التحكيم والتوفيق يف عدة جوانب �إال �أنهما يختلفان‬
‫يف جوانب �أخرى‪ ,‬ف�إذا كان �أ�سا�س قيام التحكيم هو �إرادة طريف النزاع‪ ,‬واختيارهم‬
‫احلر يف اللجوء �إليه �أو العزوف عنه‪ ,‬ف�أن �سلوك �سبيل التحكيم وجوبي ك�أ�صل عام ما‬
‫دامت الدولة �أو �أحد اال�شخا�ص االعتبارية العامة طرف ًا يف النزاع‪ ,‬و�إال َ‬
‫عد اللجوء �إىل‬
‫الق�ضاء غري مقبول‪ ,‬كما �أن نطاق اخت�صا�ص جلان التوفيق ي�شمل املنازعات كافة التي‬
‫تكون الدولة طرف ًا فيها‪ ,‬حتى لو كانت تلك املنازعات مت�صلة مب�س�ألة تتعلق بالنظام‬
‫العام‪ ,‬وهو �أو�سع من نطاق االخت�صا�ص املقرر لهيئات التحكيم‪ ,‬الذي يقت�صر على‬
‫امل�سائل اجلائز ال�صلح فيها‪ ,‬والتي ال تتعلق بالنظام العام (((‪.‬‬
‫م��ن ج��ان��ب �آخ���ر ن��ود �أن ن�شري �إىل �أن���ه يف ال��ت��وف��ي��ق تختلف ع�لاق��ة امل��وف��ق‬
‫بالأطراف‪� ,‬إذ ميلي الأطراف على املوفق احلل الذي يرغبون باتباعه‪ ,‬وهذا ال يحدث‬
‫يف التحكيم‪� ,‬إذ �إن املحكم يتطابق م�سلكه يف الإجراءات مع م�سلك القا�ضي والذي‬
‫يلتزم بقيود ال يلتزم بها املوفق �أو الو�سيط (((‪ ,‬الن التحكيم والتوفيق يختلفان من‬
‫حيث الإجراءات اي�ض ًا‪� ,‬إذ �إن �إجراءات التوفيق �أب�سط بكثري من �إجراءات التحكيم‪,‬‬
‫و�أن جلنة التوفيق ال تلتزم بتطبيق قانون معني (((‪.‬‬

‫علي عو�ض ح�سن‪ ،‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.17‬‬ ‫(((‬

‫ح�سني امل�ؤمن‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.34‬‬ ‫(((‬
‫عبد العزيز عبد املنعم خليفة‪ ،‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.22‬‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫هدى حممد جمدي عبد الرحمن‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.57‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫فوزي حممد �سامي‪ ,‬التحكيم التجاري الدويل‪ ،‬دار احلكمة‪ ,‬بغداد‪� ,1992 ,‬ص ‪.19‬‬ ‫(((‬

‫‪42‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫كما يختلف التوفيق عن التحكيم من حيث �أن طريق التحكيم ملزم‪ ,‬فمن‬
‫بد�أه و�أقدم على �أول خطوة فيه‪ ,‬يلتزم بال�سري فيه �إىل نهايته‪ ,‬فال ميلك الرتاجع يف‬
‫منت�صف الطريق‪.‬‬
‫�أما طريق التوفيق فهو غري ملزم‪� ,‬إذ ميلك من اتفق على االلتجاء �إليه �أن‬
‫يعدل‪ ,‬فيلج�أ للتحكيم �أو للق�ضاء من دون ترثيب عليه‪ ,‬حتى لو كان املوفق قد بد�أ يف‬
‫القيام بعمله‪ ,‬وم�ضى فيه �أو انهاه‪.‬‬
‫كما يختلفان �أي�����ض�� ًا م��ن حيث �أن ق��رار التحكيم نهائي وم��ل��زم ل�ل�أط��راف‬
‫فيلتزمان بالتقيد به‪ ,‬كما ال يجوز لهما ‪ -‬كقاعدة عامة ‪ -‬الطعن فيه‪� ,‬أم��ا قرار‬
‫املوفق‪ ,‬فال يلزم الأط��راف‪� ,‬إذ ميلك �أيهما رف�ضه �أو عدم التقيد به‪ ,‬فهو جمرد‬
‫و�صية �أو اقرتاح(((‪.‬‬
‫ف�ض ًال عن ما تقدم فهما يختلفان من حيث الإجراءات‪ ،‬لأنه �أثناء �إجراءات‬
‫التوفيق‪ ,‬يحق للموفق �أن يت�صل ب�أي من الطرفني‪ ,‬ويجتمع به‪ ,‬وي�ستمع لوجهة نظره‬
‫ب�صورة منفردة‪� ,‬أو بح�ضور الطرف الآخر‪ ,‬كما ال يجوز لأي من الطرفني �أن ين�سحب‬
‫من التوفيق‪� ,‬صراح ًة �أو �ضمن ًا‪ ،‬من دون م�س�ؤولية‪ ,‬وال ي�ستطيع املوفق �إجباره على‬
‫احل�ضور‪ ,‬وال �إ���ص��دار �أي ق��رار ملزم ل��ه‪ ,‬وه��ذا اي�ضا كله بخالف دور املحكم يف‬
‫التحكيم‪.‬‬
‫وتظهر التفرقة اي�ض ًا بني التحكيم والتوفيق من حيث عدد املحكمني واملوفقني‪,‬‬
‫�إذ ي�شرتط �أن يكون عدد املحكمني وتر ًا‪ ,‬و�إال كان التحكيم باط ًال‪ ,‬بخالف التوفيق‪,‬‬
‫�إذ ميكن �أن يكون عدد املوفقني زوجي ًا‪ ,‬كما �إنه من �أدبيات التحكيم وواجبات املحكم‬
‫عدم االجتماع ب�أي من طريف اخل�صومة �إال بح�ضور الطرف الآخر‪� ,‬أو على االقل‪,‬‬
‫�إعطاء الفر�صة الكافية للح�ضور‪� ,‬سواء �أح�ضر بعد ذلك �أم مل يح�ضر‪ ,‬وهو بخالف‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫عمرو عي�سى الفقي‪ ،‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.26‬‬ ‫(((‬

‫‪43‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫التوفيق �أذ يجوز لهي�أة التوفيق �إذا كانت مكونة من �أك�ثر من �شخ�ص‪ ,‬االت�صال‬
‫ب�أطراف النزاع جمتمعني �أو منفردين‪ ,‬وقد يجتمعان لوحدهما �أو مع الأط��راف‪,‬‬
‫ملعرفة �أين و�صلت جهود التوفيق (((‪.‬‬
‫هذا ومل يورد امل�شرع العراقي تعريف ًا خا�ص ًا للتوفيق لت�شابهه كثري ًا مع عقد‬
‫"ال�صلح"‪ ,‬فهو عقد يتم االتفاق عليه بعد ن�شوب النزاع‪ ,‬فهو يفرت�ض قيام اخل�صومة‬
‫ون�شوب النزاع فيتو�صل الطرفان بنف�سيهما �أو من ميثالنهما �إىل التوفيق‪ ,‬ولكن ن�صت‬
‫عليه تعليمات تنفيذ العقود احلكومية النافذ رقم (‪ )1‬ل�سنة ‪ 2014‬م (‪ - 8‬او ًال)‬
‫ب�أن التوفيق طريقة لت�سوية املنازعات بعد توقيع العقد بالتوافق (ودي ًا) من خالل‬
‫ت�شكيل جلنة م�شرتكة بني طريف النزاع املتمثلني بجهة التعاقد واملتعاقد معها من‬
‫مقاولني �أو جمهزين �أو ا�ست�شاريني لدرا�سة املو�ضوع واالتفاق على املعاجلات ح�سب‬
‫�أحكام القوانني والتعليمات النافذة ب�ش�أن مو�ضوع النزاع‪.‬‬
‫ويعد بذلك االتفاق حم�ضر بني الطرفني ي�صادق عليه من رئي�س جهة التعاقد‬
‫الر�سمية‪ .‬وهو توفيق وجوبي قبل اللجوء �إىل حلول �أخرى عند عدم االتفاق‪ ((( ,‬ويف‬
‫العراق يتفق التحكيم مع التوفيق حلاجته مل�صادقة املحكمة املخت�صة‪.‬‬
‫هذا وقد خال الت�شريع العراقي من م�صطلح التوفيق رغم اال�شارة �إليه يف‬
‫تعليمات تنفيذ العقود احلكومية يف امل��ادة (‪ / 8‬او ًال) �إذ ي�سبق مرحلة التحكيم‪,‬‬
‫لذلك ندعو امل�شرع العراقي لتعديل بنود القانون املدين لي�ضاف له التوفيق و�شروطه‬
‫و�آث��اره كما يف عقد ال�صلح امل�شار له باملادة (‪ )698‬من القانون املذكور‪ ,‬كونه‬
‫و�سيلة جيدة يف ح�سم املنازعات‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫حمزة �أحمد حداد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.48‬‬ ‫(((‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ن�ص املادة (‪ - 8‬او ًال) من تعليمات تنفيذ العقود احلكومية رقم ‪ 1‬ل�سنة ‪.2014‬‬ ‫(((‬

‫‪44‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫املطلب الثاين‬
‫م�شروعية اللجوء للتحكيم يف العقود الإدارية‬

‫�أدى تدخل الدولة يف احلياة االقت�صادية‪ ,‬ورغبتها يف �إ�شباع احلاجات العامة‪,‬‬

‫�إىل ظهور عالقات بينها وبني �أ�شخا�ص القانون اخلا�ص الوطنية �أو الأجنبية‪ ,‬وترتب‬
‫عليه قبول نظام التحكيم يف حال ن�شوء منازعات عن تلك العالقات‪� ,‬إال �أنه وعلى‬
‫الرغم من الدور الكبري الذي ي�ؤديه التحكيم يف ف�ض تلك املنازعات‪� ,‬إال �أن الو�ضع‬
‫مل يكن بتلك ال�سهولة يف املجال الإداري‪� ,‬إذ القى معار�ضة كبرية من الفقه والق�ضاء‬
‫وت�ضاربت الأحكام الق�ضائية واختلفت الت�شريعات الوطنية‪ ,‬حول م�شروعية التحكيم‬
‫يف ح�سم املنازعات الإدارية‪ ,‬وطرحت الت�سا�ؤالت ب�ش�أن �إمكانية االتفاق على التحكيم‬
‫يف العقود الإداري��ة‪ ,‬وذلك نظر ًا �إىل مركز الإدارة املتمثل يف كونها �أحد �أ�شخا�ص‬
‫القانون العام‪ ,‬وهي �صاحبة ال�سلطة حلماية امل�صلحة العامة‪ ,‬وب�إمكانها احل�صول‬
‫على حقوقها‪ ,‬باتخاذ �أي قرار ترى فيه حتقيق ًا للم�صلحة العامة‪.‬‬
‫�إذ يعد العقد االداري �أح��د و�سائل الإدارة يف �إجن��از �أهدافها(((‪ ,‬وحتقيق‬
‫ال�صالح العام بالتعاون مع �أ�شخا�ص القانون اخلا�ص ‪ -‬وطنية �أو �أجنبية ‪ -‬وعادة‬
‫ما يثور ب�ش�أن هذه العقود منازعات تعد من قبيل املنازعات الإداري��ة التي يخت�ص‬
‫الق�ضاء الإداري بح�سب الأ�صل بنظرها(((‪.‬‬

‫((( يعرف العقد االداري ب�أنه " العقد الذي يربمه �شخ�ص معنوي عام بق�صد ت�سيري مرفق عام �أو تنظيمه‪ ,‬وتظهر‬
‫فيه نية االدارة يف الأخذ ب�أحكام القانون العام‪ ,‬ومناط ذلك �أن يت�ضمن العقد �شروط ًا ا�ستثنائية و غري م�ألوفة يف‬
‫القانون اخلا�ص‪� ,‬أو يخول املتعاقد مع الإدارة‪ ,‬اال�ش رتاك مبا�شرة يف ت�سيري املرفق العام "‪� ,‬أ�شار اليه‪� :‬أ�شرف حممد‬
‫خليل‪ ,‬التحكيم يف املنازعات الإدارية و�آثاره القانونية‪ ,‬دار الفكر اجلامعي‪ ,‬اال�سكندرية‪� ,2010,‬ص‪.28‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( �إن منازعات العقود االداري��ة يف العراق هي من اخت�صا�ص الق�ضاء العادي‪ ,‬وتكون له والية الق�ضاء الكامل‪,‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫اعتماد ًا على ن�ص املادة (‪ )29‬من قانون املرافعات املدنية النافذ‪ ,‬ف�ض ًال عن �إن قانون جمل�س �شورى =‬

‫‪45‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫�إال �أنه ولأ�سباب عديدة وللتخفيف عن كاهل الق�ضاء ظهر التحكيم كو�سيلة‬
‫مثالية حل�سم منازعات العقود الإداري���ة‪ ,‬لذلك قد يثور ت�سا�ؤل ل��دى املتعاقد مع‬
‫الإدارة ب�ش�أن �إمكانية اللجوء �إىل التحكيم يف مثل هذه العقود حلل النزاع الذي قد‬
‫يح�صل ؟ �إن م�شروعية التحكيم �أثارت جد ًال كبري ًا �سواء من جهة الفقه �أو الت�شريع‬
‫�أو الق�ضاء‪ ,‬ولذلك �سنبني موقف الت�شريع او ًال‪ ,‬ومن ثم الق�ضاء والفقه‪ ,‬لنخل�ص يف‬
‫النهاية �إىل مدى �إمكانية اللجوء للتحكيم يف املنازعات املتعلقة بالعقود الإدارية‪.‬‬
‫اوال‪ :‬موقف التشريع من التحكيم في العقود اإلدارية‬

‫تباينت الت�شريعات يف موقفها جت��اه م�شروعية اللجوء �إىل التحكيم حلل‬

‫منازعات العقود الإدارية فاملبد�أ العام يف الت�شريع الفرن�سي‪ ,‬هو حظر جلوء الدولة‬
‫و�أ�شخا�ص القانون العام �إىل التحكيم حل�سم املنازعات الإداري��ة‪� ,‬إذ ي�ستند هذا‬
‫املبد�أ على ن�صو�ص ت�شريعية ال جتيز لأ�شخا�ص القانون العام االتفاق على التحكيم‬
‫حلل منازعاتها‪ ,‬ومنها ما ن�ص عليه امل�شرع الفرن�سي يف املادتني (‪ )83‬و) ‪)1004‬‬
‫من قانون املرافعات الفرن�سي ال�صادر عام ‪1803‬م‪.‬‬
‫إذ نصت املادة (‪ )1004‬على عدم ج��واز �إب��رام اتفاق حتكيم يف املنازعات‬
‫التي يوجب القانون تبليغ النيابة العامة ب�ش�أنها وح�ضورها يف الدعوى‪ ,‬وحددت‬
‫امل��ادة (‪ )83‬املنازعات التي يجب �أخطار النيابة العامة بها‪ ,‬وه��ي التي تخ�ص‬
‫الدولة واالمالك العامة واملدن وامل�ؤ�س�سات العامة‪ ....‬وت�أكد هذا احلظر يف املادة‬
‫(‪ )2060‬م��ن ال��ق��ان��ون امل��دين الفرن�سي رق��م (‪ )626‬ال�����ص��ادر ع��ام ‪1972‬م‬
‫بعد ما مت الغاء املادتني ال�سابقتني‪ ,‬وامتد لي�شمل كل امل�سائل املت�صلة بالنظام‬

‫= الدولة رقم (‪ )65‬ل�سنة ‪1979‬م مل مينح حمكمة الق�ضاء الإداري اخت�صا�ص النظر مبنازعات العقود‬
‫الإداري��ة بل ح�صره يف النظر بالقرارات االداري��ة فقط‪ ,‬ونرى انه من االف�ضل ان يكون اخت�صا�ص ف�ض هذه‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫املنازعات من اخت�صا�ص الق�ضاء االداري يف العراق لكونه ق�ضاء متخ�ص�ص باال�ضافة اىل ان العراق من دول‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫الق�ضاء املزدوج‪.‬‬

‫‪46‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫العام ب�صفة عامة‪� ,‬إال �أنه تدارك ذلك مبوجب القانون رقم (‪ )596‬يف ‪/ 5 / 9‬‬
‫‪1975‬م‪ ,‬الذي ق�ضى با�ستثناء بع�ض فئات امل�ؤ�س�سات العامة ال�صناعية والتجارية‬
‫التي ميكن لها اللجوء للتحكيم على �أن يكون ذلك مبوجب م�شارطة حتكيم ولي�س‬
‫عقد حتكيم(((‪.‬‬
‫فالقاعدة العامة التي و�ضعتها هذه الن�صو�ص‪ ,‬هي منع الأ�شخا�ص املعنوية‬
‫العامة من االتفاق على التحكيم‪ ,‬وال ميكن �أن يكون هناك ا�ستثناء على هذه القاعدة‬
‫�إال بنا ًء على قانون(((‪.‬‬
‫�إال �أن امل�شرع قد خرج على هذا الأ�صل العام و�أورد ا�ستثناءات تهدف �إىل‬
‫تخفيف تكد�س الق�ضايا لدى الق�ضاء الإداري وتقريب التنظيم الإداري من التنظيم‬
‫التجاري‪ ,‬و�إن كانت هذه الأهداف مل تتحقق عم ًال �إال قلي ًال(((‪.‬‬
‫وأجاز اللجوء إلى التحكيم في بعض صور العقود اإلدارية‪ ,‬على سبيل‬
‫االستثناء‪ ,‬إذ أصدر املشرع عدة قوانني تقرر ذلك ومن أهمها ما يأتي‪:‬‬

‫‪ .1‬قانون ‪1906 / 4 / 17‬م‬

‫�أجاز هذا القانون يف املادة (‪ )69‬منه((( اللجوء �إىل التحكيم لت�صفية عقود‬
‫نفقات اال�شغال العامة والتوريد وال يتعدى ذلك �إىل املنازعات التي تن�ش�أ عن هذه‬
‫((( لقد انتقد غالبية الفقه الفرن�سي ب�شدة هذا احلظر الت�شريعي الذي ي�ضر مب�صالح البالد االقت�صادية وحاولوا‬
‫البحث عن امل�بررات وراء هذا االجتاه الت�شريعي فذهب (الفريير) �إىل �أن ال�سبب يكمن يف اخلوف من اهمال‬
‫امل�صلحة العامة‪ ,‬ف�ض ًال عن ا�ساءة اختيار املحكمني من جانب اط راف النزاع‪ .‬انظر‪ :‬جنالء ح�سن‪ ,‬املرجع ال�سابق‪,‬‬
‫�ص ‪ ,118 - 115‬و جابر جاد ن�صار‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص‪ ,41‬و جورجي �شفق �ساري‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪155‬‬
‫((( جورجي �شفق �ساري‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪.157‬‬
‫((( جنالء ح�سن ال�سيد‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪.130‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( �أدرج امل�شرع الفرن�سي اال�ستثناء يف قانون اال�شغال العامة احلايل يف املادتني (‪ )247‬و (‪ ,)361‬انظر‪ :‬جنالء‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ح�سن‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪ ,321‬و �أ�شرف حممد خليل‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪68‬‬

‫‪47‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫العقود وال تت�صل بهذه امل�شكلة‪ ,‬و�أن ذلك يتم بناء على م�شارطة حتكيم بعد وقوع‬
‫النزاع‪ ,‬مع العلم �أنها ت�سري على الوحدات املحلية فقط وال ت�سري على امل�ؤ�س�سات‬
‫العامة(((‪ ,‬ثم و�سع من نطاق تطبيق ه��ذا القانون على �أث��ر املر�سوم ال�صادر يف‬
‫‪1960 / 7 /25‬م‪� ,‬إذ �أجاز اللجوء �إىل التحكيم يف العقود التي تربمها البلديات‬
‫والنقابات امل�شرتكة وامل��راك��ز احل�ضرية وقطاعات البلديات وامل�ؤ�س�سات العامة‬
‫وبنف�س قيود قانون ‪1960 / 4 / 17‬م(((‪.‬‬
‫‪ .2‬قانون ‪1975 / 7 / 9‬م‬

‫ا�ضاف هذا القانون فقرة ثانية اىل املادة (‪ )2060‬من التقنني املدين والتي‬
‫مبقت�ضاها �أجاز اللجوء �إىل التحكيم لبع�ض طوائف امل�ؤ�س�سات العامة‪ ,‬ذات ال�صفة‬
‫ال�صناعية والتجارية على �أن ي�صدر مر�سوم يجيز لها ذلك(((‪.‬‬
‫‪ .3‬قانون ‪1982 / 7 / 15‬م‬

‫�سمح هذا القانون للم�ؤ�س�سات العامة ح�سم املنازعات النا�شئة عن تنفيذ‬

‫عقود الأبحاث العلمية مع الهيئات الأجنبية من خالل اللجوء اىل التحكيم(((‪.‬‬
‫‪ .4‬قانون ‪1982 / 12 / 30‬م‬

‫�سمحت امل��ادة (‪ )25‬من القانون املذكور ب�إجازة �شرط التحكيم يف عقود‬

‫ال�شركة الوطنية لل�سكك احلديدية الفرن�سية (‪ )S - N - C - F‬التي تربمها مع‬
‫الغري (((‪.‬‬
‫((( جابر جاد ن�صار‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.47 - 46‬‬
‫((( جنالء ح�سن �سيد‪ ,‬املرجع نف�سه �أعاله‪� ,‬ص‪ ,135‬و جابر جاد ن�صار‪ ,‬املرجع نف�سه �أعاله‪� ,‬ص‪.48‬‬
‫((( جورجي �شفق �ساري‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.202‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( �أ�شرف حممد خليل‪ ,‬املرجع نف�سه �أعاله‪� ,‬ص ‪.71 - 70‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( جورجي �شفق �ساري‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪.203‬‬

‫‪48‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫(((‬
‫‪ .5‬قانون ‪1986 / 6 / 19‬م (جواز التحكيم في العقود الدولية)‬

‫تدخل امل�شرع الفرن�سي مبقت�ضى ه��ذا القانون و�أج��از للدولة واملقاطعات‬

‫وامل�ؤ�س�سات العامة �أن تقبل �شرط التحكيم يف العقود املربمة مع �شركات �أجنبية‪ ,‬من‬
‫�أجل حتقيق نفع قومي ا�ستثنا ًء من �أحكام املادة (‪ )2060‬من القانون املدين(((‪.‬‬
‫‪ .6‬قانون ‪1990 / 7 / 2‬م‬

‫وهو القانون اخلا�ص بهي�أة الربيد واالت�صاالت الفرن�سية (‪ )P.F.T‬وقد‬

‫ن�ص يف املادة (‪ )22‬منه على امكانية هذه الهي�أة من اللجوء اىل التحكيم لت�سوية‬
‫املنازعات التي قد تن�ش�أ عن العقود التي تربمها مع الغري(((‪.‬‬
‫‪ .7‬قانون رقم ‪ 587‬في ‪1999 / 7 / 12‬م‬

‫�أجاز هذا القانون واخلا�ص باالبتكار والبحث العلمي يف املادة الثانية منه‬
‫للم�ؤ�س�سات التي ت�ساهم يف التعليم باللجوء �إىل التحكيم(((‪.‬‬
‫بالإ�ضافة �إىل �أن االتفاقيات الدولية تلعب دور ًا مهم ًا يف منح الدولة و�أ�شخا�ص‬
‫القانون العام احلق يف اللجوء اىل التحكيم لت�سوية املنازعات التي تن�ش�أ عن العقود‬
‫الإدارية التي تربمها مع الغري‪� ,‬سوا ًء على امل�ستوى الداخلي �أو الدويل‪ ,‬فتن�ص عادة‬
‫ه��ذه االتفاقيات واملعاهدات الدولية على ت�سوية �أي خ�لاف عن طريق التحكيم‪,‬‬
‫وم��ث��ال ذل��ك‪ ,‬اتفاقية ن��ي��وي��ورك امل�برم��ة يف ‪1958/7 /10‬م‪ ,‬واتفاقية جنيف‬
‫جاء �إ�صدار هذا القانون على خلفية ا�صدار �شركة والت دزين (‪ )Walt Disney‬االمريكية املنفذة مل�شروع‬ ‫(((‬
‫اقامة مالهي يف مدينة مارن الفرن�سية على ن�سق مالهي والت دزين يف الواليات املتحدة االمريكية‪� ,‬أ�شار اليه‪:‬‬
‫جورجي �شفق �ساري‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.204 - 203‬‬
‫جابر جاد ن�صار‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪ ,204 - 203‬و �أ�شرف حممد خليل‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� .‬ص‪.70‬‬ ‫(((‬
‫جورجي �شفق �ساري‪ ,‬املرجع ال�سابق اعاله‪� ,‬ص‪ ,205‬و �أ�شرف حممد خليل‪ ,‬املرجع نف�سه اعاله‪� .‬ص‪.70‬‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ينظر‪ :‬ع�صمت عبداهلل ال�شيخ‪ ,‬املرجع ال�سابق‪�,‬ص‪ ,193‬و جنالء ح�سن‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص‪,139 - 136‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫و �أ�شرف حممد خليل‪ ,‬املرجع ال�سابق اعاله‪� .‬ص‪.71‬‬

‫‪49‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫املربمة يف ‪1961/4 /21‬م‪ ,‬واتفاقية وا�شنطن لت�سوية منازعات اال�ستثمار بني‬

‫الدول ورعايا الدول الأخ��رى املربمة يف ‪1965/5 /18‬م(((‪ ,‬ولقد مت جمع هذه‬
‫اال�ستثناءات و�إدراجها يف قانون الق�ضاء الإداري ال�صادر من احلكومة الفرن�سية‬
‫(((‬
‫باملر�سوم رقم (‪� )387‬سنة ‪2000‬م‬
‫يتضح مما تقدم سابقًا ان االجتاه الغالب يف فرن�سا هو الأخذ بنظام التحكيم‬
‫�سواء �أكان ذلك ب�صورة �شرط �أم م�شارطة‪ ,‬كما يالحظ حتول موقف امل�شرع الفرن�سي‬
‫من احلظر املطلق �إىل احلظر الن�سبي وذلك ب�إجازة العقود الإدارية الدولية يف قانون‬
‫‪1986‬م‪ ,‬مع حظر التحكيم يف العقود الإدارية الداخلية مع بع�ض اال�ستثناءات(((‪.‬‬
‫اما بالنسبة ملوقف التشريع املصري فيالحظ �أن امل�شرع امل�صري قد نظم‬
‫التحكيم يف العقود الإدارية تنظيم ًا جزئي ًا‪� ,‬ضمن ن�صو�ص قانون املرافعات املدنية‬
‫والتجارية ل�سنة ‪1968‬م يف امل��واد م��ن (‪ ,)513 - 501‬ولتباين ر�أي الفقه‬
‫والق�ضاء حول مدى جواز التحكيم يف منازعات العقود الإداري��ة‪ ,‬فقد �صدر قانون‬
‫رقم (‪ )27‬ل�سنة ‪1994‬م اخلا�ص بالتحكيم يف املواد املدنية والتجارية‪ ,‬والغيت‬
‫املواد �آنفة الذكر من قانون ‪1968‬م‪ ,‬و�أ�صبح هو القانون العام للتحكيم يف م�صر‪,‬‬
‫�إال �أن اخلالف قد ا�ستمر‪ ,‬ولكي يو�ضع حد ًا للجدل الذي ثار بهذا اخل�صو�ص‪ ,‬فقد‬
‫�صدر القانون رقم (‪ )9‬ل�سنة ‪1997‬م الذي �أ�ضاف فقرة ثانية �إىل املادة الأوىل‬
‫من قانون رقم (‪ )27‬ل�سنة ‪1994‬م تن�ص على (وبالن�سبة �إىل منازعات العقود‬
‫الإدارية يكون االتفاق على التحكيم مبوافقة الوزير املخت�ص �أو من يتوىل اخت�صا�صه‬
‫ينظر‪ :‬جنالء ح�سن‪ ,‬املرجع ال�سابق اعاله‪� ,‬ص‪ ,193 - 139‬و جورجي �شفق �ساري‪ ,‬املرجع نف�سه اعاله‪,‬‬ ‫(((‬
‫�ص‪.206‬‬
‫جابر جاد ن�صار‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪.52‬‬ ‫(((‬
‫حقيق بالإ�شارة �إىل �أن تطبيقات التحكيم يف العقود الإدارية الدولية قد تتمثل يف عقود اال�ستثمار وعقود الغاز‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫والبرتول وعقود االن�شاءات الدولية وعقود البوت‪ ,‬ينظر يف تف�صيل ذلك‪ :‬جنالء ح�سن �سيد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪,‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫�ص‪ ,273 - 194‬و �أ�شرف حممد خليل‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� .‬ص‪122 - 104‬‬

‫‪50‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫بالن�سبة للأ�شخا�ص االعتيادية العامة وال يجوز التعوي�ض يف ذلك)‪ ,‬والوا�ضح من‬
‫الن�ص املتقدم ذكره �أن حكمه ينطبق على العقود الإداري��ة كافة‪ ,‬فلم ي�ستبعد من‬
‫نطاق التحكيم �أي عقد �إداري ب�شرط �أخذ موافقة الوزير املخت�ص �أو من يقوم مقامه‬
‫بالن�سبة للأ�شخا�ص املعنوية العامة(((‪.‬‬
‫وت�أكد اجتاه الت�شريع امل�صري يف اللجوء �إىل التحكيم يف منازعات العقود‬
‫الإداري�����ة‪ ,‬ب�����ص��دور ال��ق��ان��ون رقم(‪ )89‬ل�سنة ‪1998‬م اخل��ا���ص باملناق�صات‬
‫واملزايدات (((‪.‬‬
‫لذلك نرى �أن امل�شرع امل�صري �أقر قاعدة عامة �أو مبد�أ عام ًا هو جواز اللجوء‬
‫�إىل التحكيم يف العقود الإدارية‪ ,‬على خالف امل�شرع الفرن�سي الذي مت�سك بقاعدة‬
‫(حظر اللجوء �إىل التحكيم يف العقود الإدارية) عدا حاالت ا�ستثنائية كما �أ�سلفنا‪.‬‬
‫اما عن موقف املشرع العراقي من اللجوء �إىل التحكيم يف منازعات العقود‬
‫الإداري���ة فيالحظ �أن ق��واع��د التحكيم وردت كجزء م��ن ق��ان��ون امل��راف��ع��ات املدنية‬
‫رقم(‪ )83‬ل�سنة ‪1969‬م املعدل‪ ,‬فخ�ص�ص لها املواد (‪ )276 - 251‬منه‪ ,‬وهي‬
‫قواعد عامة لتنظيم التحكيم وال ت�شري �صراح ًة �إىل جواز �أو عدم جواز اللجوء �إىل‬
‫التحكيم يف منازعات العقد الإداري(((‪� ,‬إال �أنه ميكن القول ب�إجازة التحكيم كما فعل‬
‫امل�شرع امل�صري وبع�ض الت�شريعات الأخرى(((‪.‬‬
‫جنالء ح�سن �سيد‪ ,‬املرجع ال�سابق اعاله‪� ,‬ص ‪99‬‬ ‫(((‬
‫ن�صت املادة (‪ )42‬من قانون املناق�صات واملزايدات امل�صري‪( :‬يجوز لطريف العقد عند حدوث خالف اثناء‬ ‫(((‬
‫تنفيذه االتفاق على ت�سويته عن طريق التحكيم‪ ,‬مبوافقة الوزير املخت�ص‪ ,‬مع التزام كل طرف باال�ستمرار يف‬
‫تنفيذ التزاماته النا�شئة عن العقد)‪ ,‬ينظر‪ :‬جنالء ح�سن �سيد‪ ,‬املرجع نف�سه اعاله‪� ,‬ص ‪.112‬‬
‫ن�صت املادة (‪ )251‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على �أنه (يجوز االتفاق على التحكيم يف نزاع‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫معني‪ ,‬كما يجوز االتفاق على التحكيم يف جميع املنازعات التي تن�ش�أ عن تنفيذ عقد معني)‪.‬‬
‫تت�ضمن بع�ض الت�شريعات العربية �أحكام ًا مماثلة جتيز للدولة والأ�شخا�ص املعنوية التحكيم الإداري‪ ,‬فقد‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫اجاز امل�شرع اللبناين التحكيم يف منازعات العقود االدارية ب�إ�صداره القانون رقم ‪ 440‬ل�سنة ‪2002‬م =‬

‫‪51‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫�إذ �أج��از امل�شرع العراقي �ضمن ًا اللجوء �إىل التحكيم يف العقود الإداري��ة‪,‬‬
‫بعد �صدور قانون العقود العامة من �سلطة االئتالف امل�ؤقتة بالرقم (‪ )87‬ل�سنة‬
‫‪2004‬م(((‪.‬‬
‫وك��ذل��ك �أج���ازت ال�����ش��روط العامة مل��ق��اوالت �أع��م��ال الهند�سة املدنية ل�سنة‬
‫‪1988‬م‪ ,‬اللجوء �إىل التحكيم لت�سوية املنازعات النا�شئة عن تف�سري �أو تنفيذ‬
‫املقاولة التي تكون الدولة طرف ًا فيها‪ ,‬بو�صفها (رب العمل) واملقاول كطرف ِ‬
‫ثان‬
‫عراقي ًا كان �أو اجنبي ًا(((‪.‬‬
‫كما �أن تعليمات تنفيذ العقود احلكومية رقم (‪ )1‬ل�سنة ‪2014‬م ذكرت يف‬
‫املادة (‪ )8‬حتت عنوان (�آلية ف�ض املنازعات بعد توقيع العقد)‪ ،‬التحكيم كطريق‬
‫لف�ض هذه املنازعات(((‪ ,‬وكذلك احلال بالن�سبة لقانون اال�ستثمار رقم (‪ )13‬ل�سنة‬
‫= وذلك يف املادة (‪ )762‬اذ ن�صت يف الفقرة الثانية منها على‪( :‬يجوز للدولة ولأ�شخا�ص القانون العام �أي ًا‬
‫كانت طبيعة العقد مو�ضوع النزاع اللجوء اىل التحكيم‪ )....‬وقد ا�شرتطت الفقرة الثالثة من املادة نف�سها (‪....‬‬
‫اال بعد اجازته مبر�سوم يتخذ من جمل�س الوزراء بناء القرتاح الوزير املخت�ص‪ )....‬وقد �صدر هذا القانون نتيجة‬
‫اجلدل الفقهي والق�ضائي حول مدى امكانية اللجوء للتحكيم يف العقود االداري��ة من عدمه‪ ,‬اما عن جواز‬
‫التحكيم يف اململكة العربية ال�سعودية‪ ,‬فقد ن�صت املادة (‪ )3‬من املر�سوم رقم (م‪ )46 /‬يف ‪1403/7/12‬ه‬
‫املوافق ‪1983/4/25‬م على‪( :‬ال يجوز للجهات احلكومية اللجوء للتحكيم لف�ض منازعاتها مع االخرين اال‬
‫مبوافقة رئي�س جمل�س الوزراء‪)....‬‬
‫كذلك اقر امل�شرع ال�سوري التحكيم يف العقود الإداري��ة مبوافقة اللجنة املخت�صة بق�سم الفتوى والت�شريع‬
‫مبجل�س الدولة مهما كانت قيمة العقد مو�ضوع النزاع‪ ,‬مبوجب نظام العقود ال�صادر بقانون رقم (‪ )51‬ل�سنة‬
‫‪2004‬م‪ ,‬والذي �أكده قانون التحكيم ال�سوري اجلديد رقم (‪ )4‬ل�سنة ‪ 2008‬م يف املادة الثانية الفقرة الثانية‬
‫منه‪ ,‬ينظر‪� :‬أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.78 - 76‬‬
‫يراجع الق�سم (‪ )12‬من قانون العقود العامة ال�صادر من �سلطة االئتالف امل�ؤقتة رقم (‪ )87‬ل�سنة‬ ‫(((‬
‫‪ 2004‬م‪.‬‬
‫ينظر ن�ص املادة (‪ )69‬من ال�شروط العامة ملقاوالت اعمال الهند�سة املدنية‪ ,‬كما يتعني معرفة انه يف حالة‬ ‫(((‬
‫عدم وج ��ود ن�ص لواقعة معينة يف ال�شروط العامة ب�أعمال الهند�سة املدنية يتم الرجوع اىل احكام قانون‬
‫املرافعات املدنية النافذ بو�صفها اال�صل العام وان ال�شروط املذكورة هي اال�ستثناء‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫حددت املادة (‪ )8‬من تعليمات تنفيذ العقود احلكومية رقم (‪ )1‬ل�سنة ‪2014‬م‪� ,‬آلية ف�ض املنازعات بعد‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫توقيع العقد ب (‪ - 1‬التوافق ‪ - 2‬التحكيم ‪ - 3‬التحكيم الدويل �إذا كان �أحد طريف العقد اجنبي ًا ‪= - 4‬‬

‫‪52‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫‪2006‬م املعدل‪ ,‬فقد �أج��ازت املادة (‪ )27‬منه اللجوء �إىل التحكيم باعتباره‬
‫و�سيلة حلل املنازعات يف نوع من �أنواع العقود الدولية وهي عقود اال�ستثمار(((‪.‬‬
‫ف�ض ًال عن ذلك‪� ,‬أن االتفاقيات الدولية ت�ؤدي دور ًا مهم ًا يف ال�سماح بالتحكيم‬
‫يف العقود الإدارية ذات الطابع الدويل يف العراق‪ ,‬ومن �أبرزها عقود امتيازات النفط‪,‬‬
‫من ذلك االتفاقية املعقودة يف ‪� /3‬شباط‪1952 /‬م بني حكومة العراق و�شركات‬
‫النفط العراقية املحدودة‪ ,‬ونفط الب�صرة املحدودة‪ ,‬ونفط املو�صل املحدودة(((‪.‬‬
‫ويرى البع�ض �أن �أحكام امل��ادة (‪ )251‬ال ت�صلح �أ�سا�س ًا لإج��ازة التحكيم‪,‬‬
‫لأن اخت�صا�ص الق�ضاء هو الأ�صل وخالفه يتطلب ن�ص ًا خا�ص ًا كون امل��ادة (‪)29‬‬
‫من القانون هي من حتدد والية املحاكم املدنية(((‪ ,‬والبع�ض الآخ��ر يطالب بو�ضع‬
‫قيود على �أحكام قانون العقود احلكومية تتمثل ب�ضوابط حتد من جل��وء الإدارة‬
‫للتحكيم ( (( ‪.‬‬
‫كما ي�صطدم الأخ��ذ بالتحكيم باملنع الت�شريعي امل��وج��ود يف �أح��ك��ام قانون‬
‫حماية الأموال وامل�صالح واحلقوق العراقية من داخل العراق وخارجه رقم (‪)57‬‬
‫ل�سنة ‪1990‬م(((‪.‬‬
‫= احالة النزاع اىل املحكمة املخت�صة‪ ,‬والزمت الفقرة ثالث ًا من املادة نف�سها طريف العقد ب�أختيار اال�سلوب‬
‫االمثل لف�ض املنازعات الناجمة عن تنفيذ العقد بينهما ب�إحدى الطرق املن�صو�ص عليها يف هذه املادة)‪.‬‬
‫ينظر ن�ص املادة (‪ )27‬من قانون اال�ستثمار العراقي النافذ الفقرتان (‪4‬و‪ )5‬منها‪.‬‬ ‫(((‬
‫ن�صت املادة (‪/13‬ج) من االتفاقية على‪�( :‬إذا ن� أش� نزاع �أو اختالف بني احلكومة وال�شركات حول تف�سري �أو‬ ‫(((‬
‫تنفيذ‪ .....‬فيح�سم ذلك بالتحكيم‪ .)...‬ينظر‪ :‬ف�ؤاد الراوي‪ ,‬املعجم املفهر�س للمعاهدات واالتفاقيات‪ ,‬ن�صو�ص‪ 6‬من‬
‫(‪ ,)1955 - 1950‬جمل�س التخطيط‪ ,‬بغداد‪1975 ,‬م‪� ,‬ص ‪ .212‬كما ن�شري يف ذلك اىل الف�صل الرابع‬
‫املواد (‪ )75 - 36‬من قانون ان�ضمام جمهورية العراق اىل اتفاقية ت�سوية نزاعات اال�ستثمار بني دول ومواطني‬
‫دول �أخرى رقم (‪ )64‬ل�سنة ‪2012‬م‪ ,‬من�شور يف الوقائع العراقية‪ ,‬العدد(‪ )4283‬يف ‪2013/7/29‬م‪.‬‬
‫علي �أحمد ح�سن اللهيبي‪ ,‬التحكيم يف العقود الإدارية‪ ,‬جملة العلوم القانونية‪ ,‬كلية القانون‪ ,‬جامعة بغداد‪,‬‬ ‫(((‬
‫العدد ‪ ,1‬ل�سنة ‪� ,2007‬ص ‪.291‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫حممد �صالح مهدي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.232‬‬ ‫(((‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫=‬ ‫ن�صت املادة (‪ )6‬من القانون على " متتنع املحاكم وهيئات التحكيم العراقية من النظر يف اي دعوى‬ ‫(((‬

‫‪53‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ملا تقدم نرى أن اللجوء �إىل التحكيم الإداري يف العراق‪ ,‬و�إن كان جائز ًا‬
‫ب�شكل دقيق بحيث ي�شمل جميع منازعات العقود الإداري��ة كما‬ ‫ٍ‬ ‫�إال �أنه لي�س منظم ًا‬
‫هو حال التحكيم يف القانون امل�صري‪� ,‬إذ نراه موجود ًا بني طيات ن�صو�ص ومواد‬
‫القوانني املختلفة (قانون املرافعات املدنية‪ ,‬قانون العقود احلكومية وتعليماتها‪,‬‬
‫ال�شروط العامة ملقاوالت �أعمال الهند�سة املدنية وغريها‪ ).....‬كما �أ�سلفنا‪.‬‬
‫لذلك نعتقد بوجوب تدخل امل�شرع و�إ�صداره ت�شريع ًا خا�ص ًا بالتحكيم الإداري‬
‫يجيز اللجوء �إليه وينظم �أحكامه‪ ,‬ويعده طريق ًا حلل املنازعات املتعلقة بالعقود‬
‫الإدارية قبل اللجوء �إىل ق�ضاء الدولة‪.‬‬
‫ثانيآ‪ :‬موقف القضاء‬

‫يعد الق�ضاء الفرن�سي رائد االجتاه املعار�ض للجوء �إىل التحكيم يف منازعات‬
‫العقود الإدارية‪� ,‬إذ ات�سم موقف جمل�س الدولة الفرن�سي بالت�شدد يف رف�ض التحكيم‬
‫يف العقود الإدارية‪ ,‬فالقاعدة العامة عنده هي عدم جواز التحكيم يف العقود الإدارية‬
‫�إال �إذا ن�ص القانون على خالف ذلك‪ ,‬م�ستند ًا للمواد (‪ 83‬و‪ )1004‬و(‪)2060‬‬
‫املار ذكرها �سابق ًا‪ ,‬وقد تبنى جمل�س الدولة هذا املوقف منذ زمن طويل‪ ,‬وكان من‬
‫�أوائل قراراته يف هذا املجال‪ ,‬قراره الذي �أ�صدره عام ‪1824‬م يف ق�ضية (اوفراد)‬
‫(‪ )Ouvarad‬املتعلق بعقد توريد ت�ضمن �شرط التحكيم والذي ق�ضى مبوجبه‬
‫عدم جواز جلوء الدولة يف منازعاتها �إىل التحكيم(((‪.‬‬
‫= تقام داخل العراق �ضد احلكومة العراقية �أو م�ؤ�س�ساتها او �شركاتها او �أية جهة حكومية او �أي �شخ�ص عراقي‬
‫طبيعي �أو معنوي مبا يتعار�ض والأحكام يف �أعاله‪ ,‬واليعتد ب�أي قانون �أو قرار مهما كانت طبيعته �صدر �أو ي�صدر‬
‫عن �أية حمكمة �أو هي�أة حتكيمية �أو �أية جهة �أخرى يف اخلارج بهذا اخل�صو�ص وتتحمل اجلهات ذات العالقة‬
‫النتائج املرتتبة على تنفيذها لأي قانون �أو قرار يتعار�ض وهذا القانون "‪ .‬رغم �أن الظروف اخلا�صة التي كان‬
‫مير بها العراق وقت �سن الت�شريع هي الواقع الأ�سا�سي لإ�صداره �إال �أنه اليزال �ساري املفعول ومل يلغ حلد الآن‪.‬‬
‫�أ�شار �إليه‪ :‬وائل منذر البياتي‪ ,‬اللجوء �إىل التحكيم يف العقود الإدارية‪ ,‬بحث مقدم يف امل�ؤمتر العلمي ال�سنوي‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫لق�سم الدرا�سات القانونية‪ ,‬بيت احلكمة العراقي‪ ,‬بغداد‪� ,2014 ,‬ص ‪.16‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫=‬ ‫جورجي �شفيق �ساري‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص‪ ,129 - 128‬و �أ�شرف حممد خليل‪ ,‬املرجع ال�سابق‪,‬‬ ‫(((‬

‫‪54‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫أما عن موقف القضاء العادي الفرنسي فقد طبق املبد�أ التقليدي بخ�صو�ص‬
‫ع��دم ج��واز جل��وء ا�شخا�ص القانون العام �إىل التحكيم �إال بنا ًء على ن�ص ي�سمح‬
‫بذلك(((‪ ,‬كما ذهب اىل القول بان اال�شخا�ص العامة ت�ستطيع �أن تتفق على التحكيم‬
‫يف جمال العقود الإدارية الدولية حتى مع غياب وجود اتفاق دويل �أو قانون يجيز لها‬
‫ذلك‪ ,‬وعليه ف�أنه ق�صر نطاق احلظر على املنازعات الوطنية وحدها �أي على العقود‬
‫الإدارية الداخلية‪.‬‬
‫وبعبارة �أخرى �أنه فرق بني التحكيم الداخلي والتحكيم الدويل‪ ,‬متخذ ًا موقف ًا‬
‫م�شابه ًا وقريب ًا من موقف الق�ضاء الإداري(((‪.‬‬
‫اما بالنسبة ملوقف القضاء االداري في مصر فقد تباين بني م�ؤيد ومعار�ض‬
‫جلواز اللجوء �إىل التحكيم يف املنازعات املتعلقة بالعقود الإدارية‪� ,‬إذ �أيدت حمكمة‬
‫الق�ضاء الإداري يف م�صر جواز ذلك قبل �صدور قانون رقم (‪ )27‬ل�سنة ‪1994‬م‬
‫يف حكمها ال�صادر يف ‪1986/5/18‬م(((‪� ,‬إال �أن املحكمة الإداري��ة العليا ق�ضت‬
‫بحكمها ال�صادر يف‪1990 /2 /20‬م (بعدم امكان جلوء �أ�شخا�ص القانون العام‬
‫للتحكيم يف منازعات العقود الإداري��ة التي تربمها ت�أ�سي�س ًا على �أن جمل�س الدولة‬
‫يخت�ص وحده دون غريه بالف�صل يف املنازعات النا�شئة عن العقود الإداري��ة وفق ًا‬
‫للقانون) (((‪.‬‬
‫= �ص‪ ,42 - 41‬و جابر جاد ن�صار‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.42‬‬
‫جورجي �شفيق �ساري‪ ,‬املرجع نف�سه اعاله‪� ,‬ص‪.169‬‬ ‫(((‬
‫من ذلك حكم حمكمة ا�ستئناف (‪ )Aixen - Provence‬يف قرارها ال�صادر ‪1986/5/5‬م وهو‬ ‫(((‬
‫االجتاه الذي �أيدته حمكمة النق�ض كذلك‪ ,‬ينظر‪� :‬أ�شرف حممد خليل‪ ,‬املرجع ال�سابق اعاله‪� ,‬ص‪.44 - 43‬‬
‫حكم حمكمة الق�ضاء االداري بتاريخ ‪1986/5/18‬م‪ ,‬بالدعوى املرقمة ‪ 486‬ل�سنة ‪ 39‬ق�ضائية‪ ,‬ا�شار‬ ‫(((‬
‫اليه‪ :‬جورجي �شفيق �ساري‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.183 - 182‬‬
‫حكم املحكمة الإدارية العليا‪ ,‬جل�سة ‪1990/2/ 20‬م ل�سنة ‪ 32‬ق‪ ,‬جمموعة احكام املحكمة الإدارية العليا‪,‬‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ل�سنة ‪ 35‬ق‪ ,‬العدد االول‪1995 ,‬م‪� ,‬ص ‪� ,1143‬أ�شار اليه‪� :‬أ�شرف حممد خليل‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص‪,44‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫و جورجي �شفيق �ساري‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪.183‬‬

‫‪55‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫أما الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع ملجلس الدولة فقد‬

‫تباينت مواقفها من حظر اللجوء �إىل التحكيم يف بادئ الإم��ر ثم عدلت من ذلك‬
‫و�أج��ازت اللجوء �إليه‪ ,‬وا�شرتطت ل�صحة التحكيم اعمال القواعد املو�ضوعية التي‬
‫تطبق على العقود الإدارية عند نظر املنازعة املطروحة �أمام التحكيم(((‪.‬‬
‫�أم��ا بعد �صدور قانون رق��م (‪ )27‬ل�سنة ‪1994‬م ف���أن اجلمعية املذكورة‬
‫عادت �إىل موقفها ال�سابق و�أفتت بعدم �صحة �شرط التحكيم يف منازعات العقود‬
‫الإداري��ة‪ ,‬ومن ثم خل�صت �إىل �أن �إج��ازة التحكيم يف العقود الإداري��ة تتطلب عمل‬
‫ت�شريعي يجيز ذلك ب�ضوابط حمددة وقواعد منتظمة(((‪ ,‬وقد ت�أكد ذلك بعد �صدور‬
‫القانون رقم (‪ )9‬ل�سنة ‪1997‬م‪ ,‬والذي يجيز مبوجبه التحكيم يف العقود الإدارية‬
‫ب�شرط موافقة الوزير املخت�ص �أو من يقوم مقامه بالن�سبة للأ�شخا�ص االعتبارية‬
‫العامة مع عدم جواز تفوي�ض الغري بهذا االخت�صا�ص‪.‬‬
‫اما موقف القضاء العراقي من اللجوء �إىل التحكيم يف العقود الإداري��ة‪,‬‬
‫فنود �أن نبني �أنه من خالل بحثنا يف املجال الق�ضائي وجدنا �أن االحكام الق�ضائية‬
‫بخ�صو�صه قليلة جد ًا(((‪ ,‬مما يتعذر حتديد موقف الق�ضاء العراقي بهذا ال�ش�أن‪,‬‬
‫وحتى الذي وجد فهو يتناول التحكيم طبق ًا لل�شروط العامة ملقاوالت �أعمال الهند�سة‬
‫فتواها بتاريخ ‪1993/2/7‬م‪ ,‬ملف رقم ‪307/1/54‬م‪ ,‬ا�شار اليها‪ :‬جورجي �شفيق �ساري‪ ,‬املرجع نف�سه‬ ‫(((‬
‫�أعاله‪� ,‬ص ‪ 185‬و جنالء ح�سن �سيد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.88‬‬
‫فتواها بجل�سة ‪1996/2/18‬م‪ ,‬ملف رقم ‪ 160/339/1/54‬يف ‪1997 /2/22‬م‪ ,‬املختار من فتاوى‬ ‫(((‬
‫اجلمعية العمومية لق�سمي الفتوى والت�شريع يف خم�سني عام ًا‪ ,‬املكتب الفني‪1997 - 1947 ,‬م �أ�شار اليها‪:‬‬
‫جورجي �شفيق‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪ ,146‬و جنالء ح�سن �سيد‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪.89‬‬
‫من خالل اال�ستفهام من مدراء ق�سم العقود يف وزارتي التعليم العايل والبحث العلمي‪ ,‬وكذلك العمل وال�ش�ؤون‬ ‫(((‬
‫االجتماعية مث ًال �أع ِلمنا ب�أنهم ي�ستندون يف ذلك اىل ن�ص املادة (‪ )8‬من تعليمات تنفيذ العقود احلكومية‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫رقم (‪ )1‬ل�سنة ‪2014‬م‪ ,‬وكذلك ن�ص املادة (‪ )69‬من ال�شروط العامة ملقاوالت �أعمال الهند�سة املدنية‪ ,‬ومل‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫يح�صل �أن عر�ض نزاع على التحكيم وامنا يلج�ؤون يف ذلك اىل الق�ضاء وهو توجه وزارة التخطيط اي�ض ًا‪.‬‬

‫‪56‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫املدنية ل�سنة ‪1988‬م(((‪ ,‬ولكن لعدم وجود ن�صو�ص �صريحة حترم اللجوء �إليه‪,‬‬
‫وملزاياه العديدة‪ ,‬بالإ�ضافة �إىل �أنه م�أخوذ به يف نطاق القانون اخلا�ص‪ ,‬ف�أننا نرى‬
‫عدم وجود مانع من الأخذ به يف نطاق القانون العام‪.‬‬
‫ثالثآ‪ :‬موقف الفقه‬

‫وجدنا �أن موقف الفقه يف فرن�سا وم�صر قد ت�أرجح بني معار�ض وم�ؤيد لفكرة‬
‫جواز التحكيم يف العقود الإدارية‪� ,‬إذ برزت الكثري من احلجج والأ�سانيد التي جعلت‬
‫جانب ًا كبري ًا من الفقه يتجه لرف�ض هذه الفكرة منها‪� ,‬أن التحكيم يف جمال العقود‬
‫الإداري��ة مي�س �أو ينتق�ص من �سيادة الدولة‪ ,‬كونه قائم ًا على �أ�سا�سني‪ :‬األول‪ ,‬ملا‬
‫ينطوي عليه من �سلب لالخت�صا�ص الأ�صيل للق�ضاء الذي يعد مظهر ًا من مظاهر‬
‫ال�سيادة‪ ,‬والثاني‪� ,‬أن التحكيم يطبق قوانني �أجنبية ومبادئ �أخرى وي�ستبعد تطبيق‬
‫القانون الوطني(((‪.‬‬
‫ف�ض ًال عن �أن اللجوء �إىل التحكيم يخل مببد�أ الف�صل بني ال�سلطات وبالتحديد‬
‫بني ال�سلطة الإدارية (كجزء من ال�سلطة التنفيذية) وال�سلطة الق�ضائية(((‪ ,‬ويعد‬
‫اع��ت��دا ًء على اخت�صا�ص الق�ضاء الإداري وخ��روج�� ًا على مبادئ التفوي�ض(((‪ ,‬لأن‬
‫ينظر على �سبيل املثال‪ ,‬قرار حمكمة متييز العراق الذي جاء فيه (�أن �شرط العاقد‪ ,‬كن�ص ال�شارع‪ ,‬فاذا اتفق‬ ‫(((‬
‫العاقدان على حتكيم �شخ�ص ثالث لف�ض النزاع الناجت عن تنفيذ عقد املقاولة كان ق�ضاء املحكم ق�ضاء‬
‫ملزم ًا وحا�سم ًا للنزاع) رقم القرار ‪1330‬ح ‪ 1954 -‬يف ‪1954 /8/30‬م‪� ,‬أ�شار �إليه‪ :‬فوزي حممد �سامي‪,‬‬
‫التحكيم التجاري الدويل‪ ,‬جامعة بغداد‪ ,‬دار احلكمة للطباعة‪ ,‬بغداد‪1992 ,‬م‪� ,‬ص ‪.18‬‬
‫جابر جاد ن�صار‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.59‬‬ ‫(((‬
‫جورجي �شفيق �ساري‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.107‬‬ ‫(((‬
‫يعد اللجوء �إىل التحكيم خروج ًا على املبادئ اال�سا�سية املعروفة يف التفوي�ض‪ ,‬وهذه احلجة م�صدرها يف نظرية‬ ‫(((‬
‫الوزير القا�ضي وم�ضمونها ان اللجوء اىل التحكيم يعني قيام الوزراء بتفوي�ض �سلطاتهم للمحكمني وهم ال‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ميلكون ذلك‪ ,‬ينظر‪� :‬أ�شرف حممد خليل‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص‪ ,38 - 36‬و جورجي �شفيق �ساري‪ ,‬املرجع نف�سه‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫�أعاله‪� ,‬ص ‪.109 - 108‬‬

‫‪57‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫الق�ضاء الإداري ه��و �صاحب االخت�صا�ص الأ�صيل يف الف�صل مبنازعات العقود‬

‫الإدارية طبق ًا لن�صو�ص قانونية �صريحة‪ ,‬ب�سبب الطبيعة التي تتميز بها هذه العقود‬
‫واختالفها عن غريها من العقود املدنية والتجارية‪ ,‬كما �أن التحكيم يف منازعات‬
‫العقود الإداري��ة ي�صطدم بفكرة النظام العام‪ ,‬وهي تغليب امل�صلحة العامة على‬
‫امل�صلحة اخلا�صة وا�ستناد ًا لهذه الفكرة‪ ,‬ال يجوز اللجوء �إىل التحكيم ب�ش�أن العقود‬
‫الإدارية �إال بن�ص ت�شريعي خا�ص(((‪.‬‬
‫�إال �أن جانب ًا �آخر من الفقه‪ ,‬وهم �أ�صحاب االجتاه امل�ؤيد((( للتحكيم ذهبوا �إىل‬
‫تفنيد احلجج ال�سابقة بالقول �إن التحكيم لي�س فيه �أي انتقا�ص من �سيادة الدولة‪,‬‬
‫لكون امل�شرع الوطني هو الذي ينظم �إجراءات التحكيم وي�سمح به مبقت�ضى القوانني‬
‫الداخلية‪ ,‬وحتى لو كان التحكيم اختياري ًا‪ ,‬فالبد من تدخل امل�شرع لإقرار اللجوء‬
‫�إليه‪ ,‬لأن �إرادة الأطراف لي�ست كافية‪ ,‬ومن ناحية �أخرى �أن التحكيم ال تنقطع �صلته‬
‫بالق�ضاء من حيث امل�ساعدة �أو الإ�شراف �أو الرقابة على �أعمال املحكمني‪ ,‬ف�ض ًال‬
‫عن �أن اال�شخا�ص املعنوية عندما تكون ب�صدد �إبرام العقد الإداري وادراج �شرط‬
‫التحكيم ت�ستطيع �أن ت�شرتط تطبيق القانون الوطني لت�سوية تلك املنازعات‪ ,‬وحتى‬
‫�إذا قبلت تطبيق قانون اجنبي ف�أن ذلك يتم ب�إرادتها وال ينال من �سيادتها(((‪.‬‬
‫ونالحظ �أن��ه ال ميكن القول بتعار�ض التحكيم يف العقود الإداري��ة مع فكرة‬
‫النظام العام‪� ,‬إذ ال عالقة بني هذه العقود والنظام العام‪ ,‬فال ميكن القول �إن عقد‬
‫التوريد بني �أحد �أ�شخا�ص القانون العام وبني �أحد �أ�شخا�ص القانون اخلا�ص داخلية‬
‫((( �أ�شرف حممد خليل‪ ,‬املرجع نف�سه �أعاله‪� ,‬ص ‪.40‬‬
‫((( من م�ؤيدي هذا االجتاه الفقيهان الفرن�سيان ك ًال من اال�ستاذ �شارل جار�سون (‪)Charles Jarrosson‬‬
‫و اال�ستاذ ريفريوا دومينيك فو�سار (‪� )Dominiaque Foussard‬إذ ذهب االخري بالقول‪�( :‬إنه قد ال‬
‫جند تربير ًا لهذا احلظر �إال التربير النف�سي الذي يقوم على فكرتي القدوة و�سمو ال�شخ�ص العام‪ ,)......‬ينظر‪:‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫جورجي �شفيق �ساري‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.190 - 189‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( �أ�شرف حممد خليل‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪ ,35‬و جابر جاد ن�صار‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.61 - 59‬‬

‫‪58‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫�أو اجنبية يتعلق بالنظام العام‪ ,‬لأن ال�صلح جائز يف هذه العقود وال يجوز يف امل�سائل‬
‫املتعلقة بالنظام العام(((‪ ,‬ويذهب البع�ض �إىل جواز اللجوء �إىل التحكيم يف العقود‬
‫الإداري��ة حتى لو مل يرد جوازه يف الن�ص �صراح ًة‪ ,‬ما دام �أنه ال ين�ص على احلظر‬
‫صال‪� ,‬إذ �إن العام �أو املطلق ي�ؤخذ على اطالقه ما مل يخ�ص�ص‪ ,‬ومن ثم ال يجوز‬ ‫ا� ً‬
‫حتميل الن�ص �أكرث مما ينبغي(((‪.‬‬
‫ي�ضاف �إىل ذلك �أن التحكيم يعد ا�ستثنا ًء من الأ�صل العام القا�ضي بوالية‬
‫الق�ضاء الوطني بنظر املنازعات كافة واملقرر بقانون �أي�ض ًا‪.‬‬
‫أما بالنسبة ملوقف الفقه العراقي فقد ت�أرجح بني م�ؤيد ومعار�ض اي�ض ًا‪,‬‬
‫فبع�ض الفقهاء �أيدوا جواز التحكيم يف العقود الإدارية ا�ستناد ًا لن�ص املادة (‪)251‬‬
‫من قانون املرافعات املدنية العراقي رقم (‪ )83‬ل�سنة ‪1969‬م املعدل‪ ,‬لأن جواز‬
‫التحكيم ج��اء مطلق ًا من �أي قيد‪ ,‬مما يعني �شمول العقود االداري��ة بحكمها(((‪,‬‬
‫وكذلك ن�ص امل��ادة (‪ )69‬من ال�شروط العامة ملقاوالت �أعمال الهند�سة املدنية‪,‬‬
‫بينما يرى البع�ض عك�س ذلك بالقول �إن هذه املواد غري كافية لال�ستناد واال�ستدالل‬
‫بها على جلوء امل�شرع للتحكيم يف منازعات العقود الإدارية(((‪.‬‬
‫وهناك ر�أي �آخر يذهب للتمييز بني التحكيم االختياري والتحكيم الإجباري‬
‫كو�سيلة حل�سم منازعات العقود الإدارية‪ ,‬فهو ال يرى �أي فائدة للتحكيم االختياري‬
‫�سوا ًء من ناحية تقلي�ص مدة ح�سم النزاع‪� ,‬أو توفري اجلهود وامل�صروفات ف�ض ًال عن‬
‫�أن هي�أة التحكيم االختياري غري ملزمة مبراعاة برامج و�أهداف خطة التنمية(((‪.‬‬
‫جنالء ح�سن �سيد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.67‬‬ ‫(((‬
‫هذه احلجة موجودة لدى الفقه امل�صري ب�صدد القانون رقم (‪ )27‬ل�سنة‪1994‬م قبل �صدور القانون رقم‬ ‫(((‬
‫(‪ )9‬ل�سنة ‪1997‬م‪ ,‬ينظر‪ :‬جنالء ح�سن �سيد‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪ ,85 - 48‬و جابر جاد ن�صار‪,‬‬
‫املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪.78 - 77‬‬
‫جمعة �سعدون الربيعي‪ ,‬املر�شد �إىل �إقامة الدعوى املدنية‪ ,‬الطبعة الثانية‪ ,‬املكتبة القانونية‪ ,‬بغداد‪� ,2006,‬ص‪.217‬‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ح�سني امل�ؤمن‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص‪84‬‬ ‫(((‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫�شعيب احمد �سليمان‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪159 - 154‬‬ ‫(((‬

‫‪59‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫م ْبحث متهيدي‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ونرى أنه البد من تدخل امل�شرع العراقي بن�ص �صريح وخا�ص لبيان مدى‬
‫ج��واز اللجوء �إىل التحكيم يف املنازعات املتعلقة بالعقود الإداري���ة‪ ,‬ك��ون �أن ن�ص‬
‫املادة(‪ )251‬من قانون املرافعات املدنية العراقي رقم(‪ )83‬ل�سنة ‪1969‬م‬
‫املعدل ال ميكن اال�ستناد عليه جل��واز ذلك لأن نطاقها يقت�صر على امل��واد املدنية‬
‫والتجارية فقط‪ ,‬كما ال ميكن اال�ستناد على ن�ص املادة (‪ )69‬من ال�شروط العامة‬
‫مل��ق��اوالت و�أع��م��ال الهند�سة املدنية ل�سنة ‪1988‬م ال��ت��ي اج���ازت التحكيم لأنها‬
‫اقت�صرت على عقود املقاوالت ح�صر ًا‪ ,‬وال ميكن القيا�س عليها يف العقود الأخرى‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪60‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫الف�صل الأول‬
‫الرقابة الق�ضائية ال�سابقة على �صدور حكم‬
‫التحكيم‬

‫�شغلت العالقة بني الق�ضاء والتحكيم �أذهان الفقه‪ ,‬وب�صف ٍة خا�صة يف املدة‬
‫مناق�شات عديدة حول �أ�سا�س هذه العالقة وطبيعتها القانونية‪ ,‬وهل‬
‫ٍ‬ ‫الأخرية‪ ,‬وثارت‬
‫يغلب عليها طابع امل�ساعدة �أو الطابع الرقابي ؟ وما حدود رقابة الق�ضاء على �أعمال‬
‫املحكم‪ ,‬وهل تبد�أ بعد �صدور احلكم وانتهاء التحكيم يف منازعات العقود الإدارية؟‬
‫�أم �أن الق�ضاء مي��ار���س رقابته منذ ب��داي��ة عمله وي�ستمر اث��ن��اء �سري الإج���راءات‬
‫التحكيمية‪ ,‬وله دو ٌر بارز يف حتديد وتقرير م�س�ؤولية املحكم‪.‬‬
‫�إن عملية التحكيم طاملا �إنها تتم حتت مظلة النظام القانوين للدولة ف�إنها‬
‫حتتاج لكي ت�ستكمل �أ�سباب فاعليتها‪ ,‬و�أنفاذ قراراتها و�أحكامها‪� ,‬إىل تدخل ق�ضاء‬
‫الدولة باعتباره �سلطة عامة متلك وحدها �إلزام اخل�صوم‪ ,‬ومن لهم �صلة بالنزاع‪,‬‬
‫بتنفيذ ق��رارات املحكمني و�أحكام التحكيم‪ ,‬باعتبار �أن الق�ضاء وحده من يحتكر‬
‫�سلطة الإلزام بالتنفيذ‪ ,‬لأن حكم التحكيم بنف�سه ال ميلك القوة التنفيذية التي يتمتع‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫بها حكم الق�ضاء‪ ,‬لذلك فالق�ضاء هو الذي ميد التحكيم ب�أ�سباب فاعليته ون�شاطه‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪61‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫لكي يحقق العدالة املرجوة‪ ,‬وب�سبب ذلك تطلب التنظيم القانوين للتحكيم �إعطاء‬
‫دور فعال لق�ضاء الدولة يف عملية التحكيم �سواء قبل بدايتها �أم خالل �سريها‪� ,‬أم‬
‫بعد �إ�صدار احلكم فيها(((‪.‬‬
‫�إن مفهوم الرقابة الق�ضائية على التحكيم يف العقد الإداري ال ي�أخذ �شك ًال‬
‫�صارم ًا‪ ,‬وب�صفة خا�صة �أثناء �سري الإجراءات‪ ,‬و�إمنا يغلب عليه طابع امل�ساعدة التي‬
‫ال تخلو من ال�سمة الرقابية‪ ,‬وهذا الدور االيجابي الذي ميار�سه الق�ضاء يبد�أ من‬
‫حلظة حترير اتفاق التحكيم‪ ,‬مرور ًا بتعيني املحكم‪ ,‬وي�ستمر �أثناء �سري الإجراءات‪,‬‬
‫وميتد ملا بعد �صدور احلكم‪ ,‬لذلك يت�ضح �أن املق�صود من الرقابة الق�ضائية على‬
‫عمل املحكم هي التحقق من �صحة حكمه‪ ,‬وحثه على القيام بعمله بعناية تامة‪ ,‬فهذه‬
‫الرقابة ت�ؤدي دور ًا مزدوج ًا �أحدهما‪( :‬وقائي) يتمثل يف حر�ص املحكم على حتري‬
‫الدقة والتطبيق ال�سليم للقانون‪ ,‬ف�ض ًال على حر�ص اخل�صوم �أنف�سهم على �سالمة‬
‫الإجراءات‪ ،‬جتنب ًا لرف�ض تنفيذ حكم املحكمني �أو �أبطاله �أو �إنهاء الإجراءات قبل‬
‫�إ�صداره‪ ,‬والآخر (عالجي) يتمثل يف �إبطال احلكم �أو رف�ض تنفيذه عند توفر �أحد‬
‫�أوجه بطالنه‪� ,‬أو رف�ض التنفيذ بهدف �ضمان �صحة احلكم‪ ,‬واحلفاظ على اجلوهر‬
‫ال�سليم للمنازعة التحكيمية(((‪.‬‬
‫تتم الرقابة الق�ضائية ال�سابقة على �صدور حكم التحكيم غالب ًا من خالل‬
‫ت�صحيح الإجراءات �أثناء التحكيم‪ ,‬و�إذا كانت هذه الرقابة حمتملة معلقة على طلب‬
‫�صاحب ال�ش�أن‪ ,‬ف�أن الرقابة الق�ضائية الالحقة على �صدور حكم التحكيم م�ؤكدة‬
‫يف �أغلب االحيان‪ ,‬فال تخ�ضع �إجراءات التحكيم بال�ضرورة لهذه الرقابة ال�سابقة‬
‫عك�س الرقابة الق�ضائية الالحقة ف�أنها �ضرورية‪ ,‬لأنها تتم مبنا�سبة طلب تنفيذ‬
‫حكم التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري �أو �إبطاله وهو �إجراء �ضروري(((‪.‬‬

‫((( �أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.177‬‬

‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( هدى حممد جمدي عبد الرحمن‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.323 - 321‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( �أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.185‬‬

‫‪62‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫وال ريب �أن �أهم �صور الرقابة الق�ضائية ال�سابقة على �صدور حكم التحكيم‪,‬‬
‫هي �صحة اتفاق التحكيم‪ ,‬واعتماده على �أ�سا�س توفر �شروطه‪ ,‬من حيث جتنب‬
‫النزاعات امل�ستقبلية املتعلقة بالبطالن‪� ,‬أو رف�ض نظر دعوته �إذا ثبتت �صحته‪,‬‬
‫وكذلك من �صور الرقابة الق�ضائية ال�سابقة هي تقدمي امل�ساعدة لأطراف املنازعة‬
‫الإداري���ة يف تعيني املحكم �أو رده وا�ستبداله‪ ,‬وانهاء مهمته �إذا توفرت ال�شروط‬
‫التي جتيز ذلك‪� ,‬أو نظر املنازعات التي قد تثور عند ت�شكيل هي�أة التحكيم‪ ,‬و�إزالة‬
‫العقبات التي تعرت�ض �إمتام التعيني‪ ,‬وكذلك الف�صل يف امل�سائل الأولية التي تخرج‬
‫عن نطاق اخت�صا�ص املحكم‪.‬‬
‫يف �سبيل �إي�ضاح كل ما تقدم �سنعر�ض �أهم �صور الرقابة الق�ضائية ال�سابقة‬
‫على �صدور حكم التحكيم يف املنازعات املتعلقة بالعقود الإداري��ة يف مبحثني وعلى‬
‫النحو الآتي‪:‬‬
‫•املبحث األول‪ :‬حدود الرقابة الق�ضائية على اتفاق التحكيم‪.‬‬
‫•املبحث الثاني‪ :‬مظاهر الرقابة الق�ضائية على هي�أة التحكيم‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪63‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.

AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
64

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫املبحث الأول‬
‫حدود الرقابة الق�ضائية على اتفاق التحكيم‬

‫�أ�سلفنا �أن التحكيم هو و�سيلة اختيارية لت�سوية وف�ض املنازعات‪ ,‬فهو ين� أش�‬
‫من اتفاق بني طريف النزاع‪ ,‬لكن متى ما اتفق �أطراف النزاع على التحكيم‪ ,‬ف�أنه‬
‫يكون بحكم الو�سيلة الإجبارية بالن�سبة للطرفني لت�سوية هذا النزاع‪ ,‬وال يكت�سب‬
‫التحكيم متام �شرعيته‪ ,‬ونفاذ �أحكامه وقراراته �إال عندما يعزز بقرار من ق�ضاء‬
‫الدولة‪ ,‬م�ستهدف ًا ت�أكيد فاعلية التحكيم والهدف منه‪.‬‬
‫وفق ًا ملا تقدم �سنتناول ح��دود الرقابة الق�ضائية على التحكيم يف مطلبني‬
‫وعلى النحو الآتي‪:‬‬
‫•املطلب األول‪ :‬ما هية اتفاق التحكيم وطبيعة الدفع به �أمام الق�ضاء‪.‬‬
‫•املطلب الثاني‪ :‬الطبيعة القانونية التفاق التحكيم والرقابة الق�ضائية‬
‫على وجوده‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪65‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.

AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
66

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
 1 ‫الف�صل الأ ّول‬
ْ
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or

‫املطلب الأول‬
‫ما هية اتفاق التحكيم وطبيعة الدفع به �أمام الق�ضاء‬

‫•�سنبحث من خالل هذا املطلب بيان مفهوم اتفاق التحكيم و�صوره يف‬
.)‫(الفرع األول‬

.)‫•ثم نو�ضح فيما بعد طبيعة الدفع بوجوده �أمام الق�ضاء يف (الفرع الثاني‬
applicable copyright law.
Copyright © 2017.

67

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
AN: 1454506 ; .; :
Account: s5900691
 Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.

AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
68

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫الفرع الأول‬
‫ما هية اتفاق التحكيم‬

‫الب َ��د م��ن التمييز ب�ين م�صطلحي التحكيم وات��ف��اق التحكيم م��ن �أج��ل عدم‬
‫اخللط بينهما‪ ,‬فالتحكيم نظام ا�ستثنائي للتقا�ضي �أق��ره امل�شرع‪ ,‬و�أج��از اللجوء‬
‫�إليه كبديل عن الق�ضاء‪ ,‬يف حني �أن اتفاق التحكيم هو عقد بني �أط��راف النزاع‬
‫على اختيار التحكيم كطريق للف�صل يف نزاعهم(((‪ ,‬ويعد اتفاق �أطراف نزاع معني‬
‫على التحكيم مبثابة عقد ملزم للجانبني‪ ,‬يرتب التزامات متقابلة يف ذمة كل من‬
‫العاقدين‪ ,‬وهي حقوق لكل منهما يف الوقت نف�سه‪� ,‬إذ يلتزم كل منهما بعدم عر�ض‬
‫النزاع ‪ -‬املتفق على التحكيم ب�صدده ‪ -‬على الق�ضاء املتخ�ص�ص‪ ,‬و�إمنا عر�ضه على‬
‫املحكم �أو املحكمني للف�صل فيه(((‪.‬‬
‫ذهبت بعض التشريعات إلى وضع تعريف خاص التفاق التحكيم‪ ,‬فقد‬
‫عرفه قانون التحكيم املصري أنه (اتفاق الطرفني على االلتجاء �إىل التحكيم‬
‫لت�سوية كل �أو بع�ض املنازعات التي ن�ش�أت �أو ميكن �أن تن�ش�أ بينها مبنا�سبة عالقة‬
‫قانونية معينة عقدية كانت �أم غري عقدية)(((‪.‬‬

‫عماد حممد عبد اهلل‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.31‬‬ ‫(((‬

‫نبيل عبد الرحمن حياوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.62‬‬ ‫(((‬
‫املادة (‪ )1 / 10‬من قانون التحكيم امل�صري النافذ‪ ,‬واملادة (‪ )1 / 5‬من قانون التحكيم الفل�سطيني‪,‬‬ ‫(((‬
‫واملادة (‪ )7‬من قانون التحكيم النموذجي (اليون�س رتال) الذي و�ضعته جلنة الأمم املتحدة والتي تن�ص على‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫�أن اتفاق التحكيم هو ((اتفاق بني طرفني �أو �أكرث يف�ضي باحالة كل �أو بع�ض املنازعات التي ن�ش�أت �أو قد تن�ش�أ‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ب�ش�أن‪ ،‬عالقة قانونية معينة تعاقدية كانت �أم غري تعاقدية‪))...‬‬

‫‪69‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫أما قانون التحكيم السعودي الجديد لعام ‪ 2012‬م فقد عرفه أنه (اتفاق‬
‫بني طرفني �أو �أكرث على �أن يحيال �إىل التحكيم جميع �أو بع�ض املنازعات التي ن�ش�أت‬
‫�أو قد تن�ش�أ بينها‪ ,‬يف �ش�أن عالقة نظامية حمددة تعاقدية كانت �أم غري تعاقدية‪,‬‬
‫�سواء كان اتفاق التحكيم يف �صورة �شرط حتكيم وارد يف عقد‪� ,‬أم يف �صورة م�شارطة‬
‫حتكيم م�ستقلة)(((‪.‬‬
‫وقد عرفه مشروع قانون التحكيم التجاري العراقي لسنة ‪2013‬م أنه‬
‫(اتفاق �أطراف النزاع على �إحالة نزاع قانوين �إىل التحكيم ن�ش�أ �أو قد ين�ش�أ بينهم‬
‫يف �ش�أن عقد معني ويكون يف �صورة اتفاق منف�صل عن العقد)(((‪.‬‬
‫واتفاق التحكيم ك���أي عقد يتم بالإيجاب والقبول �ضمن ال�شروط املطلوبة‬
‫قانون ًا يف �سائر العقود من حيث توفر �أهلية املتعاقدين‪ ,‬وانتفاء �شوائب الر�ضا ووجود‬
‫مو�ضوع للعقد و�صفة يف املتعاقدين‪ ,‬وملا كان التحكيم ميثل ا�ستثنا ًء من الأ�صل العام‬
‫للت�شريع‪� ,‬إذ �إنه يحرم طرفيه من االلتجاء �إىل الق�ضاء لف�ض نزاعهما‪ ,‬فال بد من‬
‫احلذر عند تف�سري االتفاق وتكييفه‪ ,‬فال يعد االتفاق اتفاق حتكيم �إال بو�ضوح �إرادة‬
‫عاقديه‪ ,‬ب�سلوكهما طريق التحكيم حل�سم ما يتنازعان فيه‪ ,‬فال يخلط بينه وبني‬
‫االتفاق على اخلربة �أو الوكالة �أو غريهما من النظم الأخرى(((‪.‬‬
‫�أن توافق �إرادة الطرفني هو �أ�سا�س التحكيم‪ ,‬وم�صدر �سلطة املحكمني‪� ,‬سواء‬
‫بالن�سبة للإجراءات �أو بالن�سبة للقانون الواجب التطبيق‪ ,‬ويجب �أن تن�صرف �إرادة‬
‫الطرفني امل�شرتكة �إىل التحكيم �صراحة‪ ,‬فال يجوز ا�ستخال�ص االتفاق على التحكيم‬
‫�ضمن ًا‪ ,‬كما �أن االتفاق على التحكيم ال يفرت�ض‪ ,‬فال يجوز ا�ستخال�صه من �سكوت‬
‫�أحد الطرفني على طلب التحكيم املقدم من الطرف الآخر‪ ,‬وتطبيق ًا ملا تقدم حكم‬

‫((( املادة (‪ )1 / 1‬من نظام التحكيم ال�سعودي ال�صادر بالأمر امللكي رقم (‪ )34‬يف ‪1433/5/24‬ه‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( املادة (‪ / 1‬ثالث�آ) من امل�شروع‪.‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( �أحمد �سعيد املومني‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.125‬‬

‫‪70‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ب�أنه �إذا كان الطرفان قد اتفقا على �أن يحل النزاع وفق ًا لقواعد اليون�سرتال‪ ,‬ف�أن‬
‫هذا ال يكفي لوجود اتفاق حتكيم‪� ,‬إذ �إنهما مل يتفقا على حل النزاع وفق�آ لقواعد‬
‫حتكيم اليون�سرتال(((‪.‬‬
‫وفيما يخ�ص م�ضمون اتفاق التحكيم‪ ,‬ف�أن القانون يتطلب �صدور هذا االتفاق‬
‫بنا ًء على ايجاب وقبول �صحيحني‪ ,‬و�أهلية قانونية متوافرة للأطراف‪ ,‬وحمل و�سبب‬
‫م�شروعني‪ ,‬و�شرط االثبات بالكتابة املن�صو�ص عليه يف القانون‪ ,‬ف�إذا ما توفرت هذه‬
‫ال�شروط كافة يف االتفاق "عد �صحيح ًا" وتغل يد الق�ضاء عن بحث مو�ضوع النزاع‪.‬‬
‫اما عن �صورتي اتفاق التحكيم الإداري‪ ,‬ف�أن هذا االتفاق املوقع بني الأطراف‪,‬‬
‫قد ي�صدر يف مرحلة �سابقة على ن�شوء النزاع في�سمى يف مثل هذه احلالة ب�شرط‬
‫التحكيم‪ ,‬وهو ي�أتي عادة ب�صورة بند من بنود العقد املربم بني الأطراف‪� ,‬أو يف �صورة‬
‫اتفاق م�ستقل ي�شار �إليه يف العقد اال�صلي‪� ,‬أو قد ي�أتي يف �صورة �إحالة �إىل عقد �أو‬
‫وثيقة ما مت�ضمنة لهذا االتفاق يف �صورته ال�صحيحة‪ ,‬ومن ناحية �أخرى فقد يكون‬
‫هذا االتفاق الحق ًا على ن�شوء النزاع‪ ,‬في�سمى يف مثل هذه احلالة مب�شارطة التحكيم‪,‬‬
‫وهنا يكون النزاع قد حتدد بالفعل في�ضمنه الطرفان يف اتفاقهم على التحكيم‪ ,‬ويف‬
‫جميع الأحوال يجب �أن يكون االتفاق مكتوب ًا وموقع ًا عليه من الأطراف(((‪.‬‬
‫ف�شرط التحكيم يرد يف العقد اال�صلي نف�سه م�صدر الرابطة القانونية ‪-‬‬
‫�سواء �أكان ذلك العقد جتاري ًا �أم مدني ًا �أم اداري ًا ‪ -‬ويتفق طرفاه على �أن ما ين� أش�‬
‫من نزاع حول تف�سري العقد �أو تنفيذه يكون ح�سمه بوا�سطة التحكيم(((‪.‬‬

‫((( فتحي وايل‪ ,‬التحكيم يف املنازعات الوطنية والتجارية والدولية‪ ,‬الطبعة االوىل‪ ,‬من�ش�أة املعارف‪ ,‬اال�سكندرية‪,‬‬
‫‪� ,2014‬ص‪.88 - 87‬‬
‫((( �أحمد حممد عبد البديع‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.14‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( حممود ال�سيد التحيوي‪ ,‬التحكيم يف املواد املدنية والتجارية وجوازه يف العقود الإدارية‪ ,‬دار اجلامعة اجلديدة‪,‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫اال�سكندرية‪1999 ,‬م‪� ,‬ص ‪.22‬‬

‫‪71‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫وجتدر الإ�شارة �إىل �أنه عند اتفاق الأطراف على عقد معني ف�أنهم قد يتفقون‬
‫على حل �أو تف�سري النزاع الذي يقع بينهم مبنا�سبة تنفيذ العقد‪ ,‬من قبل حمكمني‬
‫بد ًال من اللجوء �إىل الق�ضاء العادي ويدرج على �شكل فقرة يف �صلب العقد الأ�صلي‪,‬‬
‫ويعد جزء ًا من عقد قائم بني الطرفني‪ ,‬وهو ال يت�ضمن مبدئي ًا تعيني املحكمني �أو‬
‫امل�سائل املتنازع عليها يف عقد التحكيم‪� ,‬إذ ميكن حتديد ذلك يف عقد التحكيم الذي‬
‫�سيتم �إبرامه ا�ستناد ًا �إىل �شرط التحكيم‪ ,‬بعد قيام النزاع فع ًال‪ ,‬كما �أن �شرط‬
‫التحكيم قد ي�أتي ب�صورة مطلقة‪� ,‬إذ يتم االتفاق مقدم ًا بني ذوي ال�ش�أن على ح�سم‬
‫جميع املنازعات التي تن�ش�أ عن تنفيذ العقد الذي ت�ضمنه عن طريق التحكيم‪ ,‬ويكون‬
‫هنا �شام ًال جلميع امل�سائل التي قام عليها النزاع‪� ,‬أو قد ي�أتي االتفاق مقيد ًا ك�أن‬
‫يق�صر عمل املحكم على تف�سري العقد من دون �سواه(((‪.‬‬
‫و�شرط التحكيم رغم وروده �ضمن بنود عقد معني‪� ,‬إال �أنه يعد يف احلقيقة‬
‫عقد قائم بنف�سه‪� ,‬إذ �أن حمله يختلف عن حمل العقد الأ�صلي‪ ,‬لذلك ف���أن �شرط‬
‫التحكيم ال يت�أثر مبا ي�صيب العقد الأ�صلي الوارد فيه من عوار�ض ت�ؤدي �إىل بطالنه‬
‫�أو �إبطاله �أو ف�سخه �أو �إنهائه(((‪.‬‬

‫((( �أحمد ابو الوفا‪ ,‬عقد التحكيم و�إج راءاته‪ ,‬الطبعة الثانية‪ ,‬من�ش�أة املعارف‪ ,‬اال�سكندرية‪1974,‬م‪� ,‬ص ‪.32 - 31‬‬
‫((( �إال �أن هناك م�س�ألتني مهمتني‪ ,‬الأوىل‪� :‬إذا كان العقد اال�صلي �صوري ًا فهل يكون �شرط التحكيم �صوري ًا‪ ,‬والثانية‪:‬‬
‫�إذا كان العقد اال�صلي مقرتن ًا بحق �أحد الطرفني يف العدول فهل ين�صرف ذلك اىل �شرط التحكيم ؟ فيما‬
‫يتعلق بال�صورية يرى بع�ض الفقه ان �صورية العقد اال�صلي متتد اىل �شرط التحكيم في�صبح هو الآخر �صوري ًا‬
‫ا�ستكما ًال للو�ضع الظاهر الذي �أراد الطرفان �أن يظهرا به �أمام الغري ما مل تتجه �إرادتهما بالفعل اىل اللجوء‬
‫للتحكيم الإداري ب�ش�أن املنازعات التي تن�ش�أ بينهما نتيجة ال�صورية‪ ,‬كما يرى بع�ض الفقه الذي تعر�ض لهذا‬
‫املو�ضوع �أن العدول يعد عدو ًال عن جممل ما اتفق عليه الطرفان مبا يف ذلك �شرط التحكيم ما مل يت�ضح غري‬
‫ذلك من �شروط العدول ذاته‪� ,‬أ�شار �إليه‪ :‬م�صطفى حممد اجلمال وعكا�شة حممد عبد العال‪ ,‬املرجع ال�سابق‪,‬‬
‫�ص ‪ 354‬وما بعدها‪ .‬ويبدو �أن الأ�صل هو ا�ستقالل �شرط التحكيم عن العقد اال�صلي حتى يف حالة ال�صورية‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫واحلق يف العدول‪ ,‬ما مل يت�ضح �أن نية الأطراف مل تتجه حقيقة �إىل التحكيم و�إمنا هو �شرط �صوري‪� ,‬أو يت�ضح‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫�أن نية الأطراف اجتهت �إىل العدول عن العقد يف جمموعه مبا يف ذلك �شرط التحكيم‪.‬‬

‫‪72‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫�إم��ا م�شارطة التحكيم فهي اتفاق بني الأط���راف املحتكمني مبنا�سبة نزاع‬
‫قائم بالفعل بينهم ‪� -‬أي بعد وقوع النزاع ‪ -‬للف�صل فيه بوا�سطة حمكمني من دون‬
‫اللجوء �إىل املحكمة لنظر النزاع(((‪ ,‬وبالإمكان �أن يتم هذا االتفاق بعد ح�صول‬
‫النزاع الإداري وقبل �إقامة الدعوى واللجوء �إىل حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�ص‪,‬‬
‫�أو قد يتم االتفاق عليه �أثناء نظر الدعوى �أمام املحكمة‪ ,‬فيتفق الطرفان على حل‬
‫النزاع عن طريق التحكيم‪ ,‬ف�إذا وافقت املحكمة على ذلك‪ ,‬ف�أنها تكلف الأطراف‬
‫بانتخاب املحكم �أو املحكمني‪ ,‬وحتدد نقاط النزاع التي ي�ستلزم التحكيم فيها‪ ,‬ومن‬
‫ثم تطلب من املحكم الف�صل فيها وت�صدر قرارها با�ستئخار الدعوى حلني �صدور‬
‫قرار التحكيم(((‪.‬‬
‫ويت�ضح جلي ًا �أن �شرط التحكيم يتعلق بنزاع حمتمل مل ين�ش�أ بعد‪� ,‬أما م�شارطة‬
‫التحكيم ف�أنها تتعلق بنزاع قائم فع ًال(((‪ ,‬وتبدو حالة االتفاق على التحكيم بعد‬
‫قيام املنازعة الإداري��ة �أكرث و�ضوح ًا‪ ,‬ال�سيما فيما يتعلق مبو�ضوع النزاع بالن�سبة‬
‫للمحكمني(((‪� ,‬إذ �أن �سلوك �أطراف النزاع �سبيل التقا�ضي حل�سم النزاع الذي ن�ش�أ‬
‫بينهم ال يجب حقهم يف اللجوء �إىل التحكيم لت�سوية النزاع نف�سه‪ ,‬ويبطل اتفاق‬
‫التحكيم �إذا مل يت�ضمن حتديد ًا للم�سائل التي ي�شملها التحكيم‪� ,‬إذ �إن يف ذلك‬
‫جتهيل ال تتمكن معه هي�أة التحكيم من الف�صل يف النزاع(((‪.‬‬
‫وتظهر �صورتي التحكيم الإداري (ال�شرط وامل�شارطة) ب�صورة جلية يف قانون‬
‫التحكيم امل�صري رقم (‪ )27‬ل�سنة ‪1994‬م‪ ,‬وذل��ك يف امل��ادة العا�شرة منه‪� ,‬إذ‬
‫�أجاز االتفاق على التحكيم ومل يفرق بني هاتني ال�صورتني وهو املنحى نف�سه الذي‬
‫((( حممود ال�سيد التحيوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.21‬‬
‫((( �آدم وهيب النداوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪295‬‬
‫((( �أحمد ابو الوفا‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪ ,119‬و جنيب �أحمد عبد اهلل‪ .‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.168‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( جابر جاد ن�صار‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.27‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( عبد العزيز عبد املنعم خليفة‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.34‬‬

‫‪73‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫اتخذه امل�شرع العراقي كما هو وا�ضح يف ن�ص املادة (‪ )252‬من قانون املرافعات‬
‫املدنية النافذ رقم (‪ )83‬ل�سنة ‪1969‬م(((‪.‬‬
‫�إال �أنه على امل�شرع العراقي �إعادة النظر ب�صياغة ن�ص هذه املادة لتكون �أكرث‬
‫مالءمة مع ن�ص املادة (‪ )253‬التي تليها‪ ,‬بخ�صو�ص التناق�ض يف م�س�ألة عدم رفع‬
‫الدعوى امام املحكمة املخت�صة �إال بعد ا�ستنفاذ طريق التحكيم‪ ,‬وكذلك نرى وجوب‬
‫تعديل ن�ص املادة (‪ )252‬من حيث اعتبارها الكتابة �شرط ًا لأثبات االتفاق على‬
‫التحكيم‪ ,‬بعك�س امل�شرع امل�صري الذي عد الكتابة �شرط ًا من �شروط �إنعقاد هذا‬
‫االتفاق وفق ًا لقانون التحكيم امل�صري احلايل يف املادة (‪ )12‬منه‪.‬‬
‫بقي �أن نذكر �أنه �إىل جانب ال�صورتني ال�سابقتني لالتفاق على التحكيم‪ ,‬ف�أن‬
‫هناك �صورة �أخرى ك�شفت عنها املمار�سات العملية‪ ,‬وهي تلك املعروفة با�سم �شرط‬
‫التحكيم بالإحالة �أو �شرط التحكيم بالإ�شارة‪ ,‬وتعد �صورة من �صور الكتابة يف �إثبات‬
‫اتفاق التحكيم‪� ,‬إذ حر�ص القانون امل�صري على تبني هذه ال�صورة‪.‬‬
‫وقضت املادة (‪ )3/10‬منه على أنه ((يعترب اتفاق ًا على التحكيم كل �إحالة‬
‫ترد يف العقد �إىل وثيقة تت�ضمن �شرط حتكيم �إذا كانت الإحالة وا�ضحة يف اعتبار‬
‫هذا ال�شرط جزء ًا من العقد))‪.‬‬

‫ن�صت املادة (‪ )252‬على انه‪( :‬ال يثبت االتفاق على التحكيم �إال بالكتابة‪ ,‬وال يجوز االتفاق عليه اثناء املرافعة‪,‬‬ ‫(((‬
‫ف�إذا ثبت للمحكمة وجود اتفاق على التحكيم �أو �إذا �أقرت اتفاق الطرفني عليه اثناء املرافعة‪ ,‬فتقرر اعتبار‬
‫الدعوى م�ست�أخرة �إىل �أن ي�صدر قرار التحكيم)‪ ,‬وكذلك هناك حزمة من الت�شريعات املقارنة التي �أخذت‬
‫ب�شرطي التحكيم منها‪ :‬امل��ادة (‪ )1443‬من قانون املرافعات الفرن�سي لعام ‪1980‬م‪ ,‬وامل��ادة (‪)828‬‬
‫من قانون �أ�صول املحاكمات اللبناين والذي يطلق لفظ "العقد التحكيمي" على م�شارطة التحكيم و "الفقرة‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫التحكيمية" على �شرط التحكيم‪ ,‬واملادة (‪ )506‬من قانون �أ�صول املحاكمات ال�سوري رقم (‪ )84‬ل�سنة‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪1953‬م‪ ,‬واملواد (‪2‬و‪ )16‬من قانون التحكيم اليمني رقم (‪ )22‬ل�سنة ‪1992‬م‪.‬‬

‫‪74‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ويشترط في اعمال أثر هذه اإلحالة ما يأتي‪:‬‬

‫‪� .1‬أن تكون الوثيقة املحال �إليها �سابقة على عقد املحيل‪.‬‬
‫‪� .2‬أن تكون الوثيقة املحال �إليها مت�ضمنة �صراحة �شرط حتكيم‪.‬‬
‫‪� .3‬أن تكون الوثيقة املحال �إليها معروفة للطرف الذي يتم�سك يف مواجهته‬
‫بال�شرط‪.‬‬
‫‪� .4‬أن تكون الإح��ال��ة وا�ضحة بالإحالة �إىل �شرط التحكيم ال��وارد يف تلك‬
‫الوثيقة باعتباره جزء من العقد‪.‬‬
‫كما يترتب على اتفاق التحكيم أثران هما‪:‬‬

‫(أثر ايجابي)‪ :‬ووفق ًا له يتعني على �أطراف النزاع �أن حترتم االتفاق ال�صادر‬
‫عنها‪ ,‬وتلتزم بح�سم نزاعاتها عن طريق التحكيم‪ ,‬وبالتايل اتخاذ االجراءات كافة‬
‫الالزمة لأعمال �أثر اتفاق التحكيم‪.‬‬
‫واآلخر (أثر سلبي)‪ :‬ووفق ًا له ميتنع الق�ضاء عن نظر النزاع عند الدفع‬
‫بوجود اتفاق التحكيم ‪ -‬من قبل املدعى عليه قبل الدخول يف تفا�صيل مو�ضوع النزاع‬
‫‪� -‬إذا ما ثبت له �صحة هذا االتفاق‪ ,‬ف�إذا مل يتم�سك املدعى عليه بوجود هذا االتفاق‪,‬‬
‫ف�أن للق�ضاء الإداري املخت�ص اال�ستمرار يف نظر النزاع رغم وجوده و�صحته(((‪.‬‬
‫ونرى أنه ال مانع من �إدراج �أو تبني مفهوم �شرط التحكيم بالإحالة �أو �شرط‬
‫التحكيم بالإ�شارة على وفق ال�شروط املذكورة �آنف ًا‪ ,‬من قبل امل�شرع العراقي يف‬
‫قانون التحكيم م�ستقب ًال‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( �أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص‪ 188‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪75‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫الفرع الثاين‬
‫طبيعة الدفع ب�أتفاق التحكيم امام الق�ضاء‬

‫يعرف الدفع أنه " االتيان بدعوى من جانب املدعى عليه تدفع دعوى‬
‫املدعي وت�ستلزم ردها ك ًال �أو بع�ض ًا"(((‪ ,‬والدفع بالتحكيم هو الدفع الذي يتم�سك‬
‫به املدعى عليه للمطالبة مبنع الق�ضاء من نظر الدعوى لوجود اتفاق حتكيم بينه‬
‫وبني املدعي يوجب عر�ض النزاع على املحكمني(((‪.‬‬
‫وقد تباينت �آراء الفقه والق�ضاء حول الطبيعة القانونية للدفع بوجود اتفاق‬
‫التحكيم �أمام ق�ضاء الدولة متى ما مت�سك املدعى عليه بوجوده‪ ,‬وقد تفاوت هذا‬
‫اخلالف بني اعتبار هذا الدفع من قبيل عدم اخت�صا�ص الق�ضاء بنظر الدعوى‪,‬‬
‫�أو من قبيل عدم قبول الدعوى‪� ,‬أو من قبيل وقف الإج��راءات الق�ضائية ؟ وهذا ما‬
‫�سنحاول بيانه فيما �سي�أتي‪:‬‬
‫•االتجاه األول‪ :‬يعد الدفع بوجود اتفاق التحكيم من قبيل الدفع‬
‫(((‬
‫بعدم القبول‬
‫وق��د ع�برت ع��ن ذل��ك امل��ادة (‪ )13/ 1‬م��ن ق��ان��ون التحكيم امل�صري رقم‬
‫(‪ )27‬ل�سنة ‪1994‬م(((‪ ,‬والدفع بعدم القبول لوجود اتفاق حتكيم هو دفع غري‬

‫املادة (‪ )1 / 8‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ‪.‬‬ ‫(((‬

‫ح�سن الأن�صاري النيداين‪ ,‬الأثر الن�سبي التفاق التحكيم‪ ,‬دار اجلامعة اجلديدة‪ ,‬اال�سكندرية‪2009 ,‬م‪� ,‬ص‪.66‬‬ ‫(((‬
‫فتحي وايل‪ ,‬قانون التحكيم يف النظرية والتطبيق‪ ,‬الطبعة االوىل‪ ,‬من�ش�أة املعارف‪2007 ,‬م‪� ,‬ص ‪ ,183‬ومن‬ ‫(((‬
‫الأحكام‪ :‬حكم التحكيم ال�صادر عن مركز القاهرة االقليمي‪ ,‬الق�ضية رقم (‪ )498‬ل�سنة ‪2006‬م‪ ,‬جل�سة‬
‫‪2006‬م‪ 29/8/‬م‪ ,‬من�شور مبجلة التحكيم العربي‪� ,‬سبتمرب ‪2007‬م‪� ,‬ص ‪.351‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ن�صت املادة (‪ )13/1‬ب�أنه يجب على ((املحكمة التي رفع اليها النزاع الذي يوجد ب�ش�أنه اتفاق حتكيم �أن حتكم بعدم‬ ‫(((‬
‫قبول الدعوى �إذا دفع املدعى عليه بذلك قبل ابدائه �أي طلب �أو دفاع يف الدعوى)) ويو�ضح هذا الن�ص �إن الدفع بوجود‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫اتفاق التحكيم �أمام ق�ضاء الدولة يعد من قبيل الدفع بعدم قبول الدعوى �سواء تعلق الأمر بتحكيم اداري وطني =‬

‫‪76‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫متعلق بالنظام العام‪ ,‬لذلك ال يجوز للمحكمة �أن تق�ضي به من تلقاء نف�سها حتى لو‬
‫ثبت لها وجود اتفاق التحكيم‪ ,‬وبنا ًء عليه �إذا مل يتم�سك اخل�صم �صاحب امل�صلحة‬
‫بعدم قبول ال��دع��وى‪ ,‬فيجب على املحكمة �أن تنظر الدعوى وت�صدر حكم ًا فيها‪,‬‬
‫حتى لو كان هناك بالفعل اتفاق حتكيم‪ ,‬لأن عدم مت�سك املدعى عليه �أمام الق�ضاء‬
‫بالدفع بالتحكيم‪ ,‬يعد من جانبه تناز ًال عن حقه يف التم�سك بذلك االتفاق‪ ,‬كما �أن‬
‫رفع املدعي لدعواه �أمام املحكمة املخت�صة يعد تناز ًال من جانبه هو الآخر عن اتفاق‬
‫التحكيم‪� ,‬إذ مل يعد االتفاق ملزم ًا لأي منهما‪ ,‬وبنا ًء عليه ال يجوز لأي منهما رفع‬
‫الدعوى امام هي�أة التحكيم و�إال جاز الدفع ب�سقوط حقه يف التم�سك بالتحكيم(((‪� .‬إال‬
‫�أن االتفاق على التحكيم يف حدود نزاع �إداري معني مينع املحكمة الإدارية املخت�صة‬
‫به من نظره فقط‪ ,‬و�إمنا ال ي�سلبها االخت�صا�ص به(((وفق ًا لأحكام قانون التحكيم‪.‬‬
‫ويعني عك�س ذلك �أنه يتوجب على املحكمة عندما يحكم بعدم االخت�صا�ص �أن‬
‫حتيل الدعوى �إىل املحكمة املخت�صة �أ� ً‬
‫صال‪ ,‬وهنا ال ميكن الت�سليم ب�أن على املحكمة‬
‫�أن حتيل الدعوى �إىل هي�أة التحكيم كونها ال تعد جهة ق�ضائية باملعنى املعروف‪,‬‬
‫و�أنها غري تابعة تنظيمي ًا للدولة وقد �أك��دت حمكمة التمييز الأردنية ذلك يف عدة‬
‫ق��رارات لها‪ ,‬وذهبت �إىل �أن الدفع ب�شرط التحكيم هو دفع بعدم قبول الدعوى‪,‬‬
‫ويتوجب التم�سك به قبل الدخول يف �أ�سا�سها‪ ,‬واحلكم الذي ي�صدر نتيجة هذا الدفع‬
‫بوقف الإجراءات الق�ضائية لوجود اتفاق بني املتداعني‪ ,‬يوجب حل النزاع بطريقة‬
‫التحكيم ينهي الدعوى القائمة‪ ,‬ويزيل اخل�صومة‪ ,‬ويجعل الدعوى ك�أنها مل تكن(((‪.‬‬
‫= �أو حتكيم اداري دويل‪� ,‬أ�شار �إليه‪� :‬أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص‪.192‬‬
‫((( ح�سن االن�صاري النيداين‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.69‬‬
‫((( �أحمد ابو الوفا‪ ,‬التحكيم االختياري واالجباري‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪.120‬‬
‫((( �أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪ ,193‬ومن �أحكام حمكمة التمييز الأردنية ‪ -‬متييز‬
‫حقوق ‪ -‬رقم (‪ ,)1985 / 770‬جملة نقابة املحامني الأردنيني‪ ,‬املكتب الفني‪ ,‬عمان‪1985 ,‬م‪� ,‬ص‪ ,232‬و‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫متييز حقوق ‪ -‬رقم (‪ ,)1991 / 573‬املجلة ال�سابقة‪1991 ,‬م‪� ,‬ص ‪ ,717‬و متييز حقوق‪ ,‬رقم (‪/23‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫=‬ ‫‪ ,)1993‬املجلة ال�سابقة‪1993 ,‬م‪� ,‬ص ‪ ,2250‬ينظر يف �سبيل ذلك‪� :‬أ�شرف‬

‫‪77‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫•االتجاه الثاني‪ :‬يعد الدفع بوجود اتفاق التحكيم من قبيل الدفع‬

‫بعدم اختصاص قضاء الدولة‬

‫يع ّرف االخت�صا�ص �أنه جمموعة قواعد مقررة مبوجب ن�صو�ص الت�شريع‪� ,‬إذ‬
‫يقرر مبوجبها امل�شرع اخت�صا�ص كل حمكمة من املحاكم وما تنظره من نزاعات‪,‬‬
‫تبع ًا ملعيار وظيفي �أو قيمي نوعي �أو مكاين(((‪ ,‬والدفع بعدم االخت�صا�ص املكاين لي�س‬
‫من النظام العام فيجب الدفع به قبل الدخول يف �أ�سا�س الدعوى و�إال �سقط هذا‬
‫احلق(((‪� ,‬أما الدفع بعدم االخت�صا�ص الوظيفي �أو النوعي‪ ,‬فهو من النظام العام‬
‫ويجوز الدفع به يف �أية حالة كانت عليها الدعوى(((‪.‬‬
‫وقد ذهب املشرع الفرنسي إلى أن الدفع باالعتداد بالتحكيم هو دفع بعدم‬
‫االخت�صا�ص الوظيفي للمحكمة‪� ,‬إذ ع�برت عن ذل��ك امل��ادة (‪ )1458‬من قانون‬
‫املرافعات املدنية الفرن�سي ال�صادر باملر�سوم رقم (‪ )354‬ل�سنة ‪1980‬م بالن�ص‬
‫على �أن��ه ((عندما ترفع دع��وى ق�ضائية �أم��ام �إح��دى حماكم ال��دول��ة تتعلق بنزاع‬
‫مطروح �أم��ام هيئات التحكيم مبوجب اتفاق حتكيم‪ ,‬وج��ب على ه��ذه املحكمة �أن‬
‫تق�ضي بعدم اخت�صا�صها‪� ,‬أم��ا �إذا كان النزاع مل يطرح بعد على هي�أة التحكيم‪,‬‬
‫يتوجب على املحكمة �أن تق�ضي بعدم اخت�صا�صها ما مل يكن اتفاق التحكيم ظاهر‬
‫البطالن‪ ,‬وال يجوز للمحكمة يف �أي من احلالتني �أن تق�ضي بعدم اخت�صا�صها من‬

‫= حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق �أع�ل�اه‪� ,‬ص ‪ .193‬والطعن رق��م (‪ )17‬ل�سنة ‪1995‬م‪ ,‬حقوق‪,‬‬
‫‪ 1995/10/28‬م‪� ,‬أ�شار �إليه‪� :‬سمري فرنان بايل‪ ,‬ق�ضايا التحكيم يف الدول العربية‪ ,‬اجلزء االول‪ ,‬من�شورات‬
‫احللبي احلقوقية‪ ,‬بدون �سنة طبع‪� ,‬ص ‪.157‬‬
‫ينظر مث ًال املواد (‪ )43 - 39‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ والتي حددت االخت�صا�ص النوعي‬ ‫(((‬
‫واملكاين والوظيفي للمحاكم‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫املادة (‪ )74‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ‪.‬‬ ‫(((‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫املادة (‪ )77‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ‪.‬‬ ‫(((‬

‫‪78‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫تلقاء نف�سها))(((‪ ,‬وقد �أيد هذا املعنى بع�ض الفقه والق�ضاء(((‪ ,‬وبع�ض الأنظمة‬
‫واالتفاقيات الدولية(((‪.‬‬
‫ويتضح مما سبق أنه ميتنع على ق�ضاء الدولة نظر النزاع الذي يرد يف �ش�أنه‬
‫اتفاق حتكيم بني طرفيه لعدم اخت�صا�صه‪ ,‬وذلك �إذا طلب منها �أحد اخل�صوم‪ ,‬ومن‬
‫ثم يحيل الق�ضاء الأطراف املتنازعني �إىل هي�أة التحكيم الخت�صا�صها بنظر النزاع‬
‫لوجود اتفاق حتكيم(((‪.‬‬
‫وهذا االجتاه منتقد من قبل البع�ض بحجة �أن االخت�صا�ص ال ميكن �أن يثور‬
‫بني جهات ق�ضائية متعددة داخل الدولة الواحدة‪ ,‬ولي�س فقط بني حماكم اجلهة‬
‫الواحدة‪ ,‬توزيع ًا للوالية املتعلقة بالنظام العام‪ ,‬وهي�أة التحكيم ال تعد حمكمة عادية‬
‫تابعة �إىل جهة ق�ضائية معينة‪ ,‬ال ميكن �أن تنازع يف االخت�صا�ص جهات ق�ضائية‬
‫�أخ��رى‪ ,‬مما يعد خمالف ًا للتنظيم الوظيفي لوالية هي�أة التحكيم‪� ,‬إذ �أن واليتها ال‬
‫تتعلق بالنظام العام‪ ,‬كما �أن االتفاق على التحكيم ال ينزع االخت�صا�ص كلي ًا عن‬
‫حماكم الدولة‪ ,‬بل يبقى االخت�صا�ص ببع�ض امل�سائل املتعلق بالنزاع على هذا االتفاق‬
‫�أمام الق�ضاء(((‪.‬‬

‫((( �أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.194 - 193‬‬
‫((( حمزة احمد حداد‪ ,‬دور املحكمة يف التحكيم يف القوانني العربية (م�صر وعمان والأردن)‪ ,‬مقال من�شور مبجلة‬
‫التحكيم العربي‪ ,‬العدد التا�سع‪ ,‬اغ�سط�س ‪ 2006‬م‪� ,‬ص ‪.66‬‬
‫((( املادة (‪ )3/2‬من اتفاقية نيويورك ل�سنة ‪1958‬م تن�ص ب�أنه ((على حمكمة الدولة املتعاقدة عندما يرفع‬
‫�أمامها دعوى �أبرم الطرفان ب� ش�أنها اتفاق حتكيم �أن حتيل اخل�صوم بناء على طلب �أحدهم �إىل التحكيم ما مل‬
‫يتبني لها ان االتفاق باط ًال او منعدم ًا �أو غري قابل للتطبيق))‪ .‬وكذلك‪ :‬املادة (‪ )1/8‬من القانون النموذجي‬
‫(اليون�س رتال) والتي تن�ص بان ((على املحكمة التي ترفع امامها دعوى يف م�س�ألة ابرم ب� ش�أنها اتفاق حتكيم ان‬
‫حتيل الطرفني اىل التحكيم اذا طلب منها ذلك احد الطرفني يف موعد اق�صاه تقدمي بيانه االول يف مو�ضوع‬
‫النزاع‪ ,‬ما مل يت�ضح لها ان االتفاق باطل �أو الغ او عدمي االثر وال ميكن تنفيذه))‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( �أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.195‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( فتحي وايل‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.182‬‬

‫‪79‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫وهناك اجتاه �آخر يق�ضي ب�أن الدفع بوجود اتفاق التحكيم يعد من قبيل وقف‬
‫�إج��راءات الدعوى الق�ضائية �إذ يكون ذلك بناء على دفع املدعى عليه يف الدعوى‪,‬‬
‫وقد تبنى هذا االجتاه امل�شرع االنكليزي(((‪ ,‬واي�ض ًا اتفاقية وا�شنطن ال�صادرة �سنة‬
‫‪1969‬م(((‪ ,‬كما �أ���ش��ار بع�ض الفقه �إىل ���ض��رورة م��راع��اة بع�ض ال�ضوابط لوقف‬
‫�إجراءات الدعوى الق�ضائية((( وهي‪:‬‬
‫‪ .1‬وجود اتفاق حتكيم �صحيح وقابل للتنفيذ‪ ,‬لأن اخت�صا�ص ق�ضاء الدولة‬
‫يتوقف عند �شروط �صحة اتفاق التحكيم وقابليته لأعمال �أث��ره عند الدفع‬
‫بعدم اخت�صا�صه لنظر النزاع‪.‬‬
‫‪ .2‬يكون مو�ضوع ات��ف��اق التحكيم ق��اب�ل ًا للعمل بالتحكيم طبق ًا لقانون‬
‫القا�ضي نف�سه‪.‬‬
‫‪ .3‬يقدم طلب الوقف من �أحد �أطراف التحكيم لوقف �إجراءات الدعوى‪,‬‬
‫ويكون الطلب قبل �أي مو�ضوع يف الدعوى‪.‬‬
‫‪ .4‬يجب على املحكمة عند �إبداء طلب الوقف ال�سابق �أن توقف الدعوى‬
‫ما مل تقتنع ب�أن اتفاق التحكيم باطل‪� ,‬أو غري نافذ‪ ,‬وعلى املدعي الذي رفع‬
‫الدعوى الق�ضائية عبء �إثبات �صحة اتفاق التحكيم‪.‬‬

‫ن�صت املادة (‪ )9‬من قانون التحكيم االنكليزي ال�صادر �سنة ‪1996‬م ب�أن ((لأي من طريف اتفاق التحكيم‬ ‫(((‬
‫الذي اتخذت �ضده اج ��راءات ق�ضائية �سواء بدعوى ا�صلية او بدعوى فرعية يف � ش�أن �أمر يتعني �إحالته �إىل‬
‫التحكيم طبق�آ التفاق التحكيم‪ ,‬ان يطلب من املحكمة التي اتخذت �أمامها اج ��راءات الدعوى وبعد اعالن‬
‫االطراف االخرى يف هذه االجراءات وقف االجراءات الق�ضائية فيما يتعلق بهذا االمر))‪.‬‬
‫ن�صت املادة (‪ )25‬من االتفاقية ب�أنه ((يتعني على حماكم الدول التي ترفع �إليها االجراءات باملخالفة ل�شرط‬ ‫(((‬
‫التحكيم �أن توقف الإجراءات امامها))‪.‬‬
‫حممود �سمري ال�شرقاوي‪� ,‬أثر �شرط التحكيم على نظر النزاع امام القا�ضي الوطني ‪ -‬عر�ض مقارن ‪ , -‬ورقة‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫عمل مقدمة اىل امل�ؤمتر الدويل عن " الدور الفعال للق�ضاء يف التحكيم " الذي نظمه مركز القاهرة االقليمي‪,‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫�شرم ال�شيخ‪2007 ,‬م‪� ,‬ص‪.14‬‬

‫‪80‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ويبدو �أن االجتاه الأول والقائل ب�أن الدفع بوجود اتفاق التحكيم �أمام ق�ضاء‬
‫الدولة هو دفع بعدم القبول‪� ,‬إذا مت�سك �أحد الطرفني بذلك قبل الدخول يف تفا�صيل‬
‫الدعوى‪ ,‬هو الأكرث رجحان ًا‪ ,‬ذلك �أن اتفاق الأطراف على اللجوء للتحكيم بد ًال من‬
‫املحكمة املخت�صة �أ���ص�ل ًا بنظر ال��ن��زاع مينعها من نظر ال��دع��وى فقط وال ي�سلبها‬
‫اخت�صا�صها بذلك‪ ,‬لأن الق�ضاء هو الطريق الطبيعي لف�ض اخل�صومات واللجوء‬
‫�إليه حق د�ستوري مكفول للجميع‪.‬‬
‫وج��اء امل�شرع العراقي مبوقف يتنا�سب مع الواقع العملي للتحكيم خمتلف ًا‬
‫بع�ض ال�شيء عن امل�شرع الفرن�سي وامل�صري‪ ,‬م�ستهدف ًا عدم �إ�ضاعة جهود الأطراف‬
‫واخت�صار الوقت من حيث ق�ضى باعتبار الدعوى م�ست�أخرة‪ ,‬حلني ا�ستنفاذ طريق‬
‫التحكيم(((‪ ,‬يف حال دفع �أحد الطرفني بوجود اتفاق التحكيم‪� ,‬إال �أن امل�شرع العراقي‬
‫عاد وجانب ال�صواب بر�أينا ال�شخ�صي يف الفقرة الثانية من امل��ادة �آنفة الذكر‪,‬‬
‫باعتبار �شرط التحكيم الغي ًا‪� ,‬إذا مل يدفع الطرف الأخ��ر بهذا الدفع‪ ,‬وهو ن�ص‬
‫منتقد لأن التكييف ال�صحيح ملوقف القانون العراقي يف هذه احلالة هو انف�ساخ‬
‫العقد بحكم القانون ال�ستحالة التنفيذ واال�ستحالة راجعة اىل خط�أ املدعي واملدعى‬
‫عليه ( ((‪.‬‬

‫املادة (‪ )253‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ رقم (‪ )83‬ل�سنة ‪1969‬م‪.‬‬ ‫(((‬
‫للمزيد حول انف�ساخ العقد راجع‪ :‬عبد املجيد احلكيم وعبد الباقي البكري و حممد طه الب�شري‪ ,‬الوجيز يف‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫نظرية االلتزام يف القانون املدين العراقي‪ ,‬اجلزء االول‪ ,‬مكتبة ال�سنهوري‪ ,‬بغداد‪1980 ,‬م‪� ,‬ص ‪ 181‬وما‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫بعدها‪.‬‬

‫‪81‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.

AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
82

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫املطلب الثاين‬
‫الطبيعة القانونية التفاق التحكيم والرقابة الق�ضائية على‬
‫وجوده‬

‫�أ�سلفنا القول �إن اتفاق التحكيم هو اتفاق الطرفني على اللجوء للتحكيم‬
‫لت�سوية كل �أو بع�ض املنازعات التي ن�ش�أت‪� ,‬أو ميكن �أن تن�ش�أ بينهما مبنا�سبة عالقة‬
‫قانونية بينهما عقدية كانت �أم غري عقدية‪ ,‬ومن ثم فقد كان من ال�ضروري بيان‬
‫طبيعته‪ ,‬ومن ثم اخلو�ض يف نطاق الرقابة الق�ضائية على وجوده‪.‬‬
‫و�سوف نحاول بيان ذلك كله من خالل تق�سيم هذا املطلب اىل فرعني‪:‬‬
‫•�سنو�ضح �أو ًال الطبيعة القانونية التفاق التحكيم يف (الفرع األول)‪.‬‬

‫•وم��ن ثم نبحث يف ح��دود رقابة الق�ضاء على وج��ود اتفاق التحكيم يف‬
‫(الفرع الثاني)‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪83‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.

AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
84

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫الفرع الأول‬
‫الطبيعة القانونية التفاق التحكيم‬

‫اختلف الفقهاء وت��ع��ددت مذاهبهم ح��ول م�س�ألة �أ�سا�سية �شغلت ح��ي��ز ًا يف‬
‫كتابات الفقه القانوين �أال وهي م�س�ألة حتديد الطبيعة القانونية التفاق التحكيم‪,‬‬
‫فمنهم من ذهب �إىل �أن التحكيم تغلب عليه ال�صفة التعاقدية‪ ,‬ومنهم من رجح‬
‫ال�صفة الق�ضائية‪ ,‬و�آخ��ر �أخ��ذ بالطبيعة املختلطة‪ ,‬بينما ن��ادى البع�ض ب���أن اتفاق‬
‫التحكيم ذو طبيعة خا�صة‪.‬‬
‫و�سوف نتوىل تف�صيل جميع هذه الآراء واالجتاهات على النحو الآتي‪:‬‬
‫أوال‪ :‬الطبيعة العقدية التفاق التحكيم‬

‫يذهب �أن�صار هذه النظرية �إىل �أن اتفاق الأط��راف حول التحكيم هو قوام‬
‫التحكيم و�أ�سا�س تواجده‪� ,‬سواء �أكان هذا االتفاق بند من بنود العقد‪� ,‬أم كان يف اتفاق‬
‫الحق (م�شارطة التحكيم)‪� ,‬إذ �أن التحكيم يجد �أ�سا�سه يف �إرادة �إطراف النزاع على‬
‫عر�ض نزاعهم �أمام حمكم �أو حمكمني للف�صل فيه‪ ,‬بد ًال من عر�ضه على الق�ضاء‪,‬‬
‫و�أن مقومات التحكيم من حيث القانون املطبق‪ ,‬والإجراءات املتبعة‪ ,‬واحلكم امللزم‬
‫الذي ي�صدره املحكم يف نهاية النزاع‪ ,‬ي�ستمد قوته القانونية وااللزامية من هذا‬
‫االتفاق‪� ,‬إذ �إن �إرادة �أط��راف االتفاق لها دور بارز يف حتديد �سلطات و�صالحيات‬
‫املحكم وتخ�ص�صه ونطاق تطبيقه لقواعد القانون �أو مبادئ العدالة واالن�صاف(((‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ع�صمت عبد اهلل ال�شيخ‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.45 - 44‬‬ ‫(((‬

‫‪85‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫وبهذا يعد اتفاق التحكيم واحلكم ال��ذي ي�صدر فيه وم��ا بينهما خ�صومة‬
‫حتكيمية‪ ,‬جزء ًا ال يتجز�أ من االتفاق املوقع بني الأطراف حول التحكيم(((‪ ,‬كما �أن‬
‫االفراد باتفاقهم على التحكيم يتفقون �ضمن ًا على التنازل عن الدعوى‪ ,‬ويخولون‬
‫املحكم �سلطة م�صدرها �إراداتهم‪ ,‬وهذه ال�سلطة ال ميكن �أن تكون ق�ضائية‪� ,‬إذ �إنها‬
‫تقوم على �إرادة ذوي ال�ش�أن‪ ,‬وملا كانت طبيعة الرابطة القانونية م�صدر الأثر هي‬
‫التي حتدد طبيعة هذا الأثر‪ ,‬فال ميكن اعتبار �سلطة املحكم (ق�ضائية)‪� ,‬أي �سلطة‬
‫عامة‪� ,‬إال �إذا كان الأط��راف يتمتعون ب�سلطة عامة (ق�ضائية)‪ ,‬وهو ما مل يقل به‬
‫�أحد (((‪.‬‬
‫وم��ن ناحية �أخ��رى �أن الغاية من اللجوء �إىل التحكيم‪ ,‬هو حتقيق م�صالح‬
‫م�شرتكة ال �سيما بني �أط��راف ال��ن��زاع‪ ,‬بينما تكون الغاية من وج��ود الق�ضاء �أعم‬
‫و�أ�شمل‪ ,‬لأنها ت�ستهدف حتقيق ال�صالح العام(((‪ ,‬ف�ض ًال عن �أن املحكم ميكن �أن‬
‫يكون وطني ًا �أو �أجنبي ًا‪ ,‬يف حني �أن الق�ضاء الوطني ال ميار�سه �إال الق�ضاة الوطنيون‪,‬‬
‫ومن جانب �آخر �أي�ض ًا �أجاز القانون الو�ضعي �إقامة دعوى بطالن �أ�صلية �ضد حكم‬
‫املحكم بعك�س �أحكام الق�ضاء‪ ,‬مما ي�ؤكد ترجيح الطبيعة العقدية لهذا احلكم(((‪.‬‬
‫واملالحظ على ما تقدم من حجج و�أ�سانيد هذه النظرية �أنها بالغت يف دور‬
‫�إرادة �أطراف النزاع وكونها م�صدر حكم التحكيم‪ ,‬وهي التي ت�سري �إجراءاته‪ ,‬وهو‬
‫ر�أي منتقد لدى بع�ض الفقه الذي يرف�ض ا�سباغ ال�صفة العقدية على اتفاق التحكيم‬
‫كونه لي�س جوهر التحكيم‪� ,‬إذ �إن ذلك و�إن كان ي�صدق على التحكيم االختياري‪� ,‬إال‬
‫�أن هناك حتكيم ًا �إجباري ًا يف بع�ض املنازعات ال تكون لإرادة الأطراف دور يف قيامه‪,‬‬
‫((( �أحمد حممد عبد البديع‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.21‬‬
‫((( فتحي وايل‪ ,‬التحكيم يف املنازعات التجارية والدولية‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪.35‬‬
‫((( �سيد �أحمد حممود‪ ,‬نظام التحكيم ‪ -‬درا�سة مقارنة ‪ -‬بني ال�شريعة اال�سالمية والقانون الو�ضعي الكويتي‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫وامل�صري‪ ,‬بدون جهة ومكان الن�شر‪� ,2005 ,‬ص ‪.40‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( حممدي فتح اهلل ح�سني‪� ,‬شرح قانون التحكيم والتحكيم الإداري‪ ,‬دار الكتب القانونية‪ ,‬م�صر‪� ,2005 ,‬ص ‪.51‬‬

‫‪86‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫كونهم ملزمني باللجوء �إليه‪ ,‬كما �أن اختيار حمكميه ال يتم دائم ًا بوا�سطة �أطراف‬
‫النزاع‪ ,‬فقد يتم ذلك بوا�سطة املحكمة املخت�صة‪� ,‬أو يتم تعيينهم من قبل مراكز‬
‫التحكيم الدائمة‪ ,‬ف�ض ًال عن عدم التزام املحكمني بقواعد القانون الإجرائية‪� ,‬إذ‬
‫يلتزمون فقط بال�ضمانات الأ�سا�سية للتقا�ضي‪ ,‬كما قد ال يلتزم املحكمون بقواعد‬
‫القانون املو�ضوعي‪� ,‬إذا كانوا مفو�ضني من قبل �أطراف النزاع بال�صلح(((‪.‬‬
‫ثانيًا‪ :‬الطبيعة القضائية التفاق التحكيم‬

‫يرى �أن�صار هذه النظرية �إذا كان التحكيم يبد�أ بعقد‪ ,‬فهو ينتهي بحكم‪,‬‬
‫وه��ذا احلكم يعد عم ًال م��ن �أع��م��ال الق�ضاء(((‪ ,‬كما يعده الكثري ن��وع�� ًا م��ن �أن��واع‬
‫الق�ضاء �إىل جانب ق�ضاء الدولة‪ ,‬ف�سلطة الق�ضاء يف الدولة هدفها �إقامة العدل بني‬
‫الأفراد وح�سم النزاعات عن طريق تطبيق قانون الدولة بوا�سطة الق�ضاة املعينني‬
‫من قبلها‪ ,‬كما هو احلال بالن�سبة التفاق التحكيم‪� ,‬إذ �إن الهدف منه ح�سم النزاع‬
‫بني �أطرافه الذين يلج�ؤون �إليه كق�ضاء بديل عن ق�ضاء الدولة‪ ,‬فهم ال يتنازلون عن‬
‫الدعوى‪ ,‬و�إمنا يتنازلون عن حق االلتجاء �إىل الق�ضاء الوطني ل�صالح ق�ضاء �آخر‬
‫يختارون فيه حمكم ًا �أو حمكمني للف�صل يف النزاع فيما بينهم(((‪.‬‬
‫وقد التزم الكثري من ال�شراح هذه النظرية‪ ,‬وهي يف تقديرهم ت�ستطيع �أن‬
‫ت�شبع من يبحث دائم ًا عن تلك الطبيعة املتميزة التي يتمتع بها حكم التحكيم‪� ,‬إذ‬
‫�إن ال�صفة الق�ضائية هي التي تغلب على التحكيم‪ ,‬و�أن حكم املحكم هو عمل ق�ضائي‬
‫�ش�أنه �ش�أن العمل الق�ضائي ال�صادر من ال�سلطة الق�ضائية يف الدولة‪ ,‬وذلك عند‬
‫النظر �إىل حكم التحكيم من زاوية �أنه ق�ضاء اجباري ملزم للخ�صوم متى ما اتفقوا‬

‫وجدي راغب‪ ,‬هل التحكيم نوع من الق�ضاء ؟‪ ,‬بحث من�شور يف جملة احلقوق ال�صادرة عن جامعة الكويت‪,‬‬ ‫(((‬
‫العدد االول‪� ,‬سنة ‪1993‬م‪� ,‬ص ‪.131‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ع�صمت عبد اهلل ال�شيخ‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.45‬‬ ‫(((‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫م�صطفى حممد اجلمال وعكا�شة حممد عبد العال‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.40‬‬ ‫(((‬

‫‪87‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫جمد‪ ,‬و�أنه يحل حمل ق�ضاء الدولة االجباري‪ ,‬كما‬ ‫عليه‪ ,‬و�أن التخل�ص منه �أمر غري ٍ‬
‫�أن املحكم ال يعمل ب�إرادة اخل�صوم وحدها ‪.‬‬
‫(((‬

‫ويذهب ان�صار النظرية الق�ضائية �أي�ض ًا �إىل �أن املحك يف التعرف على طبيعة‬
‫اتفاق التحكيم‪ ,‬يجب �أن يكون بتغليب املعايري املو�ضوعية �أو املادية‪� ,‬أي بتغليب‬
‫املهمة التي توكل �إىل املحكم‪ ,‬وعلى ذلك ف�أن فكرة املنازعة الإداري��ة وكيفية حلها‬
‫هي التي حتدد طبيعة العمل الذي يقوم به املحكم باعتباره قا�ضي ًا يختاره الأطراف‬
‫لقول احلق �أو حكم القانون بينهم(((‪ ,‬وي�ؤكد وجهة النظر هذه ‪ -‬لدى �أن�صار هذه‬
‫النظرية ‪� -‬أنه يجب تركيز النظر واالعتماد على طبيعة املهمة التي ي�ؤديها املحكم‪,‬‬
‫فهو يف�صل يف ن��زاع‪� ,‬ش�أنه �ش�أن القا�ضي‪ ,‬ويحوز حكمه حجية الأم��ر املق�ضي به‪,‬‬
‫بل يتميز حكم التحكيم بعدم قابليته للطعن يف ظل معظم الت�شريعات واالتفاقيات‬
‫الدولية‪ ,‬يف حني �أن حكم القا�ضي قابل للطعن فيه وي�ستطرد �أن�صار هذا املذهب‬
‫بقولهم �إنه يرتتب على الطبيعة التعاقدية للتحكيم‪ ,‬الت�سليم بحق الدولة يف التدخل‪,‬‬
‫لأن الق�ضاء �أ� ً‬
‫صال منوط بال�سلطة الق�ضائية(((‪.‬‬
‫وبالرغم من احلجج التي �أورده��ا �أ�صحاب النظرية الق�ضائية �إال �أنهم مل‬
‫ي�سلموا من بع�ض االنتقادات‪ ,‬ومنها �أن وظيفة املحكم تختلف عن وظيفة القا�ضي‪,‬‬
‫لأن وظيفة القا�ضي عامة غايتها حماية اخل�صوم واملراكز القانونية‪ ,‬بينما وظيفة‬
‫املحكم لي�ست كذلك‪ ,‬واملحكم �شخ�ص لي�س له �صفة عمومية يتم اللجوء �إليه للف�صل‬
‫يف نزاع معني‪ ,‬كما �أن القواعد املتعلقة بال�صالحية وال�سلطة خمتلفة بني القا�ضي‬
‫واملحكم‪ ,‬ف�ض ًال عن �أن بع�ض القوانني الو�ضعية ال جتيز تنفيذ حكم املحكم �إال بعد‬
‫امل�صادقة عليه �أو �إعطائه الأمر بالتنفيذ بعك�س قرار القا�ضي الذي ال يتطلب هذا‬
‫الأمر بالتنفيذ(((‪.‬‬

‫((( �أحمد ابو الوفا‪ ,‬التحكيم االختياري واالجباري‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪.19‬‬
‫((( جورجي �شفق �ساري‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.37‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( ح�سن حممد هند‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.50‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( عماد حممد عبد اهلل‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.49 - 48‬‬

‫‪88‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ثالثًا‪ :‬الطبيعة املختلطة التفاق التحكيم‬

‫يذهب �أن�صار ه��ذه النظرية �إىل �أن��ه ينبغي النظر �إىل التحكيم من خالل‬
‫الت�أثريات املتعاقبة يف هذا النظام‪� ,‬أي �أن يتم النظر �إليه من خالل فكرة العقد‬
‫وفكرة الق�ضاء‪ ,‬ف��الأوىل جت�سيد ملبد�أ �سلطان الإرادة عند اتفاق الأط��راف على‬
‫التحكيم‪ ,‬والثانية هي االن�صياع حلكم القانون والعدالة يف حالة النزاع والت�سليم‬
‫مبا ي�صدر من حكم فا�صل يف هذا النزاع(((‪.‬‬
‫فالتحكيم ذو طبيعة خمتلطة �أو مركبة (عقدية ‪ -‬ق�ضائية) �إذ يبد�أ باتفاق‬
‫اخل�صوم‪ ,‬وينتهي بحكم ق�ضائي يحوز حجية الأم��ر املق�ضي به بعد �صدور الأمر‬
‫بالتنفيذ من ق�ضاء الدولة‪ ,‬ولذا تنطبق عليه قواعد العقد وقواعد الق�ضاء كل يف‬
‫جماله‪ ,‬ويذهب غالبية هذا االجتاه �إىل �أن التحكيم ذو طابع خمتلط منذ بدايته‪,‬‬
‫وهو يتكون من عن�صر اتفاقي يف �أ�صله (تعاقدي �أي لإرادة اخل�صوم دور يف �ش�أنه)‬
‫وعن�صر ق�ضائي يف وظيفته (تظهر يف �سلطان املحكم و�آثار حكمه العديدة)(((‪.‬‬
‫وقد وصف جانب من الفقه هذا الطابع املركب للتحكيم بالقول‪�(( :‬إن‬
‫التحكيم يف احلقيقة لي�س اتفاق ًا حم�ض ًا وال ق�ضا ًء حم�ض ًا‪ ,‬و�إمنا هو نظام مير يف‬
‫مراحل متعددة‪ ,‬يلب�س كل منها لبا�س ًا خا�ص ًا‪ ,‬ويتخذ طابع ًا خمتلف ًا‪ ,‬فهو يف �أوله‬
‫اتفاق‪ ,‬ويف و�سطه �إجراء‪ ,‬ويف �آخره حكم‪ ,‬وينبغي مراعاة اختالف هذه ال�صور عند‬
‫تعيني القانون الواجب التطبيق)) (((‪.‬‬

‫((( �أبو زيد ر�ضوان‪ ,‬الأ�س�س العامة يف التحكيم التجاري الدويل‪ ,‬دار الفكر العربي‪1981 ,‬م‪� ,‬ص‪.33 - 30‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( �سيد �أحمد حممود حممد‪ ,‬مفهوم التحكيم‪ ,‬الطبعة الأوىل‪ ,‬دار النه�ضة العربية‪ ,‬القاهرة‪2003 ,‬م‪�,‬ص‪48 - 47‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( �شم�س مرغني‪ ,‬التحكيم يف منازعات امل�شروع العام ‪ -‬درا�سة مقارنة ‪ , -‬عامل الكتب‪ ,‬القاهرة‪1974 ,‬م‪� ,‬ص‪.7‬‬

‫‪89‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫رابعًا‪ :‬اتفاق التحكيم ذو طبيعة خاصة‬

‫ذهب فريق من الفقهاء بالقول إلى أن التحكيم ال ميكن ع��ده ع��ق��د ًا �أي‬
‫�أن ال�صفة التعاقدية هي الغالبة عليه‪ ,‬كما ال ميكن عده ق�ضا ًء‪� ,‬أو مركز ًا و�سط ًا‬
‫بني العقد والق�ضاء‪ ,‬و�إمن��ا له طبيعة خا�صة ي�ستمدها من الهدف ال��ذي يحققه‪,‬‬
‫فاملتخا�صمان عند اللجوء �إىل التحكيم ي�سعيان �إىل حتقيق العدالة بطريقة مغايرة‬
‫للمفهوم التقليدي‪ ,‬فهو و�سيلة لف�ض النزاعات قبل وجود الق�ضاء املنظم‪ ,‬وا�ستطاع‬
‫البقاء حتى مع وجود هذا اجلهاز‪ ,‬ويجب النظر �إليه من دون ربطه بفكرة العقد �أو‬
‫احلكم الق�ضائي‪ ,‬ف���إرادة اخل�صوم هي �أ�سا�س التحكيم‪ ,‬واملحكم يخ�ضع للقواعد‬
‫املوجودة يف اتفاق التحكيم‪ ,‬وال تطبق عليه جميع قواعد ق�ضاء الدولة‪ ,‬لأن املحكم‬
‫ال ميثل ق�ضاء الدولة‪ ,‬ويرى ه�ؤالء الفقهاء �أنه ال ميكن الت�سليم بالطبيعة العقدية‬
‫وال الق�ضائية وال حتى املختلطة التفاق التحكيم‪ ,‬فالتحكيم له طبيعة خا�صة ذاتية‬
‫وم�ستقلة‪ ,‬تتحدد من خالل الهدف الذي ي�سعى �إليه اخل�صوم‪ ,‬وهو حتقيق العدالة‬
‫على �أ�سا�س يختلف عن مفهوم العدالة �أمام الق�ضاء(((‪.‬‬
‫وعلى وفق ما تقدم من نظريات الحظنا خلو الت�شريع العراقي من ن�ص يحدد‬
‫الطبيعة القانونية التفاق التحكيم‪� ,‬إال �أننا يف الوقت نف�سه نرى ميالنه �إىل تبني‬
‫االجتاه الثاين بخ�صو�ص الطبيعة الق�ضائية للتحكيم‪� ,‬إذ اعترب قرار املحكم مبرتبة‬
‫الأحكام ال�صادرة من جهة ق�ضائية يف الدولة‪ ,‬لأن قانون املرافعات املدنية العراقي‬
‫النافذ رقم (‪ )83‬ل�سنة ‪ 1969‬م قد منحه هذا الو�صف يف باب التحكيم وال�سيما‬
‫الإج��راءات املتعلقة بتنفيذ ق��رارات املحكمني‪ ,‬ف�ض ًال عن طبيعة املهمة التي يقوم‬

‫احمد ابو الوفا‪ ,‬التحكيم بالق�ضاء وبال�صلح‪ ,‬دار املطبوعات اجلامعية‪ ,‬اال�سكندرية‪ ,‬بدون �سنة طبع‪� ,‬ص ‪,13‬‬ ‫(((‬
‫و ح�سن حممد هند‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ،‬ص ‪ ,54 - 53‬و ع�صمت عبد اهلل ال�شيخ‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص‪,45‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫وعمار طارق عبد العزيز‪ ,‬دور التحكيم يف منازعات العقد الإداري‪ ,‬بحث من�شور يف جملة احلقوق‪ ,‬جامعة‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫النهرين‪ ,‬املجلد ‪ ,14‬العدد الثالث‪2012 ,‬م‪� ,‬ص ‪.140 - 139‬‬

‫‪90‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫به املحكم‪ ,‬وهي فح�ص ادع��اءات اخل�صوم وتقديرها بعد �أتخاذ ما ي�أمر به من‬
‫�إجراءات �إثبات(((‪.‬‬
‫�إال �أننا نذهب مع الر�أي امل�سلم بالطبيعة الذاتية اخلا�صة وامل�ستقلة التفاق‬
‫التحكيم‪ ,‬والتي متيزه عن غ�يره من النظم والتي ي�ستمدها من �إرادة اخل�صوم‬
‫و�إجازة امل�شرع‪ ,‬فاملحكم ال ميثل ق�ضاء الدولة وال تنطبق عليه جميع قواعده‪� ,‬إمنا‬
‫تنطبق عليه قواعد م�ستمدة من اتفاق التحكيم‪ ,‬مما ي�ضفي عليه طبيعة ذاتية‬
‫م�ستقلة‪ ,‬فالتحكيم و�سيلة لف�ض امل��ن��ازع��ات‪ ,‬ولكنه و�سيلة خمتلفة ع��ن الق�ضاء‬
‫وموازية له ال�سيما يف جمال العقود الإدارية التي تفرت�ض �سرعة الإجناز ومن ثم ال‬
‫يجوز اخ�ضاعها لقواعد التقا�ضي العادية التي تكون يف الغالب طويلة الأمد‪ ,‬وهو‬
‫ما يتعار�ض مع طبيعة �أعمال الإدارة التي تقوم على ا�ستمرار عمل املرافق العامة‬
‫بانتظام واطراد‪.‬‬

‫ن�صت املادة (‪ )1 / 272‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ ب�أنه ((ال ينفذ قرار املحكمني لدى دوائر‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫التنفيذ �سواء كان تعيينهم ق�ضاء �أو اتفاق�آ ما مل ت�صادق عليه املحكمة املخت�صة بالنزاع بناء على طلب �أحد‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫الطرفني وبعد دفع الر�سوم املقررة))‪.‬‬

‫‪91‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫الفرع الثاين‬
‫حدود الرقابة الق�ضائية على وجود اتفاق التحكيم و�صحته‬

‫ت�شرتط بع�ض الت�شريعات القانونية املنظمة للتحكيم ت�سجيل اتفاق التحكيم‬

‫ابتدا ًء لدى حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�صة بالنزاع‪ ,‬وتقيد طلب التحكيم يف �سجل‬
‫خا�ص‪ ,‬وقبل البدء ب�إجراءات التحكيم‪ ,‬ت�صدر هذه املحكمة قرارها باعتماد وثيقة‬
‫(اتفاق التحكيم) لإعطائه �أثره الذي ينزع اخت�صا�ص الق�ضاء(((‪ ,‬وميكن املحكمون‬
‫من مبا�شرة عملهم‪.‬‬
‫والهدف من ا�صدار املحكمة باعتماد هذا االتفاق هو الت�أكد من �صحته‪ ,‬وخلوه‬
‫من �أي خمالفة لأحكام القانون �أو النظام العام (نوع من الرقابة الق�ضائية)‪� ,‬إال �أن‬
‫هناك ت�شريعات قانونية �أخرى منحت هي�أة التحكيم �سلطة النظر يف اخت�صا�صها‬
‫بالدفوع املبنية على عدم وجود اتفاق التحكيم‪� ,‬أو �سقوطه �أو بطالنه‪ ,‬ويكون ذلك‬
‫بعد بدء �إجراءات التحكيم‪ ,‬لأن احلق يف الدفع ال يقوم �إال �إذا قامت اخل�صومة(((‪,‬‬
‫لكن هناك ثمة ت�سا�ؤل يثور بخ�صو�ص �أحقية �صاحب ال�ش�أن يف التم�سك ببطالن‬
‫اتفاق التحكيم يف �أن يدفع دعوى البطالن �أمام ق�ضاء الدولة من عدمه ؟‬
‫لإلجابة على ذلك يبرز اتجاهان‪:‬‬
‫•االتجاه األول‪ :‬ينطلق من فكرة �أن القانون قد منح هي�أة التحكيم �سلطة‬
‫النظر يف الدفوع املتعلقة بعدم اخت�صا�صها املبنية على عدم وجود �أتفاق‬
‫حتكيم‪� ,‬أو بطالنه �أو �سقوطه‪ ,‬ف���إذا ت�شكلت هي�أة التحكيم‪ ,‬وب��د�أت يف‬

‫امل��ادت��ان (‪ 5‬و ‪ )6‬م��ن نظام التحكيم ال�سعودي ال�صادر باملر�سوم امللكي رق��م (م ‪ )46 /‬بتاريخ‬ ‫(((‬
‫‪12‬م‪7‬م‪1403‬ه‪1983 ,‬م‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫امل���ادة (‪ )12‬م��ن ق��ان��ون التحكيم امل�صري النافذ‪ ,‬وامل���ادة (‪ )21‬م��ن ق��ان��ون التحكيم الأردين النافذ‪,‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫واملادة(‪ )767‬من قانون التحكيم اللبناين النافذ‪.‬‬

‫‪92‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫�إجراءاتها‪ ,‬عندئذ مل يعد با�ستطاعة الق�ضاء الإداري املخت�ص �أن يف�صل‬

‫يف �صحة ات��ف��اق التحكيم �إال تبع ًا للطعن ببطالن حكم التحكيم بعد‬
‫�صدوره(((‪ ,‬مما يعد مانع ًا للق�ضاء الإداري من الف�صل يف تلك الدفوع‬
‫قبل �صدور حكم التحكيم يف مو�ضوع النزاع(((‪ ,‬وامل��راد من ذل��ك �أنه‬
‫طوال مدة �سريان �إجراءات التحكيم �إىل وقت �صدور حكم التحكيم‪ ,‬ال‬
‫يخت�ص الق�ضاء الإداري بالنظر يف الدفوع املتعلقة بوجود اتفاق التحكيم‬
‫�أو �صحته‪ ,‬ولكن يخت�ص هذا الق�ضاء بنظر بطالن حكم التحكيم وميتد‬
‫لي�شمل الأ�سباب التي قامت عليها تلك الدفوع‪ ,‬يف حالة رف�ضها من قبل‬
‫هي�أة التحكيم ورغم بطالنها �صدر حكم التحكيم(((‪.‬‬
‫•االتجاه الثاني‪ :‬وينطلق من فكرة �أن القانون �إذا �أ�سند �إىل هي�أة التحكيم‬
‫االخت�صا�ص بنظر الدفع بعدم اخت�صا�صها املبني على عدم وجود اتفاق‬
‫التحكيم �أو بطالنه‪ ,‬ف�أنها ال تف�صل �إال يف مدى اخت�صا�صها‪ ,‬وهذا املبد�أ‬
‫(االخت�صا�ص باالخت�صا�ص) يعني ان هي�أة التحكيم هي التي تخت�ص‬
‫بالنظر فيما �إذا كانت خمت�صة بالنزاع املعرو�ض عليها �أم ال‪ ,‬حتى لو‬
‫دفع �أمامها بانعدام اتفاق التحكيم �أو بطالنه �أو �سقوطه‪ ,‬وقد �أر�ست‬
‫حمكمة النق�ض الفرن�سية ه��ذا املبد�أ بحكم �شهري لها ج��اء فيه "ك�أي‬
‫جهة ق�ضائية‪ ,‬ولو كانت ا�ستثنائية‪ ,‬يدخل يف �سلطة املحكمني وواجبهم‬
‫التحقق مما �إذا كانوا ‪ -‬طبق ًا لن�صو�ص اتفاق التحكيم الذي يتم�سك به‬
‫ذوو امل�صلحة ‪ -‬خمت�صني بالنظر يف النزاع املعرو�ض عليهم "‪ ،‬ومبد�أ‬
‫االخت�صا�ص باالخت�صا�ص ي�شمل لي�س فقط م��ا يتعلق ببطالن اتفاق‬
‫التحكيم‪ ,‬و�إمنا �أي�ض ًا ما يتعلق بوجوده‪ ,‬ويرمي �إىل متكني هي�أة التحكيم‬

‫((( املادة (‪ )3/22‬من قانون التحكيم امل�صري اعاله‪ ,‬واملادة (‪ )21‬من قانون التحكيم الأردين اعاله‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( م�صطفى حممد اجلمال وعكا�شة حممد عبد العال‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.529‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( �أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.198‬‬

‫‪93‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫من الف�صل يف النزاع من دون تعطيل ‪ -‬لأن غاية العقود الإدارية ترمي‬
‫�إىل امل�صلحة العامة و�إ�شباع احلاجات ‪ -‬ب�سبب رفع دعوى �أمام حمكمة‬
‫الق�ضاء الإداري املخت�ص تتعلق باتفاق التحكيم(((‪ ,‬ويق�صد بذلك �أنه‬
‫يجوز ل�صاحب امل�صلحة يف اتفاق التحكيم �أن يرفع دعوى بطالن اتفاق‬
‫التحكيم �أمام هذه املحكمة حتى قبل �صدور حكم التحكيم‪� ,‬إذا ورد هذا‬
‫االتفاق على م�س�ألة غري قابلة للتحكيم لتعلقها بالنظام العام‪� ,‬أو تت�ضمن‬
‫خمالفة لقواعد تتعلق بالنظام العام(((‪.‬‬
‫و�أن منح هي�أة التحكيم �سلطة النظر يف الدفوع املتعلقة بعدم اخت�صا�صها‬
‫املبنية على عدم وج��ود اتفاق حتكيم �أو بطالنه‪ ,‬ال يحول من دون مراقبة القرار‬
‫ال�صادر عنها من قبل الق�ضاء الإداري املخت�ص‪ ,‬و�إمكانية الغائه �إذا ما تبني عدم‬
‫�صحته‪� ,‬إذ �إن تخويل الهي�أة هذه ال�سلطة يعد تناز ًال ‪ -‬من قبل �أطرافه ‪ -‬عن احلق يف‬
‫الطعن على القرار ال�صادر بالبطالن‪ ,‬و�أن احلق يف الطعن بالبطالن يتعلق بالنظام‬
‫العام‪ ,‬وال ميكن انكاره على �أط��راف ال��ن��زاع‪ ,‬مبعنى �أن تف�صل هي�أة التحكيم يف‬
‫امل�س�ألة املذكورة بقرار‪ ,‬يخ�ضع يف النهاية لرقابة الق�ضاء عند بطالنه يف حالة �إذا‬
‫رفع �إىل هي�أة التحكيم دعوى مبنية على اتفاق حتكيم باطل‪ ,‬وا�ستمرت بنظر تلك‬
‫الدعوى‪ ,‬لذلك البد من منح الق�ضاء الإداري املخت�ص الرقابة على اتفاق التحكيم‬
‫�أثناء �سري �إجراءات الدعوى التحكيمية للحد من حاالت البطالن حلكم التحكيم‪.‬‬

‫((( فتحي وايل‪ ,‬مبد�أ االخت�صا�ص باالخت�صا�ص واخت�صا�ص حماكم الدولة بابطال اتفاق التحكيم وفق ًا للقانون‬
‫امل�صري وقواعد اليون�س رتال‪ ,‬بحث مقدم يف امل�ؤمتر الدويل عن قواعد اليون�س رتال النموذجية للتحكيم املنعقد‬
‫يف مركز القاهرة االقليمي للتحكيم التجاري الدويل‪ 17 ,‬دي�سمرب ‪ 2006‬م‪� ,‬ص ‪.2‬‬
‫((( �أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪ ,199‬وقد اجته الفقه امل�صري �سابق ًا يف ظل ن�صو�ص التحكيم‬
‫امللغاة يف قانون املرافعات ل�سنة ‪1963‬م اىل اخت�صا�ص ق�ضاء الدولة يف م�س�ألة اتفاق التحكيم باعتبارها‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫م�س�ألة اولية تخرج عن والية هي�أة التحكيم‪� .‬أ�شار �إليه‪� :‬أحمد ابو الوفا‪ ,‬التحكيم االختياري والإجباري‪ ,‬مرجع‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫�سابق‪� ,‬ص ‪ 33‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪94‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ويوفر ذلك على الأطراف الرجوع �إىل هذا الق�ضاء من جديد بعد �إجراءات‬
‫طويلة ومكلفة �أمام هي�أة التحكيم(((‪.‬‬
‫ويبدو �أن امل�شرع العراقي من جانبه قد �أ�شار �إىل �أنه �إذا كان اتفاق التحكيم‬
‫وا�ضح ال�صحة‪ ,‬ومع ذلك مت�سك �أحد اخل�صوم ببطالنه‪ ,‬ف�أن املحكم ميلك ال�سري‬
‫فيه‪ ,‬وتكون بعدئذ الكلمة الف�صل للمحكمة الإداري��ة �أو حمكمة الق�ضاء الإداري‬
‫املخت�ص التي �ستنظر يف ت�صديق القرار من عدمه‪.‬‬
‫ويكون احلكم نافذ ًا غري قابل لالعرتا�ض بل يقبل الطعن يف الطرق الأخرى‬
‫املقررة يف القانون‪� ,‬إذ ال وجود لدعوى البطالن يف الت�شريع العراقي كما هو موجود‬
‫يف الت�شريع امل�صري(((‪.‬‬
‫وم��وق��ف امل�شرع ال��ع��راق��ي ج��اء متما�شي ًا م��ع جانب م��ن الفقه ال��ذي يو�ضح‬
‫ب����أن امل��ح��ك��م ال يق�ضي ب��ع��دم اخت�صا�صه بنظر ال��ن��زاع‪ ,‬و�إمن���ا يحكم ب��ن��اء على‬
‫�سلطته امل�ستمدة من مقت�ضى �أحكام العقد �أو مقت�ضيات النظام العام باعتبار �أن‬
‫(((‬
‫االخت�صا�ص ا�صطالح ًا هو توزيع والية الق�ضاء على املحاكم املخت�صة يف الدولة‬

‫((( �أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪.199‬‬
‫((( املادتان (‪ 2 74‬و ‪ )2 75‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( ح�سن كرية‪ ,‬املدخل �إىل القانون‪ ,‬ط‪ ,4‬م�صر‪1973 ,‬م‪� ,‬ص ‪� ,69‬أ�شار �إليه‪ :‬نبيل عبد الرحمن حياوي‪ ,‬املرجع‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ال�سابق‪� ,‬ص ‪.116‬‬

‫‪95‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.

AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
96

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫املبحث الثاين‬
‫مظاهر الرقابة الق�ضائية على هي�أة التحكيم‬

‫قد يبدو احلديث عن الرقابة الق�ضائية على �أع��م��ال املحكم غريب ًا بع�ض‬
‫ال�شيء‪ ,‬يف ظل مفهوم �أن التحكيم يبعد من الناحية النظرية قلي ًال عن الق�ضاء‪,‬‬
‫ويبعد من الناحية العملية كثري ًا عنه‪ ,‬وبالرغم من �أن الطابع االتفاقي للتحكيم‬
‫ي�سمح للأطراف باختيار القواعد الإجرائية الواجب اتباعها �أثناء �سري �إجراءات‬
‫التحكيم‪� ,‬إال �أن هذه الأطراف حتتاج مل�ساعدة الق�ضاء‪ ,‬ل�ضمان ح�سن �سري �إجراءات‬
‫التحكيم‪ ,‬فهي لي�ست �سلطة ق�ضائية متلك والية الإجبار يف الزام �شخ�ص ما على‬
‫القيام بعمل بالقوة‪ ,‬بخالف �سلطة الق�ضاء التي لها القيام بذلك‪ ,‬كدعوة �شاهد‬
‫لل�شهادة‪� ,‬أو الطلب من املدعى عليه �أو �شخ�ص ثالث تقدمي م�ستندات حتت يده لهي�أة‬
‫التحكيم‪ ,‬لأهميتها يف الف�صل مبو�ضوع النزاع‪.‬‬
‫و الأ�صل �أن ت�شكيل هي�أة التحكيم يخ�ضع لإرادة طريف التحكيم‪ ,‬فالأطراف‬
‫هم من ي�شكلون الهي�أة وينظمون ما تخ�ضع له من �أحكام وقواعد‪ ,‬وبعك�سه يتم تدخل‬
‫ق�ضاء الدولة املخت�ص ‪� -‬سواء �أكان ق�ضا ًء �إداري�� ًا �أم عادي ًا ‪ -‬بناء على طلب �أحد‬
‫الأطراف لتعيني حمكم �إذا كانت الهي�أة م�شكلة من حمكم واحد‪� ,‬أو ا�ستكما ًال لهي�أة‬
‫التحكيم بناء على طلب �أحد الطرفني‪� ,‬إذا كانت الهي�أة م�شكلة من ثالثة �أو اكرث‬
‫�شرط �أن يكون العدد وتري ًا‪� ,‬أو ا�ستبداله �أو رده‪� ,‬أو انهاء مهمته يف حال توفرت‬
‫الأ�سباب التي جتيز ذلك‪ ,‬غري �أن مفهوم الرقابة ال ي�أخذ �شك ًال �صارم ًا‪ ,‬وب�صفة‬
‫خا�صة �أثناء �سري الإج���راءات‪ ,‬و�إمن��ا يغلب عليه طابع امل�ساعدة التي ال تخلو من‬
‫امل�سحة الرقابية التي ال تعد فقط �أمر ًا منطقي ًا‪ ,‬بل مهم ًا و�ضروري ًا اي�ض ًا(((‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫هدى حممد جمدي عبد الرحمن‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص‪ ,321‬و �أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص‪.202‬‬ ‫(((‬

‫‪97‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
ْ 1
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or

‫ويقت�ضي التعر�ض ملظاهر الرقابة الق�ضائية على هي�أة التحكيم تق�سيم هذا‬
:‫املبحث على النحو الآتي‬
.‫ الرقابة الق�ضائية على تعيني املحكم‬:‫•املطلب األول‬
.‫ حقوق والتزامات املحكم‬:‫•املطلب الثاني‬
.‫ الرقابة الق�ضائية على �إجراءات التحكيم ورد املحكم‬:‫•املطلب الثالث‬
applicable copyright law.
Copyright © 2017.

98

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
AN: 1454506 ; .; :
Account: s5900691
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫املطلب الأول‬
‫الرقابة الق�ضائية على تعيني املحكم‬

‫ال َبد �أو ًال من �إلقاء ال�ضوء على �أ�سا�س ومربرات فر�ض الرقابة الق�ضائية على‬
‫املحكم‪ ,‬قبل �أن نتطرق �إىل دور الق�ضاء يف تعيني املحكم‪.‬‬
‫•لذلك سنخصص الفرع األول من هذا املطلب ملربرات خ�ضوع املحكم‬
‫للرقابة الق�ضائية‪.‬‬
‫•بينما سنستعرض في الفرع الثاني دور الق�ضاء يف تعيني املحكم‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪99‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:03 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.

AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
100

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫الفرع الأول‬
‫مربرات خ�ضوع املحكم للرقابة الق�ضائية‬

‫يكاد الفقه ويف خمتلف الدول �أن يجمع على �أن الرقابة الق�ضائية على �أعمال‬
‫الإدارة هي من �أكرث الرقابات فعالية ب�سبب املدى الوا�سع الذي ت�صل �إليه‪ ,‬فقد‬
‫تنتهي بع�ض الأحيان �إىل �إلغاء قرارات‪� ,‬أو تعوي�ض عن �أ�ضرار ناجتة عن تطبيقها‪,‬‬
‫لذلك ف�أن هذا النوع من الرقابة ت�ضطلع به جميع اجلهات الق�ضائية التي تخت�ص‬
‫بالف�صل يف املنازعات الإدارية‪ ,‬وال تقت�صر بها حماكم معينة بنف�سها‪ ,‬و�إمنا متار�سها‬
‫جميع املحاكم التي تخت�ص بنظر اخل�صومات الإدارية(((‪ ,‬وبال�صدد نف�سه ميار�س‬
‫الق�ضاء الإداري دور ًا ايجابي ًا فعا ًال يف م�ساعدة املحكم من خالل حل امل�شكالت‬
‫التي يعجز عن مواجهتها‪ ,‬وكذلك �إزالة العقبات التي قد تعرت�ض �سري اخل�صومة‪,‬‬
‫لأنه ‪� -‬أي املحكم ‪ -‬يفتقد �سلطة الأمر �أو كونها خارجة عن اخت�صا�صه الذي حدده‬
‫امل�شرع �أو اخل�صوم �سلف ًا‪.‬‬
‫ويق�صد بالرقابة الق�ضائية على املحكم التحقق من �صحة حكمه‪ ,‬وحثه على‬
‫العناية بعمله‪ ,‬فهي ت�ؤدي دور ًا مزدوج ًا �أحدهما (وقائي) متمث ًال بحر�ص املحكم‬
‫على التطبيق ال�سليم للقانون‪ ,‬والآخ��ر (عالجي) يتمثل يف �إلغاء احلكم �أو رف�ض‬
‫تنفيذه‪ ,‬عند حتقق �أحد �أوجه الإلغاء �أو رف�ض التنفيذ‪ ,‬بهدف �ضمان �صحة احلكم‪,‬‬
‫واحلفاظ على اجلوهر الق�ضائي ال�سليم خل�صومة التحكيم‪ ,‬وقد تتم هذه الرقابة‬

‫ينظر‪ :‬حممد علي �آل يا�سني‪ ,‬القانون الإداري‪ ,‬املكتبة احلديثة‪ ,‬بريوت‪1973 ,‬م‪� ,‬ص ‪ ,195‬و منيب حممد‬ ‫(((‬
‫ربيع‪� ,‬ضمانات احلرية يف مواجهة �سلطة الإدارة (ر�سالة دكتوراه) كلية احلقوق‪ ,‬جامعة عني �شم�س‪ ,‬القاهرة‪,‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫‪1981‬م‪� ,‬ص ‪� ,358‬أ�شار �إليهما‪ :‬و�سام �صبار العاين‪ ,‬االخت�صا�ص الت�شريعي للإدارة يف الظروف العادية‪,‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫مطبعة امليناء‪ ,‬بغداد‪� ,2003 ,‬ص ‪.261‬‬

‫‪101‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫الق�ضائية �أثناء �سري الإج���راءات مبنا�سبة طلب امل�ساعدة الق�ضائية‪� ,‬سواء عند‬
‫تعيني املحكم �أو رده �أو ا�ستبداله‪� ,‬أو نظر الطعن على القرار ال�صادر ب�ش�أنه‪ ,‬وقد‬
‫متار�س اي�ض ًا عند طلب اتخاذ �إجراءات وقتية �أو الف�صل يف م�س�ألة �أولية تخرج عن‬
‫نطاق اخت�صا�ص املحكم‪ ,‬لذلك فهي متار�س دور ًا رقابي ًا مهم ًا من خالل رف�ض �أو‬
‫قبول تقدمي امل�ساعدة‪ ,‬كما قد تتم هذه الرقابة الق�ضائية يف مرحلة الحقة على‬
‫�صدور حكم التحكيم الإداري فتتكفل ت�صحيحه‪ ,‬وذلك يف ظل الأنظمة التي جتيز‬
‫اال�ستئناف كفرن�سا‪� ,‬أو تنفيذ جزء منه‪� ,‬إذا ما تبني عدم قابلية احلكم للتنفيذ كلي ًا‪,‬‬
‫�أو قد ترف�ض تنفيذ احلكم و�إلغاءه‪� ,‬إذا ما توفرت �أحد الأ�سباب املن�صو�ص عليها يف‬
‫القانون‪ ,‬وهذه الرقابة الق�ضائية ال ترمي �إىل تعطيل �سري اخل�صومة �أو عرقلة عمل‬
‫املحكم‪� ,‬أو تقييد حرية اخل�صومة التي كفلها امل�شرع‪ ,‬وال تعني �أي�ض ًا عدم ا�ستقالل‬
‫املحكم �أو خ�ضوعه لو�صاية الق�ضاء الوطني‪ ,‬فالق�ضاء الإداري ميار�س هذا الدور‬
‫لتدعيم �سري خ�صومة التحكيم وحتقيق الهدف الذي تبتغيه(((‪.‬‬
‫وعلى الرغم من �أهمية وج��ود الرقابة الق�ضائية على �أع��م��ال املحكم فقد‬
‫تباينت �آراء الفقهاء حولها ما بني م�ؤيد لهذه الرقابة‪ ,‬و�آخر مهاجم لها‪ ,‬ولكل من‬
‫الفريقني حججه التي ا�ستند �إليها وكما يف البيان الآتي‪:‬‬
‫أوال‪ :‬أسانيد االتجاه املعارض لفكرة الرقابة القضائية على تعيني املحكم‬
‫وأعماله‪:‬‬

‫دافع فريق من الفقهاء عن ا�ستقاللية التحكيم يف مواجهة الق�ضاء‪ ,‬مطالب ًا‬

‫�إياه بعدم التدخل يف خ�صومة التحكيم ا�ستناد ًا للمربرات الآتية(((‪:‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫هدى حممد جمدي عبد الرحمن‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.323‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫هدى حممد جمدي عبد الرحمن‪ ,‬املرجع نف�سه وال�صفحة �أعاله‪.‬‬ ‫(((‬

‫‪102‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫‪ .1‬يرى الفقيه (‪� )Perger‬أن فر�ض هذه الرقابة يتعار�ض مع �أ�سا�س نظام‬
‫التحكيم ومربرات وجوده‪ ,‬فهو يهدف �إىل �إحالل دور املحكم بد ًال عن القا�ضي‬
‫طلب ًا لل�سرعة والفاعلية‪ ,‬معرت�ض ًا على �إمكانية الطعن باحلكم‪ ,‬معتربها‬
‫�إحدى �صور ممار�سة الرقابة‪.‬‬
‫‪ .2‬ويرى الفقيه (‪ )Feldman‬من جانبه �أن فر�ض ه��ذه الرقابة ال يت�سق‬
‫مع �سلطات املحكم الوا�سعة وال�سيما عندما يكون مفو�ض ًا بال�صلح ومعفى‬
‫من تطبيق القانون‪ ,‬ف�ض ًال عن اختالف املفاهيم القانونية ل��دى القا�ضي‬
‫الوطني وع��دم �إملامه بالقانون الأجنبي ال��ذي قد يطبق على النزاع‪ ,‬يجعل‬
‫من ال�صعوبة فر�ض �أي رقابة على تطبيق هذا القانون‪ ,‬كما تعد هذه الرقابة‬
‫الق�ضائية �أكرث خطورة على نظام التحكيم من قرار املحكم نف�سه‪.‬‬
‫‪ .3‬وهو ما أيده الفقيه (‪ )Craig‬بخ�صو�ص اعتبار الرقابة الق�ضائية م�ضيعة‬
‫للوقت والتكاليف‪.‬‬
‫وقد رد بع�ض الفقهاء على احلجج ال�سابقة بالقول‪� ,‬إن وجود هذه الرقابة‬
‫الق�ضائية ال يف�سد نظام التحكيم و�إمنا يدعم وجوده‪ ,‬وي�ضمن فاعليته‪ ,‬وهي وجهة‬
‫نظر الفقيه (‪ )Chimithoff‬الذي �أكد على دور الق�ضاء الوطني يف م�ساعدة‬
‫ومعاجلة �أوجه النق�ص يف �سلطات املحكم‪ ,‬و�أو�ضح �أنه ال يجوز االحتجاج بعدم �إملام‬
‫القا�ضي الوطني ب�أحكام القانون االجنبي املطبق على ال��ن��زاع‪ ,‬بذريعة اختالف‬
‫املفاهيم لدى القا�ضي الوطني عن املفاهيم التي يطبقها املحكم‪ ,‬لأن فيه انتقا�ص‬
‫وا�ضح للق�ضاء‪ ,‬ف�ض ًال عن ك��ون �سلطة القا�ضي الوطني مقت�صرة على مراجعة‬
‫�أحكام القانون فقط‪ ,‬وينح�سر دوره يف مراجعة �أدلة ثبوت الن�ص الذي ا�ستند �إليه‬
‫املحكم يف ق�ضائه(((‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫)‪(1‬‬ ‫‪Chimithoff, Finality of arabitral awards and judicial reveiw,230 J.lew ed 1986,‬‬

‫‪103‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ثانيًا‪ :‬أسانيد االتجاه املؤيد لفكرة الرقابة القضائية‪:‬‬

‫ذهب فريق آخر من الفقه ومنهم الفقيه (‪� )Michel - Kerr‬إىل ت�أييد‬
‫�ضرورة وجود رقابة ق�ضائية حتقيق ًا للعدالة‪ ,‬و�ضمان ًا ل�صحة احلكم ال�صادر‪ ,‬منتقد ًا‬
‫بع�ض االنظمة‪ ,‬ويف مقدمتها قواعد التحكيم النموذجي (اليون�سرتال)‪ ,‬ملنحها‬
‫�سلطات وا�سعة للمحكمني جتعل الق�ضاء الوطني يقف عاجز ًا عن فر�ض رقابته على‬
‫عمل املحكم‪ ,‬رغم �أهمية وفاعلية هذه الرقابة و�أثرها يف حماية الأطراف من حتكم‬
‫وا�ستبداد املحكمني‪ ,‬وي�ؤكد �أن�صار هذا االجتاه ويف مقدمتهم الفقيه (‪)Mann‬‬
‫على �ضرورة ت�شعب الرقابة الق�ضائية لت�شمل رقابة �صحة ومالءمة احلكم وكيفية‬
‫اتخاذ املحكم ق��راره‪ ,‬ولي�س فقط من خالل ما مت الف�صل فيه‪� ,‬أي رقابة خارجية‬
‫على احلكم‪.‬‬
‫كما يقرر الفقيه (‪ )Mann‬ذلك بقوله‪�(( :‬إن��ه من الأهمية الإب��ق��اء على‬
‫الرقابة الق�ضائية على التحكيم للتحقق من ح�سن �إدارة العدالة وجتنب خماطر‬
‫التحكيم))‪.‬‬
‫ويرى الفقيهان (‪ )Mustill & Boyed‬أن ا�ستبعاد الرقابة ب�شكل كلي �أمر‬
‫غري مقبول‪ ,‬و�أن ت�شجيع التحكيم مينح الأطراف حرية مطلقة يف ا�ستبعاد �أي رقابة‬
‫بذريعة ال�سرعة والنهائية‪.‬‬
‫وهو الرأي الذي أيده ايضًا الفقيه (‪ )Stewart BOYED‬بقوله �إن فكرة‬
‫الرقابة الق�ضائية‪ ,‬هي تغليب الطابع الق�ضائي خل�صومة التحكيم‪ ,‬من خالل دعم‬
‫عملية التحكيم والإبقاء على اجلوهر الق�ضائي ال�سليم لها(((‪.‬‬
‫ �أ�شارت اليه‪ :‬هدى حممد جمدي عبد الرحمن‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪325‬‬
‫)‪(1‬‬ ‫‪Michel - Kerr, Arbitration and the courts: the Unicitral Model Law,‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫‪International and comparative law quarterly, vol 3, n. 1 1985 p18.‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ �أ�شارت �إليه‪ :‬هدى حممد جمدي عبد الرحمن‪ ,‬املرجع نف�سه �أعاله‪� ,‬ص ‪326 - 325‬‬

‫‪104‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫عند ا�ستعرا�ض بع�ض الت�شريعات جند �أن ن�صو�ص قانون املرافعات الفرن�سي‬
‫لعام ‪1980‬م كانت ق��د �سايرت االجت��اه��ات احلديثة التي منحت الق�ضاء دور ًا‬
‫�شام ًال يف نطاق التحكيم‪ ,‬وال يقت�صر على مرحلة �إ�صدار الأمر بتنفيذ حكم التحكيم‬
‫ال�صادر يف العقد الإداري‪ ,‬و�إمنا �أ�صبح موجود ًا منذ االتفاق على التحكيم‪ ,‬مرور ًا‬
‫بت�شكيل هي�أة التحكيم‪ ,‬وحتى بعد �صدور احلكم(((‪ ,‬وهو االجتاه نف�سه الذي تبناه‬
‫امل�شرع امل�صري يف قانون التحكيم رقم (‪ )27‬ل�سنة ‪1994‬م‪ ,‬فجعل لق�ضاء الدولة‬
‫دور ًا مزدوج ًا ال يقف عند حد الرقابة الالحقة على اتفاق التحكيم من خالل دعوى‬
‫ابطال احلكم‪ ,‬و�إمن��ا امتد �إىل املعاونة وامل�ساعدة يف تعيني املحكمني‪� ,‬أو عزلهم‪,‬‬
‫والف�صل يف امل�سائل الأولية التي تخرج عن اخت�صا�صهم‪ ,‬والأمر بالإنابات الق�ضائية‬
‫بهدف معاونة املحكم‪ ,‬ودعم عملية �سري التحكيم‪ ,‬كما ميار�س دور ًا رقابي ًا فعا ًال يف‬
‫�إنهاء �إج��راءات التحكيم عند تراخي هيئات التحكيم يف ا�صدار احلكم‪ ,‬وكذلك‬
‫الدور الرقابي يف مرحلة الأمر بتنفيذ حكم التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري �أو‬
‫عند طلب ابطاله(((‪.‬‬
‫وبر�أينا �أن هذا الدور الرقابي ال يعني �أحكام اخلناق على املحكم‪ ,‬لأن هدف‬
‫الرقابة الق�ضائية هو احلماية والت�سيري ولي�س اال���ض��رار والتعطيل‪ ,‬ويجب على‬
‫املحاكم �أي�ض ًا �أن تتفهم املهمة امللقاة على عاتقها ازاء التحكيم يف املنازعات املتعلقة‬
‫بالعقود الإدارية لطبيعة هذه العقود وتعلقها بال�صالح العام وبالتايل تاليف �أي �سلبية‬
‫للرقابة و�إتاحة الفر�صة لال�ستفادة من نظام التحكيم‪ .‬وح�سن ًا فعل امل�شرع العراقي‬
‫�إذ متا�شى مع امل�شرع الفرن�سي وامل�صري يف تبني االجت��اه احلديث ممكن ًا ق�ضاء‬
‫الدولة من ت�أدية دور مزدوج (من خالل الرقابة وامل�ساعدة �أو املعاونة) ويظهر ذلك‬
‫((( هدى حممد جمدي عبد الرحمن‪ ,‬املرجع نف�سه اعاله‪� ,‬ص ‪.327‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( �إذ ن�صت املادة االوىل منه بان يعمل باحكام هذا القانون على كل حتكيم قائم وقت نفاذه �أو يبد�أ بعد نفاذه ولو‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ا�ستند �إىل اتفاق حتكيم �سبق �إبرامه قبل نفاذ هذا القانون‪.‬‬

‫‪105‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫جلي ًا يف املواد (‪ )276 - 251‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ رقم‬
‫(‪ )83‬ل�سنة ‪ 1969‬م‪ ,‬ف�ض ًال عن تبنيه االجتاه نف�سه يف تعليمات العقود احلكومية‬
‫ل�سنة ‪ 2014‬يف امل��ادة (‪ / 8‬ث��ان��ي�� ًا)‪ ,‬وك��ذل��ك م�شروع ق��ان��ون التحكيم التجاري‬
‫العراقي ل�سنة ‪ 2013‬الذي يتجلى فيه هذا الدور املزدوج من مرحلة االتفاق على‬
‫التحكيم وانتهاء ب�صدور القرار والطعن فيه �أي�ض ًا(((‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ينظر املواد(‪ 7‬و ‪ 12‬و ‪ 13‬و‪ 39‬و ‪ 40‬و‪ )41‬من م�شروع قانون التحكيم التجاري العراقي ل�سنة ‪.2014‬‬ ‫(((‬

‫‪106‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫الفرع الثاين‬
‫دور الق�ضاء يف تعيني املحكم‬

‫من �أوائل الأمور التي يربز فيها دور الق�ضاء يف التحكيم‪ ,‬ودوره املعاون يف‬
‫هذا اخل�صو�ص‪ ,‬هو تعيني املحكمني‪ ,‬ف���إذا كان الأ�صل �أن يقوم الأط��راف باختيار‬
‫املحكمني‪� ,‬أو الطريقة التي يتم اختيارهم بها‪� ,‬إال �أن ذلك ال يعني �أن هذا هو الطريق‬
‫الوحيد الختيارهم‪ ,‬فقد حتدث املماطلة من �أحد الطرفني باختياره املحكم‪� ,‬أو ال‬
‫صال‪ ,‬وهنا يظهر بو�ضوح دور الق�ضاء الوطني يف تقدمي يد العون �إىل‬ ‫يعني املحكم �أ� ً‬
‫التحكيم ب�أنواعه كافة �سواء �أكان وطني ًا حم�ض ًا‪� ,‬أو حتكيم ًا دولي ًا(((‪.‬‬
‫فالأ�صل �أن يتم ت�شكيل هي�أة التحكيم بناء على �إرادة �أطراف التحكيم‪ ,‬فهم‬
‫من ي�شكل هذه الهي�أة وينظمون ما تخ�ضع له من قواعد و�أحكام‪ ,‬وبناء على ذلك‬
‫تتوىل هي�أة التحكيم مهمتها يف نظر النزاع املعرو�ض عليها‪ ,‬والف�صل فيه جت�سيد ًا‬
‫للطابع االتفاقي للتحكيم‪� ,‬أما �إذا مل ت�شكل هي�أة التحكيم باتفاق �أطراف التحكيم‪,‬‬
‫�أو اختلف الأط��راف حول اختيارها‪ ,‬عندئذ يتوىل الق�ضاء الإداري املخت�ص بنظر‬
‫النزاع مهمة التعيني بناء على طلب �أحد الأطراف(((‪.‬‬
‫واملحكم ه��و ال�شخ�ص ال��ذي يتمتع بثقة اخل�صوم �أو ل��ه عناية الف�صل يف‬
‫خ�صومة قائمة بينهم‪ ,‬وقد يتم تعيينه من جانب املحكمة‪� ,‬إذا كان الت�شريع يجيز‬
‫ذلك للقيام باملهمة املتقدمة نف�سها(((‪ ,‬وتعد حرية اختيار املحكم �أو املحكمني الذين‬
‫((( عامر فتحي البطاينة‪ ,‬دور القا�ضي يف التحكيم التجاري الدويل ‪ -‬درا�سة مقارنة ‪ -‬الطبعة االوىل‪ ,‬دار الثقافة‬
‫للن�شر والتوزيع‪ ,‬عمان‪ 2008 ,‬م‪� ,‬ص ‪.76‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( املادتان (‪ 15‬و ‪ )17‬حتكيم م�صري‪ ,‬و املادة (‪ )1/11‬حتكيم فل�سطيني‪ ,‬واملادتان (‪ 14‬و ‪ )16‬حتكيم اردين‪.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( �أحمد ابو الوفا‪ ,‬التحكيم االختياري والإجباري‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪.153‬‬

‫‪107‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫تقع عليهم مهمة الف�صل يف النزاع الإداري التحكيمي من ال�ضمانات التي يتمتع‬
‫بها �أطراف خ�صومة التحكيم والتي منحها امل�شرع لهم‪ ,‬وهذه احلرية يف االختيار‬
‫هي مبعث االتفاق على التحكيم‪ ,‬وذلك ملا ترتكه هذه ال�ضمانة من ثقة وطم�أنينة‬
‫يف نفو�س اخل�صوم‪� ,‬إذ ي�سعى كل طرف �إىل اختيار املحكم الذي ي�أمن جانبه ويثق‬
‫بعدالته وحيادته(((‪ .‬و�إذا كان االتفاق على �أ�شخا�ص املحكمني يتم �أ�سا�س ًا بتحديد‬
‫�أط��راف ال��ن��زاع الإداري لأ�سماء املحكم �أو املحكمني يف اتفاق التحكيم‪� ,‬أي يتم‬
‫تعيينهم ب�أنف�سهم‪ ,‬ف�أنه ال يكون هناك مانع من تعيينهم ب�صفاتهم‪ ,‬ب�شرط �أن تكون‬
‫هذه ال�صفة قاطعة للداللة على �شخ�ص معني من دون غريه‪� ,‬أي �أن ت�صلح لتحديد‬
‫�شخ�ص معني بنف�سه‪ ,‬ك���أن يقال مث ًال نقيب املحامني احل��ايل �أو نقيب املهند�سني‬
‫احلايل‪� ,‬أو عميد كلية احلقوق يف جامعة معينة باال�سم‪� ,‬أما �إذا كانت ال�صفة تتوافر‬
‫يف �أكرث من �شخ�ص ف�أن هذا التحديد ال يجوز(((‪.‬‬
‫والأ�صل العام لدينا هو �أنه يف حالة عدم وجود حمكم خا�ص لواقعة معينة‬
‫يف القوانني اخلا�صة‪ ,‬ف�أنه يتم الرجوع �إىل احكام قانون املرافعات املدنية العراقي‬
‫النافذ رقم (‪ )83‬ل�سنة ‪1969‬م املعدل بو�صفها الأ�صل العام‪ ,‬و�إذا رجعنا �إىل‬
‫ن�ص امل��ادة (‪ )69‬من �شروط املقاولة لأعمال الهند�سة املدنية جندها قد ذكرت‬
‫ت�شكيل ه��ي���أة التحكيم‪ ,‬م��ن حمكم يختاره امل��ق��اول و�آخ��ر يختاره �صاحب العمل‪,‬‬
‫ويتوىل كل منهما اختيار حمكم ثالث‪ ,‬ليتوىل رئا�سة هي�أة التحكيم‪ ,‬ويف حالة عدم‬
‫فعندئذ‬
‫ٍ‬ ‫تو�صل املحكمني �إىل اتفاق خالل �أربعة ع�شر يوم ًا من �آخر تاريخ لتعيينهما‪,‬‬
‫يكون لأي منهما احلق يف مراجعة املحكمة املخت�صة لتعيني املحكم الثالث على وفق‬
‫الإجراءات املن�صو�ص عليها يف قانون املرافعات املدنية �أعاله �أو �أية �إجراءات ين�ص‬
‫عليها قانون خا�ص ب�أمور التحكيم‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫هدى حممد جمدي عبد الرحمن‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.115‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫حممود ال�سيد التحيوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.163‬‬ ‫(((‬

‫‪108‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ولقد أشارت املادة (‪ /8‬ثانيًا) من تعليمات تنفيذ العقود الحكومية العامة‬

‫رقم(‪ )1‬لسنة ‪2014‬م بأن يكون التحكيم الوطني وفق ًا ل�ل�إج��راءات املن�صو�ص‬
‫عليها يف �شروط املناق�صة �أو على وفق قانون املرافعات املدنية النافذ‪.‬‬
‫وجاء في قرار ملحكمة تمييز العراق (�إن املحكمة قد ردت طلب التحكيم‬
‫دون �أن تالحظ �أن املادة (‪ )69‬من �شروط املقاولة لأعمال الهند�سة املدنية‪......‬‬
‫ن�صت على �أن��ه (�إذا ح�صل ن��زاع �أو خ�لاف اثناء �سري العمل �أو بعد �إكماله ف�أن‬
‫هذا النزاع يحال على املهند�س‪ ,‬وي�صدر قراره يف البت يف هذا النزاع‪ ,‬ويف حالة‬
‫عدم موافقة �أي من الطرفني‪ ,‬فعندئذ يحال النزاع �إىل هي�أة يجري اختيارها وفق‬
‫الطريقة التي ر�سمتها املادة املذكورة) وحيث �أن عدم �إحالة النزاع على املهند�س‬
‫�سواء اثناء العمل �أو بعد اكماله‪ ,‬ال مينع من اللجوء �إىل التحكيم‪ ...........‬لذا كان‬
‫على املحكمة �أن تكلف الطرفني بتعيني كل واحد منهما حمكم ًا‪ ,‬وه�ؤالء يعينون رئي�س‬
‫هي�أة التحكيم تنفيذ ًا ل�شروط التحكيم) (((‪.‬‬
‫وقد ذهبت معظم الت�شريعات اىل ان عدد املحكمني يجب ان يكون وتري ًا(((‪,‬‬
‫يف حالة ت�شكيل ه��ي���أة التحكيم م��ن ع��دة حمكمني‪ ,‬وذل��ك ل�ضمان ���ص��دور احلكم‬
‫رقم القرار ‪ 1923‬يف ‪� ,1992/9/17‬أ�شار �إليه‪ :‬نبيل عبد الرحمن حياوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.32‬‬ ‫(((‬
‫حميد لطيف الدليمي‪ ,‬درا�سات يف التحكيم مع درا�سة حتليلية لن�صو�ص التحكيم يف قانون املرافعات املدنية‬ ‫(((‬
‫العراقي‪,‬م�ؤ�س�سة م�صر مرت�ضى للكتاب‪ ,‬بدون �سنة طبع‪� ,‬ص ‪.112‬‬
‫ن�صت املادة (‪ )2 / 15‬من قانون التحكيم امل�صري النافذ على (�إذا تعدد املحكمون وجب �أن يكون عددهم‬
‫وتر ًا و�إال كان التحكيم باط ًال)‪ ,‬وكذلك ن�صت املادة (‪ )257‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على‪:‬‬
‫(يجب عند تعدد املحكمني �أن يكون عددهم وتر ًا عدا حالة التحكيم بني الزوجني)‪ ,‬وهو ما �أ�شار �إليه م�شروع‬
‫قانون التحكيم التجاري العراقي يف املادة (‪ )2 / 10‬والتي ن�صت على وجوب وترية عدد املحكمني و�إال كان‬
‫التحكيم باط ًال‪.‬‬
‫‪ -‬عالج امل�شرع الفرن�سي ذلك �صراحة فن�صت امل��ادة (‪ )1454‬مرافعات على �أنه (يف حالة حتديد عدد‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫زوجي فلمحكمة التحكيم �أن تختار حمكم�آ �سواء اتفق الأطراف على ذلك‪� ,‬أو يتوىل الأمر املحكمون الذين مت‬
‫اختيارهم‪ ,‬و�إذا اختلفوا فيتوىل ذلك رئي�س املحكمة االبتدائية)‪� ,‬أ�شار �إليه‪ :‬ح�سن حممد هند‪ ,‬املرجع ال�سابق‪,‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫�ص‪126 - 125‬‬

‫‪109‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫بالأغلبية وعدم الت�ضارب واالنق�سام بني املحكمني‪� ,‬إذ ر�سم امل�شرع امل�صري �آلية‬
‫وكيفية اختيار هي�أة التحكيم عند عدم االتفاق تعيني وحتديد هي�أة التحكيم‪.‬‬

‫أذ نظمت املادة (‪ )17‬من قانون التحكيم املصري النافذ مسألة دور قضاء‬
‫الدولة في تعيني املحكمني بالنص(((‪ .‬على أنه‪:‬‬

‫(‪ .1‬لطريف التحكيم االتفاق على اختيار املحكمني‪ ,‬وعلى كيفية اختيارهم‪,‬‬
‫ف�إذا مل يتفقا اتبع ما يلي‪:‬‬
‫�أ‪� .‬إذا كانت هي�أة التحكيم م�شكلة من حمكم واحد تولت املحكمة امل�شار اليها‬
‫يف املادة (‪ )9‬من هذا القانون اختياره بناء على طلب �أحد الطرفني‪.‬‬
‫ب‪ .‬ف���إذا كانت هي�أة التحكيم م�شكلة من ثالثة حمكمني اختار كل طرف‬
‫حمكم ًا ثم يتفق املحكمان على اختيار الثالث‪ ,‬ف���إذا مل يعني �أحد الطرفني‬
‫حمكمه خالل الثالثني يوم ًا التالية لت�سلمه طلب ًا بذلك من الطرف الآخر‪� ,‬أو‬
‫�إذا مل يتفق احلكمان املعينان على اختيار املحكم الثالث‪ ,‬خالل الثالثني يوم ًا‬
‫التالية لتاريخ تعيني �آخرهما‪ ,‬تولت املحكمة امل�شار اليها يف املادة (‪ )9‬من هذا‬
‫القانون‪ ,‬اختياره بناء على طلب �أحد الطرفني‪ ,‬ويكون للمحكم الذي اختاره‬
‫املحكمان املعينان‪� ,‬أو الذي اختارته املحكمة‪ ,‬رئا�سة هي�أة التحكيم‪ ,‬وت�سري‬
‫هذه االحكام يف حالة ت�شكيل هي�أة التحكيم من �أكرث من ثالثة حمكمني‪.‬‬
‫‪ .2‬و�إذا خالف �أحد الطرفني �إجراءات اختيار املحكمني التي اتفقا عليها‪,‬‬
‫�أو مل يتفق املحكمان املعينان على امر مما يلزم اتفاقهما عليه‪� ,‬أو �إذا تخلف‬
‫الغري عن �إداء ما عهد به �إليه من هذا ال�ش�أن‪ ,‬تولت املحكمة امل�شار اليها يف‬
‫املادة (‪ )9‬من هذا القانون‪ ,‬بنا ًء على طلب �أحد الطرفني القيام بالإجراء �أو‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫تقابلها كل من املواد (‪ )16‬حتكيم �أردين‪ ,‬واملادتان (‪ 764‬و ‪ )771‬حتكيم لبناين واملادة (‪ )11‬حتكيم‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫فل�سطيني‪.‬‬

‫‪110‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫العمل املطلوب‪ ,‬ما مل ين�ص يف االتفاق على كيفية �أخرى لإمتام هذا الإجراء‬
‫�أو العمل‪.‬‬
‫‪ .3‬وت��راع��ي املحكمة يف امل��ح��ك��م ال���ذي ت��خ��ت��اره ال�����ش��روط ال��ت��ي يتطلبها‬
‫القانون‪ ,‬وتلك التي اتفق عليها الطرفان‪ ,‬وت�صدر قرارها باختيار املحكم‬
‫على وجه ال�سرعة‪ ,‬ومع عدم االخالل ب�إحكام املادتني (‪ 18‬و ‪ )19‬من هذا‬
‫ال��ق��ان��ون‪ ,‬وال يقبل ه��ذا ال��ق��رار الطعن فيه ب���أي طريق م��ن ط��رق الطعن)‪,‬‬
‫�إذ قد تخرج م�س�ألة تعيني املحكم �أو املحكمني يف املنازعة الإدارية من �إرادة‬
‫طريف النزاع وتخ�ضع ل�سلطة حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�ص‪ ,‬كما يف حال‬
‫عدم اتفاق الأطراف على اختيار هي�أة التحكيم �أو تقاع�س �أحد الأطراف عن‬
‫تعيني حمكم من جانبه‪� ,‬أو قد اخفقا يف االتفاق على رئي�س الهي�أة التحكيمية‪,‬‬
‫ففي هذه احلاالت يحق لأي من �أطراف النزاع اللجوء �إىل �سلطة التعيني يف‬
‫القانون الوطني واملتمثلة باملحكمة �أع�لاه لتعيني املحكم املختلف حوله‪� ,‬أو‬
‫املحكمني الذين مل يتم االتفاق على اختيارهم)(((‪.‬‬
‫املشرع العراقي من جانبه مل يلزم �أطراف النزاع بتعيني املحكمني يف �شرط‬
‫�أو م�شارطة التحكيم‪ ,‬وبالتايل مل يرتب �أي جزاء على عدم القيام بذلك‪ ,‬و�إمنا �أناط‬
‫هذه املهمة باملحكمة املخت�صة بنظر النزاع ‪� -‬إدارية كانت �أم مدنية ‪ -‬وبناء على‬
‫طلب �أحد الأطراف وذلك يف �إحدى احلاالت الآتية‪:‬‬
‫‪� .1‬إذا اتفق اخل�صوم على التحكيم‪ ,‬ومل يتفقوا على تعيني املحكمني يف �شرط‬
‫�أو م�شارطة التحكيم ووقع النزاع بينهم ومل يتفقوا على تعيينهم بعد ذلك(((‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫حميد لطيف ن�صيف‪ ,‬التحكيم واجتهاد الق�ضاء يف القانون العراقي‪ ,‬بغداد‪2012 ,‬م‪� ,‬ص ‪.69‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫املادة (‪ )1 / 256‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ‪.‬‬ ‫(((‬

‫‪111‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫‪ .2‬حالة اتفاق اخل�صوم على املحكم‪ ,‬ولكن عند وقوع النزاع امتنع املحكم‬
‫عن العمل �أو اعتزله �أو ع��زل عنه �أو ت��ويف �أو تعذر عليه القيام بالتحكيم‬
‫ل��وج��ود مانع (كال�سفر او امل��ر���ض م��ث�ل ًا) ومل يكن هناك ات��ف��اق على تعيني‬
‫املحكم البديل‪ ,‬ف�أنه يجوز لأي من الأط��راف اخل�صوم �أن يتقدم بطلب �إىل‬
‫املحكمة املخت�صة بنظر النزاع لتعيني املحكم بعد تبليغ باقي اخل�صوم و�سماع‬
‫�أقوالهم (((‪.‬‬
‫‪� .3‬إذا مل يقم املحكمون بالف�صل يف النزاع خالل امل��دة املحددة يف اتفاق‬
‫التحكيم‪� ,‬أو املقررة قانون ًا ومل حتدد من قبل اخل�صوم �أو املحكمة املخت�صة(((‪.‬‬
‫ويكون قرار املحكمة اخلا�ص بتعيني املحكمني قطعي ًا وغري قابل للطعن‪� ,‬أما‬
‫قرارها برف�ض طلب تعيني املحكمني فيكون قاب ًال للتمييز وعلى وفق الإجراءات التي‬
‫ن�صت عليها املادة (‪ )216‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ(((‪.‬‬
‫يتضح مما سبق أن املبد�أ اال�سا�سي يف ت�شكيل هي�أة التحكيم يرجع التفاق‬
‫الأطراف �أنف�سهم‪ ,‬فهم من يختارون هذه الهي�أة‪ ,‬وينظمون ما تخ�ضع له من قواعد‬
‫و�أحكام‪ ,‬ب�شرط مراعاة ما ن�صت عليه قوانني التحكيم من قواعد و�صفات ب�ش�أن‬
‫ه�ؤالء املحكمني‪ ,‬ومن هذه القواعد وال�صفات‪:‬‬

‫املادة ال�سابقة نف�سها �أعاله‪.‬‬ ‫(((‬

‫‪applicable copyright law.‬‬

‫املادة (‪ )263‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ‪.‬‬ ‫(((‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫املادة (‪ )2 / 256‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ‪.‬‬ ‫(((‬

‫‪112‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫أ‪ .‬وترية عدد املحكمني(((‪:‬‬

‫ف�إذا اتفق �أطراف التحكيم على حمكمني متعددين في�شرتط �أن يكون عددهم‬
‫وت��ر ًا‪ ,‬لتفادي ما يحدث من م�شاكل املداولة‪� ,‬إذ قد ينق�سم املحكمون �إىل فريقني‬
‫مت�ساويني فيتعذر �صدور حكم املحكمني بالأغلبية(((‪� ,‬أم��ا �إذا مل يتفق الأط��راف‬
‫على وترية عدد املحكمني‪ ,‬فقد و�ضعت بع�ض الت�شريعات البطالن كجزاء لإخالل‬
‫الأطراف‪ ,‬وهذا البطالن من النظام العام‪ ,‬ف�إذا انعقدت هي�أة التحكيم بعدد �شفعي‬
‫لنظر مو�ضوع النزاع‪ ,‬و�أ���ص��درت حكم ًا فيه‪ ,‬ف���أن هذا احلكم يكون باط ًال بطالن ًا‬
‫مطلق ًا لتعلقه بالنظام العام(((‪.‬‬
‫ويالحظ أن نص املادة (‪ )257‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ‬
‫رقم (‪ )83‬لسنة ‪1969‬م‪ ،‬قد �سكت عن بيان اجلزاء املرتتب على خمالفة وترية عدد‬
‫املحكمني التي �أوجبتها‪ ,‬وقد ثار خالف فقهي ب�صدد هذه امل�س�ألة‪ ,‬فذهب جانب من‬
‫الفقه �إىل �أن تعيني حمكمني بعدد �شفعي ي�ؤدي �إىل بطالن التحكيم‪ ,‬ومن ثم تبطل‬
‫جميع الإجراءات والقرارات التي �صدرت على اعتبار �أن هذه القاعدة من النظام‬
‫العام وج��زاء خمالفتها يفقد �ضمانة وترية العدد املقررة قانونا(((‪ ,‬يف حني يرى‬
‫جانب �آخ��ر من الفقه �إىل �أن خمالفة قاعدة وترية ع��دد املحكمني ال يرتتب عليه‬
‫بطالن التحكيم بطالن ًا مطلق ًا‪ ,‬و�إمن��ا هو بطالن ن�سبي‪ ,‬وذل��ك �إذا اتفق �أط��راف‬
‫النزاع على حمكمني بعدد �شفعي ومل يحدث بينهما خالف ب�صدد النزاع املعرو�ض‬
‫صال‪ ,‬فال داعي للقول ببطالن التحكيم‪ ,‬ما دامت املخاوف‬ ‫عليهما و�أ�صدرا حكم ًا فا� ً‬

‫((( امل��ادة (‪ )2 / 15‬حتكيم م�صري‪ ,‬وامل��ادة (‪ )10‬من قواعد التحكيم النموذجي (اليون�س رتال)‪ ,‬واملادة‬
‫(‪9/14‬ب) حتكيم �أردين‪ ,‬واملادة (‪ )1/771‬حتكيم لبناين‪ ,‬وكذلك املادة (‪ )257‬من قانون املرافعات‬
‫املدنية العراقي النافذ‪.‬‬
‫((( م�صطفى حممد اجلمال وعكا�شة حممد عبد العال‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.576‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( املادة (‪ )2 / 15‬حتكيم م�صري‪ ,‬واملادة (‪ )1/771‬حتكيم لبناين‪ ,‬واملادة (‪ /14‬ب) حتكيم �أردين‪.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( �أحمد ابو الوفا‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.27‬‬

‫‪113‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫من انق�سام هي�أة التحكيم اىل فريقني ومن ثم احلاجة �إىل حمكم ثالث قد زالت‬
‫باتفاق املحكمني املعينني‪� ,‬أما يف حال اختالفهم وانق�سامهم ف�أن تعيينهم على هذا‬
‫النحو يعد باط ًال(((‪.‬‬
‫ويبدو �أن هذا الر�أي الأخري �أقرب لل�صواب والغاية التي ق�صدها امل�شرع من‬
‫�إق��راره لنظام التحكيم كطريق لف�ض املنازعات بدي ًال عن الق�ضاء املخت�ص‪ ,‬لأن‬
‫غاية الوترية يف عدد املحكمني هي للحيلولة من دون االنق�سام فيما بينهم‪ ,‬وبالتايل‬
‫تطول الإج���راءات حلني تعيني املحكم املرجح‪ ,‬يف حني �أن اتفاقهم (حتى لو كان‬
‫عدد ًا �شفعي ًا) على �إ�صدار القرار وعدم اختالفهم يغني عن القول ببطالن التحكيم‪,‬‬
‫لذلك نو�صي امل�شرع العراقي بتعديل ن�ص املادة (‪ )257‬وجعلها تت�ضمن بطالن‬
‫احلكم ال�صادر من هي�أة التحكيم امل�شكلة بعدد زوجي ما مل يتفق الأط��راف على‬
‫خالف ذلك‪.‬‬
‫ب‪ .‬يجب أن يكون املحكم كامل االهلية‪:‬‬

‫فال يجوز �أن يكون قا�صر ًا‪ ,‬وال يجوز �أن يكون حمجور ًا عليه �أو حمروم ًا من‬
‫حقوقه املدنية �أو مفل�س ًا ما مل يرد �إليه اعتباره(((‪.‬‬
‫ج‪ .‬يجب أن يكون املحكم شخصًا طبيعيًا‪:‬‬

‫فال يجوز �أن يكون املحكم �شخ�ص ًا معنوي ًا‪ ,‬مهما كان �شكله‪ ,‬كمركز قائم‬
‫للتحكيم �أو غرفة جتارية او �صناعية �أو غريها‪� ,‬إذ �إن املحكم ي�صدر حكم ًا ك�أحكام‬
‫الق�ضاء واملعروف �أن �سلطة الق�ضاء ال يبا�شرها �إال اال�شخا�ص الطبيعيون‪ ,‬هذا‬
‫ح�سني امل�ؤمن‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.31 - 30‬‬ ‫(((‬
‫املادة (‪ )1 / 16‬حتكيم م�صري‪ ,‬وامل��ادة (‪� / 15‬أ) حتكيم اردين‪ ,‬وامل��ادة (‪ )9‬حتكيم فل�سطيني‪ ,‬واملادة‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫(‪ )2/768‬حتكيم لبناين‪ ,‬وهو ما �أ�شارت �إليه اي�ض ًا املادة (‪ )255‬من قانون املرافعات املدنية العراقي‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫النافذ‪.‬‬

‫‪114‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ف�ض ًال عن �أنه يجب �أن يكون املحكم حمايد ًا‪ ,‬فال يجوز �أن يكون خ�صم ًا وحكم ًا يف �آن‬
‫واحد‪ ,‬وال يجوز �أن يكون حكم ًا من كانت له م�صلحة مبا�شرة يف النزاع املطروح(((‪.‬‬
‫هذا وقد خال الت�شريع العراقي من هاتني ال�صفتني (الطبيعية واحليدة)‬
‫ونرى ب�ضرورة تعديل قانون املرافعات املدنية احلايل رقم(‪ )83‬ل�سنة ‪1969‬م‬
‫�أو ا�ضافتهما �إىل ن�ص امل��ادة (‪ )255‬من القانون لتكون �أكرث مالءمة ومنا�سبة‪,‬‬
‫كما مل ي�شر م�شروع قانون التحكيم التجاري لعام ‪�2013‬إال ل�صفة احليدة من دون‬
‫الطبيعية يف املادة (‪/13‬او ًال) منه وعليه تدارك هذا الأمر‪.‬‬
‫د‪ .‬يجب قبول املحكم للمهمة املوكلة إليه كتابة ً ‪ ,‬أو بتوقيعه على اتفاق‬
‫التحكيم(((‪:‬‬

‫واحلكمة من ا�شرتاط قبول املحكم مبا�شرته مهمته‪ ,‬هي �إعطاءه فر�صة كافية‬
‫لإعطاء موافقته النهائية بعد معرفة الت�شكيل الكامل لهي�أة التحكيم‪ ,‬ف�إذا امتنع‬
‫املحكم عن القيام مبهمته بعد قبولها وبغري عذر مقبول‪� ,‬أو �أن��ه مل ي�صرح عمد ًا‬
‫بوجود عالقة خا�صة تربطه ب�أحد الطرفني‪ ,‬وك��ان لذلك �أث��ر وا�ضح على احليدة‬
‫واال�ستقالل‪ ,‬انعقدت م�س�ؤوليته والتزم بالتعوي�ض للمت�ضرر طبق ًا لقواعد امل�س�ؤولية‬
‫التق�صريية ( (( ‪.‬‬
‫وح�سن ًا فعل امل�شرع العراقي بالإ�شارة �إىل ذلك يف ن�ص املادة (‪ )260‬من‬
‫قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ (((‪.‬‬
‫((( فتحي وايل‪ ,‬قانون التحكيم يف النظرية والتطبيق‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪.234 - 233‬‬
‫((( املادة (‪ )3 / 16‬حتكيم م�صري‪ ,‬واملادة (‪ / 15‬ج) حتكيم �أردين‪ ,‬واملادة (‪ )12‬حتكيم فل�سطيني‪ ,‬واملادة‬
‫(‪ )769‬حتكيم لبناين‪ ,‬كما �أ�شارت �إليه اي�ض�آ املادة (‪ )259‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ‪.‬‬
‫((( �أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.207‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( ن�صت املادة (‪ )260‬على �أنه‪(( :‬ال يجوز للمحكم بعد قبول التحكيم �أن يتنحى بغري عذر مقبول وال يجوز‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫عزله �إال باتفاق اخل�صوم))‪.‬‬

‫‪115‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫فضال مما تقدم فأنه ال ي�شرتط يف �أن يكون املحكم رج ًال‪� ,‬إذ ميكن �أن يقوم‬ ‫ً‬
‫القا�ضي �أو الأطراف بتعيني �إمر�أة كمحكم‪ ,‬ولي�س هناك ما مينع من خالل مالحظة‬
‫خلو ن�صو�ص �أغلب القوانني كامل�صري والأردين من التطرق �إىل هذا املو�ضوع‪ ,‬فال‬
‫يوجد ن�ص باجلواز �أو املنع بالن�سبة الختيار املر�أة ع�ضو ًا يف هي�أة التحكيم‪.‬‬
‫وق��د �ساير امل�����ش��رع ال��ع��راق��ي ذل��ك ومل ي�شر ���ص��راح��ة �إىل وج���وب �أن يكون‬
‫املحكم رج ًال �أو امر�أة يف ن�ص املادة (‪ )255‬من قانون املرافعات املدنية النافذ‬
‫رقم(‪ )83‬ل�سنة ‪1969‬م املعدل‪� ,‬إال �أننا نرى �ضرورة تعديل هذه املادة‪ ,‬ال �سيما‬
‫�أن لفظ "رجال الق�ضاء" ال��وارد فيها مل يعد ينا�سب الن�ص بعد �أن دخلت امل��ر�أة‬
‫�إىل جمال الق�ضاء‪� ,‬إذ كان الق�ضاء �سابق ًا ح�صر ًا على الرجال ب�سبب املوانع التي‬
‫و�ضعتها ال�شريعة اال�سالمية على تويل املر�أة ملن�صب الق�ضاء‪ ,‬ف�ض ًال من �أن تكون‬
‫من املحكمني‪ ,‬كما البد من اال�شارة �إىل �أن امل�شرع مل يحدد جن�س املحكم‪ ,‬وبالتايل‬
‫ميكن �أن يكون املحكم رج ًال �أو امر�أة‪.‬‬
‫ولكن ثمة سؤال قد يدور في ذهن البعض‪ ,‬من هي الجهة القضائية‬
‫املختصة بالتعيني في مجال املنازعات املتعلقة بالعقود اإلدارية ؟‬

‫وللإجابة على ال�س�ؤال �أع�لاه ف�أن املحكمة املخت�صة بالتعيني يف املنازعات‬

‫الإدارية‪� ,‬إما �أن تكون املحكمة الإدارية العليا‪� ,‬أو حمكمة الق�ضاء الإداري‪ ,‬بح�سب‬
‫نوع التحكيم وطبيعة النزاع وقيمة العقد(((‪.‬‬
‫�أن تدخل الق�ضاء لتعيني املحكمني بناء على طلب �أحد طريف التحكيم ميكن‬
‫�أن يتم قبل �أو اثناء �إج��راءات التحكيم‪� ,‬أو بعد انتهاء مهلة املحكم‪ ,‬ويذهب بع�ض‬
‫الفقه((( �إىل �أن دور ق�ضاء الدولة يف ت�شكيل هي�أة التحكيم‪ ,‬لي�س دور ًا اجرائي ًا بحت ًا‪,‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( �أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص‪.208‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( م�صطفى حممد اجلمال وعكا�شة حممد عبد العال‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.189‬‬

‫‪116‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫و�أن التطبيق العملي يحتم على الق�ضاء �أن يتخذ موقف ًا من بع�ض امل�سائل املو�ضوعية‬
‫التي تدخل يف والية هي�أة التحكيم‪� ,‬أو ا�ستكمالها‪ ,‬وحتكم عملية تدخل ق�ضاء الدولة‬
‫يف تعيني املحكمني جمموعة من ال�ضوابط �أهمها‪:‬‬
‫‪� .1‬أن يتم اختيار املحكمني وفق ًا لل�شروط التي حددها القانون‪ ,‬ويف �ضوء‬
‫احرتام اتفاق الأطراف‬
‫‪� .2‬أن ي�صدر قرار املحكمة املخت�صة باختيار املحكمني على وجه ال�سرعة‬
‫من دون ت�أخري‪.‬‬
‫‪ .3‬يتم تدخل الق�ضاء املخت�ص بالتعيني بناء على طلب من الأط��راف‪� ,‬أو‬
‫�أحدهما‪ ,‬ولي�س لأي من املحكمني الذين يكون قد مت اختيارهم تقدمي هذا‬
‫الطلب‪ ,‬لأنه ال م�صلحة لأي منهما فيه(((‪.‬‬
‫�إن منح الق�ضاء كل هذه ال�سلطة يف تعيني املحكمني بناء على طلب الأطراف‬
‫�أو �أحدهما متكنه من ا�ضفاء رقابته على ت�شكيل هي�أة التحكيم‪ ,‬وذلك عن طريق‬
‫التحقق من �صحة االتفاق‪ ,‬ومدى قابليته للتطبيق والتنفيذ(((‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ر�ضا ال�سيد عبد احلميد‪ ,‬م�سائل يف التحكيم‪ ,‬دار النه�ضة العربية‪2005 ,‬م‪� ,‬ص ‪30‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫هدى حممد جمدي عبد الرحمن‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.348‬‬ ‫(((‬

‫‪117‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.

AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
118

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫املطلب الثاين‬
‫حقوق والتزامات املحكم‬

‫يتمتع املحكم ‪� -‬إذا قبل مهمة التحكيم وبا�شرها ‪ -‬ببع�ض احلقوق التي تعد‬
‫مبثابة التزامات وواجبات على عاتق اخل�صوم‪ ,‬وتقابل هذه احلقوق بع�ض الواجبات‬
‫التي يجب �أن يلتزم بها املحكم يف �أداء مهمته‪ ,‬والتي تعد مبثابة حقوق للخ�صوم‪.‬‬
‫لبيان ما تقدم �سنتناول ذلك يف فرعني‪:‬‬
‫•(األول) يتعلق بحقوق املحكم‪.‬‬
‫•والفرع (الثاني) التزامات املحكم‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪119‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.

AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
120

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫الفرع الأول‬
‫حقوق املحكم‬

‫يتمتع املحكم ببع�ض احلقوق التي تعد ‪ -‬كما �أ�سلفنا ‪ -‬مبثابة التزامات‬
‫وواجبات يف ذمة اخل�صوم ومنها ما ي�أتي‪:‬‬
‫أوال‪ :‬قبول املحكم ملهمة التحكيم باختياره ورضاه وليس جبرًا عنه‬
‫يجب �أن يحرتم ويعتد ب�إرادة املحكم يف قبول املهمة �أو عدم قبولها لكي ي�س�أل‬
‫عن ذلك يف مواجهة املتعاقدين �أو اطراف التحكيم‪� ,‬إذ �إن من �أهم احلقوق التي‬
‫يتمتع بها املحكم هو �أن يتوىل مهمته بر�ضاه ولي�س جرب ًا عنه‪ ,‬فال يجوز �أن يجرب‬
‫املحكم على القيام مبهمة التحكيم‪ ,‬كما ميكن �أن يكون القبول بهذه املهمة �صراح ًة‬
‫�أو �ضمن ًا(((‪� ,‬إال �أن��ه �إذا قبل املحكم مهمة التحكيم‪ ,‬وجب عليه القيام بها حتى‬
‫النهاية ما مل يطر�أ مانع مينعه من ذلك‪ ,‬كاملر�ض ال�شديد �أو ال�سفر الطويل(((‪.‬‬
‫ثانيًا‪ :‬التعامل مع املحكم بحسن النية ومخاطبته بالتوقير واالحترام‬
‫من قبل الخصوم‬
‫�إن من حق املحكم باعتباره‪ ,‬قا�ضي ًا خا�ص ًا �أو خمتار ًا‪� ,‬أن يتعامل معه اخل�صوم‬
‫بح�سن النية‪ ,‬لأنه ال�شخ�ص الذي وثقوا يف نزاهته‪ ,‬وقدرته على ف�ض النزاع‪ ,‬و�أن‬
‫يتحفظوا يف حديثهم معه‪ ,‬من دون �أن تطبق جرائم جل�سات املحاكمات او املرافعات‬
‫على جل�سات التحكيم‪ ,‬لأن املحكم لي�س قا�ضي ًا للدولة وعلى اخل�صوم التحدث معه‬
‫بكل وقار واحرتام‪ ,‬و�أن ال يخاطبوه ب�أي كالم غري الئق(((‪.‬‬
‫�سيد �أحمد حممود‪ ,‬مفهوم التحكيم‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪.60‬‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ح�سني امل�ؤمن‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.36‬‬ ‫(((‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫عزمي عبد الفتاح‪� ,‬إجراءات رد املحكمني يف قانون املرافعات الكويتي‪ ,‬الطبعة الثانية‪ ,‬من�شور يف جملة =‬ ‫(((‬

‫‪121‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ثالثًا‪ :‬حق املحكم في االتعاب ومصاريف التحكيم‬

‫لقد نصت بعض التشريعات على حق املحكم في تقاضي أتعاب عن‬

‫عمله‪ ,‬وكذلك املصروفات التي أنفقها‪ ,‬ومنها التشريع العراقي إذ نص على أنه‪:‬‬
‫((حتدد �أجور املحكمني باتفاق اخل�صوم عليها يف عقد التحكيم �أو يف اتفاق الحق‬
‫و�إال فتحددها املحكمة املخت�صة بنظر النزاع يف حكمها �أو بقرار م�ستقل يقبل التظلم‬
‫والطعن متييز ًا وفق ًا ملا هو مقرر يف املادتني ‪ 153‬و ‪ 216‬من هذا القانون)) (((‪.‬‬
‫ويفهم من خالل الن�ص �أعاله �أنه للمحكم �أو لهي�أة التحكيم احلق يف مطالبة‬
‫اخل�صوم ب�أجرة كاملة ت�شمل اتعابهم والنفقات كافة التي �صرفت يف مهمة التحكيم‪,‬‬
‫ويتقا�ضى املحكم ما �أنفقه من م�صاريف وفق ًا للقواعد العامة‪ ,‬وال يجوز �أن ي�ضمنها‬
‫منطوق حكمه لأنه دائن بها‪ ,‬كما ال يجوز �أن ي�صطنع لنف�سه �سند ًا تنفيذي ًا‪ ,‬ولي�س‬
‫له �أن يحجز م�ستندات اخل�صوم و�أوراقهم لديه حتى ي�ستويف �أتعابه منهم‪ ,‬و�إمنا‬
‫يحق له رفع دعوى ق�ضائية م�ستقلة تت�ضمن املطالبة بهذه الأجرة‪ ,‬ومن �أمثلة هذه‬
‫النفقات وامل�صاريف �سفر املحكم من موطنه �إىل مكان النزاع �إذا تطلب ذلك ونفقات‬
‫االقامة الكاملة فيه‪ ,‬ونفقات الكاتب الذي عاونه يف كتابة حما�ضر اجلل�سات(((‪,‬‬
‫ونفقات بدل ا�ستخدام �أو كل ما �أنفقه املحكم يف �سبيل احل�صول على وثائق �أو �أوراق‬
‫تفيد يف حل النزاع(((‪� ,‬إال �أنها ال ت�شمل النفقات التي تدفع �إىل م�ست�شاري اخل�صوم‬
‫لقاء تقدمي اال�ست�شارة لهم(((‪� ,‬إما االتعاب فهي التعوي�ض املقابل ملا تكبده املحكم‬
‫= احلقوق‪ ,‬جامعة الكويت‪ ,‬ال�سنة الثامنة‪ ,‬العدد الرابع‪1994 ,‬م‪� ,‬ص ‪ .190‬و �سيد �أحمد حممود‪ ,‬مفهوم‬
‫التحكيم‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪ ,62‬وكذلك‪� ,‬سيد �أحمد حممود‪ ,‬نظام التحكيم‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪.296‬‬
‫((( ينظر ن�ص املادة (‪ )276‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ‪.‬‬
‫((( �سيد �أحمد حممود‪ ,‬مفهوم التحكيم‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪ ,61‬و �أحمد ابو الوفا‪ ,‬التحكيم بالق�ضاء‬
‫وبال�صلح‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪.201‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( �أحمد �سعيد املومني‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪390‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( حممد نور عبد الهادي �شحاته‪ ,‬الرقابة على �أعمال املحكمني‪ ,‬دار النه�ضة العربية‪ ,‬القاهرة‪1993 ,‬م‪� ,‬ص ‪97‬‬

‫‪122‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫من عناء فكري وبدين وما بذله من وقت وجهود‪ ,‬على �أ�سا�س ج�سامة املهمة واملدة‬
‫التي اقت�ضاها الف�صل يف النزاع والعناء وال�صعوبات التي تعر�ض لها املحكم وقيمة‬
‫ال��دع��وى وم��راك��ز اخل�صوم االجتماعية واملالية‪ ,‬مع االع��ت��داد بالعرف �أو بالعادة‬
‫املتبعة �إذا كانت هناك قاعدة عرفية تنظم ذلك(((‪.‬‬
‫�أما بخ�صو�ص اجلهة التي تتوىل حتديد هذه احلقوق واالتعاب ف�إن القوانني‬
‫الو�ضعية اختلفت بهذا ال�ش�أن‪� ,‬إذ جند �أن القانون العراقي قد �أعطى للخ�صوم‬
‫احل��ق يف حتديد �أج��ور املحكمني‪� ,‬سواء ك��ان ذل��ك يف اتفاق التحكيم �أم يف اتفاق‬
‫الحق‪ ,‬ف�أن مل يتفقوا عليها جاز للمحكمة املخت�صة بنظر النزاع �أن تقوم بتحديد‬
‫هذه الأجرة(((‪ ,‬ويكون قرارها قاب ًال للطعن فيه بطريق التظلم وفق ًا لن�ص املادة‬
‫(‪ )153‬من قانون املرافعات(((‪ ,‬وال��ق��رار ال�صادر من املحكمة املخت�صة ب�ش�أن‬
‫التظلم‪ ,‬يكون قاب ًال للطعن فيه بطريق التمييز خالل (�سبعة �أيام) من اليوم التايل‬
‫لتبليغ القرار �أو اعتباره مبلغ ًا(((‪.‬‬
‫بينما الحظنا �أن قانون التحكيم الأردين النافذ رقم (‪ )31‬ل�سنة ‪2001‬م‬
‫قد جعل �أمر تقدير الأجرة من حق اخل�صوم واملحكمني مع ًا‪ ,‬ف�إذا مل يتفقوا عليها‬
‫جاز لهي�أة التحكيم �أن تقوم بهذا التحديد‪ ,‬ويكون قرارها ال�صادر بتحديد �أجرة‬
‫املحكمني قاب ًال للطعن فيه �أمام املحكمة املخت�صة‪ ,‬ويكون قرار املحكمة بهذا ال�ش�أن‬
‫قطعي ًا غري قابل للطعن(((‪.‬‬
‫نبيل عبد الرحمن حياوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.120‬‬ ‫(((‬
‫ينظر ن�ص املادة (‪ )276‬من قانون املرافعات املدنية العراقي‪.‬‬ ‫(((‬
‫ن�صت املادة (‪ )153‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على انه)) ملن ي�صدر الأمر �ضده وللطالب عند‬ ‫(((‬
‫رف�ض طلبه �أن يتظلم لدى املحكمة التي ا�صدرته خالل ثالثة ايام من �إ�صدار الأمر �أو من تاريخ تبليغه‪.))......‬‬
‫ن�صت املادة (‪ )1/ 216‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على �أنه)) يجوز الطعن بطريق التمييز يف‬ ‫(((‬
‫القرارات ال�صادرة من الق�ضاء امل�ستعجل‪ .......‬والقرارات ال�صادرة يف‪ ........‬التظلم من الأوامر على العرائ�ض‬
‫والقرارات‪ .......‬وتكون مدة الطعن يف هذه القرارات �سبعة �أيام من اليوم التايل لتبليغ القرار �أو اعتباره مبلغ ًا))‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ن�صت الفقرة الأخرية من املادة (‪ )41‬من القانون على انه ((�إذا مل يتم االتفاق بني الأطراف واملحكمني على‬ ‫(((‬
‫حتديد اتعاب املحكمني فيتم حتديدها بقرار من هي�أة التحكيم ويكون قرارها بهذا ال�ش�أن قاب ًال للطعن �أمام‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫املحكمة املخت�صة ويكون قرار املحكمة يف هذه احلالة نهائي ًا))‪.‬‬

‫‪123‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ويبدو هذا الر�أي اكرث �صواب ًا بتحديد �أجرة املحكمني باالتفاق بني اخل�صوم‬
‫واملحكمني مع ًا‪ ,‬ويف حالة عدم التو�صل اىل اتفاق على مقدار الأجرة‪ ,‬يتم حتديدها‬
‫من قبل املحكمة املخت�صة لأن قيام اخل�صوم بتقدير الأجرة يجعل من املحكم قا�ضي ًا‬
‫يعمل يف ظل ((اال�ستئجار والت�أجري)) مما ي�ؤثر �سلب ًا على حتقيق العدالة التي يلتزم‬
‫بها املحكم(((‪ ,‬كما �أن املحكم �إذا قام بتحديد �أجرته �أو تقديرها من دون تفوي�ض‬
‫من اخل�صوم‪ ,‬يعد متعدي ًا حلدود املهمة املكلف بها وهذا ال يجوز(((‪ ,‬وك�سبب �آخر‬
‫لعدالة و�صواب الر�أي الأخري‪ ,‬هو �أن �أجور املحكمني تعد حق ًا للمحكمني وواجب ًا على‬
‫عاتق اخل�صوم‪ ,‬فال بد من االتفاق بينهم عليها‪ ,‬لأن ترك م�س�ألة حتديد الأجرة لأحد‬
‫الأطراف (اخل�صوم �أو املحكمني) ي�ؤدي �إىل عدم حتديدها ب�شكل حقيقي يتنا�سب مع‬
‫اجلهد والوقت املبذول‪ ,‬مما قد ي�ؤدي �إىل ن�شوء نزاع بني الطرفني حول هذه الأجور‪.‬‬
‫وعليه نلتمس من املشرع العراقي تعديل نص املادة (‪ )276‬السابقة‬
‫من قانون املرافعات لتكون كاآلتي‪(( :‬حت��دد �أج��ور املحكمني باتفاق اخل�صوم‬
‫واملحكمني عليها يف عقد التحكيم �أو يف اتفاق الحق و�إال فتحددها املحكمة املخت�صة‬
‫بنظر النزاع يف حكمها �أو بقرار م�ستقل يقبل التظلم والطعن متييز ًا‪.)).........‬‬
‫وال بد من الإ�شارة �أن املحكم ي�ستحق حقوقه �إذا �أنهى مهمة التحكيم‪ ,‬وهي‬
‫الف�صل بالنزاع الإداري و إ����ص��دار القرار التحكيمي(((‪ ,‬كما ي�ستحقها حتى عند‬
‫بطالن القرار التحكيمي الذي �أ�صدره‪� ,‬إذا كان هذا البطالن مت بفعل خارجي‪ ,‬ولي�س‬
‫من واجب املحكم التثبت من توافره(((‪ ,‬ومبعنى �آخر �أن هذا البطالن مل يتم بفعل‬
‫املحكم �أو ق�صده ال�سيئ‪ ,‬وبالتايل يجوز للمحكم املطالبة بحقوقه وجميع امل�صاريف‬
‫التي انفقها‪� ,‬أما �إذا كان املحكم �سيئ النية‪ ,‬ك�أن ي�صدر قرار ًا من دون بينة حتريرية‬
‫((( �أحمد �سعيد امل�ؤمني‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.390‬‬
‫((( �سيد �أحمد حممود‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.61‬‬
‫((( منري عبد املجيد‪ ,‬الأ�س�س العامة للتحكيم الدويل والداخلي يف القانون اخلا�ص يف �ضوء الفقه وق�ضاء التحكيم‪,‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫من�ش�أة املعارف اال�سكندرية‪2000 ,‬م‪� ,‬ص ‪376‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( نبيل عبد الرحمن حياوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪121‬‬

‫‪124‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫�أو بناء على اتفاق باطل فال يجوز له املطالبة بذلك‪� ,‬إمنا يجوز للخ�صوم مطالبته‬
‫بالتعوي�ض ( (( ‪.‬‬
‫�أم��ا �إذا كان بطالن ق��رار املحكم قد مت ب�سبب �إهمال �أو تق�صري املحكم �أو‬
‫نتيجة خط�أه فال يجوز له املطالبة بالأجرة‪ ,‬لكونه قد ت�سبب يف �ضياع وقت وجهد‬
‫اخل�صوم وال قيمة ل�ضياع وقته وجهده‪ ,‬ومل ي�ؤد مهمته بال�شكل االمثل وال�صحيح(((‪,‬‬
‫كما يف �إهمال املحكم مطالبة �أحد اخل�صوم بتقدمي هوية الأحوال املدنية للتثبت من‬
‫�أهليته على الرغم من مظهره وحاله الداعيان �إىل كونه قا�صر ًا‪ ,‬وبالتايل ف�أن قراره‬
‫يعد باط ًال وال يجوز له املطالبة بالأجرة(((‪ ,‬ف�ض ًال عن �أنه ال يعد حتديد االتعاب‬
‫جزء ًا من الق�ضية التحكيمية‪� ,‬إذ �إن املحكم مل يف�صل ‪ -‬عند حتديد االتعاب ‪ -‬يف‬
‫النزاع بني الطرفني حمل اتفاق التحكيم‪ ,‬ولهذا ال يدخل حتديد االتعاب يف الوالية‬
‫التي �أ�سبغها الطرفان على املحكم يف اتفاق التحكيم الإداري‪ ,‬وال تكون له حجية‬
‫الأمر املق�ضي املقررة لأحكام املحكمني(((‪.‬‬
‫و�أي ًا ما كان الأمر‪ ,‬ف�أنه عند �صدور حكم التحكيم الإداري املنهي للخ�صومة‪,‬‬
‫حت��دد ه��ي���أة التحكيم ال��ط��رف ال��ذي يلتزم ب�أتعاب ونفقات املحكمني‪ ,‬وه��ي تلزم‬
‫الطرف اخلا�سر يف الق�ضية �أو توزعها بني الطرفني‪ ,‬ح�سب ن�صيب كل منهما يف‬
‫الربح واخل�سارة‪ ,‬و�سلطة الزام الطرف اخلا�سر ب�أتعاب املحكمني‪ ,‬هي �أثر من �آثار‬
‫احلكم املنهي للخ�صومة وتدخل يف والية املحكمني كما بقي �أن نذكر ب�أن عدم دفع‬
‫ر�سوم التحكيم �أو �أتعاب املحكمني وحقوقهم ال يرتتب عليه بطالن احلكم(((‪.‬‬

‫((( �أحمد ابو الوفا‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪204‬‬

‫((( �أحمد ابو الوفا‪ ,‬عقد التحكيم و�إجراءاته‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪231‬‬
‫((( نبيل عبد الرحمن حياوي‪ ,‬املرجع ال�سابق اعاله‪� ,‬ص ‪122‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( م�صطفى حممد اجلمال وعكا�شة عبد العال‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.598‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( فتحي وايل‪ ,‬التحكيم يف املنازعات الوطنية والتجارية علم ًا وعم ًال‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪.378‬‬

‫‪125‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫الفرع الثاين‬
‫التزامات املحكم‬

‫هناك نوعان من االلتزامات التي تقع على عاتق املحكم القيام بها‪ ,‬النوع‬
‫الأول يكون م�صدرها اتفاق التحكيم الذي �أبرم بني اخل�صوم من جانب‪ ,‬واملحكم‬
‫من جانب �آخر‪ ,‬وتعد حقوق ًا للخ�صوم‪� ,‬أما النوع الثاين فيكون م�صدره القانون الذي‬
‫ينظم عملية التحكيم‪ ,‬و�سنبني كال النوعني وعلى النحو الآتي‪:‬‬
‫اوال‪ :‬التزامات ناشئة عن اتفاق التحكيم وهي كما يأتي‪:‬‬

‫‪ .1‬إعالن املحكم عند قبوله مهمة التحكيم عن عدم وجود أية عالقة‬
‫أو صله تثير شكوكًا حول استقالليته أو حيدته‪:‬‬

‫�إذ يلتزم املحكم عند قبوله للمهمة التحكيمية �أن يعلن عن عدم وجود اي‬
‫عالقة �أو �صلة تثري �شكوك ًا ح��ول ا�ستقالله �أو حيدته(((‪ ,‬كما يجب عليه �إع�لام‬
‫اخل�صوم بعالقته ال�سابقة واحلالية مبو�ضوع النزاع و�أطرافه وممثليهم وذويهم‪,‬‬
‫�أو عالقته مبحامي اخل�صوم وم�ساعديهم ووكالئهم واقاربهم‪ ,‬كما يلتزم املحكم‬
‫بالإعالن عن جميع العالقات‪ ,‬فال يجوز له �أن يعلن عن البع�ض ومي�سك عن البع�ض‬
‫الآخر(((‪ ,‬وبعك�سه �أي �إذا مل يعلن املحكم عن العالقات �أو الوقائع التي ت�ؤثر على‬
‫ا�ستقالله وحياده جاز للخ�صوم طلب رده(((‪.‬‬
‫ن�صت املادة (‪ )1/12‬من القانون النموذجي (اليون�س رتال) على انه‪(( :‬على ال�شخ�ص حني يفاحت بق�صد احتمال‬ ‫(((‬
‫تعيينه حمكم ًا �أن ي�صرح بكل الظروف التي من � ش�أنها �أن تثري �شكوك ًا لها مايربرها حول حيدته وا�ستقالله))‪.‬‬
‫هدى حممد جمدي عبد الرحمن‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.160‬‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ن�صت املادة (‪ )1/18‬من قانون التحكيم امل�صري النافذ على انه‪(( :‬ال يجوز رد املحكم �إال �إذا قامت ظروف‬ ‫(((‬
‫تثري �شكوك ًا جدية حول حيدته �أو ا�ستقالله))‪ ,‬بينما حدد امل�شرع العراقي �أ�سباب الرد ون�ص عليها ب�صورة‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫جلية ووا�ضحة يف املادتني (‪ 91‬و ‪ )93‬من قانون املرافعات املدنية النافذ‪ ,‬وح�سن ًا فعل ذلك كما مر �سابق ًا‪.‬‬

‫‪126‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫‪ .2‬التزام املحكم بالفصل في النزاع املتفق عليه‪:‬‬

‫�إذ يلتزم املحكم بالف�صل يف النزاع ال��ذي واف��ق عليه‪ ,‬وال ي�ستطيع العدول‬
‫�أو التنحي عنه‪� ,‬إال ب�سبب جدي‪ ,‬و�إال كان م�س�ؤو ًال م�س�ؤولية تعاقدية جتاه اخل�صوم‬
‫عن ذل��ك‪ ,‬وبالتايل ي�س�أل عن تعوي�ضهم عن اال�ضرار الناجمة عن االخ�لال بهذا‬
‫االلتزام(((‪ ,‬كما يجب على املحكم �أن يف�صل يف مو�ضوع اخل�صومة املتفق عليه ‪-‬‬
‫بني �أط��راف ه��ذه اخل�صومة فقط ‪ -‬فال يجوز له �إن يف�صل يف مو�ضوع �آخ��ر‪ ,‬ولو‬
‫صال بهذه اخل�صومة(((‪ ,‬كما ال يجوز له �أن يدخل �شخ�ص من الغري �أو‬ ‫ك��ان مت� ً‬
‫يقبل تدخله‪� ,‬إال �إذا �سمح له اتفاق التحكيم بذلك ور�ضي املتدخل �أو ال��ذي يتم‬
‫�إدخاله بذلك(((‪ ,‬ف�ض ًال عن ذلك‪ ,‬ال يجوز له �أن يق�ض ب�شيء مل يطلبه اخل�صوم وال‬
‫ب�أكرث مما طلبوه‪� ,‬إذ يعد قرار احلكم باط ًال‪� ,‬إذا ف�صل يف م�سائل ال ي�شملها اتفاق‬
‫التحكيم‪� ,‬أو جاوز حدودها هذا االتفاق‪� ,‬إال �إذا �أمكن ف�صل �أجزاء احلكم اخلا�صة‬
‫بامل�سائل اخلا�ضعة للتحكيم عن �أجزائه اخلا�صة بامل�سائل غري اخلا�ضعة له‪� ,‬إذ يقع‬
‫البطالن على الأجزاء الأخرية فقط(((‪.‬‬
‫‪ .3‬يجب على املحكم الفصل في النزاع خالل املدة املحددة في اتفاق‬
‫التحكيم‪:‬‬
‫ويق�صد باملدة املحددة يف اتفاق التحكيم هي املدة الزمنية الالزمة للف�صل‬
‫يف النزاع بوا�سطة املحكم‪ ,‬وحتديد هذه امل��دة الزمنية قد يتم باالتفاق وقد يتم‬
‫بالقانون(((‪� ,‬إذ يلزم املحكم بالف�صل يف ال��ن��زاع خ�لال امل��دة امل��ح��ددة يف اتفاق‬
‫التحكيم‪� ,‬أما �إذا مل حتدد هذه املدة يتوجب على املحكم �أن يف�صل يف النزاع خالل‬
‫�سيد �أحمد حممود‪ ,‬مفهوم التحكيم‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪.63‬‬ ‫(((‬
‫نبيل عبد الرحمن حياوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.115‬‬ ‫(((‬
‫�سيد �أحمد حممود‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪.64‬‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫�سيد �أحمد حممود‪ ,‬نظام التحكيم ‪ -‬درا�سة مقارنة ‪ , -‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪.298‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫�سيد �أحمد حممود‪ ,‬مفهوم التحكيم‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪.65 - 64‬‬ ‫(((‬

‫‪127‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫مدة �أق�صاها (�ستة ا�شهر) من تاريخ قبولهم للتحكيم‪ ,‬ما مل يتفق اخل�صوم على‬
‫حتديد هذه املدة (((‪� ,‬أما �إذا ح�صل مانع منع املحكم من الف�صل يف النزاع‪ ,‬وكان‬
‫هذا املانع عذر ًا قانوني ًا مقبو ًال‪� ,‬أو �سبب ًا م�شروع ًا‪ ,‬كما لو تويف �أحد اخل�صوم‪� ,‬أو‬
‫عزل املحكم �أو قدم طلب برده‪ ,‬ف�أن الأجل املحدد ميتد �إىل املدة التي يزول فيها‬
‫هذا املانع(((‪.‬‬
‫�أما �إذا مل يقم املحكم بالف�صل يف النزاع خالل املدة املحددة قانون ًا (�ستة‬
‫�أ�شهر) �أو من قبل اخل�صوم‪ ,‬وتعذر عليه ذلك ب�سبب قهري كالأ�سباب ال�سابقة‪,‬‬
‫جاز لكل خ�صم مراجعة املحكمة املخت�صة بنظر النزاع‪� ,‬أما لإ�ضافة مدة جديدة‪,‬‬
‫�أو للف�صل يف النزاع‪� ,‬أو لتعيني حمكم �آخر للف�صل فيه(((‪ ,‬كذلك على املحكم عند‬
‫انتهاء الف�صل يف النزاع و�صدور القرار التحكيمي‪� ,‬إعطاء كل طرف من اخل�صوم‬
‫�صورة من القرار و�إي��داع القرار مع �أ�صل اتفاق التحكيم �إىل املحكمة املخت�صة‬
‫بالنزاع خالل مدة الثالثة �أيام التالية ل�صدوره مع �أن يثبت هذا االيداع بو�صل يوقع‬
‫عليه كاتب املحكمة(((‪.‬‬

‫ن�صت املادة (‪ )2/ 262‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على �أنه)) �إذا مل ت�شرتط مدة ل�صدور قرار‬ ‫(((‬
‫املحكمني وجب عليهم �إ�صداره خالل �ستة �أ�شهر من تاريخ قبولهم للتحكيم))‪.‬‬
‫ن�صت املادة (‪ )3/ 262‬من قانون املرافعات املدنية العراقي احلايل على �أنه)) يف حالة وفاة �أحد اخل�صوم �أو‬ ‫(((‬
‫عزل املحكم �أو تقدمي طلب برده ميتد امليعاد املحدد لإ�صدار قرار التحكيم �إىل املدة التي يزول فيها هذا املانع))‪.‬‬
‫ن�صت املادة (‪ )263‬من قانون املرافعات املدنية العراقي احلايل على �أنه)) �إذا مل يقم املحكمون بالف�صل يف‬ ‫(((‬
‫النزاع خالل املدة امل�شروطة يف اتفاقهم �أو املحددة يف القانون �أو تعذر على املحكمني تقدمي تقريرهم ل�سبب‬
‫قهري جاز لكل خ�صم مراجعة املحكمة املخت�صة بنظر النزاع لإ�ضافة مدة جديدة �أو للف�صل يف النزاع �أو لتعيني‬
‫حمكمني �آخرين للحكم فيه وذلك على ح�سب االحوال))‪.‬‬
‫ن�صت املادة (‪ )271‬من قانون املرافعات املدنية العراقي احلايل على �أنه)) بعد �أن ي�صدر املحكمون قرارهم‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫على الوجه املتقدم يجب عليهم اعطاء �صورة منه لكل من الطرفني وت�سليم القرار مع �أ�صل اتفاق التحكيم �إىل‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫املحكمة املخت�صة بالنزاع خالل ثالثة �أيام التالية ل�صدوره وذلك بو�صل يوقع عليه كاتب املحكمة))‪.‬‬

‫‪128‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ثانيًا‪ :‬التزامات املحكم القانونية‬

‫�إن املحكم ال يلتزم فقط بواجبات عقدية كم�صدر مبا�شر لعالقته مع اخل�صوم‪,‬‬
‫و�إمنا يلتزم اي�ض ًا بواجبات قانونية م�صدرها القانون الذي يعد م�صدر ًا غري مبا�شر‬
‫بالن�سبة للعالقة بني املحكم واخل�صوم‪ ,‬ومنها �أنه يجب على املحكم االلتزام بقواعد‬
‫القانون املو�ضوعي التي تطبق على مو�ضوع النزاع‪� ,‬سواء �أكان مدني ًا �أم جتاري ًا �أم‬
‫�إداري��� ًا‪ ,‬وم��دى التزام هذا املحكم بتطبيق هذه القواعد �سواء يف جمال التحكيم‬
‫بالق�ضاء �أو التحكيم بال�صلح(((‪� ,‬إذ يكون املحكم ملزم ًا يف جمال التحكيم بالق�ضاء‬
‫بتطبيق قواعد القانون على النزاع �سواء �أكان وطني ًا �أم اجنبي ًا على ح�سب التحديد‬
‫الوارد يف اتفاق التحكيم‪ ,‬مع �ضرورة تقيد املحكم دائم ًا بقواعد النظام العام(((‪,‬‬
‫وكذلك احلال يف جمال التحكيم بال�صلح‪ ,‬مع مالحظة �أن عمل املحكم على �إبرام‬
‫ال�صلح بني الأط��راف عن طريق حل للنزاع بر�ضاهم يعد توفيق ًا ولي�س حتكيم ًا‪,‬‬
‫لأن الق�صد من التحكيم بال�صلح هو �أن ال يكون املحكم ملزم ًا بتطبيق قانون معني‬
‫على مو�ضوع النزاع‪ ,‬بل يعر�ض على اخل�صوم احلل الذي يراه �أكرث عدالة ومالءمة‬
‫مل�صالح الطرفني‪ ,‬لذلك يكون حكم املحكم على مقت�ضى قواعد القانون‪� ,‬إال �إذا كان‬
‫مفو�ض ًا بال�صلح‪ ,‬فال يتقيد بهذه القواعد عدا ما تعلق منها بالنظام العام(((‪.‬‬
‫كما أن سلطة املحكم تجاه القواعد اإلجرائية على خصومة التحكيم‬
‫مقيدة بثالثة حدود وهي‪:‬‬
‫‪� .1‬إلتزام املحكم بالقواعد الإجرائية الواردة يف اتفاق التحكيم (�شرط ًا �أو‬
‫م�شارطة) �أو ما اتفق عليها اخل�صوم اثناء خ�صومة التحكيم‪ ,‬طاملا �أنها ال‬
‫تتعار�ض مع قاعدة �إجرائية متعلقة بالنظام العام(((‪.‬‬
‫�سيد �أحمد حممود‪ ,‬مفهوم التحكيم‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪.68 - 67‬‬ ‫(((‬
‫ابو زيد ر�ضوان‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪ 166‬وما بعدها‪.‬‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫�سيد �أحمد حممود‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص‪ ,70 - 69‬و �أحمد ابو الوفا‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.178 - 175‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫�سيد �أحمد حممود‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪75‬‬ ‫(((‬

‫‪129‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫‪� .2‬إلتزام املحكم بالقواعد الإجرائية الواردة يف باب التحكيم من قانون‬

‫املرافعات املدنية العراقي النافذ رقم (‪ )83‬ل�سنة ‪1969‬م املعدل يف املواد‬
‫(‪ )276 - 215‬ما مل تن�ص قوانني اخ��رى على اتباع �إج���راءات مغايرة‬
‫بع�ض ال�شيء‪.‬‬
‫‪� .3‬إلتزام املحكم بال�ضمانات الأ�سا�سية للتقا�ضي من دون احلاجة �إىل‬
‫الن�ص عليها‪ ,‬ومن ال�ضمانات الأ�سا�سية للتقا�ضي مبد�أ امل�ساواة بني اخل�صوم‬
‫ومبد�أ املواجهة بينهم‪ ,‬وكذلك احرتام حقوق الدفاع بينهم (من �إبداء طلبات‬
‫اخل�صوم ودفوعهم ودفاعهم)‪ ,‬وحياد املحكم وتقيده بطلبات اخل�صوم حم ًال‬
‫و�سبب ًا‪ ,‬كما يجب على املحكم ت�سبيب �أحكامه ولو ب�صفة �إجمالية من دون‬
‫التف�صيلية‪ ,‬وقد ن�صت االتفاقات الدولية املتعلقة بالتحكيم على �ضرورة‬
‫اح�ترام املحكم حلقوق الدفاع و�ضمانات اخل�صوم وقواعد النظام العام‪,‬‬
‫وجتيز �إبطال الأحكام التي تخالف هذه احلقوق ومتنع تنفيذها(((‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫�سيد احمد حممود‪ ,‬املرجع نف�سه اعاله‪� ,‬ص ‪ ,77 - 75‬و �أحمد ابو الوفا‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪ ,169‬و‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ابو زيد ر�ضوان‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪ ,116‬و وجدي راغب‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.152‬‬

‫‪130‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫املطلب الثالث‬
‫الرقابة الق�ضائية على �إجراءات التحكيم ورد املحكم‬

‫�إن عملية التحكيم عملية مركبة معقدة تتم على وفق �إجراءات معينة‪ ,‬ومن‬
‫ثم ف���أن الرقابة عليها ال تقف عند حد اختيار املحكمني و�شروطهم وعددهم‪ ,‬بل‬
‫يخ�ضع ه�ؤالء املحكمون �إىل الرقابة �أثناء ممار�ستهم لعملهم‪ ,‬كما و�أنهم يخ�ضعون‬
‫لقواعد خا�صة فيما يتعلق بحيادهم‪.‬‬
‫على ما تقدم �سوف نقوم بتق�سيم الرقابة الق�ضائية يف ه��ذه املرحلة �إىل‬
‫فرعني‪:‬‬
‫•�سنتناول الرقابة الق�ضائية �أثناء �سري التحكيم يف (الفرع األول)‪.‬‬

‫•ودور الق�ضاء يف رد املحكم (الفرع الثاني)‪.‬‬

‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪131‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.

AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
132

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫الفرع الأول‬
‫الرقابة الق�ضائية �أثناء �سري التحكيم‬

‫ي�ؤدي ق�ضاء الدولة دور ًا بارز ًا يف حتقيق الفعالية الق�صوى للتحكيم من خالل‬
‫عدة �صور منها تقدمي املعاونة وامل�ساعدة للتحكيم‪ ,‬ولعل هذا الأمر يتجلى يف �أبرز‬
‫�صورة وهو االع�تراف لق�ضاء الدولة‪ ,‬باتخاذ الإج��راءات الوقتية والتحفظية على‬
‫الرغم من وجود االتفاق على التحكيم‪ ,‬فالتحكيم بو�صفه ق�ضاء خا�ص ًا ال ميكن �أن‬
‫يبقى مبعزل عن رقابة الق�ضاء الوطني‪ ,‬والتي لي�س الهدف منها امل�سا�س بالتحكيم‬
‫بل على العك�س وهو �ضمان فاعلية التحكيم(((‪.‬‬
‫ويف البدء البد من القول بعدم وجود قانون �إجرائي خا�ص باملنازعات الإدارية‬
‫يف العراق‪ ,‬ليمكن تطبيقه على منازعات التحكيم الإدارية‪� ,‬أو على املنازعات الإدارية‬
‫ب�صورة عامة‪ ,‬مما ي�ؤثر �سلب ًا على هذه املنازعات ومنها ما يتعلق بالعقود الإدارية‪,‬‬
‫خل�صو�صيتها وتعلقها بامل�صلحة العامة‪ ,‬واختالف طبيعتها عن تلك املنازعات التي‬
‫يحكمها القانون اخلا�ص‪ ,‬واخلا�ضعة لوالية الق�ضاء العادي‪ ,‬وهذا يتنافى مع ذاتية‬
‫وخ�صو�صية هذه العقود و�ضرورة خ�ضوعها لوالية الق�ضاء الإداري الذي له احلق‬
‫الأ�صيل يف نظر منازعاتها‪ ,‬وبالتايل يتطلب من امل�شرع العراقي ت�شريع قانون خا�ص‬
‫ب���إج��راءات ال��دع��اوى الإداري���ة‪ ,‬يطبق على املنازعات الإداري���ة عموم ًا‪ ,‬ف�ض ًال عن‬
‫�ضرورة �إخ�ضاع منازعات العقود الإدارية للوالية العامة للق�ضاء الإداري‪.‬‬
‫وتعد الإج��راءات التي تبد�أ بها اخل�صومة الق�ضائية �أم��ام املحاكم العادية‬
‫�ضرورة ال غنى عنها لقبول الدعوى‪ ,‬ومن ثم قيام اخل�صومة وال�سري ب�إجراءات‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫حفيظة ال�سيد احلداد‪ ,‬الدور االن�شائي واخلالق للق�ضاء يف اطار التحكيم‪ ,‬بحث من�شور يف جملة التحكيم‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫العربي ال�صادرة عن االحتاد العربي للتحكيم الدويل‪ ,‬القاهرة‪ ,‬اغ�سط�س ‪2006‬م‪� ,‬ص ‪.83‬‬

‫‪133‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫املرافعة فيها‪ ,‬ويرتتب على خمالفة تلك الإجراءات رد الدعوى �أو عدم قبولها‪ ,‬لتخلف‬
‫�شرط قانوين مهم لإقامة الدعوى وهو ال�شكلية‪ ,‬ذلك �أن اخل�صومة يف التحكيم‬
‫تن�ش�أ من خالل اتخاذ �أي �إج��راء يبلغ به اخل�صوم‪ ,‬بعر�ض النزاع على املحكم �أو‬
‫املحكمني‪ ,‬وعندها ي�صبح ب�إمكان كل طرف من طريف النزاع‪ ,‬تقدمي اية لوائح �أو‬
‫م�ستندات لإثبات حقه‪ ,‬ب�شرط التقيد باملواعيد املحددة من قبل هي�أة التحكيم‪,‬‬
‫و�إذا ما رفعت الدعوى �إىل هي�أة التحكيم على الوجه املتقدم‪ ,‬فعليها �إثبات ذلك يف‬
‫م�ضمون احلكم‪ ,‬وي�ستح�سن �أن يوجه املدعي خطاب ًا �إىل املدعى عليه‪ ,‬يلخ�ص فيه‬
‫طلباته التي يدعيها جتاهه �أمام هي�أة التحكيم‪ ,‬حتى يكون امليعاد الذي رفعت فيه‬
‫الدعوى ثابت التاريخ(((‪ ,‬نظر ًا لكون التحكيم ذا طبيعة خا�صة ا�ستلزمت وجوده‪,‬‬
‫كما �أن �إجراءات اخل�صومة �أو املرافعة �أمام هي�أة التحكيم ونظام جل�سات التحكيم‬
‫تختلف عن �إجراءات التقا�ضي �أمام املحاكم ‪� -‬إدارية كانت �أم عادية ‪� , -‬إال �أن هذا‬
‫االختالف ال يجوز �أن يبعدها كثري ًا عن �إجراءات التقا�ضي �أمام املحاكم‪ ,‬من حيث‬
‫حتقيق العدالة وامل�ساواة بني �أطراف النزاع((( وال بد من اال�شارة �إىل �أن القوانني‬
‫املقارنة قد درجت على اعفاء اخل�صوم يف التحكيم من اتباع الإجراءات املقررة يف‬
‫قوانني الإجراءات �أو املرافعات املدنية ب�صدد �إقامة الدعاوى �أمام الق�ضاء‪ ,‬انطالق ًا‬
‫من �أن الغاية من �إقرار نظام التحكيم كطريق بديل عن الق�ضاء املخت�ص للف�صل‬
‫يف املنازعات هو االبتعاد عن الإجراءات الطويلة واملعقدة �أمام الق�ضاء والتي تطيل‬
‫�أم��د النزاع‪ ,‬ب�شرط �أن يكون هذا االعفاء من اتباع ا إلج��راءات املذكورة‪ ,‬مرتبط‬
‫ب�ضرورة احرتام املبادئ الأ�سا�سية التي تكفل حق التقا�ضي للخ�صوم جميع ًا �أمام‬
‫هي�أة التحكيم(((‪.‬‬
‫((( �أحمد ابو الوفا‪ ,‬عقد التحكيم و�إجراءاته‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪ 239‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( حمزة �أحمد حداد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.285 - 284‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( عبد الهادي عبا�س وجهاد هوا�ش‪ ,‬التحكيم‪ ,‬الطبعة الثانية‪ ,‬املكتبة القانونية‪ ,‬دم�شق‪� ,1997 ,‬ص‪.213‬‬

‫‪134‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫هذا وقد �أوجب قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على املحكمني اتباع‬
‫الإجراءات الواردة فيه‪� ,‬إال �إذا ت�ضمن االتفاق على التحكيم �أو �أي اتفاق الحق عليه‪,‬‬
‫اعفاء املحكمني منها �صراحة �أو و�ضع �إجراءات معينة ي�سري عليها املحكمون‪ ,‬و�إذا‬
‫كان املحكمون مفو�ضني بال�صلح‪ ,‬فيعفون من التقيد ب�إجراءات املرافعات وقواعد‬
‫القانون �إال ما تعلق بالنظام العام((( وه��و ما �أ���ش��ارت �إليه اي�ض ًا تعليمات تنفيذ‬
‫العقود احلكومية رقم(‪ )1‬ل�سنة ‪.((( 2014‬‬
‫وكقاعدة عامة ف�أن للمحكمني �أن ي�أمروا باتخاذ �إجراءات التحكيم املختلفة‪,‬‬
‫ك�سماع ال�شهود �أو �إجراء املعاينة �أو اال�ستعانة بخرباء‪ ,‬وفيما يتعلق باملعاينة ف�أن‬
‫بع�ض املنازعات الإدارية حتتاج يف نظرها من املحكم �أو هي�أة التحكيم‪� ,‬إىل �إجراء‬
‫معاينة لأثبات واقع حال املادة حمل املنازعة‪ ,‬و�إذا ح�صل االتفاق بني �أطراف النزاع‬
‫الإداري على قيام هي�أة التحكيم ب�إجراء املعاينة لأثبات ما تقدم ذكره‪ ,‬ف�أن هي�أة‬
‫التحكيم تقوم بهذا الإجراء ولها �أن تقرر فائدته يف اثبات الدعوى املعرو�ضة امامها‪,‬‬
‫�أما �إذا مل يتفق الأطراف على �إجراء املعاينة‪ ,‬وتقدم �أحد الأطراف طالب ًا من هي�أة‬
‫التحكيم �إجراء املعاينة فلها يف هذه احلالة ال�سلطة التقديرية يف اال�ستجابة لهذا‬
‫الطلب �أو رف�ضه‪ ,‬ويف حال رف�ض الطلب ف�أن على املحكم بيان ا�سباب ذلك‪ ,‬ك�أن‬
‫تكون هناك �أدلة �أكرث اقناع ًا و�أ�سهل اعتماد ًا يف االثبات‪ ,‬كما �أن اال�ستماع لل�شهود‬
‫قد يتم �أم��ام املحكم يف جل�سة يحددها لهذا الغر�ض‪� ,‬أو قد يجري االت��ف��اق على‬
‫انتقال املحكم بنف�سه �إىل مكان �إقامة ال�شهود‪ ,‬وذلك عند تعذر ح�ضورهم �أمامه‪,‬‬
‫�أو ب�سبب الكلفة املادية الكبرية التي ترتتب على ح�ضورهم �أم��ام املحكم ل�ل�أدالء‬
‫ب�شهاداتهم ( ((‪.‬‬
‫((( ينظر ن�ص املادة (‪ )265‬من القانون املذكور‪.‬‬
‫((( �أ�شارت التعليمات املذكورة يف املادة (‪ )8‬منها �إىل تطبيق �إج راءات التحكيم الواردة يف قانون املرافعات املدنية‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫النافذ يف حال التحكيم الوطني‪ ,‬و�إج راءات التحكيم املعتمدة لدى هي�أة التحكيم الدولية يف حال التحكيم الدويل‪.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( هدى حممد جمدي عبد الرحمن‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.228‬‬

‫‪135‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫واملحكم ال ميلك �سلطة �إجبار ال�شهود على احل�ضور �أمامه و�سماع �أقوالهم‪,‬‬
‫كما �أنه ال ميتلك حتليف ال�شهود اليمني‪ ,‬وعليه الرجوع �إىل حمكمة الق�ضاء الإداري‬
‫املخت�ص التخاذ هذه الإجراءات(((‪� ,‬إذ قد تقت�ضي مهمة املحكم عند نظره لدعوى‬
‫التحكيم‪� ,‬ضرورة اال�ستماع ل�شهادة �أحد اال�شخا�ص يف منطقة نائية �أو خارج البلد‪,‬‬
‫�أو �إجراء ك�شف على حمل يقع �ضمن تخ�ص�ص حمكمة �أخرى‪� ,‬أو دعت احلاجة �إىل‬
‫فر�ض غرامات على ال�شهود لتخلفهم عن احل�ضور‪ ,‬ففي كل هذه احلاالت يتعني على‬
‫املحكم وقف �إجراءات اخل�صومة والرجوع �إىل املحكمة املذكورة �أعاله لإ�صدار ما‬
‫يتعلق بهذه امل�سائل من قرارات‪ ,‬لكونها خارجة عن والية املحكمني(((‪.‬‬
‫وقد �أ�شار امل�شرع امل�صري(((�إىل ذلك يف املادة (‪ )37‬من قانون التحكيم‬
‫امل�صري النافذ‪ ,‬كما اتخذ امل�شرع العراقي موقف ًا م�شابه ًا يف قانون املرافعات املدنية‬
‫النافذ‪� ,‬إال �أن��ه مل ي�شر �صراحة �إىل حتديد نوع اجل��زاءات املفرو�ضة ج��راء غياب‬
‫ال�شهود �أو امتناعهم عن االجابة رمبا لوجودها يف قوانني �أخرى(((‪.‬‬
‫والأ�صل �أن االنابة الق�ضائية داخل الدولة هو عمل تفو�ض فيه حمكمة حمكمة‬
‫�أخ��رى للقيام ب���إج��راء من الإج���راءات يف دائ��رة اخت�صا�صها كالتحقيق واملعاينة‬
‫وغري ذلك‪� ,‬إال �أنه بالنظر لوجود حاالت يتعذر على املحكم القيام بها ال�ستكمال‬
‫مقومات الف�صل يف الدعوى التحكيمية اجتهت الت�شريعات �إىل �إجازة طلب املحكم‬
‫ر�ضا ال�سيد عبد احلميد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪ 48‬وما بعدها‬ ‫(((‬
‫ح�سني امل�ؤمن‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.42 - 41‬‬ ‫(((‬
‫ن�صت املادة (‪ )37‬على �أن)) يخت�ص رئي�س املحكمة امل�شار �إليها يف املادة (‪ )9‬من هذا القانون بناء على طلب‬ ‫(((‬
‫هي�أة التحكيم مبا ي�أتي‪� :‬أ ‪ -‬احلكم على من يتخلف من ال�شهود عن احل�ضور �أو ميتنع عن االجابات باجلزاءات‬
‫املن�صو�ص عليها يف املادتني ‪ 78‬و ‪ 80‬من قانون االثبات‪)).......‬‬
‫ن�صت املادة (‪ )269‬من القانون املذكور على �أنه‪( :‬يجب على املحكمني الرجوع اىل املحكمة املخت�صة �أ�صالً‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫بنظر النزاع ال�صدار قرارها يف االنابات الق�ضائية التي قد يقت�ضيها الف�صل يف النزاع �أو �إذا اقت�ضى الأمر‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫اتخاذ �إجراء مرتتب على تخلف ال�شهود �أو االمتناع عن االجابة)‪.‬‬

‫‪136‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫للإنابة الق�ضائية من املحاكم الوطنية‪ ,‬وهي �صورة وا�ضحة لدور الق�ضاء يف معاونة‬
‫وم�ساعدة هي�أة التحكيم‪.‬‬
‫وباملعنى نف�سه فيما لو عر�ضت على التحكيم م�س�ألة �أولية‪ ,‬تخرج عن والية‬
‫املحكمني‪ ,‬كالطعن بتزوير ورقة قدمت من �أحد اخل�صوم‪� ,‬أو قيام خ�صم بتقدمي‬
‫�شكوى �إىل قا�ضي التحقيق فهذه امل�سائل كلها‪ ,‬ال ميلك املحكم نظرها‪ ,‬لتعلقها‬
‫بالنظام العام‪ ,‬وعندها ي�صدر املحكم قراره بوقف اخل�صومة حلني البت يف امل�س�ألة‬
‫الأولية من قبل املحكمة املخت�صة(((‪ ,‬الن املحكم لي�س موظف ًا عام ًا‪ ,‬وكل ما بو�سعه‬
‫اتخاذه هو عر�ض �أو �إحالة املو�ضوع �إىل حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�صة �أ� ً‬
‫صال‬
‫بنظر النزاع التخاذ الإجراء املنا�سب ب�صدد هذا املو�ضوع(((‪.‬‬
‫هذا وقد �أ�شار امل�شرع العراقي �إىل عدم امتالك املحكم �صالحية نظر االدعاء‬
‫بالتزوير‪ ,‬وعليه ايقاف عمله يف حال مت الطعن بالتزوير �أمامه يف ورق��ة اتخذت‬
‫ب�صدد تزويرها �إج��راءات جزائية‪ ,‬و�أن يحيل املو�ضوع حمل الطعن بالتزوير �إىل‬
‫املحكمة املخت�صة للف�صل فيه‪ ,‬لأنه خارج واليته‪ ,‬ويف مثل هذه احلالة يقف �سريان‬
‫املدة املحددة حلني �صدور قرار بات من املحكمة املخت�صة (((‪.‬‬
‫ملزيد من التفا�صيل يراجع‪ :‬رفعت حممد عبد املجيد‪,‬دور الق�ضاء الداعم واملعاون لتحقيق فاعلية التحكيم يف‬ ‫(((‬
‫الت�شريع امل�صري واملقارن‪ ,‬بحث من�شور مبجلة التحكيم العربي ال�صادرة من االحتاد العربي للتحكيم الدويل‪,‬‬
‫القاهرة‪ ,‬اغ�سط�س‪� ,2006 ,‬ص ‪ ,111 - 110‬وكذلك �أحمد ابو الوفا‪ ,‬التحكيم بالق�ضاء وبال�صلح‪ ,‬مرجع‬
‫�سابق‪� ,‬ص‪ ,220‬وباملعنى نف�سه ح�سني امل�ؤمن‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص‪42‬‬
‫‪� -‬أجاز قانون التحكيم امل�صري لهي�أة التحكيم اللجوء �إىل ق�ضاء الدولة وطلب االنابة الق�ضائية يف ن�ص املادة‬
‫(‪ /37‬ب) وكذلك �أجاز امل�شرع العراقي للمحكمني ذلك‪ ,‬ينظر ن�ص املادة (‪ )269‬ال�سابقة‬
‫عبد الهادي عبا�س وجهاد هوا�ش‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.222‬‬ ‫(((‬
‫ن�صت املادة (‪ )268‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على �أنه‪�( :‬إذا عر�ضت خالل م�س�ألة اولية‬ ‫(((‬
‫تخرج عن والية املحكمني �أو طعن بالتزوير يف ورقة �أو اتخذت �إجراءات جزائية عن تزويرها �أو عن حادث جزائي‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫�آخر يوقف املحكمون عملهم‪ ,‬وي�صدرون قرار ًا للخ�صوم بتقدمي طلباتهم �إىل املحكمة املخت�صة ويف هذه احلالة‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫يقف �سريان املدة املحددة �إىل �أن ي�صدر حكم بات يف هذه امل�س�ألة)‪.‬‬

‫‪137‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫وال يخت�ص املحكم كذلك يف نظر دعوى رد اخلبري‪ ,‬ف�إذا ما مت الطعن �أمام‬
‫املحكم برد اخلبري فال ميكنه نظر هذا الطعن‪ ,‬الن اخل�صومة يف الرد تخرج عن‬
‫حدود �سلطته‪ ,‬التي ي�ستمدها من اتفاق التحكيم‪ ,‬ودعوى رد اخلبري قد ترفع بعد‬
‫�صدور حكم املحكم‪ ,‬وذلك يف حالة عدم علم املحكوم عليه ب�سبب الرد �إال بعد انتهاء‬
‫املوعد املحدد و�صدور احلكم‪ ,‬ويرتتب على قبول طلب الرد �إلغاء احلكم ال�صادر من‬
‫املحكم‪� ,‬إذا كان قد �صدر ا�ستناد ًا �إىل تقرير اخلبري الذي تقرر رده‪� ,‬أما �إذا قدم‬
‫طلب الرد قبل �صدور حكم التحكيم واثناء نظر الدعوى من قبل املحكم‪ ,‬ف�أن عليه‬
‫�أن تكليف خبري �آخر يتوىل تقدمي التقرير منع ًا ل�ضياع الوقت وتعطيل الإجراءات(((‪.‬‬
‫وقد خال ن�ص القانون العراقي من امكانية تعيني خبري �أو �أكرث من قبل املحكم‬
‫�أو املحكمني‪ ,‬على الرغم من �أن اخلربة تعد من �أهم الو�سائل التي ت�ستطيع �أن تلج�أ‬
‫اليها هي�أة التحكيم للح�صول على �أدلة اثبات يف الدعوى‪ ,‬على العك�س من امل�شرع‬
‫امل�صري الذي �أجاز ذلك(((‪.‬‬
‫ونلتم�س من امل�شرع العراقي تعدي ًال بذلك‪ ,‬كما ت�ضمن الت�شريع امل�صري‬
‫�أدوار ًا �أخ��رى للق�ضاء يف تدعيم عملية التحكيم من خالل الأم��ر بتنفيذ الأحكام‬
‫الوقتية ال�صادرة منها بتدابري م�ؤقتة وحتفظية حر�ص ًا منه على �أن ال ت�صبح �أحكام‬
‫التحكيم مبثابة العدم(((‪ ,‬بينما ت��رك امل�شرع العراقي الأم��ر ب�صورة مطلقة �إىل‬
‫((( �أحمد ابو الوفا‪ ,‬عقد التحكيم و�إجراءاته‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص‪ ,268‬وباملعنى نف�سه عبد الهادي عبا�س وجهاد‬
‫هوا�ش‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص‪.222‬‬
‫ً‬
‫((( �أجازت املادة (‪ /36‬ب) من قانون التحكيم امل�صري احلايل لهي�أة التحكيم �أن تعني خبريا �أو �أكرث لتقدمي تقرير‬
‫مكتوب �أو �شفهي يثبت يف حم�ضر اجلل�سة ب�ش�أن م�سائل معينة يحددها‪ ,‬وتر�سل اىل كل من الطرفني �صورة‬
‫من قرارها بتحديد املهمة امل�سندة للخبري كما الزمت الفقرة الثانية من املادة نف�سها كل من طريف الدعوى‬
‫ب�أن يقدم �إىل اخلبري املعلومات املتعلقة بالنزاع و�أن ميكنه من معاينة وفح�ص ما يطلبه من وثائق �أو ب�ضائع �أو‬
‫اموال اخرى و�أعطت لهي�أة التحكيم �سلطة الف�صل يف كل نزاع يقوم بني اخلبري �أو �أحد الطرفني‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( رفعت حممد عبد املجيد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص‪.119‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫=‬ ‫ �إذ �أجازت املادة (‪ )24‬من قانون التحكيم امل�صري لهي�أة التحكيم �أن ت�أذن لل�صادر ل�صاحله التدبري‬

‫‪138‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫املحكمة املخت�صة من دون �أن يحدد طبيعة الإجراءات والقرارات التي تتخذها يف‬
‫م�ساندة املحكمني(((‪.‬‬
‫من كل ما ذكر يتضح مدى �أهمية دور ق�ضاء الدولة الداعم وامل�ساند لعملية‬
‫التحكيم من خالل الرقابة واملعاونة وامل�ساعدة لهيئات التحكيم‪ ,‬كما �أنه يجب على‬
‫املحكمني منح اخل�صوم حق تقدمي دفوعهم‪ ,‬ومتكني كل طرف ب�أثبات ما يدعيه‪ ,‬لأن‬
‫حق اخل�صوم يف الإثبات هو مكمل حلقهم يف اللجوء �إىل الق�ضاء‪ ,‬وهو حق مقد�س‬
‫كفلته خمتلف الت�شريعات‪.‬‬

‫= باتخاذ الإجراءات الالزمة لتنفيذه مع عدم االخالل بحقه يف �أن يطلب من رئي�س املحكمة امل�شكلة باملادة (‪)9‬‬
‫منح املحكم قوة التنفيذ وذلك بتذييله ب�صيغة التنفيذ‪.‬‬
‫كما �أجاز يف املادة (‪ )14‬من قانون التحكيم �أن يتدخل الق�ضاء مبا�شرة للأمر باتخاذ تلك التدابري �سواء قبل‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫البدء بالإجراءات التحكيمية �أو �أثناء �سريها‪.‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ينظر‪ :‬ن�ص املادة (‪ )269‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ‬ ‫(((‬

‫‪139‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫الفرع الثاين‬
‫دور الق�ضاء يف رد املحكم‬

‫ال�شك �أن م�آل مهمة املحكم �إىل االنق�ضاء‪� ,‬إذ تنتهي مهمته ب�صدور حكمه يف‬
‫مو�ضوع النزاع‪ ,‬وقد تنتهي ب�سبب امتناعه عن العمل �أو رده �أو عزله‪ ,‬لعدم �صالحيته‬
‫باتفاق الطرفني‪ ,‬ولو كان معين ًا من قبل املحكمة‪ ,‬كما تنق�ضي ب�سبب وفاته �أو فقدانه‬
‫االهلية‪� ,‬أو �إ�شهار �إفال�سه‪� ,‬أو �صدور حكم عليه بجناية �أو جنحة تفقده حريته‪ ,‬وقد‬
‫تنق�ضي مهمته ب�صدور احلكم يف مو�ضوع النزاع ثم يحكم ق�ضائي ًا ببطالنه لأي‬
‫�سبب من الأ�سباب(((‪ ,‬وي�شرتط يف املحكم املختار للقيام مبهمته �أن يكون حائز ًا على‬
‫ثقة الأطراف‪ ,‬و�أن يكون متمتع ًا باحليدة واال�ستقالل ك�شرطني �أ�سا�سيني يعدان من‬
‫ال�ضمانات الأ�سا�سية يف التقا�ضي‪.‬‬
‫وال أصدق على الداللة من ذلك حكم محكمة استئناف القاهرة القاضي‬
‫بأن ((مبد�أ حياد املحكم باعتباره قا�ضي ًا يف�صل يف خ�صومة‪ ,‬هو من ال�ضمانات‬
‫الأ�سا�سية للتقا�ضي ويت�أ�س�س على قاعدة �أ�صولية قوامها‪ ,‬وجوب اطمئنان املتقا�ضني‬
‫�إىل قا�ضيهما‪ ,‬و�أن ق�ضاءه ال ي�صدر �إال عن احلق وحده دون حتيز وهوى)) (((‪.‬‬
‫وقد حر�صت الت�شريعات على �ضمان حياد كل من القا�ضي واملحكم وا�ستقالله‬
‫�أزاء النزاع املطروح عليه‪ ,‬غري �أن ا�سلوب حتقيق هذا ال�ضمان‪ ,‬يختلف يف حالة‬
‫املحكم عنه يف حالة القا�ضي‪ ,‬اختالف ًا ينبع من احلقيقة بكون املحكم يقوم مبهنة‬
‫((( �أحمد ابو الوفا‪ ,‬التحكيم االختياري والإجباري‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص‪.221‬‬
‫((( حكم حمكمة ا�ستئناف القاهرة ‪( -‬دائرة ‪ 91‬جتاري) جل�سة ‪ ,2005/2/27‬الدعوى رقم (‪ )445‬ل�سنة‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫‪ 121‬ق حتكيم‪ ,‬من�شور باملجلة اللبنانية للتحكيم العربي والدويل‪ ,‬العدد الثاين واالربعون‪� ,2007 ,‬ص‪,54‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫�أ�شار �إليه‪� :‬أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪213‬‬

‫‪140‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ق�ضاء خا�ص بني خ�صوم معينني‪ ,‬بينما القا�ضي يقوم بوظيفة ق�ضاء عام ودائم بني‬
‫الكافة ومن دون حتديد(((‪.‬‬
‫واال�ستقالل معناه �أن عدم وجود �أي �صلة للمحكم �أو ارتباط �أو تبعية ب�أحد‬
‫الطرفني‪ ,‬بل �أن يكون م�ستق ًال عنهما‪ ,‬ا�ستقال ًال مالي ًا واجتماعي ًا ومهني ًا(((‪� ,‬أما‬
‫احليدة فيق�صد بها عدم انحياز املحكم �إىل �أحد الطرفني‪� ,‬أو �ضده لأ�سباب خا�صة‬
‫�أو �شخ�صية‪ ,‬فاحليدة هي نزوع عقلي ونف�سي من ال�صعب �أن يعرفه غري �صاحبه‪,‬‬
‫لأنها تتعلق �أ�سا�س ًا بالعاطفة(((‪.‬‬
‫كما �أن وجوب توفر احليدة واال�ستقالل يف املحكم‪ ,‬هو �أحد املبادئ الأ�سا�سية‬
‫يف التقا�ضي‪ ,‬و�أن �أهمية رد املحكم يعك�س اح�ترام مبد�أ �إج��رائ��ي �أ�صيل هو حق‬
‫ال��دف��اع‪ ,‬فمن حق كل ط��رف �أن ميثل �أم��ام حمكم �أو قا�ض حمايد‪ ,‬ف�ض ًال عن �أن‬
‫�إمكانية رد املحكم تعد �ضمانة مهمة للأطراف ال يجوز التنازل عنها‪� ,‬إال �إذا كان‬
‫الطرف الذي اختار املحكم يعلم عند اختياره �سبب عدم حيدته �أو ا�ستقالله(((‪,‬‬
‫هذا ف�ض ًال من �أن الف�صل يف الدعوى لي�س مفرو�ض ًا من الأ�صل على املحكم‪ ,‬و�إمنا‬
‫يتوقف على قبوله للمهمة التي اختارها الطرفان للقيام بها‪ ,‬ومن ثم فله دائم ًا من‬
‫البداية �أن يعتذر عن قبول املهمة‪� ,‬إذا ما كان هناك �سبب ميكن �أن ي�ؤثر على حياده‬
‫وا�ستقالله‪ ,‬كقرابة �أو �صداقة له ب�أحد اخل�صوم‪� ,‬أو نزاع بينه وبني �أحدهم(((‪ ,‬ومع‬
‫ذلك فللخ�صوم �أن يثقوا يف عدالة املحكم رغم االف�ضاء لهم بهذه الظروف(((‪.‬‬
‫م�صطفى حممد اجلمال وعكا�شة حممد عبد العال‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.765‬‬ ‫(((‬
‫هدى حممد جمدي عبد الرحمن‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.120‬‬ ‫(((‬
‫يحيى عبد العزيز اجلمل‪ ,‬املخا�صمة والرد ‪ -‬درا�سة مقارنة ‪ -‬بني الق�ضاة واملحكمني‪ ,‬من�شور يف جملة التحكيم‬ ‫(((‬
‫العربي ال�صادرة عن االحتاد العربي للتحكيم الدويل‪ ,‬العدد التا�سع‪ ,‬القاهرة‪ ,‬اغ�سط�س ‪� ,2006‬ص‪.73‬‬
‫فتحي وايل‪ ,‬قانون التحكيم يف النظرية والتطبيق‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪.264‬‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫م�صطفى حممد اجلمال وعكا�شة حممد عبد العال‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.766‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫منري عبد املجيد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.170‬‬ ‫(((‬

‫‪141‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ورد املحكم ن��ظ��ام ق��ان��وين ال��ه��دف الأ���س��ا���س��ي م��ن��ه‪ ,‬ت��وف�ير �ضمانة حقيقية‬
‫لأطراف املنازعة التحكيمية‪ ,‬وقد حر�صت جميع قوانني التحكيم الوطنية يف الدول‬
‫املختلفة‪ ,‬وك��ذل��ك اتفاقيات التحكيم ونظم م��راك��زه ال��دول��ي��ة‪ ,‬على �أن ي��دور هذا‬
‫النظام القانوين وجود ًا وعدم ًا يف �إطار �ضمان وت�أكيد حيدة املحكم وا�ستقالليته‪,‬‬
‫و�أن ال يحتوي هذا النظام على �أي مكنة للأطراف لتعطيل �سري �إجراءات التحكيم‪,‬‬
‫وم�سخ �أهم خ�صائ�ص التحكيم و�صفاته وهي ال�سرعة يف �إ�صدار الأحكام(((‪.‬‬
‫ويقصد برد املحكم أن يعرب �أحد �أطراف النزاع عن �إرادته طبق ًا لإجراءات‬
‫معينة يف عدم االمتثال �أمام حمكم معني يف ق�ضية معينة لتوفر �أحد الأ�سباب التي‬
‫حددها القانون(((‪ ,‬وبعبارة �أخرى ف�أن رد املحكم هو طلب يتقدم به �أحد �أطراف‬
‫التحكيم �إىل حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�صة بذلك‪ ,‬ملنع املحكم من نظر النزاع‬
‫والف�صل فيه‪ ,‬لتوافر �أحد الأ�سباب املحددة قانون ًا �أو لعد م توفر �شرط من ال�شروط‬
‫الواجب توفرها غري احليدة واال�ستقالل(((‪ ,‬ومب��ا �أن املحكم هو قا�ض خا�ص �أو‬
‫خمتار يف�صل يف النزاع املعرو�ض عليه‪ ,‬لذا فهو يخ�ضع ملا يخ�ضع له الق�ضاة‪ ,‬من‬
‫حيث جواز ردهم عن الف�صل يف النزاع(((‪.‬‬
‫وعليه ف���أن رد املحكم ي��ك��ون للأ�سباب والإج����راءات نف�سها ال��ت��ي ي��رد بها‬
‫القا�ضي‪ ,‬وهو ما �سار عليه امل�شرع العراقي(((‪ ,‬ولكن مع وجود بع�ض االختالف عند‬
‫((( عمرو عي�سى الفقي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.72‬‬
‫((( عزمي عبد الفتاح‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪239‬‬
‫((( �أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪215‬‬
‫((( ن�صت املادة (‪ )1/261‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على �أنه‪( :‬يجوز رد املحكم لنف�س اال�سباب‬
‫التي يرد بها القا�ضي وال يكون ذلك �إال لأ�سباب تظهر بعد تعيني املحكم)‪.‬‬
‫((( ن�صت املادة (‪ )91‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على �أنه‪( :‬ال يجوز للقا�ضي نظر الدعوى يف‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫الأحوال االتية‪:‬‬
‫ �إذا كان زوج ًا �أو �صهر ًا �أو قريب ًا لأحد اخل�صوم �إىل الدرجة الرابعة‪.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫=‬ ‫ �إذا كان له ا�أو لزوجه �أو لأحد �أوالده �أو �أحد �أبويه خ�صومة قائمة مع �أحد الطرفني �أو مع زوجه �أو �أحد‬

‫‪142‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫تطبيق القواعد اخلا�صة ب�أ�سباب رد الق�ضاة على املحكم من �أجل رده عن الف�صل‬
‫يف مو�ضوع النزاع‪ ,‬يف حال وجود �سبب من �أ�سباب الرد التي ن�ص عليها الت�شريع‬
‫العراقي‪� ,‬إذ �إن رد املحكم عن الف�صل يف النزاع يكون بوا�سطة طلب يتقدم به �أحد‬
‫اخل�صوم �إىل املحكمة املخت�صة‪ ,‬يف حال توفر �سبب من �أ�سباب رد الق�ضاة‪ ,‬ف�أن مل‬
‫يطلب اخل�صوم رد املحكم‪ ,‬ف�أنه يلتزم بالف�صل يف النزاع‪ ,‬ويعد قراره التحكيمي‬
‫�صحيح ًا يف حال �صدوره‪ ,‬على خالف القا�ضي �إذ ال يجوز له الف�صل يف الدعوى‬
‫واحلكم فيها‪� ,‬إذا توفر �أي �سبب من �أ�سباب رده‪ ,‬ول��و مل يطلب اخل�صوم ذلك‪,‬‬
‫كما ال يجوز �أن يرد املحكم �إال عن �أ�سباب تظهر بعد تعيينه(((‪� ,‬أو لأ�سباب �أخرى‬
‫�سابقة على تعيينه‪� ,‬إذا كان اخل�صم طالب الرد مل يكن على علم بها‪� ,‬إال بعد تعيني‬
‫املحكم (((‪.‬‬
‫ه��ذا وق��د م��ي��ز امل�����ش��رع العراقي(((‪ ,‬ب�ين الأ���س��ب��اب ال��واج��ب��ة ل��رد الق�ضاة‬
‫املن�صو�ص عليها يف امل��ادة (‪ )91‬والأ���س��ب��اب اجل��ائ��زة لذلك وال��ت��ي ن�صت عليها‬
‫= �أوالده �أو �أحد �أبويه‪.‬‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫اذا كان وكي ًال الحد اخل�صوم �أو و�صيا عليه �أو قيما �أو وارثا ظاهرا له �أو كانت له �صلة قرابة �أو م�صاهرة للدرجة‬
‫الرابعة بوكيل احد اخل�صوم او الو�صي او القيم عليه او ب�أحد اع�ضاء جمل�س ادارة ال�شركة التي هي طرف يف‬
‫الدعوى �أو �أحد مديريها‪.‬‬
‫ �إذا كان له �أو لزوجه �أو لأ�صوله �أو ال زواجهم �أو لفروعه �أو ازواجهم �أو ملن يكون هو وكي ًال عنه �أو و�صي ًا �أو قيم ًا‬
‫عليه م�صلحة يف الدعوى القائمة‪.‬‬
‫ �إذا كان قد افتى �أو ترافع عن �أحد الطرفني يف الدعوى �أو كان قد �سبق له نظرها قا�ضي ًا �أو خبري ًا �أو حمكم ًا �أو‬
‫كان قد �أدى �شهادة فيها‪.‬‬
‫((( املادة نف�سها (‪ )1 / 261‬ال�سابقة‪.‬‬
‫((( هدى حممد جمدي عبد الرحمن‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪187‬‬
‫((( ن�صت املادة (‪ )93‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على �أنه‪( :‬يجوز رد القا�ضي للأ�سباب االتية‪� :‬إذا‬
‫كان �أحد الطرفني م�ستخدم ًا عنده �أو كان هو قد اعتاد م�ؤاكلة احد الطرفني �أو م�ساكنته �أو كان قد تلقى منه‬
‫هدية قبيل اقامة الدعوى �أو بعدها‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫اذا كان بينه وبني �أحد الطرفني عداوة �أو �صداقة يرجح معها عدم ا�ستطاعتة احلكم بغري ميل‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ �إذا كان قد ابدى ر�أي ًا فيها قبل الأوان)‬

‫‪143‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫املادة(‪ )93‬من قانون املرافعات املدنية النافذ‪� ,‬إال �أن هذا التق�سيم ال ميكن الأخذ‬
‫به بالن�سبة لرد املحكم‪ ,‬و�إمنا يجب اعتبار �أ�سباب رد املحكم جائزة فقط‪ ,‬لأن القول‬
‫بوجود الأ�سباب اجلائزة �إىل جانب الأ�سباب الواجبة لرد املحكم‪ ,‬ي�ستوجب �أن يرد‬
‫اخل�صوم املحكم يف كل حالة يتوفر يف �شخ�ص املحكم �أي �سبب من الأ�سباب‪ ,‬وهو‬
‫�أمر غري مقبول عملي ًا‪ ,‬لأنه بالإمكان تعيني حمكم‪ ,‬تتوافر فيه �أ�سباب الرد الواجبة‬
‫(ك�أن يكون زوج ًا �أو قريب ًا �أو وكي ًال لأحد اخل�صوم) ومع ذلك ال يلزم اخل�صوم برده‪,‬‬
‫ما دام اخل�صوم قد علموا بهذا م�سبق ًا‪ ,‬ف�ض ًال عن �أن �صيغة اجلواز وا�ضحة جد ًا‬
‫يف ن�ص املادة (‪ )261‬ال�سابقة من قانون املرافعات املدنية العراقي‪ ,‬وباملقارنة مع‬
‫موقف الت�شريع الفرن�سي وامل�صري‪ ,‬فال جند ن�ص ًا قانوني ُا وا�ضح ًا‪ ,‬يحدد �أ�سباب‬
‫رد املحكمني كما حددها امل�شرع العراقي‪ ,‬وهو موقف يح�سب له بل جند �أن الت�شريع‬
‫الفرن�سي قد ترك م�س�ألة تقدير �أ�سباب رد املحكم‪ ,‬والبحث يف وجودها من عدمها‬
‫�إىل حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�ص بنظر املنازعة الإدارية(((‪� ,‬أما امل�شرع امل�صري‬
‫فقد ترك م�س�ألة تقدير �أ�سباب رد املحكم �إىل هي�أة التحكيم التي تف�صل يف النزاع‪,‬‬
‫متى ما قامت ظروف تثري �شكوك ًا جدية حول حياد املحكم وا�ستقالله(((‪.‬‬
‫لذلك يبدو لنا أن ر�أي امل�شرع العراقي �أك�ثر ع��دال��ة و���ص��واب�� ًا‪ ,‬يف حتديد‬
‫�أ�سباب معينة لرد املحكم وهي نف�سها �أ�سباب رد الق�ضاة‪ ,‬مما ي�سهل على اخل�صوم‬
‫معرفة هذه الأ�سباب‪ ,‬وبالتايل تقدمي طلب الرد �إىل املحكمة الإدارية املخت�صة عند‬
‫توفر �أي منها‪.‬‬

‫ينظر ن�ص املادة (‪ )1463‬من قانون الإج ��راءات املدنية الفرن�سي‪� ,‬أ�شار �إليه‪ :‬فوزي حممد �سامي‪ ,‬املرجع‬ ‫(((‬
‫ال�سابق‪� ,‬ص‪.301‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ن�صت املادة (‪ )1 / 18‬من قانون التحكيم امل�صري النافذ على �أنه ((ال يجوز رد املحكم الإ �إذا قامت ظروف‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫تثري �شكوك ًا جدية حول حيدته �أو ا�ستقالله))‪.‬‬

‫‪144‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ولكن قد يثار سؤال‪ ,‬ما الحكم في حال تعدد املحكمني‪ ,‬هل يقتصر حق‬
‫الخصم على رد املحكم عينه أم يمكن رد املحكم الذي عينه الخصم اآلخر‬
‫أيضًا ؟‬

‫وللإجابة على ذلك ميكن القول �أن ن�ص املادة (‪ )261‬ال�سابقة جاء مطلق ًا‬
‫ومل يتناول ذلك ب�شكل �صريح‪ ,‬وطبق ًا للقاعدة (املطلق يجري على اطالقه)‪ ,‬فيجوز‬
‫للخ�صم �أن يرد املحكم الذي عينه �أو عينه خ�صمه الآخر ب�شرط ظهور �أ�سباب الرد‬
‫بعد التعيني‪.‬‬
‫وفيما يتعلق باجلهة املعينة التي يجب �أن يقدم �إليها طلب ال��رد‪ ,‬جند �أن‬
‫هناك تباين ًا بني الت�شريعات‪� ,‬إذ منح امل�شرع امل�صري هذا االخت�صا�ص �إىل هي�أة‬
‫التحكيم‪ ,‬بحيث ال تف�صل فيه هذه الهي�أة �إذا مل يتنح املحكم من تلقاء نف�سه بعد‬
‫تقدمي طلب الرد(((‪� ,‬إما �إذا رف�ضت هي�أة التحكيم طلب الرد‪ ,‬جاز للخ�صم الذي‬
‫رف�ض طلبه �أن يطعن بقرار الرف�ض امام حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�صة بنظر‬
‫النزاع �أ� ً‬
‫صال‪ ,‬ويكون حكمها غري قابل للطعن ب�أي طريق(((‪.‬‬
‫((( ن�صت املادة (‪ )1/19‬من قانون التحكيم امل�صري النافذ على �أنه ((يقدم طلب الرد كتابة �إىل هي�أة التحكيم‬
‫مبين ًا فيه �أ�سباب الرد خالل خم�سة ع�شر يوم ًا من تاريخ علم طالب الرد بت�شكيل هذه الهي�أة �أو بالظروف‬
‫املربرة‪ ,‬ف�إذا مل يتنح املحكم املطلوب رده‪ ,‬ف�صلت هي�أة التحكيم يف الطلب))‬
‫((( ن�صت املادة (‪ )3/ 19‬من قانون التحكيم امل�صري النافذ على �أنه ((لطالب الرد �أن يطعن يف احلكم برف�ض طلبه‬
‫خالل ثالثني يوم ًا من تاريخ �إعالمه به �أمام املحكمة املخت�صة بنظر النزاع ويكون حكمها غري قابل للطعن ب�أي طريق))‬
‫ �إال �أنه وبتاريخ ‪ 6‬نوفمرب �سنة ‪1996‬م ا�صدرت املحكمة الد�ستورية العليا يف م�صر حكمها يف الدعوى‬
‫رقم (‪ )84‬ل�سنة ‪ 19‬ق�ضائية د�ستورية بعدم د�ستورية املادة (‪ )19‬من قانون التحكيم النافذ وبناء على‬
‫هذا احلكم �صدر القانون رقم (‪ )8‬ل�سنة ‪2000‬م بتعديل املادة (‪ )19‬ومنح االخت�صا�ص بنظر الدعوى‬
‫للمحكمة امل�شار �إليها يف املادة (‪ )9‬من قانون التحكيم على �أن يقدم طلب الرد او ًال �إىل هي�أة التحكيم والتي‬
‫حتيله بدورها اىل املحكمة للف�صل فيه بحكم غري قابل للطعن ا�شار اليه‪ :‬حممود �سمري ال�شرقاوي‪ ,‬الدور‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫اخلالق للق�ضاء يف جمال التحكيم التجاري ال��دويل‪ ,‬بحث من�شور يف جملة التحكيم العربي ال�صادرة عن‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫االحتاد العربي للتحكيم الدويل‪ ,‬القاهرة‪ 2006 ,‬م‪� ,‬ص ‪.52‬‬

‫‪145‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫أما املشرع العراقي فقد جعل املحكمة املخت�صة �أ� ً‬

‫صال بنظر ال��ن��زاع‪ ,‬هي‬
‫�صاحبة االخت�صا�ص بنظر طلب الرد الذي يقدمه اخل�صوم(((‪ ,‬على �أن ي�شتمل هذا‬
‫الطلب على �أ�سباب الرد مرفق ًا به ما لدى طالب الرد من �أوراق وم�ستندات م�ؤيدة‬
‫لطلبه(((‪ ,‬ويكون قرارها الق�ضائي يف هذا ال�ش�أن قاب ًال للطعن فيه متييز ًا طبق ًا‬
‫لن�ص املادة(‪ )216‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ‪.‬‬
‫ونالحظ �أن الت�شريع والق�ضاء العراقي �سكت يف حال رف�ض املحكمة طلب‬
‫ال��رد‪ ,‬ومل يتطرق �إىل م�س�ألة ج��واز الطعن بهذا القرار من عدمه‪ ,‬بينما الق�ضاء‬
‫العربي وحتديد ًا الأردين منع الطعن بقرار رف�ض طلب رد املحكم قيا�س ًا على رف�ض‬
‫طلب رد القا�ضي(((‪.‬‬
‫ويبدو �أن ال��ر�أي الأك�ثر �صواب ًا هو ر�أي امل�شرع العراقي ألن��ه يفر�ض نوع ًا‬
‫من الرقابة الق�ضائية على مهمة املحكم بعد تعيينه بوا�سطة اخل�صوم‪ ,‬من خالل‬
‫النظر بطلب الرد والت�أكد من جدية �أ�سباب الرد �أو عدمها‪ ,‬ف�ض ًال عن �أن منح هذا‬
‫االخت�صا�ص لهي�أة التحكيم فيه نوع من عدم العدالة لأنها تكون اخل�صم واحلكم‬
‫يف الوقت نف�سه(((‪ ,‬كما ال يجوز للخ�صم تقدمي طلب رد املحكم نف�سه �أكرث من مرة‬
‫واحدة‪ ,‬من �أجل �إجبار اخل�صم على تقدمي �أ�سباب الرد كافة مرة واحدة‪ ,‬وحر�ص ًا‬
‫على عدم عرقلة مهمة التحكيم وزعزعة مركز املحكم من دون مقت�ضى(((‪.‬‬
‫ن�صت املادة (‪ )2/261‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على �أنه‪( :‬يقدم طلب الرد �إىل املحكمة‬ ‫(((‬
‫صال بنظر النزاع ويكون قرارها يف هذا ال�ش�أن خا�ضع ًا للتمييز طبق ًا للقواعد املبينة يف املادة‬ ‫املخت�صة �أ� ً‬
‫(‪ )216‬من هذا القانون)‪.‬‬
‫ن�صت املادة (‪ )2 / 96‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على �أنه‪(( :‬يجب �أن ت�شتمل العري�ضة‬ ‫(((‬
‫على ا�سباب الرد و�أن يرفق بها ما لدى طالب الرد من اوراق م�ؤيدة لطلبه‪ ,‬ويرتتب على تقدمي هذا الطلب عدم‬
‫ا�ستمرار القا�ضي �أو الهي�أة يف نظر الدعوى حتى يف�صل يف طلب الرد))‪.‬‬
‫ينظر‪ :‬قرار حمكمة التمييز الأردنية " يعترب القرار برف�ض طلب رد املحكم غري قابل للطعن به ا�ستئناف ًا ومتييز ًا‬ ‫(((‬
‫قيا�س ًا على احلكم اخلا�ص بالقرار املتعلق برف�ض طلب رد القا�ضي " رقم القرار ‪� - 79/280‬سنة‪,1979‬‬
‫�أ�شار �إليه‪� :‬أحمد �سعيد املومني‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.252‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫منري عبد املجيد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.171‬‬ ‫(((‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫هدى حممد جمدي عبد الرحمن‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.189‬‬ ‫(((‬

‫‪146‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫�أم��ا بخ�صو�ص امل��دة الزمنية الواجب تقدمي طلب ال��رد خاللها‪ ,‬فقد �أ�شار‬
‫امل�شرع امل�صري �إىل ذلك وحددها بخم�سة ع�شر يوم ًا‪ ,‬تبد�أ من تاريخ علم طالب‬
‫الرد بت�شكيل هي�أة التحكيم �أو بالظروف التي تربر طلب الرد‪ ,‬وهي ذات املدة التي‬
‫حددتها قواعد التحكيم النموذجي الدولية (اليون�سرتال) (((‪.‬‬
‫أما املشرع العراقي‪ ,‬وكذلك امل�شرع الفرن�سي مل يحدد مدة معينة لتقدمي‬
‫طلب الرد‪� ,‬إال �أنه يالحظ من خالل ن�صو�صه((( �أنه �أوجب تقدمي طلب الرد بعد علم‬
‫اخل�صم ب�سبب الرد‪ ,‬الن اخل�صم �إذا مل يقدم طلب الرد بعد علمه به‪ ,‬يعد متناز ًال‬
‫عن حقه يف طلب رد املحكم‪ ,‬على الرغم من توفر �سبب من �أ�سباب الرد‪ ,‬وكان على‬
‫امل�شرع العراقي �أن يورد ن�ص ًا يحدد فيه هذه املدة لتقدمي طلب رد املحكم من �أجل‬
‫حل النزاع بني اخل�صوم ب�أقرب فر�صة ممكنة‪.‬‬
‫والبد من الإ�شارة �إىل وجوب تقدمي طلب رد املحكم‪ ,‬قبل الدخول يف �أ�سا�س‬
‫َ‬
‫الدعوى(((‪ ,‬ف�إذا قدم اخل�صم طلب الرد بعد ذلك‪� ,‬سقط حقه يف طلب الرد‪� ,‬إال‬
‫�أنه يجوز للخ�صم طالب الرد �أن يتقدم بطلب الرد بعد الدخول يف �أ�سا�س الدعوى‪,‬‬
‫�إذا ا�ستجدت �أ�سباب الرد‪� ,‬أو اثبت �أنه مل يكن يعلم بها من قبل(((‪ ,‬ولكن ب�شرط‬
‫�أن يقدم طلب الرد قبل �صدور قرار املحكم‪� ,‬إذ ال يجوز تقدمي الطلب بعد �صدوره‪,‬‬
‫�أو حتى قفل باب املرافعة التحكيمية‪ ,‬ب�سبب �صدور القرار‪� ,‬إال �أنه يحق له التم�سك‬
‫برف�ض طلب التنفيذ لتوفر �سبب من �أ�سباب ال��رد يف �أح��د املحكمني الذين تولوا‬
‫�إ�صدار القرار التحكيمي(((‪.‬‬
‫ينظر‪ :‬ن�ص املادة (‪ )1/11‬من قواعد اليون�س رتال‪ ,‬وكذلك ن�ص املادة (‪ )1/19‬حتكيم م�صري‪ ,‬وتقابلها‬ ‫(((‬
‫اي�ض�آ املادة (‪�/18‬أ) من قانون التحكيم الأردين النافذ‪.‬‬
‫ن�صت املادة (‪ )2/95‬من قانون املرافعات املدنية العراقي احلايل على �أنه)) يجوز تقدمي طلب الرد بعد ذلك‬ ‫(((‬
‫�إن ا�ستجدت �أ�سبابه �أو اثبت طالب الرد �أنه مل يكن يعلم بها))‪.‬‬
‫ن�صت املادة (‪ )1/95‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على انه)) يجب تقدمي طلب الرد قبل‬ ‫(((‬
‫الدخول يف �أ�سا�س الدعوى و�إال �سقط احلق فيه))‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫املادة نف�سها (‪ )2 / 95‬ال�سابقة من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ‪.‬‬ ‫(((‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫منري عبد املجيد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪173‬‬ ‫(((‬

‫‪147‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬ ‫‪1‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫�أما فيما يتعلق بقواعد و�أ�سباب الرد وعالقتها بالنظام العام �أم ال‪ ,‬وهل هي‬
‫من القواعد الآم��رة التي ال ي�ستطيع الأف��راد �أو جهات الإدارة ‪� -‬أط��راف املنازعة‬
‫الإدارية ‪ -‬االتفاق على خمالفتها‪.‬‬

‫يذهب فريق من الفقه((( إلى القول أن قواعد ال��رد لي�ست من النظام‬

‫العام‪ ,‬وال يرتتب على طلبه وقف اخل�صومة‪ ,‬الن طلب رد القا�ضي يرتتب عليه وقف‬
‫اخل�صومة بقوة القانون‪ ,‬و�أن مثل هذا الأثر ال ين�سحب على املحكم‪ ,‬و�إمنا تعد م�س�ألة‬
‫وقفه‪ ,‬جوازية ملحكمة الق�ضاء الإداري املخت�ص‪.‬‬
‫في حني يذهب جانب آخر من الفقه((( إلى القول أن الأ�صل هي �أن �أحكام‬
‫رد املحكمني لي�ست من النظام العام‪� ,‬إذ يجوز التنازل عن طلب الرد من اخل�صم‬
‫ال��ذي قبل طلب رده‪ ,‬ومي��ك��ن �أن يتحقق ه��ذا ال��ت��ن��ازل بعد ���ص��دور حكم التحكيم‬
‫وا�شرتاك املطلوب رده فيه‪ ,‬لكن �أ�سباب عدم �صالحية املحكم تعد من النظام العام‪,‬‬
‫ف�إذا كان طلب الرد مبني ًا على �سبب من �أ�سباب عدم ال�صالحية‪ ,‬فالتنازل ال يزيل‬
‫بطالن احلكم �إذ يجوز التم�سك به رغم هذا التنازل‪ ,‬هذا وقد اختلف الت�شريع‬
‫امل�صري والعراقي بخ�صو�ص الأثر الذي ميكن �أن يرتتب جراء تقدمي طلب الرد‪,‬‬
‫فامل�شرع امل�صري مل يرتب �أي �أثر على ذلك وابقى هي�أة التحكيم م�ستمرة يف مهمتها‬
‫بالرغم من تقدمي طلب الرد(((‪.‬‬

‫حممد نور �شحاته‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪201‬‬ ‫(((‬

‫م�صطفى حممد اجلمال وعكا�شة حممد عبد العال‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.773‬‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ن�صت املادة (‪ )4 / 19‬من قانون التحكيم امل�صري احلايل على �أنه (ال يرتتب على تقدمي طلب الرد‪ ......‬وقف‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫�إجراءات التحكيم)‪.‬‬

‫‪148‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪1‬‬ ‫الف�صل الأ ّول‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫أما املشرع العراقي فقد جعل �أث��ر ذلك هو وقف �إج��راءات التحكيم‪ ,‬ويعد‬
‫الطلب مانع ًا من �سريان مدة التحكيم‪ ,‬حتى يزول هذا املانع ب�صدور القرار من‬
‫املحكمة املخت�صة(((‪.‬‬

‫وح�سن ًا فعل امل�شرع العراقي‪� ,‬إذ ال بد من جتنب �صدور قرار من حمكم تتوفر‬
‫فيه �أ�سباب الرد من �أجل عدم �إ�ضاعة الوقت وهدر النفقات التي يتطلبها ا�ستمرار‬
‫الإجراءات‪.‬‬

‫ن�صت املادة (‪ )3/262‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على �أنه)) يف حالة وفاة احد اخل�صوم او عزل‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫املحكم او تقدمي طلب برده ميتد امليعاد املحدد لإ�صدار ق رار التحكيم اىل املدة التي يزول فيها هذا املانع))‪ ,‬تقابلها‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫املادة (‪ )3 / 14‬حتكيم فل�سطيني والتي ن�صت على وقف اج راءات التحكيم حلني الف�صل يف طلب الرد‬

‫‪149‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.

AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
150

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫الف�صل الثاين‬
‫الرقابة الق�ضائية الالحقة على �صدور حكم‬
‫التحكيم‬

‫�أ�سلفنا القول �إن الق�ضاء ي���ؤدي دور ًا رقابي ًا مهم ًا يف املرحلة ال�سابقة على‬
‫�صدور حكم التحكيم يف منازعات العقود الإداري���ة‪ ,‬من خالل رقابته على اتفاق‬
‫التحكيم‪ ,‬وعلى �صحة ت�شكيل هي�أة التحكيم‪ ,‬وق��د عرفنا �أن ه��ذه الرقابة تت�سم‬
‫بالطابع الوقائي ال��ذي ال يخلو م��ن امل�ساعدة بهدف �إ���ص��دار حكم حتكيم ل��ه من‬
‫الفاعلية وعنا�صر ال�صحة ما يكفل دخوله حيز التنفيذ‪.‬‬
‫بيد �أن الرقابة الق�ضائية ال تقف عند املرحلة ال�سابقة على �إجراء العملية‬
‫التحكيمية يف منازعات العقد الإداري‪ ,‬ولكنها متتد لت�شمل املرحلة الالحقة على‬
‫هذه العملية‪� ,‬أي مرحلة ما بعد �صدور حكم التحكيم‪ ,‬بل �أن تلك الرقابة تتعاظم‬
‫�أهميتها يف هذه املرحلة على اعتبار �أن حكم التحكيم‪ ,‬ك�أي عمل ق�ضائي �إن�ساين‬
‫قد يرد عليه الغلط �أو ال�سهو‪ ,‬ويف�سده الغ�ش واجلهل‪ ,‬مما يف�ضي لعدم عدالته �أو‬
‫عدم �صحته‪ ,‬وهو الأمر الذي يوجب خ�ضوعه لرقابة الق�ضاء بغية متكني اخل�صم‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫اخلا�سر من تفادي ال�ضرر الناجت عن ذلك‪� ,‬سواء عن طريق �إ�صالح هذا احلكم �أو‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪151‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫�إبطاله(((‪ ،‬ف�ض ًال عن ذلك ف�أن طبيعة حكم التحكيم نف�سه حتتم �ضرورة خ�ضوعه‬
‫لرقابة الق�ضاء‪ ,‬فهذا احلكم ي�ستند يف �أ�سا�سه �إىل اتفاق خا�ص بني اخل�صوم‪ ,‬على‬
‫تخويل �شخ�ص عادي لي�س بقا�ضي �سلطة الف�صل يف النزاع بحكم له طبيعة واو�صاف‬
‫احلكم الق�ضائي‪ ,‬وبالتايل لي�س من املقبول �أو املعقول �أن يكون مثل هذا احلكم مبعزل‬
‫عن رقابة الق�ضاء‪ ,‬بغية التحقق من �صحته ومدى احرتامه للمقت�ضيات الق�ضائية‬
‫الأ�سا�سية‪ ,‬ورقابة الق�ضاء على حكم التحكيم لي�ست مطلقة من القيود‪ ,‬و�إمنا هي‬
‫رقابة مقيدة متار�س يف �إطار جمموعة من ال�ضوابط‪ ,‬تكفل فاعلية نظام التحكيم‬
‫وا�ستقالله بغية حتقيق �أهدافه‪ ,‬ف�ض ًال عن حتقيق اعتبارات العدالة والتي تقت�ضي‬
‫الف�صل العادل يف النزاع‪ ,‬حتى و�إن �أدى ذلك �إىل �إطالة �أمد ح�سمه‪ ,‬لأن الهدف من‬
‫عن�صر ال�سرعة الذي يبتغيه التحكيم ال يكون ‪ -‬ب�أي حال ‪ -‬على ح�ساب العدالة(((‪.‬‬
‫وقد �أدرك��ت ت�شريعات التحكيم احلديثة‪ ,‬ومن بينها الت�شريعان الفرن�سي‬
‫وامل�صري �أهمية الرقابة الق�ضائية على حكم التحكيم‪ ,‬ولذلك فقد عنيت بتنظيمها‪,‬‬
‫وحتديد طرق ممار�ستها �سواء عن طريق الطعن على هذا احلكم �أمام الق�ضاء‪� ,‬أو‬
‫من خالل �إ�سناد هذا الأخري رقابة حكم التحكيم قبل �إ�صدار الأمر بتنفيذه‪.‬‬
‫وهذا ما �سنتناوله تف�صيلي ًا من خالل تق�سيم الدرا�سة على مبحثني وبال�شكل‬
‫ا لآتي‪:‬‬
‫•املبحث األول‪ :‬الرقابة الق�ضائية من خالل بطالن حكم التحكيم‪.‬‬
‫•املبحث الثاني‪ :‬الرقابة الق�ضائية من خالل تنفيذ حكم التحكيم‪.‬‬

‫حممد نور عبد الهادي �شحاته‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.201‬‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬الرقابة الق�ضائية على التحكيم يف منازعات العقود الإدارية ‪ -‬درا�سة مقارنة ‪, -‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫دار النه�ضة العربية‪ ,‬القاهرة‪� ,2010 ,‬ص ‪.310 - 309‬‬

‫‪152‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫املبحث الأول‬
‫(الرقابة الق�ضائية من خالل بطالن حكم التحكيم)‬

‫تعد م�س�ألة الطعن يف �أحكام التحكيم من �أدق امل�سائل التي �أثارت ‪ -‬وما زالت‬
‫تثري ‪ -‬اجلدل والنقا�ش على ال�ساحة القانونية‪ ,‬و�أ�سا�س ذلك االعتبارات املختلفة‬
‫التي يقوم عليها نظام الطعن ب�صفة عامة‪ ,‬وتلك التي يقوم عليها نظام التحكيم‬
‫ب�صفة خا�صة‪ ,‬والتي جتعل حلكم التحكيم خ�صو�صيته وا�ستقالله‪ ,‬ومدى �إمكانية‬
‫تعاي�شه مع طرق الطعن املقررة يف �أحكام الق�ضاء‪.‬‬
‫وقد انعك�س ذلك على ت�شريعات التحكيم املختلفة‪� ,‬إذ تباينت هذه الت�شريعات‬
‫جتاه م�س�ألة الطعن يف حكم التحكيم‪ ,‬وتتفاوت يف مقدار الرقابة التي ميار�سها‬
‫الق�ضاء الإداري على حكم التحكيم‪ ,‬فهناك من يقرر رقابة كاملة للق�ضاء على حكم‬
‫التحكيم‪ ,‬تخول الق�ضاء الإداري الت�صدي من تلقاء نف�سه لإبطال احلكم ويف جميع‬
‫االحوال‪ ,‬وبني من يقررها يف �أحوال معينة وب�شكل حمدود‪.‬‬
‫لبيان ما تقدم �سنتناول هذا املبحث على وفق مطلبني بال�شكل االتي‪:‬‬
‫•املطلب األول‪ :‬الطعن ببطالن حكم التحكيم‪.‬‬
‫•املطلب الثاني‪� :‬إجراءات رفع دعوى بطالن حكم التحكيم و�آثارها‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪153‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.

AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
154

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫املطلب الأول‬
‫الطعن ببطالن حكم التحكيم‬

‫�شك �أن الغاية من عقد اتفاق التحكيم الإداري‪ ,‬وتعيني حمكم معني هو‬ ‫ال َ‬
‫لف�ض املنازعة الإدارية وال يتم ذلك �إال ب�صدور حكم التحكيم من قبل الهي�أة املعنية‬
‫بذلك‪.‬‬
‫وقد ي�صدر القرار من املحكمني حام ًال معه �سبب ًا من الأ�سباب التي جتعله‬
‫باط ًال‪ ,‬وبالتايل ك�أنه مل يكن وهي �أ�سباب قد تتعلق بعقد التحكيم �أو ب�أ�شخا�صه‬
‫�أو قد تتعلق ب�إجراءات التحكيم �أو ملخالفته النظام العام �أو لأ�سباب تتعلق بحكم‬
‫التحكيم الإداري نف�سه‪.‬‬
‫•يف �سبيل اي�ضاح ما تقدم �سنعر�ض ملا يحتويه حكم التحكيم الإداري من‬
‫متطلبات قانونية وما له من �آثار يف (فرع أول)‪.‬‬
‫• ثم نو�ضح ماهية دعوى البطالن وطبيعتها القانونية يف (فرع ثاني)‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪155‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.

AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
156

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫الفرع الأول‬
‫املتطلبات القانونية حلكم التحكيم و�آثاره‬

‫احلكم بوجه عام هو كل �أمر �أو قرار ي�صدر من املحكمة ولو مل يكن فا� ً‬
‫صال‬
‫يف خ�صومة‪ ,‬وبعبارة �أخ��رى‪ ,‬ف���أن احلكم هو ق��رار املحكمة املخت�صة للف�صل يف‬
‫اخل�صومة املطروحة �أمامها(((‪ ,‬ويق�صد بحكم التحكيم �أي�ض ًا �أن��ه القرار الذي‬
‫ي�صدره املحكمون بنا ًء على ال�سلطة التي خولها لهم اخل�صوم يف اتفاق التحكيم‬
‫حل�سم املنازعة املطروحة عليهم(((‪ ,‬ويراعى عند �أعداد حكم التحكيم قبل �صدوره‬
‫�إجراء املداولة‪ ,‬وهو �إجراء �ضروري وجوهري ل�صحة �إجراءات �إ�صدار حكم التحكيم‬
‫يف حال تعدد املحكمني و�إال كان احلكم باط ًال‪ ,‬ويجب �أن ي�شرتك املحكمون يف املداولة‬
‫�شخ�صي ًا‪ ,‬و�أن تكون �سرية بينهم(((‪ ,‬وي�صدر احلكم وفق ًا لأغلبية الآراء ما مل يتفق‬
‫الأطراف على وجوب �صدوره بالإجماع(((‪ ,‬وتعد ورقة احلكم ورقة ر�سمية‪ ,‬فال يجوز‬
‫�أثبات عك�س ما جاء بها �إال بالطعن بالتزوير‪ ,‬كما يجب �أن يت�ضمن احلكم البيانات‬

‫((( �أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.223‬‬

‫((( عزمي عبد الفتاح‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪ 298‬وما بعدها‬
‫((( املداولة هي تبادل الر�أي ب�ش�أن جميع نقاط النزاع الواجب الف�صل فيها‪ ,‬فيعطى كل حمكم مكنة التعبري عن وجهات‬
‫نظره و�أ�سانيده بخ�صو�ص تلك النقاط‪ ,‬واحلكم على �آراء زمالئه ب�ش�أنها قبل ا�صدار احلكم يف النزاع‪ ,‬وعلى الرغم من‬
‫�أهمية املداولة و�ضرورتها يف �إ�صدار احلكم الفا�صل يف النزاع‪� ,‬إال انه نادر ًا ما تعنى بها ت�شريعات التحكيم‪ ,‬وهكذا مل‬
‫يتناولها القانون النموذجي (اليون�س رتال) مثلما ن�ص عليها القانون امل�صري يف املادة (‪ )40‬منه‪ ,‬وترك لهي�أة التحكيم‬
‫حتديد طريقة امتامها ما مل يتفق طرفا التحكيم على غري ذلك‪� ,‬أ�شار �إليه‪� :‬أحمد ابو الوفا‪ ,‬التحكيم االختياري‬
‫والإجباري‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪ ,262‬و برهان �أمر اهلل‪ ,‬حكم التحكيم‪ ,‬بحث من�شور مبجلة التحكيم العربي‪ ,‬القاهرة‪.‬‬
‫العدد العا�شر‪� ,2007 ,‬ص ‪ .138‬كما ا�شارت املادة (‪ )270‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ �إىل �ضرورة‬
‫وجود املداولة القانونية قبل �إ�صدار املحكمني لقرارهم �سواء باالتفاق �أو �أكرثية الآراء‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( املادة (‪ )31‬من قواعد التحكيم النموذجي (اليون�س رتال)‪ ,‬و املادة (‪ )1 / 43‬حتكيم م�صري‪ ,‬واملادة (‪)270‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ‪.‬‬

‫‪157‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫التي ن�ص عليها القانون مثل �أ�سبابه‪ ,‬ومكان �صدوره‪ ,‬وتاريخه‪ ,‬وا�شتماله على �صورة‬
‫من وثيقة التحكيم(((‪ ,‬ويجب �أن ي�صدر احلكم من هي�أة التحكيم بكامل ت�شكيلها‪,‬‬
‫ويعد احلكم �صادر ًا من تاريخ توقيع املحكمني عليه‪ ,‬و�إذا امتنع �أحدهم عن التوقيع‬
‫فيجب �أن يثبت على ورقة احلكم �أ�سباب عدم توقيعه(((‪.‬‬
‫وجتدر الإ�شارة �إىل �أن بيان �أ�سباب عدم توقيع املحكمني يعد من بيانات احلكم‬
‫اجلوهرية‪ ,‬ويرتتب على اغفالها بطالن احلكم(((‪ ,‬ويجب �أن ي�صدر احلكم خالل‬
‫امليعاد املحدد‪ ,‬اتفاق ًا �أو قانون ًا‪ ,‬ويحوز حكم التحكيم حجية الأمر املق�ضي به(((‪,‬‬
‫ويكون واجب النفاذ مبراعاة الأحكام القانونية املنظمة للتحكيم(((‪ ,‬وقد يكون حكم‬
‫التحكيم جزئي ًا يف�صل يف جزء ًا من النزاع‪ ,‬يف حني يف�صل احلكم النهائي بباقي‬
‫النزاع بكامله‪ ,‬فهو حكم نهائي يف�صل جزء ًا من النزاع ب�شكل نهائي‪� ,‬إذ ال يعود يثار‬
‫الحق ًا بعد البت فيه‪ ,‬ويختلف هذا احلكم عن احلكم الوقتي الذي يتعلق مب�سائل‬
‫التحكيم‪� ,‬أثناء �سري �إج��راءات الدعوى التحكيمية‪ ,‬كالتي تتعلق بامل�سائل الأولية‬
‫والتدابري التحفظية وغريها والذي ي�سمح القانون ب�إ�صدارها(((‪ ,‬وكقاعدة عامة ال‬
‫يكون حكم التحكيم قاب ًال للتنفيذ �إال بعد تذييله بال�صيغة التنفيذية �سواء من قبل‬

‫فتحي وايل‪ ,‬قانون التحكيم يف النظرية والتطبيق‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪ 428‬وما بعدها‪ ,‬و برهان �أمر اهلل‪ ,‬حكم‬ ‫(((‬
‫التحكيم‪ ,‬بحثه ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪.138 - 136‬‬
‫املادة (‪ )31‬من قواعد التحكيم النموذجي (اليون�س رتال)‪ ,‬و املادة (‪ )1 / 43‬حتكيم م�صري‪� - .‬أ�شارت املادة‬ ‫(((‬
‫(‪ )270‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ �إىل �ضرورة �صدور القرار باالتفاق �أو الأكرثية‪� ,‬إال انها مل ت�شر‬
‫�إىل مو�ضوع امتناع املحكم عن التوقيع ووجوب تثبيت ا�سباب عدم توقيعه‪ ,‬لأن ق رار املحكم ال يعد نافذ ًا ما مل‬
‫ت�صادق عليه املحكمة املخت�صة وفق�آ للقانون العراقي‪ ,‬ينظر يف �سبيل ذلك ن�ص املادة (‪ )272‬من القانون نف�سه‪.‬‬
‫حكم حمكمة ا�ستئناف القاهرة‪( ,‬دائرة ‪ 91‬جتاري)‪ ,‬جل�سة ‪ ,2006/1/29‬الق�ضية رقم (‪ )45‬ل�سنة‬ ‫(((‬
‫‪ 122‬ق‪ .‬حتكيم‪ ,‬حكمها بجل�سة ‪ ,2003/6/29‬الق�ضية رقم (‪ )47‬ل�سنة ‪ 119‬ق‪ .‬حتكيم‪� ,‬أ�شار‬
‫�إليهما‪ ,‬برهان �أمر اهلل‪ ,‬البحث ال�سابق‪� ,‬ص‪.141‬‬
‫يق�صد بحجية حكم التحكيم ما يت�صف به من قوة �أو قرينة متنع من �إعادة عر�ض ما ف�صل فيه من نزاع من جديد على‬ ‫(((‬
‫الق�ضاء‪� ,‬إال عن طريق طرق الطعن املقررة قانون ًا‪ ,‬رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.316 - 315‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( املادة (‪ )55‬من قانون التحكيم امل�صري النافذ‪.‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( �أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.225‬‬

‫‪158‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫املحكوم �ضده بر�ضائه بالتنفيذ‪� ,‬أو من قبل الق�ضاء الإداري املخت�ص ‪� -‬إذا مل يقبل‬
‫املحكوم �ضده التنفيذ طوع ًا ‪ -‬با�ست�صدار �أمر التنفيذ(((‪.‬‬
‫�إن حكم التحكيم هو غاية املتخا�صمني يف النزاع النا�شئ عن العقد الإداري‪,‬‬
‫وبه يتم الف�صل يف هذا النزاع‪ ,‬بهدف �أن يح�صل كل ذي حق على حقه‪ ,‬وعلى الرغم‬
‫من �أهمية و�ضع تعريف حمدد حلكم التحكيم‪ ,‬من �أجل التمييز بينه وبني االعمال‬
‫الأخ��رى التي ت�صدر عن هي�أة التحكيم وال تعد �أحكام ًا‪� ,‬إال �أن ت�شريعات التحكيم‬
‫احلديثة ‪ -‬ومن بينها الت�شريعان الفرن�سي وامل�صري ‪ -‬مل تهتم بو�ضع تعريف لهذا‬
‫احلكم‪ ,‬و�إمنا �أن�صبت على بيان �إج��راءات التحكيم وكيفية �إ�صدار حكم التحكيم‬
‫وتنفيذه وطرق الطعن به(((‪ ,‬وكذلك احلال يف االتفاقيات الدولية التي عقدت ب�ش�أن‬
‫التحكيم التي ركزت على ت�أمني االعرتاف بحكم التحكيم‪ ,‬ومنحه القوة التنفيذية يف‬
‫داخل الدول الأطراف يف تلك االتفاقيات‪ ,‬كما هو احلال يف اتفاقية جنيف واتفاقية‬
‫نيويورك (((‪.‬‬
‫وقد عرفت محكمة استئناف باريس حكم التحكيم أنه (�أعمال املحكمني‬
‫التي تف�صل بطريقة نهائية يف كل �أو يف جزء من النزاع املعرو�ض عليهم‪� ,‬سواء يف‬
‫�أ�سا�س النزاع �أو االخت�صا�ص �أو يف �إج��راءات املحاكمة‪ ,‬وتف�ضي لو�ضع حد نهائي‬
‫للدعوى) (((‪.‬‬

‫حممود ال�سيد التحيوي‪ ,‬التحكيم يف املواد املدنية والتجارية‪ ,......‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪.218‬‬ ‫(((‬
‫رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪.313‬‬ ‫(((‬
‫ورد يف ن�ص امل��ادة (‪ )2 / 1‬من اتفاقية نيويورك ما ن�صه (يق�صد ب�أحكام املحكمني لي�س فقط الأحكام‬ ‫(((‬
‫ال�صادرة من حمكمني معينني للف�صل يف حاالت حمددة بل �أي�ض ًا االحكام ال�صادرة من هيئات حتكيم دائمة)‬
‫وال ميكن اعتبار هذا الن�ص تعريف ًا باملعنى الدقيق‪ ,‬لأنه يهدف للقول ب�أن �أحكام التحكيم ال�صادرة من هيئات‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫حتكيم دائمة تكون مثل �أحكام التحكيم احلر‪.‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.314‬‬ ‫(((‬

‫‪159‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫أما في مجال الفقه فقد قيلت عدة تعريفات لحكم التحكيم‪ ,‬فمنهم من‬
‫قال إن (حكم املحكم هو القرار الذي يح�سم املنازعة الإداري��ة املعرو�ضة �أمامه‪,‬‬
‫بعد التحقق من االدعاءات وامل�ستندات والدفوع التي يبديها اخل�صوم‪ ,‬وفق�آ لقواعد‬
‫قانون التحكيم واتفاق اخل�صوم) (((‪.‬‬
‫وجاء في تعريف آخر أنه (القرار النهائي الذي ت�صدره هي�أة التحكيم‬
‫يف مو�ضوع النزاع الإداري‪� ,‬سواء كان هذا القرار �شام ًال لكل النزاع �أو جزء منه‪,‬‬
‫و�سواء قبلت �أو رف�ضت هي�أة التحكيم طلبات �أي من الطرفني كلها‪� ,‬أو قبلت جزء ًا‬
‫منها ورف�ضت اجلزء الآخر) (((‪.‬‬
‫وقد الحظنا �أن القانون العراقي مل يورد تعريف ًا خا�ص ًا حلكم التحكيم بني‬
‫ثنايا املواد املخ�ص�صة للتحكيم �ضمن قانون املرافعات املدنية‪� ,‬إذ ي�ستعمل القانون‬
‫العراقي م�صطلح (قرار التحكيم) بد ًال من حكم التحكيم‪ ,‬وكذلك احلال يف نظام‬
‫التحكيم االماراتي وال�سعودي وال�سوداين‪� ,‬إما غالبية الت�شريعات العربية فت�ستعمل‬
‫م�صطلح حكم التحكيم(((‪.‬‬

‫جنيب �أحمد عبد اهلل ثابت اجلبلي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.389‬‬ ‫(((‬
‫حمزة �أحمد حداد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.341‬‬ ‫(((‬
‫معنى احلكم يف القانون العراقي هو القرار القطعي احلا�سم للدعوى ال�صادر من حمكمة م�شكلة ت�شكيالً‬ ‫(((‬
‫قانوني ًا يف منازعة مطروحة عليها‪� ,‬أما القرار فيتخذه القا�ضي قبل الف�صل يف الدعوى‪ ,‬ويكون الغر�ض منه‬
‫اتخاذ بع�ض الإج ��راءات متهيد ًا للف�صل يف الدعوى‪ ,‬فالقانون العراقي �أطلق م�صطلح (احلكم) على القرار‬
‫الفا�صل يف الدعوى‪ ,‬اما (القرار) في�شمل كل ما تتخذه املحكمة من �إجراءات غري فا�صلة يف الدعوى‪ ,‬والتي‬
‫تعرف بالقرارات االعدادية �أو التمهيدية‪ ,‬واملحكمة لي�ست ملزمة بهذه القرارات االعدادية غري الفا�صلة يف‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫الدعوى‪ ,‬فلها �أن تعدل عنها �أو ت�صرف النظر عن النتائج املرتتبة عليها‪ ,‬على �أن يكون قرارها م�سبب ًا‪� ,‬ضياء‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫�شيت خطاب‪ ,‬فن الق�ضاء‪ ,‬بغداد‪� ,1986 ,‬ص ‪.87 - 86‬‬

‫‪160‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫وفي ضوء كل ما تقدم يمكننا تعريف حكم التحكيم في املنازعة‬

‫اإلداري��ة‪ ,‬بأنه احلكم ال��ذي ت�صدره هي�أة التحكيم فتف�صل مبوجبه يف النزاع‪,‬‬
‫وتنهي ب��ه اخل�صومة‪ ,‬وتنق�ضي ب��ه الإج���راءات‪ ,‬وي��ك��ون احلكم نهائي ًا �أي ال يقبل‬
‫الطعن به ا�ستئناف ًا �أو متييز ًا وغريها من طرق الطعن املقررة للطعن يف االحكام‬
‫الق�ضائية التي ت�صدرها املحاكم‪ ,‬وهو غاية حكمة اللجوء للتحكيم من و�ضع حد‬
‫للنزاع الإداري مبرحلة واحدة ال يف عدة مراحل‪ ,‬كما يف الق�ضاء العادي‪ ,‬كما �أنه‬
‫ب�صدور حكم التحكيم ترتفع يد املحكم عنه فال يكون له والية النظر فيه جمدد ًا‪� ,‬إال‬
‫يف احوال ا�ستثنائية �سنعر�ض لها الحق ًا‪.‬‬
‫وفيما ي�أتي �سنبني متطلبات حكم التحكيم و�آثاره القانونية بال�شكل الآتي‪:‬‬
‫أوال‪ :‬املتطلبات القانونية لحكم التحكيم‬
‫�أذا كانت هي�أة التحكيم املنوط بها ح�سم ن��زاع العقد الإداري غري ملزمة‬
‫ب�إ�صدار حكمها يف ال�شكل املقرر بالن�سبة لإحكام املحاكم‪� ,‬إال �أن ذلك ال يعني اطالق‬
‫حريتها يف �إ�صداره كيفما ت�شاء‪� ,‬إذ �إنها ملتزمة ب�إ�صداره وفق ًا لل�شكل الذي يتطلبه‬
‫القانون‪ ,‬ولذلك فقد �أك��دت ت�شريعات التحكيم احلديثة ‪ -‬ومن بينها الت�شريعان‬
‫الفرن�سي وامل�صري ‪� -‬أن ي�شتمل حكم التحكيم على وجود بع�ض البيانات ال�شكلية‬
‫واملو�ضوعية حتى ت�أذن املحاكم بتنفيذه(((‪.‬‬
‫وم��ا �أن ينتهي املحكم �أو ه��ي���أة التحكيم م��ن االط�ل�اع على �أول��ي��ات ال��ن��زاع‬
‫املعرو�ض عليهم‪ ,‬وبعد اال�ستماع لأقوال الطرفني وحججهم ودفوعهم‪ ,‬تتفرغ الهي�أة‬
‫�أو املحكم لإ�صدار حكم فا�صل يف النزاع‪ ,‬يت�ضمن احلكم ل�صالح �أحد الطرفني على‬
‫الآخر عرب وثيقة مكتوبة‪ ,‬وتعد الفقرة احلكمية التي تعني خال�صة احلكم هي �أهم‬
‫جزء يف الوثيقة‪ ,‬وت�شمل الوثيقة �أمور معينة تولت القوانني حتديدها(((‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.350‬‬ ‫(((‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫=‬ ‫ن�صت املادة (‪ )1 / 270‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على �أنه (ي�صدر املحكمون‬ ‫(((‬

‫‪161‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫وقد نصت املادة (‪ )2 / 270‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ‬

‫على أنه (يجب �أن ي�شتمل القرار بوجه خا�ص على اتفاق التحكيم و�أقوال اخل�صوم‬
‫وم�ستنداتهم و�أ���س��ب��اب ال��ق��رار ومنطوقه وامل��ك��ان ال��ذي �صدر فيه وت��اري��خ �صدوره‬
‫وتواقيع املحكمني)‪.‬‬
‫ومبوجب ه��ذا الن�ص ف���أن �أه��م ما يجب �أن ي�شتمل عليه حكم التحكيم هو‬
‫البيانات الآتية‪:‬‬
‫‪ .1‬ملخص أتفاق التحكيم‪:‬‬

‫يتوجب على املحكم �أو هي�أة التحكيم �أن ت�شري يف حكم التحكيم �إىل االتفاق‬
‫الذي �أحيل مبوجبه النزاع الإداري للتحكيم‪ ,‬من خالل ذكر ملخ�ص لهذا االتفاق‪,‬‬
‫�سواء ك��ان ه��ذا االتفاق �شرط ًا يف العقد �أو م�شارطة تالية ل��ه‪ ,‬وق��د �أوجبت بع�ض‬
‫القوانني مثل قانون التحكيم امل�صري النافذ((() وقانون التحكيم الأردين ت�ضمني‬
‫احلكم �صورة من اتفاق التحكيم‪ ,‬والغر�ض من ذلك حتديد طبيعة املهمة املعهود بها‬
‫�إىل املحكم‪� ,‬سواء �أكان حمكم ًا بالقانون �أم حمكم ًا بال�صلح‪� ,‬إذ �إن القاعدة تف�ضي‬
‫ب���إن املحكمني يكون حكمهم على مقت�ضى قواعد القانون ما مل يكونوا مفو�ضني‬

‫= قرارهم باتفاق �أو �أكرثية الآراء بعد املداولة فيما بينهم جمتمعني وطبق ًا ملا هو مبني يف هذا القانون ويجب‬
‫كتابته بالطريقة التي يكتب بها احلكم الذي ي�صدر من املحكمة)‪.‬‬
‫‪ -‬وبهذا ال�صدد ق�ضت حمكمة متييز العراق يف حكم لها ب�أنه (ي�صدر املحكمون قرارهم باالتفاق �أو باالكرثية‪,‬‬
‫ويجب كتابة القرار بالطريقة التي يكتب بها احلكم الذي ي�صدر من املحكمة‪ ,‬على �أن يدون الع�ضو املخالف‬
‫ر�أي��ه يف ورقة م�ستقلة‪ ,‬تت�ضمن �أ�سباب خمالفته‪ ,‬حتفظ ب�أ�ضبارة التحكيم وال تعطى منها �صور‪ ,‬املادتان‬
‫(‪ )2/160‬و (‪ )1/270‬من قانون املرافعات املدنية‪ ,‬رقم القرار ‪ /2413‬مدنية اوىل ‪ ,95 /‬تاريخ القرار‬
‫‪� ,1996/11/9‬أ�شار �إليه‪� :‬إبراهيم امل�شاهدي‪ ,‬معني احلريان يف املرافعات واالثبات‪ ,‬مكتبة �صباح‪ ,‬بغداد‪,‬‬
‫‪� ,2012‬ص ‪73‬‬
‫ن�صت املادة (‪ )3/43‬من قانون التحكيم امل�صري النافذ ب�أنه (يجب �أن ي�شتمل حكم التحكيم على �أ�سماء‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫اخل�صوم وعناوينهم و�أ�سماء املحكمني وعناوينهم وحيثياتهم و�صفاتهم و�صورة من اتفاق التحكيم وملخ�ص‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫لطلبات اخل�صوم و�أقوالهم وم�ستنداتهم ومنطوق احلكم وتاريخ ومكان �إ�صداره وا�سبابه �إذا كان ذكرها واجب ًا)‪.‬‬

‫‪162‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫بال�صلح‪ ,‬ومن ثم فوظيفة هذا البيان هي رقابة مدى جتاوز املحكم حلدود املهمة‬
‫املوكلة له(((‪.‬‬
‫‪ .2‬أقوال الخصوم ومستنداتهم‪:‬‬
‫يلزم القانون املحكم �أو هي�أة التحكيم بذكر �أق��وال اخل�صوم وم�ستنداتهم‬
‫التي عرو�ضها لت�أييد طلباتهم‪ ,‬وال ي�شرتط �أن يورد املحكمون ذلك مف� ً‬
‫صال‪ ,‬و�إمنا‬
‫يكتفى ب�إيجاز تلك الطلبات‪ ,‬واحلكمة من ذلك لئال يعرت�ض اخل�صوم بعد ذلك‪ ,‬ب�أن‬
‫املحكمني �أهملوا بع�ض طلباتهم‪� ,‬أو مل ينظروا يف امل�ستندات التي قدموها‪ ,‬ولكي‬
‫تالحظ املحكمة بعد ذلك كيف عالج املحكمون تلك الطلبات(((‪.‬‬
‫‪ .3‬يجب أن يكون الحكم مسببًا‪:‬‬
‫يق�صد بالت�سبيب بيان احلجج والأدلة الواقعية والقانونية التي اعتمد عليها‬
‫املحكمون وا�ستندوا يف �إ�صدار �أحكامهم‪ ,‬وهذا االلتزام يعد �ضمانة للمحتكم من‬
‫حتكم املحكمني‪ ,‬كما �أنه مبثابة احرتام حلق الدفاع‪ ,‬و�ضرورة ال�ستعمال حق الطعن‪,‬‬
‫وقد تباينت مواقف الت�شريعات من ت�سبيب احلكم‪ ,‬فمنها من يوجب ت�سبيب احلكم‪,‬‬
‫وال مينع يف الوقت نف�سه املتخا�صمني من االتفاق على عدم الت�سبيب‪ ,‬وكذلك احلكم‬
‫�إذا كان القانون الواجب التطبيق على �إجراءات التحكيم‪.‬‬
‫ال يشترط تسبيب األحكام كما في املادة (‪ )2 / 43‬من قانون التحكيم‬
‫املصري التي نصت على أنه (يجب �أن يكون حكم التحكيم م�سبب ًا‪� ,‬إال �إذا اتفق طرفا‬
‫التحكيم على غري ذلك‪� ,‬أو كان القانون الواجب التطبيق على �إجراءات التحكيم ال‬
‫ي�شرتط ذكر �أ�سباب احلكم) ويعد القانون االنكليزي والقوانني االنكلو�سك�سونية من‬
‫الأمثلة التقليدية على الدول التي ال ت�شرتط ت�سبيب �أحكام التحكيم‪ ,‬كما ال ت�شرتط‬
‫ذلك يف الأحكام الق�ضائية(((‪.‬‬

‫حممد نور عبد الهادي �شحاته‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.109‬‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫حممد نور عبد الهادي �شحاته‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪.89‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫حممد نور عبد الهادي �شحاته‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص‪.90‬‬ ‫(((‬

‫‪163‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫وهناك ت�شريعات �أخ��رى توجب الت�سبيب وتعده عن�صر ًا �أ�سا�سي ًا يف احلكم‬

‫ي�ترت��ب على تخلفه ب��ط�لان احل��ك��م‪ ,‬كما ه��و احل��ال يف امل���ادة (‪ )270‬م��ن قانون‬
‫املرافعات املدنية العراقي احلايل((( واملادة (‪ )1 / 42‬من نظام التحكيم ال�سعودي‬
‫اجلديد لعام ‪ 2012‬م التي تن�ص على �أن��ه (ي�صدر حكم التحكيم كتابة ويكون‬
‫م�سبب ًا )‪.‬‬
‫‪ .4‬منطوق الحكم‪:‬‬

‫�أوج���ب امل�����ش��رع امل�����ص��ري‪ ,‬وك��ذل��ك ال��ع��راق��ي ا���ش��ت��م��ال ح��ك��م التحكيم على‬

‫منطوقه(((‪ ,‬ويق�صد باملنطوق((( الق�ضاء ال�صادر من هي�أة التحكيم يف امل�سائل‬
‫املتنازع عليها بني اخل�صوم‪.‬‬
‫وجتدر الإ�شارة �إىل �أن املنطوق ال ي�شمل فقط االحكام ال�صادرة يف مو�ضوع‬
‫النزاع‪ ,‬بل ي�شمل االحكام ال�صادرة قبل الف�صل يف املو�ضوع اي�ض ًا‪ ,‬فمنطوق احلكم‬
‫ال يعد جمرد بيان من بيانات حكم التحكيم ولكن هو احلكم نف�سه‪ ,‬وترتيب ًا على‬
‫ذلك �إذا خال حكم التحكيم من ذكر منطوقه �أو كان هذا املنطوق متناق�ض ًا‪ ,‬ف�أنه‬
‫يكون باط ًال‪.‬‬

‫جاء يف قرار ملحكمة متييز العراق ب�أنه (اذا ق�ضت املحكمة بابطال قرار التحكيم بحجة انه " معيب قانون ًا "‬ ‫(((‬
‫ف�أن ق�ضائها يكون دون ت�سبيب‪ ,‬لأنه كالم عام عن خمالفة قرار املحكمني للقانون‪ ,‬ال ي�صلح �أن يكون �سبب ًا‬
‫للحكم دون بيان وجه املخالفة)‪ ,‬رقم القرار ‪ 818‬يف ‪ ,1997 / 2 / 15‬ا�شار �إليه‪� ,‬إبراهيم امل�شاهدي‪,‬‬
‫املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.74‬‬
‫ينظر املادة (‪ )3 / 43‬حتكيم م�صري و املادة (‪ )270‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫فتحي وايل‪ ,‬قانون التحكيم‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪ ,441 - 440‬و رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪,‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫�ص ‪.253‬‬

‫‪164‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫‪ .5‬تاريخ ومكان صدور الحكم‪:‬‬

‫تتجلى �أهمية ا�شتمال حكم التحكيم على تاريخ �صدوره يف حتديد الوقت الذي‬
‫ت�سري فيه �آثار هذا احلكم‪ ,‬ف�ض ًال عن معرفة ما �إذا كان هذا احلكم قد �صدر يف‬
‫ميعاده �أم بعده‪ ,‬وترتيب ًا لتلك الأهمية فقد د�أبت ت�شريعات التحكيم كافة على وجوب‬
‫ا�شتمال حكم التحكيم على تاريخ �صدوره(((‪.‬‬
‫ولأهمية هذا البيان ف�أن حكم التحكيم الذي يغفل ذكر تاريخ �صدوره يكون‬
‫ب��اط�ل ًا‪ ,‬وال��ع�برة يف حتديد ميعاد ���ص��دور احلكم تكون بالتاريخ املثبت يف ن�سخة‬
‫احلكم‪ ,‬واملوقعة من قبل املحكمني‪ ,‬و�إذا تعددت تواريخ تواقيع املحكمني‪ ,‬فالعربة‬
‫تكون ب�آخر تاريخ(((‪.‬‬
‫وتربز �أهمية ذكر مكان التحكيم من حيث حتديد املحكمة الإدارية املخت�صة‬
‫ب�إ�صدار �أمر التنفيذ‪ ,‬وتلك املخت�صة بنظر دعوى بطالن حكم التحكيم الإداري‪,‬‬
‫كما تربز �أهميته اي�ض ًا يف القوانني التي ت�شرتط �صدور احلكم على �أرا�ضيها‪ ,‬وما‬
‫ي�صدر خارجها يعد �أجنبي ًا((( وبالرغم من ذلك ف�أن حكم التحكيم الذي يغفل ذكر‬
‫مكان �صدوره ال يعد باط ًال‪ ,‬لإمكانية حتقيق الغاية من ذكر هذا البيان‪ ,‬عن طريق‬
‫االطالع على حما�ضر اجلل�سات �أو اتفاق التحكيم(((‪.‬‬

‫ينظر املواد (‪ )4/32‬من قواعد اليون�س رتال و (‪ )1/31‬من القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدويل و‬ ‫(((‬
‫(‪ )4/32‬من قواعد مركز القاهرة االقليمي للتحكيم التجاري الدويل و (‪ )3/43‬حتكيم م�صري و (‪)270‬‬
‫من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ‪.‬‬
‫فتحي وايل‪,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪ ,441‬و رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.354 - 253‬‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫جنيب �أحمد عبداهلل ثابت اجلبلي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.398‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫فتحي وايل‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪.442‬‬ ‫(((‬

‫‪165‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫‪ .6‬تواقيع املحكمني‪:‬‬

‫من متطلبات احلكم التحكيمي اقرتانه بتوقيع املحكمني �سواء �أ�صدر احلكم‬
‫ب��الإج��م��اع �أو بالأغلبية‪ ,‬ويف احل��ال��ة الأخ�ي�رة يتوجب على املحكم املخالف ل��ر�أي‬
‫االغلبية تثبيت توقيعه على احلكم‪ ,‬مع بيان �سبب االعرتا�ض يف �أ�صل القرار �أو يف‬
‫ورقة م�ستقلة‪ ,‬من دون �أن تكون لهذه املخالفة �أثر على احلكم‪� ,‬إذ يعتد بالإجماع‬
‫�أو االكرثية يف حكم التحكيم الإداري‪ ,‬وتوقيع احلكم من قبل املحكمني يعد ركن ًا‬
‫�شكلي ًا فيه‪ ,‬يرتتب على تخلفه بطالن احلكم‪ ,‬وي�صبح احلكم مبثابة ورقة مطبوعة‬
‫�أو مكتوبة ال قيمة لها قانون ًا(((‪.‬‬
‫ثانيًا‪ :‬األثار القانونية لحكم التحكيم‬

‫احلقيقة �أن الطبيعة املركبة للتحكيم يف ك��ون��ه اتفاقي ال��ن�����ش���أة‪ ,‬ق�ضائي‬

‫الوظيفة يك�شف يف وجهها الثاين يف �أن فعالية عمل املحكم تنح�صر يف حجية الأمر‬
‫املق�ضي به‪ ,‬فهي �أداته يف حتقيق وظيفته‪ ,‬وحكم املحكم بو�صفه عمل �إجرائي يحاط‬
‫منذ �صدوره ب�ضمانات‪ ,‬ال يقت�صر على ترتيبه لآثاره الإجرائية‪ ,‬و�إمنا يرتب �آثار ًا‬
‫قانونية �أي�ض ًا‪ ,‬منها عدم جواز امل�سا�س به‪ ,‬خارج حدود معينة بعد �صدوره فاملحكم‬
‫بعد �صدور احلكم يف املنازعة الإدارية ال ي�صبح حمكم ًا‪ ,‬ويخرج النزاع من �سلطته‪,‬‬
‫وهو ما يعرب عنه با�ستنفاذ املحكم لواليته‪ ,‬وم�ضمون هذه القاعدة منع املحكم من‬
‫العدول عن حكمه �أو تعديله‪ ,‬وكل ما ميكنه القيام به هو ت�صحيح ما ورد به من‬
‫�أخطاء مادية �أو تف�سريه بنا ًء على طلب املحكم من دون امل�سا�س به(((‪ ,‬فقد قيلت‬
‫عدة �آراء ب�ش�أن قرار التحكيم و�آثاره منها‪� :‬إن وقت نطق املحكم باحلكم هو تاريخ‬
‫�صدوره‪ ,‬ومنها من يعد تاريخ التوقيع على القرار هو تاريخ �صدوره‪ ,‬يف حني يرى‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫حمزة �أحمد حداد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪368‬‬ ‫(((‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫حممد نور عبد الهادي �شحاته‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪114‬‬ ‫(((‬

‫‪166‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫البع�ض �أن وقت �إيداع احلكم لدى حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�ص هو التاريخ املعتد‬
‫به يف �صدور احلكم‪ ,‬والر�أي الراجح �أن حكم التحكيم ينتج �آثاره منذ �صدوره‪� ,‬أي‬
‫من التاريخ الوارد يف احلكم كتاريخ �صدور له(((‪.‬‬
‫هذا وب�صدور حكم التحكيم يف املنازعة الإدارية‪ ,‬ف�أنه يرتب جمل ًة من الآثار‬
‫بع�ضها يخ�ص املحكم وبع�ضها يخ�ص طريف النزاع‪ ,‬وكما �سي�أتي بيانه‪:‬‬
‫‪ .1‬آثار حكم التحكيم على املحكمني‪:‬‬

‫�إن الأث��ر الذي يخلفه �صدور احلكم التحكيمي على املحكمني ميثل التزام ًا‬
‫عليهم جتاه الأطراف واملحكمة املخت�صة بنظر املنازعة الإدارية‪ ,‬فقد ن�ص امل�شرع‬
‫العراقي ب�شكل وا�ضح وجلي على التزام املحكمني بت�سليم طريف النزاع ن�سخة من‬
‫احلكم ال�صادر يف النزاع املعرو�ض على التحكيم‪� ,‬إذ ن�صت امل��ادة (‪ )271‬من‬
‫قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على ذلك بقولها‪( :‬بعد �أن ي�صدر املحكمون‬
‫قرارهم على الوجه املتقدم يجب عليهم �إعطاء �صورة منه لكل من الطرفني‪ ,‬وت�سليم‬
‫القرار مع �أ�صل اتفاق التحكيم اىل املحكمة املخت�صة بالنزاع‪ ,‬خالل الثالثة �أيام‬
‫التالية ل�صدوره‪ ,‬وذلك بو�صل يوقع عليه كاتب املحكمة) (((‪.‬‬
‫ويالحظ مما �سبق �أن امل�شرع العراقي قد �أوج��ب على املحكمني و�ألزمهم‬
‫بت�سليم �صورة من القرار �إىل ط��ريف ال��ن��زاع‪ ,‬ومل ي�ترك لهم تقدير ذل��ك ه��ذا من‬
‫جهة‪ ,‬ومن جهة �أخرى ف�أن هذا االلتزام يكون على �شكل �صورة من احلكم ب�أ�سبابه‬
‫وحيثياته‪ ,‬ولي�س فقط فقرته احلكمية‪ ,‬كما �أن هذا االلتزام يكون �شام ًال لطريف‬
‫النزاع من دون احدهما‪ ,‬فال ي�صح ت�سليمه ملن �صدر احلكم مل�صلحته‪.‬‬

‫فوزي حممد �سامي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪357‬‬ ‫(((‬

‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ن�صت املادة (‪ )1/44‬من قانون التحكيم امل�صري النافذ على �أنه (ت�سلم هي�أة التحكيم �إىل كل من الطرفني‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫�صورة من حكم التحكيم موقعة من املحكمني الذين وافقوا عليه‪ ,‬خالل ثالثني يوم ًا من تاريخ �صدوره)‪.‬‬

‫‪167‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫كما يتبني من نص املادة (‪ )271‬آنفة الذكر‪ ,‬أنه على املحكمني واجب ت�سليم‬
‫حكم التحكيم �إىل املحكمة املخت�صة بالنزاع خالل الثالثة �أيام التالية ل�صدوره مع‬
‫�أ�صل اتفاق التحكيم‪ ,‬ويالحظ �أي�ض ًا من الن�ص حتديده ملدة االي��داع‪ ,‬مع �ضرورة‬
‫�إيداع �أ�صل احلكم ولي�س �صورة منه‪ ,‬ف�ض ًال عن ايداع �أ�صل اتفاق التحكيم االداري‬
‫و�أن هذا االلتزام يقع على عاتق املحكمني‪ ,‬وهو �إجراء ح�سن بطبيعة احلال‪.‬‬
‫وهذا بخالف املشرع املصري الذي جعل االيداع منوطًا بمن صدر الحكم‬
‫ملصلحته‪ ,‬إذ نصت املادة (‪ )47‬من قانون التحكيم املصري النافذ على أنه (يجب‬
‫على من �صدر حكم التحكيم ل�صاحله �إيداع �أ�صل احلكم‪� ,‬أو �صورة موقعة منه باللغة‬
‫التي �صدر بها‪� ,‬أو ترجمة باللغة العربية م�صدق ًا عليها من جهة معتمدة �إذا كان‬
‫�صادر ًا بلغة �أجنبية‪ ,‬وذلك يف قلم كتاب املحكمة‪.)....‬‬
‫�أن �صدور احلكم التحكيمي يف املنازعة الإداري��ة ميثل نهاية املهمة املعهودة‬
‫للمحكمني يف اتفاق التحكيم‪ ,‬وبانتهاء هذه املهمة تنتهي �سلطات املحكم وواجباته‪,‬‬
‫وهو ما يعني انتهاء والية املحكم‪ ,‬وانتهاء الوالية تعني عدم �إمكانية الرجوع ثانية‬
‫لبحث مو�ضوع النزاع‪� ,‬أو �إعادة النظر يف احلكم الذي اتخذه املحكمون وف�ضوا به‬
‫املنازعة الإدارية(((‪.‬‬
‫وانتهاء والي��ة املحكمني ب�صدور احلكم‪ ,‬هو نتيجة مكملة النتهاء مهمتهم‬
‫التحكيمية‪ ,‬ومن ثم زوال �صفة املحكم عنهم‪ ,‬لأنه ال يوجد نزاع ي�ستلزم بقاء هذه‬
‫صال عام ًا من �أ�صول التنظيم الق�ضائي يجب �أعماله‪,‬‬ ‫ال�صفة‪ ,‬وهذا املبد�أ ا�صبح �أ� ً‬
‫حتى مع عدم الن�ص عليه �صراح ًة‪ ,‬ف�أن ذلك ال مينع من الأخذ به لكونه من متطلبات‬
‫نظام التحكيم‪ ,‬ويعد �ضمان ًا ال�ستقرار احلقوق واملراكز القانونية‪ ,‬وهو ما يتفق مع‬
‫الهدف من نظام التحكيم(((‪ ,‬غري �أن هذا املبد أ� ترد عليه اال�ستثناءات الآتية‪:‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫فوزي حممد �سامي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.362‬‬ ‫(((‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫حممود ال�سيد التحيوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.203‬‬ ‫(((‬

‫‪168‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫أ‪ .‬إذا ما طلب أحد أطراف النزاع أو كليهما‪ ,‬تفسير ما أشكل من حكم‬
‫التحكيم‪ ,‬مما يتطلب توضيح املقصود منه‪:‬‬

‫وقد نص املشرع املصري على ذلك في املادة (‪ )49‬من قانون التحكيم‬

‫املصري النافذ‪ ,‬إذ أجاز لكل من طرفي النزاع أن يطلب من هي�أة التحكيم تف�سري‬
‫ما وقع يف منطوقه من غمو�ض‪ ,‬خالل الثالثني يوم التالية لت�سلمه حكم التحكيم‪.‬‬
‫ولقد ترك امل�شرع العراقي �سلطة تقدير ذلك للمحكمة املخت�صة من دون‬
‫�أط��راف النزاع‪� ,‬إذا �أعيد احلكم من املحكمة املخت�صة �إىل املحكمني لإ�صالح ما‬
‫�شابه من خط�أ �أو غمو�ض‪.‬‬
‫إذ نصت املادة (‪ )274‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ على‬
‫ذلك بقولها‪( :‬يجوز للمحكمة �أن ت�صدق قرار التحكيم �أو تبطله ك ًال �أو بع�ض ًا ويجوز‬
‫لها يف حالة االبطال ك ًال �أو بع�ض ًا �أن تعيد الق�ضية �إىل املحكمني لإ�صالح ما �شاب‬
‫قرار التحكيم �أو تف�صل يف النزاع بنف�سها �إذا كانت الق�ضية �صاحلة للف�صل فيها)‪.‬‬
‫ب‪ .‬إذا احتوى الحكم على خطأ مادي‪ ,‬األمر الذي يستوجب التصحيح‪:‬‬

‫فلكل من ط��ريف ال��ن��زاع �أو لهي�أة التحكيم من تلقاء نف�سها‪� ,‬أن تبادر �إىل‬
‫ت�صحيح الأخطاء املادية الكتابية �أو احل�سابية التي ال مت�س �أ�صل احلكم(((‪.‬‬
‫وقد �أغفل امل�شرع العراقي بيان حكم الأخطاء املادية يف قرار املحكمني‪ ,‬رغم‬
‫�أنه تطرق يف املادة (‪ )167‬من قانون املرافعات احلايل �إىل الأخطاء املادية البحتة‬
‫�أو احل�سابية يف الأحكام ال�صادرة من املحاكم‪� ,‬إذ تقوم املحكمة بت�صحيح هذه‬
‫الأخطاء بناء على طلب اخل�صوم‪� ,‬إال �أن��ه قد ت��دارك ذلك يف ن�ص امل��ادة (‪/34‬‬
‫او ًال) من م�سودة م�شروع قانون التحكيم التجاري والتي ن�صت على (لأي من �أطراف‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ينظر ن�ص املادة (‪ )50‬حتكيم م�صري واملادة (‪ )46‬حتكيم �أردين‬ ‫(((‬

‫‪169‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫التحكيم وخ�لال (‪ )30‬يوما من تاريخ ت�سلم ق��رار التحكيم �أن يطلب من هي�أة‬
‫التحكيم ب�شرط �أخطار الطرف الآخر ما ي�أتي‪ - 1 :‬ت�صحيح الأخطاء احل�سابية �أو‬
‫الكتابية �أو املطبعية �أو �أية اخطاء اخرى مماثلة من دون امل�سا�س مبو�ضوع القرار‪...‬‬
‫ولكن من جانب �آخر تناول امل�شرع العراقي بيان حكم الأخطاء اجلوهرية يف قرار‬
‫التحكيم �أو يف الإجراءات التي ت�ؤثر يف �صحة القرار‪� ,‬إذ يف مثل هذه احلالة يتعني‬
‫على املحكمة املخت�صة من تلقاء نف�سها �أن تبطل قرار املحكمني‪ ,‬كما يجوز للخ�صوم‬
‫التم�سك ببطالن قرار التحكيم �أمام املحكمة املخت�صة �إذا ما �شابه خط�أ جوهري ًا(((‪.‬‬
‫ج‪ .‬إذا ما أغفل حكم التحكيم اإلداري الفصل في بعض املسائل املعروضة‬
‫على التحكيم‪:‬‬

‫فيكون لهي�أة التحكيم‪ ,‬بناء على طلب من اخل�صوم �أو �أحدهما‪ ,‬ولي�س من‬
‫تلقاء نف�سها‪ ,‬الف�صل يف ما �أغفلت الف�صل فيه من الطلبات املقدمة �إليها من دون‬
‫(((‬
‫�أن تتعداها �إىل طلبات جديدة‬
‫‪ .2‬آثار حكم التحكيم على طرفي النزاع‪:‬‬

‫�إن الهدف الرئي�سي من �إحالة املنازعة الإدارية �إىل التحكيم الإداري‪ ,‬الق�صد‬
‫منه التو�صل �إىل ت�سوية لهذه املنازعة من خالل حكم التحكيم‪ ,‬و�أنهاء هذه املنازعة‬
‫يكون من خالل تنفيذ احلكم ال�صادر‪ ,‬لذا ف�أن الإثر املهم بالن�سبة حلكم التحكيم‬

‫ينظر ن�ص املادة (‪ )273‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ‪ ,‬كما بينت الفقرة اخلام�سة من املادة‬ ‫(((‬
‫(‪ )203‬من القانون �آنف الذكر ماهية اخلط�أ اجلوهري �أذ ن�صت (ويعترب اخلط�أ جوهري ًا �إذا اخط�أ احلكم يف‬
‫فهم الوقائع �أو �أغفل الف�صل يف جهة من جهات الدعوى �أو ف�صل يف �شئ مل يدع به اخل�صوم �أو ق�ضى ب�أكرث‬
‫مما طلبوه �أو ق�ضى على خالف ما هو ثابت يف حم�ضر الدعوى �أو على خالف داللة االوراق وال�سندات املقدمة‬
‫من اخل�صوم �أو كان منطوق احلكم مناق�ض ًا بع�ضه لبع�ض �أو كان احلكم غري جامع ل�شروطه القانونية)‪ ,‬ينظر‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫اي�ض ًا‪� ,‬آدم وهيب النداوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.305‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ينظر ن�ص املادة (‪ )51‬حتكيم م�صري واملادة (‪ )47‬حتكيم �أردين‬ ‫(((‬

‫‪170‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫على طريف املنازعة الإدارية‪ ,‬هو تنفيذ هذا احلكم‪ ,‬فكل �إحالة �إىل التحكيم تت�ضمن‬
‫التزام ًا �ضمني ًا‪ ,‬من كل الأطراف لاللتزام بحكم التحكيم الذي ي�صدر عن املحكمني‬
‫وتنفيذه (((‪.‬‬
‫ويرتتب على �صدور حكم التحكيم بالإ�ضافة �إىل الآث��ار القانونية ال�سالفة‬
‫الذكر‪ ,‬اكت�سابه حجية الأمر املق�ضي به‪ ,‬فحكم التحكيم يحوز احلجية الق�ضائية‬
‫املانعة من �إعادة املناق�شة حول ما ق�ضى به املحكم‪� ,‬إال بالطرق التي حتددها الأنظمة‬
‫القانونية الو�ضعية يف هذا ال�صدد‪ ,‬م�شابه ًا بذلك الأحكام الق�ضائية ال�صادرة من‬
‫حماكم الدولة العادية منها والإدارية‪.‬‬
‫فحكم التحكيم هو عمل ق�ضائي له خ�صائ�ص تلك الأحكام‪ ,‬ومبوجبه ميتنع‬
‫على �أحد �أطراف النزاع الذي ف�صل فيه‪ ,‬اللجوء �إىل جهة ق�ضائية �أخرى يف املو�ضوع‬
‫نف�سه حمل حكم التحكيم الإداري من جديد(((‪.‬‬
‫واملق�صود بحجية الأمر املق�ضي به امتناع طريف النزاع الذي �صدر به حكم‬
‫من املحكمني‪ ,‬عن �إعادة عر�ض النزاع جمدد ًا �أمام الق�ضاء �أو التحكيم‪ ,‬ويكت�سب‬
‫احلكم التحكيمي هذه احلجية حتى قبل �صدور الأمر بتنفيذه(((‪.‬‬
‫فالتحكيم نوع من الق�ضاء �أقره امل�شرع �إىل جانب الق�ضاء العادي يف الأ�صل‬
‫والق�ضاء الإداري يف الدول التي ت�أخذ بازدواج الق�ضاء‪ ,‬ومن ثم ف�أن الوظيفة التي‬
‫ي�ؤديها املحكم هي الف�صل يف املنازعة الإداري��ة املعرو�ضة عليه بحكم نهائي‪ ,‬وهي‬
‫وظيفة القا�ضي نف�سه يف حماكم الدولة‪ ,‬فالتحكيم و�أن كان م�صدره �أتفاق �أطرافه‬
‫على ح�سم منازعاتهم من خالله‪ ,‬ف�أنه يعد عم ًال ق�ضائي ًا يف �آث��اره‪ ,‬ومن ثم يحوز‬

‫يعقوب يو�سف �صرخوه‪� ,‬أحكام املحكمني وتنفيذها‪ ,‬درا�سة مقارنة يف التحكيم التجاري‪ ,‬الكويت‪ ,‬ط‪,1‬‬ ‫(((‬
‫‪� ,1986‬ص‪114‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫حممود ال�سيد التحيوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪202‬‬ ‫(((‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫فوزي حممد �سامي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪361‬‬ ‫(((‬

‫‪171‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫احلكم ال�صادر من املحكم حجية الأمر املق�ضي به‪ ,‬وهي حجية ال تثبت �إال للأحكام‬
‫الق�ضائية ( (( ‪.‬‬
‫وق��د و�صفت ه��ذه احلجية �أن��ه��ا م��ن مقت�ضيات امل�صلحة العامة واخلا�صة‬
‫ب�ضرورة و�ضع حد للمنازعات‪ ,‬واملحافظة على ا�ستقرار احلقوق واملراكز القانونية‪,‬‬
‫كما �أن عدم تقرير مثل هذه احلجية �سي�ؤدي �إىل فقدان الثقة بالإحكام‪ ,‬وزعزعة‬
‫التعامل‪ ,‬ف�ض ًال على �أن��ه قد ي���ؤدي �إىل �صدور احكام متباينة يف النزاع الواحد‪,‬‬
‫وهذه احلجية حمددة النطاق من حيث املو�ضوع والأ�شخا�ص‪ ,‬فمن حيث املو�ضوع‪,‬‬
‫ف�أن املنازعة الإداري��ة املنظورة من قبل هي�أة التحكيم ومت الف�صل فيها‪ ,‬هي التي‬
‫حت��وز احلجية وحدها من دون غريها من امل�سائل‪ ,‬التي مت االتفاق على عر�ضها‬
‫على التحكيم الإداري‪ ,‬ولكنها مل تنظر من قبل املحكمني‪ ,‬و مل يتم البت فيها من‬
‫قبلهم ( (( ‪.‬‬
‫أما من حيث االشخاص فقد حددت املادة (‪ )2 / 272‬من قانون املرافعات‬
‫املدنية العراقي النافذ‪ ,‬من هم املعنيون بالحكم بقولها‪( :‬ال ينفذ قرار املحكمني‬
‫�إال يف حق اخل�صوم الذين حكموهم يف اخل�صو�ص الذي جرى التحكيم من �أجله)‪.‬‬
‫ونالحظ مما تقدم أن حكم التحكيم الإداري له حجية ن�سبية تقت�صر على‬
‫�أطرافه فقط‪ ,‬وال ميتد �أثرها �إىل الغري‪ ,‬الذي مل يكن طرف ًا فيه‪.‬‬

‫((( �أحمد هندي‪ ,‬تنفيذ �أحكام املحكمني‪ ,‬دار اجلامعة اجلديدة‪ ,‬اال�سكندرية‪� ,2009 ,‬ص ‪21 - 20‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( �أحمد حممد ح�شي�ش‪ ,‬القوة التنفيذية حلكم التحكيم‪ ,‬دار الكتب القانونية‪ ,‬م�صر‪ ,‬املحلة الكربى‪,2008 ,‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫�ص ‪ 32‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪172‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫الفرع الثاين‬
‫التعريف بدعوى البطالن وطبيعتها القانونية‬

‫من املعلوم �أن��ه يتم تقرير بطالن الأحكام ب�آلية طرق الطعن التي حددها‬
‫القانون‪ ,‬وهذا احلكم الباطل طاملا مل ي�صدر به حكم تقريري من حمكمة الطعن‬
‫يقرر بطالنه‪ ,‬يظل قائم ًا مولد ًا جلميع �آث��اره الإجرائية واملو�ضوعية‪ ,‬وحائز ُا لكل‬
‫ال�صفات القانونية متمتع ًا مبا �أحاطه به القانون من خ�صائ�ص‪ ,‬كحجية ال�شيء‬
‫املق�ضي وقوة الأمر املق�ضي‪ ,‬وقوته يف النفاذ والإل��زام‪ ,‬حتى �إذا تقرر بطالنه زال‬
‫من الوجود‪ ,‬وزالت كل �آثاره من حلظة وجوده �إىل حلظة تقرير البطالن(((‪.‬‬
‫ويف �ضوء ما تقدم يربز دور الق�ضاء الإداري يف الرقابة على �أحكام التحكيم‬
‫يف العقود الإداري��ة‪ ,‬وقبل الولوج �إىل تلك الرقابة ال بد من بيان �أمرين مهمني يف‬
‫هذا الفرع هما‪:‬‬
‫أوال‪ :‬التعريف بدعوى بطالن حكم التحكيم‬

‫من املعلوم �أن الهدف الرئي�سي من التحكيم الإداري‪ ,‬هو الإ�سراع يف الف�صل‬
‫يف املنازعة الإداري���ة‪ ,‬وه��و م��ا يقت�ضي ع��دم تعري�ض حكم التحكيم الإداري بعد‬
‫�صدوره‪ ,‬لطرق الطعن العادية التي يطعن بها على الأحكام الق�ضائية‪ ,‬و�إال ملا كانت‬
‫هناك فائدة من اللجوء �إىل التحكيم الإداري‪ ,‬ولكن على اجلانب الآخ��ر ال ميكن‬
‫القول ب�أن النظام القانوين ي�سمح بتنفيذ �أحكام التحكيم الإداري من دون رقابة‬
‫الق�ضاء املخت�ص‪ ,‬و�إال كان ذلك خرق ًا لالمتيازات ال�سيا�سية والت�شريعية يف الدولة‪,‬‬
‫والنظام العام يف بع�ض الأح��وال‪ ,‬كما �أن معاملة حكم التحكيم الإداري باملعاملة‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫نبيل ا�سماعيل عمر‪ ,‬دعوى بطالن حكم املحكم‪ ,‬دار اجلامعة اجلديدة‪ ,‬اال�سكندرية‪� ,2011 ,‬ص ‪.53‬‬ ‫(((‬

‫‪173‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫نف�سها التي يلقاها احلكم الق�ضائي‪ ,‬من حيث جواز الطعن عليه‪ ,‬ال يتفق مع الغاية‬
‫من نظام التحكيم املتمثلة بال�سرعة‪ ,‬وعدم التعقيد يف الإج��راءات‪ ,‬كما هي �أمام‬
‫الق�ضاء‪ ,‬فال يعقل �أن يجيز امل�شرع ل�ل�أف��راد‪ ,‬االتفاق على التحكيم للهروب من‬
‫هذه الإجراءات الق�ضائية‪ ,‬ثم يجيز بعد ذلك الطعن عليها �أمام الق�ضاء‪ ,‬وبالتايل‬
‫يجربهم على �سلوك الطريق الذي حاولوا تفاديه ابتداء‪ ,‬وباملقابل ال ميكن �أن ي�صدر‬
‫حكم التحكيم الإداري‪ ,‬ويكون حم�صن ًا من �أية و�سيلة من و�سائل الرقابة عليه‪ ,‬ف�أن‬
‫يف ذلك �إ�ضفاء حل�صانة مطلقة على حكم التحكيم الإداري‪ ,‬ترفعه �إىل مرتبة �أعلى‬
‫من مرتبة �أحكام ق�ضاء الدولة التي ميكن الطعن فيها(((‪.‬‬
‫وتعد الدعوى الق�ضائية((( �إح��دى الو�سائل الإجرائية التي ميلكها �صاحب‬
‫احلق املعتدى عليه‪ ,‬حلماية حقه والدفاع عنه‪ ,‬ومن خالل ا�ستخدامه لهذه الو�سيلة‪,‬‬
‫تتقرر احلماية الق�ضائية على هذا احلق بحكم ق�ضائي فا�صل يف النزاع‪ ,‬ومانع من‬
‫�إثارته جمددا �أمام الق�ضاء‪ ,‬وميثل الطعن بالبطالن يف الأحكام الق�ضائية �ضمانة‬
‫مهمة من �ضمانات التقا�ضي املقررة ل�صالح املتداعني �أمام الق�ضاء‪.‬‬
‫ويتجه بعض الفقهاء إلى تعريف البطالن بأنه تكييف قانوين لعمل يخالف‬
‫منوذجه القانوين‪ ,‬خمالفة ت���ؤدي �إىل عدم انتاج ا آلث��ار التي يرتبها عليه القانون‬
‫�إذا كان باط ًال‪ ,‬ويرى البع�ض الآخر يف البطالن كجزاء �إجرائي ب�أنه "و�صف يلحق‬
‫بالعمل الإجرائي الذي تخلفت فيه �أحد عنا�صره �أو �أحد �شرائط �صحته‪ ,‬ومينعه من‬
‫ترتيب �آثاره القانونية لو كان العمل �صحيح ًا"(((‪.‬‬
‫كما يمكن القول إن طريق البطالن هو طريق خا�ص وم�ستقل للم�سا�س بحكم‬
‫التحكيم الإداري‪ ,‬يتالءم مع الن�ش�أة االتفاقية لنظام التحكيم‪ ,‬قا�صد ًا مواجهة ما‬
‫ي�شوب هذا احلكم من عيوب تقدح بو�صفه عم ًال قانوني ًا (((‪.‬‬

‫((( �أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.229‬‬

‫((( نبيل ا�سماعيل عمر‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪53‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( �سيد �أحمد حممود حممد‪ ,‬دعوى بطالن حكم التحكيم‪ ,‬بدون �سنة ومكان الن�شر‪� ,‬ص ‪9‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.400‬‬

‫‪174‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫وقد �أجازت ت�شريعات التحكيم الطعن على �أحكام املحكمني‪ ,‬لأ�سباب حمددة‬
‫ت�صون حق الأطراف يف االعرتا�ض على حكم التحكيم الإداري‪ ,‬وت�ضمن يف الوقت‬
‫نف�سه عدم امل�سا�س بحجيته �أو نهائيته‪.‬‬
‫فالقانون الفرنسي انتهج م�سلك ًا ال يختلف كثري ًا عما هو مقرر ب�ش�أن الأحكام‬
‫الق�ضائية‪ ,‬ف�أجاز اعتماد طريق اال�ستئناف �إىل جانب الطعن بالبطالن على حكم‬
‫التحكيم الإداري‪ ,‬ولكنه �أبقى طريق اال�ستئناف حم�صور ًا يف نطاق التحكيم الداخلي‬
‫ي�ستبعده الأطراف عادة‪ ,‬العتباره و�سيلة �شاذة(((‪.‬‬
‫أما القانون املصري فقد ق�صر طرق الطعن يف حكم التحكيم الإداري على‬
‫و�سيلة واحدة‪ ,‬هي رفع دعوى البطالن �ضده‪ ,‬ا�ستناد ًا �إىل �أ�سباب �أوردها ب�صورة‬
‫ح�صرية بحيث ال يجوز القيا�س عليها (((‪.‬‬
‫فقد أرست املادة (‪ )1/52‬من القانون نفسه‪ ,‬قاعدة عدم الطعن بحكم‬
‫التحكيم بنصها صراحة على ((ال تقبل �أحكام التحكيم التي ت�صدر طبق ًا لأحكام‬
‫هذا القانون الطعن فيها ب�أي طريقة من طرق الطعن املن�صو�ص عليها يف قانون‬
‫املرافعات املدنية والتجارية))‪.‬‬
‫و دعوى بطالن حكم التحكيم الإداري هي دعوى مو�ضوعية تقريرية يرفعها‬
‫كل ذي �ش�أن ‪ -‬طاملا �أن امل�شرع يف قانون التحكيم امل�صري مل يحدد من له احلق يف‬
‫رفعها ‪� -‬سواء �أكان طرف ًا يف خ�صومة التحكيم الإداري (املحكوم عليه) �أم الغري‬
‫صال بنظر النزاع‪,‬‬ ‫�أم��ام حمكمة الدرجة الثانية التي تتبعها املحكمة املخت�صة �أ� ً‬
‫�أو �أم��ام حمكمة ا�ستئناف القاهرة‪ ,‬ما مل يتفق الطرفان على اخت�صا�ص حمكمة‬
‫ا�ستئناف �أخرى يف م�صر‪ ,‬ب�شرط االتفاق على �أن يكون القانون امل�صري هو القانون‬
‫الواجب التطبيق‪� ,‬إذ يطلب فيها بالإجراءات املعتادة ‪ -‬بعد دفع الر�سم املقرر قانون ًا‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( �أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.229‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( ينظر املادة (‪ )53‬حتكيم م�صري وتقابلها املادة (‪ )48‬حتكيم �أردين‪.‬‬

‫‪175‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫‪ -‬توقيع جزاء بطالن حكم التحكيم الإداري (املو�ضوعي �أو امل�ستعجل وفق�آ لر�أي‬
‫البع�ض) كلي ًا �أو جزئي ًا‪� ,‬إذا توافرت فيه حالة من احلاالت املن�صو�ص عليها على‬
‫�سبيل احل�صر" �أي البطالن ب�سبب عيب مو�ضوعي يتعلق باتفاق التحكيم الإداري‬
‫من حيث �أطرافه �أو مو�ضوعه �أو �سببه‪� ...‬أو البطالن ب�سبب عيب �إجرائي يتعلق‬
‫بخ�صومة التحكيم‪� ,‬أو البطالن ب�سبب يتعلق بالنظام العام يف م�صر‪ ,‬وذلك خالل‬
‫(‪ )90‬يوم من تاريخ �إعالن احلكم ومل ي�شرتط امل�شرع امل�صري ‪ -‬على عك�س بع�ض‬
‫الت�شريعات كالت�شريع الكويتي ‪ -‬دفع كفالة عند تقدمي عري�ضة الدعوى‪ ,‬كما يجوز‬
‫�أن يطلب يف عري�ضة ال��دع��وى وق��ف تنفيذ حكم التحكيم كطلب م�ستعجل ‪� -‬إذا‬
‫توافرت �شروطه املن�صو�ص عليها يف املادة (‪ )57‬من قانون التحكيم(((‪.‬‬
‫وبهذا املعنى يكون امل�شرع امل�صري‪ ,‬قد �أو�صد كل طرق الطعن التقليدية يف‬
‫وجه حكم التحكيم الإداري‪ ,‬ومل يجز �إال رفع دعوى بطالن �أ�صلية �ضده‪� ,‬إذا توافرت‬
‫�أ�سبابها الواردة يف القانون على �سبيل احل�صر‪ ,‬وفيما عدا ذلك‪ ,‬ف�أن حكم التحكيم‬
‫الإداري يظل حم�صن ًا �ضد �أي طعن‪ ,‬ويبقى �صحيح ًا ومنتج ًا لأثاره(((‪.‬‬
‫كما أن املشرع املصري حظر الطعن‪ ,‬ومل ي�سمح بطلب البطالن يف حالة‬
‫التحكيم الدويل‪ ,‬وهذا هو موقف الق�ضاء الفرن�سي اي�ض ًا‪� ,‬أما يف التحكيم الداخلي‬
‫ف�أن الق�ضاء ي�سمو على �أحكام التحكيم‪ ,‬وبالتايل ميكن الطعن بها بالبطالن(((‪.‬‬
‫((( �سيد �أحمد حممود حممد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.9‬‬
‫((( �أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪.230‬‬
‫يرى اال�ستاذ الدكتور "نبيل ا�سماعيل عمر " ان ال�سبب الذي دفع امل�شرع امل�صري اىل تقرير هذه الدعوى‬
‫للخ�صوم‪ ,‬للطعن ببطالن حكم املحكم يعود اىل الطبيعة العقدية التي يراها امل�شرع امل�صري حلكم التحكيم‪,‬‬
‫على اعتبار ان هذا احلكم هو نتاج اتفاق التحكيم‪ ,‬ومن ثم فهو ي�صطبغ ب�صبغته ويتلون بلونه‪ ,‬وهذه الدعوى‬
‫تقريرية‪� ,‬إذ تقت�صر فيها �سلطة املحكمة على تقرير بطالن احلكم‪ ,‬وتقف عند هذا احلد وال تتعداه للنظر يف‬
‫مو�ضوع النزاع والف�صل فيه بحكم جديد‪ ,‬لكون ذلك يتنافى مع نظام التحكيم ورغبة �أطرافه‪ ,‬ومن ثم فقد‬
‫جعل امل�شرع امل�صري هذه الدعوى الطريق الوحيد للطعن بحكم التحكيم الإداري‪ ,‬فهو حكم بات من تاريخ‬
‫�صدوره‪ ,‬وال يخ�ضع لأي طريق من طرق الطعن املعروفة‪ .‬نبيل ا�سماعيل عمر‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪59‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( حممد ح�سن جا�سم املعماري‪ ,‬التحكيم التجاري وتدخالت الق�ضاء الوطني‪ ,‬ط‪ ,1‬املكتب اجلامعي احلديث‪,‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪� ,2014‬ص‪.147‬‬

‫‪176‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫أما املشرع العراقي فقد اختلف عن امل�شرعني الفرن�سي وامل�صري‪ ,‬ففي‬

‫القانون العراقي ميكن للمحكمة �أن حتكم ببطالن حكم التحكيم من تلقاء نف�سها‪,‬‬
‫�أما يف القانون امل�صري فال حتكم املحكمة من تلقاء نف�سها‪� ,‬إال يف حالة خمالفة‬
‫النظام العام يف م�صر‪.‬‬
‫ثانيًا‪ :‬الطبيعة القانونية لدعوى بطالن حكم التحكيم‪.‬‬

‫ت��رد بع�ض الت�شريعات دع��وى بطالن حكم التحكيم الإداري �إىل طبيعتها‬
‫القانونية‪� ,‬إذ �إن��ه��ا لي�ست طريق ًا م��ن ط��رق الطعن امل��ق��ررة للأحكام الق�ضائية‪,‬‬
‫مبتد�أة ترفع �أمام حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�ص‪ ,‬وتف�صل فيها‬ ‫و�إمنا هي دعوى َ‬
‫طبق ًا للأ�سباب التي حددها القانون على �سبيل احل�صر‪ ,‬وخالل امليعاد املحدد يف‬
‫القانون(((‪ ,‬ويق�صد من ورائها �إنكار �سلطة املحكم �أو هي�أة التحكيم يف نظر املنازعة‬
‫الإداري��ة والف�صل فيها‪ ,‬بينما يف طرق الطعن الق�ضائية املعروفة‪ ,‬ي�سلم الطاعن‬
‫ب�سلطة اجلهة الق�ضائية التي تف�صل يف النزاع‪ ,‬كما ي�شرتط لقبول هذه الدعوى �أن‬
‫صال و منهي ًا للخ�صومة(((‪.‬‬
‫يكون حكم التحكيم يف العقد الإداري فا� ً‬
‫وتتميز دع��وى البطالن‪ ,‬كما ي��رى بع�ض الفقه‪ ,‬يف �أنها تتوجه �إىل احلكم‬
‫التحكيمي كعمل قانوين‪ ,‬ب�صرف النظر عما يت�ضمنه احلكم من خط�أ يف التقدير‪,‬‬
‫ولهذا ف�أن العيوب التي يجوز التم�سك بها يف دعوى البطالن‪ ,‬يجب �أن تكون خط�أ‬
‫يف الإجراءات (�أي عيوب ًا �إجرائية)‪� ,‬أما اخلط�أ يف التقدير‪� ,‬أي خمالفة �أو اخلط�أ يف‬
‫تطبيقه �أو يف ت�أويله‪ ,‬ف�أنه مهما كانت ج�سامته ال ي�ؤدي �إىل بطالن احلكم التحكيمي‪,‬‬
‫وال يجوز رف��ع الدعوى ببطالنه‪ ,‬يف حني ي��رى البع�ض الآخ��ر من الفقه‪� ,‬أن دعوى‬
‫البطالن هي طريق غري عادي من طرق الطعن �ش�أنها �ش�أن الطعن بالنق�ض الواردة‬

‫حممود �سمري ال�شرقاوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪ ,55‬و �شاهر جماهد ال�صالح‪ ,‬الرقابة الق�ضائية على التحكيم‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫يف القانون اليمني‪ ,‬بحث من�شور مبجلة التحكيم العربي والدويل‪ ,‬القاهرة‪ ,‬العدد التا�سع‪� ,2006 ,‬ص‪184‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ع�صمت عبد اهلل ال�شيخ‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.80‬‬ ‫(((‬

‫‪177‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫�أ�سبابه على �سبيل احل�صر �أي�ض ًا‪ ,‬لأن الطعن يف احلكم التحكيمي بالبطالن يرمي‬
‫(((‬
‫�إىل �أبطاله‪ ,‬ولي�س التثبت من بطالنه �أو انعدامه‪.‬‬
‫ويف اعتقادنا �أن ما ذهب �إليه ال��ر�أي الأول القائل ب���أن دع��وى البطالن هي‬
‫مبتد�أة وال تعد طريق من طرق الطعن �سواء العادية �أم غري العادية هو الر�أي‬‫دعوى َ‬
‫الراجح‪.‬‬
‫وعلى العك�س مما �سبق‪ ,‬ف�أن دعوى البطالن ال ترفع �ضد الأحكام الق�ضائية‬
‫مبتد�أة ببطالن‬
‫�إذا �شابها عيب ج�سيم ووا�ضح‪ ,‬فلي�س للمحكوم �ضده �أن يرفع دعوى َ‬
‫احلكم‪� ,‬أو �أن يدفع بهذا البطالن �إال �إذا جترد احلكم من �أحد �أركانه الأ�سا�سية‪,‬‬
‫ف�إذا حدث ورفعت دعوى البطالن �ضد احلكم الق�ضائي‪ ,‬وجب على املحكمة �أن حتكم‬
‫من تلقاء نف�سها بعدم قبولها‪ ,‬فالطعن بالبطالن يف حكم الق�ضاء‪ ,‬ال يرتتب عليه‬
‫انعدامه‪� ,‬إمنا يظل قائم ًا و�أن �شابه البطالن‪ ,‬فال �سبيل �إال الطعن عليه ب�إحدى طرق‬
‫الطعن العادية �أو غري العادية‪ ,‬كما وتعد دعوى البطالن �إحدى احلدود الأ�سا�سية‪ ,‬التي‬
‫تقيد من �إطالق عملية التحكيم الإداري مبا يتفق وطبيعته االتفاقية والهدف منه(((‪.‬‬
‫وتختلف �إج���راءات رف��ع دع��وى البطالن �أم���ام الق�ضاء الإداري املخت�ص‪,‬‬
‫عن �إج���راءات خ�صومة التحكيم التي تخرج عن نطاق �إرادة الأط���راف‪ ,‬ذل��ك �أن‬
‫�إجراءاتها تكون �إج��راءات الدعوى العادية نف�سها �أمام املحاكم التي ين�ص عليها‬
‫قانون املرافعات كونه القانون العام لتلك الدعاوى(((‪.‬‬
‫ودور حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�ص بالبطالن يقت�صر على تقرير بطالن‬
‫احلكم من عدمه من دون التطرق �إىل مو�ضوعه‪� ,‬إذ �إنها لي�ست حمكمة ا�ستئنافية‬

‫((( �شاهر جماهد ال�صالح‪ ,‬البحث ال�سابق‪� ,‬ص ‪.184‬‬

‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( �أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.231‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( فتحي وايل‪ ,‬قانون التحكيم يف النظرية والتطبيق‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪558‬‬

‫‪178‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫بالن�سبة حلكم املحكمني(((‪ ,‬ذلك �أن دعوى البطالن كما �أ�سلفنا هي دعوى ترمي �إىل‬
‫�أبطال حكم التحكيم الإداري‪ ,‬ولي�س التثبت من بطالنه �أو انعدامه‪ ,‬فهو درب من‬
‫دروب النق�ض‪ ,‬فالطلبات التي تعد مقبولة هي تلك الطلبات التي ترمي �إىل االبطال‬
‫ال �إىل التعديل �أو اال�صالح يف حكم املحكمني(((‪.‬‬
‫وفي ضوء ما تقدم يتضح أن اتاحة طريق البطالن يف حكم التحكيم الإداري‬
‫ال مي�س الطبيعة الق�ضائية لهذا احلكم‪ ,‬فقد انتهينا �سابق ًا �إىل �أن حكم التحكيم‬
‫الإداري يتمتع بحجية الأمر املق�ضي وبالطبيعة الق�ضائية مبجرد �صدوره‪.‬‬
‫وعلى �أية حال‪ ,‬ف�أن دعوى البطالن تتيح لق�ضاء الدولة ممار�سة دور ًا رقابي ًا‬
‫مهم ًا على حكم التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري‪ ,‬وهو ما �سيتم ت�سليط ال�ضوء‬
‫عليه تف�صي ًال يف قادم البحث‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ر�ضا ال�سيد عبد احلميد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪143‬‬ ‫(((‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫حممد نور عبد الهادي �شحاته‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.388‬‬ ‫(((‬

‫‪179‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.

AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
180

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫املطلب الثاين‬
‫�إجراءات رفع دعوى بطالن حكم التحكيم و�آثارها‬

‫بعد �أن عددت ت�شريعات التحكيم احلديثة ‪ -‬ومن بينها الت�شريعان الفرن�سي‬
‫وامل�����ص��ري ‪ -‬ح��االت بطالن حكم التحكيم الإداري على �سبيل احل�صر‪� ,‬أج��ازت‬
‫رفع دعوى ببطالن هذا احلكم يف حالة توافر �إحدى هذه احل��االت‪ ,‬ونظر ًا لأهمية‬
‫هذه الدعوى باعتبارها ‪ -‬كما ذكرنا �سلف ًا ‪ -‬الطريق الرئي�س واملبا�شر يف معظم‬
‫الت�شريعات لفر�ض الرقابة الق�ضائية على التحكيم‪ ,‬وتعد مبثابة الطريق الوحيد يف‬
‫قانون التحكيم امل�صري للطعن يف هذا احلكم‪.‬‬
‫إذ كانت امل��ادة (‪ 513‬ملغاة) من قانون املرافعات املصري الحالي تنص‬
‫على أنه ((يرفع طلب بطالن حكم التحكيم بالأو�ضاع املعتادة لرفع الدعوى �أمام‬
‫املحكمة املخت�صة))‪.‬‬
‫وب�صدور قانون التحكيم امل�صري احلايل رقم (‪ )27‬ل�سنة ‪ 1994‬مل ير�سم‬
‫امل�شرع امل�صري �إج���راءات خا�صة لرفع دع��وى البطالن‪ ,‬ولذلك ف�أنه ال مفر من‬
‫الرجوع يف هذا ال�ش�أن للقواعد العامة لرفع الدعاوي الق�ضائية ب�صفة عامة‪ ,‬وبناء‬
‫على ذلك يكون رفع هذه الدعوى ب�صحيفة تودع قلم كتاب حمكمة الق�ضاء الإداري‬
‫املخت�صة بنظرها وم�شتملة على البيانات التي ن�ص عليها امل�شرع‪.‬‬
‫وهذا ما أكدته محكمة النقض املصرية في حكمها الصادر في األول من‬
‫اغسطس عام ‪ 2005‬بقولها "‪ ......‬وك��ان القانون رقم (‪ )27‬ل�سنة ‪1994‬م‬
‫ب�إ�صدار قانون التحكيم يف املواد املدنية والتجارية و�أن ت�ضمن الن�ص بالفقرة الثانية‬
‫من املادة (‪ )52‬منه على جواز رفع دعوى بطالن حكم التحكيم‪ ,‬وحدد يف املادتني‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫(‪ )53‬و (‪ )54‬الأحوال التي يجوز فيها رفع تلك الدعوى واملحكمة املخت�صة بنظرها‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪181‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫�إال �إن ن�صو�صه قد خلت من تنظيم رفع تلك الدعوى‪ ........‬واعما ًال ملا تقدم من‬
‫مبادئ العودة يف هذا ال�ش�أن �إىل القانون العام الذي تعد ن�صو�صه ب�ش�أن الطعن يف‬
‫الأحكام ن�صو�ص ًا �إجرائية عامة النطباقها على كافة الدعاوى �إال ما ا�ستثني منها‬
‫بن�ص خا�ص‪.(((" ....‬‬
‫وقد سبق للمشرع الفرنسي �أن ن�ص على القاعدة نف�سها‪� ,‬إذ جعل �إجراءات‬
‫دعوى بطالن حكم التحكيم الإداري‪ ,‬والتحقيق فيها وفق ًا للقواعد املتعلقة بالدعوى‬
‫�أم��ام حمكمة اال�ستئناف (م‪� 1/ 1487‬إج��راءات مدنية)‪ ,‬باعتبارها املخت�صة‬
‫بنظرها ( ((‪.‬‬
‫أما املشرع العراقي فلم ي�شر �إىل وجود دعوى البطالن يف قانون املرافعات‬
‫املدنية النافذ‪ ,‬على النحو الوارد يف القوانني املقارنة‪ ,‬كالقانون امل�صري على �سبيل‬
‫املثال‪ ,‬مبعنى �أنه ال ميكن اقامة هذه الدعوى مبا�شرة لطلب �إبطال التحكيم خالل‬
‫مدة معينة من تاريخ �صدوره‪ ,‬و�إمنا يتم�سك �أطراف النزاع ببطالن حكم التحكيم‬
‫من خالل �إثارة �أحد �أ�سباب البطالن التي �أ�شارت �إليها املادة (‪ )273‬من القانون‬
‫�آنف الذكر‪.‬‬
‫�إال �أن امل�شرع العراقي عاد ومتا�شى مع الت�شريعات احلديثة ومنها امل�صري‪,‬‬
‫عندما �أ�شار �إىل دعوى البطالن وحيثياتها يف املواد (‪ 39‬و ‪ )40‬من م�شروع قانون‬
‫التحكيم التجاري ل�سنة ‪ ,2013‬لكنه اي�ض ًا مل ي�شر �إىل الإجراءات اخلا�صة برفعها‬
‫حاله حال امل�شرع امل�صري وجتدر الإ�شارة �إىل �أن دعوى بطالن حكم التحكيم الإداري‬
‫�ش�أنها �ش�أن �سائر الدعاوى الق�ضائية الأخرى‪ ,‬ي�شرتط لقبولها توافر �شرطي ال�صفة‬
‫و امل�صلحة‪.‬‬

‫حكمها يف الطعنني رقما ‪ 661‬و ‪ ,662‬ال�سنة ‪ 72‬ق‪� ,‬أ�شار �إليه رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ال�سابق‪� ,‬ص ‪ 447‬يف الهام�ش‪.‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق نف�سه‪� ,‬ص ‪447‬‬ ‫(((‬

‫‪182‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ولذا يكون لزام ًا علينا التعر�ض لإجراءات رفعها‪ ,‬وحاالت البطالن‪ ,‬والق�ضاء‬
‫املخت�ص بنظرها وحدود �سلطته ورقابته‪ ,‬والآثار املرتتبة على احلكم ال�صادر فيها‪,‬‬
‫و�سيكون ذلك عرب تق�سيم هذا املطلب �إىل فرعني وبال�شكل الآتي‪:‬‬
‫•الفرع األول‪� :‬إجراءات رفع دعوى بطالن حكم التحكيم‪.‬‬
‫•الفرع الثاني‪� :‬آثار احلكم ببطالن حكم التحكيم‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪183‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.

AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
184

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫الفرع االول‬
‫�إجراءات رفع دعوى بطالن حكم التحكيم‬

‫مل يو�ضح امل�شرع الفرن�سي وامل�صري يف قانون التحكيم‪� ,‬إجراءات رفع دعوى‬
‫البطالن اال�صلية ‪ -‬كما �أ�سلفنا ‪ -‬ولكن ميكن تطبيق القاعدة العامة باعتبار �إنها‬
‫دعوى عادية وبالتايل تطبق الإجراءات املعتادة لرفع الدعوى(((‪.‬‬
‫كما ميلك اخل�صوم ومتلك املحكمة �أي�ض ًا كل الإج���راءات وال�سلطات التي‬
‫ميكن �أع��م��ال��ه��ا‪ ,‬ويعمل اي�����ض�� ًا ب��اجل��زاءات الإج��رائ��ي��ة ح�سب ال��ق��واع��د ال��ع��ام��ة يف‬
‫اخل�صومة املدنية‪ ,‬ويجب احرتام ميعاد رفع هذه الدعوى‪� ,‬إذ ت�سري اخل�صومة �سري ًا‬
‫عادي ًا وتخ�ضع لعوار�ضها املعروفة‪ ,‬وتنتهي �أما نهاية مب�سرتة �أو نهاية طبيعية ح�سب‬
‫القواعد العامة(((‪.‬‬
‫لتو�ضيح ما �سبق �سيتم ا�ستعرا�ض ح��االت دع��وى بطالن حكم التحكيم يف‬
‫(�أو ًال)‪ ,‬ومن ثم نبني امليعاد اخلا�ص برفع دعوى بطالن حكم التحكيم (ثاني ًا)‪.‬‬
‫أوال‪ :‬حاالت دعوى بطالن حكم التحكيم‬

‫جتيز ت�شريعات التحكيم املختلفة الطعن ببطالن حكم التحكيم‪ ,‬بنا ًء على‬
‫توافر ح��االت حم��ددة ح�صر ًا‪ ,‬ال يجوز القيا�س عليها‪ ,‬مبعنى ع��دم ج��واز الطعن‬
‫بالبطالن على حكم التحكيم لأي �سبب �آخر‪.‬‬
‫فعلى �صعيد الو�ضع يف فرن�سا وعلى الرغم من �أن اال�ستئناف متاح بقوة‬
‫القانون يف �أحكام التحكيم الإداري‪� ,‬إال �أن االجتاه الغالب يف فقه القانون الإداري‪,‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫�سيد �أحمد حممود حممد‪ ,‬دعوى بطالن حكم التحكيم‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪41‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫نبيل ا�سماعيل عمر‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪76‬‬ ‫(((‬

‫‪185‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫يتجه �صوب الأخذ بطريق البطالن يف تلك الأحكام‪ ,‬وذلك على غرار ما معمول به يف‬
‫ن�ص املادة (‪ )1484‬من قانون الإجراءات املدنية الفرن�سي اجلديد وطبق ًا لن�ص‬
‫املادة �آنفة الذكر ف�أن حاالت رفع دعوى البطالن تتمثل يف الآتي‪:‬‬
‫�أ‪� .‬إذا ف�صل املحكم يف النزاع من دون وجود �أتفاق حتكيم �أو بنا ًء على اتفاق‬
‫باطل �أو انتهت مدته‪.‬‬
‫ب‪� .‬إذا �شكلت حمكمة التحكيم ب�صورة غري �شرعية‪� ,‬أو �إذا مت تعيني املحكم‬
‫الوحيد بطريقة خمالفة للقانون‪.‬‬
‫ت‪� .‬إذا ف�صل املحكم يف النزاع من دون التقيد بحدود املهمة التي عهد بها‬
‫�إليه‪.‬‬
‫ث‪� .‬إذا مل يتم احرتام مبد أ� املواجهة‪.‬‬
‫ج‪ .‬يف جميع ح��االت البطالن املن�صو�ص عليها يف امل��ادة (‪" )1480‬وهذه‬
‫احلاالت تتعلق ببيان حكم التحكيم وت�سبيبه"‪.‬‬
‫ح‪� .‬إذا خالف املحكم قاعدة متعلقة بالنظام العام‪.‬‬
‫أما املشرع املصري فقد حدد حاالت الطعن بالبطالن في حكم التحكيم‬
‫الصادر في نزاع العقد اإلداري‪ ,‬بمقتضى نص املادة (‪ )53‬من قانون التحكيم‬
‫النافذ بقوله‪:‬‬

‫"‪ .1‬ال تقبل دعوى بطالن حكم التحكيم �إال يف الأحوال الآتية‪:‬‬
‫�أ‪� .‬إذا مل يوجد اتفاق حتكيم �أو كان هذا االتفاق باط ًال �أو قاب ًال للإبطال �أو‬
‫�سقط بانتهاء مدته‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪186‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ب‪� .‬إذا كان �أحد طريف اتفاق التحكيم وقت �إبرامه فاقد الأهلية �أو ناق�صها‬
‫وفق ًا للقانون الذي يحكم �أهليته‪.‬‬
‫ج‪� .‬إذا تعذر على طريف التحكيم تقدمي دفاعه ب�سبب عدم اعالنه �إعالن ًا‬
‫�صحيح ًا بتعيني حمكم �أو ب���إج��راءات التحكيم �أو لأي �سبب �آخ��ر خ��ارج عن‬
‫�إرادته‪.‬‬
‫د‪� .‬إذا �أ�ستبعد حكم التحكيم تطبيق القانون الذي اتفق الأطراف على تطبيقه‬
‫على مو�ضوع النزاع‪.‬‬
‫هـ‪� .‬إذا مت ت�شكيل هي�أة التحكيم �أو تعيني املحكمني على وجه خمالف للقانون‬
‫�أو التفاق الطرفني‪.‬‬
‫و‪� .‬أذا ف�صل حكم التحكيم يف م�سائل ال ي�شملها �أتفاق التحكيم �أو جاوز‬
‫حدود هذا االتفاق‪ ,‬ومع ذلك �إذا �أمكن ف�صل �إجزاء احلكم اخلا�صة بامل�سائل‬
‫اخلا�ضعة للتحكيم عن �أجزائه اخلا�صة بامل�سائل غري اخلا�ضعة له فال يقع‬
‫البطالن �إال على الأجزاء الأخرية وحدها‪.‬‬
‫ز‪� .‬إذا وقع بطالن يف حكم التحكيم‪� ,‬أو كانت �إجراءات التحكيم باطلة بطالن ًا‬
‫�أثر يف احلكم‪.‬‬
‫‪ .2‬وتق�ضي املحكمة التي تنظر دعوى البطالن من تلقاء نف�سها ببطالن حكم‬
‫التحكيم �إذا ت�ضمن ما يخالف النظام العام يف جمهورية م�صر العربية"‪.‬‬
‫وفيما يتعلق مبوقف امل�شرع العراقي‪ ,‬من م�سالة الطعن يف حكم التحكيم‪,‬‬
‫فقد حددت املادة (‪ )273‬من قانون املرافعات املدنية النافذ‪ ,‬احلاالت التي متكن‬
‫اخل�صوم من �إثارة �أوجه البطالن يف احلكم‪ ,‬كما �أن للمحكمة من تلقاء نف�سها‪� ,‬أن‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫تبطله ا�ستناد ًا �إىل تلك الأحوال‪ ,‬وهي كما ي�أتي‪:‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪187‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫‪� .1‬إذا كان احلكم قد �صدر بغري بينة حتريرية �أو بنا ًء على اتفاق باطل �أو‬
‫�إذا كان القرار قد خرج عن حدود االتفاق‪.‬‬
‫‪� .2‬إذا كان احلكم قد خالف قاعدة من قواعد النظام العام �أو الآداب �أو‬
‫قاعدة من قواعد التحكيم املبينة يف قانون املرافعات‪.‬‬
‫‪� .3‬إذا حتقق �سبب من الأ�سباب التي يجوز من �أجلها اعادة املحاكمة‪.‬‬
‫‪� .4‬إذا وقع خط أ� جوهري يف احلكم �أو يف الإجراءات التي ت�ؤثر يف �صحته‪.‬‬
‫وقد يتبادر �إىل الذهن ثمة ت�سا�ؤل‪ ,‬هل �أن الأ�سباب �أعاله حمددة على �سبيل‬
‫احل�صر‪ ,‬ومن ثم ال ميكن طلب �إبطال حكم التحكيم الإداري‪ ,‬ل�سبب خارجي عن‬
‫تلك الأ�سباب‪� ,‬أم �أنه مت ذكرها على �سبيل املثال‪ ,‬وال مانع من �إثارة �أ�سباب �أخرى‬
‫من قبل املحكمة �أو �أطراف املنازعة الإدارية لطلب �إبطال حكم التحكيم الإداري ؟‬
‫يرى جانب من الفقه بأن هذه الأ�سباب وردت على �سبيل احل�صر‪ ,‬وبالتايل‬
‫ال ميكن �إثارة �أ�سباب �أخرى لطلب �أبطال احلكم‪ ,‬غري �أن هذا االجتاه و�أن قال بذلك‬
‫�إال �أنه �أجاز تف�سري تلك احلاالت تف�سري ًا مو�سع ًا‪ ,‬بحيث ت�شمل جميع �أوجه العيوب‬
‫التي قد ت�شوب حكم التحكيم الإداري‪ ,‬ومن ثم جتيز الطعن فيه بالبطالن(((‪.‬‬
‫وفي الجانب اآلخر هناك من يرى بأن حاالت البطالن الواردة بالقانون‪,‬‬
‫�إمنا ذكرت على �سبيل املثال‪� ,‬إذ �أن هناك حاالت ال ميكن التغا�ضي عنها‪ ,‬وهي ال‬
‫تندرج حتت تلك الواردة يف القانون‪ ,‬ويكون من الواجب رفع دعوى البطالن فيها‪,‬‬
‫كما لو �صدر احلكم بناء على غ�ش �أو تزوير �أو �شهادة زور‪ ,‬وظهر بعد ذلك �إ�صدار‬
‫املحكمني حلكمهم(((‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫علي بركات‪ ,‬الطعن يف �أحكام التحكيم‪ ,‬دار النه�ضة العربية‪ ,‬القاهرة‪� ,2003 ,‬ص ‪.45‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫نبيل ا�سماعيل عمر‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.39‬‬ ‫(((‬

‫‪188‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ومن املالحظ لنص املادة (‪ )53‬تحكيم مصري‪ ,‬إنها مل ت�شر �إىل احلاالت‬
‫التي يبنى فيها احلكم على غ�ش �أو تزوير �أو تدلي�س مما قد ي���ؤدي �إىل خالف يف‬
‫م�صر ب�ش�أن ذلك‪.‬‬
‫أما في القانون العراقي فال مسوغ لهذا الخالف‪ ,‬طاملا أن املادة (‪)273‬‬
‫من قانون املرافعات أشارت في الفقرة (‪ )3‬إلى ذلك بقولها‪�" :‬إذا حتقق �سبب‬
‫من الأ�سباب التي يجوز من �أجلها �إعادة املحاكمة"‪ ,‬وقد بينت املادة (‪ )196‬من‬
‫القانون نف�سه �أعاله �أ�سباب �إعادة املحاكمة كما �سرنى ذلك الحق ًا‪.‬‬
‫ولكن نرى �أن امل�شرع العراقي قد و�سع املجال �أم��ام املتخا�صمني للطعن يف‬
‫قرار التحكيم‪� ,‬إذ جاء ن�ص الفقرة (‪� )3‬أعاله ن�ص ًا عام ًا‪ ,‬وكان الأجدر بامل�شرع �أن‬
‫يحدد الأ�سباب التي يجوز من �أجلها �أعادة املحاكمة حماو ًال تقليلها‪ ,‬لكي ال تتو�سع‬
‫حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�ص بنظر النزاع‪ ,‬وال��ذي ينعك�س ب��دوره على �سرعة‬
‫ح�سم اخل�صومة‪ ,‬والتي يهدف �أطراف التحكيم الإداري حتقيقه من خالل اللجوء‬
‫للتحكيم الإداري من دون الق�ضاء‪.‬‬
‫ومي��ك��ن �أي��ج��از ح��االت ال��ب��ط�لان ال��ت��ي ن�صت عليها ت�شريعات التحكيم يف‬
‫املجموعات الآتية(((‪:‬‬

‫((( �أجريت درا�سة حتليلية �إح�صائية ب� ش�أن االحكام ال�صادرة من حمكمة ا�ستئناف القاهرة يف دعوى البطالن‬
‫املرفوعة �ضد الأحكام املحلية والدولية‪ ,‬امل�ؤ�س�سية وغري امل�ؤ�س�سية‪� ,‬صادرة يف م�صر �أو يف اخلارج و�أثمرت عن‬
‫النتائج الآتية‪:‬‬
‫الأحكام حمل الدرا�سة (‪ )200‬حكم تقريبا‪ً.‬‬
‫(‪ )70‬حكم�آ ق�ضي ب� ش�أنها بالبطالن‪� ,‬أي بن�سبة ‪.35%‬‬
‫(‪ )130‬حكم ًا ق�ضي ب� ش�أنها برف�ض دعوى البطالن �أو بعدم قبولها او بعدم االخت�صا�ص‪� ,‬أي ن�سبة ‪.65%‬‬
‫‪� -‬أ�سفرت الدرا�سة �أن �أ�سباب البطالن هي‪:‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ً‬
‫‪.1‬وقوع بطالن يف حكم التحكيم �أو كانت �إجراءات التحكيم باطلة بطالنا �أثر يف احلكم‪ )15( ,‬دعوى‪.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪ .2‬ت�شكيل هي�أة التحكيم على نحو خمالف للقانون �أو �أتفاق االطراف‪ )13( ,‬دعوى‬

‫‪189‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫•املجموعة األولى‪ :‬حاالت البطالن املتعلقة باتفاق التحكيم اإلداري‬

‫�أن �أ�سا�س حكم التحكيم هو اتفاق ط��ريف ال��ن��زاع‪ ,‬في�شرتط ل�صدور حكم‬
‫التحكيم �صحيح ًا‪� ,‬أن يكون هذا االتفاق �صحيح ًا وقائم ًا عند �صدور احلكم‪ ,‬كما‬
‫يجب �أن يلتزم املحكم بحدود �سلطته امل�ستمدة من ه��ذا االت��ف��اق رعاية مل�صالح‬
‫اخل�صوم‪ ,‬وبالتايل يعد وج��وده بيان ًا ج��وه��ري�� ًا‪ ,‬وي�ترت��ب على ع��دم وج��وده احلكم‬
‫ببطالن التحكيم(((‪.‬‬
‫وتعد من حاالت عدم وجود اتفاق التحكيم �أو يف حكم عدم الوجود‪� ,‬إذا ف�صل‬
‫التحكيم يف م�س�ألة ال ي�شملها اتفاق التحكيم‪ ,‬وهذه احلالة من �أ�سباب البطالن يف‬
‫حد ذاتها‪ ,‬ويعد االتفاق ب�ش�أنها غري موجود(((‪.‬‬
‫ويف الواقع �أن بطالن حكم التحكيم الإداري لعدم وجود �أتفاق حتكيم يكون‬

‫‪ .3‬خمالفة حكم التحكيم للنظام العام يف م�صر‪ ,‬ويف هذه احلالة تق�ضي املحكمة املخت�صة بالبطالن من‬
‫تلقاء نف�سها حتى ولو مل يثريها �أحد من الأطراف‪ ,‬فقد ق�ضي ببطالن التحكيم بناء على هذا ال�سبب ما يقارب‬
‫(‪ )21‬دعوى‪.‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫‪ .4‬عدم وجود �أتفاق حتكيم �أو كان هذا االتفاق باطال �أو قابال للبطالن‪� ,‬أو �سقط بانتهاء مدته‪ ,‬فقد ق�ضي‬
‫ببطالن التحكيم بناء على هذا ال�سبب ما يقارب (‪ )8‬دعوى‪.‬‬
‫‪ .5‬ا�ستبعاد تطبيق حكم القانون الذي �أتفق االطراف عليه على مو�ضوع النزاع‪ ,‬فقد ق�ضي ببطالن التحكيم‬
‫بناء على هذا ال�سبب ما يقارب (‪ )7‬دعوى‪.‬‬
‫‪ .6‬ف�صل حكم التحكيم يف م�سائل ال ي�شملها اتفاق التحكيم �أو جتاوز املحكم حدود هذا االتفاق‪ ,‬فقد ق�ضي‬
‫ببطالن التحكيم بناء على هذا ال�سبب ما يقارب (‪ )6‬دعوى‪.‬‬
‫‪ -‬طرحت هذه الدرا�سة �ضمن ورقة عمل خا�صة بالدكتور ‪ /‬حممد عبد الر�ؤوف علي بعنوان " درا�سة حتليلية‬
‫للق�ضاء امل�صري يف دعاوى بطالن احكام املحكمني "‪ ,‬مقدمة �إىل امل�ؤمتر الدويل عن (الدور الفعال للق�ضاء يف‬
‫التحكيم)‪ ,‬نظمه مركز القاهرة االقليمي للتحكيم التجاري الدويل يف القاهرة‪ ,‬من�شور مبجلة التحكيم العربي‬
‫والدويل‪ ,‬العدد التا�سع‪� ,2007 ,‬ص ‪40 - 33‬‬
‫((( حكم حمكمة ا�ستئناف القاهرة (دائرة ‪ 91‬جتاري)‪ ,‬جل�سة ‪ ,2004/11/29‬الدعوى رقم (‪ ,)73‬ل�سنة‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫‪ 120‬ق‪ .‬حتكيم‪� ,‬أ�شار �إليه‪ :‬فتحي وايل‪ ,‬قانون التحكيم يف النظرية والتطبيق‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪.574‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( �أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.243‬‬

‫‪190‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫نادر احلدوث‪ ,‬لأنه من غري املتوقع جلوء �أحد اخل�صوم يف نزاع نا�شئ عن عقد �إداري‬
‫للتحكيم من دون اتفاق مع خ�صمه الآخر‪ ,‬غري �أن امل�شرع ق�صد من حالة عدم وجود‬
‫اتفاق حتكيم لي�س مق�صور ًا على حالة جلوء الأط��راف للتحكيم الإداري من دون‬
‫االتفاق مع الطرف الآخر‪ ,‬ولكن ي�شمل اعتقاد اخل�صوم على خالف احلقيقة بوجود‬
‫اتفاق حتكيم‪ ,‬ك�أن يكون بني اخل�صوم يف العقد الإداري �أتفاق على اال�ستعانة بخبري‬
‫يف م�س�ألة فنية متنازع عليها‪� ,‬أو �إذا تبادل �أط��راف نزاع العقد الإداري خطابات‬
‫ب�ش�أن هذا النزاع‪ ,‬واعتقد بع�ضهم على خالف احلقيقة بوجود اتفاق حتكيم‪� ,‬أو �إذا‬
‫كان بني اخل�صوم جمموعة من العقود الإدارية‪ ,‬وت�ضمن بع�ضها �شرط حتكيم‪ ,‬فيما‬
‫خال البع�ض الآخر من هذا ال�شرط‪ ,‬واعتقد اخل�صوم بوجود هذا االتفاق(((‪.‬‬
‫وقد يكون اتفاق التحكيم موجود ًا ولكنه باط ًال �أو قاب ًال للأبطال‪ ,‬ك�أن يكون‬
‫مكتوب‪ ,‬بح�سب ما جاء يف املادة(‪ )12‬من قانون التحكيم امل�صري النافذ‪� ,‬أو‬ ‫ٍ‬ ‫غري‬
‫يكون �شرط التحكيم باط ًال‪ ,‬ك�أن يكون �أحد �أطراف التحكيم الإداري وقت �أبرامه‬
‫فاقد ًا للأهلية �أو ناق�ص ًا وفق ًا للقانون الذي يحكم االهلية‪� ,‬أو لتخلف ركن من �أركانه‬
‫الأ�سا�سية‪ ,‬ف���أن ذلك ي���ؤدي �إىل بطالن العملية التحكيمية برمتها مبا فيها حكم‬
‫التحكيم الإداري(((‪.‬‬
‫وميكن �أي�ض ًا الطعن بالبطالن يف حكم التحكيم‪ ,‬لعدم قابلية مو�ضوع النزاع‬
‫للت�سوية عن طريق التحكيم‪ ,‬كما لو �صدر احلكم يف نزاع نا�شئ عن عقد �إداري مربم‬
‫بني �شخ�صني من �أ�شخا�ص القانون العام‪ ,‬باعتبار هذا من اخت�صا�ص اجلمعية‬
‫العمومية لق�سمي الت�شريع والفتوى طبق ًا لن�ص املادة (‪ /66‬د) من قانون جمل�س‬
‫الدولة‪ ,‬ومتعلق ًا بالنظام العام(((‪ ,‬وهذا الأم��ر ينطبق على االتفاق على التحكيم‬

‫رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.406 - 405‬‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫حمزة �أحمد حداد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.433‬‬ ‫(((‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫=‬ ‫فتوى اجلمعية العمومية ال�صادر بتاريخ ‪ 4‬يونيو ‪� ,2006‬أ�شار �إليه‪ :‬رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪,‬‬ ‫(((‬

‫‪191‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫الدويل الذي يكون يف �أحوال حمددة ح�صر ًا ا�شارت �إليها ن�ص املادة (‪ /8‬ثاني ًا ‪)2 -‬‬
‫من تعليمات تنفيذ العقود احلكومية العراقي رقم (‪ )1‬ل�سنة ‪ 2014‬وي�ضاف �إىل‬
‫ذل��ك ���س��ق��وط ات��ف��اق التحكيم ب��ان��ت��ه��اء م��دت��ه‪ ,‬ك����أن ي��ك��ون االت��ف��اق ق��د ن�����ص على‬
‫�أن تبد�أ �إج��راءات التحكيم خالل مدة معينة يف حالة قيام النزاع‪ ,‬وانق�ضت هذه‬
‫املدة قبل البدء بالإجراءات(((‪ ,‬ويدخل يف هذه احلالة �إذا اتفق الأطراف على مدة‬
‫معينة ب�صدور حكم التحكيم الإداري خاللها‪ ,‬ومل يرغب �أي من الأطراف اال�ستفادة‬
‫من الإجازة املقررة باملادة (‪ )45‬من قانون التحكيم‪ ,‬والتي تقرر يف �أن يطلب �أي‬
‫منهما‪ ,‬من رئي�س املحكمة امل�شار �إليها يف امل��ادة (‪ )9‬من القانون امل�صري‪ ,‬ب�أن‬
‫ي�صدر �أمر بتحديد ميعاد �أ�ضايف‪� ,‬أو ب�أنهاء �إجراءات التحكيم‪ ,‬ورغم ذلك �أ�صدرت‬
‫هي�أة التحكيم احلكم بعد انق�ضاء املدة املحددة‪ ,‬فيكون هذا احلكم قد �صدر بناء‬
‫على اتفاق حتكيم قد انق�ضى(((‪.‬‬
‫كذلك �أذا كان اتفاق اخل�صوم يت�ضمن حتديد القانون الواجب التطبيق على‬
‫مو�ضوع النزاع (القانون الإداري)‪ ,‬وا�ستبعد حكم التحكيم الإداري تطبيقه‪ ,‬وقد‬
‫�أعمل الق�ضاء امل�صري هذا ال�سبب يف ق�ضيتني �شهريتني هما ق�ضية (كرومالوي)‬
‫وق�ضية (�أي��ت��ال��ورك)‪ ,‬وق�ضي ببطالن �أح��ك��ام التحكيم ال�����ص��ادرة فيها بناء على‬
‫ا�ستبعاد القانون الإداري امل�صري الواجب التطبيق‪ ,‬بد ًال من القانون املدين الذي‬
‫طبقته هي�أة التحكيم‪ ,‬نظر ًا لأن العقود املتنازع عليها تعد عقود ًا �إدارية يف مفهوم‬
‫القانون امل�صري(((‪.‬‬

‫= املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.407‬‬

‫((( فتحي وايل‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.578‬‬
‫((( حفيظة ال�سيد احلداد‪ ,‬املوجز يف النظرية العامة يف التحكيم التجاري والدويل‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪- 419‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫‪.426‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( �أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.235‬‬

‫‪192‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫كذلك حالة �إذا جت��اوز املحكم حل��دود االتفاق على التحكيم الإداري الذي‬
‫ي�ستمد �سلطاته منه‪ ,‬ك�أن تطر�أ م�س�ألة �أولية �أو فرعية �أثناء نظر النزاع‪ ,‬فاملحكم‬
‫لي�س قا�ضي ًا ينطبق عليه ما ينطبق على القا�ضي من قاعدة "�أن قا�ضي اال�صل هو‬
‫قا�ضي الفرع"‪� ,‬أو �إذا �أمرت هي�أة التحكيم باتخاذ تدبري وقتي �أو حتفظي من دون‬
‫�أن تتفق �أطراف التحكيم على ذلك‪ ,‬تعد كلها حاالت للحكم ببطالن حكم التحكيم‬
‫ال�صادر يف العقد الإداري لتجاوز املحكم حدود االتفاق(((‪.‬‬
‫وقد �أ�شار الت�شريع امل�صري حلكم �ضمن هذه احلالة‪ ,‬وهو فر�ض �إمكانية‬
‫ف�صل �أج��زاء احلكم اخلا�صة بامل�سائل اخلا�ضعة للتحكيم عن �أج��زائ��ه اخلا�صة‬
‫بامل�سائل غري اخلا�ضعة للتحكيم فيقع البطالن على الأجزاء الأخرية منها(((‪.‬‬
‫وهي حالة ن�ص عليها امل�شرع العراقي ولكنه كان �أو�سع نظر ًا‪ ,‬لأنه جعل الن�ص‬
‫على هذا احلكم عام ًا ي�شمل كل حالة ميكن للمحكمة �أن تف�صل فيها بني �أج��زاء‬
‫احلكم الباطلة من تلك ال�صحيحة‪ ,‬وحتكم بالأخرية وتبقي الأوىل‪ ,‬وح�سن ًا فعل‪,‬‬
‫بالإ�ضافة لإ�شارته للأ�سباب ال�سابقة املتعلقة ببطالن اتفاق التحكيم(((‪ ,‬ف�ض ًال عن‬
‫�إ�شارته �إىل عدة �شروط يجب �أن يت�ضمنها اتفاق التحكيم الدويل عندما تلج�أ �إليه‬
‫الإدارة يف حالة ال�ضرورة �أو امل�شاريع اال�سرتاتيجية عندما يكون �أحد طريف العقد‬
‫الإداري �أجنبي ًا(((‪.‬‬

‫رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪.409 - 408‬‬ ‫(((‬
‫ينظر ن�ص املادة (‪ )1 / 53‬من قانون التحكيم امل�صري النافذ‪.‬‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ينظر ن�ص املادة (‪ )273‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ‪.‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ينظر ن�ص املادة (‪ / 8‬ثاني ًا) من تعليمات تنفيذ العقود احلكومية رقم (‪ )1‬ل�سنة ‪.2014‬‬ ‫(((‬

‫‪193‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫•املجموعة الثانية‪ :‬حاالت البطالن املتعلقة بإجراءات التحكيم اإلداري‬

‫ومن هذه احلاالت‪:‬‬

‫أ‪ .‬تشكيل هيأة التحكيم اإلداري على وجه مخالف للقانون أو اتفاق‬
‫األطراف(((‪:‬‬

‫ك�أن تكون هي�أة التحكيم‪ ,‬قد �شكلت بعدد زوجي خمالفة لقاعدة وترية عدد‬
‫املحكمني قانون ًا(((‪� ,‬أو �إذا مل يتوفر يف املحكم ما يجب توافره من �شروط لقبوله‬
‫مهمة التحكيم‪ ,‬ك�أن يكون قا�صر ًا �أو حمجور ًا عليه �أو حمروم ًا من حقوقه املدنية‬
‫ب�سبب احلكم عليه يف جناية �أو جنحة‪� ,‬أو �إذا مل يف�صح عند قبوله ملهمته عن �أية‬
‫ظروف تثري ال�شك حول عدم ا�ستقالله �أو حيدته �أو �إذا مل ينح املحكم الذي طلب‬
‫رده من �صاحب ال�ش�أن(((‪.‬‬
‫ب‪ .‬تحرص تشريعات التحكيم على تقرير مبدأ أساسي في املرافعة‬
‫التحكيمية وهو ضرورة احترام حقوق الدفاع أو املواجهة(((‪:‬‬

‫فاملحكم عندما يقوم مبهمته امل�ستمدة من اتفاق طريف التحكيم‪ ,‬يعد مبثابة‬
‫قا�ض ي���ؤدي الوظيفة نف�سها عند الف�صل يف النزاع املعرو�ض عليه‪ ,‬فال بد له �أن‬
‫ي�سمح لكل ط��رف �إب��داء دف��اع��ه‪ ,‬لكن �إذا تعذر على �أح��د ط��ريف التحكيم‪ ,‬تقدمي‬
‫دفاعه لأي �سبب خارج عن �إرادت��ه‪ ,‬و�صدر حكم التحكيم الإداري على الرغم من‬
‫عدم تقدمي هذا الطرف لدفاعه‪� ,‬أو عدم تعقيب املدعى عليه على دف��اع املدعي‪,‬‬
‫((( ينظر املواد (‪ 1 /53‬حتكيم م�صري) و (‪ 2/ 273‬مرافعات مدنية عراقي)‪.‬‬
‫((( ينظر امل��واد (‪ 2/15‬حتكيم م�صري) و (‪ 1/771‬حتكيم لبناين) و (‪/14‬ب حتكيم �أردين) و (‪257‬‬
‫مرافعات عراقي)‪.‬‬
‫((( �أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.237‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( ينظر املواد (‪/1/53‬ج حتكيم م�صري) و (‪�/49‬أ‪ 3/‬حتكيم اردين) و(‪ 4/800‬حتكيم لبناين) و(‪2/273‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫مرافعات عراقي)‪.‬‬

‫‪194‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ففي ذلك م�سا�س مببد�أ امل�ساواة بني الأطراف‪ ,‬واحلكم ال�صادر ميكن الطعن عليه‬
‫بالبطالن (((‪.‬‬
‫ويتمتع الق�ضاء الإداري املخت�ص بالرقابة على حكم التحكيم الإداري‪ ,‬ب�سلطة‬
‫تقديرية يف تقييم الفرتات املحددة‪ ,‬لأبداء الدفاع مع الت�شدد يف تلك الرقابة‪ ,‬فهو‬
‫ال يقبل �إبطال حكم التحكيم الإداري‪� ,‬إال �إذا ثبت لديه �أن املدة املمنوحة للطرف مل‬
‫تكن كافية يف �أن يقدم دفاعه ب�شكل مفيد(((‪.‬‬
‫وقد نصت املادة (‪ )1 / 265‬من قانون املرافعات املدنية العراقي على‬
‫أنه ((يجب على املحكمني اتباع االو�ضاع والإجراءات املقررة يف قانون املرافعات‪,‬‬
‫�إال �إذا ت�ضمن االتفاق على التحكيم �أو �أي اتفاق الحق عليه �إعفاء املحكمني منها‬
‫�صراحة‪� ,‬أو و�ضع �إجراءات معينة ي�سري عليها املحكمون))‪.‬‬
‫ويتبني من ن�ص املادة �أعاله‪� ,‬أن االجراءات واالو�ضاع التي ي�سري عليها املحكمون‪,‬‬
‫هي تلك املقررة يف قانون املرافعات‪� ,‬إال يف الأحوال التي يت�ضمن فيها اتفاق التحكيم‪,‬‬
‫�أو اتفاق الحق له‪� ,‬إجراءات معينة بهذا اخل�صو�ص‪ ,‬و�أي ًا كانت هذه الإجراءات فيتوجب‬
‫على املحكمني التقيد بها‪ ,‬و�إال �أمكن طلب �إبطال احلكم ال�صادر عنهم(((‪.‬‬
‫ويق�سم الفقه هذه الإجراءات عادة بني �إجراءات م�ؤثرة يرتتب على خمالفتها‬
‫بطالن حكم التحكيم‪ ,‬كما هو احلال يف عدم مراعاة حقوق الدفاع‪ ,‬وبني �إجراءات ال‬
‫ت�ؤثر خمالفتها على حكم التحكيم الإداري‪ ,‬ومن �أمثلتها اختيار املحكمني مدينة بدل‬
‫مدينة �أخرى يف البلد نف�سه الذي مت االتفاق على �إجراء التحكيم فيه(((‪.‬‬
‫((( �أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪.‬‬
‫((( حفيظة ال�سيد احلداد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.467‬‬
‫((( بهذا ال�صدد ق�ضت حمكمة متييز العراق االحتادية ب�أنه " �أذا مل يتبع املحكمون الإجراءات املن�صو�ص عليها‬
‫يف قانون املرافعات املدنية‪ ,‬فعلى املحكمة �إبطال قرار املحكمني والف�صل يف و�ضوع الدعوى وفق ًا لإحكام املادة‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫(‪ 274‬مرافعات مدنية)‪ ,‬رقم القرار‪ ,2008 / 5/ 6 ,293‬املجموعة املدنية‪� ,‬ص ‪.86 - 85‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( حمزة �أحمد حداد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪ 442‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪195‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫كما أن هناك مجموعة من حاالت البطالن املتعلقة بإجراءات التحكيم‬

‫والتي أثرت في الحكم‪ ,‬وقد أكدتها املادة (‪ /1 / 53‬ز) من قانون التحكيم املصري‬
‫والتي نصت على أنه ((ال تقبل دعوى بطالن حكم التحكيم �إال يف الأحوال الآتية‪.....‬‬
‫(ز) �إذا وقع بطالن يف حكم التحكيم �أو �إج��راءات التحكيم باطلة بطالن ًا �أثر يف‬
‫احلكم))(((‪ ,‬وتطرح هذه املادة �صورتني يجب التفريق بينهما‪:‬‬
‫•الصورة االولى‪ :‬تتعلق ببطالن حكم التحكيم نفسه‪:‬‬

‫�إذ �أن امل�شرع و�ضع جمموعة من القواعد الإج��رائ��ي��ة يتعني على املحكمني‬
‫�أتباعها عند �إ�صدارهم حلكم التحكيم منها‪:‬‬
‫‪� .1‬إذا �صدر احلكم من دون مداولة من هي�أة التحكيم(((‪ ,‬وميثل ذلك‬
‫انتهاك ًا حلقوق ال��دف��اع وم��ب��د أ� املواجهة وللم�صالح املبا�شرة ل�ل�أط��راف يف‬
‫الدعوى‪.‬‬
‫‪� .2‬إذا �صدر احلكم خالي ًا من البيانات اجلوهرية التي يرتتب على تخلفها‬
‫البطالن‪ ,‬ك�أن يكون احلكم غري م�سبب(((‪� ,‬أو �إذا ت�ضمن �أ�سباب ًا متناق�ضة‪,‬‬
‫ك�أن يكون احلكم قد �أ�ستند �إىل �أفكار قانونية خمتلفة ومتناق�ضة(((‪� ,‬أو �إذا‬
‫مل ي�شتمل على �أ�سماء اخل�صوم واملحكمني وبياناتهم الأ�سا�سية‪ ,‬وعناوينهم‬
‫يذهب اال�ستاذ الدكتور ‪ /‬فتحي وايل �إىل �أن هذا الن�ص يف عمومه ي�شمل كل العيوب التي ت�شمل حكم التحكيم‪,‬‬ ‫(((‬
‫فال ت�شمل فقط احلاالت التي ن�ص عليها القانون حتديد ًا‪ ,‬و�إمنا �أي عيب ي�شوب حكم التحكيم كعمل �إجرائي‬
‫ي�ؤدي �إىل بطالنه‪ :‬قانون التحكيم يف النظرية والتطبيق‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪.592‬‬
‫امل���ادة (‪ 40‬حتكيم م�����ص��ري)‪ ,‬وك��ذل��ك حكم حمكمة ا�ستئناف ال��ق��اه��رة‪( ,‬دائ���رة ‪ 91‬جت���اري)‪ ,‬جل�سة‬ ‫(((‬
‫‪ ,2003/6/29‬الدعوى رقم (‪ )47‬ل�سنة ‪ 119‬ق‪ .‬حتكيم‪� ,‬أ�شار �إليه‪ :‬فتحي وايل‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪,‬‬
‫�ص ‪592‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ينظر املواد (‪ 2/43‬حتكيم م�صري) و (‪ /41‬ب حتكيم �أردين) و (‪ 5 / 800‬حتكيم لبناين)‪.‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫عزمي عبد الفتاح‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.47‬‬ ‫(((‬

‫‪196‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫و�صفاتهم‪ ....‬الخ (((‪ ,‬وال ي�صلح �أن يكون الغمو�ض �سبب ًا للأبطال‪ ,‬وال يجوز‬
‫الطعن عليه ب�أي طريقة �أخرى‪ ,‬فالأجراء ال�صحيح هو تقدمي طلب تف�سري �أو‬
‫ت�صحيح �إىل هي�أة التحكيم(((‪.‬‬
‫•الصورة الثانية‪ :‬وهي بطالن حكم التحكيم اإلداري نظرًا لبطالن‬
‫إجراءات التحكيم نفسها على نحو أثر في الحكم‪:‬‬
‫ويتحقق عند وج��ود عيب �إجرائي ي���ؤدي �إىل بطالنها‪ ,‬وال يعني ذلك �أن �أي‬
‫بطالن �إجرائي �سوف ي�ؤثر بال�ضرورة على احلكم‪ ,‬فالعربة مبدى حتقيق الإجراء‬
‫لغايته م��ن عدمه(((‪ ,‬وم��ن ذل��ك ع��دم توفر احل��د الأدن���ى م��ن ال�ضمانات املقررة‬
‫للخ�صوم مثل االخ�لال بحق الدفاع وامل�ساواة بني اخل�صوم‪ ,‬ف���إذا متت �إج��راءات‬
‫االعالن ب�صورة خاطئة‪ ,‬ف�أن ذلك ي�ؤدي �إىل عدم متكني اخل�صم من تقدمي �أوجه‬
‫دفاعه مما ي�ؤثر يف احلكم‪ ,‬وي�ؤدي لبطالنه(((‪.‬‬
‫وينص التشريع العراقي على أن��ه ي��ج��وز احل��ك��م ب��ال��ب��ط�لان ع��ل��ى حكم‬
‫التحكيم �إذا ما وقع خط�أ جوهري فيه(((‪� ,‬أو �أنه خالف قاعدة �شكلية معينة‪� ,‬أو مل‬
‫يحتوي على البيانات التي ن�ص عليها القانون‪ ,‬ومل يكتب بنف�س طريقة كتابة احلكم‬
‫الق�ضائي(((‪� ,‬أو �أن �أحد الطرفني �أقر �إقرار ًا كتابي ًا بعد �صدور حكم التحكيم‪ ,‬ب�أنه‬
‫قد زور االوراق التي �أ�س�س عليها هذا احلكم‪� ,‬أو �أن هذا التزوير ثبت بحكم ق�ضائي‬
‫حاز درجة البتات(((‪.‬‬
‫((( ينظر املواد (‪ 3/43‬حتكيم م�صري) و (‪ / 41‬ج حتكيم اردين) و (‪ 5 / 500‬حتكيم لبناين)‪.‬‬
‫((( �أ�شرف حممد خليل‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.241‬‬
‫((( حفيظة ال�سيد احلداد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.476 - 475‬‬
‫((( ر�ضا ال�سيد عبد احلميد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.134‬‬
‫((( ينظر ن�ص املادة (‪ )4 / 273‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ‪.‬‬
‫((( ينظر ن�ص املادة (‪ )270‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( ينظر ن�ص املادة (‪ )2/196‬بداللة املادة (‪ )1/ 273‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ فهي من‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫�أ�سباب �إعادة املحاكمة‪.‬‬

‫‪197‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫وكذلك احلال �إذا بني احلكم على �شهادة �شاهد معني وحكم بعد ذلك على‬
‫هذا ال�شاهد بعقوبة جرمية �شهادة الزور بهذه الدعوى(((‪ ,‬بالإ�ضافة �إىل ح�صول‬
‫�أحد الطرفني على �أوراق تفيده يف الدعوى‪ ,‬حال اخل�صم الأخري من دون تقدميها‬
‫للمحكم ( (( ‪.‬‬
‫وح�سن ًا فعل امل�شرع العراقي بالن�ص على ه��ذه احل��االت ك�أ�سباب لبطالن‬
‫احلكم التحكيمي‪� ,‬إذ �أن الت�شريع امل�صري جاء خالي ًا من الإ�شارة لهذه الأ�سباب‪,‬‬
‫مما قد ي�ؤدي �إىل خالف يف التف�سري املو�سع لأ�سباب البطالن‪ ,‬هذا وقد ذهب البع�ض‬
‫�إىل �أدخال هذه احلاالت �ضمن فكرة خمالفة النظام العام‪� ,‬أو فكرة الأخالل بحقوق‬
‫الدفاع �أو املبادئ العامة للقانون وقواعد العدالة(((‪.‬‬
‫•املجموعة الثالثة‪ :‬حاالت بطالن الحكم ملخالفته النظام العام‬

‫تنص املادة (‪ )2 / 34‬من القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي للجنة‬

‫األمم املتحدة للقانون التجاري الدولي لعام ‪1985‬م على أنه ((ال يجوز للمحكمة‬
‫امل�سماة يف املادة (‪{ - )6‬املحكمة املخت�صة بالبطالن للدولة املعنية} ‪� -‬أن تلغي �أي‬
‫قرار للتحكيم �إال �إذا‪( .....‬ج)كان قرار التحكيم يتعار�ض مع ال�سيا�سة العامة لهذه‬
‫الدولة))‪ ,‬وهذا ما �أكدته املادة(‪ )2/53‬من قانون التحكيم امل�صري �أي�ض ًا(((‪.‬‬

‫ينظر ن�ص املادة (‪ )3/196‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ فهي من �أ�سباب �إعادة املحاكمة‪.‬‬ ‫(((‬
‫ينظر ن�ص املادة (‪ )4/196‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ فهي من �أ�سباب �إعادة املحاكمة‪.‬‬ ‫(((‬
‫نبيل ا�سماعيل عمر‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪ 39‬وما بعدها‪.‬‬ ‫(((‬
‫تن�ص املادة (‪ )2 / 53‬حتكيم م�صري على �أنه " تق�ضي املحكمة التي تنظر دعوى البطالن من تلقاء نف�سها‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ببطالن حكم التحكيم �إذا ت�ضمن ما يخالف النظام العام يف جمهورية م�صر العربية "‪ ,‬تقابلها املادة (‪ / 49‬ب‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫حتكيم اردين)‪.‬‬

‫‪198‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫يتبني مما سبق أنه �إذا �صدر حكم بالتحكيم باملخالفة للنظام العام‪ ,‬ف�أن‬
‫حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�صة بالبطالن‪ ,‬تف�صل فيه من تلقاء نف�سها‪ ,‬حتى ولو‬
‫مل يتم�سك به �أحد الأطراف‪ ,‬على العك�س من حاالت البطالن ال�سابقة التي يجب �أن‬
‫يتم�سك بها �أحد اخل�صوم بالبطالن‪.‬‬
‫ويدخل �ضمن هذه الطائفة حالة ما �إذا كان مو�ضوع النزاع من امل�سائل التي‬
‫ال يجوز التحكيم فيها‪� ,‬أو �أن يكون احلكم قد �صدر على خالف حكم �سابق حاز‬
‫حجية الأمر املق�ضي به‪� ,‬أو �أن يحدث �أثناء �سري �إجراءات التحكيم‪ ,‬خمالفة لن�ص‬
‫�إجرائي �آمر من �ش�أنه بطالن الإجراءات ومن ثم بطالن احلكم‪.‬‬
‫وقد �أعترب البع�ض �أن خمالفة النظام العام ال تتحقق �إال �إذا وردت يف منطوق‬
‫حكم التحكيم الإداري‪� ,‬أما �إذا وردت يف �أ�سبابه‪ ,‬ف�أن القا�ضي الإداري املخت�ص غري‬
‫معني بها لأنه ال يجري رقابته على التعليل بحد ذاته(((‪.‬‬
‫وتبدو �أهمية احلالة املاثلة يف حالة تنفيذ حكم التحكيم الأجنبي‪ ,‬ب�أنه يجب‬
‫�أن ال يكون خمالف ًا للنظام العام يف بلد التنفيذ‪ ,‬لكي ميكن تنفيذه وفق ًا التفاقية‬
‫نيويورك ‪ ,((( 1958‬فالنظام العام من �أهم الأ�س�س التي تبنى عليها الكثري من‬
‫�صور الت�صرفات مبا فيها التحكيم‪ ,‬ولأهمية عدم خمالفة املحكمني للنظام العام مت‬
‫�إقرارها‪ ,‬حتى يف الأحوال التي يكون فيها التحكيم بال�صلح(((‪.‬‬
‫وقد نصت املادة (‪ )2/265‬من قانون املرافعات املدنية العراقي على ذلك‬
‫بقولها‪� " :‬إذا كان املحكمون مفو�ضني بال�صلح يعفون من التقيد ب�إجراءات املرافعات‬
‫وقواعد القانون �إال ما تعلق منها بالنظام العام "‪.‬‬
‫((( �أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.243‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( حفيظة ال�سيد احلداد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.479‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( علي بركات‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.93‬‬

‫‪199‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:07 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫كما نصت املادة (‪ )2 /273‬من القانون املذكور على �إمكانية الطعن بالبطالن‬
‫على قرار التحكيم �سواء من الأطراف �أو من املحكمة املخت�صة عند خمالفته لقاعدة‬
‫ملزمة وذلك بالقول‪�" :‬إذا خالف القرار قاعدة من قواعد النظام العام �أو الآداب �أو‬
‫قاعدة من قواعد التحكيم املعينة يف هذا القانون "‪.‬‬
‫ثانيًا‪ :‬ميعاد رفع دعوى بطالن حكم التحكيم‬
‫�أ�سلفنا القول �إىل �أن ال�شروط ال�سابق ذكرها ال تكفي لقبول دعوى البطالن‪,‬‬
‫�إذ ال بد من توفر �شرطي ال�صفة وامل�صلحة فيمن يدعي �أي حق �أمام املحاكم‪ ,‬وهما‬
‫�شرطان �ضروريان لرفع �أي دعوى �أمام الق�ضاء‪ ,‬وهو حق مباح لكل �شخ�ص‪ ,‬ف�إذا‬
‫�أقام �شخ�ص دعوى �أمام املحكمة‪ ,‬ومل تتوفر ال�شروط الالزمة لقبول هذه الدعوى‬
‫�أمامها‪ ,‬ف�أن الدعوى التي يقيمها ال تكون مقبولة بغ�ض النظر عما �إذا كان حمق ًا يف‬
‫ادعاءه �أو لي�س له احلق فيما يدعيه(((‪.‬‬
‫وترتيب ًا على ذلك ف�أنه ينبغي لقبول دعوى بطالن حكم التحكيم الإداري‪� ,‬أن‬
‫يكون لرافعها م�صلحة من الطعن ببطالن هذا احلكم(((‪ ,‬وكقاعدة عامة ال تتوافر‬
‫امل�صلحة يف رفع دعوى بطالن حكم التحكيم �إال ملن كان طرف ًا يف خ�صومة التحكيم‬
‫التي ف�صل فيها هذا احلكم وكان حمكوم ًا عليه(((‪.‬‬
‫وي�شرتط لتحقق �شرط امل�صلحة �أن تكون قانونية‪� ,‬أي م�ستندة �إىل �أحد �أ�سباب‬
‫البطالن الواردة ح�صر ًا يف القانون‪ ,‬ف�ض ًال عن ذلك ينبغي �أن تكون امل�صلحة قائمة‬
‫�أو حالة �أو على الأقل حمتملة(((‪.‬‬
‫((( �إبراهيم ر�ضوان اجلغبري‪ ,‬بطالن حكم املحكم‪ ,‬دار الثقافة للن�شر والتوزيع‪ ,‬ط‪,1‬عمان‪�,2009 ,‬ص‪107 - 106‬‬
‫‪ -‬للتف�صيل ينظر ن�صو�ص املواد (‪ 3‬و ‪ 4‬و ‪ 6‬مرافعات عراقي) و (‪ 3‬مرافعات م�صري)‬
‫((( حكم حمكمة ا�ستئناف القاهرة‪ ,‬دائرة ‪ 91‬جتاري‪ ,‬دعوى رقم ‪ 89‬ل�سنة ‪ 121‬ق‪ .‬حتكيم‪ ,‬جل�سة ‪ 27‬ابريل‬
‫‪,2005‬غري من�شور‪� ,‬أ�شار �إليه‪ :‬رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪ 448‬يف الهام�ش‪.‬‬
‫((( حكم حمكمة ا�ستئناف القاهرة‪ ,‬دائرة ‪ 91‬جتاري‪ ,‬دعوى رقم‪ 74‬ل�سنة ‪ 121‬ق‪ .‬حتكيم‪ ,‬جل�سة ‪ 29‬ابريل‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫‪ ,2004‬غري من�شور‪ ,‬ا�شار اليه‪ :‬فتحي وايل‪ ,‬قانون التحكيم يف النظرية والتطبيق‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪.619‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( �سيد �أحمد حممود حممد‪ ,‬دعوى بطالن حكم التحكيم‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪ 23‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪200‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ف�ض ًال عن �شرط امل�صلحة ف�أنه ي�شرتط لقبول دعوى بطالن حكم التحكيم‪,‬‬
‫�أن يتوافر لرافعها ال�صفة الإجرائية لرافع الدعاوى ب�صفة عامة(((‪.‬‬
‫وجتدر الإ�شارة �إىل �أن �صاحب ال�صفة يف رفع دعوى البطالن يختلف بح�سب‬
‫ما �إذا كان ال�سبب الذي بنيت عليه هذه الدعوى‪ ,‬مقرر ًا للم�صلحة العامة �أم مقرر ًا‬
‫للم�صلحة اخلا�صة لأحد الأط��راف ف�إذا كان هذا ال�سبب مقرر ًا للم�صلحة العامة‬
‫�أو متعلق ًا بالنظام العام‪ ,‬ك�أن يكون بطالن احلكم ب�سبب بطالن اتفاق التحكيم �أو‬
‫�سقوطه بانتهاء مدته �أو عدم قابلية مو�ضوع النزاع للتحكيم �أو �صدور احلكم من‬
‫هي�أة م�شكلة ت�شكيل زوجي‪ ,‬ف�أن ال�صفة الإجرائية تتوافر لكل �أطراف التحكيم لرفع‬
‫دعوى البطالن(((‪ ,‬وتق�ضي به املحكمة الإدارية املخت�صة من تلقاء نف�سها(((‪� ,‬إما �إذا‬
‫كان �سبب البطالن غري متعلق بالنظام العام‪� ,‬أي مقرر فقط مل�صلحة �أحد اخل�صوم‬
‫كنق�ص �أهليته �أو تعذر عليه تقدمي دفاعه ب�سبب عدم تبليغه تبليغ ًا �صحيح ًا �أو غريها‬
‫من الأ�سباب‪ ,‬ف�أن ال�صفة يف رفع دعوى بطالن حكم التحكيم ال تثبت �إال ملن تقرر‬
‫البطالن مل�صلحته �أي لل�شخ�ص ناق�ص الأهلية �أو الذي مل ي�ستطيع تقدمي دفاعه(((‪.‬‬
‫ويقت�ضي ح�سن �سري اخل�صومة الق�ضائية بوجه عام‪ ,‬و�ضمان حقوق الدفاع‬
‫وا�ستقرار االو�ضاع القانونية‪ ,‬تقييد اخل�صوم مبواعيد لرفع الدعاوى‪ ,‬وذلك حتى‬
‫ال ترتاخى �إج��راءات اخل�صومة‪ ,‬وبالتايل ت�أخري الف�صل فيها‪ ,‬مما ي���ؤدي لت�أبيد‬
‫املنازعات الإداري��ة وه��و خ�لاف الأهمية املعتمدة يف ا�ستقرار املعامالت من �أجل‬
‫�ضمان ح�سن �سري املرافق العامة‪.‬‬
‫((( حكم حمكمة ا�ستئناف القاهرة‪ ,‬دائرة ‪ 8‬جتاري‪ ,‬يف الدعويني ‪14‬و‪ 15‬ل�سنة ‪ 117‬ق‪ .‬حتكيم‪ ,‬جل�سة ‪ 29‬دي�سمرب‬
‫‪ 2001‬غري من�شور‪� ,‬أ�شار �إليه‪ :‬رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪ 449‬يف الهام�ش‪.‬‬
‫((( �أحمد �شرف الدين‪� ,‬سلطة القا�ضي امل�صري ازاء احكام التحكيم‪ ,‬ط‪ ,2‬بدون ذكر دار ن�شر‪� ,1997 ,‬ص‬
‫‪ ,101 - 100‬و ر�ضا ال�سيد عبد احلميد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.139‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( �سيد �أحمد حممود حممد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.29‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( م�صطفى حممد اجلمال و عكا�شة عبد العال‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.625 - 624‬‬

‫‪201‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫وات�ساق ًا مع ذلك فقد حدد امل�شرعان الفرن�سي وامل�صري ميعاد ًا‪ ,‬ينبغي �أن ترفع‬
‫يف خالله دعوى بطالن حكم التحكيم الإداري‪ ,‬وقد اختلفا يف معاجلة هذه امل�س�ألة‪,‬‬
‫فاملادة (‪ )2/1486‬من قانون الإج��راءات املدنية الفرن�سية تن�ص على �أنه ((يقبل‬
‫اال�ستئناف �أو دعوى البطالن منذ �صدور احلكم‪ ,‬ويرد اال�ستئناف �أو الأبطال �أذا مل‬
‫يقدم خالل ال�شهر الذي يلي �إعالن حكم التحكيم مذي ًال بال�صيغة التنفيذية))‪.‬‬
‫ويت�ضح من هذا الن�ص �أن امل�شرع الفرن�سي مل يحدد ميعاد ًا قاطع ًا لدعوى‬
‫البطالن‪ ,‬ولكنه �أخ��ذ بقاعدتني راع��ى من خاللهما م�صلحة املحكوم له واملحكوم‬
‫عليه ‪.‬‬
‫•فالقاعدة األول��ى �أج���ازت ل�ل�أخ�ير رف��ع دع��وى ب��ط�لان حكم التحكيم‬
‫الإداري مبجرد �صدوره‪ ,‬وهذا ما ي�ؤدي �إىل عدم قدرة املحكوم ل�صاحله‬
‫الطلب بتنفيذ ه��ذا احل��ك��م‪ ,‬باعتبار �أن الطعن امل��ق��دم يوقف تنفيذه‬
‫(م‪( )2/1486‬قانون الإجراءات املدنية الفرن�سي اجلديد ‪1980‬م)‪.‬‬
‫•والقاعدة الثانية هي �أن امل�شرع الفرن�سي حدد مدة �شهر كحد �أق�صى‬
‫لرفع دع��وى البطالن تبد�أ من �إع�لان حكم التحكيم مذي ًال بال�صيغة‬
‫التنفيذية‪ ,‬ف���إذا تراخى من �صدر حكم التحكيم الإداري ل�صاحله يف‬
‫طلب ال�صيغة التنفيذية‪ ,‬فهذا يجعل ميعاد رفع دعوى البطالن مفتوح ًا‪,‬‬
‫وال ي�سقط احل��ق يف رفعها �إال بالتقادم الطويل‪ ,‬وه��و امل�ستقر عليه يف‬
‫ق�ضاء ا�ستئناف باري�س(((‪.‬‬
‫وفي مصر ك��ان امل�شرع يف تنظيم التحكيم ال�سابق يف ق��ان��ون امل��راف��ع��ات‪,‬‬
‫مل يحدد ميعاد ًا لرفع دع��وى بطالن حكم التحكيم‪ ,‬وم��ن ثم ك��ان يجوز رف��ع هذه‬
‫الدعوى يف �أي وقت‪ ,‬وال ي�سقط احلق فيها �إال بانق�ضاء مدة التقادم الطويل‪ ,‬وهذا‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.450‬‬ ‫(((‬

‫‪202‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫بال �شك ك��ان ي���ؤدي لفقدان التحكيم �أه��م م��زاي��اه املتمثلة يف ال�سرعة واحل�صول‬
‫على العدالة خا�ص ًة يف جمال املنازعات الإداري��ة‪ ,‬وقد �صحح امل�شرع امل�صري هذا‬
‫الو�ضع بتحديد ميعاد �أق�صى لرفع دعوى بطالن حكم التحكيم الإداري‪� ,‬إذ جاء يف‬
‫ن�ص املادة (‪ )1/54‬من قانون التحكيم امل�صري النافذ ب�أنه "ترفع دعوى بطالن‬
‫حكم التحكيم خالل الت�سعني يوم ًا التالية لتاريخ �إع�لان حكم التحكيم للمحكوم‬
‫عليه‪ ,"...‬وميعاد رفع دعوى البطالن هو من طائفة املواعيد الناق�صة‪ ,‬التي يتعني‬
‫�أتخاذ الإجراء خاللها‪� ,‬أي قبل انق�ضاء اليوم الأخري منها و�إال �سقط احلق فيها‪� ,‬إذ‬
‫�أنه ميعاد حتمي يقرتن بجزاء ال�سقوط‪ ,‬كما �أنه متعلق بالنظام العام بكل النتائج‬
‫املرتتبة على ذلك(((‪.‬‬
‫وي�سري امليعاد من �إعالن احلكم �إىل املحكوم عليه‪ ,‬ولو كان املحكوم عليه قد‬
‫ح�ضر جل�سات التحكيم �أو قدم مذكرة بدفاعه‪ ,‬على �أنه ال يوجد ما مينع املحكوم‬
‫عليه من رفع دعوى البطالن فور �صدوره �أو مبجرد العلم به ولو مل يعلن به‪ ,‬ويتم‬
‫االعالن(التبليغ) على ي��د حم�ضر (م��ب�� ّل��غ) وف��ق�� ًا للقواعد العامة لإع�لان �أوراق‬
‫املح�ضرين‪ ,‬فال يبد�أ امليعاد من �إع�لان الربيد‪ ,‬ولو كان م�سج ًال بعلم الو�صول �أو‬
‫من �إعالن بالفاك�س‪ ,‬وي�ضاف �إىل الت�سعني يوم ًا ميعاد م�سافة وفق ًا للقواعد العامة‬
‫وينتج الإعالن �أثره يف بدء امليعاد ولو كان حكم التحكيم مل يتم �أيداعه‪ ,‬ويجب �أن‬
‫يكون الإعالن(التبليغ) �صحيح ًا على وفق القواعد العامة‪ ,‬ويدخل يف �سلطة حمكمة‬
‫الق�ضاء الإداري املخت�صة بالبطالن‪ ,‬البحث يف �صحة الإعالن �أو بطالنه‪ ,‬ف�أن كان‬
‫هذا الإع�لان باط ًال فال يبد�أ به امليعاد‪ ,‬كما ال يغني عن االع�لان الر�سمي يف بدء‬
‫ميعاد دعوى البطالن‪� ,‬أي �أجراء �آخر مثل ت�سليم �صورة من حكم التحكيم الإداري‬
‫�إىل مدعي البطالن �أو علمه اليقيني ب�صدوره ب���أي طريق‪ ,‬ويالحظ �أن العربة يف‬
‫بدء امليعاد هو بتاريخ �إعالن احلكم للمحكوم عليه‪ ,‬ولي�س بتاريخ �إعالن هذا الأخري‬
‫مبح�ضر �أيداع احلكم(((‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫نبيل ا�سماعيل عمر‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.64‬‬ ‫(((‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫للمزيد من التفا�صيل يراجع الأحكام االتية‪:‬‬ ‫(((‬

‫‪203‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ويالحظ �أن امل�شرع امل�صري قد و�ضع ميعاد ًا طوي ًال للطعن يف حكم التحكيم‬
‫الإداري‪ ,‬متجاوز ًا يف مدته جميع املواعيد املقررة للطعن يف الأحكام الق�ضائية‪,‬‬
‫وهو الأم��ر ال��ذي ال يتالءم مع طبيعة نظام التحكيم وغايته يف �سرعة الف�صل يف‬
‫املنازعات الإدارية‪.‬‬
‫ومما يجدر الإ�شارة �إليه �أنه يف القانون العراقي ال وجود لدعوى البطالن ‪-‬‬
‫كما ا�سلفنا ‪ -‬وال يحوي �أي ن�ص مماثل للن�ص امل�صري يلزم من يتم�سك بالبطالن‬
‫�أن يرفع دعوى بذلك خالل مدة معينة‪ ,‬ولكنه �أ�شار يف م�سودة م�شروع قانون التحكيم‬
‫التجاري ل�سنة ‪� 2013‬إىل ذلك يف املادة (‪/40‬ثاني ًا) والتي جاءت م�شابهة متام ًا‬
‫للن�ص امل�صري ب���أن جعل ميعاد رف��ع ال��دع��وى خ�لال الت�سعني ي��وم التالية لإع�لان‬
‫احلكم‪ ,‬وه��و �إج��راء ح�سن‪ ,‬لكن يلزم اع��ادة النظر يف امل��دة كونها طويلة ن�سبي ًا‬
‫بالن�سبة للمنازعات الإدارية و�أهمية ح�سمها بال�سرعة املمكنة‪.‬‬

‫حكم ا�ستئناف القاهرة‪ 7 ,‬جتاري‪ ,2001 /9/24 ,‬يف الدعوى (‪ )18‬ل�سنة ‪ 117‬ق‪ .‬حتكيم‪.‬‬
‫حكم ا�ستئناف القاهرة‪ 7 ,‬جتاري‪ ,1995 /4/4 ,‬يف الدعوى رقم (‪ )16‬ل�سنة ‪.1994‬‬
‫حكم ا�ستئناف القاهرة‪ 91 ,‬جتاري‪ ,2008 /1/16 ,‬يف الدعوى (‪ )37‬ل�سنة ‪ 123‬ق‪ .‬حتكيم‪.‬‬
‫حكم ا�ستئناف القاهرة‪ 91 ,‬جتاري‪ ,2003 /3/26 ,‬يف الدعوى (‪ )56‬ل�سنة ‪ 119‬ق‪ .‬حتكيم‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫حكم ا�ستئناف القاهرة‪ 91 ,‬جتاري‪ ,2005 /5/30 ,‬يف الدعويني ‪ 108‬و ‪ 111‬ل�سنة ‪ 121‬ق‪ .‬حتكيم‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ �أ�شار �إليهم‪ :‬فتحي وايل‪ ,‬التحكيم يف املنازعات الوطنية والتجارية والدولية علم ًا وعم ًال‪,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪779‬‬

‫‪204‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫الفرع الثاين‬
‫�آثار احلكم ببطالن حكم التحكيم‬

‫�إذا م��ا �أُقيمت دع��وى بطالن حكم التحكيم يف منازعات العقود الإداري���ة‬
‫م�ستوفية ل�شروطها ‪� -‬سالفة الذكر ‪ , -‬ف�أن املحكمة املخت�صة تنظرها بوفق ما لها‬
‫من والية يف هذا ال�صدد لذا جند �أنه لزام ًا علينا التعر�ض للمحكمة املخت�صة بنظر‬
‫هذه الدعوى يف (�أو ًال) وحدود �سلطتها على حكم التحكيم‪ ,‬و�إمكانية امتداد رقابتها‬
‫ملراجعة هذا احلكم من الناحية املو�ضوعية من عدمه يف (ثاني ًا)‪.‬‬
‫أوال‪ :‬املحكمة املختصة بنظر دعوى بطالن حكم التحكيم‬

‫�أ�سند امل�شرع الفرن�سي االخت�صا�ص بنظر دع��وى ب��ط�لان حكم التحكيم‬

‫ال�����ص��ادر وف��ق�� ًا لقانون الإج����راءات املدنية الفرن�سي اجل��دي��د ملحكمة اال�ستئناف‬
‫ال�صادر يف نطاقها حكم التحكيم‪ ,‬وذلك من دون التفرقة بني التحكيم الداخلي‬
‫والدويل‪ ,‬ثم �أكد جمل�س الدولة الفرن�سي يف تقرير له ب�أن "الق�ضاء املخت�ص بنظر‬
‫اال�ستئناف �أو الطعن بالبطالن على حكم التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري �سيكون‬
‫للمحكمة الإداري��ة اال�ستئنافية ال�صادر يف نطاقها حكم التحكيم"‪ ,‬حم��او ًال بذلك‬
‫املوازنة بني �أمرين‪:‬‬
‫•األول‪ :‬املحافظة على اخت�صا�ص الق�ضاء الإداري برقابة حكم التحكيم‬
‫�سواء كان طريق الطعن املقرر هو اال�ستئناف �أم طريق البطالن‪.‬‬
‫•والثاني‪ :‬هو ال�سري على نهج قانون الإجراءات املدنية يف منح االخت�صا�ص‬
‫بنظر دعوى البطالن ملحكمة ا�ستئنافية(((‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.457‬‬ ‫(((‬

‫‪205‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫وفي مصر تكفلت املادة (‪ )2/54‬من قانون التحكيم النافذ بتحديد املحكمة‬
‫املختصة بنظر دعوى بطالن حكم التحكيم الصادر في العقد اإلداري‪ ,‬وذلك‬
‫بقولها‪" :‬تخت�ص بدعوى البطالن يف التحكيم التجاري الدويل املحكمة امل�شار �إليها‬
‫يف املادة (‪ )9‬من هذا القانون ويف غري التحكيم التجاري الدويل يكون االخت�صا�ص‬
‫ملحكمة الدرجة الثانية التي تتبعها املحكمة املخت�صة �أ� ً‬
‫صال بنظر النزاع "‪.‬‬
‫ويالحظ �أن امل�شرع امل�صري ف ّرق فيما يتعلق بتحديد املحكمة املخت�صة بنظر‬
‫دعوى بطالن حكم التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري بني حكم التحكيم الدويل‬
‫والداخلي وذلك كالآتي‪:‬‬
‫‪ .1‬االختصاص بنظر دعوى بطالن حكم التحكيم الدولي‪:‬‬

‫ي�ستفاد من ن�ص املادة (‪ )2/45‬حتكيم م�صري ‪� -‬سالف الذكر ‪� -‬أن امل�شرع‬

‫امل�صري �أ�سند االخت�صا�ص بنظر دع��وى بطالن حكم التحكيم ال��دويل للمحكمة‬
‫امل�شار �إليها يف امل��ادة التا�سعة من قانون التحكيم‪ ,‬وبالرجوع �إىل ن�صها جندها‬
‫تقول‪�" :‬إذا كان التحكيم جتاري ًا دولي ًا �سواء جرى يف م�صر �أو يف اخل��ارج فيكون‬
‫االخت�صا�ص ملحكمة ا�ستئناف القاهرة ما مل يتفق الطرفان على اخت�صا�ص حمكمة‬
‫ا�ستئناف �أخرى يف م�صر"(((‪.‬‬
‫وبتطبيق ذلك يف جمال التحكيم يف العقود الإدارية يكون االخت�صا�ص بنظر‬
‫دع��وى بطالن حكم التحكيم ال��دويل يف تلك الطائفة م��ن العقود يخ�ضع ملحكمة‬
‫ا�ستئناف القاهرة �أو �أية حمكمة ا�ستئناف �أخرى يف م�صر يحددها اخل�صوم‪.‬‬
‫وقد تعر�ض م�سلك امل�شرع امل�صري ‪ -‬للنقد وبحق ‪ -‬كون �أن عقد االخت�صا�ص‬
‫للقا�ضي ال��ع��ادي بنظر دع��وى بطالن حكم التحكيم �صادر يف عقد �إداري‪ ,‬فهذا‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫حكم حمكمة ا�ستئناف القاهرة‪ ,‬دائرة ‪ 7‬جتاري‪ ,‬دعوى رقم ‪ 11‬ل�سنة ‪ 122‬ق‪ .‬حتكيم‪ ,‬جل�سة ‪ 29‬نوفمرب‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪,2005‬غري من�شور‪� ,‬أ�شار �إليه‪ :‬رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.458‬‬

‫‪206‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ف�ض ًال عن �أنه ال ي�ستند على �أ�سا�س �أو مربر حقيقي‪ ,‬ف�أنه يعد اعتدا ًء �صارخ ًا على‬
‫اخت�صا�ص القا�ضي الإداري بنظر املنازعات النا�شئة عن العقد الإداري‪ ,‬كما �أن‬
‫منح القا�ضي العادي �سلطة الرقابة على حكم التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري‬
‫ي�ؤدي �إىل نتائج غري مقبولة‪ ,‬تتمثل يف �سلب القا�ضي الإداري �سلطة الف�صل يف بع�ض‬
‫امل�سائل التي تخرج عن والية هي�أة التحكيم‪ ,‬كم�سائل م�شروعية العمل الإداري(((‪.‬‬
‫‪ .2‬االختصاص بنظر دعوى بطالن حكم التحكيم الداخلي‪:‬‬

‫يت�ضح من ن�ص امل��ادة (‪ )2 /54‬من قانون التحكيم امل�صري النافذ‪� ,‬أن‬

‫املحكمة املخت�صة بنظر دعوى بطالن حكم التحكيم الداخلي هي حمكمة الدرجة‬
‫الثانية للمحكمة �صاحبة االخت�صا�ص اال�صيل بنظر النزاع‪ ,‬وبتطبيق هذا الن�ص‬
‫على التحكيم الداخلي يف عقود القانون اخلا�ص ال يثري �أي �صعوبات‪� ,‬أما تطبيقه يف‬
‫جمال التحكيم الداخلي يف العقود الإدارية فيواجه الكثري من ال�صعوبات القانونية‪,‬‬
‫فمن املعروف �أن االخت�صا�ص اال�صيل بنظر معظم منازعات العقود الإدارية ‪� -‬أن مل‬
‫يكن كلها ‪ -‬يكون ملحكمة الق�ضاء الإداري‪.‬‬
‫مما يعني �أن دعوى بطالن حكم التحكيم ال�صادر يف تلك املنازعات يكون من‬
‫اخت�صا�ص املحكمة الإدارية العليا‪ ,‬باعتبارها حمكمة الدرجة الثانية ملحكمة الق�ضاء‬
‫الإداري‪ ,‬وه��ذا يف حقيقة الأم��ر ال ي�ستقيم والطبيعة القانونية لهذه املحكمة(((‪,‬‬
‫ف�ض ًال عن ذلك ف�أن هذا يعد اخ�لا ًال مببد�أ التقا�ضي على درجتني(((‪ ,‬مما يت�ضح‬
‫عدم تنا�سب تطبيق ن�ص امل��ادة (‪ )2/54‬يف جمال التحكيم يف العقود الإداري��ة‬
‫على ال�صعيدين الداخلي والدويل(((‪ ,‬لذلك كانت هناك عدة اقرتاحات ب�أن يكون‬
‫رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪.458‬‬ ‫(((‬
‫ع�صمت عبد اهلل ال�شيخ‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.462‬‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.479‬‬ ‫(((‬

‫جتدر اال�شارة اىل ان امل�شكلة نف�سها اثريت يف القانون اللبناين‪� ,‬إذ �إن امل�شرع اللبناين تدخل بالقانون رقم ‪440‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫=‬ ‫لعام ‪ 2002‬لتعديل بع�ض احكام قانون الأ�صول للمحاكمات املدنية املتعلقة بالتحكيم‪,‬‬

‫‪207‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫تدخل امل�شرع امل�صري عن طريق �أ�ضافة فقرة لن�ص املادة �أعاله تت�ضمن‪� ,‬أن يكون‬
‫االخت�صا�ص ملحكمة الق�ضاء الإداري بالقاهرة بالن�سبة لدعاوي البطالن يف �أحكام‬
‫التحكيم ال�صادرة يف منازعات العقود الإداري��ة ما مل يتفق الأط��راف على حمكمة‬
‫ق�ضاء �إداري �آخر يف م�صر‪ ,‬لتاليف امل�شاكل التي �أثريت وال �سيما مبد�أ التقا�ضي على‬
‫درجتني‪ ,‬كما �أن هذا االقرتاح يحقق فائدة كبرية لأطراف النزاع يف العقد الإداري‬
‫من حيث تقليل النفقات وال�سرعة يف ح�سم النزاع كون حمكمة الق�ضاء الإداري هي‬
‫املخت�صة بذلك(((‪.‬‬
‫هذا وقد خال القانون العراقي من الن�ص على �سلطة املحكمة املخت�صة بنظر‬
‫مثل هذه الدعوى ‪ -‬لعدم وجودها يف القانون كما �أ�سلفنا ‪ , -‬كما ننوه ب�أن م�شروع قانون‬
‫التحكيم التجاري لعام ‪ 2013‬قدد حدد املحكمة املخت�صة بدعوى البطالن‪ ,‬وهي‬
‫حمكمة اال�ستئناف ويجوز الطعن بقرارها �أمام حمكمة التمييز(املواد ‪ 41‬و‪ )42‬من‬
‫امل�شروع‪.‬‬
‫ونلتم�س من امل�شرع ت�شريع ًا قانوني ًا وافي ًا للتحكيم ب�صورة عامة والتحكيم‬
‫الإداري ب�صورة خا�صة والن�ص على �سلطات حماكم الق�ضاء الإداري املخت�صة‬
‫واليات الطعن املقررة على �أحكام التحكيم‪ ,‬مراعاة الخت�صا�ص الق�ضاء الإداري‬
‫و�سرعة ح�سم املنازعات الإداري��ة‪ ،‬كونها تتعلق بال�صالح العام و�إ�شباع احلاجات‬
‫العامة وتقدمي اخلدمات‪.‬‬

‫= لكي يجيز التحكيم يف منازعات العقود االدارية من دون معاجلة باقي الن�صو�ص و�أهمها حتديد املحكمة‬
‫املخت�صة بنظر دعوى بطالن حكم التحكيم ال�صادر يف تلك الطائفة من العقود‪ ,‬ال �سيما �أن الق�ضاء العادي‬
‫رف�ض النظر بتلك الدعوى و�أعلن عدم اخت�صا�صه‪ ,‬ولذلك ف�أن الفقه اللبناين متم�سك بعقد االخت�صا�ص‬
‫بدعوى البطالن ملجل�س �شورى الدولة وي�سمى اي�ض ًا جمل�س الدولة‪ ,‬حمي الدين القي�سي‪ ,‬الدور االن�شائي‬
‫واخلالق للق�ضاء الإداري ب� ش�أن التحكيم‪ ,‬بحث مقدم للم�ؤمتر الدويل "الدور الفعال للق�ضاء يف التحكيم"‪,‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫من�شور مبجلة التحكيم العربي‪ ,‬العدد التا�سع‪ ,‬القاهرة‪� ,2006 ,‬ص ‪.100 - 95‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪.463‬‬ ‫(((‬

‫‪208‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ثانيًا‪ :‬حدود سلطة املحكمة املختصة بنظر دعوى بطالن حكم التحكيم‬

‫مل يحدد امل�شرعان الفرن�سي وامل�صري حدود �سلطة الق�ضاء الإداري املخت�ص‬
‫على حكم التحكيم الإداري املطعون عليه بالبطالن‪ ,‬وهل يكون لهذا الق�ضاء �سلطة‬
‫فح�ص هذا احلكم من جوانبه كافه القانونية والواقعية ؟‬
‫وامل�ستقر عليه فقه ًا((( وق�ضا ًء‪� ,‬أن دعوى البطالن توجه حلكم التحكيم كعمل‬
‫قانوين ب�صرف النظر عما يت�ضمنه هذا احلكم من خط�أ يف التقدير‪ ,‬فالأ�سباب �أو‬
‫العيوب التي يجوز التم�سك بها لرفع دعوى البطالن‪ ,‬يجب �أن تكون عيوب ًا �إجرائية‪,‬‬
‫فالق�ضاء املخت�ص بنظر ه��ذه ال��دع��وى ال ميلك االن��زالق لفح�ص مو�ضوع النزاع‬
‫للتحقق من �صحة حكم التحكيم(((‪.‬‬
‫فاملحكمة الإدارية املخت�صة بالف�صل يف دعوى البطالن على الرغم من �إنها‬
‫دائم ًا حمكمة درجة ثانية‪� ,‬إال �إنها ال تنظر دعوى البطالن على �إنها كذلك‪ ,‬و�إمنا‬
‫تنظرها باعتبارها ق�ضية جديدة غري الدعوى التي ف�صل فيها حكم التحكيم‪ ,‬وال‬
‫متلك �سلطات هي�أة التحكيم نف�سها بالن�سبة للنزاع مو�ضوع احلكم‪ ,‬ودورها يقت�صر‬
‫على جمرد �إبطال حكم التحكيم‪ ,‬فال يجوز لها البحث يف مو�ضوع النزاع �أو التعر�ض‬
‫لأ�سا�س تقدير املحكمني‪� ,‬إذ �أن امل�شرع مل يعط املحكمة الإداري��ة �سلطة البحث يف‬
‫مو�ضوع النزاع واحلكم فيه‪ ,‬ف�إذا حدث و�أن تعر�ضت املحكمة ملو�ضوع احلكم مثل‬
‫الت�أكد من مطابقته للنظام العام من عدمه‪ ,‬ف�أن ذلك يكون بهدف الق�ضاء ببطالنه‬
‫فقط‪ ,‬ولي�س بتعديله ونق�ضه(((‪.‬‬
‫فدعوى البطالن لي�ست �سوى رقابة ق�ضائية على احرتام املحكمني للعنا�صر‬
‫ر�ضا ال�سيد عبد احلميد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪ ,143‬و‪ ,‬علي بركات‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.20‬‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪464‬‬ ‫(((‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫فتحي وايل‪ ,‬قانون التحكيم يف النظرية والتطبيق‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪.623 - 622‬‬ ‫(((‬

‫‪209‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫الأ�سا�سية املكونة لتلك الدعاوي‪ ,‬فهي دعوى لها �صبغة �إجرائية �أو �شكلية ال تنفذ �إىل‬
‫�أ�صل النزاع ‪ -‬كما �أ�سلفنا ‪ -‬فلي�س للمحكمة البحث يف كيفية ت�أويل وتطبيق املحكمني‬
‫للقانون �إال �إذا كان هناك ما ي�شكل خرق ًا لقواعد النظام العام(((‪.‬‬
‫وال ريب يف �أن تطبيق هذا املبد�أ على �أطالقه من �ش�أنه �أن يجعل من امل�ستحيل‬
‫على قا�ضي البطالن التحقق من حاالت البطالن التي ت�ستند �إليها دعوى البطالن‪,‬‬
‫ولذلك يكون من املالئم اتاحة الفر�صة للق�ضاء الإداري املخت�ص برقابة حكم‬
‫التحكيم املطعون عليه بالبطالن من دون �أن يكون متجاوز ًا ح��دود �سلطاته ‪� -‬أن‬
‫يفح�ص وبعمق ‪ -‬امل�سائل القانونية والواقعية كافة املتعلقة ب�سبب �أو �أ�سباب البطالن‬
‫التي ي�ستند �إليها املدعي يف دعواه(((‪.‬‬
‫كما و�أن �أ�سناد قا�ضي البطالن مثل هذه ال�سلطة ميثل تطور ًا كبري ًا يف الدور‬
‫الرقابي لهذا القا�ضي على حكم التحكيم‪ ,‬حتى ي�ستطيع التحقق من مدى �صحة‬
‫ه��ذا احلكم �أو بطالنه قبل ال��دخ��ول حيز التنفيذ‪� ,‬أم��ا ال��ق��ول بغري ذل��ك فيجعل‬
‫ال��دور الرقابي للق�ضاء الإداري على حكم التحكيم الإداري دور ًا هام�شي ًا‪ ,‬ويفقد‬
‫دعوى البطالن هدفها الذي �شرعت من �أجله(((‪ ,‬وتطبيق ًا لذلك �إذا رفعت دعوى‬
‫بطالن حكم حتكيم �صادر يف عقد �إداري لعدم �صحة اتفاق التحكيم‪ ,‬ف�أن حمكمة‬
‫الق�ضاء الإداري املخت�ص بنظر دعوى البطالن ال تكون متجاوزة حلدود �سلطاتها‬
‫�إذا قامت بتف�سري هذا االتفاق والبحث عن كافة العنا�صر القانونية والواقعية التي‬
‫تفيد يف التحقق من ذلك ال�سبب‪ ,‬كالتحقق من ال�شروط ال�شكلية واملو�ضوعية لهذا‬
‫االتفاق (((‪.‬‬
‫((( �أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.251‬‬
‫((( فتحي وايل‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪ ,622‬و علي بركات‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.102‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( هدى حممد جمدي عبد الرحمن‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.375‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( فتحي وايل‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪.623‬‬

‫‪210‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫وينطبق الأمر نف�سه �إذا كانت دعوى البطالن م�ستندة ملخالفة حق من حقوق‬
‫الدفاع �أو مبد�أ املواجهة‪ ,‬ف�أن قا�ضي البطالن املخت�ص ميلك فح�ص ملف الدعوى‬
‫التحكيمية‪ ,‬ف�ض ًال عن �إمكانية مراجعة �إج��راءات التحقيق‪ ,‬من �أجل التحقق من‬
‫جدية �سبب البطالن(((‪.‬‬
‫وهناك ثمة �س�ؤال يطرح نف�سه ومفاده‪:‬‬
‫هل تلتزم املحكمة اإلدارية املختصة بنظر دعوى البطالن بميعاد معني‬
‫إلصدار حكمها في الدعوى ؟‬

‫وللإجابة عن هذا ال�س�ؤال ينبغي التفرقة بني الفر�ضني الآتيني(((‪:‬‬

‫•الفرض االول‪� :‬إذا مل ت�شتمل دعوى البطالن على طلب بوقف تنفيذ حكم‬
‫التحكيم الإداري‪ ,‬ف�أن املحكمة الإدارية املخت�صة بنظر دعوى البطالن ال‬
‫تكون مقيدة يف �إ�صدار حكمها خالل مدة حمددة ولكن يخ�ضع ل�سلطتها‬
‫التقديرية‪.‬‬
‫•الفرض الثاني‪� :‬إذا ت�ضمنت عري�ضة دعوى البطالن طلب ًا بوقف تنفيذ‬
‫حكم التحكيم‪ ,‬وقبلت املحكمة الإداري��ة املخت�صة ه��ذا الطلب و�أم��رت‬
‫ب�إيقاف تنفيذ هذا احلكم‪ ,‬فهنا يجب على املحكمة �أن ت�صدر حكمها‬
‫خالل (�ستة �أ�شهر) من تاريخ �صدور �إيقاف التنفيذ‪ ,‬لتاليف �أ�ضرار طول‬
‫مدة ايقاف التنفيذ‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫علي بركات‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪.103‬‬ ‫(((‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫فتحي وايل‪ ,‬املرجع ال�سابق نف�سه‪� ,‬ص ‪.624‬‬ ‫(((‬

‫‪211‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫وتتمتع محكمة القضاء اإلداري املختص بسلطة قبول أو رفض دعوى بطالن‬
‫حكم التحكيم‪ ,‬وذلك باختالف آثار الحكم الصادر فيها وعلى النحو اآلتي‪:‬‬

‫‪ .1‬ترف�ض املحكمة املخت�صة دعوى بطالن حكم التحكيم الإداري �إذا تبني عدم‬
‫جدية �أو �صحة ال�سبب امل�ستند �إليه يف هذه الدعوى‪� ,‬إذ �أن حمكمة ا�ستئناف‬
‫القاهرة رف�ضت دعوى بطالن حكم التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري بني‬
‫املجل�س االعلى للإثار و�شركة جيلي�سري �سيلفر نايت االنكليزية‪ ,‬وكان �سند‬
‫املحكمة يف ذلك عدم �صحة �سبب دعوى البطالن املتمثل يف عدم �صحة اتفاق‬
‫التحكيم بجواز التحكيم يف العقود الإدارية طبق ًا للقانون امل�صري‪ ,‬وقد ر�أت‬
‫املحكمة �أن املادة الأوىل من هذا الأخري ت�سري على كل �أنواع التحكيم �سواء‬
‫بني �أ�شخا�ص القانون العام �أو اخلا�ص(((‪ ,‬وكذلك ترف�ض املحكمة الإدارية‬
‫املخت�صة دعوى بطالن حكم التحكيم �إذا كانت م�ستندة على �سبب من غري‬
‫الأ�سباب الواردة على �سبيل احل�صر قانون ًا مثل تناق�ض �أ�سباب حكم التحكيم‬
‫�أو غمو�ض املنطوق �أو وجود �أخطاء ح�سابية يف احلكم‪ ,‬وهي كلها لي�ست من‬
‫حاالت دعوى البطالن املحددة ح�صر ًا(((‪.‬‬
‫‪ .2‬ي�صدر الق�ضاء املخت�ص حكمه بقبول دع��وى بطالن حكم التحكيم‬
‫الإداري �إذا توافر �سبب من الأ�سباب املن�صو�ص عليها قانون ًا‪ ,‬ولذلك فقد‬
‫ق�ضت حمكمة ا�ستئناف القاهرة بقبول دعوى بطالن حكم التحكيم ال�صادر‬
‫يف العقد الإداري املربم بني �شركة كرومالوي مع احلكومة امل�صرية‪ ,‬و�أي�ض ًا‬
‫حكم حمكمة ا�ستئناف القاهرة‪ ,‬دائرة ‪ ,63‬يف الدعوى (‪ )64‬ل�سنة‪ 113‬ق‪ .‬حتكيم‪ ,‬جل�سة ‪ 19‬مار�س‬ ‫(((‬
‫‪� ,1997‬أ�شار �إليه‪ :‬حممد عبد الر�ؤوف‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.148‬‬
‫حكم حمكمة ا�ستئناف القاهرة‪ ,‬دائرة ‪ 91‬جتاري‪ ,‬الدعوى (‪ )93‬ل�سنة‪ 121‬ق‪ .‬حتكيم‪ ,‬جل�سة ‪ 29‬يناير‬ ‫(((‬
‫‪ 2001‬حكم حمكمة ا�ستئناف القاهرة‪ ,‬دائرة ‪ 80‬جتاري‪ ,‬جل�سة ‪ 29‬يناير ‪ .2001‬حكم حمكمة‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ا�ستئناف القاهرة‪ ,‬دائرة ‪ 62‬جتاري‪ ,‬جل�سة ‪ 7‬يناير‪� .1997‬أ�شار �إليهم‪ :‬حممد عبد الر�ؤوف‪ ,‬املرجع ال�سابق‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫�أعاله‪� ,‬ص ‪.150‬‬

‫‪212‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫احل��ك��م ال�����ص��ادرة يف العقد امل�ب�رم ب�ين ه��ذه الأخ�ي�رة م��ع �شركة اي��ت��ال��ورك‬
‫االيطالية(((‪ ,‬وا�ستندت املحكمة يف ذلك على �صحة �سبب البطالن املتمثل‬
‫يف ا�ستبعاد هي�أة التحكيم يف الق�ضيتني القانون الإداري (والذي كان واجب‬
‫التطبيق)‪.‬‬
‫ويرتتب على احلكم ال�صادر بقبول دعوى البطالن �آثار مهمة تتمثل يف زوال‬
‫حكم التحكيم وم��ا ت�ضمنه من �آث��ار واعتباره ‪ -‬ك���أن مل يكن ‪ -‬وبالتايل ال ميكن‬
‫اعطاءه ال�صيغة التنفيذية(((‪.‬‬
‫وفي ضوء ما سبق يتبادر إلى الذهن سؤال‪ :‬هل يمكن للمحكمة املختصة‬
‫بنظر دعوى البطالن إذا أبطلت الحكم في موضوع النزاع‪ ,‬أن تفصل فيه ؟‬

‫قائال في نص املادة (‪ )1485‬من قانون‬

‫ً‬ ‫أجاب املشرع الفرنسي على ذلك‬
‫اإلجراءات املدنية ((�إذا ق�ضت املحكمة املخت�صة بنظر دعوى بطالن حكم التحكيم‬
‫ف�إنها تف�صل يف النزاع يف حدود املهمة امل�سندة للمحكم ما مل يتفق الأطراف على‬
‫خالف ذلك))‪.‬‬
‫ومل يكتف امل�شرع الفرن�سي ب�إلزام املحكمة بالف�صل يف مو�ضوع النزاع يف‬
‫حدود املهمة التحكيمية‪ ,‬ولكن و�ضع �شرط ًا �آخر وهو �أن ال يكون هناك اتفاق خمالف‬
‫للخ�صوم‪ ,‬م��راع��ي�� ًا بذلك �إرادة الأط���راف‪ ,‬معطي ًا لهم �إمكانية جتريد املحكمة‬
‫املخت�صة بنظر دعوى البطالن من �سلطة الف�صل يف مو�ضوع النزاع‪ ,‬وتكتفي ب�إبطال‬
‫احلكم (((‪.‬‬

‫((( �سبق الإ�شارة �إليهما‪.‬‬

‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( �أحمد �شرف الدين‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.108‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.472‬‬

‫‪213‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫أما القانون املصري فقد �أل��ت��زم ال�صمت يف معاجلة م�س�ألة م��دى �إمكانية‬
‫املحكمة التي �أبطلت حكم التحكيم الف�صل يف مو�ضوع النزاع‪ ,‬مما �أثار جد ًال على‬
‫ال�ساحة الفقهية‪ ,‬فالبع�ض يرى �ضرورة تخويل املحكمة املخت�صة �سلطة الف�صل‬
‫يف مو�ضوع النزاع ما مل يتفق اخل�صوم على خالف ذلك‪ ,‬اخت�صار ًا للوقت وتقليل‬
‫النفقات‪ ,‬وعلى النقي�ض من ذلك يرى االجتاه الغالب يف الفقه �أن �سلطة املحكمة‬
‫تتوقف عند هذا احلد من دون �أن متلك �سلطة الف�صل يف مو�ضوع النزاع(((‪.‬‬
‫وجت��در الإ���ش��ارة �إىل �أن ال�صعوبة تكمن يف حتديد املحكمة املخت�صة بنظر‬
‫الطعن ال��ذي ق��د يثار على حكم التحكيم‪� ,‬إذا ك��ان ال��ن��زاع مم��ا يدخل �أ���ص�ل ًا يف‬
‫اخت�صا�ص الق�ضاء الإداري‪ ,‬فاملحكمة املخت�صة بنظر دعوى البطالن هي حمكمة‬
‫صال بنظر النزاع‪� ,‬إذ �أن املحكمة الإدارية العليا‬ ‫الدرجة الثانية للمحكمة املخت�صة �أ� ً‬
‫هي حمكمة الدرجة الثانية ملحكمة الق�ضاء الإداري ويذهب �أغلب الفقه((( �إىل‬
‫عدم جواز الطعن يف احلكم ال�صادر يف دعوى البطالن حتقيق ًا ل�سرعة الف�صل يف‬
‫املو�ضوع وهو �أ�سا�س نظام التحكيم وغايته‪� ,‬أما �إذا كانت حمكمة الق�ضاء الإداري‬
‫هي حمكمة الدرجة الثانية للمحاكم الإدارية فال مانع من الطعن يف احلكم ال�صادر‬
‫ببطالن حكم التحكيم الإداري �أمام املحكمة الإدارية العليا‪.‬‬
‫أما موقف القانون العراقي فال جنده يحوي ن�صو�ص ًا مماثلة لتلك املوجودة‬
‫يف القانون الفرن�سي وامل�صري‪ ,‬لعدم وجود دعوى البطالن ‪ -‬كما �أ�سلفنا ‪.-‬‬
‫وقد نصت املادة (‪ )274‬من قانون املرافعات املدنية العراقي على الصالحيات‬
‫والسلطات التي تتمتع بها املحكمة املختصة عند نظرها لحكم التحكيم بالقول‪:‬‬
‫((يجوز للمحكمة �أن ت�صدق قرار املحكمني �أو تبطله ك ًال �أو بع�ض ًا ويجوز لها يف حالة‬
‫الإبطال ك ًال �أو بع�ض ًا �أن تعيد الق�ضية �إىل املحكمني لإ�صالح ما �شاب قرار التحكيم‪,‬‬
‫�أو تف�صل يف النزاع بنف�سها �إذا كانت الق�ضية �صاحلة للف�صل فيها))‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫�سيد �أحمد حممود حممد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪ ,45 - 44‬و �أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.255‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ع�صمت عبد اهلل ال�شيخ‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.84‬‬ ‫(((‬

‫‪214‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ويت�ضح من ن�ص املادة �أعاله �سلطة املحكمة املخت�صة بنظر النزاع م�صادقة‬
‫احلكم التحكيمي كما هو �أو �إبطاله كله �أو جزء منه‪ ,‬كما �إنها متلك يف حالة الإبطال‬
‫(اجلزئي �أو الكلي) �أن تعيد احلكم للمحكمني لإ�صالح ما �شابه من عيوب‪� ,‬أو �أن تدع‬
‫احلكم جانب ًا وتف�صل يف النزاع‪� ,‬إذا كانت الق�ضية مهي�أة للف�صل فيها‪.‬‬
‫ووا�ضح من ن�ص املادة مدى ال�سلطة الوا�سعة التي ميلكها القا�ضي يف مواجهة‬
‫حكم التحكيم وال �أ�صدق داللة على ذلك ما �أعطاه امل�شرع للمحكمة من �أن تتم�سك‬
‫من تلقاء نف�سها ببطالن حكم التحكيم‪ ,‬يف جميع احلاالت الواردة يف املادة (‪)273‬‬
‫من قانون املرافعات‪.‬‬
‫كما نصت املادة (‪ )275‬من القانون آنف الذكر على أنه "احلكم الذي‬
‫ت�صدره املحكمة املخت�صة وفق ًا للمادة ال�سابقة غري قابل لالعرتا�ض و�إمن��ا يقبل‬
‫الطعن بالطرق الأخرى املقررة يف القانون"‪.‬‬
‫ويت�ضح من الن�ص ب�أن احلكم ال�صادر من املحكمة املخت�صة يكون قاب ًال للطعن‬
‫بجميع طرق الطعن املحددة يف املادة (‪ )168‬من القانون با�ستثناء االعرتا�ض على‬
‫احلكم الغيابي‪ ,‬لأنه وبر�أينا يتنافى وطبيعة التحكيم االداري والغاية من اللجوء‬
‫اليه‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪215‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.

AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
216

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫املبحث الثاين‬
‫الرقابة الق�ضائية من خالل تنفيذ حكم التحكيم‬

‫�إن امل��ح��ك احلقيقي يف جن��اح تنظيم التحكيم والت�سليم ب�أف�ضليته حلل‬

‫املنازعات الإداري���ة‪ ,‬هو تنفيذ �أحكام التحكيم ال�صادرة يف ه��ذه املنازعات‪ ,‬لأن‬
‫تنفيذ حكم املحكم‪ ,‬يعد مبنزلة حلظة احلقيقة بالن�سبة لنظام التحكيم‪� ,‬إذ يكون‬
‫هو الوقت احلرج �أو وقت الوفاء بالدين‪ ,‬ففي هذا الوقت تظهر وبو�ضوح قيمة و�أثر‬
‫ك��ل م��ا مت ات��خ��اذه يف عملية التحكيم‪ ,‬ب��داي��ة م��ن االت��ف��اق عليه واختيار املحكمني‬
‫و�إجراءاته وغري ذلك‪ ,‬فحكم املحكم هو الثمرة احلقيقية للتحكيم‪ ,‬وهذا احلكم لن‬
‫يكون ذا قيمة قانونية �أو عملية‪� ,‬إذا ظل جمرد عبارات مكتوبة غري قابلة للتنفيذ‪,‬‬
‫وملا كانت الودية ولي�ست الندية هي التي حتيط بنظام التحكيم‪ ,‬باعتباره الأ�سلوب‬
‫املتطور لف�ض املنازعات‪ ,‬يالحظ من الناحية العملية تنفيذ �أحكام التحكيم تلقائي ًا‬
‫من جانب املحكوم عليه‪ ,‬وبالرغم من ذلك فقد يتعذر التنفيذ االختياري حلكم‬
‫التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري‪ ,‬نتيجة تعنت �أحد اخل�صوم يف االلتزام بذلك‬
‫التنفيذ‪ ,‬وبذلك يظهر دور الق�ضاء الإداري املخت�ص لو�ضع ه��ذا احلكم مو�ضع‬
‫التنفيذ‪ ,‬من خالل ا�ست�صدار �أمر بتنفيذه‪ ,‬وب�صدور هذا الأمر يتمتع حكم التحكيم‬
‫بقوة تنفيذية تتيح تنفيذه جربي ًا‪.‬‬
‫وعلى ه��دى العر�ض املتقدم‪ ,‬نق�سم الدرا�سة يف ه��ذا املبحث �إىل مطلبني‬
‫وبال�شكل الآتي‪:‬‬
‫•املطلب األول ‪� /‬أ�سا�س الرقابة الق�ضائية وحجية االحكام‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫•املطلب الثاني ‪ /‬حدود الرقابة الق�ضائية يف مرحلة تنفيذ حكم التحكيم‪.‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪217‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.

AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
218

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫املطلب االول‬
‫�أ�سا�س الرقابة الق�ضائية وحجية االحكام‬

‫�إذا كان تدخل �أي جهة رقابية‪� ,‬سواء كانت �إداري��ة �أم ق�ضائية‪ ,‬يف املرحلة‬
‫ال�سابقة الكت�ساب �أي �سند �صفة التنفيذي‪ ,‬تهدف �إىل �ضمان ال�شرعية القانونية‪ ,‬ف�أن‬
‫تدخل الق�ضاء الوطني يف مرحلة اكت�ساب احلكم التحكيمي �صفة ال�سند التنفيذي‬
‫و�صريورته قاب ًال للتنفيذ اجلربي‪ ,‬يرمي �إىل �ضمان م�شروعية عملية التنفيذ نف�سها‪.‬‬
‫وتكون الرقابة يف مرحلة تنفيذ احلكم التحكيمي‪� ,‬أخف و�أكرث حيادي ًة و�أ�ضعف‬
‫�أث��ر ًا على التحكيم‪ ,‬فهي لي�ست فقط �شكلية‪ ,‬بل هي رقابة مو�ضوعية ظاهرية‪,‬‬
‫انح�سرت فيها �أ�سباب و�ضوابط التدخل اخلارجي يف معيار واحد‪ ,‬هو معيار النظام‬
‫العام مبدلول م�ضيق وحيادي جتاه الر�أي احلكمي(((‪.‬‬
‫ونظر ًا لأهمية الرقابة الق�ضائية على تنفيذ حكم التحكيم ال�صادر يف العقد‬
‫الإداري من حيث �أ�سا�سها و�صورها‪ ,‬بالإ�ضافة �إىل الآل��ي��ة املتبعة يف تنفيذ هذه‬
‫االحكام‪ ,‬ف�أننا نق�سم هذا املطلب �إىل ثالثة فروع على النحو الآتي‪:‬‬
‫•الفرع األول‪ :‬حجية حكم التحكيم وكيفية تنفيذه‪.‬‬
‫•الفرع الثاني‪� :‬أ�سا�س الرقابة الق�ضائية على تنفيذ حكم التحكيم‪.‬‬
‫•الفرع الثالث‪� :‬صور الرقابة الق�ضائية يف مرحلة تنفيذ حكم التحكيم‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫عبد احل�سني ال�ساملي‪ ,‬التحكيم وق�ضاء الدولة‪ ,‬درا�سة مقارنة‪ ,‬امل�ؤ�س�سة اجلامعية للدرا�سات والن�شر والتوزيع‪,‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫من دون ذكر �سنة ومكان الن�شر‪� ,‬ص ‪.580‬‬

‫‪219‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.

AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
220

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫الفرع الأول‬
‫حجية حكم التحكيم وكيفية تنفيذه‬

‫ال اختالف هناك بني احلكم التحكيمي وب�ين احلكم الق�ضائي‪� ,‬سواء من‬
‫حيث نوع القوة التي يتمتع بها كل حكم منهما‪� ,‬أو من حيث امل�صدر املبا�شر لقوته‬
‫التنفيذية‪.‬‬
‫وعلى ذل��ك ف�أننا �سنق�سم مو�ضوع ال��درا���س��ة �إىل حجية حكم التحكيم يف‬
‫(�أو ًال)‪ ,‬والكيفية التي يتم بها تنفيذه يف (ثاني ًا)‪.‬‬
‫أوال‪ :‬حجية حكم التحكيم‬

‫يتمتع حكم التحكيم بحجية الأم��ر املق�ضي به مبجرد �صدوره وقبل �صدور‬
‫الأمر بتنفيذه(((‪ ,‬حتى لو كان قاب ًال للطعن فيه(((‪ ,‬وتبقى هذه احلجية ببقاء احلكم‬
‫وتزول بزواله(((‪.‬‬
‫ويرتتب على هذه احلجية منع اخل�صوم من عر�ض النزاع نف�سه الذي ف�صلت‬
‫فيه هي�أة التحكيم على الق�ضاء �أو التحكيم‪ ,‬ومنعهم من مناق�شة ما ق�ضت به هذه‬
‫الهي�أة �إال بالطرق التي حددها القانون‪.‬‬

‫((( �أحمد حممد ح�شي�ش‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪ ,33‬و حممود ال�سيد التحيوي‪ ,‬التحكيم يف املواد املدنية‪ ,....‬مرجع‬
‫�سابق‪� ,‬ص‪.202‬‬
‫((( �أحمد ابو الوفا‪ ,‬التحكيم االختياري والإجباري‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪ ,269‬و نبيل ا�سماعيل عمر‪ ,‬املرجع ال�سابق‪,‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫�ص‪.208‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( علي عو�ض ح�سن‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪ ,222‬و �أحمد �سعيد املومني‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.325‬‬

‫‪221‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫وي�شرتط للقول بوجود حجية الأمر املق�ضي به‪ ,‬هو احتاد اخل�صوم واملو�ضوع‬
‫وال�سبب مما يعد معه احلكم حائز ًا لقوة الأم��ر املق�ضي به‪ ,‬وميتنع على املحكمة‬
‫معاودة نظر الدعوى‪ ,‬ومعنى ذلك �أن تكون امل�س�ألة واحدة يف الدعويني وثاني ًا‪� :‬أن‬
‫تكون املحكمة ف�صلت يف مو�ضوعها بحيث ت�ستقر حقيقي ًا باحلكم الأول ا�ستقرار ًا‬
‫جامع ًا وثالث ًا‪� :‬أن تكون امل�س�ألة نف�سها هي مو�ضوع الدعوى الثانية من �أي الطرفني‬
‫قبل الآخر(((‪.‬‬
‫ومن �أه��م االعتبارات التي تقوم عليها هذه احلجية‪ ,‬و�ضع حد للمنازعات‬
‫مبنع جتددها‪ ,‬وهذه االعتبارات تتطلبها امل�صلحة العامة واخلا�صة‪ ,‬لأن ا�ستمرار‬
‫املنازعات ي�ؤدي اىل عدم ا�ستقرار احلقوق وتعطيل املعامالت وتناق�ض الأحكام يف‬
‫اخل�صومة الواحدة(((‪.‬‬
‫ولقد و�ضعت ت�شريعات التحكيم املختلفة هذا الأمر يف ح�سبانها لالعتبارات‬
‫ال�سابقة وغ�يره��ا‪ ,‬وه��ذا ما قننه امل�شرع الفرن�سي ف��امل��ادة (‪ )1476‬من قانون‬
‫الإج��راءات املدنية اجلديد تقول‪" :‬يتمتع حكم التحكيم منذ �صدوره بحجية الأمر‬
‫املق�ضي بالن�سبة للنزاع الذي ف�صل فيه "(((‪.‬‬
‫ويف النظام القانوين امل�صري على الرغم من �أن قوانني املرافعات التي نظمت‬
‫التحكيم قبل �صدور قانون رقم (‪ )27‬ل�سنة ‪ 1994‬مل تورد ن�ص ًا ب�ش�أن متتع �أحكام‬
‫((( �أحكام املحكمة الإدارية العليا يف الطعون ارقام ‪ 29 / 540‬ق‪ .‬جل�سة ‪ 1985 / 12 / 31‬و ‪ / 2297‬ق‬
‫جل�سة ‪� 1986 /4/ 20‬أ�شار �إليهما‪ :‬ح�سن حممد هند‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.161 - 160‬‬
‫((( فوزي حممد �سامي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪ ,347‬وحممود ال�سيد التحيوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪202‬‬
‫((( فقد جاء الن�ص بالفرن�سية " ‪La sentence arbitral a, de,s qu,elle est rendue I,‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫‪autorite de la chos,e judge relativement a la contestation qu,elle‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪� " tranch‬أ�شار �إليه‪ :‬رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪ 316‬يف الهام�ش‪.‬‬

‫‪222‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫التحكيم بحجية الأمر املق�ضي به‪� ,‬إال �أن الفقه((( وق�ضاء حمكمة النق�ض((( ا�ستقر‬
‫على �أن حكم التحكيم يتمتع بهذه احلجية منذ �صدوره‪.‬‬
‫وهو ما قننه املشرع املصري في قانون التحكيم الحالي‪ ,‬إذ تقول املادة‬
‫(‪ )55‬منه "حتوز �أحكام املحكمني ال�صادرة طبق ًا لهذا القانون حجية الأمر املق�ضي‪,‬‬
‫وتكون واجبة النفاذ مبراعاة الأحكام املن�صو�ص عليها يف هذا القانون "‪.‬‬
‫بينما مل ي�شر امل�شرع العراقي �إىل مثل هذا الن�ص‪ ,‬واكتفى بتحديد نطاق‬
‫هذه احلجية يف املادة (‪ )2/ 272‬من قانون املرافعات املدنية النافذ بالقول‪ " :‬ال‬
‫ينفذ قرار املحكمني �إال يف حق اخل�صوم الذين حكموهم يف اخل�صو�ص الذي جرى‬
‫التحكيم من �أجله"‪.‬‬
‫وهي حجية ن�سبية مقت�صرة على �أط��راف املنازعة التحكيمية فقط‪ ,‬ونحن‬
‫ندعوه لتعديل هذه املادة �أ�سوة مبا جاء يف القانون امل�صري‪.‬‬
‫ثانيًا‪ :‬كيفية تنفيذ حكم التحكيم‬

‫�أ�سلفنا القول‪� ,‬إن املحكم ما هو �إال �شخ�ص ع��ادي ال ميلك �سلطة الأم��ر �أو‬
‫اجلرب التي متكنه من تنفيذ ما ي�صدر عنه من �أحكام تنفيذ جربي ًا‪ ,‬باعتبار �أن‬
‫هذه ال�سلطة تبقى حكر ًا على الدولة‪ ,‬وتعد الزمة من لوازم ال�سلطة وال�سيادة فيها‬
‫وحدها‪ ,‬و�أن املنازعات املتعلقة بتنفيذ �أحكام الق�ضاء واملحكمني هي من اخت�صا�ص‬
‫الق�ضاء وحده‪ ,‬وهو الذي ي�ضفي عليها القوة التنفيذية((( واملبد أ� العام هو االمتثال‬
‫حلكم التحكيم الإداري‪ ,‬من قبل �أطراف املنازعة الإدارية‪ ,‬وتنفيذه طواعية‪ ,‬من قبل‬
‫((( �أحمد ابو الوفا‪ ,‬التحكيم بالق�ضاء وبال�صلح‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص‪.256‬‬
‫((( حكمها يف الطعن رقم ‪ 521‬ل�سنة ‪ 44‬ق‪ .‬جل�سة ‪ 15‬فرباير ‪� ,1978‬أ�شار �إليه‪ :‬رجب حممد ال�سيد‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪.317‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( م�صطفى حممد اجلمال وعكا�شة حممد عبد العال‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص‪.207‬‬

‫‪223‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫من �صدر �ضده حكم التحكيم الإداري‪ ,‬وهي الطريق الودية املن�سجمة مع الطبيعة‬
‫االتفاقية لنظام التحكيم‪.‬‬
‫�أما يف حالة االمتناع عن التنفيذ االختياري حلكم التحكيم ال�صادر يف العقد‬
‫الإداري‪ ,‬ف�أنه ال بد من اللجوء اىل الق�ضاء الإداري يف هذه الدولة للح�صول على �أمر‬
‫بتنفيذ هذا احلكم لكي ينفذ جربي ًا(((‪.‬‬
‫غري �أن هذا التنفيذ اجلربي يتوجب �إ�سباغ ال�صفة التنفيذية عليه‪ ,‬من خالل‬
‫امل�صادقة عليه من قبل املحكمة الإدارية املخت�صة‪ ,‬لكي يكون مبثابة احلكم الق�ضائي‬
‫من حيث قوة التنفيذ‪ ,‬وعندها ال يكون يف و�سع املمتنع عن التنفيذ اال�ستمرار يف‬
‫االمتناع‪ ,‬لأنه �سيكون يف مواجهة �سلطة الدولة يف �إنفاذ الأحكام‪ ,‬كما ويعد احلكم‬
‫التحكيمي يف ه��ذه احلالة ‪ -‬بعد امل�صادقة عليه من املحكمة املخت�صة ‪ -‬قطعي ًا‬
‫صال يف اخل�صومة بني �أطرافها ب�صورة نهائية ومانعة‪ ,‬بحيث ميتنع على املحكم‬ ‫وفا� ً‬
‫معها‪ ,‬العدول �أو الرتاجع عن هذا احلكم‪� ,‬أو حماولة تعديله بعد �إ�صداره(((‪.‬‬
‫وتتفق التشريعات املقارنة في مسألة وجوب املصادقة على قرار املحكمني‪,‬‬
‫إال أنها تختلف في‪:‬‬

‫‪ .1‬كيفية هذه امل�صادقة �أو �إ�صدار �أمر التنفيذ‪ ,‬وحتى يف‬

‫‪ .2‬الإجراءات الواجبة االتباع بهذا ال�صدد‪.‬‬
‫وسنوضح بإيجاز مواقف هذه التشريعات من هذه املسائل‪:‬‬

‫�إذ كانت م�س�ألة �إ�صدار �أم��ر التنفيذ لقرار املحكمني يف القانون الفرن�سي‬
‫�سابق ًا‪ ,‬تتطلب ح�ضور اخل�صوم �أم��ام الق�ضاء‪ ,‬والق�ضاء ب��دوره ي�ضفي ال�صيغة‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪482‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( �أحمد حممد ح�شي�ش‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.72‬‬

‫‪224‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫التنفيذية على هذا القرار‪ ,‬وب�صدور قانون ‪� / 16‬آب ‪� 1970 /‬أ�صبح لرئي�س‬
‫املحكمة �سلطة �إ�صدار االمر بالتنفيذ من دون اح�ضار اخل�صوم �أمامه‪ ,‬و�سرعان‬
‫ما تغري هذا الو�ضع بعد �صدور قانون ‪ 5‬متوز عام ‪ 1972‬وال��ذي مبوجبه �أ�صبح‬
‫�أمر التنفيذ من اخت�صا�ص قا�ضي التنفيذ‪ ,‬كما ن�ص على ذلك �أي�ض ًا قانون رقم‬
‫(‪ )650‬ل�سنة ‪ 1991‬واملتعلق ب�إجراءات التنفيذ(((‪.‬‬
‫ي�ضاف �إىل ذلك �أن �أمر تنفيذ حكم التحكيم الداخلي غري قابل للطعن �أو‬
‫التظلم منه‪� ,‬أم��ا القرار ال�صادر برف�ض التنفيذ يكون قاب ًال للطعن به ا�ستئناف ًا‬
‫خالل �شهر من تاريخ تبليغه‪ ,‬بعك�س حالة التحكيم الدويل‪� ,‬إذ �إن قرار رف�ض التنفيذ‬
‫يخ�ضع للطعن به ا�ستئناف ًا لدى حمكمة اال�ستئناف التي يتبعها القا�ضي الذي �أ�صدر‬
‫الرف�ض (((‪.‬‬
‫بينما �أ�شار قانون التحكيم امل�صري النافذ �إىل �ضرورة قيام طالب التنفيذ‬
‫ب�إيداع �أ�صل احلكم‪� ,‬أو �صورة موقعة منه باللغة التي �صدر بها‪� ,‬أو ترجمتها �إىل اللغة‬
‫العربية‪� ,‬إذا كان احلكم �صادر ًا بلغة �أجنبية‪ ,‬لدى حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�ص‬
‫صال بنظر النزاع‪ ,‬يف حال كون التحكيم داخلي ًا‪ ,‬ولدى حمكمة ا�ستئناف القاهرة‬ ‫�أ� ً‬
‫�إذا كان دولي ًا‪ ,‬وحترر املحكمة حم�ضر ًا بهذا لإيداع حكم التحكيم(((‪.‬‬
‫ويق�صد ب�إيداع حكم التحكيم هو �إيداع الورقة التي تت�ضمن هذا احلكم لدى‬
‫قلم حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�ص متهيد ًا لتنفيذه‪ ,‬ومتكني ذوي ال�ش�أن من الرجوع‬
‫رنا حممد را�ضي‪ ,‬التحكيم يف العقود الإداري��ة‪ ,‬ر�سالة ماج�ستري مقدمة �إىل كلية احلقوق‪ ,‬جامعة النهرين‪,‬‬ ‫(((‬
‫‪� ,2007‬ص‪.77‬‬
‫املادتان (‪ 1488‬و ‪ )1489‬من قانون املرافعات املدنية اجلديد ل�سنة ‪ ,1980‬واملادة (‪ )1501‬من قانون‬ ‫(((‬
‫املرافعات املدنية اجلديد ل�سنة ‪ 1981‬املتعلق بالتحكيم ال��دويل‪� ,‬أ�شار �إىل الن�صو�ص‪ :‬ع�صمت عبداهلل‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ال�شيخ‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.76 - 75‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ينظر ن�ص املادة (‪ )47‬من قانون التحكيم امل�صري النافذ‪.‬‬ ‫(((‬

‫‪225‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫�إليه‪ ,‬ومرحلة الإيداع ت�أتي مبا�شرة بعد �صدور هذا احلكم‪ ,‬م�ستهدفة يف املقام الأول‬
‫متكني القا�ضي املخت�ص ب�إ�صدار �أم��ر التنفيذ من مراقبة حكم التحكيم الإداري‬
‫للتحقق من خلوه من موانع التنفيذ وبالتايل ا�ست�صدار �أمر بتنفيذه(((‪� ,‬إذ يجب‬
‫على من �صدر احلكم ل�صاحله و�أراد تنفيذه‪� ,‬أن يقدم طلب ًا �إىل املحكمة املخت�صة‬
‫مرفق ًا به‪� ,‬أ�صل احلكم �أو �صورة موقعة منه بالإ�ضافة �إىل �صورة من �أتفاق التحكيم‬
‫مرتجمة وم�صدق ًا عليها من جهة معتمدة �إىل اللغة العربية حلكم التحكيم‪� ,‬إذا مل‬
‫يكن �صادر ًا بها و�صورة من املح�ضر الدال على �إيداع احلكم لدى املحكمة الإدارية‬
‫املخت�صة �أ� ً‬
‫صال بنظر النزاع(((‪.‬‬
‫هذا وقد عالج قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ م�س�ألة تنفيذ حكم‬
‫التحكيم وكيفية امل�صادقة عليه يف املادة (‪ )1/272‬والتي جاء فيها " ال ينفذ قرار‬
‫املحكمني لدى دوائر التنفيذ �سواء كان تعيينهم ق�ضا ًء �أو اتفاق ًا‪ ,‬ما مل ت�صادق عليه‬
‫املحكمة املخت�صة بالنزاع بناء على طلب �أحد الطرفني وبعد دفع الر�سوم املقررة "‪.‬‬
‫�إذ تبني املادة �آنفة الذكر �صالحية املحكمة املخت�صة بنظر النزاع بامل�صادقة‬
‫على حكم التحكيم ليكون قاب ًال للتنفيذ‪ ,‬وذلك بعد قيام املحكمني ب�إيداع احلكم مع‬
‫�أ�صل اتفاق التحكيم �إىل املحكمة امل�شار �إليها‪ ,‬خالل الثالثة �أيام التالية ل�صدوره‬
‫كما �أوجبت ذلك املادة (‪ )271‬من القانون �أعاله‪.‬‬
‫بقي �أن نذكر �أن القانون العراقي ال يعرف ما ي�سمى بقا�ضي التنفيذ‪ ,‬بل‬
‫يوجد ما ي�سمى باملنفذ العدل الذي يعمل يف مديرية التنفيذ على تنفيذ الأحكام‬
‫الق�ضائية الباتة‪ ,‬علم ًا �أن قانون التنفيذ �أج��از �أن يكون قا�ضي البداءة الأول هو‬
‫منفذ عدل مديرية التنفيذ �أن مل يكن لها منفذ عدل خا�ص بها(((‪.‬‬
‫رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.484‬‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ينظر ن�ص املادة (‪ )56‬من قانون التحكيم امل�صري النافذ‪.‬‬ ‫(((‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ينظر‪ :‬ن�ص الفقرة الرابعة واخلام�سة من املادة (‪ )6‬من قانون التنفيذ العراقي رقم (‪ )45‬ل�سنة ‪.1980‬‬ ‫(((‬

‫‪226‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫الفرع الثاين‬
‫�أ�سا�س الرقابة الق�ضائية على تنفيذ حكم التحكيم‬

‫�إن اللجوء �إىل التحكيم �أم��ر مقرر يف ت�شريعات التحكيم ‪ -‬كما �أ�سلفنا ‪-‬‬
‫وينبني على م�شروعية كل عمل �أو �إج��راء م���ؤداه حتقيق ما ت�ضمنه حكم التحكيم‪,‬‬
‫مبا يف ذلك الو�صول �أو الرقي بذلك احلكم �إىل درجة من احلكم والإل��زام لأحكام‬
‫الق�ضاء‪ ,‬والتي تكفل عدم الت�أثري على قوته التنفيذية ونفاذه‪ ,‬ال�سيما عند االختالف‪,‬‬
‫فحكم املحكمني يحوز حجية الأمر املق�ضي به مبجرد �صدوره‪ ,‬ويكون واجب النفاذ‬
‫ولي�س له يف حد ذاته قوة تنفيذية متكن املحكوم له من اقت�ضاء حقه جرب ًا‪ ,‬فالقوة‬
‫التنفيذية ال تلحق حكم املحكمني ال�صادر يف العقد الإداري �إال ب�صدور �أمر خا�ص‬
‫من الق�ضاء الإداري املخت�ص على وفق �شروط معينة(((‪.‬‬
‫ومن االتفاقيات الدولية التي عاجلت مو�ضوع االعرتاف والتنفيذ هي اتفاقية‬
‫جنيف لعام (‪ ,)1927‬واتفاقية نيويورك لعام (‪ )1958‬واتفاقية وا�شنطن لعام‬
‫(‪ ,)1965‬ي�ضاف �إىل ذل��ك االتفاقيات التي عقدت بني ال��دول العربية‪ ,‬والتي‬
‫ت�ضمنت ن�صو�ص ًا تتعلق بتنفيذ القرارات التحكيمية‪ ,‬مثل اتفاقية تنفيذ الأحكام‬
‫لعام (‪ ,)1952‬واتفاقية الريا�ض للتعاون الق�ضائي لعام (‪ ,)1983‬واتفاقية‬
‫عمان للتحكيم التجاري لعام (‪.)1987‬‬
‫وتعد اتفاقية نيويورك لعام (‪ )1958‬هي �أف�ضل ما تو�صل �إليه املجتمع‬
‫الدويل يف جمال االعرتاف‪ ,‬وكيفية تنفيذ القرارات التحكيمية ومبوجب �إجراءات‬
‫مب�سطة ووا�ضحة(((‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( �أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.257 - 256‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( حممد ح�سن جا�سم املعماري‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص‪.168‬‬

‫‪227‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫وتت�سم اتفاقية نيويورك((( بالطابع ال��ع��امل��ي‪ ,‬فهي تتيح لكل دول العامل‬
‫االن�ضمام �إليها‪ ,‬وتلزم �أع�ضائها بتنفيذ �أحكام التحكيم‪.‬‬
‫فقد جاء باملادة(‪ )3‬من هذه االتفاقية ما يأتي " وتعرتف كل دولة متعاقدة‬
‫بحجية حكم التحكيم‪ ,‬وتقر بتنفيذه وفق ًا لقواعد الإجراءات ال�سارية يف الدولة التي‬
‫يتطلب تنفيذ احلكم فيها "‪.‬‬
‫كما ح��ددت امل��ادة اخلام�سة م��ن االتفاقية امل��ذك��ورة‪ ,‬الأ���س��ب��اب التي جتيز‬
‫للق�ضاء الوطني رف�ض االع�تراف بحكم التحكيم الإداري �أو طلب تنفيذه‪ ,‬وفرقت‬
‫بني الأ�سباب التي يتعني مت�سك الأطراف بها‪ ,‬وبني الأ�سباب التي متلك املحكمة من‬
‫تلقاء نف�سها رف�ض التنفيذ بناء عليها‪.‬‬
‫فاألسباب التي توجب رفض التنفيذ بناء على طلب أحد األطراف بحسب‬
‫ما جاء في املادة (‪ )1/5‬من االتفاقية هي‪:‬‬

‫‪ .1‬عدم �صحة اتفاق التحكيم �أو نق�ص �أهلية �أحد الأطراف‪.‬‬

‫‪ .2‬عدم احرتام حقوق الدفاع‪.‬‬
‫‪ .3‬جتاوز املحكمني حدود املهمة املعهودة اليهم من قبل الأطراف‪.‬‬
‫‪ .4‬خمالفة القواعد الإجرائية التي اتفق عليها الأط��راف‪ ,‬وع��دم �صحة‬
‫ت�شكيل هي�أة التحكيم‪.‬‬
‫‪� .5‬إذا �أبطل احلكم �أو �أوقف تنفيذه‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫اتفاقية نيو يورك ابرمت يف ‪ 10‬حزيران ‪ 1958‬و�أ�صبحت نافذة املفعول يف ‪ 7‬حزيران ‪1959‬‬ ‫(((‬

‫‪228‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫أما األسباب التي تجيز للقضاء اإلداري املختص رفض تنفيذ الحكم من‬
‫تلقاء نفسه‪ ,‬وحسب ما جاء باملادة (‪ )2/5‬من االتفاقية هي‪:‬‬

‫�أ‪ .‬عدم قابلية مو�ضوع النزاع احلا�صل يف العقد الإداري للتحكيم‪.‬‬

‫ب‪ .‬خمالفة حكم التحكيم الإداري للنظام العام‪.‬‬
‫وتتوجه الأ�سباب التي �أوردت��ه��ا االتفاقية �إىل االنظمة الوطنية الن�ضمامها‬
‫�إليها قانون ًا‪ ,‬على نحو ال يجوز معه للم�شرع والق�ضاء يف �أي من الدول املنظمة �إليها‬
‫خمالفة �أحكامها‪ ,‬مما يعني ممار�سة الق�ضاء الوطني لرقابة فعالة ت�ضمن حتقيق‬
‫الأه��داف الأ�سا�سية لعملية التحكيم‪ ,‬واالكتفاء باحلد املعقول ال��ذي يكفل �صحة‬
‫�أحكام التحكيم(((‪.‬‬
‫وتكون رقابة هذا الق�ضاء حمدودة ن�سبي ًا مبنا�سبة التحقق من توافر الأ�سباب‬
‫التي يتم�سك بها الأطراف‪ ,‬بينما جند �أن هذا الدور يت�سع عند التحقق من �أ�سباب‬
‫رف�ض التنفيذ التي ميلك الق�ضاء التم�سك بها من تلقاء نف�سه‪ ,‬وميار�س من خاللها‬
‫دور ًا رقابي ًا وا�ضح ًا‪.‬‬
‫وقد فعلت ح�سن ًا اتفاقية نيويورك بح�صرها للحاالت التي يجوز فيها عدم‬
‫تنفيذ حكم التحكيم الأجنبي‪ ,‬لكي ال تف�سح املجال للق�ضاء الوطني‪� ,‬أن يتو�سع يف‬
‫اجتهاداته ويتهرب من تنفيذ الأحكام الأجنبية الذي تعده الأ�سا�س الذي بنيت عليه‬
‫هذه االتفاقية(((‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫حفيظة ال�سيد احلداد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪ 504‬وما بعدها‪.‬‬ ‫(((‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ينظر ن�ص املادة (‪ )5‬من االتفاقية املذكورة‪.‬‬ ‫(((‬

‫‪229‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫وقد �أورد امل�شرع امل�صري القواعد املنظمة لتنفيذ �أحكام التحكيم يف املواد‬
‫(‪ ,)58 - 55‬وهي ت�سري على �أحكام التحكيم كافة‪� ,‬أي ًا كانت طبيعة العالقة التي‬
‫يدور حولها النزاع كما �سبق بيانه‪.‬‬
‫وي�ؤكد ذلك ما جاءت به املادة الثانية من اتفاقية نيو يورك التي �أوجبت على‬
‫كل الدول املتعاقدة �أن تعرتف بحجية حكم التحكيم‪ ,‬وت�أمر بتنفيذه طبق ًا لقواعد‬
‫قانون املرافعات املتبعة يف ال��دول��ة املطلوب منها تنفيذ احلكم على وف��ق �شروط‬
‫ور�سوم �أقل �شدة من تلك التي تفر�ض لالعرتاف �أو تنفيذ الأحكام الوطنية‪.‬‬
‫اما في العراق وعند تنفيذ �أحكام التحكيم ال�صادرة يف العقود الإداري��ة‬
‫فيتلخ�ص الأمر ب�أن تقوم جهة ق�ضائية ب�إ�ضفاء ال�صفة التنفيذية على قرار التحكيم‪,‬‬
‫لكي ميكن تنفيذه جرب ًا على املحكوم �ضده‪ ,‬وحمكمة الق�ضاء الإداري املخت�ص �أ� ً‬
‫صال‬
‫بنظر النزاع هي التي تقوم بامل�صادقة على قرار التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري‪,‬‬
‫بناء على طلب �أحد الطرفني‪ ,‬وبالطبع �سيكون الطرف الذي �صدر القرار مل�صلحته‪,‬‬
‫وذلك بعد دفع الر�سوم املقررة وبعد الت�صديق عليها‪.‬‬
‫ويالحظ ب���أن العراق مل ين�ضم اىل اتفاقية نيويورك ع��ام ‪� ,1958‬إال �أنه‬
‫�أن�ضم اىل اتفاقية الريا�ض للتعاون الق�ضائي لعام ‪ 1983‬كما �أن�ضم �سابق ًا �إىل‬
‫اتفاقية تنفيذ الأحكام لعام‪ 1952‬اخلا�ص بالدول العربية‪� ,‬إال �أن العراق وبعد‬
‫التطورات اجلديدة وت�شابك امل�صالح �أعطى مرونة‪ ,‬يف القبول على �شرط التحكيم‬
‫يف عقوده الدولية ب�شرط موافقة جمل�س الوزراء على ذلك(((‪.‬‬
‫ونلتم�س من امل�شرع العراقي م�ستقب ًال �إ�صدار قانون خا�ص بالتحكيم �أ�سوة‬
‫بدول العامل‪ ,‬لأن نظام التحكيم �أ�صبح نظام ًا عاملي ًا معتمد ًا‪ ,‬ليكون مرجع ًا وا�ضح ًا‬
‫لنظام التحكيم يف املنازعات عموم ًا والإدارية منها يف العراق‪ ,‬ولأن ما جاء يف قانون‬
‫املرافعات من مواد خا�صة بالتحكيم مل يعد كافي ًا‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫فوزي حممد �سامي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪ 441‬وما بعدها‪.‬‬ ‫(((‬

‫‪230‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫الفرع الثالث‬
‫�صور الرقابة الق�ضائية يف مرحلة تنفيذ حكم التحكيم‬

‫تناولنا يف ثنايا الفرعني ال�سابقني‪ ,‬حجية �أحكام املحكمني وكيفية تنفيذها‬

‫بالإ�ضافة �إىل �أ�سا�س الرقابة الق�ضائية يف مرحلة تنفيذ حكم التحكيم‪ ,‬وال �شك �أن‬
‫ذلك يتيح للقا�ضي ممار�سة دور ًا رقابي ًا على هذا احلكم قبل دخوله حيز التنفيذ‪.‬‬
‫وهنا يفرض التساؤل نفسه عن طبيعة هذه الرقابة‪ ،‬وهل هي رقابة‬
‫شكلية أم موضوعية ؟‬

‫لذلك كان من الواجب علينا اخلو�ض يف ال�ساحتني الفقهية والق�ضائية ملعرفة‬

‫طبيعة رقابة الق�ضاء يف مرحلة التنفيذ‪ ,‬ومن خالل ذلك ات�ضح لنا بع�ض املبادئ‬
‫املهمة املتمثلة يف الطبيعة ال�شكلية لهذه الرقابة (�أو ًال)‪ ,‬وعدم �إمكانية امتدادها‬
‫لرقابة حكم التحكيم من الناحية املو�ضوعية (ثاني ًا)‪ ,‬وذلك على النحو الآتي‪:‬‬
‫أوال‪ :‬الرقابة الشكلية‬

‫ا�ستقر الفقهان الفرن�سي وامل�صري على �أن رقابة القا�ضي يف مرحلة تنفيذ‬
‫حكم التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري‪ ,‬تكون ذات طبيعة �شكلية لهذا احلكم من‬
‫دون �أن متتد لفح�ص هذا احلكم من الناحية املو�ضوعية(((‪.‬‬
‫وعلى الرغم من ذلك فقد اختلفا حول حدود الرقابة ال�شكلية وانق�سما يف‬
‫ذلك �إىل �أجتاهني كالآتي‪:‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ع�صمت عبداهلل ال�شيخ‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص‪ ,73‬و رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص‪.518‬‬ ‫(((‬

‫‪231‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫•االتجاه األول‪ :‬يميل نحو التضييق من سلطات القاضي اآلمر بالتنفيذ‪,‬‬

‫ويجعل رقابته مجرد رقابة شكلية بحتة‪:‬‬

‫ففي فرنسا يقت�صر دوره على التحقق من وجود حكم التحكيم ال�صادر يف‬
‫العقد الإداري‪ ,‬و�أن��ه غري خمالف للنظام العام‪ ,‬ويكون ذلك عن طريق الفح�ص‬
‫الظاهري لهذا احلكم من دون اخلو�ض يف بياناته‪.‬‬
‫وفي مصر ينح�صر دوره يف التحقق من توافر ال�شروط الثالثة التي تطلبها‬
‫امل�شرع مبقت�ضى ن�ص املادة (‪ )2/58‬من قانون التحكيم ولي�س له �سلطة غري ذلك‪,‬‬
‫ويبدو �أن �أمر التنفيذ بالن�سبة لهذا االجت��اه‪ ,‬يكون جمرد خامت ر�سمي يو�ضع على‬
‫حكم التحكيم للداللة على �إجراء الرقابة الق�ضائية عليه من قبل ال�سلطة العامة‬
‫قبل دخوله حيز التنفيذ(((‪.‬‬
‫•االتجاه الثاني‪ :‬ويميل نحو التوسع في سلطات القاضي اآلمر بالتنفيذ‪:‬‬

‫بهدف متكينه من التحقق الفعلي خللو حكم التحكيم الإداري من موانع‬

‫التنفيذ قبل تذيله ب�أمر التنفيذ(((‪ ,‬فيكون لهذا القا�ضي عالوة على التحقق من‬
‫���ش��روط تنفيذ ه��ذا احلكم ‪� -‬سالفة ال��ذك��ر ‪ -‬التحقق م��ن وج��ود ات��ف��اق التحكيم‬
‫و�صحته‪ ,‬وك��ذل��ك �صحة ت�شكيل ه��ي���أة التحكيم وم��دى التزامها ب��ح��دود مهمتها‪,‬‬
‫ومالحظة �أن �صدور حكم التحكيم جاء م�ستوفي ًا للقواعد ال�شكلية املحددة قانون ًا‪,‬‬
‫ف�ض ًال عن التحقق من �صحة �صدور حكم التحكيم نف�سه‪ .‬وبخالف هذه ال�شروط‬
‫يرف�ض الق�ضاء الإداري املخت�ص تنفيذ حكم التحكيم‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪.520 - 519‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫حممد نور عبد الهادي �شحاته‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.377‬‬ ‫(((‬

‫‪232‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ومن جانبنا نؤيد ما ذهب إليه االتجاه الثاني‪ ,‬لأن من �ش�أن التو�سع يف‬
‫�سلطة القا�ضي الآمر بالتنفيذ‪� ,‬أن يجعل الدور الرقابي لهذا القا�ضي فعا ًال وحيوي ًا‬
‫يف التيقن من خلو حكم التحكيم الإداري من موانع التنفيذ‪.‬‬
‫�شرعت من �أجله الرقابة‬
‫والقول بغري ذلك‪ ,‬ي�ؤدي �إىل �إه��دار الهدف الذي ِ‬
‫الق�ضائية يف مرحلة التنفيذ(((‪.‬‬
‫كما �أن هذا الدور املو�سع ل�سلطات القا�ضي الآمر بالتنفيذ‪ ,‬قد وجد ت�أييد ًا‬
‫من اتفاقية نيويورك ‪ 1958‬بالإ�شارة �إليه يف ن�ص املادة اخلام�سة املذكورة �سابق ًا‪.‬‬
‫ثانيًا‪ :‬الرقابة املوضوعية‬
‫�إذا كنا قد انتهينا �إىل ت�أييد االجتاه الذي مينح �سلطات مو�سعة للقا�ضي يف‬
‫مرحلة تنفيذ حكم التحكيم الإداري‪� ,‬إال �أن دور القا�ضي يف تلك املرحلة ال ي�صل �إىل‬
‫حد املراجعة لهذا احلكم‪ ,‬لتقرير �صحته �أو بطالنه باعتباره لي�س جهة ا�ستثنائية‪,‬‬
‫وهو ما �أجمع عليه الفقه الفرن�سي وامل�صري(((‪� ,‬إذ �إن �سلطة القا�ضي يف هذا املجال‬
‫مقيدة ببحث مدى توافر املقت�ضيات القانونية ل�صحة حكم التحكيم الإداري وخلوه‬
‫من موانع التنفيذ‪ ,‬من دون �أن يتدخل لإعادة تقييم الوقائع �أو مراجعة النتيجة التي‬
‫تو�صل �إليها‪ ,‬فهو ال يراقب م�ضمون احلكم �أو مناق�شة ما ف�صل فيه من الوقائع �أو‬
‫القانون‪ ,‬كما �أن تدخل القا�ضي يجب �أن ال مي�س ا�ستقالل املحكم‪ ,‬وحجية حكمه �أو‬
‫طبيعته الق�ضائية(((‪.‬‬
‫ف�ض ًال عن ذل��ك ف���أن رقابة القا�ضي الآم��ر بالتنفيذ ال متتد لبحث مالءمة‬
‫حكم التحكيم للقانون الواجب التطبيق‪� ,‬أو مدى �سالمة �أ�سباب هذا احلكم �أو مدى‬
‫كفايتها‪ ,‬على اعتبار �أن ذلك من اخت�صا�ص قا�ضي البطالن ولي�س قا�ضي التنفيذ‪.‬‬
‫((( هدى حممد جمدي عبد الرحمن‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.375‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.523‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( �أحمد حممد ح�شي�ش‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.94 - 93‬‬

‫‪233‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫وهذا ما قضت به محكمة النقض املصرية في حكمها الصادر في ‪ 15‬فبراير‬

‫‪ 1978‬بقولها‪� " :‬إن الأمر بتنفيذ حكم التحكيم والذي يعترب مبقت�ضاه واجب التنفيذ‬
‫يق�صد به مراقبة عمل املحكم قبل تنفيذ حكمه‪ ,‬من حيث التثبت من وجود م�شارطة‬
‫التحكيم‪ ,‬و�أن املحكم قد راع��ى ال�شكل ال��ذي يتطلبه القانون‪� ,‬سواء عند الف�صل‬
‫يف النزاع �أو عند كتابة احلكم دون �أن يخول القا�ضي �سلطة الف�صل يف احلكم من‬
‫الناحية املو�ضوعية ومدى مطابقته للقانون "(((‪.‬‬
‫وهكذا يت�ضح �أن مبد�أ عدم �إمكانية مراجعة القا�ضي الأمر بالتنفيذ حكم‬
‫التحكيم من الناحية املو�ضوعية متفق عليها فقه ًا وق�ضا ًء‪ ,‬ورغ��م ذلك ف���أن هذا‬
‫امل��ب��د�أ ال ي�أخذ على اط�لاق��ه‪ ,‬لأن هناك بع�ض ح��االت رف�ض تنفيذ حكم التحكيم‬
‫الإداري ال ميكن التحقق منها �إال من خالل فح�ص احلكم من الناحية املو�ضوعية‪,‬‬
‫كحالة خمالفة هذا احلكم للنظام العام‪ ,‬فقا�ضي التنفيذ باعتباره احلامي لهذا‬
‫الأخري‪ ,‬فيكون له فح�ص م�ضمون حكم التحكيم للت�أكد من عدم خمالفته للنظام‬
‫العام (((‪.‬‬
‫وفي ضوء ما سبق‪ ,‬يتبني أن رق��اب��ة القا�ضي يف مرحلة التنفيذ ي�صعب‬
‫ت�صورها‪ ,‬على �أنها جمرد رقابة �شكلية بحتة‪ ,‬بل تتعدى ذلك ومتتد يف بع�ض الأحيان‬
‫�إىل رقابة احلكم من الناحية املو�ضوعية‪ ,‬و�إن كانت رقابة مو�ضوعية حمددة متكنه‬
‫من التحقق من عدم وجود ما مينع من تنفيذ حكم التحكيم الإداري‪ ,‬ال �سيما فيما‬
‫يتعلق بعدم ان�ضواء هذا الأخري على ما يخالف النظام العام‪.‬‬

‫حكمها يف الطعن رقم ‪ 521‬ل�سنة ‪ 44‬ق‪ .‬جل�سة ‪ 15‬فرباير ‪� ,1978‬أ�شار �إليه‪ :‬رجب حممد ال�سيد‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪.523‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.525 - 524‬‬ ‫(((‬

‫‪234‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫أما في العراق فال وج��ود ملا ي�سمى لقا�ضي التنفيذ بل يوجد منفذ عدل ‪-‬‬
‫كما �أ�سلفنا ‪� , -‬إال �أن امل�شرع العرقي قد ر�سم من خالل ن�ص املادة (‪ )274‬من‬
‫قانون املرافعات املدنية النافذ‪ ,‬حدود �سلطة املحكمة املخت�صة بالت�صديق على قرار‬
‫احلكم بقولها‪ " :‬يجوز للمحكمة �أن ت�صدق قرار التحكيم‪� ,‬أو تبطله ك ًال �أو بع�ض ًا‪,‬‬
‫ويجوز لها يف حالة االبطال �أن تعيد الق�ضية �إىل املحكمني لإ�صالح ما �شاب قرار‬
‫التحكيم‪� ,‬أو تف�صل يف النزاع بنف�سها �إذا كانت الق�ضية �صاحلة للف�صل فيها "‪.‬‬
‫ويتبني من الن�ص املذكور‪ ,‬ما للمحكمة من �سلطة على حكم التحكيم‪ ,‬وما‬
‫متار�سه من رقابة عليه‪ ,‬حتى �أنه بو�سعها ترك قرار التحكيم‪ ,‬وتقوم هي بالف�صل‬
‫يف النزاع‪ ,‬مما يعني �أنها متار�س رقابة �شكلية ومو�ضوعية على القرار يف �آن واحد‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪235‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.

AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
236

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫املطلب الثاين‬
‫حدود الرقابة الق�ضائية يف مرحلة تنفيذ حكم التحكيم‬

‫الأ�صل �أن حكم املحكمني يحوز حجية الأمر املق�ضي به‪ ,‬ويجوز تنفيذه اختيار ًا‬
‫ب���إرادة املحكوم �ضده ال�صريحة �أو ال�ضمنية يف الأح��وال التي ي�صدر فيها احلكم‬
‫خالي ًا من العيوب‪� ,‬أما �إذا رف�ض املحكوم �ضده التنفيذ اختيار ًا‪ ,‬ف�أن الأمر يتطلب‬
‫�ضرورة �صدور �أمر بتنفيذه من الق�ضاء الإداري املخت�ص‪ ,‬ك�شرط �أ�سا�سي للتنفيذ‪.‬‬
‫فاحلكم ال يكون ن��اف��ذ ًا �إال بعد ���ص��دور �أم��ر التنفيذ‪ ,‬وذل��ك لتحقيق رقابة‬
‫القا�ضي الإداري على حكم التحكيم يف الدولة املراد تنفيذه فيها عن طريق الأمر‬
‫با لتنفيذ ‪.‬‬
‫لكن من هي اجلهة الرقابية املخت�صة ب�إ�صدار �أمر التنفيذ‪ ,‬وما هي ال�شروط‬
‫التي تخول هذه اجلهة ا�ست�صدار �أمر التنفيذ‪ ,‬وهل ميكن التظلم من �أمر التنفيذ ؟‬
‫لأجل االجابة على ما تقدم‪� ,‬سوف نق�سم هذا املو�ضوع �إىل ثالثة فروع كالآتي‪:‬‬
‫•الفرع األول‪ :‬اجلهة املخت�صة ب�إ�صدار �أمر تنفيذ احلكم‪.‬‬
‫•الفرع الثاني‪� :‬شروط ا�ست�صدار �أمر تنفيذ احلكم‪.‬‬
‫•الفرع الثالث‪ :‬التظلم من الأمر ال�صادر بتنفيذ احلكم‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪237‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.

AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
238

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫الفرع االول‬
‫(اجلهة املخت�صة ب�إ�صدار �أمر تنفيذ احلكم)‬

‫�أ�سلفنا القول �إن �صدور �أمر بتنفيذ حكم التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري‪,‬‬
‫يعد �شرط ًا جوهري ًا لدخول هذا احلكم حيز التنفيذ اجل�بري‪ ,‬وقد �أث��ارت م�س�ألة‬
‫حتديد القا�ضي املخت�ص بنظر طلب التنفيذ املتعلق ب�أحكام التحكيم ال�صادرة يف‬
‫تلك الطائفة من العقود‪� ,‬صعوبة يف فرن�سا يف بادئ الأمر من حيث والية القا�ضي‬
‫الإداري �أم القا�ضي العادي �أما يف م�صر فقد ح�سم امل�شرع هذه امل�س�ألة مبقت�ضى‬
‫قانون التحكيم احلايل‪.‬‬
‫أوال‪ :‬الجهة املختصة بإصدار أمر تنفيذ الحكم في فرنسا‬
‫تباينت اجتاهات فقه القانون العام يف فرن�سا حول حتديد القا�ضي املخت�ص‬
‫ب�أمر تنفيذ حكم التحكيم يف العقود الإدارية‪ ,‬وانق�سمت يف ذلك �إىل اجتاهني على‬
‫النحو الآتي‪:‬‬
‫(((‬
‫•االتجاه االول‪ :‬ويتزعمه الفقيه (‪)Pacteau‬‬
‫وي��رى �أن��ه من الأف�ضل منح االخت�صا�ص بنظر طلب تنفيذ حكم التحكيم‬
‫ال�صادر يف العقود الإداري���ة‪ ,‬وبالتايل �إ���ص��دار الأم��ر بتنفيذ ه��ذا احلكم للقا�ض‬
‫العادي‪ ,‬ولي�س القا�ضي الإداري طبق ًا لقانون الإجراءات املدنية الفرن�سي اجلديد‪,‬‬
‫م�ستند ًا يف ذلك �أن عمل قا�ضي التنفيذ ميثل عم ًال �شكلي ًا بحت ًا وم�ؤقت ًا‪ ,‬وذا طبيعة‬
‫م�ستعجلة‪ ,‬وبالتايل فال داعي لإ�سناده للقا�ضي الإداري‪.‬‬
‫)‪(1‬‬ ‫‪Pacteau " Arbitrage en droit administrative " procedur civil face. 1408‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫‪Juris. class 3 1999, n 129 p. 16‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ �أ�شار �إليه‪ :‬رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.504‬‬

‫‪239‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫•االتجاه الثاني(((‪ :‬ويمثل غالبية فقه القانون اإلداري في فرنسا‪:‬‬

‫‪ -‬ويرى وبحق ‪� -‬أن االخت�صا�ص ب�إ�صدار �أمر تنفيذ �أحكام التحكيم ال�صادرة‬
‫يف العقود الإدارية‪ ,‬يخول للقا�ضي الإداري ولي�س العادي م�ستند ًا �إىل احلجج الآتية‪:‬‬
‫‪� .1‬أن حتديد القا�ضي املخت�ص ب�إ�صدار �أمر تنفيذ حكم التحكيم يتوقف‬
‫على طبيعة النزاع ال��ذي ف�صل فيه ه��ذا احلكم‪ ,‬ف���إذا ك��ان ه��ذا النزاع ذا‬
‫طبيعة �إدارية فيكون االخت�صا�ص للقا�ضي الإداري‪ ,‬وحتديد ًا لرئي�س املحكمة‬
‫الإدارية ال�صادر يف نطاقها حكم التحكيم‪.‬‬
‫‪� .2‬إذا كانت مهمة املحكم ذات طبيعة خا�صة ن�ش�أت حتت مظلة القانون‬
‫اخلا�ص‪ ,‬ف�أن هذه املهمة تنتهي ب�صدور حكم التحكيم‪ ,‬وبالتايل يعامل هذا‬
‫احلكم ح�سب طبيعة املنازعة التي ف�صل فيها‪ ,‬ف���إذا كانت �صادرة يف نزاع‬
‫�إداري ف�أنه يدخل حتت مظلة القانون العام ويخ�ضع لأحكامه‪.‬‬
‫‪� .3‬إن �أمر التنفيذ ال يكون ‪ -‬كما قال االجتاه الأول ‪ -‬جمرد �إجراء ب�سيط‬
‫و�شكلي‪� ,‬إذ �إن حكم التحكيم و�صدوره من هي�أة التحكيم‪ ,‬ف�ض ًال عن عدم‬
‫خمالفته للنظام العام‪ ,‬فيكون من الأف�ضل �إ�سناده للقا�ضي الإداري باعتباره‬
‫الأجدر على ذلك(((‪.‬‬
‫‪� .4‬أ�ضاف هذا االجتاه حجة عملية يف غاية الأهمية‪ ,‬وهي �أن �إ�سناد �أحكام‬
‫التحكيم ال�صادرة يف نطاق القانون العام للق�ضاء الإداري‪ ,‬يتيح �إمكانية‬
‫اللجوء لهذا القا�ضي يف حالة امتناع ال�شخ�ص املعنوي العام (جهة الإدارة)‬
‫)‪(1‬‬ ‫‪Y. Gaudemet " arbitrage en droit public " op. cit, p. 87‬‬
‫ �أ�شار �إليه‪ :‬رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪505‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫)‪(2‬‬ ‫‪Abderiham Si Ali, op. cit, p. 49‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ �أ�شار �إليه‪ :‬رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق نف�سه‪�,‬ص‪506‬‬

‫‪240‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫عن تنفيذ حكم التحكيم‪ ,‬فهذا القا�ضي مبا ميلكه من �سلطات ي�ساعد على‬
‫تنفيذ هذا احلكم كفر�ض الغرامة التهديدية طبق ًا لقانون ‪ / 16‬يوليو ‪/‬‬
‫‪ 1980‬م‪ ,‬وهو ما طبقته املحكمة الإدارية اال�ستئنافية مبدينة (‪ )Lion‬يف‬
‫حكمها ال�صادر ‪ 27‬دي�سمرب عام ‪.2007‬‬
‫واستقرت عليه مجموعة العمل املكلفة بوضع مشروع قانون التحكيم‬
‫اإلداري الفرنسي بقولها‪�" :‬إن �أمر تنفيذ حكم التحكيم ال�صادر يف عقود اال�شخا�ص‬
‫املعنوية العامة ي�سند لرئي�س املحكمة الإداري��ة ال�صادر يف نطاقها هذا احلكم �أو‬
‫القا�ضي الذي يفو�ضه يف ذلك "(((‪.‬‬
‫وهكذا يت�ضح �أن االجت��اه الراجح يف فقه القانون الإداري الفرن�سي مدعم ًا‬
‫من الق�ضاء الإداري وجمل�س الدولة‪ ,‬ي�سند االخت�صا�ص ب�إ�صدار �أمر التنفيذ حلكم‬
‫التحكيم ال�صادر يف العقود الإدارية للقا�ضي الإداري‪.‬‬
‫ثانيًا‪ :‬الجهة املختصة بإصدار أمر التنفيذ في مصر‬

‫�إذا كان حتديد القا�ضي املخت�ص ب�إ�صدار �أمر تنفيذ حكم التحكيم ال�صادر‬
‫يف العقود الإدارية يجد �صعوبة فرن�سا‪ ,‬ف�أن الو�ضع خمتلف يف م�صر‪ ,‬ذلك �أن امل�شرع‬
‫امل�صري ح�سم تلك امل�س�ألة مبقت�ضى ن�ص املادة (‪ )56‬من قانون التحكيم احلايل‪,‬‬
‫بقوله‪ ":‬يخت�ص رئي�س املحكمة امل�شار �إليها يف املادة (‪ )9‬من هذا القانون �أو من‬
‫يندبه من ق�ضاتها ب�إ�صدار الأمر بتنفيذ حكم املحكمني "‪.‬‬
‫وبنا ًء على ذلك ف�أن االخت�صا�ص ال�صادر بتنفيذ �أمر تنفيذ حكم التحكيم‬
‫الداخلي ال�صادر يف العقد الإداري يكون لرئي�س املحكمة املخت�صة �أ� ً‬
‫صال بنظر‬
‫)‪(1‬‬ ‫‪juillet 1980, Jo 17 Juillet 1980 p.1799.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫‪D. Labetoulle, I, arbitrage …..op, cit. p12 .‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ �أ�شار �إليهما‪ :‬رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق نف�سه‪� ,‬ص ‪507 - 506‬‬

‫‪241‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫النزاع النا�شئ عن هذا العقد يف حالة عدم وجود اتفاق حتكيم‪� ,‬أي رئي�س املحكمة‬
‫الإدارية �إذا كانت قيمة النزاع تقل عن (خم�سمائة جنيه م�صري)‪� ,‬أما �إذا زادت‬
‫القيمة عن ذلك فيكون االخت�صا�ص لرئي�س حمكمة الق�ضاء الإداري (وهو الفر�ض‬
‫الغالب)‪ ,‬وميكن لرئي�س املحكمة الإدارية �أو رئي�س حمكمة الق�ضاء الإداري ا�ستناد ًا‬
‫لن�ص املادة (‪� )56‬أن يندب �أحد ق�ضاة هذه املحكمة ب�إ�صدار �أمر التنفيذ‪.‬‬
‫ويتم اعطاء ال�صيغة التنفيذية حلكم التحكيم من خالل �أمر على عري�ضة من‬
‫قبل املحكوم له‪� ,‬أمام رئي�س حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�ص وفق ًا للقواعد العامة‬
‫يف الأوامر على العرائ�ض التي ن�ص عليها قانون املرافعات امل�صري(((‪.‬‬
‫وال يكون ذلك بوا�سطة دعوى ق�ضائية �أمام حمكمة الق�ضاء الإداري على وفق‬
‫الإجراءات املعتادة كما �أخذت بذلك بع�ض ت�شريعات التحكيم(((‪ ,‬وهو �إجراء منتقد‬
‫لأنه ال يتفق مع الغاية من التحكيم‪ ,‬وهي �سرعة الف�صل يف املنازعة الإدارية‪.‬‬
‫ويجب أن يرفق بطلب األمر على عريضة (أمر تنفيذ حكم املحكمني) ما يأتي‪:‬‬
‫�أ‪� .‬أ�صل احلكم �أو �صورة موقعة عنه‪ ,‬وهي ال�صورة التي تق�ضي هي�أة التحكيم‬
‫بت�سليمها �إىل كل من الطرفني موقعة عليها من املحكمني الذين وافقوا على‬
‫احلكم (((‪.‬‬
‫ب‪� .‬صورة من اتفاق التحكيم(((‪.‬‬
‫ج‪ .‬ترجمة باللغة العربية حلكم التحكيم ال�����ص��ادر بلغة �أجنبية على �أن‬
‫تتم الرتجمة بوا�سطة جهة معتمدة‪ ,‬وي��ح��دد وزي��ر ال��ع��دل جهات الرتجمة‬
‫املعتمدة (((‪.‬‬
‫ينظر ن�ص املادة (‪ 194‬مرافعات م�صري)‪ ,‬تقابلها املادة (‪ 151‬مرافعات عراقي)‪.‬‬ ‫(((‬
‫ينظر ن�ص املادة (‪ )54‬من قانون التحكيم الأردين رقم ‪ 31‬ل�سنة ‪ 2001‬م‪.‬‬ ‫(((‬
‫ينظر املواد (‪ )1/44‬و (‪ )1 / 56‬حتكيم م�صري‪ ,‬و املواد (‪� / 42‬أ) و (‪ / 53‬ب ‪ )2 /‬حتكيم اردين‪.‬‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ينظر املواد (‪ )2 / 56‬حتكيم م�صري) و (‪ / 53‬ب ‪ )1 /‬حتكيم اردين‪ ,‬و املادة (‪ )39‬حتكيم فل�سطيني‪.‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫املادة (‪ )2‬من قانون ا�صدار التحكيم‪ ,‬واملادة (‪ / 53‬ب ‪ )3 /‬حتكيم اردين‪.‬‬ ‫(((‬

‫‪242‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫د‪� .‬صورة ر�سمية من حم�ضر �إيداع حكم التحكيم‪ ,‬ويتم الإيداع يف قلم كتاب‬
‫صال بنظر النزاع املطلوب من رئي�سها‬‫حمكمة الق�ضاء الإداري املخت�ص �أ� ً‬
‫�إ�صدار �أمر التنفيذ(((‪.‬‬
‫ثالثًا‪ :‬الجهة املختصة بإصدار أمر التنفيذ في العراق‬
‫�أما يف القانون العراقي فقد �أعطي االخت�صا�ص بامل�صادقة على قرار املحكمني‬
‫و�إ���س��ب��اغ ال�صيغة التنفيذية عليه ملحكمة ال��ب��داءة ال��ت��ي يقع ال��ن��زاع �ضمن دائ��رة‬
‫تخ�ص�صها يف حالة كون طريف النزاع من العراقيني‪ ,‬كما ر�سمتها املادة (‪ )274‬من‬
‫قانون املرافعات املدنية النافذ‪ ,‬وذلك بعد ت�سليم املحكمني �صورة من قرار التحكيم‬
‫للطرفني‪ ,‬وت�سليم القرار مع �أ�صل اتفاق التحكيم‪� ,‬إىل املحكمة املخت�صة بالنزاع‬
‫خالل الثالثة �أيام التالية مع تقدمي �أحد �أطراف النزاع طلب ًا بذلك(((‪.‬‬
‫جدير بالإ�شارة �إىل �أن م�شروع قانون التحكيم التجاري لعام ‪ 2013‬قد‬
‫�أ�شار يف ن�ص املادة(‪ )41‬منه �إىل �أن املحكمة املخت�صة ب�إ�صدار �أمر التنفيذ هي‬
‫حمكمة اال�ستئناف التي يتفق عليها �أطراف النزاع‪.‬‬
‫وهذا كله ي�شكل اعتدا ًء �صارخ ًا وغري مربر على حق القا�ضي الإداري بنظر‬
‫امل�سائل املتعلقة مبنازعات العقود الإدارية‪.‬‬
‫�إذ ي�لاح��ظ ب�شكل وا���ض��ح م�����ص��ادرة ح��ق الق�ضاء الإداري اب��ت��دا ًء يف نظر‬
‫منازعات العقود الإدارية من خالل �إ�سنادها �إىل الق�ضاء العادي‪ ,‬وما هذا املو�ضوع‬
‫(التحكيم) �إال امتداد للم�صادرة نف�سها‪.‬‬
‫ون��ح��ن �إذ ننتقد ذل��ك‪ ,‬نلتم�س م��ن امل�شرع ال��ع��راق��ي �إ���ص��دار ق��ان��ون خا�ص‬
‫بالتحكيم الإداري ‪ -‬كما �سبق ا إل���ش��ارة �إليه ‪ -‬لأن القا�ضي الإداري �أك�ثر دراي��ة‬
‫ومعرفة بهذه الطائفة من العقود‪ ,‬متما�شي ًا بذلك مع امل�شرعني الفرن�سي وامل�صري‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ينظر ن�ص املادة (‪ )47‬من قانون التحكيم امل�صري النافذ‪.‬‬ ‫(((‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ينظر ن�ص املواد (‪ )271‬و (‪ )2/ 272‬مرافعات عراقي‬ ‫(((‬

‫‪243‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫الفرع الثاين‬
‫(�شروط ا�ست�صدار �أمر تنفيذ حكم التحكيم)‬

‫تناولنا �سابق ًا ال�شروط الإجرائية الالزمة لتنفيذ حكم التحكيم ال�صادر يف‬
‫العقد الإداري‪ ,‬واملتمثلة يف تقدمي طلب مرفق به امل�ستندات املطلوبة‪ ,‬ف�ض ًال عن �أنه‬
‫ينبغي �أن تتوافر يف حكم التحكيم الإداري بع�ض ال�شروط املو�ضوعية املحددة من‬
‫قبل دولة التنفيذ(((‪.‬‬
‫وبنا ًء على ذلك ينبغي الرجوع لهذه االخرية ملعرفة ال�شروط الواجب توافرها‬
‫لتنفيذ حكم التحكيم‪.‬‬
‫ففي فرنسا اقتصر املشرع الفرنسي على تحديد شروط تنفيذ حكم‬
‫التحكيم الدولي أو الصادر في الخارج وهما شرطان‪:‬‬

‫•األول‪ :‬التحقق من وجود حكم التحكيم‪.‬‬

‫•والثاني‪� :‬أال يكون االعرتاف �أو تنفيذ هذا احلكم خمالف ًا للنظام العام‬
‫ال��دويل (م ‪� )1498‬إج���راءات مدنية فرن�سي‪� ,‬أم��ا فيما يتعلق بحكم‬
‫التحكيم الداخلي فقد جاء قانون الإجراءات املدنية الفرن�سي اجلديد‪,‬‬
‫خالي ًا من حتديد �شروط دخول هذا احلكم حيز التنفيذ‪ ,‬وهذا ما �أحدث‬
‫خالف ًا على ال�ساحة القانونية الفرن�سية حول حتديد تلك ال�شروط(((‪.‬‬
‫وبالتايل حدوث خالف حول جهة الق�ضاء املخت�ص وحدود رقابته ب�ش�أن تنفيذ‬
‫هذا احلكم ‪ -‬كما مر �سابق ًا ‪.-‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ينظر ن�ص املواد (‪ )271‬و (‪ )2 / 272‬مرافعات عراقي‪.‬‬ ‫(((‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.510‬‬ ‫(((‬

‫‪244‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫أما في مصر فقد تدارك قانون التحكيم امل�صري احلايل ذلك اخلالف وحدد‬
‫ال�شروط التي يتعني توافرها لتنفيذ حكم التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري‪.‬‬
‫فاملادة (‪ )2/ 58‬من قانون التحكيم تنص على أنه " ال يجوز تنفيذ حكم‬
‫التحكيم وفق ًا لهذا القانون �إال بعد التحقق مما ي�أتي‪:‬‬
‫�أ‪� .‬إن��ه ال يتعار�ض مع حكم �سبق �صدوره من املحاكم امل�صرية يف مو�ضوع‬
‫النزاع‪.‬‬
‫ب‪� .‬إنه ال يت�ضمن ما يخالف النظام العام يف جمهورية م�صر العربية‪.‬‬
‫ت‪� .‬إنه مت �إعالنه للمحكوم عليه �إعالن ًا �صحيح ًا "‪.‬‬
‫وم��ف��اد ه��ذا الن�ص �أن القا�ضي الإداري املخت�ص بنظر طلب تنفيذ حكم‬
‫التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري‪ ,‬عليه التحقق م��ن �أن احلكم م�ستوف لهذه‬
‫ال�شروط‪ ,‬ف�ض ًال عن �شرط مهم �آخ��ر وهو انق�ضاء ميعاد رفع دع��وى بطالن حكم‬
‫التحكيم من دون �صدور حكم بالبطالن(((‪.‬‬
‫واحلكمة من ذلك �أن �صدور �أمر التنفيذ ي�صبح �سند ًا تنفيذي ًا يقبل التنفيذ‬
‫اجلربي يف الوقت الذي تنظر فيه املحكمة املخت�صة دعوى البطالن مع احتمال �أن‬
‫ي�صدر حكم املحكمة م�ؤكد ًا بطالن حكم التحكيم(((‪.‬‬
‫�إذ �إن جمرد رفع دعوى البطالن نف�سها ال يوقف �أمر تنفيذ حكم التحكيم‬
‫�إال �إذا طلب رافعها يف عري�ضة دع��واه وقف التنفيذ‪ ,‬وا�ستجابت حمكمة الق�ضاء‬
‫الإداري املخت�صة لذلك‪ ,‬لوجود �أ�سباب جدية‪ ,‬وعليها الف�صل يف دعوى البطالن‬
‫خالل امليعاد املحدد بالقانون من تاريخ �أمر التنفيذ(((‪.‬‬
‫((( ينظر ن�ص املادة (‪ )1 / 58‬حتكيم م�صري‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( �أ�شرف حممد خليل حماد ’ املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.268‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ينظر ن�ص املادة (‪ )57‬حتكيم م�صري‪ ,‬وقد حددت مدة الف�صل يف دعوى البطالن " �ستة ا�شهر من تاريخ الأمر بالتنفيذ "‪.‬‬ ‫(((‬

‫‪245‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ويذهب البعض((( إلى أن امل��ادة (‪ )57‬من قانون التحكيم امل�صري التي‬

‫ن�صت على ع��دم ج��واز �إ���ص��دار �أم��ر تنفيذ حكم التحكيم �إال بعد انق�ضاء ميعاد‬
‫رفع دعوى البطالن ‪ -‬مدة ت�سعني يوم من تاريخ �إعالنه ‪ -‬هو ن�ص معيب‪ ,‬فدعوى‬
‫البطالن ال توقف تنفيذ احلكم‪ ,‬وبالتايل لي�س هناك �أي �صلة بني دعوى البطالن‬
‫والأمر بالتنفيذ‪.‬‬
‫كذلك ف�أن �إلزام املحكوم له بانتظار دعوى البطالن من تاريخ �إعالن احلكم‬
‫اىل املحكوم عليه ي�ؤدي �إىل ت�أخري احل�صول على حقه‪ ,‬وي�ساهم يف زيادة ما �أ�صابه‬
‫من �ضرر من ت�أخري احلماية الق�ضائية التي ي�ستحقها‪.‬‬
‫وع��ود ًا على ذي ب��دء‪ ,‬ف���أن ال�شروط التي ج��اءت بها امل��ادة (‪ )2/58‬ميكن‬
‫تناولها ب�شيء من التف�صيل على النحو الآتي‪:‬‬
‫(((‬
‫أ‪ .‬عدم تعارض حكم التحكيم مع حكم سبق صدوره من القضاء املصري‬

‫ويبتغي هذا ال�شرط �إعالن �سلطان الق�ضاء امل�صري وما ي�صدره من �أحكام‪,‬‬
‫باعتبار �أن ال�سلطة الق�ضائية الوطنية من مظاهر ال�سيادة الوطنية يف الدولة‪,‬‬
‫ويتعني على هي�أة التحكيم عدم امل�سا�س بحجية احلكم ال�سابق �صدوره يف النزاع‪,‬‬
‫احرتام ًا حلجية الأمر املق�ضي(((‪.‬‬
‫وبنا ًء على ذلك فان القا�ضي الإداري املخت�ص بالنظر يف طلب تنفيذ حكم‬
‫التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري‪ ,‬عليه رف�ض �إ�صدار الأمر بتنفيذ هذا احلكم‪,‬‬
‫فتحي وايل‪ ,‬دور القا�ضي يف منح القوة التنفيذية لإحكام التحكيم‪ ,‬بحث من�شور مبجلة التحكيم العربي‪ ,‬العدد‬ ‫(((‬
‫التا�سع‪ ,‬القاهرة‪� ,2006 ,‬ص‪.212‬‬
‫يق�صد باحلكم ال�سابق احلكم املو�ضوعي الذي �سبق �صدوره يف مو�ضوع النزاع نف�سه الذي ف�صل فيه حكم التحكيم‬ ‫(((‬
‫على نحو يتعار�ض مع حجية ما ق�ضي به حكم التحكيم املطلوب تنفيذه‪ ,‬فتحي وايل‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.212‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫حكم حمكمة النق�ض امل�صرية‪ ,‬طعن رقم ‪ 1 626‬ل�سنة ‪ 74‬ق‪ .‬جل�سة ‪ 20‬ابريل ‪ ,2006‬غري من�شور‪� ,‬أ�شار‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫�إليه‪ :‬رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.511‬‬

‫‪246‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫�إذا ثبت �أنه يتعار�ض مع حكم �سبق �صدوره من الق�ضاء امل�صري يف مو�ضوع النزاع‬
‫نف�سه‪ ,‬بالإ�ضافة �إىل ذلك ف�أنه ي�شرتط لرف�ض �إ�صدار الأمر بتنفيذ حكم التحكيم‬
‫طبق ًا لل�شرط ال��وارد يف امل��ادة (‪� ,)2/58‬أن يكون احلكم الق�ضائي ال��ذي �سبق‬
‫�صدوره �سابق ًا على �صدور حكم التحكيم‪ ,‬وبعك�سه فال حمل لأعمال هذا ال�شرط(((‪.‬‬
‫ومن اجلدير بالذكر �أن عبء �إثبات هذا التعار�ض يقع على عاتق من يدعي‬
‫وجوده‪ ,‬وهو اخل�صم �صاحب امل�صلحة يف رف�ض تنفيذ حكم التحكيم‪ ,‬لأن القا�ضي‬
‫الإداري املخت�ص ب�إ�صدار �أمر التنفيذ يكون من ال�صعب عليه عملي ًا التحقق من هذا‬
‫التعار�ض (((‪.‬‬
‫ب‪ .‬عدم مخالفة حكم التحكيم الصادر للنظام العام في مصر‪.‬‬

‫�إن امل�شرع امل�صري �أظهر اهتمام ًا كبري ًا باملحافظة على النظام العام يف‬
‫جمال التحكيم‪ ,‬فجعل التحكيم باط ًال �إذا خالف النظام العام يف م�صر‪ ,‬وجعله‬
‫ال�سبب الوحيد من �أ�سباب البطالن التي ت�ستطيع املحكمة املخت�صة بدعوى البطالن‬
‫�أثارته من تلقاء نف�سها(((‪.‬‬
‫ومل يكتف امل�شرع بذلك بل منع تنفيذ هذا احلكم اذا ت�ضمن ما يخالف النظام‬
‫العام يف جمهورية م�صر العربية(((‪ ,‬وهو �أمر بديهي ومقبول فلي�س من املعقول �أن‬
‫ي�سمح امل�شرع ب�أن ينفذ يف م�صر ما يتعار�ض من الأحكام مع الأ�س�س واملبادئ العليا‬
‫يف املجتمع وم�صاحله العامة‪.‬‬

‫فتحي وايل‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪.213‬‬ ‫(((‬

‫رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪.512‬‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ينظر ن�ص املادة (‪ )2 / 53‬حتكيم م�صري‪.‬‬ ‫(((‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ينظر ن�ص املادة (‪ / 2 / 58‬ب) حتكيم م�صري‪.‬‬ ‫(((‬

‫‪247‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ويكون حكم التحكيم خمالف ًا للنظام العام �سواء من حيث املو�ضوع الذي‬
‫ف�صل فيه‪� ,‬أو من حيث القواعد التي مبقت�ضاها ف�صل هذا احلكم يف النزاع(((‪.‬‬
‫وتطبيق ًا لذلك فيكون حكم التحكيم خمالف ًا للنظام العام �إذا كان النزاع‬
‫النا�شئ عن العقد الإداري وال��ذي ف�صل فيه هذا احلكم غري قابل للتحكيم‪ ,‬كما‬
‫لو �صدر يف نزاع نا�شئ عن عقد �إداري بني �شخ�صني من �أ�شخا�ص القانون العام‬
‫باملخالفة لن�ص امل��ادة (‪ /166‬د) من قانون جمل�س الدولة امل�صري الذي ي�سند‬
‫االخت�صا�ص بنظر هذا النزاع للجمعية العمومية لق�سمي الفتوى والت�شريع مبجل�س‬
‫الدولة‪ ,‬وهذا االخت�صا�ص متعلق بالنظام العام‪.‬‬
‫كما يكون خمالف ًا للنظام العام يف م�صر اي�ض ًا‪ ,‬حكم التحكيم الذي يخالف‬
‫القواعد املتعلقة بطرق �إبرام العقود الإدارية‪� ,‬أو تلك املتعلقة باخت�صا�ص الق�ضاء‬
‫الإداري‪ ,‬ك�أن يت�صدى لفح�ص م�شروعية القرارات الإدارية القابلة لالنف�صال عن‬
‫العقد الإداري‪ ,‬باعتبار �أن ذلك كله من اخت�صا�ص القا�ضي الإداري(((‪.‬‬
‫ج‪ .‬إعالن حكم التحكيم إعالنًا صحيحًا‪:‬‬
‫ف�ض ًال عن ال�شرطني ال�سابقني ف�أن القا�ضي الإداري املخت�ص بنظر طلب تنفيذ‬
‫حكم التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري‪ ,‬عليه التحقق من �أن هذا احلكم قد مت‬
‫تبليغه ب�شكل �صحيح للمحكوم عليه قبل �إ�صدار الأمر بتنفيذه‪ ,‬احرتام ًا ملبد�أ املواجهة‬
‫بني اخل�صوم‪ ,‬ومتكني اخل�صم ال�صادر �ضده هذا احلكم من الطعن به �إذا �أراد ذلك‪.‬‬
‫وتبليغ حكم التحكيم يق�صد به �إعالنه بوا�سطة قلم املح�ضرين طبق ًا ملا ن�ص‬
‫عليه قانون املرافعات‪ ,‬وال يغني عن ذلك �أي �إجراء �آخر ولو كان قاطع الداللة يف‬
‫علم املحكوم عليه(((‪.‬‬
‫((( �أحمد حممد ح�شي�ش‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.91‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.514‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق �أعاله‪� ,‬ص ‪.515 - 514‬‬

‫‪248‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫�إن امل�شرع امل�صري با�شرتاطه تبليغ حكم التحكيم تبليغ ًا �صحيح ًا لتنفيذ هذا‬
‫احلكم‪ ,‬ي�صبح �أكرث مرونة يف التنفيذ‪ ,‬لأنه �أ�شرتط فقط تبليغ احلكم‪ ,‬ومل يتطلب‬
‫�صحة تبليغ �إجراءات التحكيم �أو بتعيني املحكم كما هو احلال يف اتفاقية نيويورك‬
‫لعام ‪ (((1958‬وعلى الرغم من �أهمية �شرط تبليغ حكم التحكيم تبليغ ًا �صحيح ًا‬
‫لتنفيذ هذا احلكم‪ ,‬ف�أن خمالفة هذا ال�شرط تكون نادرة احل�صول يف الواقع العملي‪,‬‬
‫يف ظل وج��ود ن�ص امل��ادة (‪ )1 /44‬من قانون التحكيم امل�صري وال��ذي يقول‪" :‬‬
‫ت�سلم هي�أة التحكيم �إىل كل من الطرفني �صورة من احلكم موقعة من املحكمني‬
‫الذين وافقوا عليه خالل ثالثني يوم ًا من تاريخ �صدوره"‪.‬‬
‫وعلى �أية حال �إذا توافرت ال�شروط الثالثة لتنفيذ حكم التحكيم ال�صادر يف‬
‫العقد الإداري جمتمعة‪ ,‬ف�أن القا�ضي الإداري املخت�ص عليه �إ�صدار الأمر بتنفيذ‬
‫هذا احلكم كتاب ًة على �أ�صل احلكم ولي�س على العري�ضة التي قدمت ال�ست�صدار هذا‬
‫ا لأمر(((‪.‬‬
‫أما في القانون العراقي وبالرغم م��ن ع��دم وج��ود دع��وى البطالن �ضمن‬
‫ن�صو�ص قانون املرافعات‪� ,‬إال �أن امل�شرع العراقي �أ�شار �إىل الإجراءات وال�شروط التي‬
‫ت�سبق �أمر امل�صادقة من املحكمة املخت�صة ح�صر ًا ‪ -‬ب�سبب عدم وجود قا�ضي تنفيذ‪,‬‬
‫و�إمنا منفذ عدل كما مر �سابق ًا ‪ -‬ومنها وجوب �أن يقوم املحكمون ب�أنف�سهم ب�إعطاء‬
‫�صورة من قرار التحكيم للطرفني‪ ,‬وت�سليم القرار مع �أ�صل اتفاق التحكيم �إىل هذه‬
‫املحكمة املخت�صة خالل الثالثة �أيام التالية بو�صل يوقع عليه كاتب املحكمة(((‪.‬‬

‫ينظر ن�ص املادة (‪ / 1 / 5‬ب) من االتفاقية‪.‬‬ ‫(((‬

‫رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪ ,516‬وهو ما ن�صت عليه اي�ضا (م ‪� 1748‬إجراءات مدنية‬
‫ً‬ ‫(((‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫فرن�سي) بالقول‪ " :‬ان ال�صيغة التنفيذية تو�ضع على �أ�صل احلكم التحكيمي "‪.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ينظر ن�ص املادة (‪ )271‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ‪.‬‬ ‫(((‬

‫‪249‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫كما �أعطى القانون العراقي �سلطة تقديرية وا�سعة للمحكمة يف امل�صادقة على‬
‫�أمر التنفيذ من عدمه لأ�سباب عدة(((‪ ,‬ومن هذه الأ�سباب خمالفة القرار لقاعدة‬
‫من قواعد النظام متما�شي ًا بذلك مع امل�شرع امل�صري‪.‬‬
‫�إال �أنه ما يعاب على امل�شرع العراقي عدم حتديده ملوقفه يف حال تعار�ض حكم‬
‫التحكيم ال�صادر مع قرار ق�ضائي �سابق ل�صدوره‪ ,‬وكان الأجدر به �أن يكون �أكرث‬
‫و�ضوح ًا وي�شري لذلك‪ ,‬كما �أغفل هذا الأمر م�شروع قانون التحكيم التجاري لعام‬
‫‪ 2013‬اي�ض ًا‪.‬‬
‫ونلتم�س م��ن امل�شرع ال��ع��راق��ي تعدي ًال بذلك �أو �إ���ض��اف��ة فقرة لن�ص امل��ادة‬
‫(‪ )273‬من قانون املرافعات احل��ايل جتيز للمحكمة ومن تلقاء نف�سها �أن تبطل‬
‫حكم التحكيم فيما لو تعار�ض مع حكم ق�ضائي �سابق ل�صدوره‪.‬‬
‫ويبدو �أن و�ضع قواعد خا�صة ب�إجراءات التحكيم يف منازعات العقود الإدارية‬
‫ا�صبح ام��ر ًا ال بد منه يف ظل التطورات االقت�صادية واال�ستثمارية الكبرية التي‬
‫ي�شهدها العامل ولذلك ندعو امل�شرع العراقي �إىل اال�سراع بو�ضع هذه القواعد‪.‬‬
‫كما �أننا نعتقد �أنه بالإمكان معاجلة املو�ضوع م�ؤقت ًا حلني �إ�صدار قانون خا�ص‬
‫من خالل تعديل قانون املرافعات املدنية النافذ عن طريق �إع��ادة �صياغة وتعديل‬
‫بع�ض مواده التي متت الإ�شارة �إليها‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ينظر ن�ص املادة (‪ )273‬من قانون املرافعات املدنية العراقي النافذ‪.‬‬ ‫(((‬

‫‪250‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫الفرع الثالث‬
‫(التظلم من الأمر ال�صادر بتنفيذ احلكم)‬

‫انتهينا �سابق ًا �إىل �أن القا�ضي الإداري املخت�ص بنظر طلب تنفيذ حكم‬
‫التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري‪ ,‬تنح�صر مهمته يف �أحد �أمرين؛ الأول‪� :‬إ�صدار‬
‫الأمر بتنفيذ هذا احلكم‪ ,‬والثاين‪� :‬إ�صدار الأمر برف�ض تنفيذه‪.‬‬
‫وهنا يطرح التساؤل نفسه‪ ,‬هل يمكن للخصوم التظلم من هذا القرار في‬
‫كال األمرين ؟‬

‫و�سوف جنيب على هذا ال�س�ؤال من خالل التمييز ال�سابق وكما �سي�أتي بيانه‪:‬‬
‫أوال‪ :‬التظلم من األمر الصادر برفض تنفيذ حكم التحكيم‬

‫�أن اال�صل هو تنفيذ حكم التحكيم ولي�س �إعاقة تنفيذه‪ ,‬وتقدير ًا لذلك فقد‬
‫�أجاز امل�شرعان الفرن�سي وامل�صري‪ ,‬التظلم من القرار ال�صادر برف�ض تنفيذ هذا‬
‫احلكم‪ ,‬وقد جاءت معاجلة امل�شرع الفرن�سي خمتلفة عن نظريه امل�صري‪.‬‬
‫فيما يتعلق بحكم التحكيم الداخلي تنص امل��ادة (‪ )1489‬من قانون‬
‫اإلجراءات املدنية الفرنسي الجديد على أن " القرار الذي يرف�ض �أمر التنفيذ‬
‫يكون قاب ًال لال�ستئناف يف خالل �شهر اعتبار ًا من تاريخ �إعالنه‪ ,‬ويف هذه احلالة‬
‫يكون ملحكمة اال�ستئناف �أن تنظر بناء على طلب �أحد الأط��راف يف الأ�سباب التي‬
‫كان ميكن التذرع بها �ضد احلكم التحكيمي عن طريق اال�ستئناف �أو دعوى البطالن‬
‫ح�سب احلالة"‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪251‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫وق��د �أراد امل�شرع الفرن�سي م��ن ذل��ك جتنب ت��ك��رار ممار�سة ط��رق الطعن‬
‫نف�سها يف حكم التحكيم والقرار ال�صادر برف�ض التنفيذ‪ ,‬على اعتبار �أن الهدف‬
‫من الطعن يف هذا الأخري‪ ,‬ميكن حتقيقه �أثناء ممار�سة الطعن يف حكم التحكيم‪,‬‬
‫كما �أن جمل�س الدولة الفرن�سي يف تقريره ال�صادر عام ‪1993‬م‪� ,‬أجاز تطبيق ن�ص‬
‫املادة املذكورة �أعاله‪ ,‬على هذه الطائفة من العقود �شريطة �أن يكون االخت�صا�ص‬
‫للقا�ضي الإداري(((‪.‬‬
‫أما في مصر فتنص املادة(‪ )3/58‬من قانون التحكيم املصري النافذ على‬
‫أن"‪........‬الأمر ال�صادر برف�ض التنفيذ فيجوز التظلم منه �إىل املحكمة املخت�صة‬
‫وفق ًا لأحكام املادة (‪ )9‬من هذا القانون خالل ثالثني يوم ًا من تاريخ �صدوره"‪.‬‬
‫ومفاد هذا الن�ص �أن امل�شرع امل�صري‪� ,‬أجاز التظلم من الأمر ال�صادر برف�ض‬
‫تنفيذ حكم التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري‪� ,‬سواء �أكان هذا احلكم داخلي ًا �أم‬
‫دولي ًا ‪.‬‬
‫(((‬
‫ويرفع التظلم بالإجراءات املعتادة لرفع الدعاوى �أمام املحكمة املخت�صة‬
‫وذلك خالل ثالثني يوم ًا من تاريخ �صدور الأمر بالتنفيذ(((‪ ,‬و�إال �سقط احلق فيه‪,‬‬
‫ويجب �أن يكون التظلم م�سبب ًا و�إال كان باط ًال(((‪.‬‬
‫و�إعما ًال لن�ص املادة (‪� )3/58‬سالفة الذكر‪ ,‬يكون التظلم من الأمر ال�صادر‬
‫بتنفيذ حكم التحكيم الداخلي ال�صادر يف العقد الإداري للمحكمة املخت�صة �أ� ً‬
‫صال‬
‫بنظر ال��ن��زاع (�أي املحكمة الإداري����ة �أو حمكمة الق�ضاء الإداري ح�سب قواعد‬
‫االخت�صا�ص املعمول بها)‪.‬‬
‫((( رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.527 - 526‬‬
‫((( �أحمد حممد ح�شي�ش‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.51‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( ينظر ن�ص املادة (‪ )3/ 58‬حتكيم م�صري‪.‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( ينظر ن�ص املادة (‪ )3 / 197‬مرافعات م�صري‪.‬‬

‫‪252‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫�أما فيما يتعلق باالخت�صا�ص بنظر التظلم من الأمر ال�صادر برف�ض تنفيذ‬
‫حكم التحكيم ال��دويل‪ ,‬فيكون ملحكمة ا�ستئناف القاهرة �أو �أية حمكمة ا�ستئناف‬
‫�أخرى يف م�صر يتفق عليها اخل�صوم(((‪.‬‬
‫ويرتتب على رفع التظلم ‪ -‬على هذا النحو ‪ -‬بدء خ�صومة حقيقية بني كل من‬
‫املحكوم له واملحكوم عليه يف حكم التحكيم‪ ,‬تتعلق بدعوى وقتية حملها توافر �أو عدم‬
‫توافر �شروط �إ�صدار الأمر بتنفيذ هذا احلكم‪.‬‬
‫ويكون احلكم ال�صادر يف تلك اخل�صومة حكم ًا ق�ضائي ًا‪ ,‬وت�سري عليه القواعد‬
‫العامة للأحكام الق�ضائية(((‪.‬‬
‫أما في القانون العراقي‪ ,‬فقد نصت املادة (‪ )275‬من قانون املرافعات‬
‫املدنية على أن "احلكم الذي ت�صدره املحكمة املخت�صة وفق ًا للمادة ال�سابقة غري‬
‫قابل لالعرتا�ض و�إمنا يقبل الطعن بالطرق الأخرى املقررة يف القانون "‪.‬‬
‫ويت�ضح من الن�ص �أع�لاه �أن احلكم ال��ذي ت�صدره املحكمة املخت�صة �سواء‬
‫�أك��ان بالقبول �أم الرف�ض‪ ,‬يكون قاب ًال للطعن فيه بجميع طرق الطعن املقررة يف‬
‫امل��ادة (‪ )168‬م��راف��ع��ات‪ ,‬با�ستثناء االع�ترا���ض على احلكم الغيابي‪ ,‬لأن لفظة‬
‫(احلكم) جاءت عامة �أو مطلقة‪ ,‬والقاعدة تق�ضي ب�أن " املطلق يجري على اطالقه"‪.‬‬
‫وح�سنا فعل امل�شرع العراقي يف ذل��ك‪ ,‬ولعل احلكمة من ا�ستثنائه لطريق‬
‫االعرتا�ض على احلكم الغيابي هو لتعار�ضه مع اتفاق التحكيم‪ ,‬من خالل تغييب‬
‫اخل�صم عن املرافعة وبالتايل �إطالة �أمد النزاع‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.528‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( �أحمد ابو الوفا‪ ,‬التحكيم بالق�ضاء وبال�صلح‪ ,‬مرجع �سابق‪� ,‬ص ‪.277‬‬

‫‪253‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ثانيًا‪ :‬التظلم من األمر الصادر بتنفيذ حكم التحكيم‬

‫�أ�سلفنا القول بجواز الطعن يف القرار ال�صادر برف�ض تنفيذ حكم التحكيم‪,‬‬
‫�أم��ا فيما يتعلق بالقرار ال�صادر بتنفيذ هذا احلكم‪ ,‬فقد تباين موقف امل�شرعني‬
‫الفرن�سي وامل�صري ب�ش�أن ذلك‪.‬‬
‫ففي فرنسا مل يجز امل�شرع الفرن�سي الطعن يف الأمر ال�صادر بتنفيذ حكم‬
‫التحكيم الإداري ال�صادر يف فرن�سا‪ ,‬ب�أي طريقة من طرق الطعن(((‪.‬‬
‫�أما بالن�سبة لأحكام التحكيم الإداري ال�صادرة خارج فرن�سا‪ ,‬ف�أن امل�شرع‬
‫�أجاز الطعن باال�ستئناف يف القرار ال�صادر بتنفيذها(((‪.‬‬
‫اما في مصر فان امل�شرع امل�صري و�ضع قاعدة مطلقة بعدم جواز الطعن على‬
‫القرار ال�صادر بتنفيذ �أحكام التحكيم حتى ولو كان �صادر ًا يف اخلارج(((‪.‬‬
‫و�إزاء ذلك انق�سمت ال�ساحة الفقهية الفرن�سية وامل�صرية بني م�ؤيد ومعار�ض‬
‫لعدم جواز الطعن على القرار ال�صادر بالتنفيذ وذلك على النحو الآتي‪:‬‬
‫•االتجاه األول‪:‬‬

‫ذهب جانب من الفقه الفرن�سي وامل�صري لت�أييد املوقف الت�شريعي القائل‬

‫بعدم ج��واز الطعن على القرار ال�صادر بتنفيذ حكم التحكيم ال�صادر يف العقد‬
‫الإداري‪ ,‬م�ستند ًا �إىل عدة حجج منها‪:‬‬

‫تن�ص املادة (‪ )1/1488‬من قانون املرافعات الفرن�سي اجلديد ب�أنه " ال يقبل القرار ال�صادر مبنح ال�صيغة‬ ‫(((‬
‫التنفيذية اية مراجعة "‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫املادة (‪ )1502‬مرافعات فرن�سي جديد‪.‬‬ ‫(((‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ينظر ن�ص املادة (‪ )3 / 58‬حتكيم م�صري‪.‬‬ ‫(((‬

‫‪254‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫‪ .1‬حتقيق اعتبارات عملية تتمثل يف �إزالة العقبات �أمام تنفيذ حكم التحكيم‬
‫من �أجل الو�صول �إىل عدالة �سريعة وناجزة‪.‬‬
‫‪� .2‬أن امل�شرع امل�صري ب�إعطائه حلكم التحكيم قوة حجية الأمر املق�ضي به‬
‫مبجرد �صدوره‪ ,‬وحظر الطعن عليه بالطرق العادية وغري العادية‪� ,‬إمنا �أراد‬
‫من ذلك تي�سري �سبل تنفيذه وغلق الطريق متام ًا �أمام اخل�صم �سيئ النية‬
‫الذي يهدف لتعطيل تنفيذ حكم التحكيم‪.‬‬
‫‪� .3‬إن امل�شرعني الفرن�سي وامل�صري ا�ستحدثا و�سائل للمحكوم عليه‪ ,‬ميكن‬
‫�أن يتجنب م��ن خاللها تنفيذ حكم التحكيم غ�ير طريق التظلم‪ ,‬كالطعن‬
‫بالبطالن و�إيقاف التنفيذ(((‪.‬‬
‫•االتجاه الثاني‪:‬‬

‫يرى ‪ -‬وبحق ‪ -‬معار�ضة حت�صني القرار ال�صادر بتنفيذ حكم التحكيم الإداري‬
‫�ضد طرق الطعن‪ ,‬ويجب معاملته مثل القرار ال�صادر برف�ض التنفيذ ب�إجازة طريق‬
‫الطعن عليه(((‪ ,‬للأ�سباب الآتية‪:‬‬
‫‪� .1‬إن امل�شرع امل�صري ن�ص يف املادة (‪ )2/58‬من قانون التحكيم النافذ‬
‫على �أن من �شروط �صدور الأم��ر بتنفيذ حكم التحكيم ال�صادر يف العقد‬
‫الإداري �أن ال يتعار�ض مع حكم �سبق �صدوره من الق�ضاء امل�صري‪ ,‬وهذا ما‬
‫ي�صعب تنفيذه يف حالة عدم ال�سماح بالطعن على القرار ال�صادر بتنفيذ هذا‬
‫احلكم‪ ,‬لأن غلق الطريق �أمام من يريد ذلك يكون �صعب ًا جد ًا‪ ,‬ال �سيما �أن �أمر‬
‫التنفيذ ي�صدر يف غيبته(((‪.‬‬
‫((( �أحمد حممد ح�شي�ش‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص‪ ,105‬و رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.531 - 530‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫((( رفعت حممد عبد املجيد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.117‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫((( حممود �سمري ال�شرقاوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.57‬‬

‫‪255‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬ ‫‪2‬‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫‪� .2‬إذا كان الق�صد من نظام التحكيم احل�صول على عدالة �سريعة‪ ,‬فلي�س‬
‫معنى ذلك �إه��دار املبادئ الأ�سا�سية للعدالة بني اخل�صوم‪ ,‬فعدم ال�سماح‬
‫للمحكوم عليه بالطعن يف القرار ال�صادر بتنفيذ هذا احلكم مقابل ال�سماح‬
‫للمحكوم له بالطعن يف القرار ال�صادر برف�ض تنفيذ حكم التحكيم الإداري‪,‬‬
‫فيه تفرقة بني �أ�صحاب املراكز القانونية من دون اال�ستناد لأ�سباب و�أ�س�س‬
‫مو�ضوعية‪ ,‬وهو خمالف لن�ص املادة (‪ )40‬من الد�ستور امل�صري الذي يقرر‬
‫مبد�أ امل�ساواة‪ ,‬ف�ض ًال عن خمالفته لن�ص املادة (‪ )68‬من الد�ستور اي�ض ًا‪,‬‬
‫والذي يحظر الن�ص يف القوانني على حت�صني �أي عمل من رقابة الق�ضاء(((‪.‬‬
‫وقد طعن بعدم د�ستورية املادة(‪ )3/58‬من قانون التحكيم امل�صري �أمام‬
‫املحكمة الد�ستورية العليا‪ ,‬وق��ررت عدم د�ستوريته على �أ�سا�س تعار�ضه مع مبد�أ‬
‫امل�ساواة بني �أط��راف النزاع و�إخالله بحق التقا�ضي طبق ًا للمادتني (‪ 40‬و ‪)68‬‬
‫�آنفتي الذكر(((‪.‬‬
‫وقيا�س ًا على ما �سبق‪ ,‬يكون التظلم من الأمر ال�صادر بتنفيذ حكم التحكيم‬
‫ال�صادر يف العقود الإدارية امام رئي�س املحكمة الإدارية‪� ,‬أو رئي�س حمكمة الق�ضاء‬
‫الإداري بح�سب ن��وع االخت�صا�ص وقيمة امل��ن��ازع��ة ‪ -‬كما ا�سلفنا ‪ -‬وبالقواعد‬
‫والإجراءات ال�سابقة نف�سها‪.‬‬
‫من جانبه �أ�شار امل�شرع العراقي يف م�شروع قانون التحكيم التجاري ل�سنة‬
‫‪� ,2013‬إىل �إمكانية الطعن بقرار رف�ض االعرتاف بقرار التحكيم ورف�ض تنفيذه‪,‬‬
‫وذلك من خالل التظلم �أمام حمكمة التمييز باعتبارها ‪ -‬حمكمة الدرجة الثانية‬
‫صال بنظر النزاع ما مل يتفق الأطراف على حمكمة‬‫ملحكمة اال�ستئناف املخت�صة �أ� ً‬

‫رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص ‪.531‬‬ ‫(((‬

‫‪applicable copyright law.‬‬

‫حكم املحكمة الد�ستورية العليا ال�صادر بتاريخ ‪ ,2001/1/6‬الق�ضية رقم (‪ ,)92‬ل�سنة ‪.21‬ق‪ .‬د�ستورية‪,‬‬ ‫(((‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫�أ�شار �إليها‪� :‬أ�شرف حممد خليل حماد‪ ,‬املرجع ال�سابق‪� ,‬ص‪.274‬‬

‫‪256‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫‪2‬‬ ‫الف�صل الثاين‬
‫ْ‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫�أخرى ‪ -‬خالل (‪ )15‬خم�سة ع�شر يوم من تاريخ �صدوره وعلى املحكمة نق�ض القرار‬
‫�أو تعديله(((‪.‬‬
‫ومل ي�شر �إىل الطعن على القرار ال�صادر بتنفيذ حكم التحكيم �أ�سوة بامل�شرع‬
‫امل�صري‪ ,‬ونرى من جانبنا �أن يتدارك امل�شرع هذا العيب لإخالله مببد�أ امل�ساواة‬
‫املكفول د�ستوري ًا‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫ينظر ن�ص املادة (‪ / 42‬ثاني ًا) من م�شروع القانون �أعاله‪.‬‬ ‫(((‬

‫‪257‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 Copyright © 2017. . All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or
applicable copyright law.

AN: 1454506 ;
Account: s5900691
.; :
258

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
 ‫اخلامتة‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫اخلامتة‬

‫تعر�ضنا يف ه��ذه الدرا�سة �إىل ح��دود الرقابة الق�ضائية على التحكيم يف‬
‫منازعات العقود الإدارية يف درا�سة مقارنة‪ ,‬وقد متخ�ضت هذه الدرا�سة عن جملة‬
‫من اال�ستنتاجات والتو�صيات نو�ضحها فيما ي�أتي‪:‬‬
‫�أوال‪ :‬اال�ستنتاجات‬
‫‪�1 .1‬إن التحكيم �أ�صبح �أمر ًا م�سلم ًا به ومطلب ًا تنموي ًا‪ ,‬و�أن معار�ضته مل تعد‬
‫جتدي نفع ًا‪ ,‬ومن هنا كان من ال�ضروري و�ضع ال�ضمانات التي حتد من‬
‫بع�ض الآثار ال�سلبية التي قد تظهر على هذا النظام‪ ,‬وذلك عن طريق‬
‫خ�ضوعه يف جميع مراحله للق�ضاء‪ ,‬كما �أن ق�ضاء الدولة ميلك ممار�سة‬
‫دور رقابي على اتفاق التحكيم من �أجل الوقوف على �صحته يف �إ�سناد‬
‫االخت�صا�ص بنظر النزاع النا�شئ عن العقد الإداري لهي�أة التحكيم‪,‬‬
‫ف�ض ًال عن �أن الق�ضاء الإداري املخت�ص ميلك مراقبة �صحة ت�شكيل هذه‬
‫الهي�أة‪ ,‬ورد الع�ضو الذي يفتقد للحيدة �أو اال�ستقالل �أو عزله‪� ,‬إذا مل‬
‫يقم مبهمته على �أح�سن وجه‪ ,‬كما �أن التحكيم يف العقد الإداري نظام‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫ذو طبيعة خا�صة وم�ستقلة‪ ,‬يختار فيه �أط��راف ه��ذا العقد ق�ضاتهم‪,‬‬
‫ويعهدون �إليهم مبقت�ضى اتفاق مكتوب مهمة ت�سوية املنازعات التي ن�ش�أت‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪259‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫اخلامتة‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫�أو ميكن ان تن�ش�أ بخ�صو�ص ه��ذا العقد‪ ,‬مع التزام كل منهم باحلكم‬
‫ال�صادر عن هي�أة التحكيم‪ ,‬ف�ض ًال عن �أن��ه يعد نظام ًا م�ستق ًال يتميز‬
‫ببع�ض اخل�صائ�ص التي تباعد بينه وبني غريه من الأنظمة امل�شابهة له‪,‬‬
‫كال�صلح والتوفيق‪.‬‬
‫‪�2 .2‬إذا كان التحكيم نظام ًا م�ستق ًال عن ال�سلطة الق�ضائية يف الدولة‪ ,‬فهذا‬
‫ال يعني االنف�صال التام بينهما‪� ,‬إذ �إن هناك عالقة وطيدة ووثيقة بينهما‬
‫تتجلى يف �أهم �صورها مبا ميار�سه الق�ضاء على التحكيم من رقابة يف‬
‫جميع مراحله‪ ,‬ابتدا ًء من اتفاق التحكيم مرور ًا ب�إجراءاته‪ ,‬حتى �صدور‬
‫احلكم وتنفيذه‪ ,‬ووج��ود الرقابة الق�ضائية على ه��ذا النحو ال يف�سد‬
‫نظام التحكيم و�إمن��ا يدعم وج��وده وي�ضمن فاعليته‪ ,‬ولتحقيق الرقابة‬
‫الق�ضائية لهذا الهدف ال ينبغي �أن تكون بق�صد احكام اخلناق على‬
‫املحكم و�إجراءات التحكيم‪ ,‬فالهدف من الرقابة هو احلماية والتي�سري‬
‫ولي�س التعطيل‪ ,‬وهذا يتطلب من ق�ضاء الدولة املنوط به مهمة الرقابة‬
‫تفهم طبيعة هذه املهمة بق�صد تاليف �سلبياتها‪ .‬وعلى الرغم من �أهمية‬
‫الرقابة ال�سابقة على �صدور حكم التحكيم ودورها الوقائي يف احلد من‬
‫�صدور �أحكام حتكيم باطلة‪� ,‬إال �أنها غري كافية لتحقيق فاعلية نظام‬
‫التحكيم يف املنازعات املتعلقة بالعقود الإداري��ة‪ ,‬وك��ان الب َ��د من وجود‬
‫رقابة عالجية لهذه الأح��ك��ام‪ ,‬وه��ي ما يطلق عليه بالرقابة الق�ضائية‬
‫الالحقة على �صدور حكم التحكيم‪ ,‬وكذلك طرق الطعن عليها قبل وبعد‬
‫دخولها حيز التنفيذ‪.‬‬
‫‪3 .3‬يكمن الأ�سا�س القانوين لرقابة الق�ضاء على التحكيم‪ ,‬يف �أن املُ ِ‬
‫حكم لي�س‬
‫قا�ضي ًا من ق�ضاة الدولة وال يحاط بال�ضمانات التي يحاط بها القا�ضي‪,‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫و�إمنا هو �شخ�ص عادي �أُنيطت به مهمة الف�صل يف نزاع العقد الإداري‪,‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪260‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫اخلامتة‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ف�ض ًال عن �أن املحكم �ش�أنه �ش�أن �أي �إن�سان قد تتعر�ض �أعماله للغ�ش �أو‬
‫اجلهل �أو الغلط �أو غريهما‪ ,‬مما ي�ؤدي لعدم عدالة حكمه‪ ,‬وبالتايل ال َبد‬
‫من ت�صحيح هذا احلكم‪ ,‬وهذا ي�صعب حتقيقه من دون رقابة الق�ضاء‪.‬‬
‫‪4 .4‬مل تعد هناك �أهمية للإ�شكالية التي ثارت ب�ش�أن مدى �إمكانية التحكيم‬
‫يف املنازعات املتعلقة بالعقود الإداري��ة‪ ,‬والتي كانت قائمة على �أ�سا�س‬
‫عمومية الن�صو�ص التي جتيز التحكيم يف املنازعات كافة‪ ,‬وغياب الن�ص‬
‫ال�صريح على ج��واز التحكيم ذل��ك‪ ,‬بعد �أن تدخل امل�شرع يف كثري من‬
‫الدول املقارنة‪ ,‬ومنها فرن�سا وم�صر و�أجاز التحكيم يف مثل هذه العقود‪,‬‬
‫رغ��م �أن ه��ذه الإج��ازة تختلف يف طريقتها وفيما تتطلبه من �إج��راءات‬
‫لإ�صدار هذه املوافقة من دولة لأخرى‪.‬‬
‫‪5 .5‬التحكيم نظام خا�ص يقوم على �أ�سا�س تالقي �إرادة �أطرافه يف اختيار‬
‫البد من و�ضع بع�ض‬ ‫الإجراءات التي ي�سري عليها املحكمون‪ ,‬ومن ثم كان َ‬
‫ال�ضوابط التي تكفل احلفاظ على خ�صو�صية منازعات العقود الإدارية‬
‫عند خ�ضوعها للتحكيم‪ ,‬منها �ضرورة تطبيق قواعد و�أحكام القانون‬
‫الإداري والتي متنح الإدارة �سلطات وامتيازات جتاه املتعاقد معها‪ ,‬وكل‬
‫ذلك يتوقف على موافقة الطرف الثاين يف املنازعة التحكيمية‪.‬‬
‫‪�6 .6‬إن الدفع بوجود �شرط حتكيم م��درج يف عقد‪ ,‬و�أُث�ير ب�ش�أنه ن��زاع �أمام‬
‫حمكمة ه��و دف��ع بعدم القبول ولي�س دف��ع بعدم االخت�صا�ص‪ ,‬ذل��ك �أن‬
‫اتفاق الأط��راف على اللجوء للتحكيم بد ًال من حمكمة الق�ضاء الإداري‬
‫املخت�صة �أ� ً‬
‫صال بنظر النزاع‪ ,‬مينعها من �سماع الدعوى فقط وال ي�سلبها‬
‫االخ��ت�����ص��ا���ص‪ ,‬لأن الق�ضاء ه��و ال��ط��ري��ق الطبيعي لف�ض اخل�صومات‬
‫واللجوء �إليه حق د�ستوري مكفول للجميع‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪261‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫اخلامتة‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫‪�7 .7‬إن حكم التحكيم ال�صادر يف العقد الإداري يحوز حجية الأمر املق�ضي به‬
‫مبجرد �صدوره‪ ,‬ويتمتع بالطبيعة الق�ضائية وبنا ًء على ذلك فهو ي�صدر‬
‫طبق ًا لإج���راءات وق��واع��د م�شابهة لتلك املعمول بها بالن�سبة لأحكام‬
‫املحاكم‪� ,‬إال �أن تنفيذه جرب ًا ال يكون �إال بعد احل�صول على �أمر بتنفيذه‬
‫من ق�ضاء الدولة املخت�ص‪ ,‬مع اخل�لاف يف التفا�صيل املتعلقة بكيفية‬
‫�إعطائه هذه ال�صيغة التنفيذية‪.‬‬
‫وتختلف الت�شريعات املقارنة كالفرن�سي وامل�صري يف كيفية الطعن بحكم‬
‫التحكيم‪ ,‬فبع�ضها ‪ -‬كالت�شريع امل�صري ‪ -‬يعد حكم التحكيم نهائي ًا وغ�ير قابل‬
‫للطعن ب�أي طريق من طرق الطعن املعروفة‪ ,‬و�إمنا يجوز الطعن به بدعوى بطالن‬
‫م�ستقلة‪ ,‬وهي لي�ست من طرق الطعن املعروفة‪ ,‬وبع�ضها الآخر ‪ -‬كالقانون العراقي‬
‫‪ -‬يجيز الطعن بالقرار ال�صادر عن املحكمني بطرق الطعن كافة املقررة يف قانون‬
‫املرافعات عدا االعرتا�ض وهذا الطعن يوجه �إىل قرار املحكمة ال�صادر بت�أييد �أو‬
‫�إبطال القرار التحكيمي‪.‬‬
‫ثاني ًا‪ :‬التو�صيات‬
‫‪1 .1‬ننا�شد امل�شرع العراقي ب�سرعة التدخل لإ���ص��دار ت�شريع ق��ان��ون خا�ص‬
‫بالتحكيم يف العراق ب�صورة عامة‪ ,‬وينظم �أ�سلوب التحكيم يف منازعات‬
‫العقود االداري��ة‪ ,‬متما�شي ًا مع االجتاهات املتطورة يف الأنظمة القانونية‬
‫املقارنة‪ ,‬وم�ستلهم ًا �أحكامه مما جاء يف القوانني النموذجية ال�صادرة‬
‫من الأمم املتحدة والت�شريعات الأخرى‪� ,‬إذ �إن ن�صو�ص التحكيم يف قانون‬
‫امل��راف��ع��ات املدنية رقم(‪ )83‬ل�سنة ‪� ,1969‬صيغت يف وق��ت مل يكن‬
‫التحكيم يحظى فيها بالأهمية التي يحتلها اليوم‪ ,‬كما �أنها مل تعد كافية بل‬
‫ولي�ست منظمة ب�شكل دقيق بحيث ت�شمل جميع منازعات العقود الإدارية‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫كما هو احلال يف قانون التحكيم امل�صري رقم (‪ )27‬ل�سنة ‪.1994‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪262‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫اخلامتة‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫‪2 .2‬من ال�ضروري �إ�سناد االخت�صا�ص بنظر املنازعات كافة املتعلقة بالعقود‬
‫الإدارية ومنها م�سائل التحكيم يف هذه العقود ملحاكم الق�ضاء الإداري‪,‬‬
‫كونها الأجدر على تفهم طبيعة النزاع النا�شئ عن العقد الإداري‪ ,‬ولديها‬
‫القدرة على تذليل ال�صعوبات التي تواجه هي�أة التحكيم‪ ,‬ف�ض ًال عن �أنه‬
‫التوجه العام لدى دول الق�ضاء امل��زدوج وبخالفه يعد انتهاك ًا واعتدا ًء‬
‫�صارخ ًا على حق القا�ضي الإداري بنظر امل�سائل املتعلقة بهذه العقود‪.‬‬
‫‪3 .3‬كما �أنه من ال�ضروري على جهة االدارة عر�ض اتفاق التحكيم يف العقود‬
‫الأداري��ة قبل ابرامه على الهي�أة املتخ�ص�صة يف جمل�س �شورى الدولة‪,‬‬
‫والتزامها ب��ال��ر�أي ال�صادر منها يف ه��ذا ال�ش�أن‪ ,‬باعتبار ذل��ك مبثابة‬
‫ال�ضوء الذي ينري الطريق �أمامها قبل التزامها باتفاق حتكيم ال ميكنها‬
‫التن�صل منه بعد ذلك (ال�سيما �أن ذلك من اخت�صا�صات املجل�س املذكور‬
‫بح�سب املادة (‪ )4‬من القانون رقم (‪ )17‬ل�سنة ‪ ,2013‬قانون التعديل‬
‫اخلام�س لقانون جمل�س �شورى الدولة رقم (‪ )65‬ل�سنة ‪.)1979‬‬
‫‪�4 .4‬ضرورة تاليف النق�ص الت�شريعي املتمثل بعدم ان�ضمام العراق �إىل اتفاقية‬
‫نيويورك لعام ‪ ,1958‬اخلا�صة بتنفيذ �أحكام التحكيم الأجنبية‪� ,‬إذ �إن‬
‫هذه االتفاقية القت قبو ًال وا�سع ًا على امل�ستوى الدويل‪� ,‬إذ �صادقت عليها‬
‫�أكرث من " ‪ " 128‬دولة عربية و�أجنبية‪.‬‬
‫‪�5 .5‬أ�صبح من ال�ضروري تدارك بع�ض الق�صور الت�شريعي يف م�شروع قانون‬
‫التحكيم التجاري لعام ‪ ,2013‬كالعيب احلا�صل يف امل��ادة (‪/ 42‬‬
‫او ًال) والتي مل ت�شر �إىل �إمكانية الطعن بالقرار ال�صادر بتنفيذ حكم‬
‫التحكيم‪ ,‬وهذا �إخالل مببد�أ امل�ساواة املكفول د�ستوري ًا‪ ,‬ف�ضال عن عدم‬
‫حتديد امل�شروع ملوقفه فيما لو تعار�ض حكم التحكيم مع حكم ق�ضائي‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫�سابق ل�صدوره‪ ,‬والأف�ضل �أن يوجب امل�شروع املحكمة املخت�صة ومن تلقاء‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪263‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫اخلامتة‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫نف�سها ب�إبطال حكم التحكيم يف مثل هذه احلالة‪ ,‬هذا وقد خال امل�شروع‬
‫من �صفة الطبيعية للمحكم عند ايراده لباقي ال�صفات والتي نلتم�س منه‬
‫�إ�ضافتها لتكون �أكرث منا�سبة‪.‬‬
‫‪�6 .6‬ضرورة �أن يعمد امل�شرع العراقي �إىل تف�صيل الإجراءات الواجب اتباعها‬
‫يف عملية التحكيم من حيث ال�سقوف الزمنية للتبليغ بالدعوى ومواعيد‬
‫اجلل�سات وتعيني املحكمني وغريها‪ ,‬كما �أننا ن�ؤكد على ما جاء بالتو�صية‬
‫رق��م (‪ )1‬امل��ذك��ورة �سابق ًا ونتمنى على امل�شرع �إ���ص��دار ق��ان��ون خا�ص‬
‫للتحكيم‪� ,‬إال �أنه ولعدم �إ�صدار مثل هذا القانون حلد الآن‪� ,‬أو احتياجه‬
‫وقت ًا �أطول ف�أننا ندعو �إىل تعديل الن�صو�ص الواردة يف قانون املرافعات‬
‫املدنية النافذ باعتبارها املرجع للتحكيم يف جميع املنازعات ‪ -‬جتارية‬
‫ومدنية و�إدارية ‪ -‬وندرج �أدناه بع�ض التو�صيات اخلا�صة بذلك‪:‬‬
‫•�أو ًال ‪� -‬إع��ادة النظر ب�صياغة ن�ص املادة (‪ )252‬من القانون املذكور‬
‫�أعاله‪ ,‬لتكون �أكرث مالءمة مع ن�ص املادة (‪ )253‬التي تليها من القانون‬
‫نف�سه‪ ,‬بخ�صو�ص التناق�ض احلا�صل يف م�س�ألة رفع الدعوى �أمام املحكمة‬
‫املخت�صة �إال بعد ا�ستنفاذ طريق التحكيم‪ ,‬ونرى �أي�ض ًا �ضرورة تعديل‬
‫ن�ص امل��ادة (‪ )252‬من حيث اعتبارها الكتابة �شرط ًا لإثبات االتفاق‬
‫على التحكيم‪ ,‬بعك�س امل�شرع امل�صري ال��ذي عدها �شرط ًا من �شروط‬
‫انعقاد هذا االتفاق‪ ,‬ونقرتح �أن يكون ن�ص املادة بال�شكل الآتي‪:‬‬
‫"‪ .1‬يجب �أن يكون ات��ف��اق التحكيم مكتوب ًا‪ ,‬وي��ج��وز االت��ف��اق عليه اثناء‬
‫املرافعة‪.‬‬
‫‪� .2‬إذا ثبت للمحكمة وجود اتفاق حتكيم �سابق تقرر رد الدعوى حتى يتم‬
‫البت فيه‪� ,‬أما �إذا �أقرت اتفاق الطرفني عليه �أثناء املرافعة‪ ,‬فتقرر اعتبار‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫الدعوى م�ست�أخرة �إىل �أن ي�صدر قرار التحكيم"‪.‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪264‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫اخلامتة‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫•ثاني ًا ‪� -‬ضرورة تعديل ن�ص املادة (‪ )2/253‬من القانون‪ ,‬ب�ش�أن اعتبار‬

‫�شرط التحكيم الغ��ي�� ًا‪� ,‬إذا مل يدفع الطرف الآخ��ر بهذا الدفع ليكون‬
‫بال�شكل االتي‪ - 2" :‬ومع ذلك �إذا جل�أ �أحد الطرفني �إىل رفع الدعوى‬
‫من دون اعتداد ب�شرط التحكيم ومل يعرت�ض الطرف الآخر يف اجلل�سة‬
‫االوىل جاز نظر الدعوى واعترب �شرط التحكيم منف�سخ ًا"‪.‬‬
‫•ثالث ًا ‪� -‬أ�صبح �ضروري ًا تعديل ن�ص املادة (‪ )255‬من القانون‪ ,‬ب�ش�أن‬
‫�إ�ضافة �صفة الطبيعية واحليدة �إىل �صفات املحكم لتكون �أكرث مالءمة‬
‫ومنا�سبة‪ ,‬ف�ض ًال عن تغيري لفظ "رجال الق�ضاء" الوارد يف الن�ص �أعاله‬
‫كونه مل يعد منا�سب ًا بعد �أن دخلت املر�أة �إىل جمال الق�ضاء‪ ,‬ونف�ضل �أن‬
‫يكون التعديل بال�شكل االت��ي‪ " :‬يجب �أن يكون املحكم �شخ�ص ًا طبيعي ًا‬
‫حمايد ًا‪ ,‬وال يجوز �أن يكون قا�ضي ًا �إال ب�إذن من جمل�س الق�ضاء الأعلى‪,‬‬
‫وال يجوز �أن يكون قا�صر ًا �أو حمجور ًا �أو حمروم ًا من حقوقه املدنية �أو‬
‫مفل�س ًا مل يرد �إليه اعتباره"‪.‬‬
‫•رابع ًا ‪� -‬سكوت ن�ص املادة (‪ )257‬من القانون عن بيان اجلزاء املرتتب‬
‫على خمالفة وترية عدد املحكمني التي �أوجبتها‪ ,‬وبالتايل �أ�صبح �ضروري ًا‬
‫تعديلها وجعلها تت�ضمن بطالن احلكم ال�صادر من هي�أة التحكيم امل�شكلة‬
‫بعدد زوجي ما مل يتفق الأطراف على خالف ذلك‪ ,‬وبال�صيغة الآتية‪:‬‬
‫"‪ .1‬يجب عند تعدد املحكمني �أن يكون عددهم وتر ًا عدا حالة التحكيم بني‬
‫الزوجني‪.‬‬
‫‪ .2‬يعد حكم التحكيم باط ًال �إذا �صدر من هي�أة حتكيم م�شكلة بعدد زوجي‬
‫ما مل يتفق الأطراف على خالف ذلك "‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪265‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫اخلامتة‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫•خام�س ًا ‪��� -‬ض��رورة وج��ود ن�ص يحدد فيه م��دة زمنية معينة ومنا�سبة‬
‫لتقدمي طلب رد املحكم من �أج��ل حل النزاع بني اخل�صوم ب�أقرب وقت‬
‫ممكن‪ ,‬لذلك ندعو اىل تعديل ن�ص امل��ادة (‪ )2/261‬من القانون‪,‬‬
‫لتكون بال�شكل الآت��ي‪ " :‬يقدم طلب ال��رد �إىل املحكمة املخت�صة �أ� ً‬
‫صال‬
‫بنظر النزاع‪ ,‬خالل الثالثني يوم ًا التالية لتاريخ تعيني املحكم‪ ,‬ويكون‬
‫قرارها يف هذا ال�ش�أن خا�ضع ًا للتمييز طبق ًا للقواعد املبينة يف املادة‬
‫(‪ )216‬من هذا القانون‪.‬‬
‫•�ساد�س ًا ‪ -‬وجوب حتديد �سقف زمني المتداد امليعاد املحدد لإ�صدار قرار‬
‫التحكيم يف حالة وفاة �أحد اخل�صوم �أو عزل املحكم �أو تقدمي طلب برده‪,‬‬
‫وعدم تركه �سائب ًا �إىل املدة التي يزول فيها املانع وو�ضع حدود لذلك‪,‬‬
‫ونقرتح تعديل ن�ص املادة(‪ )3/262‬من القانون لتكون بال�شكل الآتي‪:‬‬
‫"يف حالة وفاة �أحد اخل�صوم �أو عزل املحكم �أو تقدمي طلب برده‪ ,‬يجب‬
‫�أن ال تزيد مدة �إ�صدار القرار على �ستة �أ�شهر من حدوث املانع‪ ,‬ما مل‬
‫يتفق الأطراف على خالف ذلك"‪.‬‬
‫•�سابع ًا ‪� -‬إن اخلربة من الو�سائل املهمة التي ت�ستطيع �أن تلج�أ �إليها هي�أة‬
‫التحكيم للح�صول على �أدلة اثبات يف الدعوى‪ ,‬لذلك نلتم�س من امل�شرع‬
‫العراقي تعديل ن�ص املادة (‪ )269‬من القانون وجعلها تت�ضمن �إمكانية‬
‫تعيني خبري �أو �أك�ثر من قبل هي�أة التحكيم‪ ,‬وع��دم ترك الأم��ر ب�صورة‬
‫مطلقة للمحكمة املخت�صة من دون حتديد طبيعة القرارات التي تتخذها‬
‫يف م�ساندة املحكمني‪ ,‬لتكون بال�شكل الآتي‪" :‬يجب على املحكمني الرجوع‬
‫صال بنظر النزاع لإ�صدار قراراتها يف الإنابات‬ ‫�إىل املحكمة املخت�صة �أ� ً‬
‫الق�ضائية التي ق��د يقت�ضيها الف�صل يف ال��ن��زاع �أو �إذا اقت�ضى الأم��ر‬
‫اتخاذ �إجراء مرتتب على تخلف ال�شهود �أو االمتناع عن الإجابة‪ ,‬ويجوز‬
‫للمحكمني ندب خبري �أو �أكرث للم�ساعدة يف احل�صول على �أدلة ت�سهل من‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫�إ�صدار قرار التحكيم وب�أ�سرع وقت "‪.‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪266‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫اخلامتة‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫•ثامن ًا ‪� -‬ضرورة تعديل ن�ص املادة (‪ )2/272‬من القانون‪ ,‬ب�ش�أن حيازة‬

‫حكم التحكيم حجية الأم��ر املق�ضي ب��ه‪ ,‬متا�شي ًا مع بع�ض الت�شريعات‬
‫ليكون الن�ص اجلديد بال�شكل الآتي‪" :‬يحوز قرار التحكيم حجية الأمر‬
‫املق�ضي به من تاريخ الأمر بتنفيذه �إذا احتد املو�ضوع وال�سبب واخل�صوم‪,‬‬
‫وبخالفه ال ينفذ قرار املحكمني �إال يف حق اخل�صوم الذين حكموهم ويف‬
‫اخل�صو�ص الذي جرى التحكيم من �أجله "‪.‬‬
‫•تا�سع ًا ‪� -‬أ�صبح من ال�ضروري تعديل ن�ص املادة (‪ )273‬من القانون‪,‬‬
‫�إذ �إن امل�شرع �أغفل بيان حكم الأخطاء املادية يف قرار التحكيم‪ ,‬برغم‬
‫تطرقه يف امل��ادة (‪ )167‬من القانون نف�سه �إىل �أن الأخ��ط��اء املادية‬
‫البحتة �أو احل�سابية يف الأحكام ال�صادرة من املحاكم يتم ت�صحيحها‬
‫من قبل املحكمة املخت�صة بنا ًء على طلب اخل�صوم‪ ,‬ف�ض ًال عن �ضرورة‬
‫تعديل الفقرة (‪ )3‬من املادة (‪� )273‬أعاله ب�ش�أن حتديد الأ�سباب التي‬
‫يجوز من �أجلها �إعادة املحاكمة وحماولة تقليلها لكي ال تتو�سع املحكمة‬
‫الإدارية املخت�صة بنظر النزاع بتف�سري هذه الأ�سباب وبالتايل �إطالة �أمد‬
‫النزاع‪ ,‬وهو ما ينايف غاية نظام التحكيم يف �سرعة الف�صل يف املنازعات‬
‫املتعلقة بالعقود الإداري��ة ب�أقل وقت وتكلفة‪ ,‬كما �أن امل�شرع العراقي مل‬
‫يحدد موقفه يف هذه امل��ادة فيما لو تعار�ض حكم التحكيم الإداري مع‬
‫حكم ق�ضائي �سابق ل�صدوره‪ ,‬وكان الأوىل �أن يجيز للمحكمة ومن تلقاء‬
‫نف�سها ب�أبطال هذا احلكم‪ ,‬وندعو امل�شرع �أن يعتمد الن�ص الآتي‪:‬‬
‫"‪ .1‬يجوز للمحكمة ومن تلقاء نف�سها �إبطال قرار التحكيم فيما لو تعار�ض‬
‫مع حكم ق�ضائي �سابق ل�صدوره‪.‬‬
‫‪ .2‬يجوز للخ�صوم عندما يطرح قرار املحكمني على املحكمة املخت�صة �أن‬
‫يتم�سكوا ببطالنه وللمحكمة من تلقاء نف�سها �أن تبطله يف الأحوال الآتية‪:‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫�أ‪� .‬إذا كان قد �صدر بغري بينة حتريرية �أو بناء على اتفاق باطل �أو �إذا كان‬
‫القرار قد خرج عن حدود اتفاق‪.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪267‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫اخلامتة‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ب‪� .‬إذا خالف القرار قاعدة من قواعد النظام العام �أو الأدب �أو قاعدة من‬
‫قواعد التحكيم املبينة يف هذا القانون‪.‬‬
‫ج‪� .‬إذا كان احلكم قد �صدر بناء على غ�ش �أو تزوير �أو تدلي�س من قبل �أحد‬
‫اخل�صوم‪.‬‬
‫د‪� .‬إذا وقع خط�أ جوهري يف القرار �أو يف الإجراءات التي ت�ؤثر يف �صحة القرار‪,‬‬
‫�أما بخ�صو�ص الأخطاء احل�سابية �أو الكتابية‪� ,‬أو �أية اخطاء مماثلة‪ ,‬فيمكن‬
‫لأي من �أطراف التحكيم وخالل (‪ )30‬يوم ًا من تاريخ ت�سلم قرار التحكيم‬
‫�أن يطلب من هي�أة التحكيم ب�شرط �إخطار الطرف الآخر‪ ,‬ت�صحيحها من دون‬
‫امل�سا�س مبو�ضوع القرار "‪.‬‬
‫•عا�شر ًا ‪ -‬ب��ات ���ض��روري�� ًا �أن يعمد امل�شرع العراقي لتعديل ن�ص امل��ادة‬
‫(‪ )276‬من القانون بخ�صو�ص حتديد �أتعاب املحكمني لتكون كالآتي‪" :‬‬
‫حتدد �أجور املحكمني باتفاق اخل�صوم واملحكمني مع ًا يف عقد التحكيم �أو‬
‫يف اتفاق الحق‪ ,‬و�إال فتحددها املحكمة املخت�صة بنظر النزاع يف حكمها‬
‫�أو بقرار م�ستقل يقبل التظلم والطعن متييز ًا‪.".......‬‬
‫•حادي ع�شر ‪ -‬نظر ًا لأن �إجراءات الطعن بقرار التحكيم الواردة يف املادة‬
‫(‪ )275‬من القانون تطيل �أمد النزاع‪ ,‬لذلك نرى من الأف�ضل الأخذ‬
‫عدت حكم التحكيم نهائي ًا وغري‬‫بتوجهات بع�ض الت�شريعات املقارنة التي َ‬
‫قابل للطعن ب��ه‪ ,‬ب���أي من ط��رق الطعن املعروفة بل ميكن الطعن عليه‬
‫ب�إقامة دعوى بطالن �أ�صلية على حكم التحكيم ترفع خالل مدة حمددة‪,‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫وهي لي�ست طريق من طرق الطعن املقررة للأحكام الق�ضائية‪ ,‬بل هي‬
‫دعوى م�ستقلة يطعن من خاللها بحكم املحكمني‪.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪268‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫امل�صادر واملراجع‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫امل�صادر واملراجع‬

‫•�أوال‪ :‬القر�آن الكرمي‪.‬‬

‫•ثاني ًا‪ :‬املراجع اللغوية‬
‫‪1 .1‬ابن منظور‪ ،‬ل�سان العرب‪ ،‬الدار امل�صرية للت�أليف والرتجمة‪ ،‬القاهرة‪،‬‬
‫‪.1956‬‬
‫‪2 .2‬اجل��وه��ري‪ :‬ال�صحاح يف اللغة والعلوم‪ ،‬تقدمي العالمة ال�شيخ عبداهلل‬
‫العاليلي‪ ،‬دار احل�ضارة العربية‪ ،‬بريوت‪ ،‬باب حكم‪.‬‬
‫‪3 .3‬حممد ب��ن اب��ي بكر ال���رازي‪ ،‬خمتار ال�صحاح‪ ،‬دار الر�سالة‪ ،‬الطبعة‬
‫الأوىل‪ ،‬الكويت‪.1982 ،‬‬
‫‪4 .4‬خمتار ال�صحاح‪ ,‬ال�شيخ حممد بن اب��ي بكر‪ ,‬دار احل��دي��ث‪ ،‬القاهرة‪،‬‬
‫‪ ,2008‬الطبعة الأوىل‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪269‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫امل�صادر واملراجع‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫•ثالث ًا‪ :‬املراجع القانونية‪:‬‬

‫‪�.1‬إبراهيم امل�شاهدي‪ ,‬معني احلريان يف املرافعات واالثبات‪ ,‬مكتبة �صباح‪,‬‬
‫بغداد‪.2012 ,‬‬
‫‪�.2‬إبراهيم ر���ض��وان اجلغبري‪ ,‬بطالن حكم املحكم‪ ,‬دار الثقافة للن�شر‬
‫والتوزيع‪ ,‬ط‪ ,1‬عمان‪.2009 ,‬‬
‫‪.3‬ابو زيد ر�ضوان‪ ,‬اال�س�س العامة يف التحكيم التجاري الدويل‪ ,‬دار الفكر‬
‫العربي‪1981 ,‬م‪.‬‬
‫‪�.4‬أحمد ابو الوفا‪ ,‬التحكيم بالق�ضاء وبال�صلح‪ ,‬دار املطبوعات اجلامعية‪,‬‬
‫اال�سكندرية‪ ,‬بدون �سنة طبع‪.‬‬
‫‪�.5‬أحمد ابو الوفا‪ ,‬عقد التحكيم واجراءاته‪ ,‬من�ش�أة املعارف‪ ،‬اال�سكندرية‪،‬‬
‫‪ ,1974‬الطبعة الثانية‪.‬‬
‫‪�.6‬أحمد ابو الوفا‪ ،‬التحكيم االختياري والإجباري‪ ،‬الطبعة الثالثة‪ ،‬من�ش�أة‬
‫دار املعارف‪ ،‬اال�سكندرية‪.1978 ،‬‬
‫‪�.7‬أحمد �سعيد املومني‪ ،‬التحكيم يف الت�شريع االردين واملقارن‪ ،‬اجلزء الأول‪.‬‬
‫‪�.8‬أحمد �شرف الدين‪� ,‬سلطة القا�ضي امل�صري ازاء احكام التحكيم‪ ,‬ط‪,2‬‬
‫بدون ذكر دار ن�شر‪.1997 ,‬‬
‫‪�.9‬أحمد حممد ح�شي�ش‪ ,‬ال��ق��وة التنفيذية حلكم التحكيم‪ ,‬دار الكتب‬
‫القانونية‪ ,‬م�صر‪ ,‬املحلة الكربى‪.2008 ,‬‬
‫‪�.10‬أحمد حممد عبد البديع‪� ،‬شرح قانون التحكيم‪ ،‬درا�سة مقارنة‪ ،‬دار‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫النه�ضة العربية القاهرة‪.2005،‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪270‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫امل�صادر واملراجع‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫‪�.11‬أحمد ه��ن��دي‪ ,‬تنفيذ اح��ك��ام امل��ح��ك��م�ين‪ ,‬دار اجل��ام��ع��ة اجل��دي��دة‪,‬‬

‫اال�سكندرية‪.2009 ,‬‬
‫‪�.12‬آدم وه��ي��ب ال��ن��داوي‪ ،‬امل��راف��ع��ات امل��دن��ي��ة‪ ،‬الطبعة ال��ث��ال��ث��ة‪ ,‬املكتبة‬
‫القانونية‪ ,‬بغداد‪.2011 ،‬‬
‫‪�.13‬أ�شرف حممد خليل‪ ,‬التحكيم يف املنازعات الإدارية واثاره القانونية‪,‬‬
‫دار الفكر اجلامعي‪ ,‬اال�سكندرية‪.2010,‬‬
‫‪.14‬جابر جاد ن�صار‪ ،‬التحكيم يف العقود الإداري��ة‪ ،‬درا�سة مقارنة‪ ،‬دار‬
‫النه�ضة العربية‪ ,‬القاهرة‪ ,‬بدون �سنة ن�شر‪.‬‬
‫‪.15‬جمعة �سعدون الربيعي‪ ,‬املر�شد �إىل اقامة الدعوى املدنية‪ ,‬الطبعة‬
‫الثانية‪ ,‬املكتبة القانونية‪ ,‬بغداد‪.2006,‬‬
‫‪.16‬جورجي �شفق �ساري‪ ،‬التحكيم ومدى جواز اللجوء �إليه لف�ض املنازعات‬
‫يف جمال العقود الإدارية‪ ،‬دار النه�ضة العربية‪ ،‬القاهرة‪.1999 ،‬‬
‫‪.17‬ح�سن االن�صاري النيداين‪ ,‬الأثر الن�سبي التفاق التحكيم‪ ,‬دار اجلامعة‬
‫اجلديدة‪ ,‬اال�سكندرية‪.2009 ,‬‬
‫‪.18‬ح�سن كرية‪ ,‬املدخل اىل القانون‪ ,‬ط‪ ,4‬م�صر‪.1973 ,‬‬
‫‪.19‬ح�سن حممد هند‪ ،‬التحكيم يف املنازعات الإدارية (درا�سة مقارنة)‪،‬‬
‫دار الكتب القانونية‪.2008 ،‬‬
‫‪.20‬ح�سني امل�ؤمن‪ ،‬الوجيز يف التحكيم‪ ،‬مطبعة الفجر‪ ،‬بريوت‪.1977 ،‬‬
‫‪.21‬حفيظة ال�سيد احلداد‪ ،‬املوجز يف النظرية العامة للتحكيم التجاري‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫والدويل‪ ،‬من�شورات احللبي احلقوقية‪ ،‬بريوت‪.2007،‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪271‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫امل�صادر واملراجع‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫‪.22‬حمزة �أح��م��د ح���داد‪ ,‬التحكيم يف ال��ق��وان�ين العربية‪ ,‬اجل��زء الأول‪,‬‬

‫من�شورات احللبي احلقوقية‪ ,‬بريوت‪.2007,‬‬
‫‪.23‬حميد لطيف الدليمي‪ ,‬درا�سات يف التحكيم مع درا�سة حتليلية لن�صو�ص‬
‫التحكيم يف قانون املرافعات املدنية العراقي‪,‬م�ؤ�س�سة م�صر مرت�ضى‬
‫للكتاب‪ ,‬بدون �سنة طبع‪.‬‬
‫‪.24‬حميد لطيف ن�صيف‪ ,‬التحكيم واجتهاد الق�ضاء يف القانون العراقي‪,‬‬
‫بغداد‪.2012 ,‬‬
‫‪.25‬رجب حممد ال�سيد الكحالوي‪ ,‬الرقابة الق�ضائية على التحكيم يف‬
‫منازعات العقود الإداري��ة ‪ -‬درا�سة مقارنة ‪ , -‬دار النه�ضة العربية‪,‬‬
‫القاهرة‪.2010 ,‬‬
‫‪.26‬ر�ضا ال�سيد عبد احلميد‪ ,‬م�سائل يف التحكيم‪ ,‬دار النه�ضة العربية‪,‬‬
‫‪.2005‬‬
‫‪�.27‬سمري فرنان بايل‪ ,‬ق�ضايا التحكيم يف الدول العربية‪ ,‬اجلزء الأول‪,‬‬
‫من�شورات احللبي احلقوقية‪ ,‬بدون �سنة طبع‪.‬‬
‫‪�.28‬سيد �أحمد حممود‪ ,‬نظام التحكيم ‪ -‬درا�سة مقارنة ‪ -‬بني ال�شريعة‬
‫اال�سالمية وال��ق��ان��ون الو�ضعي الكويتي وامل�����ص��ري‪ ,‬ب��دون جهة ومكان‬
‫الن�شر‪.2005 ,‬‬
‫‪�.29‬سيد �أحمد حممود‪ ،‬التحكيم العادي‪ ،‬الطبعة الأوىل‪.‬‬
‫‪�.30‬سيد �أحمد حممود �أحمد‪ ،‬مفهوم التحكيم‪ ،‬الطبعة الأوىل‪ ،‬دار النه�ضة‬
‫العربية‪،‬القاهرة‪.2003 ,‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪272‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫امل�صادر واملراجع‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫‪�.31‬سيد �أحمد حممود حممد‪ ,‬دعوى بطالن حكم التحكيم‪ ,‬بدون �سنة‬
‫ومكان الن�شر‪.‬‬
‫‪�.32‬شعيب �أحمد �سليمان‪ ،‬التحكيم يف منازعات تنفيذ اخلطة االقت�صادية‬
‫العامة‪ ،‬بغداد‪.1981 ،‬‬
‫‪�.33‬شم�س مرغني‪ ,‬التحكيم يف منازعات امل�شروع العام ‪ -‬درا�سة مقارنة ‪, -‬‬
‫عامل الكتب‪ ,‬القاهرة‪.1974 ,‬‬
‫‪�.34‬ضياء �شيت خطاب‪ ,‬فن الق�ضاء‪ ,‬بغداد‪.1986 ,‬‬
‫‪.35‬عامر فتحي البطاينة‪ ,‬دور القا�ضي يف التحكيم التجاري الدويل ‪-‬‬
‫درا�سة مقارنة ‪ -‬الطبعة الأوىل‪ ,‬دار الثقافة للن�شر والتوزيع‪ ,‬عمان‪,‬‬
‫‪.2008‬‬
‫‪.36‬عبد احل�سني ال�ساملي‪ ,‬التحكيم وق�ضاء الدولة‪ ,‬درا�سة مقارنة‪ ,‬امل�ؤ�س�سة‬
‫اجلامعية للدرا�سات والن�شر والتوزيع‪ ,‬دون ذكر �سنة ومكان الن�شر‪.‬‬
‫‪.37‬عبد الرحيم ح��امت ح�سن‪ ،‬التحكيم يف ال�شريعة وال��ق��ان��ون‪ ،‬درا�سة‬
‫مقارنة‪،‬النجف الأ�شرف‪.2010 ،‬‬
‫‪.38‬عبد العزيز عبد املنعم خليفة‪ ،‬التحكيم يف املنازعات الإداريةـ العقدية‬
‫وغري العقدية‪ ،‬من�ش�أة املعارف‪ ،‬اال�سكندرية‪.2011 ،‬‬
‫‪.39‬عبد املجيد احلكيم وعبد الباقي البكري و حممد طه الب�شري‪ ,‬الوجيز‬
‫يف نظرية االل��ت��زام يف ال��ق��ان��ون امل��دين ال��ع��راق��ي‪ ,‬اجل��زء الأول‪ ,‬مكتبة‬
‫ال�سنهوري‪ ,‬بغداد‪.1980 ,‬‬
‫‪.40‬عبد الهادي عبا�س وجهاد هوا�ش‪ ,‬التحكيم‪ ,‬الطبعة الثانية‪ ,‬املكتبة‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫القانونية‪ ,‬دم�شق‪.1997 ,‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪273‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫امل�صادر واملراجع‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫‪.41‬ع�صام العطية‪ ,‬القانون الدويل العام‪ ,‬دار الكتب للطباعة والن�شر‪,‬‬

‫بغداد‪ ,‬ط ‪.6‬‬
‫‪.42‬ع�صمت عبداهلل ال�شيخ‪ ,‬التحكيم يف العقود الإداري���ة ذات الطابع‬
‫الدويل‪ ,‬دار النه�ضة العربية‪ ,‬القاهرة‪.2003 ,‬‬
‫‪.43‬علي بركات‪ ,‬الطعن يف احكام التحكيم‪ ,‬دار النه�ضة العربية‪ ,‬القاهرة‪,‬‬
‫‪.2003‬‬
‫‪.44‬علي عو�ض ح�سن‪ ,‬التحكيم االختياري والإجباري يف املنازعات املدنية‬
‫والتجارية‪ ،‬دار الفكر اجلامعي‪ ،‬اال�سكندرية‪.2004 ،‬‬
‫‪.45‬عماد حممد عبد اهلل‪ ،‬اتفاق التحكيم و�إجراءات املحكم‪ ،‬مكتبة �صباح‪،‬‬
‫بغداد‪.2013 ،‬‬
‫‪.46‬عمرو عي�سى الفقي‪ ,‬اجلديد يف التحكيم يف ال��دول العربية‪ ,‬املكتب‬
‫اجلامعي احلديث‪ ,‬اال�سكندرية‪.2003 ,‬‬
‫‪.47‬فتحي وايل‪ ,‬التحكيم يف املنازعات الوطنية والتجارية والدولية‪ ,‬الطبعة‬
‫الأوىل‪ ,‬من�ش�أة املعارف‪ ,‬اال�سكندرية‪.2014 ,‬‬
‫‪.48‬فتحي وايل‪ ,‬قانون التحكيم يف النظرية والتطبيق‪,‬الطبعة الأوىل‪,‬‬
‫من�ش�أة املعارف‪.2007 ,‬‬
‫‪.49‬ف�ؤاد الراوي‪ ,‬املعجم املفهر�س للمعاهدات واالتفاقيات‪ ,‬ن�صو�ص‪ 6‬من‬
‫(‪ ,)1955 - 1950‬جمل�س التخطيط‪ ,‬بغداد‪.1975 ,‬‬
‫‪.50‬فوزي حممد �سامي‪ ,‬التحكيم التجاري الدويل‪ ،‬دار احلكمة‪ ,‬بغداد‪,‬‬
‫‪.1992‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪274‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫امل�صادر واملراجع‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫‪.51‬حممد ح�سن جا�سم املعماري‪ ,‬التحكيم التجاري وتدخالت الق�ضاء‬

‫الوطني‪ ,‬ط‪ ,1‬املكتب اجلامعي احلديث‪.2014 ,‬‬
‫‪.52‬حممد علي �آل يا�سني‪ ,‬القانون االداري‪ ,‬املكتبة احلديثة‪ ,‬ب�يروت‪,‬‬
‫‪.1973‬‬
‫‪.53‬حممد نور �شحاته‪ ,‬الرقابة على اعمال املحكمني‪ ,‬دار النه�ضة العربية‪,‬‬
‫القاهرة‪1993 ,‬م‪.‬‬
‫‪.54‬حممدي فتح اهلل ح�سني‪� ,‬شرح قانون التحكيم والتحكيم االداري‪ ,‬دار‬
‫الكتب القانونية‪ ,‬م�صر‪.2005 ,‬‬
‫‪.55‬حممود ال�سيد التحيوي‪ ,‬التحكيم يف املواد املدنية والتجارية وجوازه يف‬
‫العقود الإدارية‪ ,‬دار اجلامعة اجلديدة‪ ,‬اال�سكندرية‪.1999 ,‬‬
‫‪.56‬مركز القاهرة االقليمي للتحكيم التجاري والدويل‪ ,‬التحكيم والو�سائل‬
‫البديلة حل�سم املنازعات‪ ,‬القاهرة‪ ,‬دون ذكر �سنة الن�شر‪.‬‬
‫‪.57‬م�صطفى حممد اجلمال و عكا�شة حممد عبد ال��ع��ال‪ ،‬التحكيم يف‬
‫العالقات اخلا�صة الدولية والداخلية‪ ،‬اجل��زء الأول‪ ،‬الطبعة الأوىل‪،‬‬
‫من�شورات احللبي احلقوقية‪ ،‬بريوت‪.1998 ،‬‬
‫‪.58‬منيب حممد ربيع‪� ,‬ضمانات احلرية يف مواجهة �سلطة االدارة (ر�سالة‬
‫دكتوراه) كلية احلقوق‪ ,‬جامعة عني �شم�س‪ ,‬القاهرة‪.1981 ,‬‬
‫‪.59‬منري عبد املجيد‪ ,‬اال�س�س العامة للتحكيم الدويل والداخلي يف القانون‬
‫اخلا�ص يف �ضوء الفقه وق�ضاء التحكيم‪ ,‬من�ش�أة املعارف اال�سكندرية‪,‬‬
‫‪2000‬م‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪275‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫امل�صادر واملراجع‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫‪.60‬نبيل ا�سماعيل عمر‪ ,‬دعوى بطالن حكم املحكم‪ ,‬دار اجلامعة اجلديدة‪,‬‬
‫اال�سكندرية‪.2011 ,‬‬
‫‪.61‬نبيل عبد الرحمن حياوي‪ ,‬مبادئ التحكيم‪ ,‬املكتبة القانونية‪ ,‬بغداد‪,‬‬
‫‪ ,2004‬الطبعة الثالثة‪.‬‬
‫‪.62‬جنالء ح�سن �سيد �أح��م��د‪ ,‬التحكيم يف املنازعات الإدارية‪,‬الطبعة‬
‫الثانية‪ ,‬دار النه�ضة العربية‪ ,‬القاهرة‪.2004 ,‬‬
‫‪.63‬جنيب �أحمد عبد اهلل ثابت اجلبلي‪ ،‬التحكيم يف القوانني العربية‪،‬‬
‫درا�سة مقارنة يف الفقه اال�سالمي واالنظمة الو�ضعية‪ ،‬املكتب اجلامعي‬
‫احلديث‪.2006 ،‬‬
‫‪.64‬هدى حممد جمدي عبد الرحمن‪ ,‬دور املحكم يف خ�صومة التحكيم‬
‫وحدود �سلطاته‪ ،‬دار النه�ضة العربية‪ ،‬القاهرة‪.1997 ,‬‬
‫‪.65‬و�سام �صبار ال��ع��اين‪ ,‬االخت�صا�ص الت�شريعي ل�ل�ادارة يف الظروف‬
‫العادية‪ ,‬مطبعة امليناء‪ ,‬بغداد‪.2003 ,‬‬
‫‪.66‬يعقوب يو�سف �صرخوه‪� ,‬أحكام املحكمني وتنفيذها‪ ,‬درا�سة مقارنة يف‬
‫التحكيم التجاري‪ ,‬الكويت‪ ,‬ط‪.1986 ,1‬‬
‫•رابع ًا‪ :‬االبحاث القانونية‪:‬‬
‫‪.1‬برهان �أمر اهلل‪ ,‬حكم التحكيم‪ ,‬جملة التحكيم العربي‪ ,‬القاهرة‪ .‬العدد‬
‫العا�شر‪.2007 ,‬‬
‫‪.2‬حامت خليفة بري�سم العجيلي‪ ،‬مقرتح تطوير قانون التحكيم العراقي‪,‬‬
‫جملة الهند�سة والتنمية‪ ،‬املجلد ال�ساد�س ع�شر‪ ،‬العدد الثاين‪ ،‬حزيران‪،‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫‪.2012‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪276‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫امل�صادر واملراجع‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫‪.3‬حفيظة ال�سيد احل���داد‪ ,‬ال���دور االن�شائي واخل�ل�اق للق�ضاء يف اط��ار‬

‫التحكيم‪ ,‬جملة التحكيم العربي ال�صادرة عن االحتاد العربي للتحكيم‬
‫الدويل‪ ,‬القاهرة‪ ,‬اغ�سط�س ‪.2006‬‬
‫‪.4‬حمزة �أحمد حداد‪ ,‬دور املحكمة يف التحكيم يف القوانني العربية (م�صر‬
‫وع��م��ان واالردن)‪ ,‬جملة التحكيم ال��ع��رب��ي‪ ,‬ال��ع��دد التا�سع‪ ,‬اغ�سط�س‬
‫‪ 2006‬م‪.‬‬
‫‪.5‬رفعت حممد عبد املجيد‪ ,‬دور الق�ضاء الداعم واملعاون لتحقيق فاعلية‬
‫التحكيم يف الت�شريع امل�صري واملقارن‪ ,‬جملة التحكيم العربي ال�صادرة‬
‫من االحتاد العربي للتحكيم الدويل‪ ,‬القاهرة‪ ,‬اغ�سط�س‪.2006 ,‬‬
‫‪�.6‬شاهر جماهد ال�صالح‪ ,‬الرقابة الق�ضائية على التحكيم يف القانون‬
‫اليمني‪ ,‬جملة التحكيم ال��ع��رب��ي وال����دويل‪ ,‬ال��ق��اه��رة‪ ,‬ال��ع��دد التا�سع‪,‬‬
‫‪.2006‬‬
‫‪.7‬عزمي عبد الفتاح‪ ,‬اجراءات رد املحكمني يف قانون املرافعات الكويتي‪,‬‬
‫الطبعة الثانية‪ ,‬جملة احلقوق‪ ,‬جامعة الكويت‪ ,‬ال�سنة الثامنة‪ ,‬العدد‬
‫الرابع‪1994 ,‬م‪.‬‬
‫‪.8‬علي �أحمد ح�سن اللهيبي‪ ,‬التحكيم يف العقود الإداري��ة‪ ,‬جملة العلوم‬
‫القانونية‪ ,‬كلية القانون‪ ,‬جامعة بغداد‪ ,‬العدد ‪ ,1‬ل�سنة ‪.2007‬‬
‫‪.9‬عمار طارق عبد العزيز‪ ,‬دور التحكيم يف منازعات العقد االداري‪ ,‬جملة‬
‫احلقوق‪ ,‬جامعة النهرين‪ ,‬املجلد ‪ ,14‬العدد الثالث‪2012 ,‬م‪.‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫‪.10‬فتحي وايل‪ ,‬دور القا�ضي يف منح القوة التنفيذية الحكام التحكيم‪,‬‬

‫جملة التحكيم العربي‪ ,‬العدد التا�سع‪ ,‬القاهرة‪.2006 ,‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪277‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫امل�صادر واملراجع‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫‪.11‬فتحي وايل‪ ,‬مبد�أ االخت�صا�ص باالخت�صا�ص واخت�صا�ص حماكم الدولة‬

‫بابطال اتفاق التحكيم وفق�آ للقانون امل�صري وقواعد التحكيم التجاري‬
‫الدويل اليون�سرتال‪ ,‬بحث مقدم يف امل�ؤمتر الدويل عن قواعد اليون�سرتال‬
‫النموذجية للتحكيم املنعقد يف مركز القاهرة االقليمي‪ 17 ,.‬دي�سمرب‬
‫‪.2006‬‬
‫‪.12‬حممد عبد الر�ؤوف علي بعنوان " درا�سة حتليلية للق�ضاء امل�صري يف‬
‫دعاوى بطالن احكام املحكمني "‪ ,‬مقدمة اىل امل�ؤمتر الدويل عن (الدور‬
‫الفعال للق�ضاء يف التحكيم)‪ ,‬نظمه مركز القاهرة االقليمي للتحكيم‬
‫التجاري ال��دويل يف القاهرة‪ ,‬جملة التحكيم العربي وال���دويل‪ ,‬العدد‬
‫التا�سع‪.2007 ,‬‬
‫‪.13‬حممود �سمري ال�شرقاوي‪� ,‬أثر �شرط التحكيم على نظر النزاع امام‬
‫القا�ضي الوطني ‪ -‬عر�ض مقارن ‪ , -‬ورقة عمل مقدمة اىل امل�ؤمتر الدويل‬
‫عن " ال��دور الفعال للق�ضاء يف التحكيم " ال��ذي نظمه مركز القاهرة‬
‫االقليمي‪� ,‬شرم ال�شيخ‪2007 ,‬م‪.‬‬
‫‪.14‬حممود �سمري ال�شرقاوي‪ ,‬ال��دور اخل�لاق للق�ضاء يف جم��ال التحكيم‬
‫التجاري ال��دويل‪ ,‬جملة التحكيم العربي ال�صادرة عن االحت��اد العربي‬
‫للتحكيم الدويل‪ ,‬القاهرة‪.2006 ,‬‬
‫‪.15‬حمي الدين القي�سي‪ ,‬الدور االن�شائي واخلالق للق�ضاء االداري ب�ش�أن‬
‫ال��ت��ح��ك��ي��م‪ ,‬ب��ح��ث م��ق��دم ل��ل��م���ؤمت��ر ال���دويل "الدور ال��ف��ع��ال للق�ضاء يف‬
‫التحكيم"‪ ,‬جملة التحكيم العربي‪ ,‬العدد التا�سع‪ ,‬القاهرة‪.2006 ,‬‬
‫‪.16‬وائل منذر البياتي‪ ,‬اللجوء اىل التحكيم يف العقود الإداري���ة‪ ,‬بحث‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫مقدم يف امل�ؤمتر العلمي ال�سنوي لق�سم الدرا�سات القانونية‪ ,‬بيت احلكمة‬

‫العراقي‪ ,‬بغداد‪.2014 ,‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪278‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫امل�صادر واملراجع‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫‪.17‬وجدي راغب‪ ,‬هل التحكيم نوع من الق�ضاء ؟‪ ,‬جملة احلقوق ال�صادرة‬

‫عن جامعة الكويت‪ ,‬العدد الأول‪� ,‬سنة ‪1993‬م‪.‬‬
‫‪.18‬يحيى عبد العزيز اجلمل‪ ,‬املخا�صمة والرد ‪ -‬درا�سة مقارنة ‪ -‬بني‬
‫الق�ضاة واملحكمني‪ ,‬جملة التحكيم العربي ال�صادرة عن االحتاد العربي‬
‫للتحكيم الدويل‪ ,‬العدد التا�سع‪ ,‬القاهرة‪ ,‬اغ�سط�س ‪.2006‬‬
‫•خام�س ًا‪ :‬الر�سائل اجلامعية‪:‬‬
‫‪1 .1‬رنا حممد را�ضي‪ ,‬التحكيم يف العقود الإدارية‪ ,‬ر�سالة ماج�ستري مقدمة‬
‫اىل كلية احلقوق‪ ,‬جامعة النهرين‪.2007 ,‬‬
‫‪2 .2‬زهراء حممد نا�صر‪ ،‬اال�سلوب غري الق�ضائي يف حل املنازعات الإدارية‪،‬‬
‫درا�سة مقارنة‪ ،‬ر�سالة ماج�ستري مقدمة اىل كلية القانون ‪ /‬اجلامعة‬
‫امل�ستن�صرية‪.2013 ،‬‬
‫‪3 .3‬زهري عبداهلل علي‪ ،‬دور الق�ضاء يف التحكيم‪ ،‬ر�سالة ماج�ستري‪ /‬مقدمة‬
‫اىل جامعة نايف العربية للعلوم االمنية‪.2008 ،‬‬
‫‪4 .4‬حممد �صالح مهدي‪ ،‬التحكيم يف عقود االدارة الدولية‪ ،‬درا�سة مقارنة‪،‬‬
‫ر�سالة ماج�ستري مقدمة اىل كلية القانون ‪ /‬اجلامعة امل�ستن�صرية‪،‬‬
‫‪.2010‬‬
‫•�ساد�س ًا ‪ -‬الت�شريعات‬
‫‪.1‬القانون املدين العراقي رقم (‪ )40‬ل�سنة ‪.1951‬‬
‫‪.2‬قانون املرافعات املدنية العراقي رقم (‪ )83‬ل�سنة ‪.1969‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫‪.3‬قانون جمل�س �شورى الدولة رقم (‪ )65‬ل�سنة ‪.1979‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪279‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫امل�صادر واملراجع‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫‪.4‬قانون التنفيذ العراقي رقم (‪ )45‬ل�سنة ‪.1980‬‬

‫‪.5‬قانون العقود العامة رق��م (‪ )87‬ل�سنة ‪ 2004‬ال�صادر من �سلطة‬
‫االئتالف املنحلة‪.‬‬
‫‪.6‬قانون ان�ضمام جمهورية العراق اىل اتفاقية ت�سوية نزاعات اال�ستثمار‬
‫بني دول ومواطني دول اخرى رقم (‪ )64‬ل�سنة ‪.2012‬‬
‫‪.7‬قانون اال�ستثمار العراقي رقم (‪ )13‬ل�سنة ‪.2006‬‬
‫‪.8‬م�شروع قانون التحكيم التجاري العراقي ل�سنة ‪2013‬‬
‫‪.9‬تعليمات تنفيذ العقود احلكومية رقم ‪ 1‬ل�سنة ‪.2014‬‬
‫‪.10‬القانون املدين الفرن�سي رقم (‪ )596‬ل�سنة ‪.1975‬‬
‫‪.11‬قانون املرافعات الفرن�سي لعام ‪.1803‬‬
‫‪.12‬قانون املرافعات املدنية الفرن�سي لعام ‪.1980‬‬
‫‪.13‬قانون املرافعات املدنية الفرن�سي اجلديد لعام ‪ 1981‬املتعلق بالتحكيم‬
‫الدويل‪.‬‬
‫‪.14‬القانون املدين امل�صري رقم (‪ )131‬ل�سنة ‪.1948‬‬
‫‪.15‬قانون التحكيم امل�صري رقم (‪ )27‬ل�سنة ‪.1994‬‬
‫‪.16‬القانون امل�صري رقم (‪ )9‬ل�سنة ‪.1997‬‬
‫‪.17‬قانون املرافعات املدنية والتجارية امل�صري رقم (‪ )13‬ل�سنة ‪.1968‬‬
‫‪.18‬قانون املناق�صات واملزايدات امل�صري رقم (‪ )89‬ل�سنة ‪.1998‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫‪.19‬قانون التحكيم االردين رقم (‪ )18‬ل�سنة ‪.1953‬‬

‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪280‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫امل�صادر واملراجع‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫‪.20‬قانون التحكيم االردين رقم (‪ )31‬ل�سنة ‪.2001‬‬

‫‪.21‬قانون ا�صول املحاكمات املدنية اللبناين رقم (‪ )90‬ل�سنة ‪.1983‬‬
‫‪.22‬قانون التحكيم اللبناين رقم (‪ )90‬ل�سنة ‪.1983‬‬
‫‪.23‬قانون املرافعات الكويتي رقم (‪ )38‬ل�سنة ‪.1980‬‬
‫‪.24‬قانون التحكيم اليمني رقم (‪ )22‬ل�سنة ‪.1992‬‬
‫‪.25‬قانون التحكيم ال�سوري رقم (‪ )4‬ل�سنة ‪.2008‬‬
‫‪.26‬قانون التحكيم ال�سعودي رقم (‪ )34‬لعام ‪2012‬‬
‫‪.27‬قانون التحكيم الفل�سطيني رقم (‪ )3‬ل�سنة ‪.2000‬‬
‫‪.28‬قانون ا�صول املحاكمات ال�سوري رقم (‪ )84‬ل�سنة ‪.1953‬‬
‫‪.29‬قانون التحكيم االنكليزي رقم (‪ )23‬ل�سنة ‪.1996‬‬
‫•�سابع ًا ‪ -‬اتفاقيات وقواعد التحكيم الدولية‬
‫‪1 .1‬اتفاقية نيويورك لعام ‪.1958‬‬
‫‪2 .2‬اتفاقية جنيف لعام ‪.1961‬‬
‫‪3 .3‬اتفاقية وا�شنطن لت�سوية منازعات اال�ستثمار عام ‪.1965‬‬
‫‪4 .4‬قواعد مركز القاهرة االقليمي للتحكيم التجاري الدويل ل�سنة ‪.2001‬‬
‫‪5 .5‬القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدويل (اليون�سرتال) التي اقرتها‬
‫االمم املتحدة �سنة ‪.1958‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪281‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫امل�صادر واملراجع‬
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or

‫ م�صادر االنرتنيت‬:ً ‫•ثامنا‬

‫ ن��ق�ل�آ ع���ن االن�ترن��ي��ت‬،‫ م��ف��ه��وم ال��ت��ح��ك��ي��م‬,‫ف��ه��ر ع��ب��د ال��ع��ظ��ي��م ���ص��ال��ح‬1 .1
،2015/3/28
http:// www.f - law.net/showthread. php

‫ املراجع االجنبية‬:‫•تا�سع ًا‬

1. Chimithoff, Finality of arabitral awards and judicial
reveiw,230 J.lew ed 1986.

2. Michel - Kerr, Arbitration and the courts: the

Unicitral Model Law, International and comparative
law quarterly, vol. 3, n. 1, 1985.

3. Pacteau " Arbitrage en droit administrative "

procedur civil face. 1048 Juris. class 3.

4. Y. Gaudemet " arbitrage en droit public " op. cit,

applicable copyright law.
Copyright © 2017.

282

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
AN: 1454506 ; .; :
Account: s5900691
 ‫الفهر�س‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫الفهر�س‬

‫ال�صفحة‬ ‫املو�ضوع‬
‫‪7‬‬ ‫االهداء‪.............................................................‬‬
‫‪9‬‬ ‫�شكر وامتنان ‪......................................................‬‬
‫‪11‬‬ ‫املقدمة‪.............................................................‬‬
‫‪19‬‬ ‫مبحث متهيدي‪ :‬مفهوم التحكيم‪.....................................‬‬
‫‪23‬‬ ‫املطلب الأول‪ :‬ذاتية التحكيم ‪.......................................‬‬
‫‪25‬‬ ‫الفرع الأول‪ :‬التعريف بالتحكيم ‪....................................‬‬
‫‪32‬‬ ‫الفرع الثاين‪ :‬متييز التحكيم مما ي�شتبه به من نظم‪.....................‬‬
‫‪45‬‬ ‫املطلب الثاين‪ :‬م�شروعية اللجوء للتحكيم يف العقود الإدارية‪...........‬‬
‫‪61‬‬ ‫الف�صل الأول‪ :‬الرقابة الق�ضائية ال�سابقة على �صدور حكم‬
‫التحكيم ‪...........................................................‬‬
‫‪65‬‬ ‫املبحث الأول‪ :‬حدود الرقابة الق�ضائية على اتفاق التحكيم‪.............‬‬
‫‪67‬‬ ‫املطلب الأول‪ :‬ماهية اتفاق التحكيم وطبيعة الدفع به �أمام الق�ضاء‪....‬‬
‫‪69‬‬ ‫الفرع الأول‪ :‬ما هية اتفاق التحكيم ‪.................................‬‬
‫‪76‬‬ ‫الفرع الثاين‪ :‬طبيعة الدفع ب�أتفاق التحكيم امام الق�ضاء‪...............‬‬
‫‪83‬‬ ‫املطلب الثاين‪ :‬الطبيعة القانونية التفاق التحكيم والرقابة الق�ضائية‬
‫على وجوده ‪.........................................................‬‬
‫‪85‬‬ ‫الفرع الأول‪ :‬الطبيعة القانونية التفاق التحكيم ‪........................‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪283‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الفهر�س‬
‫‪. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or‬‬

‫ال�صفحة‬ ‫املو�ضوع‬
‫‪92‬‬ ‫الفرع الثاين‪ :‬ح��دود الرقابة الق�ضائية على وج��ود اتفاق التحكيم‬
‫و�صحته ‪............................................................‬‬
‫‪97‬‬ ‫املبحث الثاين‪ :‬مظاهر الرقابة الق�ضائية على هي�أة التحكيم‪...........‬‬
‫‪99‬‬ ‫املطلب الأول‪ :‬الرقابة الق�ضائية على تعيني املحكم ‪.....................‬‬
‫‪101‬‬ ‫الفرع الأول‪ :‬مربرات خ�ضوع املحكم للرقابة الق�ضائية ‪................‬‬
‫‪107‬‬ ‫الفرع الثاين‪ :‬دور الق�ضاء يف تعيني املحكم‪.............................‬‬
‫‪119‬‬ ‫املطلب الثاين‪ :‬حقوق والتزامات املحكم‪...............................‬‬
‫‪121‬‬ ‫الفرع الأول‪ :‬حقوق املحكم‪............................................‬‬
‫‪126‬‬ ‫الفرع الثاين‪ :‬التزامات املحكم‪.......................................‬‬
‫‪131‬‬ ‫املطلب الثالث‪ :‬الرقابة الق�ضائية على �إجراءات التحكيم ورد املحكم‪.‬‬
‫‪133‬‬ ‫الفرع الأول‪ :‬الرقابة الق�ضائية �أثناء �سري التحكيم‪.....................‬‬
‫‪140‬‬ ‫الفرع الثاين‪ :‬دور الق�ضاء يف رد املحكم‪................................‬‬
‫الف�صل الثاين‪ :‬الرقابة الق�ضائية الالحقة على �صدور حكم ‪151‬‬
‫التحكيم ‪...........................................................‬‬
‫املبحث الأول‪( :‬الرقابة الق�ضائية من خالل بطالن حكم التحكيم)‪153 ...‬‬
‫املطلب الأول‪ :‬الطعن ببطالن حكم التحكيم‪155 ............................‬‬
‫الفرع الأول‪ :‬املتطلبات القانونية حلكم التحكيم و�آثاره‪157 .................‬‬
‫الفرع الثاين‪ :‬التعريف بدعوى البطالن وطبيعتها القانونية‪173 ............‬‬
‫املطلب الثاين‪� :‬إجراءات رفع دعوى بطالن حكم التحكيم و�آثارها‪181 .....‬‬
‫الفرع االول‪� :‬إجراءات رفع دعوى بطالن حكم التحكيم‪185 ..................‬‬
‫الفرع الثاين‪� :‬آثار احلكم ببطالن حكم التحكيم ‪205 .......................‬‬
‫املبحث الثاين‪ :‬الرقابة الق�ضائية من خالل تنفيذ حكم التحكيم‪217 .......‬‬
‫املطلب االول‪� :‬أ�سا�س الرقابة الق�ضائية وحجية االحكام‪219 ................‬‬
‫الفرع الأول‪ :‬حجية حكم التحكيم وكيفية تنفيذه ‪221 .......................‬‬
‫الفرع الثاين‪� :‬أ�سا�س الرقابة الق�ضائية على تنفيذ حكم التحكيم‪227 ......‬‬
‫الفرع الثالث‪� :‬صور الرقابة الق�ضائية يف مرحلة تنفيذ حكم التحكيم‪231 .‬‬
‫املطلب ال��ث��اين‪ :‬ح���دود ال��رق��اب��ة الق�ضائية يف مرحلة تنفيذ حكم ‪237‬‬
‫‪applicable copyright law.‬‬

‫التحكيم ‪...........................................................‬‬
‫‪Copyright © 2017.‬‬

‫‪284‬‬

‫‪EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY‬‬
‫; ‪AN: 1454506‬‬ ‫;‪.‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪Account: s5900691‬‬
 ‫الفهر�س‬
. All rights reserved. May not be reproduced in any form without permission from the publisher, except fair uses permitted under U.S. or

‫ال�صفحة‬ ‫املو�ضوع‬
239 ...............)‫الفرع االول (اجلهة املخت�صة ب�إ�صدار �أمر تنفيذ احلكم‬
244 ............)‫ (�شروط ا�ست�صدار �أمر تنفيذ حكم التحكيم‬:‫الفرع الثاين‬
251 ..............)‫ (التظلم من الأمر ال�صادر بتنفيذ احلكم‬:‫الفرع الثالث‬
259 .............................................................‫اخلامتة‬
269 ....................................................‫امل�صادر واملراجع‬
283 .............................................................‫الفهر�س‬
applicable copyright law.
Copyright © 2017.

285

EBSCO Publishing : eBook Collection (EBSCOhost) - printed on 12/9/2018 8:11 AM via ARABIAN GULF UNIVERSITY
AN: 1454506 ; .; :
Account: s5900691