‫الـعدد ‪ . 26‬يناير ‪6064 .

‬‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬

‫مجلة الباحث‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪Researcher's journal‬‬
‫‪of Legal and Judicial Researches and Studies‬‬
‫مجلة قانونية علمية محكمة تعنى بنشـــر األبحاث القانونية والفقهية والقضائية واالقتصادية‬

‫رئيس التحرير – الأستاذ جعفر القاسمي‬ ‫مدير المجلة – الأستاذ محمد القاسمي‬

‫العربية‬ ‫جعفرباللغة‬
‫القاسمي‬ ‫وقضائية‬ ‫قانونية‬
‫الأستاذ‬ ‫دراسات وأبحاث‬
‫التحرير –‬ ‫رئيس‬
‫البدائل الشرعية للفائدة على القرض المصرفي‪ ..........................................................................................................‬الدكتور مولاي أحمد سالم‬ ‫‪‬‬
‫دور آليات الديمقراطية التشاركية في تجويد العمل البرلماني‪ ......................................................................................‬الدكتورة أسماء بركيطة‬ ‫‪‬‬
‫القاسمي‬
‫ر‬ ‫جعفر‬
‫ماجدولين انك‬ ‫الأستاذ‬
‫الدكتورة‬ ‫ازكرار و‬‫محمد –‬
‫التحرير‬ ‫رئيس‬
‫الدكتور‬ ‫ضابط البناء المضاد للزلازل ووقعه على قطاع التعمير والبناء بالمغرب‪..........................................‬‬ ‫‪‬‬
‫التعويض الجنائي كعقوبة بديلة عينية على ضوء مشروع القانون الجنائي‪............................................................................‬الدكتور أنوار بوهلال‬ ‫‪‬‬
‫أثر الحيازة في إثبات ملكية العقار غير المحفظ‪ ...........................................................................................................‬الدكتورة فدوى بوزكري‬ ‫‪‬‬
‫إجراءات التنفيذ على العقار المرهون في التشريع المغربي‪ ..................................................................................................‬الدكتور عمر الخضر‬ ‫‪‬‬
‫التنزيل الدستوري لمبدأ المناصفة وإشكالية التنمية بالمغرب‪ ..........................................................................................‬الدكتور ياسير بوكلاطة‬ ‫‪‬‬
‫الرقابة على التدبير المالي والمحاسبي للأملاك الوقفية في القانون المغربي‪ ..................................................................‬الدكتور سعيد بلغريب‬ ‫‪‬‬
‫السياسة الجبائية الترابية بالمغرب‪ ،‬ورهانات‪ :‬العدالة المجالية‪ ........................................................................................‬الدكتورة حنان ترموسي‬ ‫‪‬‬
‫السياسة المائية بالمغرب في زمن الندرة‪ ......................................................................................................... ...............‬الدكتور جواد القادري‬ ‫‪‬‬
‫القرض بضمان الرهون في القانون الموريتاني‪ .........................................................................................................‬الدكتور سالم مولاي أحمد‬ ‫‪‬‬
‫تحمل الشهادة وأداؤها من قبل المرأة العدل الموثقة في القانون المغربي‪ ...................................................................‬الدكتورة نادية النحلي‬ ‫‪‬‬
‫التعاون الدولي لمواجهة جائحة كورونا (العراق نموذجا)‪ .............................................................‬الدكتورة زينب رياض جبر و د محمد حسين مجيد‬ ‫‪‬‬
‫ميثاق المرافق العمومية‪ :‬بين الواقع والآفاق‪ ....................................................................................................................‬الدكتورة لبنى الحيمر‬ ‫‪‬‬
‫الاطار القانوني المنظم للتعليم عن بعد ‪ :‬السياق والاكراهات‪ .........................................................................................‬الدكتور يونس الصالحي‬ ‫‪‬‬
‫نظرية التعسف في استعمال الحقوق العينية "مضار الجوار نموذجا "‪ ............................................................................‬الأستاذة هناء سدراتي‬ ‫‪‬‬
‫آليات تنزيل مشروع الحماية الاجتماعية بالمغرب‪ .......................................................................................................‬الأستاذ النويري عبدالعالي‬ ‫‪‬‬
‫القضاء الدستوري المغربي دوره في حماية الحقوق والحريات‪ ..........................................................................................‬الأستاذ عماد لمراني‬ ‫‪‬‬
‫دور ديوان المحاسبة القطري في الحفاظ على المال العام ‪ ..................................................................‬الأستاذ محمد صالح محمد لوذين المري‬ ‫‪‬‬
‫أهمية التخطيط الإستراتيجي في تدبير الموارد البشرية بدولة قطر‪ ..................................‬الأستاذ راشد عبد الهادي طالب الشهواني الهاجري‬ ‫‪‬‬
‫الشروط الموضوعية لدعوى فسخ عقد البيع العقاري في التشريع المغربي‪ .......................................................‬الأستاذة فاطمة الزهراء بوستة‬ ‫‪‬‬
‫خصوصية التحكيم في العقود الإدارية‪ ..................................................................................................................‬الأستاذ الهاشمي السعيدي‬ ‫‪‬‬
‫أصل مراعاة الخلاف في المعاملات المالية دراسة تأصيلية تطبيقية ‪ ...................................................................‬الأستاذ محمد الأمين اده عمار ابه‬ ‫‪‬‬
‫دور القيادة الإدارية في توجيه العملية الإدارية‪ ......................................................................................‬الأستاذة مرفت أمين فضل الله بشوري‬ ‫‪‬‬
‫عقوبة مصادرة العقارات ‪ -‬المفهوم والطبيعة مقاربة فقهية وقانونية‪ ....................................................................................‬الأستاذ حميد بارج‬ ‫‪‬‬
‫رقابة القضـاء الإداري عـلى قـرارات مجلس المنافسة‪ ....................................................................................................‬الأستاذ العربي اليوناني‬ ‫‪‬‬
‫ضمانات الملزم في إطار الشفعة الضريبية‪ ..............................................................................................................................‬الأستاذ أيوب بلوز‬ ‫‪‬‬
‫دور القضاء الدستوري في تحقيق الأمن القانوني من خلال الرقابة على دستورية القوانين‪ ..........................................‬الأستاذ المهدي زرايدي‬ ‫‪‬‬
‫استخدام تقنيات الذكاء الاصطناعي في اثبات الجرائم المرتكبة عبر الانترنت‪ .................................................‬الأستاذ سالم أحمد علي الشامسي‬ ‫‪‬‬
‫النظام المالي للزوجين في ضوء مدونة الأسرة‪ ................................................................................................‬الأستاذة فاطمة الزهراء العبادي‬ ‫‪‬‬
‫دراسات وأبحاث قانونية وقضائية باللغة الفرنسية‬
‫‪‬‬ ‫‪Gouvernance du capital humain et concrétisation des objectifs de développement durable souscrits par le Maroc‬‬
‫‪dans le cadre de l’Agenda 2030.......................................... ................................................................Dr Khalid ait akabach‬‬
‫‪‬‬ ‫‪Le management de sécurité et la conduite de projet au sein des Entreprises …………………... Dr BOUROUD Hanane‬‬
‫‪‬‬ ‫‪La résiliation des marchés publics entre le texte juridique et la jurisprudence ..……………….......… Dr Yassine ABIBI‬‬
‫‪‬‬ ‫……‪La Mutation du système comptable public de l’Etat au Maroc: Enjeux et.perspectives……...........………………......‬‬
‫‪..‬‬ ‫…‪.‬‬ ‫…‪..‬‬ ‫…… …‬ ‫…… ‪..‬‬ ‫…… ‪.‬‬ ‫…… ‪..‬‬ ‫…… … ‪.‬‬ ‫…… ‪..‬‬ ‫…… …‬ ‫……‪..‬‬

‫‪..……………............................................................................……DR ABDELHAMID BENKHATTAB + MHAMED LKAIHAL‬‬

‫الإيداع القانوني ‪ 08‬غ ‪ 2017 /‬م‬ ‫*‬ ‫ر دمد ‪ISSN: 2550 – 603X‬‬
‫جميع حقوق النشر محفوظة لسنة ‪ 2023‬م ®‬
‫‪P1‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫‪-‬‬ ‫‪@ mail.‬‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫(‬

‫)‬
‫صدق الله العظيم‬

‫اآلية الحادية عرش (‪ )11‬من سورة المجادلة‬

‫‪P2‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫مجلة الباحث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬ ‫‪‬‬

‫ذ محمد القامسي ‪/‬مدير النرش‪ /‬ذ جعفر القامسي ‪/‬رئيس التحرير‪/‬‬ ‫‪‬‬
‫نرش املقاالت العلمية واألوراق البحثية‬ ‫‪‬‬
‫الدراسات واألبحاث القانونية والفقهية واالقتصادية والقضائية‬ ‫‪‬‬
‫وريق ‪/‬مؤلفات جماعية متخصصة‪ /‬إلكرتوين ‪ /‬أعداد ذات املواضيع املتنوعة‪/‬‬ ‫‪‬‬
‫دار األفاق ‪ ،‬دار القلم‪ ،‬املطبعة األرومتوسطية‪ ،‬دار األمنية‪...‬‬ ‫‪‬‬
‫موقع مجلة الباحث‪ ،‬دار املنظومة‪ ،‬قاعدة البياانت أرسيف ومنصة معرفة‪...‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ 00‬غ ‪ 6002 /‬م‬ ‫‪‬‬
‫‪ISSN: 2550 – 603X‬‬ ‫‪‬‬
‫‪WATHSAPP 212 771477777 MAJALATLBAHIT2017 GMAIL COM‬‬ ‫‪‬‬
‫©‬

‫‪P3‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬

‫مجلة قانونية علمية محكمة تعنى بنشر الأبحاث القانونية والفقهية والقضائية والاقتصادية‬

‫محامي بهيئة المحامين بالرباط‬ ‫عضو المجلس الوطني لنادي قضاة المغرب‬

‫الأعضاء من داخل المملكة المغربية‪:‬‬

‫‪P4‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪.401‬‬

‫‪.420‬‬

‫الأعضاء من باقي الأقطار العربية‪:‬‬

‫‪P5‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫لجنة التنقيح والمراجعة اللغوية والنشر‪:‬‬

‫اعتمادات مجلة الباحث للدراسات القانونية‪:‬‬

‫‪ISSN‬‬

‫‪Arcif‬‬

‫‪isi indexing‬‬ ‫‪SCRIP‬‬

‫‪P6‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫مجلة الباحث‬

‫‪www.allbahit.com‬‬

‫تبىق كل األراء واملواقف الواردة ابملقاالت املنشورة ابملجلة ملزمة ألصحاهبا وال تلزم املجلة وطاقمها‬

‫‪majalatlbahit2017@gmail.com‬‬ ‫‪word‬‬

‫‪707 220477777‬‬ ‫‪wathssap‬‬

‫رشوط االنضام اللجنة العلمية ملجلة الباحث‪:‬‬

‫رشوط االنضام للجنة املراجعة ولجنة النرش‪:‬‬

‫‪P7‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪41‬‬

‫‪93‬‬

‫‪39‬‬

‫‪77‬‬

‫‪39‬‬

‫‪449‬‬

‫‪411‬‬

‫‪437‬‬

‫‪483‬‬

‫‪P8‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪603‬‬

‫‪661‬‬

‫‪613‬‬

‫‪617‬‬

‫‪673‬‬

‫‪900‬‬

‫‪947‬‬

‫‪914‬‬

‫‪930‬‬

‫‪939‬‬

‫‪103‬‬

‫‪P9‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪194‬‬

‫‪110‬‬

‫‪131‬‬

‫‪183‬‬

‫‪114‬‬

‫‪171‬‬

‫‪136‬‬

‫‪303‬‬

‫‪366‬‬

‫‪318‬‬

‫‪370‬‬

‫‪P 10‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪706‬‬

‫‪749‬‬

‫‪797‬‬

‫‪P 11‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫افتتاحية العدد‪ ،‬يقدمها‪ :‬ذ محمد القاسمي‬

‫مدير المجلة ‪ -‬عضو المجلس الوطني لنادي قضاة المغرب – مؤلف وباحث في القانون الخاص‬
‫بسم لله الكريم‪ ،‬وبه نستعين‪ ،‬وبفضله‬
‫نمضي ونغدوا في طريقنا حتى نبلغ مقام اليقين‪،‬‬
‫والصلاة والسلام على أشرف المرسلين‪ ،‬نهر الهدى‬
‫وبحر الندى وعلى آله وصحبه أجمعين‪ ،‬رب اشرح‬
‫لي صدري ويسر لي أمري واحلل عقدة من لساني‬
‫يفقهوا قولي‪...‬أما بعد‪ :‬تتمة للمسار الذي بدأناه‬
‫مند سنوات خلت في مجال النشر العلمي والبحث‬
‫الأكاديمي‪ ،‬فإنه لمن دواعي السرور أن نقص‬
‫شريط عدد جديد من أعداد مجلتنا‪ ،‬ويتعلق الأمر‬
‫بالعدد ‪ 62‬يناير ‪ ، 2024‬هذا الأخير جاء بعد اصدار ثلة من الأعداد المتنوعة‬
‫من المجلة‪ ،‬بين تلك المتعلقة بالقانون الخاص أو تلك المتعلقة بالقانون العام‬
‫بالإضافة إلى دراسات تهم مجال الاقتصاد والفقه الشرعي‪ ،‬وكذا إصدار ستة أعداد‬
‫متعلقة بجائحة كورونا وحالة الطوارئ الصحية‪....،‬‬
‫فالعدد الثاني والستون (‪ )62‬من هذا الصرح غني بمقالات وأبحاث في‬
‫مجال القانون والعدالة‪ ،‬ألفها أساتذة التعليم العالي ودكاترة وممارسين وباحثين‬
‫في أسلاك الدكتوراه من المغرب وبعض الدول العربية الشقيقة‪ ،‬ستشكل بلا‬
‫شك أو أدنى ريب إضافة للخزانة القانونية الرقمية‪ ،‬ومادة علمية يعتمدها الفقيه‬
‫والمتخصص والباحث وكل مهتم بالتأليف في الشأن القانوني والقضائي المغربي‬
‫والمقارن سواء في القانون العام أو الخاص على حد سواء‪...‬‬
‫فالشكر الجزيل لكل من ساهم من قريب أو بعيد في تأليف وصياغة بنيان‬
‫هذا العدد‪ ،‬والشكر الجزيل للجنة العلمية وللجنة التنقيح والمراجعة اللغوية‬
‫والنشر‪ ،‬وفي انتظار اصدار العدد ‪ 63‬فبراير ‪ ،2024‬تفضلوا بقبول أسمى‬
‫عبارات التقدير والاحترام؛ والسلام عليكم ورحمة الله تعالى وبركاته‪...‬‬
‫حرر بالمملكة المغربية في ‪2024/00/00‬‬

‫‪P 12‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪P 13‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫البدائل الشرعية للفائدة على القرض المصرفي‬

‫‪Legitimate alternatives to interest on a bank loan‬‬
‫مقدمة‪:‬‬
‫إن هيمنة و سيادة عنصر الفائدة في النظام االقتصادي المصرفي العالمي‪ ،‬وقيادته لنظم‬
‫وأساليب التمويل والتنمية الدولية واملحلية على السواء‪ ،‬خاصة بعد انهيارالنظام الشيوعي‪ ،‬وما‬
‫تبعه من آثار اقتصادية مالية‪ ،‬يضفي عليها أهمية وصعوبة كبيرة على التوجه اإلسالمي في‬
‫املجاالت االقتصادية والمصرفية‪ ،‬أما مواطن األهمية فيه فتكمن في الفلسفة اإلسالمية والرؤية‬
‫الشرعية المتميزة التي يرتكزعليها النظام االقتصادي والمالي بوجه عام‪ ،‬وعمليات اإلقراض بغير‬
‫فائدة بوجه خاص‪ ،‬وأما موطن الصعوبة فمنشؤه أن إزاحة نظام قائم وراسخ ومسيطريملك من‬
‫اإلمكانيات المنظورة وغير المنظورة الكثيرللتشكيك في النظم األخرى ـ وخاصة النظام اإلسالمي ـ‬
‫ويحول بينه وبين التطبيق المفروض على النظام االقتصادي وعلى القائمين عليه‪ ،‬إذ أن القضية‬
‫ليست مجرد رفض نظام قائم يتحكم في مجريات االقتصاد العالمي و األنظمة اإلسالمية و إنما‬
‫هو جوهر القضية هو إيجاد البدائل والبحث عن الحلول العملية واألساليب التقنية التي يمكن‬
‫األخذ بها تبعا للمتغيرات الو اقعية وتقديم نموذج اإلسالمي للتمويل قابل للتطبيق العملي‬
‫اإلسالمي‬
‫يتضمن المواصفات والمعايير الفنية السليمة المستمدة من الفكر االقتصادي ٍ‬
‫والقواعد الشرعية‪.‬‬

‫هذا و وفي ما يتعلق بموضوع الخاص بإيجاد نظام التمويل اإلسالمي ‪ ،‬فإن أو ل ما يتبادرإلى‬
‫الذهن هو تخليص هذا النظام من الفائدة ؛ وبالنظر إلى أن اإلقراض هو أكثر وسائل التمويل‬
‫المتضمنة للفائدة ويحتل أهمية فائقة في أساليب تمويل في النظام المصرفي المعاصر‪ ،‬فإن‬
‫المشكلة الحقيقية – التي تبرز هنا – ليست التخلص من الفائدة أو إيجاد الطرق لتخفيضها‪،‬‬
‫ولكن المشكل هوكيف نستبدلها بنظام يعكس فرص تكلفة رأس المال طبقا للمبادئ اإلسالمية‪،‬‬
‫وعلى نفس الدرجة من األهمية في نطاق هذا المشكل كيف نخلق آلية تضمن عائدا معقوال‬

‫‪P 14‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫للنقود المقرضة من جانب األفراد والدولة ‪ ،‬تمثل حافزا ودافعا للمودعين والمصاريف لتقديم‬
‫التمويل لألفراد والمؤسسات ‪ ،‬فيكون التعامل مع الو اقع من منطلق الواعي بحقائقه ‪ ،‬ودون‬
‫تجاوزألحكام الشرع ومبادئه المنظمة للتعامل المالي واالقتصادي‪.1‬‬

‫فإلى أي مدي يمكن أن يوجد ذلك البديل أو البدائل؟‪ ،‬من خالل اإلجابة على هذه‬
‫اإلشكالية‪ ،‬ال بد أن نجيب على التساؤالت التالية ماهي أهم البدائل؟ و ما هي أهم األنماط‬
‫للحصول عليه؟‪ ،‬سنجيب على اإلشكالية و ما تفرع عنها من تساؤالت من خالل اتباع المنهج‬
‫التحليل و الوصفي‪ ،‬عبر استعراض البديل الشرعي للفائدة على القرض المصرفي‪ ،‬من خالل‬
‫الحديث عن البدائل التي تقوم على اتباع أنماط معينة من اإلقراض ( الفرع األول ) ‪ ،‬ثم من خالل‬
‫البدائل عبراتباع أساليب أخري للتمويل ( الفرع الثاني)‪.‬‬

‫الفرع األول‪ :‬البدائل التي تقوم على إتباع أنماط معينة من اإلقراض‬

‫هذه البدائل يمكن استخدامها كوسائل للتمويل‪ ،‬بحيث تحقق أهدافه في إمداد المقترض‬
‫بالمال الالزم لتنفيذ مشروعاته‪ ،‬والوفاء بحاجاته االستهالكية أو اإلنتاجية‪ ،‬وفي ذلك الوقت‬
‫تستمد مشروعيتها من النصوص أو المبادئ اإلسالمية‪.‬‬

‫وبطبيعة الحال فإن من أول هذه البدائل القرض الحسن والقروض المقابلة للودائع (فقرة‬
‫أولى) والقروض المقدمة من الشركات أو رجال األعمال إلى المصرف (الفقرة الثانية)‬

‫الفقرة األولى‪ :‬القرض الحسن والقروض المقابلة للودائع‬

‫أوال‪ :‬القرض الحسن‬

‫التمويل بالقرض الحسن غير الربوي ‪ ،‬هو أسلوب تدل عليه النصوص الشرعية التي‬
‫أسلفناها ‪ ،‬كما أنه ٍأسلوب شامل يمكن إتباعه في أنواع التمويل املختلفة‪ ،‬قصيرة األجل أو‬
‫متوسط أو طويل ‪ ،‬وفي عمليات زراعية أو صناعية أو تجارية في قروض استهالكية أو إنتاجية‪،‬‬
‫ولكن هذا األسلوب يحتاج إلى إيجاد الوعي به بين قطاع المقرضين ليقوموا على تطبيقه بدافع‬
‫إسالمي‪ ،‬ليزداد حجم المتعاملين به‪ ،‬ولتوسيع هذه القاعدة ويتكون منها قاعدة عريضة من‬

‫‪ . -1‬محمد شحات الجندي‪ ،‬القرض كأداة للتمويل في الشريعة اإلسالمية ‪ ،‬المعهد العالمي للفكر اإلسالمي ـ القاهرة ‪،6991‬‬
‫ص ‪.431‬‬

‫‪P 15‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الممولين الذين يستخدمون القرض الحسن كأداة للتمويل‪ ،‬وفي نفس الوقت حسب استخدامه‬
‫من جانب قطاع المقترضين فال يزاحم في الحصول عليه غيراملحتاج أو األكثرحاجة إليه‪ ،‬كما أن‬
‫من حصل عليه أن يبادر إلى الوفاء به إلعطاء الحقوق لذويها ‪ ،‬إذ أنه من المطلوبات الشرعية‬
‫كما أشارإلى ذلك الرسول صلى الله عليه وسلم (رحم الله عبدا سمحا إذا باع‪ ،‬سمحا إذا اشترى‪،‬‬
‫سمحا إذا قض ى‪ ،‬سمحا إذا اقتض ى) وباإلضافة إلى ذلك فإن التمويل بالقرض الحسن يحتاج في‬
‫النطاق المصرفي إلى توفرالوارد المالية الالزمة إلمداد عمليات التمويل والتي ال تسعفها األموال‬
‫الموجودة في المصارف ‪ ،‬األمرالذي يتطلب تقديم إعانة من الدولة و إيجاد المزيد من المصادر‬
‫التي تستخدم في اإلقراض‪.2‬‬

‫ثانيا‪ :‬القروض المقابلة للودائع‬

‫هذا األسلوب من البدائل يتفرع عن البديل السابق ألنها تعتمد على القرض الحسن‬
‫ويمكن للمصارف استخدامه‪ ، 3‬وميزة هذا األسلوب أنه يمكن المصرف من استغالل جزء من‬
‫القرض المقدم إلى المقترض في نشاط إنتاجي يكون مصدر العائد منه للبنك ‪ ،‬هذا في الوقت‬
‫الذي سيتمكن فيه المقترض من الحصول على جزء األكبر لقضاء حاجته ‪ ،‬ففيه تحقيق نفع‬
‫للطرفين وممارسة معاملتين نافعتين للمقترض وللمصرف وهما القرض واالستثمار؛ ويؤخذ على‬
‫هذا األسلوب أنه يكون على نطاق محدود من حيث العمليات التي يتم تمويلها كما أنه ال يمكن‬
‫للمصرف من الحصول على موارد مالية جديدة‪.4‬‬

‫‪ 2‬محمد شحات الجندي‪ ،‬مرجع سابق ‪ ،‬ص ‪.431‬‬

‫‪ 3‬ويمكن شرحه بالمثال التالي ‪ ،‬نفترض أن تاجر صغي ار (أ) يريد اقتراض ‪ 1 000 000‬أوقية من المصرف (ب)‬
‫لمدة ثالثة أشهر بدون دفع فائدة ‪ ،‬فهنا يمكن للمصرف أن يقدم القرض إلى التاجر (أ) إذا أودع في نفس الوقت‬
‫الذي تسلم فيه القرض لفترة أطول نسبيا مبلغا وليكن مثال ‪ 100 000‬لمدة ثالثين شه ار وبعد انقضاء ثالثة أشهر‬
‫يقوم التاجر (أ) بسداد القرض الذي اقترضه ( ‪ )1 000 000‬للمصرف في حين أن المصرف ال يرد إلى التاجر‬
‫(أ) وديعته إال بعد انتهاء مدة ثالثون شه ار من تاريخ اإليداع ‪ ،‬وفي أثناء هذه الفترة يستطيع المصرف استخدام هذه‬
‫الوديعة أو القرض المقابل في استثمار مدر للربح و على أية حال فكما أنه ال يطلب من التاجر (أ) أن يتقاسم الدخل‬
‫الذي يكتسبه من القرض الذي قدمه المصرف فإنه أيضا ال يدفع أي مبلغ إضافي عند حلول استحقاق وديعة التاجر‬
‫(أ) القرض المقابل‪.‬‬
‫د د‪.‬صبري مصطفي حسن السبك ‪ ،‬القرض المصرفي كصورة من صور االئتمان و أداة للتمويل دراسة مقارنة بين‬ ‫‪-4‬‬

‫التعامل المصرفي و الفقه اإلسالمي‪ ،‬دار الفكر الجامعي‪ ،‬الطيعة األولى ‪ ، 1166‬ص ‪.212‬‬

‫‪P 16‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫و ربما كان للمصرف أن يقيد تقديم هذه القروض باألشخاص أصحاب الحسابات في‬
‫المصرف حرصا منه على تنمية موارده المالية و إفادة عمالئه بواسطة مدهم بالتمويل الالزم‬
‫لمشروعاتهم‪ .‬وللمصرف اإلسالمي مكنة المغايرة والربط بين طبيعة القرض المقدم على حساب‬
‫الوديعة التي يملكها العميل في المصرف ‪ ،‬فإذا كانت الوديعة استثمارية ‪ ،‬فإن المصرف يمول‬
‫العميل بقرض استثماري وإذا كانت وديعة جارية فإن المصرف يكتفي بتمويل العميل بقرض‬
‫استهالكي أو ألغراض اجتماعية ‪.5..‬‬

‫هذا النوع من القروض أري انه يطرح إشكاالت حول ما إذا كان يدخل في المنع طبقا‬
‫للقاعدة الشرعية "كل قرض جرنفعا فهو حرام"‪.6‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬القروض المقدمة من الشركات أو رجال األعمال وتسهيالت القروض‬

‫الخاصة‬

‫سنتناول في هذا الفقرة القروض المتقدمة من الشركات أورجال األعمال(أوال) ثم تسهيالت‬

‫القروض الخاصة ( ثانيا)‬

‫أوال‪ :‬القروض المقدمة من الشركات ورجال األعمال‬

‫يمكن أن يستخدم القرض أيضا لتمويل العمليات التي يقوم بها البنك بوسيلة عكسية‬
‫للطريقة المعتادة التي يضطلع فيها المصرف اإلسالمي بتمويل الغير وفي هذا األسلوب تقدم‬
‫الشركات أو المؤسسات المالية قروض إلى المصرف الذي يرتبط معها بعالقات مالية كأن يكون‬
‫مساهما في رأس مالها بحصص مالية (األسهم) كما يكون ذلك بالنسبة لرجال األعمال الذين‬
‫يحصلون على قروض من المصرف لتمويل مشروعاتهم االستثمارية وذلك من باب المعاملة‬
‫بالمثل ‪ ،‬فكما تستفيد الشركات أوالمؤسسات المالية من المصرف عن طريق مساهمته في رأس‬
‫مالها وكما يستفيد رجال األعمال من االقتراض من المصرف ‪ ،‬فإن للبنك أن ينتفع كذلك بتقديم‬
‫القروض لتمكينه من االستمرار في عمليات اإلقراض ‪ ،‬وهذا من باب التعاون والتكافل بين‬

‫‪ -5‬محمد شحات الجندي مرجع سابق ص ‪.431‬‬

‫‪ 6‬موالي أحمد سالم ‪ ،‬الفائدة والربا ـ بحث لنيل دبلوم الماستر في القانون المدني واألعمال ‪ ،‬جامعة عبد المالك‬
‫السعدي ‪ ،‬كلية الحقوق ـ طنجة ـ السنة الدراسية ‪ ، 2044/2040‬ص ‪.14‬‬

‫‪P 17‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫المؤسسات المالية ‪ ،‬واألشخاص والمصارف التي تعمل في مجال توظيف األموال وتشغيلها وفق‬
‫اإلسالمية‪.7‬‬
‫أحكام الشريعة ٍ‬
‫وهذا من باب التعاون على البر والتقوى الذي أمر الله به في قوله تعالى ﴿وتعاونوا على‬
‫البروالتقوى﴾‪.8‬‬

‫وميزة هذه الطريقة أنها تمكن المصرف اإلسالمي من الحصول على مورد مالي متجدد عن‬
‫طريق تجدد اإلقراض وتبادل المنافع بينهما وبين المؤسسات المالية األخرى كما أنها تساعد على‬
‫تداول المال وتشغيله وتخلق مناخا من التعاضد والتساند بين األشخاص العاملين في حقل‬
‫تمويل التنمية واالستثمار ‪ ،‬وأخير فإنها تفتح الفرصة للحصول على قروض كبيرة نظرا للوفرة‬
‫المالية التي تتمتع بها الشركات أو كباررجال األعمال‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬تسهيالت القروض الخاصة‬

‫وهي عبارة عن التسهيالت التي تقدمها المصاريف والمؤسسات المالية األخرى بواسطة‬
‫منح قروض حسنة وذلك في الحاالت التي ال يالئمها نظام المشاركة في الربح والخسارة أو أي من‬
‫الطرق البديلة األخرى‪ ، 9‬شريطة أن تكون المشروعات أو األغراض التي يمنح لها مقصود بها‬
‫الرفاهية العامة للجماعة ‪ ،‬ويمكن للمصرف تغطية النفقات اإلدارية للقرض أن يفرض رسم‬
‫خدمة على أساس التكلفة الفعلية للمصرف ‪ ،‬ويمكن أن يتحدد هذا الرسم على تقديم طلب‬
‫القرض على أن يكون موحد ال يلتفت فيه إلى مبلغ القرض أو أجله‪.10‬‬

‫وميزة هذه القروض الخاصة أنها تستخدم لسد حاجات عامة وأساسية الغنى عنها كتقديم‬
‫القروض للمزارعين الذين يقومون بزراعة المواد الغذائية لتحقيق اكتفاء ذاتي لألمة ‪ ،‬فتستغني‬
‫بذلك عن االستدانة من الدول األجنبية بالفائدة وبالشروط التحكيمية وهي اآلفة التي تعاني منها‬
‫الدول اإلسالمية في العصرالحديث‪.11‬‬

‫‪ 7‬محمد شحات الجندي مرجع سابق ص ‪.434‬‬

‫‪ -8‬سورة المائدة اآلية ‪.24‬‬
‫‪ 9‬صالح صالحي ‪ ،‬السياسة النقدية والمالية في اطار نظام المشاركة في االقتصاد اإلسالمي ‪ ،‬دار الوفاء ‪ ،‬المنصورة‬
‫‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ،.1002‬ص ‪.221‬‬
‫‪ -10‬د‪ .‬مصطفى حسن السبك ‪ ،‬مرجع سابق ص ‪.212‬‬
‫‪ 11‬د‪ /‬عبد الرزاق رحيم جدي الهيتي ‪ ،‬المصارف اإلسالمية بين النظرية والتطبيق ‪ ،‬دار اسامة للنشر ‪ ،‬عمان ‪،‬‬
‫الطبعة األولى ‪ ، 4222 ،‬ص ‪.123‬‬

‫‪P 18‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬البدائل األخرى لتمويل‬

‫سنتناول هذا الفرع من خالل التعرض للتمويل التشاركي بمختلف صيغه ‪ ،‬مرورا‬
‫بمزاياه ومقاصده و ذلك للوقوق على مدي فاعليه ليكون بديال عن اإلقراض بفائدة ( الفقرة‬
‫األولى ) ‪ ،‬ثم التعرض لو اقع وتحديات هذا التمويل ( الفقرة الثانية )‬

‫الفقرة األولى‪ :‬التمويل التشاركي‬

‫يمثل التمويل التشاركي بمختلف صيغه مظهرا عمليا ومنهجا شرعيا يكفل تعبئة الموارد‬
‫المالية وتوظيفها في مشاريع استثمارية من خالل إطار مؤسساتي يجمع بين تداول األموال‬
‫وتحقيق األرباح وتوظيف المهارات وتشجيع المبادرات التنموية‪.12‬‬

‫وحرصا من الباحثين والعلماء في مجال االقتصادي اإلسالمي على تفعيل صيغ التمويل‬
‫التشاركي وجعلها في مستوى مواكبة التطورات الحاصلة في الحقل االقتصادي‪ ،‬أصبح االجتهاد‬
‫قائما ومركزا على تحديد صياغة مصرفية ملختلف عقود التمويل واالستثمار الشرعية؛ بما فيها‬
‫عقود التمويل التشاركي وخاصة عقد المشاركة (أوال) وعقد المضاربة ( ثانيا) بما يؤهل نظام‬
‫الصيرفة اإلسالمية ويسا عد على تحقيق مقاصدها‪ ،‬وبالتالي جعلها أكثراستجابة للمتطلبات التي‬
‫تفرضها المتغيرات االقتصادية القائمة ( ثالثا)‬

‫أوال ‪ :‬التمويل بالمشاركة‬

‫في إطار الحديث عن التمويل بالمشاركة كأحد التمويالت البديلة عن القرض بفائدة‬
‫سننطلق لمفهوم الشركة في الفقه اإلسالمي (‪ )1‬ولشركة العنان كأسلوب مناسب لالستثمار‬
‫المعاصر(‪ )2‬ثم اإلشكال التمويل بالمشاركة (‪.)3‬‬

‫‪ :1‬مفهوم الشركة في الفقه اإلسالمية‬

‫ـ ـ تعريف الشركة لغة واصطالحا‬

‫‪ 12‬يراجع في النظام المصرفي االسالمي ‪:‬‬

‫محمد نجاة الله صديقي ‪ :‬النظام المصرفي الالربوي ‪ ،‬الطبعة األولي ‪ ( 42210‬وفيه يتحدث المؤلف عن المقومات‬
‫األساسية القتراحه بإنشاء المصرف اإلسالمي ‪ ،‬ويعرض في هذا المجال للحوافز التي يمكن أن تمنح للبنوك لتقديم‬
‫قروض غير ربوية للجمهور ‪ ،‬فضال عن البحث في دور البنك المركزي ووظائه في ظل هذا النظام المقترح ‪،‬‬
‫وكذلك البحث عن عالقة هذه الهيكلية المقترحة بالمالية العامو للدولة )‪.‬‬

‫‪P 19‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الشركة لغة بمعنى الخلط واالمتزاج ‪ ،‬جاء في لسان العرب الشركة والشركة سواء مخالطة‬
‫الشركيين‪ 13‬وتقع املحسوسات كاألموال ‪ ،‬وفي المعنويات كاالشتراك في النسب وغيره‪ ،‬قال تعالى‪:‬‬
‫﴿وشاركهم في األموال واألوالد ﴾‪ 14‬وقال أيضا ‪﴿ :‬وأشركه في أمرى ﴾‪ .15‬أي في النبوة وتبليغ‬
‫الرسالة‪.‬‬

‫أما الشركة اصطالحا فقد ذهب جمهورإلى أنها نوعان ‪ :‬شركة الملك وشركة العقود ‪ ،‬وقد‬
‫عرف الشيخ خليل شركة العقود بأنها ‪" :‬إذن في التصرف لهما مع أنفسهما "‪ 16‬فقوله إذن في‬
‫التصرف كالجنس يشمل الوكالة و القراض ‪ ،‬وقوله لها كالفصل مخرج للوكالة من الجانبين بأن‬
‫يوكل صاحبه في أن يتصرف في متابعه ألنه لم يقع كل منهما لصاحبها أن يتصرف في الش يء‬
‫والموكل فيه للموكل وحده ‪ ،‬وقوله مع أنفسهما فصل ثان أخرج به القراض من الجانبين ألن‬
‫التصرف للعامل فقط دون رب المال‪.‬‬

‫وعرف الحنابلة الشركة بأنها ‪ :‬االجتماع في استحقاق أو تصرف "‪ ،17‬فقوله االجتماع في‬
‫استحقاق يشمل العين والمنفعة ‪ ،‬وقوله أو تصرف يشمل شركات العقود على اختالفها ‪ ،‬غيرأن‬
‫هذا التعريف لم يحدد طبيعة الشركة التي هي عقد ‪ ،‬و إنما اكتفى باإلشارة إلى أنها اجتماع ‪ ،‬وال‬
‫شك أن هذا األخير يعتبر من آثار العقد ‪ ،‬كما أنه في قوله اجتماع التصرف عدم اعتبار لشركة‬
‫القراض ألنه ليس فيها اجتماع التصرف من طرف رب المال‪.‬‬

‫وجاء في تعريف الحنفية للشركة بأنها ‪" :‬عقد من المتشاركين في الربح "‪ 18‬وقال الشافعية ‪:‬‬
‫"الشركة ثبوت الحق في ش يء االثنين فأكثرعلى جهة الشيوع"‪.19‬‬

‫وبناء عليه فالشركة من المنظور الفقهي تقوم على أساس الخلط أو الجمع بين رؤوس‬
‫األموال من أجل استثمارها‪ ،‬واالستفادة من األرباح وتحمل الخسائر‪ ،‬وتختلف الشركات‬
‫باختالف محلها فقد يكون ماال أو عمال أو هما معا‪ ،‬وقد يكون االختالف كذلك في إطالق التصرف‬
‫أو تقييده بين الشركاء‪.‬‬

‫‪ -13‬ابن منظور ‪ ،‬لسان العرب ‪ 112/1 ،‬مادة شرك‪.‬‬

‫‪ -14‬سورة اإلسراء جزء من اآلية ‪.11‬‬
‫‪ -15‬سورة طه جزء من اآلية ‪.34‬‬
‫‪ -16‬الشيخ خليل بن إسحاق المالكي‪ :‬مختصر العالمة خليل‪ ،‬المكتبة المالكية ‪ 4224‬ص ‪.24‬‬
‫‪ -17‬أبو البركات سيدي أحمد الدرديري الشرح الكبير ‪.312/3‬‬
‫‪ -18‬ابن عابدين رد المختاب على الرد الرد المختار شرح تنوير األبصار ‪ ،‬دار الكتب العلمية‪ ،‬بيروت لبنان ‪ ،‬الطبعة األولى‬
‫‪.111/1 ، 4221‬‬
‫‪ -19‬الخطيب الشربيني معنى المحتاج إلى معرفة معااني ألفاظ المنهاج ‪ 244/2‬دار الفكر‪.‬‬

‫‪P 20‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ـ ـ مشروعية الشركة‬

‫الشركة مشروعة بالكتاب والسنة واإلجماع ‪ ،‬أما الكتاب فقوله تعالى ‪﴿ :‬فهم شركاء في‬
‫وقوله ﴿وإن كثيرا من الخلطاء ليبغي بعضهم على بعض إال الذين آمنوا وعملوا‬ ‫الثلث﴾‪20‬‬

‫الصالحات وقليل ماهم﴾‪ 21‬والخلطاء هم الشركاء‪.22‬‬

‫وأما السنة فقدرروي اإلمام البخاري أن سليمان بن أبي مسلم قال‪ :‬سألت أبا المنهال عن‬
‫الصرف يد بيد فقال‪ :‬اشتريت أنا وشريك لي شيئا يدا بيد ونسيئة‪ ،‬فجاءنا البراء بن عازب فسألناه‬
‫فقال‪ :‬فعلت أنا وشريكي زيد بن األرقم وسألنا النبي صلى الله عليه وسلم عن ذلك فقال‪" :‬ما كان‬
‫يدا بيد فخذوه وما كان نسيئة فدعوه"‪.23‬‬

‫وفي الحديث القدس ي في ما يروي أبو هريرة مرفوعا إلى النبي صلى الله عليه وسلم إن الله‬
‫عزوجل يقول‪" :‬أنا ثالث الشريكين ما لم يخن أحدهما اآلخر‪ ،‬فإن خان خرجت من بينهما"‪ .24‬كما‬
‫أجمع المسلمون على جوازالشركة في الجملة وإن اختلفوا في بعض أنواعها‪.25‬‬

‫ـ ـ أنواع الشركات‬

‫سبقت اإلشارة إلى الشركة في الفقه اإلسالمي فهي تنقسم إلى شركة ملك وشركة عقود ‪،‬‬
‫وتنقسم شركة الملك إلى قسمين‪:‬‬

‫‪ -‬شركة اختياروهي التي تنشأ بفعل شركين مثل أن يشتريا شيئا أويوهب لهما شيئ أويوص ى‬
‫لهما بش يء فيقبال‪ ،‬فيصيرالمشتري والموهوب والموص ي به مشتركا بينهما شركة ملك‬

‫‪ -‬شركة جبر وهي التي تثبت لشخصين فأكثر بغير فعلهما‪ ،‬كأن يرث اثنان شيئا فيكون‬
‫الموروث مشترك بينهما شركة ملك‬

‫‪ -‬وأما شركة العقود‪ ،‬فقد اختلف الفقهاء في تحديد أقسامها‪ ،‬فهي عند الحنابلة خمسة‬
‫أنواع هي‪ :‬شركة العنان واألبدان والوجوه والمضاربة والمفاوضة‪ ،‬وعند الحنفية ستة‬

‫‪ -20‬سورة النساء‪.‬‬
‫‪ -21‬سورة ص جزء من اآلية ‪.23‬‬
‫‪ -22‬أبو عبد الله محمد األنصاري القرطبي ‪ ،‬الجامع ألحكام القرآن ‪.442 -442 /41‬‬
‫‪ -23‬أخرجه اإلمام البخاري في صحيحه‪ ،‬كتاب الشركة باب االشتراك في الذهب والفضة‪ ،‬الجزء الثالث من المجلد الثاني ص‬
‫‪ 411‬رقم ‪.2122 - 2124‬‬
‫‪ -24‬أخرجه اإلمام أبو داود في سننه كتاب البيوع واإليجارات باب في الشركة الجزء الثالث ص ‪ 312‬رقم الحديث ‪.3323‬‬
‫‪ 25‬ابن قدامه ‪ ،‬المغني ‪ ،‬مرجع سابق ــ ‪.402/1‬‬

‫‪P 21‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫أنواع هي‪ :‬شركة األنواع وشركة األعمال‪ ،‬وشركة الوجوه‪ ،‬وكل نوع من هذه األنواع إما‬
‫مفاوضة أو إما عنان‪.26‬‬

‫وتنقسم الشركة عند المالكية إلى ستة أقسام مع اختالفهم في تفسيرشركة الوجوه هل هي‬
‫نفس شركة الذمم ‪ ،‬أو هي شركة خاصة غيرها ‪ ،‬قال اإلمام التاودي (الشركة ستة أقسام ‪ :‬شركة‬
‫قراض ‪ ،‬وشركة مفاوضة وهي أن يطلق كل واحد منهما التصرف لصاحبه ‪ ،‬وشركة عنان وهي أال‬
‫يتصرف إال بعد مشاورة صاحبه‪ ،‬وشركة العمل وشركة الذمم‪،‬‬

‫وشركة الذمم وشركة الوجوه وهي بيع الوجيه من التجار مال خامل بجزء من ربه وهي‬
‫ممنوعة أيض ا كشركة الذمم ومن قال هي شركة الذمم يجعل السادسة شركة الجبر‪ ،27‬وفي‬
‫الجملة فإن الشركة عند فقهاء األمصارومنهم المالكية والشافعية أربعة أنواع ‪ ،‬شركة العنان ‪،‬‬
‫وشركة األبدان ‪ ،‬وشركة المفاوضة ‪ ،‬وشركة الوجوه‪.28‬‬

‫أما عن حكم الشركات فقد اتفق الفقهاء على جواز نوع واحد هو شركة العنان‪ ،29‬بينما‬
‫اختلفا في بقية األنواع وذلك على التفصيل التالي‪ :‬فالشافعية والظاهرية يجعلون كل الشركات‬
‫باطلة ما عدى شركة العنان وشركة المضاربة ‪ ،‬والحنابلة أجاوزا كل الشركات ما عدى المفاوضة‬
‫‪ ،‬والمالكية أجاوزا كل الشركات ما عدى شركة الوجوه‪ ،‬أما الحنفية والزيدية فقد أجازوا كل هذه‬
‫الشركات دون استثناء شريطة توفرشروط معينة‪.30‬‬

‫وبالموازنة بين مفهوم الشركة المفاوضة عند المالكية والحنفية يتبين االختالف الحاصل‬
‫بينهما‪ ،‬فشركة المفاوضة بمفهومها عند المالكية ال خالف فيها عند الفقهاء‪ ،‬أما بالمعنى الذي‬
‫ذكره الحنفية فهي غيرجائزة عند الشافعية والحنابلة وجمهورالفقهاء ‪ ،‬ألنها عقد لم يرد الشرع‬
‫مثله وألن تحقق المساواة بالمعنى المطلوب في هذه الشركة أمر عسير وألن فيه غررا كثيرا وجها‬
‫له فلم يصح كبيع الغرر‪.31‬‬

‫‪ -26‬د‪ :‬سيد محمد الوردي ‪ ،‬التمويل التشاركي في المصارف اإلسالمية بين المقصد التنموي المنشود وواقع التحديات‬
‫المشهود‪ ،‬منشورات الجمعية المغربية لالقتصاد اإلسالمي العدد الثالث الطبعة األولى ‪ 2041‬مطبعة طوب بريس الرباط ص‬
‫‪.404‬‬
‫‪ -27‬أبو عبد الله محمد التاودي‪ ،‬حلي المعاصم لفكر ابن عاصم ‪ 321/2‬دار الرشاد الحديثة الدار البيضاء ‪.4224‬‬
‫‪ -28‬ابن رشد القرطبي بداية المجتهد ونهاية المقتصد ‪.113/2‬‬
‫‪ 29‬ابن رشد القرطبي ( الحفيد) ‪ ،‬ج‪ 2‬ص من ‪ 214‬الى ‪ 211‬الذي يقول في التقديم لتناول كتاب الشركة < والشركة بالجمله‬
‫عند فقهاء االمصار على أربعة أنواع‪ :‬شركة العنان ‪ ،‬شركة االبدان ‪ ،‬شركة المفاوضة ‪ ،‬شركة الوجوه ‪ ،‬واحدة منها متفق‬
‫عليها ‪ ،‬وهي شركة العنان ‪> ...‬‬
‫‪ -30‬د‪ .‬سيد محمد الوردي التمويل التشاركي في المصارف اإلسالمي مرجع سابق ص ‪.402‬‬
‫‪ -31‬نفس المرجع السابق ص ‪.440‬‬

‫‪P 22‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ِ :3‬أشكال التمويل بالمشاركة‬

‫تتنوع أشكال التمويل بالمشاركة في المصارف اإلسالمية بالنظر إلى األهداف المرغوبة‬
‫فبالنظرمثال إلى طبيعة األموال الممولة تنقسم إلى مشاركة جارية ومشاركة استثمارية‪ ،‬وباعتبار‬
‫مبدأ استمرارية ملكية التصرف تنقسم إلى مشاركة ثابتة ومشاركة متناقصة‪.32‬‬

‫ثانيا‪ :‬التمويل بالمضاربة‬

‫في استعراض هذا النوع من التمويل سنتطرق إلى مفهوم المضاربة في الفقه اإلسالمي (‪)1‬‬
‫والضوابط الشرعية لتمويله (‪ )2‬ثم إلى أشكاله (‪)3‬‬

‫اإلسالمي‬
‫‪ :1‬مفهوم المضاربة في الفقه ٍ‬
‫أ‪ -‬تعريف عقد المضاربة‪ 33‬ودليل مشروعيته‬

‫المضاربة لفظ على وزن مفاعلة‪ ،‬وهو مشتق من الضرب‪.34‬‬

‫وقد اختلف في تسمية هذا العقد بالمضاربة فيقال سمي بذلك ألن المضاربة مأخوذة من‬
‫الضرب في األرض وهو السفر فيها للتجارة‪ ،‬قيل هي مأخوذة من الضرب في المال وهو التصرف‬
‫والمضاربة تسمية أهل العراق ‪ ،‬أما القراض فهو لغة أهل الحجاز‪.35‬‬

‫‪ 32‬د‪ .‬سعيد سامي الحالق‪ ،‬المصارف اإلسالمية الواقع والتحديات‪ ،‬المنظمة العربية للتنمية اإلدارية‪ ،‬ص ‪.21‬‬
‫‪ 33‬المضاربة نوع من الشركة ألنها شركة في الربح ال رأس المال ‪ ،‬و إن رأس المال فيها يكون من أحد طرفي العقد والعمل‬
‫يكون من الطرف اآلخر ‪ ،‬و دليل مشروعيتها الكتاب والسنة واإلجماع ‪ ،‬أما عن حكمة التشريع لعقد المضاربة فإلن الناس‬
‫يحتاجون لهذا العقد إذ فيه استثمتار للمال و منفعة للفقير وتقليل العاطلين و تنشيط حركة التجارة و رواجها‪.‬‬
‫راجع عبد المجيد محمود مطلوب ‪ :‬عقد المضاربة ‪ ،‬مجلة العلوم القانونية واالقتصادية ‪ ،‬العدد األول ‪ ،‬السنة السابعة عشر ‪،‬‬
‫ص ‪32‬‬
‫يراجع أيضا في تعربف المضاربة ‪ :‬شبلي المالط ‪ ،‬و محمد باقر الصدر ــ مرجع سابق ص ‪ ( :221‬المضاربة عقد خاص‬
‫بين مالك راس المال والمستثمر على إنشاء تجارة يكون رأس مالها من األول والعمل على اآلخر ‪ ،‬ويحددان حصة كل واحد‬
‫منها في الربح بنسب ة مئوية ‪ ،‬فإن ربح المشروع تقاسما الربح وفقا للنسبة المتفق عليها ‪ ،‬وإن ظل رأس المال كما هو لم يزد‬
‫ولم ينقص لم يكن لصاحل المال إال رأس ماله ‪ ،‬وليس للعامل شيئ ‪ ،‬إن خسر المشروع وضاع جزء من رأس المال أو كله‬
‫تحمل صاحب المال الخسارة ‪ ،‬وال يجوز تحميل العامل المستثمر ‪.)....‬‬
‫‪ -34‬ابن منظور لسان العرب ‪ 111/4‬مادة ضرب ‪ ،‬ابن رشد الجد ‪ :‬مرجع سابق ‪ ،‬ج‪ ،3‬ص‪.1‬‬
‫‪ 35‬د‪ /‬رايس حدة ‪ ،‬دور البنك المركزي في إعادة تجديد السيولة في البنوك اإلسالمية ‪ ،‬ايتراك للطباعة والنشر و‬
‫التوزيع ‪ ،‬القاهرة ‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ،‬سنة ‪ ، 2002‬ص ‪.234‬‬

‫‪P 23‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وفي االصطالح عرف الفقهاء القراض أو المضاربة بتعاريف مختلفة منها التعريف الذي‬
‫أورده الشيخ خليل بقوله‪ :‬القراض توكيل على تجرفي نقد مضروب مسلم بجزء من ربحه إن علم‬
‫قدرها"‪.36‬‬

‫وجاء في المفتي البن قدامة بأن المضاربة هي‪" :‬أن يدفع رجل ماله إلى آخريتجرله فيه على‬
‫أنه ما حصل من الربح بينهما حسب ما يشترطانه"‪.37‬‬

‫وفي الفتاوى الهندية عقد على الشركة في الربح بمال من أحد الجانبين والعمل من الجانب‬
‫اآلخر‪.‬‬

‫وعلى ضوء التعاريف السابقة يمكن القول أن المضاربة تقوم على أساس دفع المال إلى‬
‫المضارب ليعمل فيه بغية تحقيق الربح على أساس اقتسامه بين الطرفين بحسب ما تم االتفاق‬
‫عليه‪.38‬‬

‫وقد اتفق العلماء على مشروعية المضاربة‪ 39‬وسندهم في ذلك السنة واالجتماع ‪ ،‬فقد ثبت‬
‫في السنة النبوية أن النبي صلى الله عليه وسلم خرج إلى الشام مضاربا بمال خديجة بنت خويلد‬
‫رض ي الله عنهما ‪ ،‬قال ابن إسحاق كانت خديجة بنت خويلد امرأة تاجرة ذات شرف ومال ‪،‬‬
‫تستأجرالرجال في مالها وتضاربهم إياه بش يء تجعله لهم‪ ،‬وكانت قريش قوما تجار ‪ ،‬فلما بلغها عن‬
‫الرسول صلى الله عليه وسلم ما بلغها ‪ :‬من صدق حديثه وعظم أمانته وكرم أخالقه ‪ ،‬بعثت إليه‬
‫فعرضت عليه أن يخرج في مالها إلى الشام تاجرا فقبله صلى الله عليه وسلم منها بعد أن عرضت‬
‫عليه أن تعطيه أفضل ما كانت تعطي غيره من التجار ‪ ،‬وخرج في مالها ذلك وخرج معه غالمها‬
‫ميسره حتى قدم الشام ‪ ،‬ولعل وجه الداللة في هذا الحديث وإن كان قبل النبوة أن النبي صلى‬
‫الله عليه وسلم حكاه مقررا له بعدها ‪ ،‬وروي عن ابن عباس رض ي الله عنهما أنه قال ‪ :‬كان العباس‬

‫‪ -36‬مختصر العالمة خليل ص ‪.231‬‬

‫‪ - 37‬ابن قدامه المغني ‪ 431 /1‬مرجع سابق‪.‬‬
‫‪ 38‬السيد زروق ولد النعمه ‪ ،‬دور البنك المركزي مموال أخيرا في ضوء الفقه اإلسالمي ‪ :‬البدائل الشرعية إلعادة‬
‫التمويل بالخصم‪ ،‬منشورات جامعة شنقيط‪ ،‬مطبعة الكرامة‪ ،‬المغرب‪ ،‬الطبعة األولي ‪ ، 2043 ،‬ص ‪.403‬‬
‫‪ 39‬رمز ي محمود‪ ،‬الصكوك االسالمية في ضوء المعامالت المصرفية في الرأسمالية واالسالم وأسرار الصكوك‬
‫في مصر والعالم‪ ،‬مطبعة االخوة‪ ،‬ص ‪.224‬‬

‫‪P 24‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ابن عبد المطلب إذا دفع ماله مضاربة اشترط على صاحبه أال يسلك به بحرا وال ينزل به واديا وال‬
‫يشتري به دابة ‪ ،‬فإن فعل ذلك ضمن ‪ ،‬فبلغ شرطه رسول الله صلى الله عليه وسلم فأجازه‪.40‬‬

‫وال شك أن في إجازته لهذه المعاملة إقرار بها ‪ ،‬واإلقرار أحد أوجه السنة أما من حيث‬
‫اإلجماع فقد نقل كثير من العلماء إجماع الصحابة رض ي الله عنهم على جواز المضاربة‪ ،‬وكذا‬
‫إجماع األمة من بعدهم على مشروعيتها‪ ،‬دون أن يخالف أحد في ذلك‪ .‬فالمضاربة من المعامالت‬
‫التي كانت معروفة في الجاهلية و أقرها اإلسالم‪ ،‬جاء في بداية املجتهد البن رشد "ال خالف بين‬
‫المسلمين في جواز القراض و أنه مما كان في الجاهلية و أقره اإلسالم "‪ .41‬كذلك من األدلة التي‬
‫قام عليها إجماع العلماء على مشروعية المضاربة ما روي عن جماعة من الصحابة رض ي الله‬
‫عنهم أنهم دفعوا مال اليتيم‪ ،‬مضاربة منهم لسيدنا عمرو سيدنا عثمان وسيدنا علي وعبد الله بن‬
‫مسعود وعبد الله بن عمرو وسيدتنا عائشة رض ي الله عنهم‪ ،‬ولم ينقل أنه أنكره عليهم من أقرانهم‬
‫أحد ومثله يكون إجماعا‪.‬‬

‫ولم يقتصرالعلماء في التأكيد على مشروعية عقد المضاربة على األدلة النقلية‪ 42‬سواء من‬
‫النصوص أو الوقائع بل اعتمدوا كذلك على أدلة عقلية خلصوا من خاللها إلى بيان أهمية‬
‫المضاربة بحكم حاجة الناس إليها من جهة ثم لما تحققه من المنافع و المصالح المعتبرة في نظر‬
‫الشرع من جهة أخرى‪ ،‬فالنقد ال ينمي إال بالتجارة والتغليب ‪ ،‬وليس كل من يملك المال يحسن‬
‫التجارة ذلك أنه قد ال يستطيع استغالله واستثماره بسبب ضيق الوقت أو قلة الخبرة‪ ،‬وبالمقابل‬
‫ليس كل من يحسن التجارة ويتمتع بالخبرة الالزمة يملك المال من أجل ذلك تظهر أهمية‬
‫المضاربة من خالل تحقيق التعاون بين المال والعمل‪ ،‬وبذلك تكون المضاربة من أهم الوسائل‬
‫المشروعة التي تستجيب الحاجيات املجتمع وتحقق التكامل بين اإلمكانيات التي تتجلى وفي وجود‬

‫‪ -40‬البيهقي السنن الكبرى ‪.444 /1‬‬

‫‪ -41‬ابن رشد ‪ ،‬بداية المجتهد ونهاية المقتصد مرجع سابق ‪.144/2‬‬
‫‪ 42‬يقول ابن حزم " القرض كان في الجاهلية وكانت قريش أهل تجارة ال معاش لهم غيرها ‪ ،‬و فيعم الشيخ الكبير‬
‫الذي ال يطيق السفر ‪ ،‬والصغير واليتيم ‪ ،‬فكان ذو الشغل والمرض يعطون المال مضاربة لمن يتجر به بجزء مسمي‬
‫من الربح ‪ ،‬فأقره الرسول صلى الله عليه وسلم ولو وجد فيه خالف لما ما التقت إليه ألنه نقل كافة عن كافة إلى‬
‫زمن الرسول صلى الله عليه وسلم وعلمه بذلك ‪ ،‬وقد خرج النبي صلى الله عليه وسلم ‪ ،‬في قراض بمال خديجة‬
‫رضي الله عنها‬

‫‪P 25‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫المال والكفاءات التي تتجلى في الخبرة والعمل‪ ،‬فتعم الفائدة ويعود ذلك بالخير والنفع على‬
‫الجمع‪.43‬‬

‫د‪ .‬انتهاء المضاربة‬

‫تنتهي المضاربة في الحاالت التالية‪:44‬‬

‫‪ -‬الفسخ بإرادة أحد طرفيها باعتبارها عقد غيرالزم‬

‫‪ -‬باتفاق الطرفين‬

‫‪ -‬بانتهاء أجلها‬

‫‪ -‬بتلف أو هالك مال المضاربة‬

‫‪ -‬بموت المضارب أو تصفية المؤسسة المضاربة‬

‫‪ :3‬أشكال التمويل بالمضاربة‬

‫تعتبر المضاربة إحدى صيغ التمويل التشاركي التي تعتمده المصارف اإلسالمي في إطار‬
‫توظيف األموال واستثمارها ‪ ،‬واالستجابة لحاجيات األفراد واملجتمع تحقيقا للبعد التنموي‬
‫الذي يشكل إحدى المقاصد األساسية للعمل المصرفي اإلسالمي‪ ،‬وارتباطا باالجتهاد الفقهي‬
‫الذي يحقق قومية الدين اإلسالمي ويسعى إلى إبراز خصوصيات الفقه ومقوماته العملية‪،‬‬
‫الكفيلة بمسايرة المستجدات ‪ ،‬و إبرازالطبيعية الخاصة ألحكام الشريعة‪ ،‬ومرونتها وقدرتها على‬
‫االستجابة لحاجيات األفراد‪ ،‬مهما اختلفت األزمة وتغيرت األمكنة ‪ ،‬فقد تطورالعمل بالمضاربة‬
‫من صيغتها التعاقدية القديمة ممثلة في المضاربة الفردية أو الثنائية إلى صور جديدة تؤلف بين‬
‫المال والجهد اإلنساني بما يحقق التنمية بمختلف أبعادها ويزود املجاالت اإلنتاجية‬
‫واالستثمارية بإمكانات مهمة وصالحيات واسعة‪ ،‬ويمكن حصر أهم أشكال التمويل بالمضاربة‬
‫على مستوى المؤسسات المالية اإلسالمية في المضاربة المشتركة (‪ )1‬والمضاربة المنتهية‬
‫بالتمليك (‪. )2‬‬

‫‪ -43‬د‪ .‬سيد محمد الوردي مرجع سابق ص ‪.422‬‬

‫‪ 44‬د‪ /‬سيدي محمد الوردي ـ التمويل التشاركي في المصارف اإلسالمية بين المقصد التنموي المنشود وواقع‬
‫التحديات المشهودة ــ مرجع سابق ‪.424‬‬

‫‪P 26‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ -1‬المضاربة المشتركة أو الجماعية‬

‫تمثل المضاربة المشتركة إحدى الصيغ الشرعية المناسبة لالستثمارالمصرفي بعيدا عن‬
‫التعامل الربوي ‪ ،‬وتقوم هذه الصيغة على ٍأسس تعدد العالقة بين أصحاب رؤوس األموال‬
‫والمضاربين سواء كان هذا التعدد من أجل أطراف المضاربة أو من كليهما‪.45‬‬

‫وتتخذ المضاربة المشتركة على المستوى العملي صورا مختلفة من أهمها ما يلي‪:46‬‬

‫أ‪ -‬أن يقوم المصرف اإلسالمي ممثال في مؤسساته المالية وهيأته اإلدارية والتنظيمية‬
‫باستثمار أموال المساهمين والمودعين استثمار مباشرا دون االستعانة بمضاربين‬
‫آخرين‪ ،‬وتكيف وضعية المصرف في هذه الحالة على أنه مضارب وشريك أو رب المال في‬
‫نفس الوقت‪ ،‬وال شك أن هذه الصورة تقترب من المضارب الثنائية‪ ،‬لكن مع اختالف‬
‫واضح هو أن التعدد يكون حاصال من جهة أصحاب رؤوس األموال ‪ ،‬فأسلوب االستثمار‬
‫في هذه الحالة يكون مباشرا ا ومن مزاياه تفادي المصرف اإلسالمي لمشكالت االستثمار‬
‫بالمشاركة والمضاربة لدى الغيرخصوصا في ظل ارتفاع نسبة املخاطراألخالقية وفساد‬
‫الذمم‪.‬‬

‫ب‪ -‬ب أن يقوم المصرف باستثمار الودائع من خالل أعطائها لرجال أعمال متعددين وبهذا‬
‫يكون المصرف في وضع رب المال‪.‬‬

‫ج أن يعرض المصرف اإلسالمي باعتباره مضاربا على أصحاب األموال استثمارمدخراتهم‬

‫باعتباره صاحب المال أو وكيل عن أصحاب األموال على أصحاب المشروعات االستثمارية‬
‫استثمار تلك األموال على أن توزع األرباح حسب االتفاق بين األطراف الثالثة والخسارة على‬
‫صاحب المال‪ .‬ومعظم األموال التي تستثمربهذه الطريقة في المصارف اإلسالمية هي من الودائع‬
‫االستثمارية الثابتة و الودائع االدخارية‪ ،‬وتتجسد من خالل هذه الصنعة المضاربة المشتركة‬
‫بشكل واضح حيث يعتبرالمصرف وسيطا بين أصحاب روؤس األموال والمستثمرين‪.‬‬

‫‪ 45‬د‪ /‬سيدي محمد الوردي ـ التمويل التشاركي في المصارف اإلسالمية بين المقصد التنموي المنشود وواقع‬
‫التحديات المشهودة ــ مرجع سابق ‪.204‬‬
‫‪ 46‬الدكتور ‪ /‬حسين عبد الله آمين ــ الودائع المصرفية النقدية واستثمارها في اإلسالم ـ مرجع سابق ‪ ،‬ص ‪.304‬‬

‫‪P 27‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬
‫وفي ما يلي توضيح لهذا النوع من المضاربة‪47‬‬

‫وهم‬ ‫المستثمرون‬ ‫اإلسالمي‬ ‫المصرف‬ ‫وهم‬ ‫المودعون‬

‫أصحاب‬ ‫المودعين المضاربون‬ ‫بين‬ ‫وسيط‬ ‫أصحاب رؤوس األموال‬
‫الكفاءات والخبرات‬ ‫والمستثمرين‬

‫أما عن مراحل تنفيذ المضاربة المشتركة فتتجلى في ما يلي‪:48‬‬

‫أ‪ -‬يتقدم أصحاب رؤوس األموال بمدخراتهم بصورة فردية إلى المصرف اإلسالمي وذلك‬
‫الستثمارها لهم في املجاالت المناسبة‪.‬‬

‫ب‪ -‬يقوم المصرف بدراسة فرص االستثمارالمتاحة والمرشحة للتمويل‬

‫ت‪ -‬يخلط المصرف أموال المستثمرين ويدفع بها إلى المستثمرين كل على حده وبالتالي‬
‫تنعقد مجموعة شركات المضاربة الثنائية بين المصرف والمستثمر‪.‬‬

‫ث‪ -‬تحسب األرباح كل سنة بناء على ما يسمى بالتنضيض التقديري – تسييل – أو التقويم‬
‫لموجودات الشركة بعد حسم النفقات‪.‬‬

‫ج‪ -‬توزع األرباح بين األطراف الثالثة صاحب رأس المال والمصرف والمضارب‪.‬‬

‫‪ -2‬المضاربة المنتهية بالتمليك‬

‫المضاربة المنتهية بالتمليك هي المضاربة التي تنشأ بين المصرف اإلسالمي والمضارب‬
‫بحيث يدفع المصرف المال ويقوم المضارب بالعمل‪ ،‬ويعطي المصرف فيها الحق للمضارب في‬
‫الحلول محله دفعة واحدة أو على دفعات حسب ما تقتضيه أشروط المتفق عليها‪ ،‬أو يقدم‬
‫المصرف أداة اإلنتاج لمن يعمل فيها بجزء شائع من الناتج على أن يجنب نصيب العامل أو جزء‬
‫منه – حسب االتفاق ‪ -‬إلى أن يبلغ قيمته تلك األداة‪.49‬‬

‫‪ 47‬د ‪ /‬سيدي محمد الوردي ـ التمويل التشاركي في المصارف اإلسالمية بين المقصد التنموي المنشود وواقع‬
‫التحديات المشهودة ــ مرجع سابق ‪.414‬‬
‫‪ 48‬د‪ /‬ارشيد ن محمد عبد الكريم أحمد ارشيد ‪ :‬الشامل في معامالت ومعامالت المصارف اإلسالمية ـ مرجع سابق‬
‫ـ ص ‪.12‬‬
‫‪ -49‬د‪ .‬أرشيد محمد عبد الكريم‪ :‬الشامل في معامالت وعمليات المصارف اإلسالمية دار النفائس‪ ،‬الطبعة األولى‬
‫‪ ، 2004‬األردن ص ‪.12‬‬

‫‪P 28‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ثالثا‪ :‬التمويل بالمرابحة و عقد االستصناع والسلم‬

‫المرابحة‬ ‫‪.I‬‬

‫المرابحة هي بديل إسالمي لتمويل االحتياجات االستهالكية واإلنتاجية‪ ،‬والمرابحة هي‬

‫البيع برأس المال وربح معلوم ‪ ،‬ورأس المال هوالثمن األول الذي اشتري به البائع السلعة‪ ،‬والربح‬
‫المعلوم هو تلك الزيادة على الثمن األول على رأس المال‪ ،50‬وهي صورة من صورالتعامل وردت في‬
‫الموسوعة العلمية والعملية للبنوك االسالمية ‪ ،‬وكيفيتها كما جاء في الموسوعة " أن يتقدم‬
‫العميل إلى البنك طالبا منه شراء سلعة معينة بالمواصفات التي يحددها على أساس الوعد منه‬
‫بشراء تلك السلعة الالزمة له فعال مرابحة بالنسبة بالنسبه التي يتفقان عليها ‪ ،‬ويدفع الثمن‬
‫مقسطا حسب امكانياته"‪.51‬‬

‫ويشترط الفقه في المرابحة أن يكون العقد األول صحيحا‪ ،52‬ألن العقد الثاني ينبني عليه‬
‫‪ ،‬والمبني على الباطل باطل فيبطل المرابحة كلها ‪ ،‬كما يشترط أن يكون الثمن في البيع األول‬
‫معلوما ‪ ،‬ألن العلم شرط لصحة العقد‪ ،‬ويندرج تحت الثمن المصاريف التي تكلفتها السلعة‪،‬‬
‫كما يشترط أن يكون الثمن من ذوات األثمان‪ ،‬بمعني أن يكون موجودا ليمكن المعاوضة فيه‪،‬‬
‫وتتحقق المثلية بوجوده في األسواق‪ ،‬أو أن يتملكه المشتري لكون قادر على الوفاء به‪ ،‬وأداء‬
‫االلتزام الواجب عليه فيه‪ ،‬وأخيرا يشترط في المرابحة العلم بالربح الذي يستحقه البائع في بيع‬
‫المرابحة‪ ،‬واشتراط كون الربح شيئا معلوما‪ ،‬ويحدد الربح بأن يذكرقدرا محددا على الثمن‪.53‬‬

‫وتستخدم المرابحة من جانب المصرف اإلسالمي في تمويل السلع وشراء األدوات التي‬
‫يحتاجها التاجرأو صاحب المهنة ‪ ،‬كما يقوم المصرف عن طريقها بأنشطته الالزمة للمشروعات‬
‫االستثمارية‪ ،‬وبيعها بطريقة المرابحة باألجل‪ ،‬على أساس نسبة ربح معينة متباينة يتفق عليها‬

‫‪ 50‬موالي أحمد سالم‪ ،‬الفوائد البنكية بين القانون والشريعة ‪ ،‬رسالة لنيل شهادة الماستر في القانون الخاص‪ ،‬جامعة‬
‫عبد المالك السعدي ‪ ،‬كلية القانون واالقتصاد – طنجة – السنة الجامعية ‪ ،2044 – 2040‬ص ‪.44‬‬
‫‪ 51‬الموسوعة العلمية والعملية للبنوك اإلسالمية ‪ ،‬العدد‪، 4‬ص‪ ، 22‬وهذا الذي ورد في الموسوعة مأخوذ عن الدكتور سامي حمود في‬
‫رسالته ‪ :‬تطوير األعمال المصرفية بما يتفق و الشريعة اإلسالمية ‪ ،‬ص‪.141‬‬
‫‪ 52‬د ‪ /‬محمد فال الحسن ولد أمين ‪ ،‬االطار القانوني للخدمات المالية اإلسالمية في موريتانيا ‪ ،‬مرجع سابق ‪ ،‬ص‬
‫‪.212‬‬
‫‪ 53‬د‪ .‬محمد شحات الجندي‪ ،‬ــ مرجع سابق ــ ص ‪.410‬‬

‫‪P 29‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫المتعاقدان‪ ،‬كما تعتبر المرابحة أداة تمويل في مجال التجارة الداخلية والخارجية حسب رغبة‬
‫العمالء ‪ ،‬ومحل هذه العمليات دائما سلعة موصوفة ومعروفة‪ ،‬لكل من طالب التمويل والبنك‪.54‬‬

‫والتمويل بالمرابحة يهدف إلى الربح المشروع الخالي من الفائدة الربوية‪ ،‬ألن المصرف‬
‫يقدم التمويل والخبرة للعميل الذي طلب السلعة‪ ،‬التي ال يتمكن العميل من الحصول عليها‬
‫وحده‪ ،‬بسبب عدم خبرته‪ ،‬أو لعدم توفر المال في يده‪ ،‬أو أنه ال يملك الوسائل الجالبة للسلعة‬
‫كالوسطاء والثقة والمعرفة أو النشغاله‪ ،‬وهي الوسائل التي يملكها البنك بما لديه من مال‬
‫و اتصاالت متعددة ‪ ،‬وأجهزة تتولي القيام بهذه العمليات على مستوي السوق الداخلي والخارجي‪،‬‬
‫وعليه فإن المرابحة تمكن العميل من الحصول على التمويل الذي يرجوه وتتيح للمصرف‬
‫تقاض ي الربح المشروع ‪.‬‬

‫ويالحظ أن استخدام المرابحة كأسلوب للتمويل يشوبه بعض املحاذير التي يجب أن‬
‫تضبطه بضوابط الشرع‪ ،55‬كضرورة أن يتملك المصرف السلعة التي يبيعها للعميل ‪ ،‬و مسألة‬
‫إلزامية الوعد ومسألة تأجيل الثمن‪ ،‬وربط األرباح التي يحصل عليها المصرف والعميل بفترة‬
‫التأجيل أو تسديد العميل للثمن‪ ،‬في حالة ما إذا تم االتفاق على أن يدفع العميل الثمن مؤجال‪.56‬‬
‫االستصناع‪57‬‬ ‫‪.II‬‬

‫االستصناع عقد مع صانع على عمل ش يء معين في الذمة‪ ،‬فالمبيع في عقد االستصناع هو‬
‫العين ال عمل الصانع‪ ،‬ألنه بيع عين موصوفة في الذمة‪ ،‬ال بيع عمل‪.58‬‬

‫وعقد االستصناع من العقود الجائزة فلكل عاقد االستقالل بفسخه فللصانع أن يبيعه‬
‫دون مو افقة المستصنع ‪ ،‬ألن المعقود عليه ليس عين المصنوع إنما مثله في الذمة‪ ،‬كما أن‬

‫‪ 54‬د‪ /‬صبري مصطفى حسن السبك‪ ،‬القرض المصرفي كصورة من صور االئتمان وأداة للتمويل – مرجع سابق‬
‫– ص ‪.224‬‬
‫‪ 55‬د‪ /‬سيداب ولد سيد عبد الله ‪ ،‬الوعد في المذهب المالكي وأثره في بيع المرابحة ‪ ،‬مقال منشور في مجلة جامعة عبد الله ابن ياسين ‪،‬‬
‫العدد األول ‪ ،‬ص ‪.13‬‬
‫‪ 56‬أميرة فتحي عوض محمد ‪ ،‬عقود االستثمار المصرفية دراسة فقهية مقارنة ‪ ،‬دار الفكر الجامعي ‪ ،‬الطبعة االولى‬
‫‪ ،2040‬ص ‪.232‬‬
‫‪ 57‬نظرا للتغيرات الكبيرة في حجم وقيمة المشاريع التي تتطلبها احتياجات التنمية سواء التي تنفذها الحكومات أو‬
‫تلك التي يتم إسنادها الى القطاع الخاص‪ ،‬و في ظل ندرة السيولة و عدم كفاية مصادر التمويل لتنفيذ هذه المشاريع‪,‬‬
‫باإلضافة إلى قلة الخبرات الالزمة لتنفيذها‪ ،‬فقد ظهرت حاجة ماسة إلي صيغة تمويل جديدة تتوافق مع المفاهيم‬
‫الشرعية‪ .‬و عليه فقد أصبحت عقود االستصناع من عقود البيع التي يمكن استخدامها بالبنوك االسالمية لتلبية حاجات‬
‫و رغبات الجماعات العمالء سواء كانوا جماعات أو أفراد‪ ,‬و التي ال يمكن تمويلها بعقود البيع األخرى‪.‬‬
‫‪ 58‬محمد منا الشيباني ‪ ،‬الصناعة المصرفية اإلسالمية الواقع واآلفاق ‪ ،‬مرجع سابق ‪ ،‬ص ‪.414‬‬

‫‪P 30‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫للمستصنع ( طالب الصنع) أن يعدل عنه‪ ،‬وأال يأخذ الش يء المصنوع‪ ،‬بمقتض ي أنه عقد جائز‪،‬‬
‫ويكون دفع الثمن بعد تمام الصنع وقيام الصانع بالتزامه‪.‬‬

‫ويذهب البعض إال أن العقد الزم إذا رأي المستصنع الموضوع وليس له أن يفسخه أو‬
‫يعدل عنه‪ ،‬بمقتض ي أنه عقد الزم متى جاءت الين المصنوعة مو افقة للطلب والشروط ‪ ،‬ألنه‬
‫مبيع بمنزلة المسلم فيه ‪ ،‬فليس له خيار الرؤية لدفع الضرر عن الصانع في إفساد المواد‬
‫المصنوعة التي صنعها وفقا لطلب المستصنع‪ ،‬وربما ال يرغب غيره في شرائها على تلك الصفة‪.59‬‬

‫وقد أخذت مجلة األحكام العدلية بلزوم العقد في حق الطرفين منذ انعقاده‪ ،‬فال يحق ألحد‬
‫العاقدين الرجوع عنه‪ ،‬إال إذا كان المصنوع مغايرا لألوصاف المعينة في العقد‪60‬‬

‫وعلى هذا الرأي يمكن للمصرف اإلسالمي عن طريق عقد االستصناع تمويل االحتياجات‬
‫التي تتطلبها المنشآت الصناعية‪ ،‬وهي احتياجات ضخمة وهامه لعمليات االستثمار في القطاع‬
‫الصناعي ‪ ،‬وهو قطاع يلعب دورا حيويا في االقتصاديات المعاصرة‪ ،‬ويكون ذلك بديال عن‬
‫الفائدة‪ ،‬ويجني المصرف ربحا مشروعا يتمثل في رأس المال والربح المتوقع من التمويل‬
‫باالستصناع الجائز شرعا‪ ،‬والذي أصبح العمل به جاريا في القطاع الصناعي ‪ ،‬وفي حاجات‬
‫األشخاص املختلفة‪ ،‬وقد تتطلب الممارسة المصرفية للتمويل باالستصناع مراعاة االعتبارات‬
‫الحديثة التي تتعلق بالعمل المصرفي أو المؤسس ي التي يتعين أنها دائرة في نطاق الشرع ومبادئه‬
‫العامة‪.61‬‬
‫السلم‪62‬‬ ‫‪.III‬‬

‫السلم من أساليب التمويل الشرعية ‪ ،‬وبديل يحل محل اإلقراض بفائدة ‪ ،‬بشراء السلع‬
‫والمنتجات الالزمة للمنشأة أو الشركة طالبة التمويل‪ ،‬ومعناه استعجال رأس المال وتقديمه ‪،‬‬

‫‪ 59‬الكسائي ‪ ،‬بدائع الصنائع ‪ ،‬ج‪ ،1‬ص ‪.2142‬‬

‫‪ 60‬محمد شحات الجندي – مرجع سابق – ص ‪.413‬‬
‫‪ 61‬د‪ .‬محمد شحات الجندي‪ ،‬القرض كأداة للتمويل في الشرعة اإلسالمية ‪ ،‬مرجع سابق ـ ص ‪.412‬‬
‫إن األصل في البيع ّأال يكون فيه الماالن مؤ ّجلين؛‬ ‫ٌ‬
‫حيث َّ‬ ‫مخصوص من البيوع على خالف األصل؛‬‫ٌ‬ ‫ع‬ ‫‪ّ 62‬‬
‫إن السلم نو ٌ‬
‫حرم شرعاً‪ ،‬بل يجب أن يكون رأس المال مدفوعا ً حاالً حين التعاقد‪ ،‬وقد‬
‫حيث يُعتبر ذلك من بيع الكالئ بالكالئ ال ُم َّ‬
‫وقع االتّفاق في بيع السلم على عدة شروطٍ ‪.‬‬

‫‪P 31‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ويعرف في الشرع بأنه‪ :‬عقد على ش يء يصح بيعه بموصوف في الذمة إلى أجل‪ ،‬أو هو شراء آجل‬
‫بعاجل‪.63‬‬

‫وهو مشروع بالكتاب والسنة في قوله تعالى﴿ يا أيه الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل‬
‫مسمي فا كتبوه﴾ ‪ ،‬وروي ابن سعيد في إسناده عن ابن عباس رض ي الله عنهما أنه قال‪ :‬أشهد أن‬
‫السلف المضمون إلى أجل مسمي قد أحله الله في كتابه و أذن فيه‪ ،‬ثم قرأ اآلية‪ ،‬وألن هذا اللفظ‬
‫يصلح للسلم ويشمله بعمومه‪.64‬‬

‫أما السنة فروي ابن عباس رض ي الله عنهما عن رسول الله صل الله عليه وسلم ‪ ،‬أنهم‬
‫قدموا المدينة وهم يسلفون في الثمار‪ ،‬السنتين والثالث‪ ،‬فقال‪ (:‬من أسلف في ش يء فليسلف في‬
‫كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم)‪ 65‬متفق عليه‪.‬‬

‫وتأسيسا على النصين اشترط الفقهاء في الثمن وهو رأس المال في السلم ‪ ،‬أن يكون معلوم‬
‫الجنس والنوع والصفة ‪ ،‬إلزالة الجهالة المفضية إلى النزاع ‪ ،‬كما يشترط فيه معرفة قدر رأس‬
‫المال ‪ ،‬فيما يتعلق العقد فيه بالقدر من المكيالت والموزونات والمعدودات المتقاربة ‪ ،‬وقال‬
‫البعض ال يشترط معرفة قدر رأس المال‪ ،‬فرؤيته تكفي عن معرفة قدره ‪ ،‬ألنه عوض مشاهد‬
‫كالثمن والبيع والمعين‪ ،‬كما يشترط تعجيل رأس المال وقبضه فعال في مجلس العقد قبل افتراق‬
‫العاقدين‪ ،‬وهو رأي مهورالفقهاء‪. 66‬‬

‫ويشترط أن يكون السلم فيه مؤجال أجال معلوما‪ ،‬فال يصح السلم الحال للحديث < إلى أجل‬
‫معلوم >‪ ،67‬وألن السلم إنما جاز رخصة للرفق‪ ،‬وال يحصل الرفق إال باألجل‪ ،‬فإذا انتفي األجل‬
‫انتفي الرفق ‪ ...‬وألن الحلول يخرجه عن اسمه ومعناه‪ ،‬أما االسم فألنه يسمي سلما وسلفا‪،‬‬
‫لتعجيل أحد العوضين و تأخر األخر‪ ،‬و المعني ألن الشارع رخص فيه للحاجة الداعية إليه‪ ،‬كما‬
‫يشترط أن يكون السلم فيه عام الوجود في محله‪ ،‬ألنه إذا كان كذلك أمكن تسليمه عند وجوب‬
‫أجل تسليمه‪.‬‬

‫‪ 63‬الكسائي بدائع الصنائع‪ ،‬ج‪ ،1‬ص ‪.2142‬‬

‫‪64‬محمد بن أحمد بن األزهري الهروي‪ ،‬الزاهر في غريب ألفاظ الشافعي‪ ،‬بيروت‪ :‬دار الطالئع‪ ،‬صفحة ‪.541‬‬

‫‪ 65‬الجوزي‪ ،‬الفقه على المذاهب األربعة‪ ،‬ج ‪ ،3‬ص‪.3‬‬

‫‪ 66‬د‪.‬محمد شحات الجندي – مرجع سابق – ص ‪.413‬‬
‫‪ 67‬أ‪ .‬محمد بن علي بن محمد بن عبد الله الشوكاني اليمني (‪ ،)4224‬الدراري المضية شرح الدرر البهية (الطبعة‬
‫األولى)‪ ،‬بيروت‪ :‬دار الكتب العلمية‪ ،‬صفحة ‪ ،212‬جزء ‪.2‬‬

‫‪P 32‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫و على أية حال فإن الغرض من طلب هذه الشروط‪ ،‬أن يكون البديالن في السلم وهما‪ :‬رأس‬
‫المال ( ويسمي في البيع ثمنا) و المسلم فيه ( ويسمي مبيعا ومثمنا) منضبطين محدودين‪ ،‬بحيث‬
‫ال يكون فيهما جهالة من أي وجه فيقع النزاع بين المتعاقدين‪.68‬‬

‫ويتضح من هذه االشتراطات والتحديدات أن السلم ذو طبيعة خاصة وغرض خاص ‪،‬‬
‫إلنفراده بأوضاع وشروط ال توجد في البيع العادي‪ ،‬ولكونه شرع للتيسير والرفق بالناس ‪،‬‬
‫ولمواجهة الظروف التي يتأتي التعامل فيها بالبيع العادي‪ ،‬وهوما يستلزم بالتالي أن يكون أسلوب‬
‫تمويل بمتطلباته و أوضاعه الشرعية‪ ،‬والتي تفتح املجال أما المصرف اإلسالمي‪ ،‬ليمارس عقد‬
‫السلم مع المنشآت اإلنتاجية والمؤسسات الصناعية‪ ،‬بأن يمدها بالمال المنقود التي هي بحاجة‬
‫إليه نظير أن يتعاقد معها على أن يعتبر هذا المال رأس مال لعقد السلم‪ ،‬يسلم له الشركة أو‬
‫المؤسسة السلعة المنتجة بواسطتها والمعلومة علما نافيا للجهالة ‪ ،‬بالشروط السابقة‪ ،‬في‬
‫األجل المعلوم ‪ ،‬وللمصرف أن يتاجرفي السلعة ويحصل على ربح معقول‪.69‬‬

‫ويالحظ أن المصرف يراعي عند التمويل بالسلم أن تكون البضاعة أو المنتج ( المسلم‬
‫فيه) من نشاط الشركة طالبة التمويل‪ ،‬أو أن الشركة قادرة على توفيرها‪ ،‬وفقا للمواصفات‬
‫والضوابط المتعلقة بمثل هذا النوع من البيوع من جهة أخري‪،70‬‬

‫عند تقويم بضاعة السلم ‪ ،‬يكون من األهمية بمكان أن يراعي البنك‪ ،‬أن يكون سعرالوحدة‬
‫منها أقل من السعر المتوقع لها‪ ،‬حين قبضها في األجل المضروب لها‪ ،‬حتى تكون هناك فرصة‬
‫للبنك أن يعيد بيعها بسعرمناسب يحقق له عائدا مناسبا‪ ،‬فيتحقق له الربح الذي يجعله قادرا‬
‫على القيام بالمزيد من عمليات التمويل‪.‬‬

‫‪ -1‬الفقرة الثانية‪ :‬و اقع و تحديات التمويل اإلسالمي‬

‫لدراسة هذا الفقرة سنتطرق لو اقع التمويل التشاركي في المصارف اإلسالمية (أوال ) ثم‬
‫التحديات العملية ( ثانيا)‬

‫‪ -2‬أوال ‪ :‬و اقع التمويل التشاركي في المصارف اإلسالمية‬

‫‪ 68‬د‪ /‬محمد منا الشيباني ‪ ،‬الصناعة المصرفية اإلسالمية الواقع واآلفاق ‪ ،‬ص ‪.413‬‬
‫‪ 69‬د‪ /‬سيدي محمد الوردي ـ التمويل التشاركي في المصارف اإلسالمية بين المقصد التنموي المنشود وواقع‬
‫التحديات المشهودة ــ مرجع سابق ‪.414‬‬
‫‪ 70‬محمد منا الشيباني‪ ،‬الصناعة المصرفية اإلسالمية الواقع واآلفاق‪ ،‬نفس المرجع‪ ،‬ص ‪.411‬‬

‫‪P 33‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫إن المتتبع ملختلف المنتجات المالية التي تم اعتمادها على مستوى العمل المصرفي‬
‫اإلسالمي يالحظ أن عملية الترتيب لهذه األدوات التمويلية لم تكن منسجمة مع التصورالنظري‬
‫الذي حددته الدراسات الشرعية االقتصادية‪ ،‬حيث حظيت صيغ التمويل التبادلي باهتمام‬
‫مبالغ فيه وذلك على حساب صيغ التمويل التشاركي‪ ،‬ومن هذا المنطلق نتساءل لماذا لم تلتزم‬
‫المصارف اإلسالمية في إطار منهج عملها بأساليب التمويل التشاركي رغم أهميتها على المستوى‬
‫االقتصادي والتنموي؟ وما هي أهم التحديات واملخاطرالتي تشكل عقبات أمام الترتيب الصحيح‬
‫ألساليب التمويل التشاركي ؟‬

‫كانت الفكرة األساسية ‪ ،‬التي انطلق منها المنظرون والباحثون في مجال االقتصاد‬
‫اإلسالمي هي التركيز على أدوات التمويل التشاركي ‪ ،‬ممثلة في المضاربة والمشاركة‬
‫والتمويل ٍ‬
‫بوصفها األسلوب الشرعي األنسب لتوظيف الموارد المالية‪ ،‬والبديل العملي لنظام الفائدة‪،‬‬
‫والمدخل المناسب لضمان فعالية العمل المصرفي اإلسالمي على المستوى االقتصادي‬
‫والتنموي‪ ،‬غير أن الو اقع العملي لكثير من المصاريف اإلسالمية يثبت أن الصيغ التي كان من‬
‫المفروض اعتمادها لم تحظ باالهتمام المطلوب حيث تم التركيز بالمقابل على أدوات التمويل‬
‫المرتبطة بالمداينات كالمرابحة و التورق ‪ ،‬الش يء الذي انعكس سلبا على الرسالة التنموية‬
‫للصيرفة اإلسالمية ‪ ،‬وبالتالي أصبح هذا الوضع يطرح جملة من التحديات في إطارتقويم المسار‬
‫العملي للمؤسسات المالية اإلسالمية‪.‬‬

‫ومما ال جدال فيه أن االبتعاد عن التمويل التشاركي بالنسبة للمصارف اإلسالمية ‪ ،‬والتركيز‬
‫على التمويل بالمداينات ‪ ،‬سيفرغ التمويل اإلسالمي من رسالته التنموية ‪ ،‬وسيحجم دوره بالنظر‬
‫إلى البعد المقاصدي والعمل االقتصادي الذي يروم تحقيقه يقول محمد علي القري‪ :‬ليست‬
‫غاية المصرف اإلسالمي استبدال الحالل بالحرام في معامالت البنوك فحسب‪ ،‬مع أن هذا مطلب‬
‫أساس وهدف محترم‪ ،‬ولكن المؤسسون تطلعوا إلى مصرف يعني بمقاصد الشريعة اإلسالمية في‬
‫المال عموما‪ ،‬فيأخذ على عاتقه وظيفة إعماراألرض‪ ،‬وتحقيق التوزيع األمثل للثروة حتى ال تكون‬
‫دولة بين األغنياء ويتبنى أغراضنا ذات طابع اجتماعي عام ولذلك جاءت كتاباتهم تشيرإلى محاربة‬
‫الفقر من خالل عمل المصرف اإلسالمي ‪ ،‬وترسيخ دور القراض والمشاركة في نشاط المصرف‬
‫وما لهما من أثر في تكافؤ الفرص‪.71‬و إفساح املجال للمؤهلين لالنخراط في االستثمارات النافعة‬

‫‪ -71‬د‪ .‬محمد على القري البنك اإلسالمي بين فكر المؤسستين والواقع المعاصر ص ‪.1‬‬

‫‪P 34‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫دون الحاجة إلى الرهون‪ ،‬ألن البنوك التي تعمل بالديون تشترط الرهن والرهن ال يستطيعه إال‬
‫األثرياء‪.‬‬

‫وباالعتماد على بعض اإلحصاءات الخاصة بنسب تطبيق التمويل التشاركي يالحظ أن‬
‫غالبية المصارف اإلسالمية قد ركزت على صيغ التمويل التبادلي على حساب التمويل التشاركي‬

‫‪ -3‬ثانيا‪ :‬التحديات العملية لتطبيق صيغ التمويل التشاركي‬

‫هناك مجموعة من املخاطرالعملية التي تعيق تطبيق التمويل التشاركي من أهمها‪:‬‬

‫‪ 1‬كاملخاطراألخالقية‬

‫‪ 2‬وخلط األموال وتوزيع األرباح في المضاربة المشتركة‬

‫‪ 3‬عدم التناسب بين آلية الرقابة المركزية وطبيعة العمل المصرفي اإلسالمي‬

‫‪ 4‬عدم وجود سوق مالية إسالمية منظمة‬

‫‪ 5‬ضعف االهتمام بالهندسة المالية اإلسالمية‬

‫الخاتمة‬

‫‪ -4‬حاولت من خالل هذا المقال الذي بعنوان " البدائل الشرعية للفائدة على القرض‬
‫المصرفي‬

‫" تسليط الضوء على البدائل الشرعية للفائدة على القرض المصرفي‪ ،‬وذلك بالحديث عن‬
‫البدائل التي تقوم على إتباع أنماط معينة من اإلقراض والتي من أهمها القرض الحسن والقروض‬
‫المقابلة للودائع والقروض المقدمة من الشركات أورجال األعمال إلى المصرف‪ ،‬كما تم التعرض‬
‫لبدائل أخري للتمويل تمثل في للتمويل التشاركي بمختلف صيغه‪ ،‬مرورا بمزاياه ومقاصده وذلك‬
‫للوقوق على مدي فاعليه ليكون بديال عن اإلقراض بفائدة‪ ،‬كما تم التعرض لو اقع وتحديات‬
‫هذا التمويل‪.‬‬

‫ومن خالل هذه الدراسة توصلنا إلى جملة من النتائج نجملها في ما يلي‪:‬‬

‫‪ – 1‬أن القرض المصرفي يعتبر هو املحور األساس ي لعمل المصارف‪ ،‬و أنه يمثل الوظيفة‬
‫المقابلة لوظيفة قبول الودائع ‪ ،‬و أنه من أهم األدوات التي يقدمها البنك‪.‬‬

‫‪P 35‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ – 2‬أن نظام اإلقراض إنما هو وسيلة لتمويل المشروعات لمواجهة االستثمارات التي‬
‫يتطلبها النشاط ‪ ،‬وبالتالي فهو وسيلة لتحقيق التنمية المنشودة وتحيق أهداف التنمية‬

‫‪ – 3‬أن البدائل الشرعية المقترحة كوسائل بديلة للتمويل بدال من اإلقراض بفائدة تتمثل‬
‫في البدائل التالية‪:‬‬

‫التمويل بالقرض الحسن‪ ،‬القروض المقابلة للودائع ‪ ،‬والقروض المقدمة من الشركات أو‬
‫رجال األعمال إلى المصرف ‪ ،‬المشاركة في رأس المال األصلي‪ ،‬التمويل بالمشاركة في الربح‬
‫والخسارة‪ ،‬المضاربة أو القراض‪ ،‬السلم ‪ ،‬االستصناع‪ ،‬المرابحة‪.‬‬

‫‪ – 4‬إن التأسيس النظام المصرفي على الفائدة واعتبارها املحوراألساس ي الذي تركزعليه‬
‫العمليات المصرفية في أشكالها و جوانبها المتنوعة؛ يتعارض مع فلسفة التمويل بالقروض‬
‫بوجه خاص‪ ،‬وفلسفة التنمية التي يهدف إليها النظام المصرفي اإلسالمي‪.‬‬

‫‪ – 5‬يمثل التمويل التشاركي بمختلف صيغه مظهرا عمليا ومنهجا شرعيا يكفل تعبئة‬
‫الموارد المالية وتوظيفها في مشاريع استثمارية من خالل إطارمؤسساتي يجمع بين تداول األموال‬
‫وتحقيق األرباح وتوظيف المهارات وتشجيع مبادرات التنمية‪.‬‬

‫‪ -6‬تطور العمل بالمضاربة من صيغتها التعاقدية القديمة ممثلة في المضاربة الفردية أو‬
‫الثنائية إلى صورجديدة تألف بين المال والجهد واإلنسان‪ ،‬بما يحقق التنمية بمختلف أبعادها‪.‬‬

‫‪ -7‬أن من أهم التحديات العملية لتطبيق صيغ التمويل التشاركي‪:‬‬

‫‪ ‬املخاطراألخالقية ومسألة الضمان‪.‬‬

‫‪ ‬خلط األموال وتوزيع األرباح في المضاربة المشتركة‪.‬‬

‫‪ ‬عدم التناسب بين آلية الرقابة المركزية وطبيعة العمل المصرفي اإلسالمي‪.‬‬

‫‪ ‬عدم وجود سوق مالية إسالمية منظمة‪.‬‬

‫‪ ‬ضعف االهتمام بالهندسة المالية اإلسالمية‪.‬‬

‫الئحة المراجع‪ :‬محمد شحات الجندي‪ ،‬القرض كأداة للتمويل في الشريعة اإلسالمية‪،‬‬
‫المعهد العالمي للفكراإلسالمي ـ القاهرة ‪.1996‬‬

‫‪P 36‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫صبري مصطفي حسن السبك ‪ ،‬القرض المصرفي كصورة من صوراالئتمان و أداة للتمويل‬
‫دراسة مقارنة بين التعامل المصرفي و الفقه اإلسالمي‪ ،‬دارالفكرالجامعي‪ ،‬الطيعة األولى ‪.2111‬‬

‫موالي أحمد سالم ‪ ،‬الفائدة والربا ـ بحث لنيل دبلوم الماسترفي القانون المدني واألعمال‪،‬‬
‫جامعة عبد المالك السعدي ‪ ،‬كلية الحقوق ـ طنجة ـ السنة الدراسية ‪2111/2111‬‬

‫صالح صالحي ‪ ،‬السياسة النقدية والمالية في اطار نظام المشاركة في االقتصاد اإلسالمي‪،‬‬
‫دارالوفاء ‪ ،‬المنصورة ‪ ،‬الطبعة األولى ‪.2111‬‬

‫عبد الرزاق رحيم جدي الهيتي ‪ ،‬المصارف اإلسالمية بين النظرية والتطبيق ‪ ،‬دار اسامة‬
‫للنشر‪ ،‬عمان ‪ ،‬الطبعة األولى ‪.1991 ،‬‬

‫محمد نجاة الله صديقي ‪ :‬النظام المصرفي الالربوي ‪ ،‬الطبعة األولي ‪.1915‬‬

‫الشيخ خليل بن إسحاق المالكي‪ :‬مختصرالعالمة خليل‪ ،‬المكتبة المالكية ‪.1911‬‬

‫ابن عابدين رد املختاب على الرد الرد املختارشرح تنويراألبصار‪ ،‬دارالكتب العلمية‪ ،‬بيروت‬
‫لبنان ‪ ،‬الطبعة األولى ‪.466/6 ، 1994‬‬

‫أبو عبد الله محمد األنصاري القرطبي ‪ ،‬الجامع ألحكام القرآن ‪.179 -171 /15‬‬

‫أخرجه اإلمام البخاري في صحيحه‪ ،‬كتاب الشركة باب االشتراك في الذهب والفضة‪ ،‬الجزء‬
‫الثالث من املجلد الثاني ص ‪ 154‬رقم ‪.2491 - 2497‬‬

‫أخرجه اإلمام أبو داود في سننه كتاب البيوع واإليجارات باب في الشركة الجزء الثالث ص‬
‫‪ 341‬رقم الحديث ‪.3313‬‬

‫سيد محمد الوردي‪ ،‬التمويل التشاركي في المصارف اإلسالمية بين المقصد التنموي‬
‫المنشود وو اقع التحديات المشهود‪ ،‬منشورات الجمعية المغربية لالقتصاد اإلسالمي العدد‬
‫الثالث الطبعة األولى ‪ 2114‬مطبعة طوب بريس الرباط‪.‬‬

‫أبو عبد الله محمد التاودي‪ ،‬حلي المعاصم لفكر ابن عاصم ‪ 394/2‬دار الرشاد الحديثة‬
‫الدارالبيضاء ‪.1991‬‬

‫‪P 37‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫سعيد سامي الحالق‪ ،‬المصارف اإلسالمية الو اقع والتحديات‪ ،‬المنظمة العربية للتنمية‬
‫اإلدارية‪.‬‬

‫عبد املجيد محمود مطلوب ‪ :‬عقد المضاربة ‪ ،‬مجلة العلوم القانونية واالقتصادية ‪ ،‬العدد‬
‫األول ‪ ،‬السنة السابعة عشر‪.‬‬

‫رايس حدة ‪ ،‬دور البنك المركزي في إعادة تجديد السيولة في البنوك اإلسالمية ‪ ،‬ايتراك‬
‫للطباعة والنشرو التوزيع ‪ ،‬القاهرة ‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ،‬سنة ‪.2119‬‬

‫زروق ولد النعمه‪ ،‬دور البنك المركزي مموال أخيرا في ضوء الفقه اإلسالمي ‪ :‬البدائل‬
‫الشرعية إلعادة التمويل بالخصم‪ ،‬منشورات جامعة شنقيط‪ ،‬مطبعة الكرامة‪ ،‬المغرب‪،‬‬
‫الطبعة األولي ‪.2113 ،‬‬

‫رمزي محمود‪ ،‬الصكوك االسالمية في ضوء المعامالت المصرفية في الرأسمالية واالسالم‬

‫وأسرارالصكوك في مصروالعالم‪ ،‬مطبعة االخوة‪.‬‬

‫سيدي محمد الوردي ـ التمويل التشاركي في المصارف اإلسالمية بين المقصد التنموي‬
‫المنشود وو اقع التحديات المشهودة‪.‬‬

‫أرشيد محمد عبد الكريم‪ :‬الشامل في معامالت وعمليات المصارف اإلسالمية دارالنفائس‪،‬‬
‫الطبعة األولى ‪ ،2111‬األردن‪.‬‬

‫موالي أحمد سالم‪ ،‬الفوائد البنكية بين القانون والشريعة‪ ،‬رسالة لنيل شهادة الماسترفي‬
‫القانون الخاص‪ ،‬جامعة عبد المالك السعدي‪ ،‬كلية القانون واالقتصاد – طنجة – السنة‬
‫الجامعية ‪.2111 – 2111‬‬

‫سيداب ولد سيد عبد الله‪ ،‬الوعد في المذهب المالكي و أثره في بيع المرابحة‪ ،‬مقال منشور‬
‫في مجلة جامعة عبد الله ابن ياسين‪ ،‬العدد األول‪.‬‬

‫أميرة فتحي عوض محمد‪ ،‬عقود االستثمار المصرفية دراسة فقهية مقارنة‪ ،‬دار الفكر‬
‫الجامعي‪ ،‬الطبعة االولى ‪.2111‬‬

‫محمد بن علي بن محمد بن عبد الله الشوكاني اليمني (‪ ،)1917‬الدراري المضية شرح الدرر‬
‫البهية (الطبعة األولى)‪ ،‬بيروت‪ :‬دارالكتب العلمية‪ ،‬صفحة ‪.261‬‬

‫‪P 38‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫دور آليات الديمقراطية التشاركية في تجويد العمل البرلماني‬

‫‪The role of the participatory democracy’s mechanisms in qualifying‬‬
‫‪the parliamentary work‬‬
‫مقدمة‪:‬‬
‫إن مفهوم الديموقراطية التشاركية بدأ يفرض نفسه شيئا فشيأ في الخطاب السياس ي في‬
‫السنوات األخيرة‪ ،‬لدرجة أن المفهوم أصبح كموضة‪ ،‬وهو يشيرإلى نظام سياس ي بديل يهدف إلى‬
‫زيادة انخراط المواطنين ومشاركتهم في النقاش العمومي وفي اتخاد القرارالعمومي‪ .‬ورغم أن هذه‬
‫األخيرة ال تقدم نفسها كبديل أو منافس حقيقي للديمقراطية التمثيلية إال أنها تشكل وجه من‬
‫أوجه إصالح األعطاب التي كشفت عنها الممارسة في مختلف تجارب الديمقراطية التمثيلية‪.‬‬

‫ظهرت الديمقراطية التشاركية أول مرة في الواليات المتحدة األمريكية سنة ‪،1961‬‬

‫للمطالبة بالمزيد من المشاركة خاصة من طرف الحركة الطالبية‪ ،‬تم تطورذلك للمطالبة‬
‫بمنح املجتمع المدني آليات قانونية تمكنهم من تتبع وتقييم عملية صنع القرارالعمومي ومر اقبة‬
‫تنفيذه‪.72‬‬

‫والو اقع أن النقاش حول الديموقراطية التمثيلية والديمقراطية التشاركية نقاش فلسفي‬
‫قديم حيث سبق للفيلسوف جون لوك‪ ،‬أن أملح إلى محدودية الديمقراطية التمثيلية‪ ،73‬عندما‬
‫اعتبر أنه ال أحد يمكنه أن يضفي الشرعية الديمقراطية على سلطة سياسية غير المواطنين‬
‫أنفسهم‪.‬‬

‫‪72‬‬
‫مجلس المست شارين‪ ،‬آليات الديمقراطية التشاركية بالمغرب‪ ،‬منشورات مركز الدراسات والبحوث في الشؤون البرلمانية‪ ،‬المغرب‪ ،‬ص‬
‫‪.6‬‬
‫أتبتت الديمقراطية التمثيلية محدوديتها في القيام بوظائفها المتمثلة في القرب من المواطن والتعبير عن مشاكله واالهتمام بانشغاالته‪،‬‬ ‫‪73‬‬

‫فظهرت الحاجة إال مكمل أو معالج لسد أوجه النقص والثغرات التي تعاني منها هذه األخيرة‪ .‬فكان الحل في الديمقراطية التشاركية والتي‬
‫اعتمدت في أغلب الدول الديمقراطية منذ الستينات‪ ،‬وبحكم أهميتها ودورها الفعال والتكميلي لألدوار التي تقوم بها الديمقراطية التمثيلية‪ ،‬تم‬
‫اعتمادها في المغرب وتم تعزيزها وتحديد الياتها من خالل دستور ‪ .1022‬فمفهوم المشاركة الديمقراطية ليس ابداعا مغربيا خالصا‪ ،‬وإنما‬
‫هو الية ديموقراطية اعتمدتها العديد من التجارب المقارنة من أجل دمقرطة الديمقراطية‪.‬‬

‫‪P 39‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ويعتبرجون جاك روسوأهم المدافعين عن الديموقراطية التشاركية‪ ،‬فهويعتبرأن الشعب‬

‫اإلنجليزي الذي يعتبر نفسه حر هو مخطئ‪ ،‬فحريته مقيدة بلحظة انتخاب أعضاء البرلمان‪،‬‬
‫وينتقد روسو بشكل عام كل تنظيم ال يأخذ بعين االعتبار‪ ،‬االختالفات القائمة بين األفراد‪ ،‬ويعتبر‬
‫ذلك استهدافا لإلرادة العامة‪.74‬‬

‫أتيرت مسألة المشاركة في تدبير الشأن العام من طرف المواطن من خالل نظرية السيادة‬
‫الشعبية ونظرية السيادة الوطنية‪ ،‬فاألولى تتحقق بمشاركة الشعب مباشرة في مسلسل اتخاد‬
‫القرار السياس ي عبر آلية االستفتاء مثل االستفتاء على الدساتير‪ ،‬وتتحقق الثانية بمشاركة‬
‫الشعب لكن بطريقة غيرمباشرة‪ ،‬في مسلسل اتخاد القرارات وذلك عبرانتخاب ممثلين يقومون‬
‫مقامهم في ذلك‪.75‬‬

‫ويشكل املجتمع المدني بمختلف مكوناته ثروة مدنية حقيقية تساهم في البناء الحضاري‬
‫لألمم‪ ،‬فقد تطور حتى أصبح شريكا استراتيجية للقطاع العام والخاص باعتباره فضاء جماعيا‬
‫مشتركا لتحقيق أهداف تخدم القيم والمصالح العامة‪ ،‬فهو في عمقه يشكل ثنائية السلطة و‬
‫الثروة يساهم في بناء سليم للديمقراطية التشاركية‪.‬‬

‫إن تزايد دور املجتمع المدني الفعال إلى جانب الدولة ومؤسساتها نتج عنه تجاوز الشلل‬
‫المؤسساتي‪ ،‬فأصبح يشارك في صناعة القراراملحلي والوطني وأضحت مساهمته في تدبيرالشأن‬
‫العام واضحة ومؤثرة‪ .76‬لذلك أعطى دستور ‪ 2111‬للفعل الديمقراطي التشاركي بعده القانوني‬
‫الرسمي من خالل التنصيص المباشرعلى مسؤولية السلطات العمومية واملجالس المنتخبة في‬
‫تخصيص مساحة للمواطن للمشاركة في السيرورة القرارية عبرمجموعة من اآلليات‪.‬‬

‫فدسترة مجموعة من آليات الديمقراطية التشاركية والحرص على تنزيلها من خالل‬

‫مضامين القوانين التنظيمية هو محاولة لتجاوز االختالالت التي تعاني منها الديمقراطية‬
‫التمثيلية وبالتالي فهي تشكل مدخل أساس ي لنهوض بالعمل البرلماني وتطويره وتجويده‪.‬‬

‫‪ 74‬نجيب جيري‪ ،‬تدبير الش أن المحلي بالمغرب‪ ،‬بين الديمقراطية التمثيلية والديمقراطية التش اركية‪ ،‬مجلة رهانات عدد‪ ،21‬ش تاء ‪،1020‬‬
‫ص‪.12‬‬
‫‪ 75‬نجيب جيري‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.12‬‬
‫‪ 76‬بويركل ياسين‪ ،‬معيقات الديمقراطية التشاركية بالمغرب‪ ،‬على ضوء دستور ‪ 1022‬والقوانين التنظيمية‪ ،‬مجلة العلوم السياسية والقانون‪،‬‬
‫مجلد ‪ 3‬عدد ‪ ،21‬يوليو ‪ ،1022‬ص ‪.232‬‬

‫‪P 40‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫فكيف يمكن آلليات الديمقراطية التشاركية أن تشكل قناة لتجويد العمل البرلماني‬
‫والنهوض به والحد من بعض الظواهرالتي تعرقل تطوره؟‬

‫سنحاول معالجة هذه اإلشكالية من خالل عنصرين‪ :‬األول سنناقش من خالله‬

‫الديموقراطية التشاركية بين مقتضيات النص ومتطلبات األجرأة والتنزيل‪ ،‬على أن نتناول في‬
‫العنصر الثاني‪ :‬الديموقراطية التمثيلية والديموقراطية التشاركية تكامل يخدم عملية تجويد‬
‫العمل البرلماني‪.‬‬

‫العنصراألول‪ :‬الديموقراطية التشاركية بين مقتضيات النص ومتطلبات األجرأة والتنزيل‬

‫فصلت القوانين التنظيمية التي جاء بها دستور ‪ 2111‬في شروط وآليات تفعيل‬
‫الديمقراطية التشاركية سواء على المستوى الوطني من خالل تقديم العرائض‪ ،‬إلى السلطات‬
‫العمومية‪ ،‬وتقديم الملتمسات في مجال التشريع‪ ،‬أو على المستوى املحلي من خالل المشاركة‬
‫في الهيئات املحلية للتشاور على صعيد الجماعات الترابية‪ ،‬الجماعات‪ ،‬مجالس العماالت‬
‫واالقاليم مجالس الجهات‪ ،‬أو من خالل تقديم العرائض قصد المطالبة بإدراج نقطة معينة‬
‫ضمن جدول اعمال هذا املجلس‪ ،‬إضافة إلى التنصيص على ضرورة وضع الجهات والجماعات‬
‫الترابية االخرى آليات تشاركية للحوار والتشاور‪ ،‬لتيسير مساهمة المواطنات والمواطنين‬
‫والجمعيات في إعداد برامج التنمية وتتبعها‪.‬‬

‫‪ 1‬ـ ‪ :‬الديموقراطية التشاركية في التجربة المغربية‬

‫قبل التطرق آلليات الديموقراطية التشاركية البد من اإلشارة إلى طبيعة العالقة بين‬
‫املجتمع المدني والسلطة والتي تميزت بتأرجح بين الشد والجدب األمرالذي أفرزلنا أربعة مراحل‬
‫رئيسية‪:77‬‬

‫ـ مرحلة المواجهة‪ :‬تميزت هذه المرحلة بالمواجهة في فترة السبعينات خاصة بين الجمعيات‬
‫ومؤسسات الدولة‪ .‬حيث عرف املجتمع المدني في هذه المرحلة بقربه من األحزاب السياسية‬
‫وخاصة اليسارية منها‪ ،‬وكان يركزعلى االشتغال على قضايا حقوق اإلنسان بالدرجة األولى‪.‬‬

‫‪ 77‬للمزيد يمكن الرجوع إلى‪ :‬بويركل ياسين‪ ،‬معيقات الديمقراطية التشاركية بالمغرب‪ ،‬على ضوء دستور ‪ 1022‬والقوانين التنظيمية‪،‬‬
‫مجلة العلوم السياسية والقانون‪ ،‬مجلد ‪ 3‬عدد ‪ ،21‬يوليو ‪.1022‬‬

‫‪P 41‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ـ مرحلة المنافسة‪ :‬في اواخرالثمانينات عمدت الدولة إلى تأسيس جمعيات تابعة لها تنافس‬
‫باقي مكونات املجتمع المدني وتشتغل في نفس ميادينه وأمدتها بكل االمكانات المادية‪ ،‬وعززت‬
‫نفوذها داخل املجتمع من أجل محاصرة المد الذي أصبحت تشكله مجموعة من الجمعيات‪.‬‬

‫ـ مرحلة االحتواء‪ :‬بعد عجز الدولة عن مواجهة أو منافسة املجتمع المدني‪ ،‬لجأت في بداية‬
‫التسعينات إلى احتوائه بإشراكه في صناعة القرار وتدبير الشأن العام وتعزيز تواجد رموزه في‬
‫األنشطة الرسمية والسماح لهم بالظهورفي وسائل اإلعالم‪.‬‬

‫ـ مرحلة التبعية‪ :‬التي جاءت نتيجة غياب الدمقراطية الداخلية وغياب الشفافية في الدعم‬
‫والتمويل و انعدام الحكامة‪ ،‬إصافة إلى أزمة الشخصنة‪ .‬و المعضلة األبرز التي تعاني منها أغلب‬
‫الجمعيات تتمثل أساسا في تبعيتها وعدم استقاللية قرارها الداخلي فهي تابعة إما للدولة أو‬
‫لألحزاب السياسية‪.‬‬

‫فدستور ‪ 2111‬اعتبر االختيار الديموقراطي أحد ثوابت األمة‪ ،‬كما أفرد مكانة خاصة‬
‫لمفهوم الديموقراطية التشاركية وقرنه بمفهوم الديمقراطية المواطنة واعتبره من بين مقومات‬
‫النظام الدستوري للمملكة‪ ،‬ولعل مبلغ الذروة في استحضارذلك التالزم المفصلي بين التشاركية‬
‫والمواطنة‪ ،‬هوالفصل األول الذي نص فيه على أن النظام الدستوري للمملكة يقوم على أساس‬
‫"الديمقراطية المواطنة والتشاركية"‪ ،‬باإلضافة إلى املحددات األخرى القائمة على أساس مبادئ‬
‫الفصل ما بين السلطات وتعاونها والحكامة الجيدة وربط المسؤولية باملحاسبة‪ ،‬ومع الفصل‬
‫السادس‪ ،‬تتأكد نية المشرع في ضرورة ضمان حرية المواطنين والمساواة فيما بينهم‪ ،‬وتأكيد‬
‫مشاركتهم في الحياة السياسية واالقتصادية واالجتماعية والثقافية‪ ،‬وهي كلها مقتضيات تسيرفي‬
‫اتجاه بوتقة مفهوم "المواطنة الفاعلة والصالحة" من خالل اإلشراك الفعلي للمواطن في بلورة‬
‫السياسات العمومية والتي تتم عبرتقنيات مختلفة تدعم الفعل التشاركي االيجابي‪.78‬‬

‫كما خصص مجموعة من فصوله للحديث عن هذا المفهوم وكيفية أجرأته وتنزيله‪،79‬‬
‫إضافة إلى مجموعة من الفصول األخرى التي تتحدث عن كيفية إحداث مجموعة من مجالس‬

‫‪ 78‬عثمان الزياني‪ ،‬دور الديموقراطية التشاركية في تكريس قيم المواطنة‪ ،‬العدد ‪ ،203‬نونبر ‪ ،1022‬أنظر الرابط االلكتروني التالي‪:‬‬
‫‪http://www.alkalimah.net/Articles/Read/7805‬‬
‫‪ 79‬الفقرة الثانية من الفصل السادس‪ ،‬الفقرة الثالثة من الفصل الثاني عشر‪ ،‬الفصل الثالث عشر‪ ،‬الفصل الرابع عشر‪ ،‬الفصل الخامس‬
‫عشر‪ ،‬الفصل ‪ ،236‬الفصل ‪ ،232‬الفصل ‪.226‬‬

‫‪P 42‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫االستشارة والحكامة التي تتيح للمواطنين والمواطنات وجمعيات املجتمع المدني امكانية‬
‫المشاركة في اتخاد القرارات و ابداء الرأي بشأن السياسات العمومية‪.80‬‬

‫وتعرف الديموقراطية التشاركية بأنها مجموعة من الميكانزمات القانونية والسياسية التي‬

‫تهدف إلى تجنب احتواء السلطة من طرف جهة واحدة ووحيدة‪ ،‬بشكل يتم فيه الربط بين توزيع‬
‫السلطة و اقتسام المسؤولية‪ .81‬كما أنها مجموع الوسائل التي تتيح للمواطنات والمواطنين‬
‫االنخراط المباشر في تسيير الشؤون العامة‪ ،‬وبالتالي فال يتم تعريف الديموقراطية في حد ذاتها‪،‬‬
‫بل يتم تعريفها من خالل الوسائل الموضوعة على ذمتها وذلك في عالقة بالهدف وراء تكريسها‪.82‬‬

‫وعليه فالديمقراطية التشاركية تطرح مفهوما جديدا للسلطة والدور الممنوح للمواطن‪،‬‬
‫فهي‬

‫ترتكز كما يقول الفيلسوف جون ديوي ‪ John Dewey‬على مواطنة فعالة ومكونة‪ ،‬و أيضا‬
‫على تكوين جمهور نشيط وله القدرة على البحث والتقص ي إليجاد الحلول لمشاكله‪ ،‬مع‬
‫استحضاركون مشاركة المواطنين مرتبطة اساسا بالحق في الحصول على المعلومات‪.83‬‬

‫فمفهوم الديمقراطية التشاركية باعتباره أحد المفاهيم الجديدة التي تم إحداثها في‬
‫النظام القانوني المغربي بموجب المراجعة الدستورية لسنة ‪ ،2111‬ليس مجرد مفهوم إنشائي‪،‬‬
‫الغاية منه االستهالك أو التسويق‪ ،‬بل هو مفهوم مؤطر للممارسة الديموقراطية بالمغرب لما‬
‫بعد دستور ‪.842111‬‬

‫ويرتبط و اقع الديمقراطية التشاركية كممارسة متواضعة داخل التجربة المغربية‬

‫بتقاطع ديناميتين‪ :‬األولى تتعلق بتزايد الطلب املجتمعي والمدني على المشاركة خاصة في‬
‫المستويات املحلية والثانية تتعلق بإرهاصات النزوع التشاوري والتشاركي لبعض السياسات‬
‫العمومية‪ ،‬إذ انطالقا من الحوار الوطني إلعداد التراب‪ ،85‬ووصوال إلى المبادرة الوطنية للتنمية‬

‫‪ 80‬مجلس المستشارين‪ ،‬آليات الديمقراطية التشاركية بالمغرب‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪6‬‬
‫‪ 81‬نجيب جيري‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪16‬‬
‫‪COURTEMEMANCHE(G ) ; la seconde revolution tranquille ; Democratiser la democratie ; 82‬‬
‫‪Montreal ; editions Boreal ; 2003 ; 176 p‬‬
‫‪ 83‬عثمان الزياني‪ ،‬مرجع سابق‪.‬‬
‫‪ 84‬مجلس المستشارين‪ ،‬آليات الديمقراطية التشاركية بالمغرب‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.3‬‬
‫‪ 85‬من بين تمار الحوار الوطني إلعداد التراب الميثاق الوطني إلعداد التراب‪ ،‬وهو عبارة عن خالصات وترجمة لمساهمة الفاعلين‬
‫االقتصاديين واالجتماعيين من أجل تحسين التدخل العمومي والدفع به في اتجاه إرساء مسلسل جاد إلعادة الهيكلة‪ ،‬ويشكل أيضا إطارا‬
‫لطرح الرهانات المجالية والتوجهات العامة التي تقوم عليها سياسة إعداد التراب الوطني‪.‬‬

‫‪P 43‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫البشرية‪ ،86‬كثيرا ما تلجأ السلطات العمومية إلى إطالق مسلسالت للتشاور حول سياسات ذات‬
‫بعد أفقي أو قطاعي‪ ،‬كما أن هندسة بعض السياسات العمومية نفسها قد تتضمن بعدا تشاركيا‬
‫يسمح لممثلي املجتمع المدني أو للساكنة املحلية من اإلسهام في تحديد األولويات وخيارات‬
‫التنمية خاصة في املجاالت االجتماعية‪.‬‬

‫وبالنظر إلى المقتضيات الدستورية لـسنة ‪ ،2111‬نجد أن المنطق الذي يحكم تصدير‬
‫الدستور‪ ،‬هو حرص المشرع الدستوري على توكيد معطى المشاركة باإلضافة إلى التعددية‬
‫والحكامة الجيدة‪ ،‬التي تشكل كلها مرتكزات ال محيد عنها في بناء الدولة الحديثة‪ ،‬من خالل‬
‫مواصلة توطيد وتقوية مؤسساتها‪ ،‬باإلضافة إلى التأكيد على مقومات المواطنة المضمونة‬
‫للجميع‪ ،‬كاألمن والحرية والكرامة والمساواة وتكافؤ الفرص والعدالة االجتماعية‪ ،‬ومقومات‬
‫العيش الكريم في نطاق التالزم بين حقوق وواجبات المواطنة‪.‬‬

‫فالوثيقة الدستورية‪ ،‬جعلت من الديموقراطية التشاركية مرتكزا من مرتكزات النظام‬

‫الدستوري حسب مقتضيات الفصل األول‪ ،‬حيث أولى المشرع الدستوري أهمية قصوى لدور‬
‫املجتمع المدني في إعداد وتنفيد وتقييم ومر اقبة السياسات العمومية‪ ،‬وفي تقديم المالحظات‬
‫والمقترحات والتظلم أمام المر افق العمومية أو المؤسسات ذات االختصاص‪.87‬‬

‫أفردت خطة التنمية المستدامة ل ـ ‪ ،2131‬جزءا غير يسير منها للوقوف على كيفية ضمان‬
‫مشاركة المواطنين في صناعة وتنفيد القرارات بشكل ديمقراطي يستجيب لتطلعاتهم و‬
‫انتظاراتهم‪ ،‬وقد شمل هذا الهدف من بين مقاصده غاية تتعلق باتخاذ القرارات على نحو‬
‫مستجيب لالحتياجات وشامل للجميع‪ ،‬وتشاركي على جميع المستويات‪.‬‬
‫ّ‬
‫تمثل الديمقراطية التشاركية أحد أهم اآلليات التي تمكن من تحقيق التنمية عبر إشراك‬
‫مختلف الفاعلين في صناعة السياسات العمومية‪ ،‬ومن تم إعطاء المواطن العادي الفرصة في‬
‫المساهمة في اتخاذ القرارات المتعلقة بتدبير الشأن العام عن طريق التفاعل المباشر مع‬
‫السلطات‪ ،‬ومتابعة مختلف المشاريع التنموية والمساهمة في تحقيقها سواء على الصعيد‬

‫‪ 86‬أطلق الملك محمد السادس المبادرة الوطنية للتنمية البشرية من خالل خطابه ليوم ‪ 21‬ماي ‪ ،1002‬والذي تطرق فيه للمصلحة‬
‫االجتماعية والتي اعتبرها الملك بمثابة التحدي األكبر لتحقيق المشروع المجتمعي التنموي‪.‬‬
‫‪ 87‬محمد الكميري‪ ،‬البرنامج الحكومي وتحدي إصالح اإلدارة العمومية‪ ،‬مجلة السياسات العمومية‪ ،‬عدد خاص ‪ ،12‬شتاء ‪ ،1021‬حكومة‬
‫سعد الدين العثماني‪ ،‬قراءات في البنية والمهام‪ ،‬ص ‪.212‬‬

‫‪P 44‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬
‫ّ‬
‫الوطني أو على الصعيد املحلي‪ .‬وال تلغي الديمقراطية التشاركية الديمقراطية التمثيلية‬
‫كليا‪ ،‬ولكنها تسعى لتتجاوز أوجه القصور والعجز فيها بمحاولة حل المشاكل عن قرب‪ ،‬وضمان‬
‫انخراط الجميع‪ ،‬وتطويرالتدبيراملحلي عن طريق التكامل بين الديمقراطيتين‪.‬‬

‫إن جوهر وفلسفة الديمقراطية التشاركية‪ ،‬والمشاركة المدنية‪ ،‬هو فسح املجال‬
‫للمواطنين بمختلف قناعاتهم قصد المشاركة في القرار العمومي بما في ذلك المواطنين الذين‬
‫اختاروا عدم التسجيل في اللوائح االنتخابية‪ ،‬أو الذين لم يتمكنوا من ذلك لسبب أو ألخر على‬
‫اعتبار أنه وإن كان يسوغ استثناؤهم من المشاركة في عملية اختيار المؤسسات التمثيلية في‬
‫اطار الديموقراطية التمثيلية‪ ،‬فإنه ال يجوز استثناؤهم من ممارسة المواطنة أو المشاركة‬
‫المدنية‪.88‬‬

‫وقد ظهر مفهوم الديمقراطية التشاركية نتيجة بروز متغيرات سياسية و اقتصادية‬
‫ومطالب اجتماعية أبانت عن محدودية الديمقراطية التمثيلية والمست جوانب الخلل فيها‪،‬‬
‫نظرا لتشعب المشاكل وتزايد أعباء تدبيرالسياسات العمومية املحلية‪.‬‬

‫يمكن اعتبارالديمقراطية التشاركية جزء من الحل المفترض ملختلف االشكاالت التدبيرية‬

‫التي خلفتها الديمقراطية التمثيلية في تسييرالشأن املحلي‪ ،‬فالتكامل والتنسيق واالنسجام بينهما‬
‫يمكن من تحقيق التنمية المنشودة‪ .‬خاصة إذا كان المسؤول املحلي حريص على ديمقراطية‬
‫القرب‪.‬‬

‫إن من شأن تفعيل آليات الديمقراطية التشاركية وتطبيقاتها‪ ،‬أن تسهم إلى حد كبيرفي بروز‬
‫"المواطنة الواعية"‪ ،‬عبر ترسيخ ثقافة المواطنة المسؤولة التي تمكن اإلنسان من الدفاع عن‬
‫قضاياه ومصيرشعبه وبالتالي تحقيق مفهوم المواطنة االيجابية المسؤولة الفاعلة والمتفاعلة‬
‫التي تتجاوز حدود الحقوق والواجبات‪ ،‬إلى العمل على تطوير املجتمع والسعي لمكافحة الفساد‬
‫وسلطة االستبداد‪ .‬كما إن الديمقراطية التشاركية تبقى بمثابة الدرب االسلم للخروج من مأزق‬
‫الديمقراطية الذي تنبأ به "دي توكفيل" ببعد نظرفي كتابه األساس "الديمقراطية في امريكا‪."89‬‬

‫هناك تداخل كبير بين مجموعة من المفاهيم القريبة من مفهوم الديمقراطية التشاركية‬
‫كالمقاربة التشاركية وتدبيرالتشاركي والتشخيص التشاركي‪ ،‬والتي يكون الهدف من تفعيلها إقرار‬

‫‪ 88‬مجلس المستشارين‪ ،‬آليات الديمقراطية التشاركية بالمغرب‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.22‬‬
‫‪ 89‬عثمان الزياني‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬د ذ الص‪.‬‬

‫‪P 45‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫تدبير مختلف لسياسات العمومية وال يمكن اعتبار هذا التعدد من قبيل الكلمات وال المفردات‬
‫ذات االشباع الداللي المطلق‪ .‬بل إنها دالئل لغوية على اشكاالت أكبر تتجاوز المعجم نفسه‬
‫لتتعداه إلى استفهامات السياسة و سوسيولوجيات الفعل العمومي ودرجة تشكل الوعي لدى‬
‫المواطن‪ ،‬وأشكال العالقة بين الدولة واملجتمع واالختالف البنيوي القائم بين ما نسميه بالتدبير‬
‫العمودي والتدبيراألفقي للشأن العام‪.90‬‬

‫ومن بين أهم أهداف الديموقراطية كونها تسعى إلى حوكمة إدارة الشأن العام املحلي‬
‫والوطني انطالقا من القول أن إدارة أفضل هي إدارة القرب‪ ،‬وإدارة مع‪.91‬‬

‫‪ 2‬ـ الديمقراطية التشاركية قناة تعزز مشاركة المواطنين في الحياة العامة‬

‫تشمل الديموقراطية التشاركية آليات مختلفة لتدخل المواطنين إن كان بشكل فردي أو‬
‫عبر الجمعيات‪ ،‬في إعداد القرارات العمومية ويصعب التمييز بين الديموقراطية التشاركية‬
‫والديموقراطية شبه المباشرة‪ ،‬خاصة على المستوى المفاهيمي‪ ،‬ويعتبر بعض مناصري‬
‫الديموقراطية التشاركية أن الديمقراطية شبه المباشرة ال تعدو أن تكون إحدى صيغها‪.92‬‬

‫لذلك فإن الديمقراطية التشاركية غالبا ما تكون "ديمقراطية القرب"‪ ،‬تسمح مثال‬
‫بمناقشة الرهانات الخاصة بحي أو جماعة‪ ،‬دون أن تتجاهل أسئلة المصلحة الوطنية أو‬
‫المصلحة العامة‪ ،‬فمبدؤها في جميع الحاالت هو تنظيم نقاش فيما بين المواطنين من جهة‪،‬‬
‫وبينهم وبين الخبراء والمنتخبين من جهة أخرى‪ ،‬حتى تضمن ملجموع المشاركين مساواة في االعتبار‬
‫ومعلومات كاملة حول المعطيات المعالجة‪.‬‬

‫إن التنصيص الدستوري في المغرب على آليات الديمقراطية التشاركية ينسجم مع‬
‫التوجهات الحديثة للدساتير المقارنة‪ ،‬لكونها تعزز من محورية المواطن في عملية صنع‬
‫القرارات‪ ،93‬فبالرجوع الى فصول الدستور المغربي خاصة الفصلين الرابع عشر والخامس‬
‫عشر‪ ،‬نجده نص على آليتين مهمتين للممارسة الديمقراطية التشاركية على المستوى الوطني‬
‫وهي تقديم العرائض للسلطات العمومية وتقديم الملتمسات في مجال التشريع‪ ،‬وهو األمرالذي‬
‫تطلب في إطار تنزيل هذين الفصلين إصدار القانونين التنظيميين‪ 44.14‬و ‪ 64.14‬وما يميز هتين‬

‫‪ 90‬رشيد اوتروحت‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.11‬‬

‫‪ 91‬تقرير الديموقراطية التشاركية على المستوى المحلي تونس‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.21‬‬
‫‪ 92‬المرجع نفسه‪ ،‬ص‪1‬‬
‫‪ 93‬عثمان الزياني‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬د ذ الص‪.‬‬

‫‪P 46‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫اآلليتين هو حصر الجهة املخول لها ممارسة هذا الحق في المواطنات والمواطنين واستثناء‬
‫الجمعيات‪ ،‬بخالف اآلليات المنصوص عليها في القوانين التنظيمية للجماعات الترابية‪.‬‬

‫و أيضا ومن أجل تأكيد محورية المواطن من خالل استثمار هذه اآلليات‪ ،‬فهي تجعل‬
‫المواطن في قلب معادلة صناعة السياسات العمومية‪ ،‬والتي تستجيب لتطلعاته‪ ،‬وبالتالي‬
‫التقليص من حجم القرارات الفوقية التي تكتس ي نوع من المركزية الشديدة‪ ،‬مع إعطاء الفعل‬
‫التشاركي المواطناتي بعدا محليا‪ ،‬كما أنه تم التنصيص على ضرورة وضع الجهات والجماعات‬
‫الترابية االخرى آليات تشاركية للحوار والتشاور‪ ،‬لتيسير مساهمة المواطنات والمواطنين‬
‫والجمعيات في إ عداد برامج التنمية وتتبعها‪ ،‬مع تمكين المواطنات والمواطنين والجمعيات‬
‫تقديم العرائض‪ ،‬الهدف منها مطالبة املجلس بإدراج نقطة تدخل في اختصاصه ضمن جدول‬
‫أعماله‪.‬‬

‫وتفيد التجارب الدولية بأن العرائض تقدم غالبا للسلطات العمومية والهيئات المنتخبة‪.‬‬
‫أما عندما يتعلق بملتمسات التشريع فغالبا ما تحال على البرلمان‪ ،‬لذلك من الضروري أن تعزز‬
‫العالقة بين البرلمان واملجتمع المدني‪.‬‬

‫ومن بين اآلليات المنصوص عليها في القوانين التنظيمية نجد آلية تقديم الملتمسات في‬
‫مجال التشريع‪ ،‬حيث حدد القانون التنظيمي المتعلق بشروط وكيفيات تقديم الملتمسات في‬
‫مجال التشريع‪ ،‬عدة شروط من أجل صحة الملتمس تخص كل من أصحاب الملتمس موضوع‬
‫الملتمس‪ ،‬ومسطرة إيداعه‪.‬‬

‫فالتنصيص من خالل الفصل ‪ 14‬من دستور‪ 2111‬على أنه للمواطنات والمواطنين الحق‬
‫في تقديم الملتمسات في مجال التشريع يعني إقصاء مؤسسات املجتمع المدني من التمتع بهذا‬
‫الحق‪ ،‬ناهيك عن عدم تمكين المواطنة والمواطن الفرد من هذا الحق كما هو منصوص عليه‬
‫في العديد من البلدان الرائدة في مجال الديمقراطية التشاركية‪ ،94‬من قبيل الدستور البرتغالي‬
‫والذي ينص في المادة ‪ 52‬و المعنونة "الحق في االلتماس في المبادرة الشعبية"‪ ،‬حيث نصت‬

‫‪ 94‬من أهم معالم هذا االختيار التشاركي ‪ :‬اعتماد الحق في تقديم العرائض لدى السلطات المنتخبة‪ ،‬والسلطات العمومية‪ .‬وهذا ما نص عليه‬
‫الدستور البلجيكي من فصوله ‪ 11‬و‪ 21‬والدستور الدانماركي في فصله ‪ 22‬وأكده دستور ألمانيا في فصله ‪ .21‬واعتمد البرلمان األوروبي‬
‫الحق في تقديم الملتمسات وركز الدستور الفرنسي على حق تقديم العرائض‪ ،‬والتشاور الواسع مع المواطنين ‪.‬‬
‫وأكدت اللجنة األوربية على أن المبادرة الشعبية خاصة التشريعية حق من الحقوق التي تهدف إلى الصالح العام‪ .‬وعنوان الممارسة‬
‫الديمقراطية للمواطنين وهي مدسترة عالميا ‪.‬‬

‫‪P 47‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫المادة أنه لكل مواطن بمفرده أو مع اخرين في تقديم التماسات أو احتجاجات أو مطالبات أو‬
‫شكاوي للدفاع عن حقوقهم أو عن الدستور أو القوانين أو الصالح العام للهيئات التي تمارس‬
‫سلطة سيادية أو مؤسسات اإلدارة الذاتية والسلطات األخرى‪.95‬‬

‫وهو المنحى الذي ذهب إليه المشرع الدستوري األلماني في المادة السابعة عشر من‬
‫الدستور التي تنص على حق كل مواطن بمفرده أو باإلشتراك مع مجموعة من األفراد في تقديم‬
‫الملتمسات أو الشكاوي إلى الجهات املختصة أو إلى السلطة التشريعية‪.96‬‬

‫وعليه فإن التنصيص على تقديم الملتمسات بشكل جماعي يعتبرمعيقا يحول دون تقديم‬
‫المواطنين األفراد لملتمسات في مجال التشريع‪.‬‬

‫كما أن القانون التنظيمي المتعلق بكيفيات ممارسة الحق في تقديم الملتمسات فالفصل‬
‫‪ 14‬من دستور ‪ 2111‬ينص على أنه للمواطنات والمواطنين الحق في تقديم الملتمسات في مجال‬
‫التشريع إال أن القانون التنظيمي حصر تقديم الملتمسات في مجال القانون أي تلك املجاالت‬
‫التي يختص بها البرلمان بالتشريع فيها مع العلم أن التشريع ليس اختصاص حصري على البرلمان‬
‫وبالتالي فالقانون التنظيمي ضيق من هذا الحق الدستوري الذي كان من املحتمل أن يشمل‬
‫مجاالت أوسع‪.‬‬

‫ومن بين المعيقات التي فرضها القانون التنظيمي نجد ما تم التنصيص عليه‪ ،‬وهو شرط‬
‫التسجيل في اللوائح االنتخابية والتمتع بالحقوق المدنية والسياسية بالنسبة لمقدمي الملتمس‬
‫ومدعميه‪.97‬‬

‫كما أنه اشترط أن ال تقل عدد التوقيعات على ‪ 9825.111‬من مدعمي الملتمس وهو شرط‬
‫صعب التحقيق‪ ،‬خاصة وأن القانون التنظيمي السالف الذكرلم ينص على تقنية إحداث منصة‬
‫الكترونية لتسهيل عملية التوقيع واستعمال التوقيع االلكتروني وفقا لما هو معمول به‪.99‬‬

‫‪ 95‬المادة ‪ 21‬من الدستور البرتغالي‪ :‬ورد عند بويركل ياسين‪ ،‬معيقات الديمقراطية التشاركية بالمغرب‪ ،‬على ضوء دستور ‪1022‬‬
‫والقوانين التنظيمية‪ ،‬مجلة العلوم السياسية والقانون‪ ،‬مجلد ‪ 3‬عدد ‪ ،21‬يوليو ‪ ،1022‬ص‪.232‬‬
‫‪ 96‬بويركل ياسين‪ ،‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.232‬‬
‫‪ 97‬المادة الثانية من القانون التنظيمي ‪ 62.22‬بتحديد شروط وكيفيات ممارسة الحق في تقديم الملتمسات في مجال التشريع‪.‬‬
‫‪ 98‬المادة ‪ 1‬من القانون التنظيمي ‪ 62.22‬بتحديد شروط وكيفيات ممارسة الحق في تقديم الملتمسات في مجال التشريع‬
‫‪ 99‬يمكن الرجوع إلى توصيات الحوار الوطني حول المجتمع المدني واألدوار الدستورية األخرى‪ ،‬منشورات الوزارة المنتدبة لدى رئيس‬
‫الحكومة المكلفة بالعالقات مع البرلمان والمجتمع المدني‪ ،‬الرباط ‪ ،‬ص ‪.21‬‬

‫‪P 48‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ونجد أيضا ضمن آليات الحوارو التشاورهيئة المساواة و تكافؤ الفرص و مقاربة النوع‪،100‬‬
‫و التي تعتبر من ضمن الوسائل المساهمة في جعل السياسات العمومية أكثر استجابة لمساواة‬
‫النوع االجتماعي و تكافؤ الفرص‪.101‬‬

‫وقد انجزت وزارة الداخلية تشخيصا‪ ،‬والذي تم إنجازه وفق مقاربة تشاركية‪ ،‬مكن من‬
‫ت جميع معطيات ومعلومات نوعية متعلقة بحصيلة وبمكتسبات تجربة لجنة المساواة وتكافؤ‬
‫الفرص في صيغتها السابقة ‪ ،102‬كما فتح آفاقا للبحث عن الفعالية وتطويرعملية إحداث وتفعيل‬
‫هيئة المساواة وتكافؤ الفرص ومقاربة النوع‪ ،‬وبناء على نتائج هذا التشخيص تمت صياغة‬
‫الدليل مساطر إحداث واشتغال وتتبع هيأة المساواة وتكافؤ الفرص ومقاربة النوع بالجماعات‪.‬‬

‫وتعتبر هذه الهيئة آلية لتفعيل الفصل ‪ 19‬من دستور ‪ ،2111‬المتعلق بالمناصفة‬
‫والمساواة بين الرجال والنساء ومكافحة التمييز وكذا الفصل ‪ ،139‬الذي خول ملجالس الجهات‬
‫والجماعات الترابية األخرى وضع آليات تشاركية للحوار والتشاور‪ ،‬لتيسير مساهمة المواطنات‬
‫والمواطنين والجمعيات في إعداد برامج التنمية وتتبعها‪ .‬وحسب نفس المادة ‪ 121‬المشار إليها‬
‫أعاله‪ ،‬فإن هيئة المساواة وتكافؤ الفرص ومقاربة النوع تحدث بشراكة مع فعاليات املجتمع‬
‫المدني‪ ،‬وقد أنيط بالنظام الداخلي للمجلس تحديد كيفيات تأليفها وتسييرها‪.‬‬

‫ومن بين أبرز مهامها القيام بالدور االستشاري‪ ،‬تعزيز اليقظة ومواكبة ودعم املجالس‬
‫المنتخبة‪ ،‬لتأخذ بعين االعتبارالمساواة وتكافؤ الفرص ومقاربة النوع في مجال التسييروالتنمية‬
‫املحلية‪ ،‬إضافة إلى توسيع ثقافة التشاور والحوار لدى الجماعة على اعتبار أن املجتمع المدني‬
‫يتميزبمعرفته بإشكاالت الساكنة املحلية وبقربه منها‪.‬‬

‫فقد أصبحت هيئة المساواة وتكافؤ الفرص ومقاربة النوع قوة اقتراحية في مجال إعداد‬
‫وتنفيذ وتتبع برنامج عمل الجماعة واإلدماج الفعلي لمقاربة النوع‪ ،‬فالهيئة أوال وأخيرا هي قيمة‬

‫‪ 100‬تفعيال للفقرة األولى من الفصل ‪ 232‬من دستور ‪ 2011‬نص القانون التنظيمي رقم ‪ 22.223‬المتعلق بالجماعات في المادة ‪ 210‬على‬
‫إحداث هيئة استشارية لدى مجلس الجماعة بشراكة مع فعاليات المجتمع المدني تسمى هيئة المساواة وتكافؤ الفرص ومقاربة النوع يتولى‬
‫النظام الداخلي للمجلس تحديد كيفيات تأليفها وطرق تسييرها‪ .‬وتختص هذه الهيئة بدراسة القضايا المتعلقة بتفعيل مبادئ المساواة وتكافؤ‬
‫الفرص ومقاربة النوع على الصعيد المحلي ‪.‬‬
‫‪ 101‬نصت المادة ‪ 22‬من قانون الميثاق الجماعي على احداث لجنة المساواة وتكافؤ الفرص وهي لجنة استشارية تحدث لدى المجلس الجماعي‬
‫تتكون من شخصيات تنتمي إلى جمعيات محلية وفعاليات من المجتمع المدني‪ ،‬يقترحها رئيس المجلس الجماعي الذي يرأس اللجنة ويتولى‬
‫إعداد جدول أعمال اجتماعاتها وتبدي اللجنة رأيها في القضايا المتعلقة بالمساواة وتكافؤ الفرص كلما دعت الضرورة‪.‬‬
‫مع العلم أن إحداث اللجنة أو التنصيص على إحداثها‪ ،‬جاء نتيجة مطالب ملحة للحركة النسائية‪ ،‬إضافة إلى الحاجة إلى إقرار آلية مؤسساتية‬
‫مكلفة بإبداء الرأي‪ ،‬في قضايا المساواة‪ ،‬وادماج مقاربة النوع‪ ،‬في السياسات العمومية الترابية‪.‬‬
‫‪ 102‬المادة ‪ 22‬من الميثاق الجماعي المعدل سنة ‪.2009‬‬

‫‪P 49‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫مضافة من أجل تنمية محلية منصفة ومستدامة‪ ،‬من خالل المشاركة الحقيقية للمجتمع‬
‫المدني في تتبع سياسات الجماعة‪.‬‬

‫وكما سبقت اإلشارة إلى ذلك فالهيئة حسب الدستور و القانون التنظيمي تنتمي إلى‬
‫هيئات التشاوروالتشارك والحوارعلى المستوى املحلي وبالتالي فهي تبقى القناة الفضلى لتفعيل‬
‫الديمقراطية التشاركية وتعزيزانخراط الموطنين في الشأن العمومي املحلي‪.‬‬

‫العنصرالثاني‪ :‬أهمية الديموقراطية التشاركية في النهوض بالعمل البرلماني‬

‫أوال‪ :‬السلطة التشريعية بالمغرب بين العقلنة‪ 103‬والحاجة إلى التطوير‬

‫إن الغاية من إحداث مؤسسة البرلمان في أعرق الديمقراطيات الغربية متمثلة أساسا في‬
‫إسناد السلطة التشريعية وصناعة السياسات العامة لممثلي الشعب في إطار التطبيق العملي‬
‫للديموقراطية التمثيلية بعد استحالة تطبيق الديموقراطية المباشرة‪.104‬‬

‫في التجربة المغربية عرفت اختصاصات البرلمان مند دستور‪ 1962‬إلى حدود دستور‪2111‬‬
‫تطورات كبيرة سواء على مستوى التشريع أو على مستوى الرقابة على العمل الحكومي‪ ،‬أو على‬
‫مستوى تقييم السياسات العمومية‪ .‬ويشكل دستور ‪ 2111‬أهم تحول نوعي في حياة البرلمان‬
‫المغربي‪ ،‬حيث دعم اختصاصات البرلمان في مجالي التشريع والرقابة على العمل الحكومي‪ ،‬كما‬
‫خوله الحق في تقييم السياسات العمومية‪.‬‬

‫فعوض االختصاصات املحدودة والضيقة التي كانت تمنحها الدساتير السابقة للمغرب‪،‬‬
‫فقد خوله دستور ‪ 2111‬عدة صالحيات في املجال التشريعي‪ ،‬وهذا ما يستشف من خالل‬
‫مقتضيات الباب الرابع من الدستور‪ ،‬فالفصل ‪ 71‬ينص على أنه يمارس البرلمان السلطة‬
‫التشريعية‪ ،‬كما أ ن البرلمان يصوت على القوانين وير اقب أعمال الحكومة ويقيم السياسات‬
‫العمومية‪.‬‬

‫أفرد المشرع الدستوري للبرلمان الباب الرابع من الدستور معنون بالسلطة التشريعية‪،‬‬
‫ويتضمن ‪ 27‬فصال‪ ،‬وثالثة محاور‪ ،‬تنظيم البرلمان "من الفصل ‪ 61‬إلى الفصل ‪ ،"69‬سلطات‬

‫‪ 103‬يقصد بالعقلنة البرلمانية مجموع اإلجراءات الهادفة إلى تقليص صالحيات البرلمان‪ ،‬أو مجال القانون على سبيل الحصر‪ ،‬فالعقلنة تروم‬
‫تحديد اختصاصات البرلمان وتقييدها‪ ،‬وقد استلهمت فرنسا هذا المبدأ من تجربة الجمهورية الرابعة‪ ،‬وقد تأثر المشرع المغربي بهذا المبدأ‪.‬‬
‫‪ 104‬أحمد مفيد‪ ،‬البرلمان المغربي‪ ،‬ماذا بعد خمسين سنة؟ مجلة السياسات العمومية‪ ،‬العدد ‪ ،23‬خريف ‪ ،1022‬ص ‪.23‬‬

‫‪P 50‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫البرلمان "من الفصل ‪ 71‬إلى الفصل ‪ ،"77‬ممارسة السلطة التشريعية "من الفصل ‪ 71‬إلى‬
‫الفصل ‪."16‬‬

‫ينص الفصل ‪ 61‬من دستور ‪ 2111‬على أن البرلمان يتكون من مجلسين‪ :‬مجلس النواب‬
‫ومجلس المستشارين‪ ،‬وبشكل عام يعرف البرلمان على أنه مؤسسة مكونة في الغالب من‬
‫مجلسين مكلفان بتمثيل السيادة الوطنية‪ ،‬ويمارس في األنظمة البرلمانية وظيفة خلق‬
‫القانون‪ ،105‬وله سلطة الرقابة على العمل الحكومي باإلضافة إلى دوره في تقييم السياسات‬
‫العمومية‪ ،‬مما يوحي بأن للبرلمان دورفعلي في صناعة القراربشقه التشريعي‪ ،‬ثم تقييم القرارات‬
‫التدبيرية الصادرة عن الحكومة بشقها السياس ي‪ .106‬لكن الو اقع يعكس هيمنة للسلطة‬
‫التنفيذية على العمل البرلماني‪ ،‬إضافة إلى معطيات أخرى تتحكم في انتاجية السلطة التشريعية‬
‫ونخص بالذكرهنا العقلنة البرلمانية‪.‬‬

‫عمل دستور‪ 2111‬على تعزيزالطابع البرلماني للنظام السياس ي المغربي عبرتقوية البرلمان‬
‫من خالل تحويله من مجرد مؤسسة إلى سلطة تشريعية قائمة بذاتها‪ ،‬تمارس اختصاصاتها إلى‬
‫جانب باقي المؤسسات الدستورية‪ ،‬وقد تم الرفع من مجال القانون الذي يعد اختصاص أصيل‬
‫للبرلمان يساهم من خالله في صناعة القرار التشريعي‪ ،‬كما تمت تزكية اختصاصات هذا األخير‬
‫بإضافة بعد جديد للجانب الرقابي على أعمال الحكومة‪ ،‬بالتنصيص دستوريا على صالحيات‬
‫البرلمان في تقييم السياسات العمومية‪ ،‬وهو األمر الذي سيمكن البرلمان من وضع بصمته في‬
‫تدبيرالشأن العام عبرمدخل التقييم ‪.‬‬

‫تعد العقلنة البرلمانية من بين أهم معيقات العمل البرلماني والتي تزيد من محدودية دوره‬
‫وتؤثر على ممارسته الختصاصاته‪ ،‬وهو األمر الذي فرض ضرورة البحث عن سبل تطويل العمل‬
‫داخل المؤسسة التشريعية للرفع من حصيلتها على المستوى الكمي والنهوض بها على المستوى‬
‫الكيفي‪.‬‬

‫ولعل أهم مترجم لبعد البرلمانية الواردة في الفقرة األولى من الفصل األول من الدستورهو‬
‫مشاركة األحزاب السياسية‪ ،‬هو ما نص عليه الفصل ‪ 47‬من الدستور والذي أشار إلى أن الملك‬

‫‪ 105‬جابر البوع‪ ،‬البرلمان والسياسات العمومية‪ ،‬مقاربة مفاهيمية دستورية للعالقة بين المتغيرين‪ ،‬إشكاالت صناعة القرار العمومي بالمغرب‪،‬‬
‫مركز تفاعل للدراسات و األبحاث في العلوم االجتماعية‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،1021 ،‬ص ‪.22‬‬
‫‪ 106‬عبد االله السطي‪ ،‬صناعة القرار السياسي‪ ،‬بحث في المؤسسة والمؤسساتية في النظام السياسي المغربي‪ ،‬سلسلة دراسات وأبحاث محلية‪،‬‬
‫مجلة القضاء المدني ‪ ،‬دار نشر المعرفة ‪ ،‬طبعة ‪ ، 1021‬الرباط ‪ ،‬ص ‪.22‬‬

‫‪P 51‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫يعين رئيس الحكومة من الحزب الذي تصدر انتخابات أعضاء مجلس النواب وعلى أساس‬
‫نتائجها‪ ،107‬فبموجب هذا الفصل أصبحت الحكومة منتخبة منبثقة عن اإلرادة الشعبية المعبر‬
‫عنها من خالل صناديق االقتراع‪ ،‬وذلك إضافة إلى ما نص عليه الفصل ‪ 11‬من الدستور من أن‬
‫الحكومة ال تعتبرمنصبة إال بعد حصولها على ثقة مجلس النواب‪ ،‬المعبرعنها بتصويت األغلبية‬
‫المطلقة لألعضاء الذين يتألف منهم لصالح البرنامج الحكومي‪.‬‬

‫ورغم كل املجهودات لتكريس البعد البرلماني في النظام السياس ي المغربي‪ ،‬إال أن سمات‬
‫العقلنة تظل طاغية على طبيعة العمل البرلماني وهي سمة دخيلة على الحياة السياسة‬
‫والدستورية المغربية‪ ،‬فهي صناعة فرضها التاريخ البرلماني الفرنس ي نتيجة صراعات عاشتها‬
‫المؤسسات الدستورية وتجاذبات غير متناهية بين مختلف مكونات املجال السياس ي الفرنس ي‪،‬‬
‫استحال معها الحفاظ على التوازنات بين السلط خاصة البرلمان والحكومة خالل الجمهورية‬
‫الرابعة‪ ،‬األمرالذي حفزفي صوغ أسس فلسفية ودستورية جديدة‪ .‬لذلك تعتبرالعقلنة البرلمانية‬
‫جوابا عن حاجة فرنسية‪ ،‬ال مبدأ عاما قابال لالستلهام وال حتى االستئناس‪.108‬‬

‫أبانت تجربة العمل البرلماني المغربي‪ ،2111-1963‬على كثير من نقط الضعف‪ ،‬على‬
‫مستوى الممارسة‪ ،‬وكشفت عن األسباب الحقيقية وراء تواضع دور البرلمان في االطالع بمهامه‪،‬‬
‫رغم ما يشوبها من قيود وما يحصرها من حدود‪ ،‬وهذا ما يدل أن وظيفته كانت تمثيلية بالدرجة‬
‫األولى‪ ،‬وذات أبعاد رمزية وسياسية فقط‪.109‬‬

‫ومحاولة منه اإلجابة على سؤال ماذا يفعل المشرعون؟ يقول جيمس أندرسون‪ ،110‬بأنهم‬
‫يشرعون‪ ،‬أي يقومون بالدورالمركزي لتشريع القوانين وصنع السياسات العامة‪ ،‬إال أنه ال يمكن‬
‫أن نصبغ عليهم هذه الصفة‪ ،‬ملجرد أنهم مخولون دستوريا‪ ،‬و إنما يستلزم األمرممارستهم الفعلية‬
‫لهذه االختصاصات‪.‬‬

‫أما عن مساهمة البرلمان في السياسات العمومية فهي غالبا ما تكون من خالل مساهمته‬
‫في انتاج القواعد القانونية باعتباره سلطة تشريعية‪ ،‬إال أن هذا ال يعني أن القانون كمحصلة‬

‫‪ 107‬وهي المرة األولى في تاريخ الحياة الدستورية المغربية‪ ،‬التي يت م فيها أومن خاللها تقييد الحرية الملكية في تعيين الوزير األول سابقا‪،‬‬
‫بحيث أن مختلف المحطات الدستورية للمملكة‪ ،‬تشير إلى أن الملك يعين الوزير األول دون قيد أو شرط‪.‬‬
‫‪ 108‬مالكي أمحمد‪ ،‬قراءة في الهندسة العامة للدستور المغربي الجديد ‪ ،1022‬مجلة تبين للدراسات الفكرية والثقافية‪ ،‬مجلد ‪ ،2‬عدد ‪ ،2‬ربيع‬
‫‪ ، 1023‬ص ‪.22‬‬
‫‪ 109‬عبد العزيز‪ ،‬دحماني‪ ،‬صناعة القرار وإشكالية فصل السلط في ضوء مستجدات دستور ‪ ،1022‬إشكاالت صناعة القرار العمومي‬
‫بالمغرب‪ ،‬مركز تفاعل للدراسات و األبحاث في العلوم االجتماعية‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،1021 ،‬ص ‪.261‬‬
‫‪ 110‬جيمس أند رسون‪ ،‬صنع السياسات العامة‪ ،،‬ترجمة عامر الكبيسي‪ ،‬دار المسيرة للنشر والتوزيع والطباعة‪ ،‬قطر‪ ،2221 ،‬ص‪.22‬‬

‫‪P 52‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫نهائية يعتبرسياسة عمومية‪ ،‬إنه يعبرعن سياسة عامة معينة‪ ،‬لكنه يشكل فقط أحد الخيارات‬
‫من مجموعة من البدائل لتحقيق أهداف سياسات معينة‪ ،‬موجهة لحل مشاكل اجتماعية‬
‫و اقتصادية وسياسية‪.111‬‬

‫هناك مجموعة من المعطيات تدفعنا إلى االقتناع بأن التجربة الديموقراطية اليوم في‬
‫أزمة‪ ،‬لكن البد من التنبيه بأنه لكي تكون هناك أزمة البد أن تكون هناك ديموقراطية أوال‪،112‬‬
‫فقد أصبح هناك شعور سائد بأن المنتخبين يعملون لتحقيق مصالحهم الخاصة أو مصالح‬
‫غريبة عن المصلحة العامة والمشتركة للمواطنين وأصبحت الديموقراطية التمثيلية تعاني أكتر‬
‫فأكتر‪ ،‬من صعوبات ايجاد حلول من فوق‪.‬‬

‫ومن بين أهم تداعيات هذه األزمة تراجع المشاركة السياسية التي تعتبر الزمة‬
‫الديموقراطية التمثيلية‪ ،‬فغياب تواصل المنتخبين مع المواطنين وفي ظل امتهان المنتخبين‬
‫للسياسة ومراكمة الواليات االنتخابية‪ ،‬وفقدان االتصال والتواصل مع المواطنين‪ ،‬فضال عن‬
‫تراجع معدل الثقة في المنتخبين و انخفاض المشاركة‪ ،‬كلها عوامل عمقت مستوى األزمة بين‬
‫المواطن والمنتخبين‪ ،‬نتج عنها شعورلدى المواطن بأنه غيرممثل بشكل المطلوب‪.‬‬

‫ولإلشارة فالمقاربة التشاركية بالمغرب جاءت كنتيجة انخفاض معدالت التنمية‬

‫واالخفاقات المتتالية للهيئات المنتخبة في الوفاء بالتزاماتها‪.‬‬

‫ومن بين أهم مظاهر أزمة الديمقراطية التمثيلية نجد تنامي أشكال تعبيرية جديدة من‬
‫خاللها يعبر المواطن عن مطالبه االجتماعية‪ ،‬أشكال خارج مؤسساتية أي خارج المؤسسات‬
‫المنتخبة‪ ،‬األمرالذي يعكس تصورجديد للمواطنة خارج كل ما هو سياس ي‪.‬‬

‫وتبقى الديموقراطية التمثيلية تتمتع بالطابع التقريري وهو ما تفتقده الديموقراطية‬

‫التشاركية حيث تعتبر متغير تابع و كمقترب في تجديد أساليب الحكم‪ ،‬فهو يميل لألسلوب‬
‫االستشاري ذو طبيعة ال تقريرية‪.113‬‬

‫ولعل في نهج سياسة القرب ما يعزز ثقة المواطن في صانع القرارويعززأكثر قيم المواطنة‪،‬‬
‫مادام أ ن الديمقراطية التشاركية توفر منهجية جديدة في تدبير السلطة والحكم‪ ،‬وتدبير‬

‫‪111‬جابر البوع‪ ،‬البرلمان والسياسات العمومية‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.221‬‬

‫‪ 112‬نجيب جيري‪ ،‬تدبير الشلن المحلي بالمغرب‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪11‬‬
‫‪ 113‬نجيب جيري‪ ،‬نفس المرجع‪ ،‬ص‪12‬ـ‪.30‬‬

‫‪P 53‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫السياسات العمومية بما يكفل المشاركة الفعلية للمواطن‪ ،‬وليس االستشارة الشكلية فقط‬
‫التي تنقض ي مع موعد االستحقاق االنتخابي‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬ـ تجويد العمل البرلماني عبراالنفتاح على املجتمع المدني‬

‫وضع الدستور اإلطار المسطري والمؤسساتي للتشاور العمومي من حيث القواعد‬

‫واآلليات والهيئات‪ ،‬من خالل الفصل ‪ 12‬و ‪ ،139 ،136 ،13‬وبالتالي أصبح املجتمع المدني يحظى‬
‫بأدوارطالئعية في إعداد و تتبع و تنفيذ و تقييم السياسات العمومية‪.‬‬

‫بعد دستور ‪ 2111‬واالهتمام البالغ الذي أواله المشرع للمجتمع المدني‪ ،‬بدأت الثقافة‬
‫التشاركية تخرج من مرحلة القيم العامة إلى مستوى المأسسة‪ ،‬فتم إحداث قطاع وزاري جديد‬
‫في إطارالوزارة المكلفة بالعالقات مع البرلمان واملجتمع المدني بموجب البرنامج الحكومي للسنة‬
‫‪.2112‬‬

‫وفي إطار تعزيز التشاركية كآلية من آليات تنزيل المقتضيات الدستورية‪ ،‬والتركيز على‬
‫التشاركية والتعاقدية في جميع املجاالت‪ ،‬نظم البرلمان يوما دراسيا حول العالقة بين البرلمان‬
‫واملجتمع المدني‪ ،‬تحت شعار ‪ :‬البرلمان واملجتمع المدني ‪ :‬أية عالقة ؟ والذي جعل من أهدافه‬
‫ما يلي ‪:‬‬

‫‪1‬ـ جعل منظمات املجتمع المدني ملمة بالعمل البرلماني‪.‬‬

‫‪ -2‬جعل البرلمان ملما بالعمل الجمعوي‪.‬‬
‫‪ -3‬جعل قاعدة معطيات متعلقة باملجتمع المدني لدى البرلمان‪.‬‬
‫‪ -4‬وجود شبكة متخصصة في التشريع من املجتمع المدني‪.‬‬

‫وقد أشار رئيس مجلس النواب في كلمة ألقاها بمناسبة تنظيم املجلس لـندوة حول‬
‫الديمقراطية التشاركية‪ ،‬إلى أن املجلس سيعمل على تنفيذ برامج للتكوين لفائدة هيئات املجتمع‬
‫ُ‬
‫المدني ودعم قدر ِاتها على أساس مسطرة شفافة تضمن تكافؤ الفرص‪ ،‬وتأخذ بعين االعتبارتنوع‬
‫النسيج الجمعوي المغربي من حيث االهتمامات ومن حيث التوزيع املجالي‪.‬‬

‫ومن جهة أخرى‪ ،‬أضاف أنه في إطارسياسة االنفتاح التي تبناها املجلس سيعمل على تيسير‬
‫الولوج إليه‪ ،‬والعمل على تنفيذ المعايير الدولية وخاصة معايير االتحاد البرلماني الدولي بشأن‬
‫تيسيرالولوج للمؤسسة‪.‬‬

‫‪P 54‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫كل هذه املجهودات من أجل أن تكون مساهمة املجتمع المدني في تعزيزالنسق المؤسساتي‬
‫وترسيخ البناء الديمقراطي‪ ،‬والتحفيزعلى المشاركة االيجابية‪ ،‬أداة إثراء للديمقراطية التمثيلية‪،‬‬
‫وعلى أن تساهم في ضخ نفس جديد في المشاركة السياسية وتقوية للمؤسسات وللديمقراطية في‬
‫أبعادها السياسية واالقتصادية واالجتماعية والثقافية‪.114‬‬

‫إن العالقة بين املجتمع المدني والبرلمان من صميم الديمقراطية‪ ،‬ألن الشعب هو مصدر‬
‫السلطات ويحق له التواصل مع ممثليه‪ ،‬مما يساعد على االستقرار االجتماعي والسياس ي‬
‫واالقتصادي‪ ،‬فقد تشكلت قناعة بأنه ال تخطيطا استراتيجيا للتنمية املجالية دون تشاركية‪ ،‬مع‬
‫العلم أن من بين أهم شروط نجاح هذه العالقة اتساع حركة املجتمع المدني واستقالليته‪،115‬‬
‫إضافة إلى كون العالقة الناجحة بين طرفين تتطلب هيئات متخصصة بتطويرأي عالقة‪.‬‬

‫أثبتت الديمقراطية التمثيلية من خالل النخب المنتخبة في البرلمان أو في املجالس الترابية‬

‫محدوديتها في اإلجابة عن مختلف انتظارات وتطلعات المواطنين والمواطنات‪ ،‬وعليه حاول‬
‫الدستور الحالي معالجة هذه اإلشكالية والحد من مخاطرها على التوازن المؤسساتي من خالل‬
‫إعطاء املجتمع المدني دورا فعاال في مسلسل السياسات العمومية‪ ،‬فالفصل ‪ 12‬من الدستور‬
‫الجديد نص مباشرة على أن الجمعيات والمنظمات غير الحكومية تساهم في إطار الديمقراطية‬
‫التشاركية في إعداد قرارات ومشاريع لذى المؤسسات المنتخبة والسلطات العمومية وكذا في‬
‫تفعيلها وتقييمها‪ ،‬كما أشار إلى أن السلطات العمومية ملزمة بإحداث هيئات التشاور الكفيلة‬
‫بتحقيق ذلك ‪ ،‬وفي ذات السياق نص الفصل ‪ 33‬على إحداث مجلس استشاري للشباب والعمل‬
‫الجمعوي يعمل على تحقيق األهداف التالية ‪:116‬‬

‫‪ .1‬توسيع وتعميم مشاركة الشباب في التنمية االجتماعية واالقتصادية والثقافية‬

‫والسياسية للبالد؛‬

‫‪ 114‬كلمة السيد رئيس مجلس النواب بمناسبة ندوة حول الديمقراطية التشاركية بين إشكاالت الواقع وآفاق التطوير‪ ،‬الرباط‪ ،‬مجلس النواب‪،‬‬
‫‪ 12‬فبراير ‪.1010‬‬

‫‪ 115‬يمكن الرجوع إلى عناصر سابقة تطرقنا فيها بالتفصيل إلى المراحل التي مر بها المجتمع المدني بالمغرب‪ ،‬وكيف أنه أصبح في جزء‬
‫كبير منه يفتقد للمصداقية من جهة واالستقاللية من جهة أخرى‪ ،‬فهو في الغالب يفتقد السيادة المطلوبة على قراراته‪ ،‬فهو يعاني من التبعية‬
‫الجزئية أو الكلية إما لألحزاب السياسية أو الدولة‪.‬‬
‫‪ 116‬محمد الغالي‪ ،‬جدلية الثابت والمتحول في دستور ‪ 1022‬في ضوء قراءة السياق والركائز واألهداف‪ ،‬دستور ‪ 1022‬بالمغرب‪ :‬مقاربات‬
‫متعددة‪ ،‬مجلة الحقوق‪" ،‬سلسلة االعداد الخاصة " العدد الخامس‪ ،‬ماي ‪ ، 1021‬ص‪.62 ،‬‬

‫‪P 55‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ .2‬مساعدة الشباب على االندماج في الحياة النشيطة و الجمعوية‪ ،‬وتقديم المساعدة‬

‫ألولئك الذين تعترضهم صعوبة في التكيف المدرس ي أو االجتماعي او المنهي؛‬

‫‪ .3‬تيسير ولوج الشباب للثقافة والعلم والتكنولوجيا‪ ،‬والفن والرياضة وألنشطة الترفيهية‪،‬‬
‫مع توفيرالظروف المواتية لتفتق طاقتهم الخالقة اإلبداعية في كل هذه املجالت‪.‬‬

‫ومن أجل حكامة أفضل وفي إطارالديمقراطية التشاركية تم افراد الباب الثاني عشرتحت‬
‫عنوان الحكامة الجيدة الذي نص في فصله ‪ 117171‬على أهمية املجلس االستشاري للشباب‬
‫والعمل الجمعوي في النهوض بالتنمية‪ ،118‬وقد شهدت سنة ‪ 2117‬مصادقة البرلمان على مشروع‬
‫القانون التنظيمي لهذا املجلس في دجنبر من نفس السنة ‪119.‬‬

‫و افرد له االختصاصات التالية‪:‬‬

‫ـ ميادين حماية الشباب‬

‫ـ النهوض بتطويرالحياة الجمعوية‬

‫ـ دراسة وتتبع المسائل التي تهم ميادين الحماية‪ ،‬والنهوض بتطويرالحياة الجمعوية‬

‫ـ تقديم اقتراحات حول كل موضوع اقتصادي واجتماعي وثقافي‪ ،‬يهم مباشرة النهوض‬
‫بأوضاع الشباب والعمل الجمعوي‬

‫ـ تنمية طاقات الشباب ذكورا و اناثا‪ ،‬وتحفيزهم على االنخراط في الحياة الوطنية بروح‬
‫المواطنة المسؤولة‪.120.‬‬

‫وتجدراإلشارة إلى أن دينامكية العمل الجمعوي عرفت تراجعا خاصة موسم ‪2111/2117‬‬
‫الذي اعتبره البعض موسم ركود جمعوي بعد الزخم الذي شهده هذا الحقل منذ إقرار دستور‬

‫‪ 117‬نص الفصل ‪" :210‬يعتبر المجلس االستشاري للشباب والعمل الجمعوي‪ ،‬المحدث بموجب الفصل ‪ 33‬من الدستور هيئة استشارية في‬
‫ميادين حماية الشباب والنهوض بتطوير الحياة الجمعوية‪ ،‬وهو مكلف بدراسة وتتبع المسائل التي تهم هذه الميادين‪ ،‬وتقديم اقتراحات حول‬
‫كل موضوع اقتصادي واجتماعي وثقافي‪ ،‬يهم مباشرة النهوض بأوضاع الشباب والعمل الجمعوي‪ ،‬وتنمية طاقاتهم اإلبداعية‪ ،‬وتحفيزهم على‬
‫االنخراط في الحياة الوطنية بروح المواطنة المسؤولة" ‪.‬‬
‫‪ 118‬حسب القانون التنظيمي المصادق عليه ‪ 12.22‬فإن تأسيس المجلس االستشاري للشباب والعمل الجمعوي جاء تنزيال لمقتضيات الفصول‬
‫‪ 212-210-33‬من الدستور ‪.‬‬
‫‪ 119‬يوسف مزوار‪ ،‬العمل الجمعوي‪ :‬استمرار إرادة التحجيم واالحتواء واطوار واحتجاج من نوع اخر‪ ،‬تقرير المغرب في سنة ‪،1021‬‬
‫الطبعة األولى ‪ ،1022‬ص‪.11‬‬
‫‪120‬محمد الغالي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪61:‬‬

‫‪P 56‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ 2111‬ودينامية الحوار حول املجتمع المدني التي تلته‪ ،‬والتي توجت بمجموعة من التوصيات‬
‫والمشاريع التي أخذت الحكومة على عاتقها تنزيلها على أرض الو اقع‪.121‬‬

‫فالمطلوب مبدئيا من منظمات املجتمع المدني أن تكون وسيطا يمأل المساحة بين األفراد‬
‫والفئات االجتماعية من جهة والدولة من جهة أخرى‪ ،‬وتعبر بالتالي عن هموم وقضايا ومصالح‬
‫المواطنين‪ ،‬وأن توفر مجاال النخراط المواطن في الشأن العام‪ ،‬لكن أزمة الثقة بين المواطن‬
‫والمؤسسات الوسيطة تحول دون لجوئه إليها‪ ،‬وبالتالي شاهدنا على سبيل المثال نشطاء‬
‫الحراك في بعض المناطق ينعتون األحزاب "بالدكاكين السياسية " ويرفضون تدخلها لحل‬
‫االزمة‪122.‬‬

‫ولقد خلق التطور السياس ي المغربي العديد من االلتباسات حول حدود العالقة بين‬
‫وظائف املجتمع المدني ووظائف األحزاب السياسية‪ ،‬كما أن تدبيربعض السياسات األفقية على‬
‫المستوى املحلي‪ ،‬قد رسخ فكرة اعتبارالمقاربة التشاركية مجرد امتداد للتدبيرالسلطوي القائم‬
‫على االستخفاف بشرعية المنتخبين املحليين‪ ،‬كل هذه اإلشكاليات ال يجب أن تغيب عن أذهاننا‪،‬‬
‫ونحن نعالج هذا الموضوع‪ ،‬الذي الشك أنه دخل مرحلة جديدة مع دستور‪ ،2111‬الدستورالذي‬
‫أقر بالديمقراطية التشاركية والمواطنة‪ ،‬كإحدى مقومات النظام الدستوري المغربي‪ ،‬هذا‬
‫النظام أصبح يسمح بانبثاق "المواطن"‪ ،‬ولم يعد ينظر للدستور كوثيقة للسلط والمؤسسات‬
‫فقط‪ ،123‬فالتكامل المنشود بين الديموقراطيتين يقتض ي تقليص الهوة بين الفاعل السياس ي‬
‫فالتوفيق بين الديمقراطيتين‬ ‫االجتماعيين‪124‬‬ ‫ممثال في األحزاب السياسية‪ ،‬وبين باقي الفاعلين‬
‫التمثيلية والتشاركية‪ ،‬يشير إلى تطوير العالقة بين النخب السياسية والنخب المدنية ومحاولة‬
‫البحث عن مصفوفة تعبر على تكامل جهودهما من خالل التثمين المباشر لدور كل منهما‪125.‬‬

‫وبالتالي تحسين مسارات اتخاد القرار ومنع نشوب النزاعات املحتملة‪ ،‬وتحقيق أقص ى قدر‬
‫من العقالنية في الحلول المقترحة‪ ،‬وبالرغم من أن الديموقراطية التشاركية ال تيسر عملية‬

‫‪121‬يوسف مزوار‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.16‬‬

‫‪ 122‬يوسف مزوار‪ ،‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.21‬‬
‫‪ 123‬عثمان الزياني‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬د ذ الص‪.‬‬
‫‪ 124‬تقرير مجلس المستشارين‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.1‬‬
‫‪ 125‬محمد الغالي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.22‬‬

‫‪P 57‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫صناعة القراروال تسرعها وتبقى سلطة اتخاد القرارفي يد المنتخبين‪ ،‬فإن من شأن الديمقراطية‬
‫التشاركية بأن تسمح بتحسين الحوكمة‪.126‬‬

‫إن الديمقراطية التشاركية تشكل أقص ى مراتب الممارسة الديمقراطية باعتبارها تهدف‬
‫إلى تحقيق التكافل الوظيفي بين الديموقراطية التمثيلية والمشاركة المواطنة‪.127‬‬

‫كما أن من شأنها ومن خالل اشراك السكان أن تؤدي الى تحسين التماسك االجتماعي على‬
‫مستوى منطقة معينة‪ ،‬فهي بشكل من األشكال ترفع من مستوى المسؤولية الجماعية‪ ،‬بحيث‬
‫تسمح الديمقراطية التشاركية باستعادة الثقة المتبادلة في حدها األدنى بين السكان‬
‫والمسؤولين المنتخبين‪ ،‬فهي بشكل أو باخرتعززمشروعيتهم‪.‬‬

‫وفي مقاربة أكثر سياسوية تسمح الهيئات اإلستشارية والتي من خاللها يكون المواطنين‬
‫قادرين على صياغة رأي جماعي انطالقا من مصالحهم الخاصة وبطريقة ما فإن المواطن داخل‬
‫هذه المنظومة هو أكثرمن ناخب و أقل من صاحب قرار‪.128‬‬

‫ويرتبط أهم مبرر العتماد آليات الديمقراطية التشاركية في تعدد الفاعلين وتعدد‬
‫اهتماماتهم وهذا التعدد يعكس بالضرورة تعدد في الرؤى واختالفا في التقييم لدى هؤالء بين‬
‫لحظة التصويت الختيارمن يمثلهم داخل المؤسسات التشريعية والتنفيذية وبين لحظات تقييم‬
‫وتتبع مدى انسجام اختيارات الساسة‪ ،‬فكان لزاما البحث عن آليات بديلة عن آلية التصويت‪،‬‬
‫من أجل تخويل الفاعلين المدنيين وسائل قانونية للتعبير عن آرائهم في أي وقت وذلك عبر عدة‬
‫قنوات من بينها تقديم العرائض وملتمسات التشريع‪.‬‬

‫وال يعني اعتماد آليات الديموقراطية التشاركية أن المواطن سيحل محل صانع القرار‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫إنما أن يسعى إلى التأثير على القرارات التي يصنعها‪" ،‬فالمواطنة في إطارها العملي تعني الممارسة‬
‫الكاملة للحقوق والواجبات المدنية والسياسية ومن ضمنها المشاركة في وضع القوانين وفي‬
‫القواعد التي ترعى هذه الحقوق من دون أي تمييز وال استثناء والمواطنة ‪ -‬في هذه الحالة‪ -‬تعبر‬
‫عن اإلنسان ككائن سياس ي له دورفاعل في إدارة الشأن العام"‪.129‬‬

‫‪ 126‬تقرير الديموقراطية التشاركية على المستوى المحلي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪21‬‬

‫‪ 127‬تقرير مجلس المستشارين‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪6‬‬
‫‪ 128‬تقرير الديموقراطية التشاركية على المستوى المحلي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.23‬‬
‫‪ 129‬عثمان الزياني‪ ،‬مرجع سابق‪.‬‬

‫‪P 58‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وقد ركزتقريرالخمسينية على أهمية التعاون بين الهيآت الدستورية والسياسية والنقابية‬
‫و الجمعوية من أجل بلورة المشاريع التنموية الستكمال المواطنة الكريمة مع ضرورة تضافر‬
‫الجهود بين الدولة وبين سائرالفاعلين ‪ :‬قطاعا خاصا ومجتمعا مدنيا‪.‬‬

‫ومن هذا المنطلق بات من الضروري أن تقوم الحكومة بمقتض ى الفصل ‪ 13‬من دستور‬
‫المملكة الذي ينص على ضرورة إشراك مختلف الفاعلين االجتماعيين في إعداد السياسات‬
‫العمومية وتفعيلها وتنفيذها وتقييمها‪ .‬بتنظيم وترسيخ هذه المشاركة ودعم والنجاعة المطلوبة‬
‫لتحسين عالقتها بالمتعاملين معها‪.‬‬

‫ووعيا من المؤسسة التشريعية بحجم االختالالت التي أصبحت تعاني منها والتي تحول دون‬
‫ممارستها للمهام الملقاة على عاتقها‪ ،‬فقد وضع مجلس النواب خطة استراتيجية لتأهيل وتطوير‬
‫العمل البرلماني وقد تضمنت خمسة محاوررئيسية‪:130‬‬

‫ـ النهوض بالقدرات المؤسساتية والتدبيرية ملجلس النواب‬

‫ـ تطويرالعمل التشريعي‬

‫ـ االرتقاء بمر اقبة العمل الحكومي‬

‫ـ تأهيل النشاط الديبلوماس ي‬

‫ـ انفتاح مجلس النواب على المواطن وتطويراستراتيجية التواصل‬

‫فقد أشارت االستراتيجية إلى ضرورة وأهمية التواصل مع المواطن كعنصر فعال ومهم‬
‫لتطويرالعمل البرلماني وتجويد منتوجه‪.‬‬

‫خاتمة‪:‬‬

‫إن و اقع المؤسسة التشريعية بالمغرب غني عن البيان‪ ،‬حيث تتدخل العديد من العوامل‬
‫في تعميق أزمة العمل البرلماني‪ ،‬أبرزها عدم تحمل األحزاب السياسية لمسؤولياتها اتجاه تكوين‬
‫وتأطيرالمواطنين‪.‬‬

‫من خالل مختلف املحطات التي مر منها البرلمان المغربي عبر ما يفوق خمسين سنة من‬
‫الوجود‪ ،‬يتضح بشكل جلي أن المؤسسة التشريعية بالمغرب على الرغم من ايجابياتها ومن قيمة‬

‫‪ 130‬الخطة االستراتيجية لتأهيل وتطوير العمل البرلماني‪ ،‬مرجع سابق‪.‬‬

‫‪P 59‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫مساهمتها في البناء الديموقراطي والمؤسساتي بالمغرب‪ ،‬فهي تعاني من عدة اختالالت منها ما‬
‫يرتبط بالترسانة القانونية المعمول بها‪ ،‬ومنها ما يرتبط بالعنصر البشري أو يتعلق باألحزاب‬
‫السياسية ومنها ما يرتبط بطبيعة نمط االقتراع أو بنظام الحكامة‪ ،‬األمر الذي ينعكس المحالة‬
‫على مردوديتها فال مجال للحديث عن فعالية حقيقية لهذه المؤسسة على مستوى األدواراملخولة‬
‫لها دستوريا حيث يكفي أن نشير إلى أن الوظيفة التشريعية التي تعد أبرز المهام التي يمارسها‬
‫البرلمان في أعرق الديمقراطيات‪ ،‬نجد أن الحكومة أحكمت السيطرة عليه وأصبحت المشرع‬
‫األول وهو ما تعكسه األرقام واالحصائيات المرتبطة بنسب التشريع‪.‬‬

‫وهذا ما أكدته الرسالة الموجه من طرف الملك محمد السادس إلى المشاركين في الندوة‬
‫الدولية المنعقدة بمناسبة االحتفاء بالذكرى الخمسين إلحداث البرلمان المغربي‪ ،‬والتي جاء فيها‬
‫"ال يخفى عليكم أن برلمانا بهذه المواصفات مدعو ألن يعمل على تحديث أساليب وطرق عمله‬
‫ليكون أكثر فاعلية في تنظيمه‪ ،‬وأكثر نجاعة في القيام بمهامه التشريعية والرقابية وفي مجال‬
‫تقييم السياسات العمومية"‪.‬‬

‫وأمام و اقع كهذا فتجويد العمل البرلماني يقتض ي االلتزام بأخالقيات العمل البرلماني‬
‫المنصوص عليها بموجب الدستور والقوانين الجاري بها العمل‪ ،‬واعتماد مبادئ الحكامة في‬
‫جميع القرارات والمبادرات‪ ،‬مع ضرورة اعتماد آليات جديدة للتواصل مع المواطنين وجعل هذا‬
‫االخير في صلب اهتمامات المؤسسة البرلمانية‪ ،‬وإعطاء اهتماما لآلليات الديموقراطية‬
‫التشاركية نظرا ألهميتها في تجويد العمل البرلماني‪.‬‬

‫الئحة المراجع‪:‬‬

‫مجلس المستشارين‪ ،‬آليات الديمقراطية التشاركية بالمغرب‪ ،‬منشورات مركز الدراسات‬

‫والبحوث في الشؤون البرلمانية‪ ،‬المغرب‪.‬‬

‫نجيب جيري‪ ،‬تدبير الشأن املحلي بالمغرب‪ ،‬بين الديمقراطية التمثيلية والديمقراطية‬
‫التشاركية‪ ،‬مجلة رهانات عدد‪ ،17‬شتاء ‪.2111‬‬

‫بويركل ياسين‪ ،‬معيقات الديمقراطية التشاركية بالمغرب‪ ،‬على ضوء دستور ‪2111‬‬
‫والقوانين التنظيمية‪ ،‬مجلة العلوم السياسية والقانون‪ ،‬مجلد ‪ 3‬عدد ‪ ،12‬يوليو ‪.2119‬‬

‫‪P 60‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫عثمان الزياني‪ ،‬دور الديموقراطية التشاركية في تكريس قيم المواطنة‪ ،‬العدد ‪ ،113‬نونبر‬
‫‪ ،2115‬أنظرالرابط االلكتروني التالي‪http://www.alkalimah.net/Articles/Read/7805 :‬‬

‫محمد الكميري‪ ،‬البرنامج الحكومي وتحدي إصالح اإلدارة العمومية‪ ،‬مجلة السياسات‬
‫العمومية‪ ،‬عدد خاص ‪ ،24‬شتاء ‪ ،2111‬حكومة سعد الدين العثماني‪ ،‬قراءات في البنية والمهام‪.‬‬

‫تقريرالديموقراطية التشاركية على المستوى املحلي تونس‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.12‬‬

‫توصيات الحوارالوطني حول املجتمع المدني واألدوارالدستورية األخرى‪ ،‬منشورات الوزارة‬

‫المنتدبة لدى رئيس الحكومة المكلفة بالعالقات مع البرلمان واملجتمع المدني‪ ،‬الرباط‪ .‬الميثاق‬
‫الجماعي المعدل سنة ‪.2009‬‬

‫أحمد مفيد‪ ،‬البرلمان المغربي‪ ،‬ماذا بعد خمسين سنة؟ مجلة السياسات العمومية‪ ،‬العدد‬
‫‪ ،13‬خريف ‪.2114‬‬

‫جابر البوع‪ ،‬البرلمان والسياسات العمومية‪ ،‬مقاربة مفاهيمية دستورية للعالقة بين‬
‫المتغيرين‪ ،‬إشكاالت صناعة القرار العمومي بالمغرب‪ ،‬مركز تفاعل للدراسات واألبحاث في‬
‫العلوم االجتماعية‪ ،‬الطبعة األولى‪.2111 ،‬‬

‫عبد االله السطي‪ ،‬صناعة القرار السياس ي‪ ،‬بحث في المؤسسة والمؤسساتية في النظام‬
‫السياس ي المغربي‪ ،‬سلسلة دراسات و أبحاث محلية‪ ،‬مجلة القضاء المدني‪ ،‬دار نشر المعرفة‪،‬‬
‫طبعة ‪ ،2117‬الرباط‪.‬‬

‫مالكي أمحمد‪ ،‬قراءة في الهندسة العامة للدستور المغربي الجديد ‪ ،2111‬مجلة تبين‬
‫للدراسات الفكرية والثقافية‪ ،‬مجلد ‪ ،1‬عدد ‪ ،4‬ربيع ‪.2113‬‬

‫عبد العزيز‪ ،‬دحماني‪ ،‬صناعة القرار وإشكالية فصل السلط في ضوء مستجدات دستور‬
‫‪ ،2111‬إشكاالت صناعة القرار العمومي بالمغرب‪ ،‬مركز تفاعل للدراسات واألبحاث في العلوم‬
‫االجتماعية‪ ،‬الطبعة األولى‪.2111 ،‬‬

‫جيمس أندرسون‪ ،‬صنع السياسات العامة‪ ،‬ترجمة عامر الكبيس ي‪ ،‬دار المسيرة للنشر‬
‫والتوزيع والطباعة‪ ،‬قطر‪.1991 ،‬‬

‫‪P 61‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫كلمة السيد رئيس مجلس النواب بمناسبة ندوة حول الديمقراطية التشاركية بين‬
‫إشكاالت الو اقع و آفاق التطوير‪ ،‬الرباط‪ ،‬مجلس النواب‪ 25 ،‬فبراير ‪.2121‬‬

‫محمد الغالي‪ ،‬جدلية الثابت والمتحول في دستور ‪ 2111‬في ضوء قراءة السياق والركائز‬
‫واالهداف‪ ،‬دستور ‪ 2111‬بالمغرب‪ :‬مقاربات متعددة‪ ،‬مجلة الحقوق‪" ،‬سلسلة االعداد الخاصة‬
‫" العدد الخامس‪ ،‬ماي ‪.2112‬‬

‫يوسف مزوار‪ ،‬العمل الجمعوي‪ :‬استمرار إرادة التحجيم واالحتواء واطوار واحتجاج من‬
‫نوع اخر‪ ،‬تقريرالمغرب في سنة ‪ ،2111‬الطبعة األولى ‪.2119‬‬

‫) ‪la seconde revolution tranquille Democratiser :COURTEMEMANCHE(G‬‬

‫‪.la democratie ; Montreal ; editions Boreal ; 2003‬‬

‫‪P 62‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ضابط البناء المضاد للزالزل ووقعه على قطاع التعمير‬

‫والبناء بالمغرب‬
‫‪Anti-seismic construction officer and its impact on the construction‬‬
‫‪sector in Morocco‬‬
‫ملخص‪:‬‬
‫أعادت أحداث الزلزال المدمر الذي ضرب إقليم الحوز بالمغرب شهر شتنبر سنة ‪،2123‬‬
‫النقاش حول مدى توفرالبالد على ترسانة قانونية خاصة بالوقاية من املخاطرالطبيعية وخاصة‬
‫خطر الزلزال‪ .‬الباحث في التشريعات القانونية المغربية يجد أنه كان هنالك مرسوم صدر منذ‬
‫‪ 2112‬خاص بالمو افقة على ضابط البناء المضاد للزالزل المسمى (‪ )R.P.S.2000‬المطبق على‬
‫المباني املحدد فيه قواعد الوقاية من الزالزل وبإحداث اللجنة الوطنية لهندسة الوقاية من‬
‫الزالزل‪ ،‬وفي سنة ‪ 2113‬صدر مرسوم آخر يهم ضابط البناء المضاد للزالزل المتعلق بالمباني‬
‫المنجزة بالطين‪ ،‬حيث ورد أكثر تفصيال وشمل عددا من الجوانب المتعلقة بتحديده لنماذج‬
‫البناء الطيني وخصائصه وشروط إنتاجه وغيرها‪.‬‬

‫اإلشكالية المدروسة في هذا المقال تتجلى في كون المغرب وبالرغم من توفره على ضابط‬
‫هام للبناء المضاد للزالزل والذي يحدد بشكل دقيق قواعد البناء األساسية‪ ،‬إال أن خطرالزالزل‬
‫الزال قائما بقوة في العديد من جهات المغرب وهو ما أظهره زلزال الحوزالذي وقع في منطقة ذات‬
‫مباني طينية ال تتوفر على أدنى شروط األمن والسالمة‪ ،‬مما خلف العديد من الخسائر المادية‬
‫والبشرية‪ ،‬األمر الذي يحتم ضرورة إعادة النظر بشكل شامل في طريقة تطبيق هذا الضابط مع‬

‫‪P 63‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

:‫ الكلمات المفتاحية‬.‫العمل على تجويده حتى يصبح أكثر مرونة وفعالة وذو قابلية على التطبيق‬
.‫ المغرب‬،‫ قطاع التعميروالبناء‬،‫ الوقع‬،‫ضابط البناء المضاد للزالزل‬

Abstract:

The events of the devastating earthquake that struck the Al Haouz province
in Morocco in September 2023 revived the debate on the extent to which the
country has a legal arsenal to protect against natural risks, especially the risk of
earthquakes. The researcher in Moroccan legal legislation finds that there was a
decree issued since 2002 regarding the approval of the anti-seismic building
control called (R.P.S. 2000) applied to buildings in which the rules for earthquake
prevention are specified and the creation of the National Committee for
Earthquake Prevention Engineering. In the year 2013, another decree was issued
regarding the earthquake prevention control anti-seismic construction related to
buildings made of clay, which was presented in more detail and included a number
of aspects related to its definition of clay construction models, their
characteristics, production conditions, and others.

The problem studied in this article is that, despite the fact that Morocco has
an important earthquake-proof building control that precisely specifies the basic
building rules, the risk of earthquakes still exists strongly in many regions of
Morocco, which was demonstrated by the Al Haouz earthquake that occurred in
an area with mud buildings. It does not meet the minimum security and safety
conditions, which has caused many material and human losses, and necessitates a
comprehensive review of the method of applying this control while working to
improve it so that it becomes more flexible, effective and applicable. Keywords:
Anti-seismic construction officer, impact, construction sector, Morocco.

‫ يتوفر المغرب على ضابط خاص بالبناء المضاد للزالزل يهم كل أصناف المباني‬:‫مقدمة‬
‫ ويهدف هذا الضابط إلى الحد من الخسائر البشرية والمادية التي يمكن أن تنتج جراء‬،‫السكنية‬

P 64 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫حدوث هزات أرضية‪ ،‬وإلى تحسين الفعالية الزلزالية للمباني‪ ،‬كما يروم أيضا إلى توفيركل ظروف‬
‫السالمة واألمان لعموم الناس حين وقوع الهزات األرضية‪ ،‬وضمان إستمرارية المصالح‬
‫األساسية والحفاظ على الممتلكات‪ ،131‬ويشمل هذا التشريع القانوني كل من ضابط البناء‬
‫المضاد للزالزل الخاص بالمباني (‪ ،)R.P.S 2000‬الذي جاء المرسوم رقم ‪ 2.12.177‬الصادر في‬
‫فبراير‪ 2112‬ليعتمده ويو افق عليه‪ ،‬ثم ضابط البناء المضاد للزالزل المتعلقة بالمباني المنجزة‬
‫بالطين والذي صدربموجب المرسوم رقم ‪ 2.12.666‬الذي تمت المو افقة عليه في ماي ‪.2113‬‬

‫يتضح من خالل هذين الضابطين وجود وعي لدى المشرع المغربي بخطورة الكوارث‬
‫الطبيعية وبضرورة مكافحتها وخاصة خطر الزالزل‪ ،‬من خالل سن تشريعات واضحة تحدد‬
‫المعايير العلمية والتقنية الواجب توفرها في أوراش البناء بمختلف أنواعها بهدف مقاومة هذا‬
‫الخطرالطبيعي وتجنب كل الخسائرالبشرية والمادية التي من شأنها أن تنتج عند وقوعه‪ .‬غيرأن‬
‫هذين الضابطين وبالرغم من أهميتهما في الرفع من كفاءة وحصانة المباني وتوفيرشروط األمان‬
‫والسالمة للساكنة‪ ،‬إال أن عملية التطبيق لم تكن في مستوى أهميتهما القانونية خاصة عندما‬
‫يتعلق األمربالعالم القروي‪ ،‬مما جعل مختلف البنايات السكنية المشيدة بالطين هشة ومهددة‬
‫باإلنهيارفي حالة وقوع هزات أرضية زلزالية‪.‬‬

‫‪.1‬اإلجراءات التشريعية التي قام بها المغرب لمكافحة خطرالزالزل‪:‬‬

‫بعد حدوث كارثة زلزال الحوز الذي ضرب المغرب يوم ثامن شتنبر ‪ 2123‬وما خلفه من‬
‫أضرار بشرية ومادية كبيرة‪ ،‬بدأ النقاش يتجه شيئا فشيئا نحو الجانب القانوني‪ ،‬وبدا السؤال‬
‫األكثر إلحاحا هو مدى توفر البالد على قوانين وتشريعات خاصة بمكافحة خطر الزالزل‪ ،‬خاصة‬
‫وأن المغرب وبحكم موقعه الجغرافي في منطقة إلتقاء الصفائح التكتونية (وخاصة الصفيحة‬
‫اإلفريقية واآلفرو‪-‬آسيوية)‪ ،‬يبقى معرضا لهذا الخطر الطبيعي‪ ،‬مع العلم أنه عرف حوادث‬
‫زلزالية سابقة كان أبرزها زلزال أكاديرسنة ‪ 1961‬وزلزال الحسيمة سنة ‪ .2114‬ومن خالل البحث‬
‫في الترسانة القانونية المغربية الخاصة بمكافحة األخطار الطبيعية‪ ،‬تبين أن المغرب شرع منذ‬
‫‪ 2112‬ضابط بناء مضاد للزالزل مسمى ب (‪ ،)R.P.S.2000‬ثم ضابط بناء آخرمضاد للزالزل مطبق‬
‫على المباني المنجزة بالطين‪ ،‬وبالتالي فإن إشكالية الفراغ القانوني في هذا الجانب تبقى غير‬
‫مطروحة رغم ما يمكن أن يقال على مستوى تطبيق هذه الضوابط ومدى نجاعتها‪.‬‬

‫‪ 131‬المجلس األعلى للحسابات‪ :)2041( ،‬تقرير حول تدبير الكوارث الطبيعية‪ ،‬ص ‪.14‬‬

‫‪P 65‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ 1.1‬ضابط البناء المضاد للزلزال المسمى (‪:)R.P.S. 2000‬‬

‫تمت المو افقة على هذا الضابط بموجب المرسوم رقم ‪ 2.12.177‬الصادرفي فبراير‪2112‬‬
‫في عهد حكومة عبد الرحمان اليوسفي‪ ،‬وتطبق في مجموع التراب الوطني على جميع البنايات‪،‬‬
‫باستثناء المباني المنجزة وفقا للتقنيات املحلية التقليدية والتي تتشكل بنيتها أساسا من الطين‬
‫والقش والخشب وغيرها‪ .‬وقد صيغ هذا الضابط إعتمادا على مقتضيات قانون التعمير ‪12.91‬‬
‫الذي تم تخصيص الفصل الرابع منه لضوابط البناء‪ ،‬حيث أكد على ضوابط السالمة التي‬
‫ينبغي مراعاتها في المباني والشروط الواجب تو افرها فيها لما تستلزمه متطلبات الصحة والمرور‬
‫والمتطلبات الجمالية ومقتضيات الراحة العامة وخصوصا قواعد استقرار المباني ومتانتها‪،‬‬
‫ومساحة املحالت وحجمها و أبعادها وشروط تهوية املحالت ومواد وطرق البناء املحظور‬
‫‪،‬وغيرها من الضوابط األخرى المعززة للبناء القانوني‪ .‬وقد اعتبرت المادة‬ ‫استخدامها‪132‬‬

‫الستون من هذا القانون بمثابة المرجعية األساسية لهذا الضابط حيث نصت صراحة على‬
‫ضرورة صدورمرسوم تنظيمي بتحديد ضوابط البناء العامة‪.‬‬

‫وقد روعي في هذ الضابط تقسيم التراب الوطني إلى مناطق زلزالية بحسب درجة توقع‬
‫الزلزال بها‪ ،‬باإلضافة إلى ترتيب البنايات إلى أصناف مختلفة باعتبار درجة الوقاية الواجب‬
‫توفرها فيها‪ .‬كما نص هذا الضابط على إحداث اللجنة الوطنية لهندسة الوقاية من الزالزل والتي‬
‫عهد إليها بمهمة اقتراح ترتيب البنايات وخرائط توزيع الجماعات داخل المناطق الزلزالية‬
‫وبدراسة التغييرات وإدراج التحسينات المراد إدخالها على ضابط البناء المضاد للزلزال‬
‫"‪ "R.P.S.2000‬باعتبار تطور معرفة الظواهر الزلزالية والجيوتقنية وما يتعلق منها بتقنيات‬
‫هندسة الوقاية من الزالزل‪ ،‬وضمت هذه اللجنة في عضويتها مجموعة من المصالح الحكومية‬
‫التابعة لوزارات الداخلية والتعميروالتجهيز والمعادن وغيرها‪ ،‬في إطارمقاربة تشاركية ومندمجة‬
‫تهدف إلى توزيع المهام وتنسيق العمل ضمانا للنجاعة والفعالية‪.‬‬

‫يعتبر هذا الضابط إذن أول محاولة مغربية حقيقية وجادة في سبيل توفير إطار قانوني‬
‫خاص بالوقاية من خطر الزالزل‪ ،‬ورغم أن هذ الضابط جاء متأخرا نسبيا وموجزا في مضونه‪ ،‬إال‬
‫أنه حمل بين طياته تشريعات هامة بخصوص ضرورة اإللتزام بالبناء المضاد للزالزل على الصعيد‬
‫الوطني‪ .‬وإذا كانت هذا الضابط قد هم بشكل أساس ي قطاع التعميرفي املجال الحضري من حيث‬

‫‪ 132‬قانون التعمير ‪ ،42.20‬المادة ‪.12‬‬

‫‪P 66‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫طرق تصميم المباني ومواد البناء المستعملة وغيرها‪ ،‬فإن العالم القروي ظل يفتقر إلى ضابط‬
‫خاص بالبناء المضاد للزالزل إلى أن تم سن ضابط جديد يهم المباني السكنية المنجزة بالطين‪.‬‬

‫‪ 2.1‬ضابط البناء المضاد للزالزل المطبق على المباني المنجزة بالطين‪:‬‬

‫يعتبرالبناء بالطين من أكثرأنواع البناء شيوعا و انتشارا منذ العصورالقديمة والتي الزالت‬
‫مظاهره موجودة حتى اآلن في معظم البوادي المغربية‪ ،‬وقد شكل هذا النوع من البناء إرثا ثقافيا‬
‫واجتماعيا وتراثا إنسانيا شاهدا على عر اقة وأصالة الفن المعماري المغربي وتنوعه‪ ،‬وعامال‬
‫مهما لجذب السياح األجانب لإلطالع على هذه المباني الطينية العتيقة التي تم تشييدها بطرق‬
‫فريدة‪ ،‬لذلك تم اإلحتفاظ بهذا النمط من البناء في الوسط القروي باعتباره نموذجا "للهندسة‬
‫المعمارية الخضراء"‪ 133‬التي تضمن جودة إطار العيش وتحافظ على البيئة‪ ،‬لكن دون أن تكون‬
‫هناك نصوص قانونية واضحة تضبط هذا النوع من البناء وتضمن له كل شروط السالمة‬
‫واألمان‪ ،‬حتى جاء ضابط البناء المضاد للزالزل الخاص بالمباني المنجزة بالطين الذي حاول‬
‫تنظيم وضبط هذا الصنف من المباني‪.‬‬

‫‪ 1.2.1‬ضابط البناء المضاد للزالزل المطبق على المباني المنجزة بالطين املحددة فيه‬
‫قواعد الوقاية من الزالزل الواجب توفرها في المباني من أجل ضمان السالمة المسمى‬
‫(‪:)RPCTerre 2011‬‬

‫يختص هذا الضابط القانوني بالمباني الطينية الخاضعة لقواعد الوقاية من الزالزل والتي‬
‫تعرف تدخال للمهندسين والتقنيين المكلفين بتصميم وحساب األبعاد المنجزة بالطين‪ ،‬وهو‬
‫ضابط يراعي كل عوامل الفعالية المطلوبة بالنسبة لهياكل مقاومة البنايات المنجزة بالطين‬
‫تجاه خطر الزالزل‪ .‬ويطبق هذا الضابط على البنايات الطينية التي يلزم فيها اللجوء إلى مهندس‬
‫معماري ومكتب الدراسات قصد الحصول على رخصة البناء‪ ،‬وتشمل كل العناصر األساسة‬
‫المشكلة لجودة البناية من الجدران المكونة من الطوب الطيني والتراب المدكوك والطين‬
‫المقوى بالقش أو باألحجارالمثبثة بالمالط الطيني‪.‬‬

‫يحدد هذا الضابط بوضوح حدود علو الطوابق حسب طبيعة المناطق الزلزالية‪،‬‬
‫فالمناطق ذات التسارع الزلزالي ال يجب أن يتعدى فيها العلو طابق واحد‪ ،‬أما المناطق األقل‬

‫ضابط البناء المضاد للزالزل المطبق على المباني المنجزة ذاتيا بالطين‪ ،‬الفصل األول‪.‬‬ ‫‪133‬‬

‫‪P 67‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫تسارعا من الناحية الزلزالية فيمكن أن يصل فيها العلوإلى طابقين‪ .‬ومناطق التسارعات الزلزالية‬
‫محددة ضمن خريطة تقسيم المناطق الزلزالية بالمغرب والتي تعتمد على السرعة القصوى‬
‫لألرض التي يحتمل حدوثها بنسبة ‪ %11‬خالل ‪ 51‬سنة‪ ،‬كما حدد الضابط العلواألقص ى للجدران‬
‫المكونة من الطين في أربعة أمتار لبناية ذات طابق واحد و في ست أمتار ونصف بالنسبة لبناية‬
‫ذات طابقين‪.‬‬

‫هدف هذا الضابط إلى تأمين سالمة العموم عند حدوث هزة أرضية وكذا تأمين استمرارية‬
‫الخدمات األساسي ة‪ ،‬باإلضافة إلى حماية الممتلكات المادية‪ ،‬وقد اعتمد هذا الضابط فلسفة‬
‫واضحة تمثلت في تحسين فعالية البنايات المشيدة بالطين وجعلها أكثرمقاومة للنشاط الزلزالي‪،‬‬
‫من خالل تحديد مستوى فعالية المباني المنجزة بالطين تجاه قوة الهزات األرضية‪ ،‬من حيث‬
‫إحتمال انهيارها أو عدم انهيارها‪ ،‬فحجم األضرار التي تلحق بالمباني لها عالقة مباشرة بقوة‬
‫الزلزال وبجودة المواد المستعملة في عملية البناء‪.‬‬

‫‪ 2.2.1‬ضابط البناء المضاد للزالزل المطبق على المباني المنجزة ذاتيا بالطين المسمى‬
‫(‪:)RPACTerre 2011‬‬

‫جاء هذا الضابط بهدف تطويرالثقافة الوطنية في ميدان البناء وإدماج التقنيات التي تمنح‬
‫فعالية أكبر في مقاومة الزالزل وتجنب آثارها المدمرة‪ ،‬ويشمل هذا الضابط كل أصناف المواد‬
‫المستعملة في البناء سواء تعلق األمر بالطوب الطيني أو الطوب الطيني المثبث أو الطين‬
‫المضغوط أو التراب المدكوك أو الطين المقوى بالقش واألحجار‪ .‬كما نص هذا الضابط كذلك‬
‫على أهمية استخدام الطالءات كإجراء وقائي ضد التعرية والرطوبة‪ ،‬وبوجوب تثبيث هذا الطالء‬
‫بالجير والقش وفق طبقتين سميكتين لمقاومة كل التأثيرات الخارجية‪ .‬ولتحسين أداء المباني‬
‫الطينية غير المثبثة ضد الزالزل أكد الضابط على ضرورة استعمال الخشب والقصب الجاف‬
‫والخرسانة المسلحة والقضبان الحديدية وغيرها‪ ،‬ويجب أن تكون كل هذه المواد سليمة من أي‬
‫عيب حتى ال تؤثرسلبا على جودة المبنى وتحافظ بالتالي على خاصية المقاومة التي تتمتع بها‪.‬‬

‫توثرالزالزل بشكل حتمي على كل المباني السكنية سواء اإلسمنتية منها أو الطينية‪ ،‬غيرأن‬
‫درجة التأثير تختلف حسب نمط البناء والظروف المتحكمة في تشييده‪ ،‬فيكون التأثير أكبر على‬
‫المباني المشيدة بالطين بالنظر إلى طريقة بنائها والمواد المشكلة لها والتي تكون في غالب‬
‫األحيان هشة وضعيفة من حيث المقاومة‪ ،‬بينما يكون التأثير أقل على المباني التي بنيت بمواد‬

‫‪P 68‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫صلبة ووفق شروط هندسية وقانونية صارمة‪ .‬وتتحكم في مقاومة المباني الطينية للزلزال عدة‬
‫عوامل منها طبيعة تربة األساس ونوع الصخور الموجودة على مستوى كل عمق وطريقة إنجاز‬
‫تلك المباني باإلضافة إلى شدة الزلزال‪ ،‬على اعتبارأن الخطر الزلزالي يرتبط بشكل وثيق بطبيعة‬
‫الموقع الجغرافي للمباني وبمدى تعرضها للخطر‪ ،‬عالوة على ضعف حصانتها وعدم توفرها على‬
‫كافة شروط الصمود والمقاومة‪.‬‬

‫‪ .2‬وقع ضابط البناء المضاد للزالزل على قطاع التعمير والبناء بالمغرب‪:‬‬

‫رغم أهمية ضابط البناء المضاد للزالزل التي قام المغرب بسنها بهدف مواجهة التداعيات‬
‫المدمرة املحتملة لخطر الزالزل‪ ،‬إال أن تطبيقها على المباني السكنية ظلت تشوبها العديد من‬
‫النو اقص واإلختالالت‪ ،‬التي تعود باألساس إلى إهمال الفاعلين المتدخلين في عملية البناء‬
‫وخاصة املجالس المنتخبة وغياب المر اقبة والتتبع من طرف السلطات العمومية‪ ،‬ذلك أن‬
‫مختلف التشريعات التي جاءت لتنظيم قطاع التعميربشكل عام ال يتم تنزيلها على النحو السليم‬
‫مما يؤدي إلى ظهور مظاهر الفوض ى والفساد في البناء بشكل يؤدي إلى بروز مخاطر طبيعية‬
‫متعددة كالفيضانات والزالزل وغيرها‪.‬‬

‫‪ 1.2‬باملجال الحضري‪:‬‬

‫ساهم تطبيق ضابط البناء المضاد للزالزل المسمى (‪ )R.P.S.2000‬باإلجراءات والتدابير‬

‫التي تضمنها في الرفع ولو نسبيا من شروط األمن والوقاية من املخاطر بالمباني السكنية باملجال‬
‫الحضري‪ ،‬وذلك عبرتحديد قياسات البنايات وتقوية دعاماتها حتى تكون مقاومة ملختلف الهزات‬
‫األرضية‪ .‬كما كان إلحداث الوكالة الوطنية لهندسة الوقاية من الزالزل دوركبيرفي وضع الخرائط‬
‫الخاصة بالمناطق الزلزالية عبر التراب الوطني وتقسيمه إلى درجات خطورة مختلفة (مرتفعة‪،‬‬
‫متوسطة‪ ،‬ضعيفة) وتدقيق تصنيف البنايات داخل كل منطقة حسب درجة الخطورة املحددة‪.‬‬

‫بالرغم من أهمية هذا الضابط الذي يدل من جهة على وعي المشرع المغربي بمخاطر‬
‫الزلزال ومن جهة أخرى على وجود إرادة وقناعة لدى كل الفاعلين بضرورة تصميم المباني‬
‫السكنية وفق المعايير العلمية والتقنية الضرورية لمقاومة هذا الخطر الطبيعي‪ ،‬إال أن هذا ال‬
‫يعني أن الضابط يتم تنزيله بشكل صحيح وسليم في ميدان التعمير بالمدن‪ ،‬أو أن المباني‬
‫المشيدة أصبحت تتمتع بكفاءة عالية ولها مناعة قوية ضد خطر الزالزل‪ ،‬أو بأنها تتوفر على كل‬

‫‪P 69‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫مقومات األمن والسالمة‪ ،‬بل ال بد من تجويد هذا الضابط وإغنائه بتشريعات جديدة يكون‬
‫الهدف منها هو الرفع من متانة المباني حتى تكون قادرة على مقاومة شدة الزلزال عند حدوثه‪،‬‬
‫رغم أن هذه المقاومة تبقى نسبية عندما تكون قوة الزلزال عالية‪ ،‬كما ينبغي على السلطات‬
‫مر اقبة قطاع التعمير وزجر كل مخالفات البناء‪ .‬لتعزيز هذ الضابط‪ ،‬قامت الدولة بإصدار‬
‫مرسوم جديد تحت رقم ‪ 2.13.424‬يتعلق بالمو افقة على ضابط البناء العام املحدد لشكل‬
‫وشروط تسليم الرخص والوثائق الخاصة بالتعمير والتجزئات العقارية واملجموعات السكنية‬
‫وتقسيم العقارات‪ ،‬باإلضافة إلى إصدار مرسوم آخر سنة ‪ 2121‬يتعلق بتحديد كيفيات مر اقبة‬
‫وزجر املخالفات في ميدان التعمير والبناء الذي تضمن جملة من التدابير الرادعة التي تهم على‬
‫الخصوص تفعيل صفة المر اقب في مجال التعمير والبناء لمعاينة مختلف أشكال املخالفات‪،‬‬
‫والتنصيص على تشكيل اللجنة اإلدارية المكلفة بالهدم في حالة وجود مخالفات في قوانين‬
‫التعمير‪.‬‬

‫بالتالي فإن كل هذه املجهودات التي قام بها المغرب على مستوى التشريع القانوني في ميدان‬
‫التعميركان الهدف منها هوضبط عمليات البناء وجعلها مو افقة لكل المعاييرالهندسية والتقنية‬
‫والقانونية‪ ،‬ضمانا لجودة المباني وفعاليتها ضد مختلف املخاطر‪ ،‬وقد أدى اللين الزائد في‬
‫عملية تطبيق القانون وعدم اإللتزام بكل شروط ومعاييرالبناء إلى انتشارالعديد من مظاهرالبناء‬
‫العشوائي وغير القانوني في مجموعة من المدن المغربية الكبيرة منها والمتوسطة والصغيرة‪،‬‬
‫والذي ال يتوفر على تراخيص البناء وال يخضع لقانون التعمير‪ ،‬وال يحترم التصاميم الهندسية‬
‫للبنايات أو إدخال تغييرات غيرقانونية عليها إن وجدت‪ ،‬كما ظهرالبناء في المناطق املحرمة للبناء‬
‫بجوار األنهار والشعاب والمستنقعات والمنحدرات وغيرها‪ .‬كل هذه اإلختالالت المسجلة في‬
‫ميدان التعميرتؤدي إلى ضعف حصانة البنايات ضد املخاطرالطبيعية وخاصة الزالزل التي يبقى‬
‫احتمال حدوثها حاضرا بقوة سواء بمدن الشمال المتوسطية أو بالمدن الساحلية األطلسية‪،‬‬
‫اعتبارا لكون هذه المناطق هي مناطق تماس بين الصفائح التكتونية وبالتالي فهي مناطق ذات‬
‫نشاط زلزالي دائم ومستمر‪.‬‬

‫‪ 2.2‬باملجال القروي‪:‬‬

‫ظلت تدخالت الدولة للنهوض بالسكن القروي محدودة للغاية ومقتصرة على برامج أو‬
‫مشاريع هامشية تم إعدادها في غياب أي سياسة وطنية خاصة بالسكن القروي‪ ،‬ورغم‬

‫‪P 70‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫املجهودات التي قامت بها السلطات العمومية منذ أو ائل الستينات من القرن الماض ي لتجهيز‬
‫الوحدات القروية والتي احتل فيه السكن مكانة أساسية‪ ،134‬إال أن قطاع البناء في الوسط‬
‫القروي ال زال بعيدا كل البعد عن تطبيق ضوابط البناء المضاد للزالزل‪ ،‬كما أن البناء بهذا‬
‫املجال يثير الكثير من الجدل بشأن ضرورة إخضاعه لرخص البناء ‪،‬وفي هذا الصدد صدرت‬
‫مجموعة من الدوريات الوزارية بشأن تبسيط مسطرة الترخيص بالبناء بالوسط القروي‪ ،‬كان‬
‫أهمها الدورية التي أصدرها وزيرالسكنى والتعميروسياسة المدينة في ‪ 25‬دجنبر‪ 2112‬ثم الدورية‬
‫المشتركة لكل من وزيرالداخلية ووزيرة التعميرواإلسكان بتاريخ ‪ 21‬أبريل ‪.2123‬‬

‫الدورية األولى كان الهدف منها هو محاولة لتأطير التعمير والبناء في املجاالت القروية التي‬
‫تعرف ضغطا عمرانيا من خالل تحديد مدارات الدواوير والمناطق القروية التي تعرف ضغطا‬
‫عمرانيا وكذا المدارات الحساسة وذات الصبغة الخاصة والتي من الضروري التوفر على رؤية‬
‫مستقبلية بشأنها قبل الشروع في دراسة طلبات البناء بها (طول الطرق الوطنية‪ ،‬الساحل‪،‬‬
‫السهول‪ ،)...،‬والواجب تغطيتها بمخططات التوجيه التعميري في انتظار أن تشملها تصاميم‬
‫التنمية أو التهيئة التي تضمن توسعها بشكل فردي أو جماعي‪.‬‬

‫كما نصت هذه الدورية على وضع إطارجديد لتحديد شروط المساعدة المعمارية والتقنية‬
‫بالعالم القروي ووضع آليات تفعيلها وفقا التفاقيات موقعة مع مختلف الفاعلين من سلطات‬
‫محلية وجما عات ترابية وغيرها‪ ،‬باإلضافة إلى وضع برنامج إلحداث التجزئات ذات التجهيز‬
‫التدريجي بمحاذاة الدواويروالمناطق التي تعرف ضغطا عمرانيا‪.‬‬

‫وجاءت هذه الدورية كذلك بإجراءات تبسيطية لدراسة ومنح رخص البناء في ميدان‬
‫التعمير‪ ،‬من خالل الحرص على عدم إلزام المواطنين بوثائق تقنية وإدارية غير ضرورية‪،‬‬
‫واإلكتفاء بالحد األدنى منها‪ ،‬مع التعامل مع إشكالية العقار وفق المرونة الالزمة أخذا بعين‬
‫اإلعتبار خصوصيات المناطق والجهات وعدم التشدد في اشتراط وسيلة إثباث الملكية‪،‬‬
‫باإلضافة إلى السماح بالنزول عن مساحة الهكتار الواحد‪ ،‬أو الزيادة في علو البنايات والمساحة‬
‫المبنية املحددة قانونا‪ ،135‬وتعد هذه الدورية إلتزاما واضحا من طرف الدولة بتسهيل وتبسيط‬

‫‪ 134‬المندوبية السامية للتخطيط‪ ،‬مركز األبحاث والدراسات الديموغرافية‪ :)2001( ،‬المسكن والسكن‪.‬‬
‫‪ 135‬دورية عدد ‪ 24131‬الخاصة بتبسيط مسطرة الترخيص بالبناء للسكن في العالم القروي‪.2042 ،‬‬

‫‪P 71‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫مسطرة الترخيص بالبناء بالوسط القروي نظرا للخصوصيات اإلجتماعية والثقافية والطبيعية‬
‫التي تميزهذا الوسط عن الوسط الحضري‪.‬‬

‫وفي أبريل ‪ 2123‬صدرت دورية جديدة مشتركة بين وزارة الداخلية ووزارة إعداد التراب‬
‫الوطني واإلسكان وسياسة المدينة حول تبسيط مسطرة الترخيص بالبناء بالوسط القروي‪ ،‬وهي‬
‫دورية ال تختلف كثيرا عن الدورية األولى حيث أكدت على تكثيف جهود وآليات المساعدة‬
‫المعمارية لفائدة ساكنة الوسط القروي‪ ،‬وعدم إلزام المواطنين بوثائق غير ضرورية‪ ،‬لكنها‬
‫جاءت ببعض المستجدات الهامة من قبيل إحداث لجن إقليمية تضطلع بمهمة تحديد مدارات‬
‫الدواوير والمناطق القروية التي تعرف ضغطا عمرانيا متناميا وتواجد تجمعات عمرانية قائمة‬
‫وكذا المدارات الحساسة وذات الصبغة الخاصة التي من الضروري التوفر على رؤية مستقبلية‬
‫بشأنها‪ ،‬في انتظارأن تشملها وثائق التعميرالتي تضمن تطورها وتوسعها في إطارنظرة شمولية‪.136‬‬
‫وقد تم إرفاق هذه الدورية بمسطرة إعداد تصميم تحديد مدارات الدواوير التي تحدد طريقة‬
‫وضع التصميم ومكوناته وسبل المو افقة على هذا التصميم‪.‬‬

‫وبالرغم من الترسانة القانونية المتوفرة فإن هناك استمرارا للبناء العشوائي بالبوادي‬
‫وبالتوسع الفوضوي للمراكز الصاعدة والنتشار السكن غير الالئق بمحيط المدن‪،‬كما أن‬
‫السكن المتفرق تنجم عنه تداعيات سلبية على األراض ي الفالحية وكذا صعوبات على مستوى‬
‫تدخل الدولة لتوفير الخدمات األساسية يعرف تزايدا كبيرا في السنوات األخيرة‪ .137‬كما تعرف‬
‫العديد من الدواويراختالالت كبرى على مستوى اإللتزام بشروط وضوابط البناء سواء من حيث‬
‫موقع البناء أو من حيث المواد المستعملة في عملية البناء وغيرها‪ ،‬وهذا ما يوفر بيئة مالئمة‬
‫لتشكل مجموعة من األخطار الطبيعية سواء تعلق األمر بخطر الفيضانات أو الحرائق أو‬
‫اإلنزالقات الكتلية أو الزالزل‪ ،‬األمر الذي يحتم بذل المزيد من الجهود لفرض التطبيق الصارم‬
‫لكل هذه التشريعات القانونية والسعي لتجنب كل األخطارالممكنة‪.‬‬

‫الحفاظ على الخصائص المعمارية التقليدية للمباني الطينية بالوسط القروي باعتبارها‬
‫تراثا اجتماعيا وثقافيا ومصدرا لجلب الزوار وتنشيط القطاع السياحي‪ ،‬ال يجب أن تكون على‬
‫حساب حياة الساكنة وأمنها وسالمتها‪ ،‬بل يجب أن تتوفر هذه المباني على كل شروط السالمة‬
‫لتفادي كل الكوارث الطبيعية المدمرة على غرارما تعرضت له منطقة الحوزباألطلس الكبيرمن‬

‫‪ 136‬دورية مشتركة بين وزارة الداخلية ووزارة إعداد التراب الوطني والتعمير واإلسكان وسياسة المدينة‪.2023 ،‬‬
‫‪ 137‬المجلس االقتصادي واالجتماعي والبيئي‪ :)2042( ،‬السكن في الوسط القروي‪ :‬نحو سكن مستدام ومندمج في محيطه‪ ،‬ص ‪.41‬‬

‫‪P 72‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫دمارجراء الزلزال الذي ضربها في الثامن من شتنبر‪ .2123‬وبالتالي ال يجب فصل مظاهرالهشاشة‬
‫التي تميز السكن القروي عن الوضع اإلجتماعي واإلقتصادي المتدهور الذي تعرفه ساكنة‬
‫املجاالت القروية المغربية بشكل عام‪ ،‬بل يجب النظر إلى إشكالية السكن ضمن منظور شمولي‬
‫يراعي كل الجوانب الطبيعية واإلقتصادية واالجتماعية والهندسية والقانونية‪ ،‬على اعتبار أن‬
‫موضوع السكن القروي ما هو إال مرآة تعكس مختلف اإلشكاليات المطروحة باملجاالت الريفية‬
‫والتي ال يمكن معالجتها إال في إطار رؤية شاملة ومتكاملة للنهوض بالتنمية املحلية في أبعادها‬
‫املختلفة‪.‬‬

‫‪ .3‬النتائج والتوصيات‪:‬‬

‫من خالل دراستنا لضابط البناء المضاد للزالزل بالمغرب‪ ،‬يمكن الخروج بالنتائج‬
‫والتوصيات التالية‪:‬‬

‫‪ 1.3‬النتائج‪:‬‬

‫‪ ‬رغم أهمية ضابط البناء المضاد للزلزال المسمى (‪ )R.P.S. 2000‬وضابط البناء المضاد‬
‫للزالزل المطبق على المباني المنجزة بالطين‪ ،‬فإن تنزيل هذين الضابطين يبقى محدودا خاصة‬
‫بالعالم القروي لوجود مجموعة من المشاكل واإلكراهات‪.‬‬

‫‪ ‬قام المغرب باإلضافة إلى ضابط البناء المضاد للزالزل بسن تشريعات أخرى لتعزيز‬
‫عملية المر اقبة في ميدان التعمير أهمها القانون رقم ‪ 66.12‬المتعلق بمر اقبة وزجر املخالفات‬
‫في مجال التعمير والبناء والذي جاء لضبط عمليات البناء والحد من املخالفات والتجاوزات التي‬
‫يعرفها هذا القطاع‪.‬‬

‫‪ ‬عدم تفعيل اللجن المنصوص عليها في ضوابط البناء المضاد للزالزل‪ ،‬سواء تعلق األمر‬
‫باللجنة الوطنية لهندسة الوقاية من الزالزل أو باللجنة الوطنية للمباني المنجزة بالطين مما‬
‫يحول دون قيام هذه اللجان بالمهام واألدوارالمنوطة بها‪.‬‬

‫‪ ‬تخاذل املجالس المنتخبة والسلطات العمومية في القيام بواجبها في السهرعلى التطبيق‬

‫الصارم لضوابط البناء ومكافحة كل الخروقات والتجاوزات التي يتم ارتكابها في هذا املجال سواء‬
‫بالوسط الحضري أو القروي‪.‬‬

‫‪P 73‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ ‬صعوبة وتعقد تطبيق ضابط البناء المضاد للزالزل المطبق على المباني الطينية بالعالم‬
‫القروي بسبب خصوصيات هذا الوسط من الناحية اإلجتماعية واإلقتصادية والثقافية‬
‫والعمرانية وغيرها‪ ،‬األمرالذي يجعل تلك اإلجراءات غيرمطبقة في كثيرمن األحيان بل غيرقابلة‬
‫للتطبيق‪.‬‬

‫‪ ‬هيمنة البعد الثقافي والتراثي والسياحي على مجال البناء بالوسط القروي على حساب‬
‫البعد القانوني يجعل معظم المباني بهذا الوسط هشة وال تتوفرفيها أدنى شروط األمن والسالمة‬
‫من املخاطر‪.‬‬

‫‪ ‬محدودية الدوريات الوزارية المتعلقة بتبسيط مسطرة الترخيص بالبناء في الوسط‬

‫القروي لتشمل فقط المناطق القروية التي تعرف ضغطا عمرانيا دون اإلهتمام بالدواويرالنائية‬
‫التي تعرف انتشارا للبناء الطيني الهش الذي ال يوفرأدنى شروط السالمة واألمن لقاطنيه‪.‬‬

‫‪ 2.3‬التوصيات‪:‬‬

‫‪ ‬المراجعة الشاملة لضابط البناء المضاد للزالزل سواء بالوسط الحضري أو القروي‬
‫وإغنائه بتشريعات وإجراءات أكثر تقدما وقابلة للتطبيق ولها القدرة على ضبط عمليات البناء‬
‫سواء على مستوى اإللتزام بالتصاميم الهندسية أو بمواد البناء المستعملة أو غيرها بشكل يرفع‬
‫من شروط السالمة واألمن بالمباني السكنية‪.‬‬

‫‪ ‬تسريع عملية تنزيل كل ضوابط البناء بشكل سليم بهدف وضع حد لكل اإلختالالت‬
‫والتجاوزات التي تعرفها عمليات البناء في الوسطين الحضري والقروي‪.‬‬

‫‪ ‬مراجعة الخريطة العامة لتوزيع المناطق الزلزالية بالمغرب واستبدالها بخريطة حديثة‬
‫محينة يتم إنجازها إعتمادا على معطيات علمية دقيقة تأخد بعين اإلعتباراملجاالت الجغر افية‬
‫التي تعرضت لتشوهات على مستوى السطح‪.‬‬

‫‪ ‬الرفع من كفاءة المباني السكنية وتدعيم أساساتها بشكل قوي حتى تكون قادرة على‬
‫الصمود والتحمل ومقاومة الزالزل في حالة حدوثها خاصة في المناطق ذات الخطر الزلزالي‬
‫المرتفع‪.‬‬

‫‪P 74‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ ‬إخضاع مشاريع البناء المكونة من عدة طوابق لتصميم خاص قادر على امتصاص‬
‫الطاقة الزلزالية في إطارما يعرف بعملية "العزل الزلزالي"‪.‬‬

‫‪ ‬تعميق الدراسات الجيولوجية للمجال المغربي بهدف الوصول إلى وضع وثائق علمية‬
‫موثوقة يمكن اإلرتكازعليها في دراسة وتحليل الظاهرة الزلزالية و اقتراح الحلول المناسبة لها‪.‬‬

‫‪ ‬اإلختيار الدقيق لموقع البناء بناءا على نوعية التربة وخصائصها‪ ،‬ذلك أن التربات‬
‫الصلبة تعتبر من التربات األكثر مقاومة للزالزل عكس التربات الهشة والرملية التي تتميز بدرجة‬
‫مقاومة أقل‪.‬‬

‫‪ ‬تبسيط مساطرالبناء وتعميم مجانية التصاميم الهندسية ورخص البناء بالعالم القروي‬
‫وخاصة بالدواوير النائية‪ ،‬المتناثرة التي ال تخضع لقانون البناء بهدف مكافحة كل أشكل‬
‫الفوض ى في البناء والقضاء على كل مظاهر الهشاشة التي تكون سببا في ارتفاع درجة املخاطر‬
‫الطبيعية‪.‬‬

‫خاتمة‪:‬‬

‫رغم املجهودات التي قام بها المغرب في ميدان التعمير والبناء وخاصة في الجانب المتعلق‬
‫بوضع ضابط البناء المضاد للزالزل الذي تم سنه منذ ‪ 2112‬إال أن تنفيده بالوسط الحضري‬
‫الزالت تشوبه بعض اإلكراهات‪ .‬كما أن التشريعات الهامة التي سنها المشرع المغربي في ميدان‬
‫التعمير والتي كان أبرزها قانون التعمير‪ 12.91‬والقانون رقم ‪ 25.91‬المتعلق بالتجزئات العقارية‬
‫واملجموعات السكنية وتقسيم العقارات‪ ،‬باإلضافة إلى القانون رقم ‪ 66.12‬المتعلق بمر اقبة‬
‫وزجر املخالفات في مجال التعمير والبناء وغيرها‪ ،‬لم تسهم في القضاء على كل اإلختالالت التي‬
‫تشوب قطاع التعمير األمر يؤثر سلبا على كفاءة المباني السكنية ويجعلها أقل فاعلية لمقاومة‬
‫املخاطرالطبيعية وخاصة خطرالزالزل‪ ،‬بشكل يجعل معظم المدن المغربية وخاصة الساحلية‬
‫منها (المتوسطية واألطلسية) بحكم موقعها الجغرافي في خط التماس بين الصفائح التكنونية‬
‫معرضة بنسبة مرتفعة لهذا الخطر‪.‬‬

‫بخصوص العالم القروي فإنه الزال يعرف انتشارا واسعا للمباني الطينية الهشة المشيدة‬
‫من الطوب والقش‪ ،‬والتي تظل رغم قيمتها التاريخية والثقافية والتراثية مهددة بشكل كبير بكل‬
‫املخاطرالطبيعية املختلفة وعلى رأسها خطرالزالزل‪.‬‬

‫‪P 75‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وقد حاولت الدولة تبسيط المساطر القانونية الخاصة بالبناء في الوسط القروي من‬
‫خالل إصدار مجموعة من الدوريات الوزارية التي تحدد مدارات الدواوير والمناطق القروية التي‬
‫تعرف ضغطا عمرانيا وتنص على تبسيط مساطرالترخيص بالبناء لضبط مختلف أشكال البناء‬
‫الطيني‪ ،‬مع ذلك تبقى العديد من الدواويرالنائية خارج نطاق تطبيق كل هذه المساطرالقانونية‪،‬‬
‫األمرالذي يجعل مبانيها السكنية ضعيفة وهشة ومعرضة لكل أشكال املخاطر‪.‬‬

‫المراجع‪:‬‬

‫‪ ‬القانون رقم ‪ 66.12‬المتعلق بمر اقبة وزجراملخالفات في مجال التعميروالبناء‪.‬‬

‫‪ ‬املجلس األعلى للحسابات‪ :)2116( ،‬تقريرحول تدبيرالكوارث الطبيعية‪.‬‬

‫‪ ‬املجلس اإلقتصادي واإلجتماعي والبيئي‪ :)2111( ،‬السكن في الوسط القروي‪ :‬نحو سكن‬
‫مستدام ومندمج في محيطه‪.‬‬

‫‪ ‬المندوبية السامية للتخطيط‪ ،‬مركز األبحاث والدراسات الديموغر افية‪:)2115( ،‬‬

‫المسكن والسكن‪.‬‬

‫‪ ‬دورية عدد ‪ 21536‬الخاصة بتبسيط مسطرة الترخيص بالبناء للسكن في العالم القروي‪،‬‬
‫‪.2112‬‬

‫‪ ‬دورية مشتركة بين وزارة الداخلية ووزارة إعداد التراب الوطني والتعميرواإلسكان وسياسة‬
‫المدينة‪.2123 ،‬‬

‫‪ ‬قانون التعمير‪.12.91‬‬

‫‪ ‬مرسوم رقم ‪ 2.12.177‬الصادر في ‪ 22‬فبراير ‪ 2112‬الخاص بالمو افقة على ضابط البناء‬
‫المضاد للزالزل المسمى (‪ )R.P.S.2000‬المطبق على المباني املحددة فيه قواعد الوقاية من‬
‫الزالزل وبإحداث اللجنة الوطنية لهندسة الوقاية من الزالزل‪.‬‬

‫‪ ‬مرسوم رقم ‪ 2.12.666‬الصادر في ‪ 21‬ماي ‪ 2113‬الخاص بالمو افقة على ضابط البناء‬
‫المضاد للزالزل المطبق على المباني المنجزة بالطين وبإحداث اللجنة الوطنية للمباني المنجزة‬
‫بالطين‪.‬‬

‫‪P 76‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫التعويض الجنائي كعقوبة بديلة عينية على ضوء بعض التشريعات‬

‫المقارنة ومشروع القانون الجنائي المغربي رقم ‪01.01‬‬
‫‪Criminal compensation as an alternative sanction in kind the light of‬‬
‫‪comparative legislation and the draft bill 10.16‬‬
‫ملخص الدراسة‪:‬‬
‫من خالل هذه الدراسة سيتم التركيز على بديل عقابي حديث مخصص للجرائم البسيطة‬
‫المرتكبة من طرف املجرمين قليلي الخطورة اإلجرامية‪ ،‬ويرمي من جهة إلى تجنيب املجرم المبتدئ‬
‫اإليداع في السجون مع ما يترتب عن ذلك من آثارسلبية خصوصا مع األزمة التي تعيشها العقوبة‬
‫السالبة للحرية قصيرة المدة لفشلها في تحقيق اإلصالح والتأهيل المرجو منها للسجناء‪ ،‬ومن‬
‫جهة ثانية إلى جبر الضرر الالحق باملجني عليه بمراضاته عن طريق دفع مبلغ مالي يصلح أضرار‬
‫الجريمة ويساهم في استباب األمن في املجتمع بما يساهم في دفع املجني عليه إلى العدول عن‬
‫االنتقام وتكوين إحساس لديه بكون أن العدالة الجنائية قد أنصفته وأخذت موقعه كضحية‬
‫بعين االعتبار‪.‬‬

‫الكلمات المفتاحية‪ :‬أزمة العقوبة الحبسية قصيرة المدة ‪-‬بدائل العقوبات السالبة للحرية‬
‫قصيرة المدة –الضحية ‪ -‬التعويض الجنائي‪.‬‬

‫مقدمة‪:‬‬

‫أدت االنتقادات الموجهة إلى العقوبات السالبة للحرية قصيرة المدة بسبب فشلها في‬
‫مجابهة السلوك اإلجرامي قليل الخطورة‪ 138‬إلى وتقوية الشعور بضرورة التفكيرفي حصر تفعيلها‬

‫‪ -138‬بدليل أن الجريمة ظلت في تزايد مستمر ومعها ظاهرة العود الشيء الذي يبرز وبجالء وجود خلل على مستوى السياسة العقابية والذي‬
‫يبدوا واضحا من خالل تجلياتها على واقع اسجون باعتبارها م رآة تعكس حقيقة هذه السياسة‪ ،‬وهذا ما يمكن معه القول أن السجون مثلما‬
‫أنها أماكن إصالح وتهذيب فهي أيضا أماكن ينشط فيها تعلم وتعليم الجريمة والسلوكيات المنحرفة على اختالف أنواعها‪ ،‬بحيث يتم تفشي‬
‫سلوكيات كثيرة بين النزالء داخل المؤسسة السجنية ذاتها‪ ،‬ومنها تلك التي تعد إجرامية أو مؤدية إلى الجريمة‪ .‬أمام هذا الوضع لم يعد من‬

‫‪P 77‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ضمن الحاالت ذات الخطورة الواضحة على النظام املجتمعي‪ ،‬وتعويضها في الحاالت التي تقل‬
‫خطورتها اإلجرامية‪ ،‬بأساليب عقابية بديلة غير سالبة للحرية تتبنى أنجع الخيارات للحد من‬
‫انتشارالجريمة وتداعياتها بما تحمله في طياتها من تدابيرإصالحية وتأهيلية تساعد املحكوم عليه‬
‫على االندماج من جديد في املجتمع ‪.‬‬

‫والو اقع أن هذا التغييرفي النظرة إلى العقوبة الجنائية والدعوة إلى تبني مقاربة حديثة لم‬
‫يكن وليد اللحظة بل نتاج مخاض طويل من التنظيرات الفكرية من طرف التيارات الفقهية‬
‫المهتمة بالقانون الجنائي من جهة‪ ،‬ومن جهة أخرى الجهود الدولية المتمثلة في المؤتمرات‬
‫واإلعالنات العالمية واإلقليمية التي تمحورت حول فكرة مفادها‪ ،‬أنه إذا كانت العقوبات السالبة‬
‫للحرية ضرورية لتحقيق أمن املجتمع‪ ،‬فإن استبدالها كلما أمكن ذلك ببدائل بدون اللجوء لسلب‬
‫الحرية يشكل مطلبا مستعجال‪ ،139‬خاصة وأن هذه البدائل من شأنها أن تحقق الغاية المطلوبة‬
‫من كل عقوبة جنائية طبقا للتوجه الجديد في مجال الجزاء الجنائي الذي يدعوإلى جعل العقوبة‬
‫وسيلة إلصالح الجاني وتقويمه وإعادة إدماجه في املجتمع وهو يمارس فيه حياته العادية ولو‬
‫بحرية مشروطة‪ ،‬كما أنها في ذات الوقت تحمي املجتمع من النتائج السلبية المترتبة على سلوك‬
‫الجاني والمهددة لطمأنينة املجتمع‪.140‬‬

‫مناص لتجريب خيارات جديدة لمعالجة أزمة السياسة الجنائية بالنسبة لهذه العينة من الجرائم‪ ،‬عن طريق تطوير سبل التصدي لها فالتركيز على‬
‫العقوبة لوحدها غير كاف للوصول إلى اإلصالح المنشود بل البد من البحث في مصدر الداء الذي هو المجرم ألن الحد من اإلجرام والعود‬
‫للجريمة غير ممكن إال بتبني منظور حداثي لمفهوم العقوبة بشكل يضمن أنسنتها من خالل وضع حد لنظرة التهميش واإلقصاء الموجهة إليه‬
‫كفرد منبوذ وغير مرغوب فيه داخل المجتمع‪ ،‬وتحسيسه بكينونته وآدميته‪ ،‬والتعامل معه على أساس أنه شخص مريض يتيعن معالجته‪ ،‬وذلك‬
‫بفسح المجال أمامه إلصالح وتقويم سلوكه في سبيل إعادة إدماجه بشكل إيجابي ومنتج داخل المجتمع‪.‬‬
‫راجع‪ :‬زياني عبد الله‪ " ،‬العقوبات البديلة في القانون الجزائري دراسة مقارنة "‪ ،‬أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون العام‪ ،‬جامعة وهران‪-‬‬
‫‪ ،2‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪ ،‬س‪.‬ج‪ ،2121/2102 .‬ص ‪3‬؛‬
‫جمال مجاطي‪" ،‬بدائل العقوبات السالبة للحرية قصيرة المدة في ضوء التشريع المغربي والمقارن دراسة تحليلية وعلمية"‪ ،‬ط‪ ،0 .‬مكتبة الرشاد‬
‫سطات المملكة المغربية‪ ،‬السنة ‪ ،2102‬ص ‪22‬؛‬
‫فاتن الوزاني ا لشاهدي‪" ،‬بدائل العقوبات السالبة للحرية القصيرة المدة"‪ ،‬أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص من كلية العلوم القانونية‬
‫واالقتصادية واالجتماعية بفاس‪ ،‬س‪.‬ج ‪ ،2102\2102‬ص ‪.6‬‬
‫‪ -139‬بشرى رضا راضي سعد‪" ،‬بدائل العقوبات السالبة للحرية وأثرها في الحد من الخطورة اإلجرامية"‪ ،‬ط‪ ،0.‬دار النشر وائل عمان األردن‪،‬‬
‫السنة ‪ 2103‬ص ‪.03‬‬
‫‪ -140‬العلمي المشيشي‪" ،‬بدائل التدابير السالبة للحرية"‪ ،‬مقال منشور بموقع مج‪ .‬مغ‪.‬ق ‪ ، www.maroclaw.com‬تاريخ وضع‬
‫المقال ‪ 7‬أبريل ‪ ،2102‬تاريخ االطالع على المقال ‪ 02‬غشت ‪.2102‬‬

‫‪P 78‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫من خالل هذه الدراسة المتواضعة‪ ،‬التي تأتي في سياق وجود مشروع قانون جنائي بالمغرب‬
‫يحمل رقم ‪ 14111.16‬معروض حاليا على البرلمان المغربي ‪-‬أدرج ألول مرة بدائل للعقوبات في‬
‫الباب األول مكرر منه ضمن الفصول ‪ 35-1‬إلى ‪ ،-35-14‬سيتم تناول بديل عقابي بالتحليل‬
‫والدراسة‪ ،‬يحاول أن يأخذ بعين االعتبار مركز الضحية‪ ،‬بحيث يتم تعويضه جراء األضرار التي‬
‫لحقته بفعل الجريمة المقترفة في حقه‪.‬‬

‫هذا‪ ،‬وإن فكرة تعويض املجني عليه ليست بالجديدة‪ ،‬بل ترجع في أساسها إلى نظام الدية‪،‬‬
‫فرد الفعل العقابي في املجتمعات القديمة كان يأخذ صورة انتقام من املجرم‪ ،‬ثم تطور إلى نظام‬
‫الدية‪ ،‬وهذا النظام معروف في الفقه اإلسالمي حيث أنه يعد صورة من صورالعقوبة التعويضية‬
‫الهادفة إلى إصالح ما يمكن إصالحه من أضرارالجريمة‪ ،‬واختلفت المذاهب الفقهية في تعريفها‪،‬‬
‫فبينما يعرفها الحنفية بأنها ا لمال الذي هو بدل النفس أو المال الواجب بالجناية في النفس‬
‫واألطراف‪ ،142‬يذهب المالكية إلى أنها مال يجب بقتل آدمي حر عن دمه أو جرحه‪ ،‬مقدر شرعا ال‬
‫باالجتهاد‪ ،143‬وظهرالتوجه نحو تبني العقوبات التعويضية كجزاء جنائي بديل عن عقوبة الحبس‬
‫في العصر الحديث من خالل توصيات المؤتمر الدولي الحادي عشر للقانون الجنائي المنعقد في‬
‫بودابست‪ ،‬إذ تضمنت إحدى توصياته أن تعويض املجني عليه يعد وسيلة ذات فعالية للجزاء‬
‫الجنائي على الخصوص بإعادة التكييف االجتماعي للمحكوم عليه‪.144‬‬

‫وقد ورد النص على هذا األسلوب العقابي في مشروع القانون المذكور ضمن الباب األول‬
‫مكررفي الفصل ‪ 35-13‬في البند الخامس منه‪" :‬العقوبات المقيدة لبعض الحقوق أو فرض تدابير‬
‫رقابية أو عالجية أو تأهيلية والتي يمكن الحكم بواحدة أو أكثرمنها‪ ،‬هي‪:‬‬

‫‪ -141‬تم عرض مشروع القانون الجنائي على مجلس الحكومة للمرة األولى بتاريخ ‪ 26‬ماي ‪ ،2106‬إال أنه تم تأجيل المصادقة عليه حيث‬
‫تقرر في هذا االجتماع المذكور مواصلة النقاش في مشروع القانون الجنائي‪ ،‬ثم عرض للمرة الثانية على مجلس الحكومة المنعقد بتاريخ ‪2‬‬
‫يونيو ‪ 2106‬حيث تمت المصادقة عليه‪ ،‬وبتاريخ ‪ 22‬يونيو ‪ 2106‬تمت إحالته على مجلس النواب‪ ،‬وبتاريخ ‪ 27‬يونيو ‪ 2106‬أحيل على‬
‫لجنة العدل والتشريع بهذا المجلس الستكمال مسطرة المصادقة‪ ،‬تم استيقاء هذه المعلومات من موقع رئاسة الحكومة المغربية‬
‫‪www.pm.gov.ma‬وموقع مجلس النواب المغربي ‪ ، www.chambredesrepresentants.ma‬آخر اطالع على الموقعين‬
‫للتأكد من المعطيات المذكورة كان بتاريخ ‪ 02‬أكتوبر ‪.2121‬‬
‫‪ -142‬فالح محمد فالح‪" ،‬أحكام الدية في الشريعة اإلسالمية"‪ ،‬المركز العربي للدراسات األمنية والتدريب‪ ،‬ب‪.‬ط‪ ،‬الرياض السعودية‪ ،‬السنة‬
‫‪ 0202‬هـ‪ ،‬ص ‪.21‬‬
‫‪ -143‬محمد مصباح القاضي‪" ،‬العقوبات البديلة في الفقه اإلسالمي"‪ ،‬ب‪.‬ط‪ ،‬دار النهضة العربية القاهرة‪ ،‬السنة ‪ ،0226‬ص ‪ 27‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ -144‬جمال الحفيان‪" ،‬كفالة حقوق المجني عليه ف ي الدعوى الجنائية"‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص‪،‬‬
‫كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة الحسن الثاني‪ ،‬الدار البيضاء‪ ،‬س‪.‬ج ‪ ،0227/0226‬ص ‪.217‬‬

‫‪P 79‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ -5‬تعويض أو إصالح املحكوم عليه لألضرارالناتجة عن الجريمة"‬

‫ويمتاز التعويض كعقوبة بديلة بكونها ذات طابع مختلط وهذا ما يجعل من أمر تعريفها‬
‫صعبا‪ ،‬ألنها ذات طابع مدني وجنائي في نفس الوقت‪ ،‬فاألسلوب العقابي المذكور يتضمن في‬
‫خصائصه من جهة معنى الزجر‪ ،‬ويحمل أيضا فكرة تجد أساسها في القانون المدني ويتعلق األمر‬
‫بالتعويض‪ ،145‬كما أنه يختلف عن عقوبة الغرامة‪ ،‬فبينما تهدف الغرامة إلى التأثير على إرادة‬
‫املحكوم عليه ومنعه من ارتكاب المزيد من الجرائم مستقبال‪ ،‬غاية العقوبة التعويضية فضال‬
‫عن منع املحكوم عليه من ارتكاب جرائم مستقبلية هي تعويض ضرر أصاب ضحيته بسبب‬
‫الجريمة التي اقترفها‪.146‬‬

‫وحتى يكون باإلمكان التحليل والدراسة بخصوص هذا الموضوع‪ ،‬سيتم طرح اإلشكالية‬
‫التالية‪:‬‬

‫هل كان مشروع القانون الجنائي المغربي موفقا في تنصيصه على التعويض‬ ‫‪-‬‬
‫الجنائي كعقوبة بديلة تسايرالتوجهات التشريعية المقارنة؟ وما مدى فعالية هذا األسلوب‬
‫العقابي البديل في التخفيف من تداعيات أزمة العقوبة الحبسية قصيرة المدة؟‬

‫محاولة اإلجابة عن اإلشكاليتين المثارتين ستكون من خالل مقاربة هذا الموضوع كما يلي‪:‬‬

‫املحوراألول‪ :‬ملحة عن التنظيم القانوني للتعويض الجنائي بين بعض التشريعات المقارنة‬
‫ومشروع القانون الجنائي‬

‫املحور الثاني‪ :‬تقدير فعالية التعويض العقابي في التخفيف من تداعيات أزمة العقوبة‬
‫الحبسية قصيرة المدة‬

‫املحوراألول‪ :‬ملحة عن التنظيم القانوني للتعويض الجنائي بين بعض التشريعات‬ ‫‪-‬‬
‫المقارنة ومشروع القانون الجنائي‬

‫‪ -145‬يعتبر التعويض جزاء مدنيا له وظيفة جبر الضرر الذي أصاب المضرور و محو آثاره أو على األقل التخفيف من آثاره إذا توفرت أركان‬
‫المسؤولية المدنية ‪ .‬وقد نضمه قانون االلتزامات والعقود في الفصول من ‪ 77‬إلى ‪ 011‬فيما يخص التعويض المتعلق بالمسؤولية التقصيرية‬
‫والفصول ‪ 263‬و ‪ 262‬فيما يخص التعويض المترتب عن اإلخالل بالتزام عقدي‪ ،‬وهذا التعويض قد يدفعه المسؤول عن الضرر رضاء أو‬
‫قضاء‪ ،‬راجع أيضا بهذا الخصوص‪ :‬أحمد نوسي‪" ،‬العقوبة التعويضية"‪ ،‬مقال منشور في مج‪ .‬الد‪ .‬الق‪ ،‬ع‪ 3 .‬السنة ‪ ،2112‬ص ‪.030‬‬
‫‪ -146‬أيمن رمضان الزيني‪" ،‬العقوبات السالبة للحرية قصيرة المدة وبدائلها"‪ ،‬ط‪ ،2.‬دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة‪ ،‬السنة ‪ ،2112‬ص ‪.323‬‬

‫‪P 80‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫يمكن االعتماد عليها في السياسة العقابية‬ ‫جدوى‪147‬‬ ‫تعد العقوبات التعويضية ذات‬
‫المعاصرة للحلول محل العقوبات القصيرة المدة‪ ،‬وإعادة التوازن للخلل الحاصل بسبب‬
‫الجريمة قليلة الخطورة المقترفة‪ ،‬وذلك بواسطة كفالة حقوق ضحايا الجريمة بالشكل الذي‬
‫يستجيب والتوجهات الكبرى للسياسة الجنائية المعاصرة التي باتت تحرص على ضمان حصول‬
‫املجني عليه على حقه في التعويض‪ ،‬في نفس مستوى حرضها على ضمان معاملة عقابية للجاني‬
‫تهدف إلى إصالحه وتأهيله ليتمكن من االندماج في النسيج االجتماعي‪.‬‬

‫وفيما يلي سيتم التطرق للتنظيم القانوني للتعويض الجنائي على مستوى بعض‬
‫التشريعات المقارنة (أوال)‪ ،‬وفي إطارمشروع القانون الجنائي المغربي (ثانيا)‪.‬‬

‫أوال‪ :‬التعويض الجنائي كعقوبة بديلة في ضوء بعض التشريعات المقارنة‬

‫وقع االختيار على مجموعة من التشريعات المقارنة‪ ،‬التي لها توجهات مختلفة ألخذ ملحة‬
‫شاملة عن التنظيم القانوني لهذا األسلوب العقابي البديل في سياقها‪ ،‬ويتعلق األمر بالتشريع‬
‫الفرنس ي‪ ،‬والتشريعين الصيني والنمساوي‪ ،‬والتشريعين األمريكي واأللماني‪.‬‬

‫التعويض الجنائي في التشريع الفرنس ي‬ ‫‪-1‬‬

‫نظم المشرع الفرنس ي العقوبة التعويضية في القانون الجنائي بموجب القانون الصادر في‬
‫‪ 5‬مارس ‪ .2117‬وحسب ما هو منصوص عليه في المادة ‪ 1-1-131‬من القانون المذكور‪ ،‬فالعقوبة‬
‫التعويضية يتم النطق بها مجتمعة مع عقوبة الحبس أو الغرامة‪ ،‬كما يمكن أن يحكم بها منفردة‬
‫باعتبارها بديال لعقوبة الحبس‪ ،‬حيث يلزم املحكوم عليه بأدائه لمن كان ضحية للجريمة تعويضا‬
‫على أال تتجاوزمدة العقوبة المصرح بها ستة أشهر‪.148‬‬

‫وفيما يلي سيتم التعرض ملجموعة من النقط المندرجة ضمن التنظيم القانوني للتعويض‬
‫الجزائي في التشريع الفرنس ي‪ ،‬ويخص األمر شروط تطبيق العقوبة التعويضية‪ ،‬والجهات‬
‫المشرفة على هذا التطبيق‪ ،‬و آثار تنفيذ أو عدم تنفيذ العقوبة التعويضية‪.‬‬

‫‪ -147‬محي الدين أمزازي‪" ،‬جدوى إيجاد بدائل للعقوبات الحبسية قصيرة المدى"‪ ،‬مقال منشور في مج‪.‬دف‪.‬اجت‪ ،‬ع‪ ،07 .‬يناير ‪،0222‬‬
‫ص ‪.72‬‬
‫‪148 - Président honoraire de la chambre criminelle de la Cour de cassation, " Rapport à‬‬

‫‪Madame La Garde des Sceaux Ministre de la Justice pour une refonte du doit des peines ",‬‬
‫‪2015, P 49.‬‬

‫‪P 81‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫أ‪-‬شروط العقوبة التعويضية في التشريع الفرنس ي‪:‬‬ ‫‪-‬‬

‫يمكن تقسيم هذه الشروط إلى ثالث أنواع‪ ،‬منها ما يتصل بالعقوبة في حد ذاتها‪ ،‬ومنها ما له‬
‫عالقة بمقترف الجريمة أو املحكوم عليه‪ ،‬ومنها ما يرتبط بالضحية‪.‬‬

‫‪ ‬الشروط المتصلة بالعقوبة‪ :‬حدد المشرع الفرنس ي العقوبة التي يمكن‬

‫االستعاضة عنها واستبدالها بعقوبة التعويض الجنائي بموجب المادتين ‪ 1-1-131‬و‬
‫‪ 1-15-131‬في الجنح المعاقب عليها بالحبس الذي ال يتجاوز ستة أشهر أو الغرامة‪ ،‬أو‬
‫املخالفات من الدرجة الخامسة والمعاقب عليها بالغرامة‪ ،149‬وذلك يعني أن عقوبة‬
‫التعويض الجنائي باعتبارها عقوبة بديلة ال تشمل الجنايات واملخالفات باستثناء‬
‫املخالفات من الدرجة الخامسة‪.‬‬

‫‪ ‬الشروط المتصلة باملحكوم عليه‪ :‬حسب ما يستفاد من نص المادة ‪1-1-131‬‬

‫من القانون الجنائي الفرنس ي فإن العقوبة التعويضية وكما أنها تطبق على األشخاص‬
‫الذاتيين فإنها تطبق كذلك على األشخاص المعنويين‪ 150‬فيما يتعلق بجرائم املخالفات‬
‫من الدرجة الخامسة المنصوص عليها في المادة ‪ 1-44-131‬من القانون المذكور‪.‬‬
‫ويشترط لتطبيق العقوبة التعويضية المو افقة الصريحة للمحكوم عليه‪ ،‬حيث يتعين‬
‫أن يصرح بمو افقته على تطبيق هذه العقوبة البديلة في حقه‪ ،‬وحسب ما يستخلص من‬
‫مقتضيات المادة ‪ 1-1-131‬من القانون الجنائي الفرنس ي‪ ،‬فإن مو افقة املحكوم عليه‬
‫يجب أن تصدربشكل حضوري أمام القاض ي في جلسة املحاكمة‪.‬‬

‫‪ ‬الشروط المتصلة بالضحية‪ :‬تمتاز هذه العقوبة بكونها تأخذ بعين االعتبار‬
‫موقف الضحية‪ ،‬حيث ال يحكم بها القاض ي إال بعد أخذ مو افقتها‪ ،‬ويتضح من خالل‬

‫‪149-Catherine‬‬ ‫‪Tzuztzuiano, " L’effectivité de la sanction pénale ", Thèse pour obtenir le‬‬
‫‪doctorat en droit privé, Unvers. de Toulon. Facult. de droit, 2015, P 82.‬‬
‫‪ -150‬بما أن عقوبة التعويض ذ ات طابع مالي‪ ،‬فإنها ال تتعارض مع طبيعة الشخص االعتباري الذي له ذمته المالية وتطبق عليه العقوبات من‬
‫هذا الصنف‪.‬‬

‫‪P 82‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ذلك أن هذا النمط العقابي قد منح للضحية دورا رئيسيا في تفعيل العدالة الجنائية‬
‫المبنية على التعويض‪.151‬‬

‫ب‪-‬الجهات المشرفة على تطبيق العقوبة التعويضية‪:‬‬ ‫‪-‬‬

‫يشرف على تنفيذ العقوبة التعويضية جهات قضائية مختلفة بين ممثل النيابة العامة‪،‬‬
‫والقاض ي المنتدب لفائدة الضحايا‪ ،‬وقاض ي تطبيق العقوبات‪ ،‬وتتلخص أدوارهم بخصوص هذا‬
‫األسلوب العقابي البديل فيما يلي‪:‬‬

‫‪ ‬القاض ي المنتدب لفائدة الضحايا‪ :‬وهو بمثابة مدافع عن حقوق‬

‫الضحية‪ ،‬يتدخل بعد إخطارمن أي شخص تكون له صفة ضحية في جريمة ما‪،‬‬
‫يتيح له القانون أن يقدم طلبا إلى ممثل النيابة العامة أو القاض ي املختص في‬
‫القضية من أجل المامه بوقائع القضية‪ ،‬كما يقوم بالتواصل مع الضحية أو‬
‫محاميها‪ ،152‬وفيما يتعلق بالعقوبة التعويضية يتمثل دور هذا القاض ي في تلقي‬
‫طلبات الضحية أو دفاعه في حال عدم تنفيذ املحكوم عليه ألداء التعويض‬
‫الجنائي املحكوم به في اآلجال وبالكيفية الواردة في منطوق الحكم‪ ،‬ويمكن‬
‫للقاض ي المكلف بشؤون الضحايا أن يتخذ اإلجراءات الالزمة بخصوص‬
‫املحكوم عليه المماطل عن تنفيذ العقوبة التعويضية‪ ،‬ويتعلق األمر بتقريره‬
‫إصدارالحكم بعقوبة الحبس أو الغرامة حسب ما هو مقررمن طرف املحكمة في‬
‫القضية‪.153‬‬

‫‪ ‬النيابة العامة‪ :‬إن دورالنيابة العامة في مجال العقوبة التعويضية يتجلى‬

‫في أن وكيل الجمهورية الفرنس ي يتدخل عند وجود تأخرفي تنفيذ منطوق الحكم‬

‫‪ -151‬الطيب سماتي‪" ،‬حماية حقوق ضحايا الجريمة خالل الدعوى الجزائية في التشريع الجزائري"‪ ،‬ب‪.‬ط ‪ ،‬مؤسسة البديع للنشر والخدمات‬
‫اإلعالمية الجزائر‪ ،‬السنة ‪ 2112‬ص ‪.22‬‬
‫‪ -152‬كشيدة عمر وادار عبد الغاني‪" ،‬بدائل عقوبة الحبس قصيرة المدة"‪ ،‬رسالة لنيل شهادة الماستر في القانون الخاص‪ ،‬جامعة عبد الرحمان‬
‫ميرة‪-‬بجاية‪ ،‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪ ،‬س‪.‬ج ‪ ،2107\2106‬ص ‪.002‬‬
‫‪ -153‬المادة ‪ 2-6-27‬من المرسوم ‪ 0612‬الصادر بتاريخ ‪ 2112/0/02‬المتعلق بالقاضي المنتدب لفائدة الضحايا مع إخطار النيابة‬
‫العامة بما اتخذه‪.‬‬
‫راجع‪:‬‬
‫كشيدة عمر وادار عبد الغاني‪ " ،‬نفسه"‪ ،‬ص ‪.002‬‬

‫‪P 83‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫القضائي القاض ي بالتعويض كعقوبة‪ ،‬حيث يقوم هذا األخير بمحاولة إيجاد‬
‫حلول للتسوية بين الضحية واملحكوم عليه باستدعائهما واستقبالهما مجتمعين‬
‫بهدف رفع أي عائق يحول دون تنفيذ الحكم‪.154‬‬

‫ج‪ -‬آثارالعقوبة التعويضية‪:‬‬ ‫‪-‬‬

‫تنتهي العقوبة التعويضية بتنفيذها من طرف املحكوم عليه‪ ،‬ويأخذ شكل تنفيذها ثالث‬
‫صورحسب ما هومنصوص عليه في المادة ‪ 1-1-131‬من الق‪.‬ج‪ .‬الفرنس ي‪ ،‬وهي التعويض النقدي‬
‫وإصالح الضررالناتج عن الجريمة‪ ،‬والتعويض العيني‪.‬‬

‫واألصل هو أن املحكوم عليه ينفذ ما صدرضده في الحكم القضائي‪ ،‬وفي حال عدم التنفيذ‬
‫نكون أمام حالة فشل في تنفيذ العقوبة التعويضية‪.‬‬

‫وفيما يلي سيتم التفصيل في حاالت تنفيذ العقوبة التعويضية‪ ،‬ثم ننتقل لحالة الفشل في‬
‫تنفيذها‪.155‬‬

‫تنفيذ العقوبة التعويضية‪:‬‬ ‫‪‬‬

‫يأخذ تنفيذ العقوبة التعويضية كما سبقت اإلشارة إلى ذلك ثالث صور‪ ،‬هي التعويض‬
‫النقدي‪ ،‬التعويض العيني‪ ،‬وإصالح الضررالذي خلفته الجريمة‪.‬‬
‫ً‬
‫التعويض النقدي‪ :‬يعد التعويض النقدي األسلوب األكثرشيوعا لجبر‪ ،‬واألصل‬ ‫‪-‬‬
‫في التعويض النقدي أن يكون في مستوى الضرر‪ ،‬وتحديد مقداره شأن قضائي في حدود طلب‬
‫الضحية‪ ،156‬وهناك من يذهب إلى أن استيفاء الضحية للعقوبة التعويضية ال ينفي حقه في‬
‫المطالبة بالتعويض أمام املحاكم المدنية إذا ثبت أن قيمة الضرر تتجاوز ما قض ى به حكم‬
‫العقوبة التعويضية‪.157‬‬

‫‪ -154‬أحمد نوسي‪" ،‬العقوبة التعويضية"‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.032‬‬

‫‪155‬‬
‫‪- Bouloc Bernard " Pénologie ", Dalloz, 3ème éd, 2005, P 10 et s.‬‬
‫‪ -156‬الطيب سما تي‪" ،‬حماية حقوق ضحايا الجريمة خالل الدعوى الجزائية في التشريع الجزائري"‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.273‬‬
‫‪ -157‬كشيدة عمر وادار عبد الغاني‪ " ،‬بدائل عقوبة الحبس قصيرة المدة"‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.002‬‬

‫‪P 84‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫التعويض العيني‪ :‬الهدف من التعويض العيني هو القضاء على آثار الجريمة‬ ‫‪-‬‬
‫وإصالح األضرارالناجمة عنها‪ ،‬وإعادة لألوضاع إلى ما كانت عليه قبل حدوثها‪ ،158‬والحكمة في‬
‫التعويض العيني تكمن في معاملة الجاني بنقيض ما قصده عن طريق حرمانه من المغانم‬
‫التي حصل عليها أو حاول الحصول عليها من الجرم المرتكب‪.159‬‬

‫إصالح الضرر الناتج عن الجريمة‪ :‬يمكن للقاض ي أن يصدر حكمه بإصالح‬ ‫‪-‬‬
‫األضرار الناتجة عن الجريمة المقترفة‪ ،‬إذا اقتنع بأنه ال حاجة للحكم بالتعويض‪ ،‬فمثال في‬
‫الحالة التي يقوم فيها الجاني بتخريب ش يء يدخل في ملكية الضحية وهذا الش يء قابل‬
‫لإلصالح‪ ،‬فهنا يمكن للقاض ي عوض أن يحكم بالتعويض يحكم بالزام املحكوم عليه بإصالح‬
‫ما تم تخريبه على نفقته‪ ،‬وحسب ما هو منصوص عليه في المادة ‪ 1-1-131‬من قانون‬
‫العقوبات الفرنس ي يسوغ للقاض ي أن يعين أي شخص للقيام بإصالح الضرر الناجم على‬
‫الجريمة على نفقة املحكوم عليه‪.160‬‬

‫حالة عدم تنفيذ العقوبة التعويضية‪:‬‬ ‫‪‬‬

‫نكون أمام حالة فشل في تنفيذ العقوبة التعويضية‪ ،‬باعتبارها بديلة للعقوبة األصلية‬
‫المتمثلة في عقوبة الحبس قصير المدة في حالة اإلخالل بااللتزامات املحكوم بها على مقترف‬
‫الجريمة‪ ،‬والتي إما أن تكون تعويضا نقديا أو عينيا أو إصالحا ألضرارالجريمة التي اقترفها‪.‬‬

‫في هذه الحالة وبموجب المادة ‪ 1-6-47‬من المرسوم رقم ‪ 1615‬الصادر في ‪2111/1/12‬‬
‫والمتعلق بالقاض ي المنتدب لفائدة الضحايا‪ ،‬يمكن للضحية أن يتقدم بطلب إلى القاض ي‬
‫المذكور‪ ،‬الذي يخطرقاض ي تطبيق العقوبة بما حصل ويقررهذا األخيرما إذا كان هناك من داع‬
‫لتطبيق العقوبة الحبسية أو الغرامة في حق املحكوم عليه حسب ما هو وارد في الحكم القضائي‬
‫األول‪.161‬‬

‫‪ -158‬الحسين زين اإلسم‪ " ،‬إشكالية العقوبة السالبة للحرية قصيرة المدة والبدائل المقترحة"‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.007‬‬
‫‪ -159‬الحسين زين اإلسم‪" ،‬إشكالية العقوبة السالبة للحرية قصيرة المدة والبدائل المقترحة"‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.002‬‬
‫‪ -160‬كشيدة عمر وادار عبد الغاني‪" ،‬نفسه"‪ ،‬ص ‪.006‬‬
‫‪161 -Décret n° 2007-1605 du 13 novembre 2007 instituant le juge délégué aux victimes.‬‬

‫مشار إليه في مرجع كشيدة عمر وادار عبد الغاني‪" ،‬نفسه"‪ ،‬هامش ص ‪.007‬‬

‫‪P 85‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫من جهتها فإن النيابة العامة تتحرك في حال فشل تنفيذ العقوبة التعويضية‪ ،‬وتقوم بإعالم‬
‫قاض ي تطبيق العقوبة حسب ما هو منصوص عليه في المادة ‪ 6-712‬من قانون اإلجراءات‬
‫الجنائية الفرنس ي‪ ،‬حيث يكون لهذا األخير الصالحية ليصدر قرارا بإلغاء العقوبة البديلة‬
‫التعويضية وتفعيل العقوبة األصلية الورادة في الحكم األول الذي إما أن يكون غرامة أو حبسا‬
‫قصيرالمدة على أال تتجاوزالغرامة ‪ 1511‬أورو والعقوبة الحبسية ‪ 6‬أشهرحسب ما المادة ‪-131‬‬
‫‪ 1-1‬من قانون العقوبات الفرنس ي‪.162‬‬

‫‪ :2‬موقف التشريعين الصيني والنمساوي من عقوبة التعويض الجزائي‪:‬‬ ‫‪-‬‬

‫أ‪ -‬التشريع الصيني‪:‬‬ ‫‪-‬‬

‫ورد التنصيص على العقوبة التعويضية كعقوبة بديلة في التشريع العقابي الصيني الصادر‬
‫سنة ‪ ،1979‬حيث نصت المادة ‪ 32‬من القانون المذكور على إمكانية الحكم في الجرائم القليلة‬
‫الخطورة بعقوبة بديلة ومن جملة العقوبات البديلة التي يمكن للقاض ي أن يحكم بها عقوبة‬
‫التعويض‪.163‬‬

‫ب‪-‬التشريع النمساوي‪:‬‬ ‫‪-‬‬

‫عالج المشرع النمساوي هذا األسلوب العقابي بطريقة مختلفة نسبيا‪ ،‬ذلك أنه نص في‬
‫المادة ‪ 34‬من القانون الجنائي‪ 164‬على الزام القاض ي بإصدارحكم مخفف على الجاني الذي يقوم‬
‫بإصالح أضرار الجريمة التي اقترفها وأعاد األوضاع إلى ما كانت عليه قبل اقدامه على اقتر افها‪.‬‬
‫كما أجاز ذات المشرع في المادة ‪ 411‬من قانون اإلجراءات الجنائية‪ 165‬بإعادة النظر في الحكم‬
‫الجنائي المتضمن للعقوبة السالبة للحرية‪ ،‬إذا قام الجاني بإعادة األوضاع إلى ما كانت عليه قبل‬
‫اقتراف جريمته‪.166‬‬

‫‪-3‬موقف التشريعين األلماني واألمريكي من عقوبة التعويض الجزائي‪:‬‬ ‫‪-‬‬

‫‪ -162‬كشيدة عمر وادار عبد الغاني‪" ،‬نفسه"‪ ،‬ص ‪.007‬‬

‫‪ -163‬أيمن رمضان الزيني‪" ،‬العقوبات السالبة للحرية قصيرة المدة وبدائلها"‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.322‬‬
‫‪ -164‬صدر القانون الجنائي النمساوي سنة ‪.0222‬‬
‫‪ -165‬قانون المسطرة الجنائية النمساوي المعلوم به صدر سنة ‪.0272‬‬
‫‪ -166‬أيمن رمضان الزيني‪" ،‬نفسه"‪ ،‬ص ‪.320‬‬

‫‪P 86‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫أ‪ -‬التشريع األلماني‪:‬‬ ‫‪-‬‬

‫عالج المشرع األلماني العقوبة التعويضية من خالل نصه في المادة ‪ 1/49‬من القانون‬
‫الجنائي األلماني بالتنصيص على منح القاض ي االمكانية لتخفيف العقوبة الصادرة في حق‬
‫الجاني‪ ،‬إلى درجة صرف النظركلية عن توقيعها وذلك في حالة كانت العقوبة المقررالحكم بها ال‬
‫تتجاوز سنة هذا من جهة‪ ،‬ومن جهة ثانية إذا بذل الجاني جهد من أجل إصالح أضرار جريمته‬
‫بشكل كامل أو شبه كامل أو أبدى استعداده لذلك‪.167‬‬

‫ب‪ -‬التشريع األمريكي‪:‬‬ ‫‪-‬‬

‫تضمن التشريع العقابي األمريكي العقوبة التعويضية من خالل تنصيص القانون الفدرالي‬
‫في الثمانينيات على ا كتفاء القاض ي بإلزام الجاني بالتعويض أو إصالح أضرارالجريمة بخصوص‬
‫الجرائم البسيطة بدال من توقيع العقوبة السالبة للحرية مع شرط تبرير أسباب إصدار هذه‬
‫العقوبة البديلة‪ ،‬وترتبط فكرة العقوبة التعويضية في القانون األمريكي العقابي الفدرالي‬
‫بالعدالة الجنائية التصالحية التي ظهرت بسبب السلبيات العديدة الناتجة عن تطبيق عقوبات‬
‫سلب الحرية‪ ،‬وبفكرة جبرالضررالحاصل بسبب اقتراف فعل مجرم‪.168‬‬

‫ثانيا‪ :‬التعويض الجنائي كعقوبة بديلة في إطارمشروع القانون الجنائي المغربي‬

‫ورد النص في مشروع القانون الجنائي على التعويض الجنائي باعتبارها عقوبة بديلة في‬
‫الفرع الرابع ضمن الباب األول مكررالمتعلق بالعقوبات البديلة‪.‬‬

‫والمالحظ أن الفرع المذكور ليس مخصصا بالكامل للتعويض الجنائي و إنما هذا األخير‬
‫معنون ب تقييد بعض الحقوق أو فرض تدابيررقابية أو عالجية أو تأهيلية‪ ،‬وجاء التنصيص على‬
‫العقوبة التعويضية في إطارالبند الخامس من الفصل ‪ 35-13‬على الشكل التالي‪:‬‬

‫"‪ -5‬تعويض أو إصالح املحكوم عليه لألضرارالناتجة عن الجريمة‪".‬‬

‫‪ -167‬أيمن رمضان الزيني‪" ،‬نفسه"‪ ،‬ص ‪.320‬‬

‫‪168 - Gitana Scifoni and Kathleen Daly, " Reparation and Restoration ", P 32 .‬‬

‫هذا المقال منشور على الموقع اإللكتروني التالي‪ ،www.researchgate.net :‬تاريخ نشر المقال يناير ‪ ،2102‬تاريخ االطالع على‬
‫المقال ‪ 01‬شتنبر ‪.2121‬‬

‫‪P 87‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وعليه فإن الجرائم البسيطة التي ال تتجاوز العقوبة املحكوم بها من أجلها سنتين والتي‬
‫يمكن استبدالها ببدائل عقابية‪ ،‬يقوم التعويض أو إصالح الضررأو األضرارالناتجة عنها كبديل‬
‫قائم الذات عن قضاء عقوبة سالبة للحرية بخصوصها‪.‬‬

‫وتكمن أهمية عقوبة إصالح الضرر أو التعويض في كونها نمط عقابي غير مكلف ويخفف‬
‫عن الدولة األعباء المالية الضخمة التي تقع على عاتقها لتنفيذ العقوبات السالبة للحرية‪،‬‬
‫تحفظ كرامة الجاني واملجني عليه بما يشبه اإلنهاء الرضائي للدعوى الجزائية تحت اإلشراف‬
‫القضائي عن طريق أداء تعويض عن األضرار الحاصلة للمجني عليه فيتحقق إرضاء نفس ي لهذا‬
‫األخيرعن طريق شعوره بإعادة االعتبار له‪ ،‬وتجنيب الجاني الدخول إلى السجن مع ما يترتب عن‬
‫ذلك من مساوئ و آثار نفسية واجتماعية‪ ،‬ونعتقد أن هذا النمط العقابي بمقارنته مع عنوان‬
‫الفرع "تقييد بعض الحقوق أوفرض تدابيررقابية أوعالجية أوتأهيلية" يتضح أنه ال يندرج ضمنه‬
‫ألنه ذو طابع تعويض ي‪ ،‬وكان من األفضل أن يعاد النظر في العنوان ليكون شامال حتى بالنسبة‬
‫لهذا النمط التعويض ي‪.‬‬

‫وفي اعتقادنا إدراج المشرع المغربي ألنماط عقابية بديلة أخرى بالفرع الرابع تحت‬
‫عنوان "تقييد بعض الحقوق أو فرض تدابيررقابية أو عالجية أو تأهيلية "‪ ،‬يدفع إلى التساؤل عن‬
‫ماذا يريد واضعي مشروع القانون الجنائي من هذا التنصيص؟ هل يريدون توسيع وعاء العقوبات‬
‫البديلة؟ فإذا كانت رغبتهم هي هذه فإن المكان األنسب إلدراج هذه األنماط العقابية هو الفصل‬
‫‪ . 35-2‬دافعنا إلى هذا التحليل‪ ،‬هو أن من بين هذه العقوبات البديلة التقييدية أو الرقابية أو‬
‫العالجية‪ ،‬من قبيل‪:‬‬

‫‪ -‬خضوع املحكوم عليه لعالج نفس ي أو عالج ضد اإلدمان؛‬

‫‪ -‬تعويض أو إصالح املحكوم عليه لألضرارالناتجة عن الجريمة‪.....‬؛‬

‫هي عقوبات بديلة متكاملة في بعض التشريعات المقارنة‪ ،‬لذلك كان من األجدى أن يتم‬
‫اإلعالن عن هذه األنماط في الفصل المتعلق بحصرأنماط العقوبات البديلة وأن يكون لها أيضا‬
‫تنظيم موضوعي خاص بها‪.‬‬

‫املحور الثاني‪ :‬تقدير التعويض العقابي كنظام بديل للعقوبة الحبسية قصيرة‬ ‫‪-‬‬
‫المدة‬

‫‪P 88‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫من خالل هذا املحورسنبرزمزايا وسلبيات هذه العقوبة كما يلي‪:‬‬

‫أوال‪ :‬االنتقادات الموجهة إلى هذه العقوبة‪:‬‬ ‫‪-‬‬

‫أول انتقاد يوجه إلى هذه العقوبة هو أنها تتعارض مع أغراض العقوبة‬ ‫‪-‬‬
‫وفلسفتها‪ ،‬فإذا كانت هذه األخيرة ترمي إلى منع املجرم من الوقوع في حالة العود‬
‫الجرمي عن طريق إصالحه وتأهيله‪ ،‬فإن العقوبة التعويضية هدفها الرئيس ي هو جبر‬
‫الضرر الالحق بالضحية وبالتالي فهي تقترب أكثر في أغراضها من التعويض المدني‪،‬‬
‫هذا من جهة‪ ،‬ومن جهة أخرى هل هذا التعويض هو كافي لجبرحق الضحية ‪.169‬‬

‫هناك من ينتقد هذه العقوبة ألنها تضرب في المبدأ المعروف بشخصية‬ ‫‪-‬‬
‫العقوبة‪ ،‬فانتزاع المبلغ املحكوم به من ذمة املحكوم عليه ينجم عنه نتائج سلبية‬
‫على القدرة المالية ألسرته وهو ما يفتح املجال لوقوعهم في مخاطرعديدة‪.170‬‬

‫هناك انتقاد آخر يتمثل في أن هذه العقوبة تكرس عدم المساواة أمام‬ ‫‪-‬‬
‫القانون ألنها ال تضر األغنياء بنفس الطريقة التي تصيب بها الفقراء‪ ،‬كما أن متابعة‬
‫تنفيذها قد ينجر عنه الزج في السجن باملحكوم عليه بهذه العقوبة التعويضية في‬
‫حالة عدم مقدرته على األداء‪.171‬‬

‫ثانيا‪ :‬مزايا العقوبة التعويضية‬ ‫‪-‬‬

‫أول جانب إيجابي لهذا النمط العقابي أنه يساهم في استتباب األمن في‬ ‫‪-‬‬
‫املجتمع‪ ،‬فالتعويض املحكوم به يعد وسيلة مهمة لترضية الضحية فيدفعه إلى‬
‫اإلحجام عن التفكيرفي اللجوء إلى األساليب االنتقامية‪.172‬‬

‫‪169‬‬ ‫‪- Président honoraire de la chambre criminelle de la Cour de cassation, " Rapport à‬‬
‫‪Madame La Garde des Sceaux Ministre de la Justice pour une refonte du doit des peines ",‬‬
‫‪2015, p 49.‬‬
‫‪ -170‬أحمد عبد اللطيف الفقي‪" ،‬سلسلة حقوق ضحايا الجريمة‪ ،‬الجاني والمجني عليه وحقوق ضحايا الجريمة"‪ ،‬ط‪ ،0.‬دار الفجر للنشر‬
‫والتوزيع‪ ،‬السنة ‪ ،2113‬ص ‪.22‬‬
‫‪ -171‬كشيدة عمر وادار عبد الغاني‪ " ،‬بدائل عقوبة الحبس قصيرة المدة"‪ ،‬م‪.‬س ‪ ،‬ص ‪.002‬‬
‫‪ -172‬أحمد عبد اللطيف الفقي‪" ،‬سلسلة حقوق ضحايا الجريمة‪ ،‬الجاني والمجني عليه وحقوق ضحايا الجريمة"‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.22‬‬

‫‪P 89‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫تأثيرها اإليجابي على اقتصاد الدول ذلك أنها عقوبة غير مكلفة وتخفف‬ ‫‪-‬‬
‫األعباء المالية الضخمة التي تحتاجها الدول في العادة لتنفيذ العقوبات السالبة‬
‫للحرية‪.173‬‬

‫مساهمة هذه العقوبة في احترام انسانية املحكوم عليه بابقائه في‬ ‫‪-‬‬
‫مجتمعه وبين أفراد أسرته‪ ،‬وبالتالي ال تلحقه الوصمة االجرامية مع ما يترتب عنها من‬
‫صعوبة اإلندماج في املجتمع‪.174‬‬

‫حفظ املحكوم عليه من ولوج عالم السجن واالختالط باملجرمين‬ ‫‪-‬‬

‫القابعين فيه‪ ،‬مع ما ينتج عن ذلك من آثار اجتماعية وخيمة من جهة‪ ،‬ومن جهة‬
‫أخرى اكتسابه ألنماط وسلوكات إجرامية أكثرخطورة‪.175‬‬

‫خاتمة‪:‬‬

‫االنتقادات الموجهة إلى العقوبات السالبة للحرية قصيرة المدة نتج عنها توجه التشريعات‬
‫المقارنة إلى التفكير في بدا ئل عقابية يستعاض بها عن عقوبات سلب الحرية في مواجهة اإلجرام‬
‫البسيط‪ ،‬وعلى مستوى التشريعات المقارنة هناك أنماط متعددة من هذه البدائل ومنها‬
‫التعويض الجنائي الذي يتميزبكونه يحاول إعادة االعتبارللضحية بتعويضه عن أضرارالجريمة‪.‬‬

‫وقد ظهرلنا أن التنظيم القانوني في إطارمشروع القانون الجنائي لعقوبة التعويض الجنائي‬
‫هو تنظيم محتشم ال يتعدى بندا واحدا‪ ،‬على خالف بعض التشريعات المقارنة التي أتت لهذا‬
‫النمط بتنظيم قانوني محكم موضوعيا وإجرائيا‪.‬‬

‫الئحة المراجع‪:‬‬

‫أوال‪ :‬مراجع باللغة العربية‬

‫فالح محمد فالح‪" ،‬أحكام الدية في الشريعة اإلسالمية"‪ ،‬المركز العربي‬ ‫‪‬‬
‫للدراسات األمنية والتدريب‪ ،‬ب‪.‬ط‪ ،‬الرياض السعودية‪ ،‬السنة ‪ 1412‬هـ؛‬

‫‪ -173‬كشيدة عمر وادار عبد الغاني‪" ،‬بدائل عقوبة الحبس قصيرة المدة"‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.002‬‬
‫‪ -174‬كشيدة عمر وادار عبد الغاني‪" ،‬نفسه"‪ ،‬ص ‪.002‬‬
‫‪ -175‬محمود محمد مصطفى‪" ،‬حقوق المجني عليه في القانون المقارن"‪ ،‬ط‪ ،0.‬مطبعة القاهرة‪ ،‬لسنة ‪ ،0222‬ص ‪.22‬‬

‫‪P 90‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫أحمد عبد اللطيف الفقي‪" ،‬سلسلة حقوق ضحايا الجريمة‪ ،‬الجاني واملجني‬ ‫‪‬‬
‫عليه وحقوق ضحايا الجريمة"‪ ،‬ط‪ ،1.‬دارالفجرللنشروالتوزيع‪ ،‬السنة ‪2113‬؛‬

‫أيمن رمضان الزيني‪" ،‬العقوبات السالبة للحرية قصيرة المدة وبدائلها"‪ ،‬ط‪،2.‬‬ ‫‪‬‬
‫دارالنهضة العربية‪ ،‬القاهرة‪ ،‬السنة ‪2115‬؛‬

‫الطيب سماتي‪" ،‬حماية حقوق ضحايا الجريمة خالل الدعوى الجزائية في‬ ‫‪‬‬
‫التشريع الجزائري"‪ ،‬ب‪.‬ط ‪ ،‬مؤسسة البديع للنشروالخدمات اإلعالمية الجزائر‪ ،‬السنة ‪2111‬؛‬

‫جمال مجاطي‪" ،‬بدائل العقوبات السالبة للحرية قصيرة المدة في ضوء التشريع‬ ‫‪‬‬
‫المغربي والمقارن دراسة تحليلية وعلمية"‪ ،‬ط‪ ،1 .‬مكتبة الرشاد سطات المملكة المغربية‪،‬‬
‫السنة ‪2115‬؛‬

‫محمد مصباح القاض ي‪" ،‬العقوبات البديلة في الفقه اإلسالمي"‪ ،‬ب‪.‬ط‪ ،‬دار‬ ‫‪‬‬
‫النهضة العربية القاهرة‪ ،‬السنة ‪1996‬؛‬

‫محمود محمد مصطفى‪" ،‬حقوق املجني عليه في القانون المقارن"‪ ،‬ط‪،1.‬‬ ‫‪‬‬
‫مطبعة القاهرة‪ ،‬لسنة ‪1912‬؛‬

‫بشرى رضا راض ي سعد‪" ،‬بدائل العقوبات السالبة للحرية و أثرها في الحد من‬ ‫‪‬‬
‫الخطورة اإلجرامية"‪ ،‬ط‪ ،1.‬دارالنشرو ائل عمان األردن‪ ،‬السنة ‪.2113‬‬

‫كشيدة عمروادارعبد الغاني‪" ،‬بدائل عقوبة الحبس قصيرة المدة"‪ ،‬رسالة لنيل‬ ‫‪‬‬
‫شهادة الماستر في القانون الخاص‪ ،‬جامعة عبد الرحمان ميرة‪-‬بجاية‪ ،‬كلية الحقوق والعلوم‬
‫السياسية‪ ،‬س‪.‬ج ‪2117\2116‬؛‬

‫الحسين زين اإلسم‪" ،‬إشكالية العقوبة السالبة للحرية قصيرة المدة والبدائل‬ ‫‪‬‬
‫المقترحة"‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص من كلية الحقوق‬
‫طنجة برسم السنة الجامعية ‪2116/2115‬؛‬

‫جمال الحفيان‪" ،‬كفالة حقوق املجني عليه في الدعوى الجنائية"‪ ،‬رسالة لنيل‬ ‫‪‬‬
‫دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية‬
‫واالجتماعية‪ ،‬جامعة الحسن الثاني‪ ،‬الدارالبيضاء‪ ،‬س‪.‬ج ‪1997/1996‬؛‬

‫‪P 91‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫زياني عبد الله‪ " ،‬العقوبات البديلة في القانون الجزائري دراسة مقارنة "‪،‬‬ ‫‪‬‬
‫أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون العام‪ ،‬جامعة وهران‪ ،2-‬كلية الحقوق والعلوم‬
‫السياسية‪ ،‬س‪.‬ج‪2121/2119 .‬؛‬

‫فاتن الوزاني الشاهدي‪" ،‬بدائل العقوبات السالبة للحرية القصيرة المدة"‪،‬‬ ‫‪‬‬
‫أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص من كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‬
‫بفاس‪ ،‬س‪.‬ج ‪.2115\2114‬‬

‫أحمد نوس ي‪" ،‬العقوبة التعويضية"‪ ،‬مقال منشور في مج‪ .‬الد‪ .‬الق‪ ،‬ع‪ 3 .‬السنة‬ ‫‪‬‬
‫‪2111‬؛‬

‫محي الدين أمزازي‪" ،‬جدوى إيجاد بدائل للعقوبات الحبسية قصيرة المدى"‪،‬‬ ‫‪‬‬
‫مقال منشورفي مج‪.‬دف‪.‬اجت‪ ،‬ع‪ ،17 .‬يناير ‪1914‬‬

‫العلمي المشيش ي‪" ،‬بدائل التدابير السالبة للحرية"‪ ،‬مقال منشور بموقع مج‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫مغ‪.‬ق ‪ ، www.maroclaw.com‬تاريخ وضع المقال ‪ 7‬أبريل ‪ ،2119‬تاريخ االطالع على المقال ‪15‬‬
‫غشت ‪.2119‬‬

‫‪Président honoraire de la chambre criminelle de la Cour de‬‬ ‫‪‬‬

‫‪Rapport à Madame La Garde des Sceaux Ministre de la Justice pour "cassation,‬‬
‫‪, 2015 ;"une refonte du doit des peines‬‬

‫‪, Thèse " L’effectivité de la sanction pénale "Catherine Tzuztzuiano,‬‬ ‫‪‬‬

‫; ‪pour obtenir le doctorat en droit privé, Unvers. de Toulon. Facult. de droit, 2015‬‬

‫‪, Dalloz, 3ème éd, 2005 ;" Pénologie "Bouloc Bernard‬‬ ‫‪‬‬

‫‪Décret n° 2007-1605 du 13 novembre 2007 instituant le juge‬‬ ‫‪‬‬

‫‪délégué aux victimes.‬‬

‫‪." Reparation and Restoration "Gitana Scifoni and Kathleen Daly,‬‬ ‫‪‬‬

‫هذا المقال منشور على الموقع اإللكتروني التالي‪ ،www.researchgate.net :‬تاريخ نشر‬
‫المقال يناير‪ ،2112‬تاريخ االطالع على المقال ‪ 11‬شتنبر‪.2121‬‬

‫‪P 92‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫أثر الحيازة في إثبات ملكية العقار غير المحفظ‬

‫‪The effect of possession on the proof of ownership of the unsaved property‬‬
‫مقدمة‪:‬‬
‫يعرف الحوز في اللغة بأنه القبض‪ ،‬يقال حاز الش يء يحوزه حوزا إذا قبضه إليه ووضع يده‬
‫عليه‪ ،‬وأدخله في حوزه وملكه‪ ،‬وفي لسان العرب‪ ،‬حازاإلبل يحوزها ويحيزها حوزا وحيازا‪ ،‬وحوزها‬
‫أي ساقها رويدا‪ ،‬ويقال حوزها أي ساقها سوقا شديدا‪ ،‬وخذها إليه بحزم وعجل‪.176‬‬

‫الحيازة واالحتياز والحوز معناها واحد‪ ،‬وهي مصدر من الفعل حاز‪ ،‬جاء في قطر املحيط‪" :‬‬
‫حازالش يء يحوزه حوزا أو حيازة‪ :‬ضمه إلى نفسه واحتازالش يء احتيازا‪ :‬جمعه وضمه إلى نفسه ‪...‬‬
‫"‪.177‬‬

‫الحوز مرادف ل " وضع اليد " ويطلق عليه اختصارا " اليد "‪ ،‬والمقصود به هو أن الحائز‬
‫يضع يده بوجه شرعي على العقاراملحوز‪.‬‬

‫أما في االصطالح يقول ابن عرفة‪ " :‬الحوز رفع تصرف المعطي في العطية بصرف التمكن‬
‫منه للمعطي أو نائبه "‪ ،‬وفي شرحه يقول الرصاع التونس ي‪ " :‬هو رفع يد المعطي عن التصرف في‬
‫الملك ورد ذلك إلى يد المعطى أونائبه "‪ ،‬ويضيف القول‪ " :‬فلوزاد مع الحد لألعم خاصية الحس ي‬
‫وهو الصرف بالفعل لصح ذلك "‪.178‬‬

‫‪ -176‬عبد الرحمن بلعكيد‪ ،‬الهبة في المذهب والقانون‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الدار البيضاء‪ ،‬طبعة ‪ ،2221‬ص‪:‬‬
‫‪.126‬‬
‫‪ -177‬الطيب الفكى موسى‪ ،‬حيازة العقار في الفقه اإلسالمي (دراسة مقارنة)‪ ،‬دار الجيل‪ ،‬بيروت – لبنان‪ ،‬الطبعة‬
‫األولى‪2222 :‬ه‪2222/‬م‪ ،‬ص‪.60 :‬‬
‫‪ -178‬الطاهر كركري‪ ،‬أحكام الحوز في التبرعات ‪ :‬دراسة في ضوء القانون المتعلق بمدونة الحقوق العينية‪ ،‬منشورات‬
‫مجلة الحقوق‪ ،‬مدونة الحقوق العينية وآفاق التطبيق‪ ،‬مطبعة المعارف الجديدة‪ ،‬الرباط‪ ،‬العدد السابع‪ ،‬أكتوبر ‪،1023‬‬
‫ص‪.326 :‬‬

‫‪P 93‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫فالحيازة بالمعنى األعم إثبات اليد على الش يء والتمكن منه‪ ،‬وبالمعنى األخص عند المالكية‪،‬‬
‫فالحيازة عندهم وضع اليد‪ ،‬والتصرف في الش يء املحوزواليد‪ :‬حوزالش يء والمكنة من استعماله‬
‫واالنتفاع به‪ ،‬وهناك من يرى أن اليد عند الفقهاء يراد بها الحيازة‪ ،‬وهي من أركان حجة الملكية‬
‫الخمسة التي هي‪ :‬اليد‪ ،‬والنسبة‪ ،‬وطول المدة‪ ،‬والتصرف‪ ،‬وعدم المنازع‪ ،‬وعلى ذلك فإن معنى‬
‫الحيازة هي وضع اليد على الش يء واالستيالء عليه‪ ،‬وتصرف الحائزمثل السكنى والزرع والغرس‪،‬‬
‫والهبة‪ ،‬والبيع‪ ،‬والهدم ونحوه‪.179‬‬

‫وبالرجوع إلى القانون الوضعي نجد أن المشرع المغربي لم يعرف الحيازة تاركا األمر الجتهاد‬
‫الفقه والقضاء‪ ،‬حيث أنه اكتفى بإدراجها ضمن أسباب كسب الملكية وذلك في الفصل الثالث‬
‫من الباب األول من القسم األول من الكتاب الثاني المتعلق بأسباب كسب الملكية والقسمة‪،‬‬
‫وبالضبط في المواد من ‪ 239‬إلى ‪ 263‬من مدونة الحقوق العينية‪.‬‬

‫ويقصد بالحيازة عند فقهاء القانون المدني بأنها‪ " :‬السلطة الو اقعية أو السيطرة الفعلية‬
‫على ش يء منقوال كان أو عقارا‪ ،‬أو على حق عيني مترتب على ش يء شريطة أن ال تكون األعمال التي‬
‫يأتيها شخص على أنها مجرد رخصة من المباحات أو التي يتحملها الغيرعلى سبيل التسامح "‪.180‬‬

‫كما عرفها البعض بأنها‪ " :‬وضع اإلنسان يده على ش يء ويبقى تحت تصرفه مدة من الزمن‪ ،‬وهي‬
‫تكون سببا من أسباب الملكية بالنسبة لألشياء التي ال مالك لها"‪.181‬‬

‫أما في التشريع المقارن نجد أن المشرع المدني األردني عرف الحيازة في المادة ‪ 1171‬بأنها‪" :‬‬
‫سيطرة فعلية من شخص بنفسه أو بواسطة غيره على ش يء أو حق يجوزالتعامل فيه"‪.‬‬

‫‪ -179‬محمود الزريقي‪ ،‬أحكام وضع اليد على العقار الموقوف‪ ،‬مجلة القضاء المدني‪ ،‬دار اآلفاق‬
‫المغربية‪ ،‬الدار البيضاء‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬طبعة ‪ ،1022‬ص‪.26 :‬‬
‫‪ -180‬مأمون الكزبري‪ ،‬التحفيظ العقاري والحقوق العينية األصلية والتبعية في ضوء التشريع‬
‫المغربي‪ ،‬العربية للطباعة والنشر‪ ،‬الرباط‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬الطبعة الثانية ‪ ،2211‬ص‪.222 :‬‬
‫‪ -181‬محمد ابن معجوز‪ ،‬الحقوق العينية في الفقه اإلسالمي والتقنين المغربي‪ ،‬الطبعة األولى‪:‬‬
‫‪2220‬ه‪2220/‬م‪( ،‬دون ذكر باقي البيانات)‪ ،‬ص‪.321 :‬‬

‫‪P 94‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وعرفها القانون المدني المصري في المادة ‪ 1391‬بأنها‪ " :‬وضع مادي به يسيطر الشخص‬
‫سيطرة فعلية على ش يء يجوزالتعامل فيه أو يستعمل بالفعل حقا من الحقوق"‪.182‬‬

‫في حين عرفها القانون المدني السوداني في المادة ‪ 631‬بأنها‪ " :‬سلطة فعلية يباشرها الحائز‬
‫بنفسه أو بواسطة غيره على ش يء مادي بحيث تكون في مظهرها الخارجي وفي قصد الحائزمزاولة‬
‫للملكية أو لحق عيني آخر"‪.‬‬

‫وقد عرفها الفقه الروماني بأنها‪ " :‬سلطة فعلية على ش يء مادي ‪ corpus‬يمارسها شخص قد‬
‫يكون مالكا أو غيرمالك له "‪.183‬‬

‫و أيضا عرفها القانون المدني الفرنس ي في المادة ‪ 2221‬بأنها‪ " :‬هي إحرازش يء أو استعمال حق‬
‫(شبه الحيازة) نحرزه أو نستعمله بأنفسنا أو بواسطة شخص آخر يحرزه أو يستعمله بالنيابة‬
‫عنا"‪.‬‬

‫وتجدر اإلشارة أنه يجب التمييز بين الحيازة المكسبة للملكية والحيازة بوضع اليد دون ادعاء‬
‫الملكية‪ ،‬فاألولى خصها المشرع بقواعد خاصة مأخوذ جل مقتضياتها من اجتهادات الفقه‬
‫المالكي‪ ،‬ويبقى نطاقها محصورا في العقارات غيراملحفظة‪ ،‬وكذا العقارات التي قدم بشأنها مطلب‬

‫‪ -182‬لقد لقى هذا التعريف اعتراضا من لجنة مجلس الشيوخ ألنه تعريف ينقصه ركن نية التملك‪،‬‬
‫ومفاد ذلك أن حيازة العقار وضع مادي‪ ،‬وذلك بأن يسيطر شخص سيطرة فعلية على العقار باستعماله‬
‫عن طريق أعمال مادية يقوم بها صاحب الحق عادة في استعماله لحقه باستعمال العقار واستغالله‬
‫والتصرف فيه تصرف صاحب الحق‪.‬‬
‫‪ -‬عدلي أمير خالد‪ ،‬إكتساب الملكية العقارية بالحيازة في ضوء المستحدث من أحكام محكمة النقض‬
‫والفقه القانوني‪ ،‬دار الفكر الجامعي‪ ،‬اإلسكندرية – مصر‪( ،‬دون ذكر تاريخ النشر)‪ ،‬ص‪.22 :‬‬
‫‪ -‬محمد المنجى‪ ،‬الحيازة‪ ،‬منشأة المعارف‪ ،‬اإلسكندرية – مصر‪ ،‬طبعة‪ ،1001 :‬ص‪.22 :‬‬
‫‪ -‬قدري عبد الفتاح الشهاوى‪ ،‬الحيازة كسبب من أسباب كسب الملكية في التشريع المصري والمقارن‪،‬‬
‫منشأة المعارف‪ ،‬اإلسكندرية – مصر‪ ،‬طبعة‪ ،1003 :‬ص‪ 21 :‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪ -183‬محمد محبوبي‪ ،‬أساسيات في الحقوق العينية العقارية وفق القانون رقم ‪ 32.01‬المتعلق بمدونة‬
‫الحقوق العينية‪ ،‬دار أبي رقراق للطباعة والنشر‪ ،‬الرباط‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،1021 :‬ص‪.23 :‬‬

‫‪P 95‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫التحفيظ‪ ،184‬ويقصد بها‪ ،‬وضع اليد على الش يء والتصرف فيه تصرف المالك في ملكه‪ ،‬مع‬
‫حضوراملحوزعنه وعلمه وسكوته‪ ،‬وعدم منازعته طوال مدة الحيازة‪.‬‬

‫أما الثانية فنقصد بها الحيازة بوضع اليد دون نية التملك‪ ،‬والتي حماها المشرع المغربي‬
‫بمقتض ى الفصول من ‪ 166‬إلى ‪ 171‬من قانون المسطرة المدنية إذا ما توفرت حاالتها‪.‬‬

‫على أساس ما سبق‪ ،‬ال يخلو موضوع أثرالحيازة في إثبات ملكية العقارغيراملحفظ من أهمية‬
‫نظرية وأخرى عملية‪ ،‬فعلى المستوى النظري‪ ،‬تعد الحيازة بمثابة وضع اليد على العقار‬
‫والتصرف فيه‪ ،‬وذلك استنادا ألثرها الخارجي الذي ال يمكن معه تصورها دون وجود حيازة مادية‬
‫فعلية من طرف حائز قائم الذات‪ ،‬وأنها بهذا االعتبار تصبح وسيلة من وسائل اإلثبات تفيد‬
‫المتمسك بها في إثبات حقه على الش يء الذي يحوزه‪ ،‬لذلك يقتض ي منا الوقوف على التنظيم‬
‫القانوني للحيازة من خالل تحديد مفهوم الحيازة وعناصرها‪ ،‬وبيان الشروط التي تقوم عليها‪،‬‬
‫ومن جهة أخرى‪ ،‬تبرزاألهمية النظرية كذلك في تدعيم الحيازة ألدلة اإلثبات حيث عمل المشرع‬
‫المغربي في إطارالمادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية على حسم الخالف المثارحول الفصل‬
‫‪ 419‬من ق ل ع‪ ،‬بنصها على إجبارية إبرام التصرفات العقارية تحت طائلة البطالن في شكل رسمي‬
‫أو محررثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للتر افع أمام محكمة النقض ‪.‬‬

‫إضافة إلى ذلك حدد المشرع في إطار المادة الثالثة من مدونة الحقوق العينية الشروط‬
‫الضرورية لالعتداد بعقود التفويت الواردة على العقارات غير املحفظة حيث يجب أن تكون‬
‫مستندة على أصل التملك وحيازة المفوت له العقارحيازة متوفرة على الشروط القانونية‪.‬‬

‫أما على المستوى العملي‪ ،‬فتتجلى أهمية الحيازة في كون الشارع اعتنى بها وقدرقيمتها في حياة‬
‫اإلنسان‪ ،‬إذ تعد من القرائن الو اقعية إلثبات التملك‪ ،‬ووسيلة من وسائل إثبات الش يء لحائزه‪،‬‬

‫‪ -184‬تنص المادة ‪ 163‬من مدونة الحقوق العينية على أنه‪ " :‬من أثبت أنه يحوز ملكا حيازة مستوفية‬
‫لشروطها وأدرج مطلبا لتحفيظه يعتبر حائزا حيازة قانونية إلى أن يثبت العكس "‪.‬‬
‫أما العقارات غير المحفظة تبقى في منأى من االكتساب عن طريق التقادم طبقا للفصل ‪ 63‬من‬
‫القانون رقم ‪ 22.01‬المتعلق بالتحفيظ العقاري الذي جاء فيه‪ " :‬إن التقادم ال يكسب أي حق عيني على‬
‫العقار المحفظ‪ ،‬في مواجهة المالك المقيد‪ ،‬وال يسقط أي حق من الحقوق العينية المقيدة بالرسم‬
‫العقاري"‪.‬‬

‫‪P 96‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ومرجحة للحقوق عند التنازع في ساحة القضاء‪ ،‬وقد قنن المشرع المغربي بعض أحكامها في‬
‫قوانين مختلفة دون جمعها كاملة في مدونة واحدة يسهل الرجوع إليها والعمل بأحكامها‪.‬‬

‫وتتداخل الحيازة لألرض مع استحقاق العقار‪ ،‬فقد يدعي المدعي حقا على عقار ويتمسك‬
‫الخصم بالحيازة‪ ،‬مما يطرح إشكالية بحث الحلول الفاصلة بين الحيازة واالستحقاق علما أن‬
‫المشرع المغربي أفرز لكل من دعاوى الحيازة واالستحقاق أحكاما قانونية مفصلة في كل من‬
‫قانون المسطرة المدنية ومدونة الحقوق العينية‪ ،‬فضال على ثرات فقهي وقضائي راكمه العمل‬
‫القضائي من خالل القضايا التي عرضت على املحاكم‪.‬‬

‫فما هي إذن األحكام والضوابط المقيدة ألثر الحيازة في إثبات ملكية العقار غير املحفظ؟ وما‬
‫هو موقع الحيازة في توجيه عملية اإلثبات سواء في توزيع عبء اإلثبات وإعداد الدليل أو الترجيح‬
‫بين الحجج عند تعارضها؟‪.‬‬

‫تقتض ي معالجة هذا الموضوع تقسيمه إلى مبحثين‪ :‬سيخصص (األول) للنظام القانوني‬
‫للحيازة المثبتة لملكية العقار‪ ،‬بينما سيتناول (الثاني) دورالحيازة في تدعيم أدلة اإلثبات‪.‬‬

‫المبحث األول‪ :‬النظام القانوني للحيازة المثبتة لملكية العقار‬

‫سنتولى بداية تعريف الحيازة مع بيان عناصرها ونتحدث عن شروطها (المطلب األول)‪،‬‬
‫باإلضافة لصفاتها (المطلب الثاني)‪ ،‬كل ذلك بناء على المقتضيات القانونية وال سيما رقم‬
‫‪ ،39.11‬عالوة على االجتهادات القضائية واآلراء الفقهية المرتبطة بالموضوع‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬تعريف الحيازة وبيان عناصرها وشروطها‬

‫لم يعرف المشرع المغربي الحيازة و إنما عمل على تبيان ذلك بصفة غيرمباشرة عندما تعرض‬
‫لعناصرها في الفقرة األولى من المادة ‪ 239‬من مدونة الحقوق العينية التي نصت على ما يلي‪" :‬‬
‫تقوم الحيازة االستحقاقية على السيطرة الفعلية على الملك بنية اكتسابه‪."...‬‬

‫‪P 97‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وإذا كان المشرع لم يعرف الحيازة فإن الفقه‪ 185‬اعتبرها سيطرة مادية لشخص ما على ش يء‬
‫يستعمله بصفته مالكا أو بصفته صاحب حق عيني على الش يء وقد تستند إلى حق أو ال تستند‬
‫إليه‪.‬‬

‫ونظرا ألهمية الحيازة باعتبارها سببا من أسباب كسب الملكية‪ ،‬فإن التشريعات ما فتئت‬
‫تنظمها بمقتض ى قواعد قانونية‪ ،‬كما هو الشأن بالنسبة للمشرع المغربي الذي عمل على‬
‫تنظيمها في العديد من القوانين‪ :‬منها قاةن االلتزامات والقانون‪ ،186‬وقانون المسطرة المدنية‪،187‬‬
‫والقانون الجنائي‪ ،188‬وغيرها من القوانين إلى أن جاءت مدونة الحقوق العينية التي نظمتها‬
‫بنصوص خاصة وأكثردقة من المادة ‪ 239‬إلى المادة ‪.263‬‬

‫وللحيازة عنصران‪ :‬عنصرمادي وعنصرمعنوي‪:‬‬

‫العنصر المادي‪ :‬وهو عبارة عن جملة من األعمال المادية التي يقوم بها الحائز‪ ،‬أي ما يسمى‬
‫بوضع اليد‪ ،‬كزراعة العقارمحل الحيازة أو حرثه أو غرسه أو بالسكن في منزل أو كرائه‪.‬‬

‫العنصر المعنوي‪ :‬ويراد به نية الحائز في اكتساب حق عيني وبالتالي صيرورته حائزا بصفته‬
‫مالكا له‪.‬‬

‫ويشترط لصحة حيازة الحائز مجموعة من الشروط أوردتها المادة ‪ 241‬من مدونة الحقوق‬
‫العينية والمتمثلة فيما يلي‪:‬‬

‫‪ -1‬أن يكون الحائز واضعا يده على الملك‪:‬‬

‫‪ -185‬إدريس الفاخوري‪ ،‬الحقوق العينية وفق القانون رقم ‪ ،32.01‬مطبعة المعارف الجديدة‪ ،‬الرباط‪،‬‬
‫طبعة ‪ ،1023‬ص‪.202 :‬‬
‫‪ -186‬الفصول من ‪ 202‬إلى ‪ 202‬المتعلقة بالمسؤولية عن حيازة الشيء‪.‬‬
‫‪ -187‬الفصول من ‪ 266‬إلى ‪.210‬‬
‫‪ -188‬الفصل ‪ 210‬الذي يجرم انتزاع عقار من حيازة الغير‪.‬‬

‫‪P 98‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ويقصد بوضع اليد على الش يء املحوزتلك السيطرة الفعلية والو اقعية عليه‪ ،‬فوضع اليد هو‬
‫مجرد الحوز بنية التملك‪ ،‬وبذلك تخرج الحيازة العرضية من هذا اإلطار ألنها ال تثبت الملك‬
‫كالكراء والعارية وغيرها من األعمال التي تبيح الحوزمؤقتا‪.189‬‬

‫فكما يباشر اإلنسان الحيازة لنفسه‪ ،‬يمكن له ذلك أيضا عن طريق الغير بالوساطة متى كان‬
‫وكيال أو ممثال له في ذلك‪ ،‬إذ القاعدة أن الحائز يفترض فيه أنه حائز لنفسه إلى أن يقوم الدليل‬
‫على أنه حائزلغيره أو لشخص يأتمربأمره‪.190‬‬

‫ويجب أن يكون الحائز واضع اليد على الملك مغربي الجنسية‪ ،‬ألن حيازة األجنبي عن طريق‬
‫وضع اليد على الملك ال تكون لها أية قيمة مهما طال أمد وضع اليد وذلك تماشيا مع الفقرة‬
‫الثانية من المادة ‪ 239‬من مدونة الحقوق العينية التي تنص صراحة على ما يلي‪ ..." :‬وال تقوم‬
‫هذه الحيازة لغيرالمغاربة مهما طال أمدها"‪.‬‬

‫‪ -2‬يجب أن يتصرف الحائز تصرف المالك في ملكه‪:‬‬

‫ويعني ذلك تصرف الحائز في ملكه بكافة أنواع التصرف‪ ،‬من استعمال واستغالل كالزراعة‬
‫والغراسة والكراء‪ ،‬وبالتالي فممارسة الحائزلهذه التصرفات تجعل من ظهوره حتما مظهرالمالك‬
‫في ملكه لقول الشيخ خليل ‪" :‬وصحة الملك بالتصرف "‪.‬‬

‫وقد أكد على هذا المقتض ى المشرع المغربي في البند الثاني من المادة ‪ 241‬من القانون رقم‬
‫‪.39.11‬‬

‫‪ -3‬يجب أن ينسب الملك إلى نفسه والناس ينسبونه اليه كذلك‪:‬‬

‫باالضافة للشروط السابقة‪ ،‬يتعين لصحة حيازة الحائز ادعاؤه لملكية الش يء املحوز ونسبته‬
‫لنفسه‪ ،‬والناس أيضا ينسبونه إليه كذلك‪ ،‬كأن يقول الناس بأن هذا ملك فالن أي "الحائز" بينما‬
‫يقول هو "ملكي وحوزي"‪.‬‬

‫‪ -4‬يجب أن ال ينازع الحائزفي ذلك منازع‪:‬‬

‫‪ -189‬إدريس الفاخوري‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.202 :‬‬

‫‪ -190‬الفقرتين األولى والثانية من المادة ‪ 123‬من مدونة الحقوق العينية‪.‬‬

‫‪P 99‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫أي أن ال ينازعه وال يعارضه أحد طيلة مدة الحيازة‪ ،‬وبعبارة خاصة أن تكون حيازته هادئة وفي‬
‫منأى عن كل التباس ومنازعة‪.‬‬

‫وبناء على ما تقدم فقد رفض القضاء المغربي االعتداد بحيازة من انتزع أرض الغير بالعنف‬
‫والتعدي وأجازسماع دعوى االسترداد ضده‪.191‬‬

‫إن منازعة الغير للحائز تجعل حيازته للمدعى فيه حيازة غير كاملة والدعوى بشأنها غير‬
‫مسموعة‪.‬‬

‫‪ -5‬أن تستمرالحيازة طول المدة المقررة في القانون‪:‬‬

‫يعني طول مدة الحيازة المشترط ضمن هذه الحالة مرورمدة واستمراروضع اليد على الش يء‬
‫والتصرف فيه‪.‬‬

‫ولقد ميزت مدونة الحقوق العينية بين حيازة األجانب وحيازة األقارب‪.‬‬

‫أ‪ -‬حيازة األجانب‪ :‬حيث تختلف مدة الحيازة بين ما إذا كان األجانب شركاء أم غير شركاء‪.‬‬

‫‪ -‬حيازة األجنبي الشريك‪:‬‬

‫إذ ال يكفي بالنسبة لحيازة األجنبي الشريك ثبوت حيازته إال إذا كانت متسمة ببعض التصرفات‬
‫التي من شأنها ان تعمل على تغيير العين المدعى فيها تغييرا واضحا‪ ،‬أي أن تكون حيازته بأقوى‬
‫أوجه التصرف كالهدم والبناء وغيرهما‪ ،‬وبالتالي فحيازة االجنبي الشريك بهذه الصفة وبتو افرها‬
‫الشروط األخرى تكسبه ملكية العقار املحوز اذا حازه عشر سنين‪ ،‬لقول الشيخ خليل‪ " :‬كشريك‬
‫أجنبي حازفيها إن هدم وبنى ‪".‬‬

‫‪ -‬حيازة األجنبي غير الشريك‪:‬‬

‫إن حيازة األجنبي غير الشريك لملك حيازة مستوفية لشروطها دون انقطاع ومرور مدة ‪11‬‬
‫سنوات كاملة وقام بالتصرف فيه مطلق التصرف‪ ،‬فإن هذا األجنبي يكسب بحيازته هذه ملكية‬
‫العقار‪ ،‬حيث تنص المادة ‪ 251‬من مدونة الحقوق العينية على ما يلي‪ " :‬إذا حاز شخص أجنبي‬

‫‪ -191‬قرار المجلس األعلى‪ ،‬عدد ‪ ،1022‬ملف مدني بتاريخ ‪ ،2210/02/12‬منشور بمجلة قضاء‬
‫المجلس األعلى عدد ‪ ،22‬ص ‪.11 :‬‬

‫‪P 100‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫غير شريك ملكا حيازة مستوفية لشروطها واستمرت دون انقطاع عشر سنوات كاملة والقائم‬
‫حاضرعالم ساكت بال مانع وال عذرفإنه يكتسب بحيازته ملكية العقار"‪.‬‬

‫ب‪ -‬حيازة األقارب‪:‬‬

‫بداية تجدراإلشارة إلى أنه ال يعتد بالحيازة الو اقعة ضد األصول والفروع مهما طالت مدتها‪.‬‬

‫أما بخصوص الحيازة بين غيرهم من األقارب من أعمام وإخوة وأصهار فإنها تحدد في أربعين‬
‫سنة إذا انتفت بينهم عداوة او خصومة‪ ،‬في حين تحدد مدة الحيازة دائما حسب هذه الحالة في‬
‫‪ 11‬سنوات عند ثبوت هذه العداوة‪.192‬‬

‫مجمل القول إن مدد الحيازة بالشكل الذي بيناه هي مدد كاملة‪ 193‬تبتدئ في السريان من تاريخ‬
‫وضع الحائز يده على الملك بنية التملك‪ ،‬وفي حالة توالي التفويتات من تاريخ بداية حيازة أول‬
‫مفوت‪ ،‬كما أنه ال يجوز مطلقا االتفاق على تعديل مدة الحيازة سواء بالزيادة أو النقصان وكل‬
‫اتفاق على ذلك يقع باطال‪.194‬‬

‫‪ -6‬شرط عدم عدم العلم بالتفويت في حالة وفاة الحائز‪:‬‬

‫ومضمون هذا الشرط يتخلص في عدم علم الشهود بتفويت العقارالمشهود فيه لغيره ببيع أو‬
‫هبة أو صدقة أو غيرذلك من أسباب نقل الملك للغير‪.‬‬

‫خالصة القول‪ ،‬و انطالقا من كل الشروط التي تعرضنا لها فإنه يتعين لترتيب الحيازة ألثرها في‬
‫اكتساب العقار‪ ،195‬أن تكون متداخلة ومستجمعة لبعضها البعض‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬صفات الحيازة‬

‫‪ -192‬تنص المادة ‪ 122‬من مدونة الحقوق العينية على ما يلي ‪" :‬تكون مدة الحيازة بين األقارب غير‬
‫الشركاء الذين ليس بينهم عداوة أربعين سنة‪ ،‬وعشر سنوات إذا كان فيما بينهم عداوة"‪.‬‬
‫‪ -193‬المادة ‪ 121‬من مدونة الحقوق العينية‪.‬‬
‫‪ -194‬المادة ‪ 122‬من نفس المدونة‪.‬‬
‫‪ -195‬تنص المادة ‪ 160‬من مدونة الحقوق العينية على أنه‪" :‬يترتب على الحيازة المستوفية لشروطها‬
‫اكتساب الحائز ملكية العقار"‪.‬‬

‫‪P 101‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫من المعلوم أن الحيازة منظمة بمقتض ى القواعد اإلجرائية ويتعلق األمر بقانون المسطرة‬
‫المدنية‪ ،‬فقد نصت الفقرة األولى من الفصل ‪ 166‬من هذا القانون على أنه‪" :‬ال يمكن رفع دعاوى‬
‫الحيازة إال ممن كانت له شخصيا أو بواسطة الغير منذ سنة على األقل حيازة عقار أو حق عيني‬
‫عقاري حيازة هادئة علنية متصلة وغير منقطعة وغير مجردة من الموجب القانوني وخالية من‬
‫االلتباس"‪.‬‬

‫من خالل هذا الفصل يتضح أن الحيازة تتصف بصفات معينة‪ ،‬سنقوم بدراستها من خالل‬
‫النقط التالية‪:‬‬

‫‪ -1‬أن تكون الحيازة علنية‪:‬‬

‫والمقصود من العلنية هو الظهور بمظهر صاحب الحق ومباشرة التصرفات القانونية على‬
‫العقاربصفة علنية ظاهرة حتى تكون الحيازة معروفة ومعلومة‪.‬‬

‫أما إذا حصلت في الخفاء فتعتبر معيبة وال تكون صالحة للتملك بالتقادم‪ ،‬وتكون الحيازة‬
‫مشوبة بعيب الخفاء إذا كانت األعمال التي يباشرها الحائز على الش يء ليس من شأنها أن تظهر‬
‫الحيازة للناس وعلى األخص من لهم مصلحة في العلم بها‪.‬‬

‫والخفاء عيب يرد به في الغالب على حيازة المنقوالت‪ ،‬ألن المنقوالت يمكن إخفاؤها بسهولة‬
‫ويسر‪ ،‬إال أنه من المتصورنظريا على األقل أن يعتري هذا العيب حيازة العقارات أيضا‪ ،‬وإن كان‬
‫هذا األمر بالغ النذرة في العمل إن قدر له أن يكون ألن طبيعة العقارات تحول دون إخفاء وضع‬
‫اليد عليها‪ ،‬والمثال التقليدي للحيازة الخفية في العقارات هوأن يحفرالجاركهفا تحت منزل جاره‬
‫ويستعمله دون أن تدل عليه عالمة خارجية‪ ،‬أوأن يتعمد الجارالمرورفي األرض املجاورة في أوقات‬
‫ال يراه فيها مالكها‪.‬‬

‫‪ -2‬أن تكون الحيازة هادئة‪:‬‬

‫أي أن تكون الحيازة قد تمت بدون عنف وال إكراه‪ ،‬أي دون منازعة وال معارضة بش يء يخل‬
‫بصحة الهدوء‪ ،‬فإذا حاز شخص عقارا أو منقوال بطريق اإلكراه ال يكون لحيازته أثر‪ ،‬وال يمكنه‬
‫مثال االستناد لهذه الحيازة في سبيل التملك بالتقادم على أن العنف أو اإلكراه ال يعيب الحيازة‬
‫إلى ما ال نهاية‪ ،‬فإذا ما زال هذا العيب واستمر الحائز بعد ذلك في حيازته بصورة هادئة أصبحت‬
‫حيازته صحيحة و أنتجت آثارها القانونية من حيث إمكانية حمايتها بدعوى منع التعرض‪ ،‬أو من‬

‫‪P 102‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫االعتداء بها في حقل التقادم المكسب‪ ،‬ثم إن عيب عدم الهدوء عيب نسبي ال يحتج به إال‬
‫المعتدى عليه الذي كان عرضة ألعمال العنف‪ ،‬وعليه تقبل دعوى منع التعرض ما دامت‬
‫الحيازة هادئة بالنسبة للمدعى عليه حتى ولو لم تكن كذلك بالنسبة للغير‪.‬‬

‫‪ -3‬أن تكون الحيازة متصلة‪:‬‬

‫أي أن يقوم الحائزبأعمال متكررة على الش يء بما يطابق نوع الحق الذي يمارسه عليه‪ ،‬وبصورة‬
‫منتظمة دون أن تتوسط أعماله مدد مختلفة تنقطع خاللها الحيازة انقطاعا غيرعادي‪ ،‬على أنه‬
‫يجب أن ال يؤاخذ استمرارالحيازة على معنى أن يكون الحائزدائم االتصال بالش يء فيكفي العتبار‬
‫الحيازة مستمرة أن يباشرالشخص سلطته على الش يء على الوجه الذي يتفق مع طبيعة الغرض‬
‫المعد له‪.‬‬

‫‪ -4‬أن تكون الحيازة غيرمجردة من الموجب القانوني‪:‬‬

‫إذ ال عبرة بحيازة دون سبب‪ ،‬فإذا كانت ال تستند لموجب شرعي فال تستحق أن تكون محمية‬
‫بدعاوي الحيازة‪.‬‬

‫‪ -5‬أن تكون الحيازة خالية من االلتباس‪:‬‬

‫أي مجردة عن كل التباس يشوبها أو يؤثرعلى وجودها أوعلنيتها أو على هدوئها‪ ،‬وتكون الحيازة‬
‫مشوبة بعيب اللبس أو الغموض إذا حاطت بها ظروف تثير الشك في أن الحائز يباشرعلى الش يء‬
‫لحساب نفسه‪ ،‬بحيث أن األعمال التي يقوم بها يمكن أن تحتمل معنيين‪ ،‬فيصح أن تحمل على‬
‫أنه يريد االستئثاربالحق لنفسه‪ ،‬كما يصح أن تحمل على أنه يجوزلحساب غيره‪.‬‬

‫‪ -6‬أن تكون الحيازة حالة‪:‬‬

‫وذلك بالنسبة لقبول دعوى استرداد العقار‪ ،‬أي أن يكون العقارأو الحق موجودا في يد الحائز‬
‫وقت وقوع أعمال العنف التي أدت إلى فقدان الحيازة حسب ما نص عليه الفصل ‪ 166‬من قانون‬
‫المسطرة المدنية‪.‬‬

‫فإذا لم تتحقق هذه الشروط ال يمكن رفع هذه الدعوى إال أنه ال يمكن الظن بأن المتضرر‬
‫يحرم من االلتجاء إلى القضاء للدفاع عن حقه‪ ،‬أو استرجاعه في سائراألحوال بل إنه من حقه أن‬
‫يقدم دعواه في إطارآخرإذا كان لها وجه شرعي يمكنه من االستفادة أمام القضاء‪.‬‬

‫‪P 103‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ولقد أتى قانون المسطرة المدنية باستثناء في الفقرة الثانية من الفصل ‪ 166‬يعطي إمكانية‬
‫رفع دعوى استرداد الحيازة التي وقع انتزاعها بواسطة العنف واإلكراه‪ ،‬لكنه قيدها بقيود وهي‪:‬‬
‫أن يكون المدعي وقت تعرضه الستعمال العنف من الغير حائزا للعقار حيازة مادية فعلية في‬
‫الوقت الذي استعمل غيره معه العنف أو اإلكراه‪ ،‬وأن يتم توفرها على الهدوء وعدم النازع أو‬
‫العارض مع العلنية القانونية في مثل تلك الحيازة‪.‬‬

‫وقد يحدث أحيانا أن يدعي كل من المدعي والمدعى عليه بأنه الحائز فعال‪ ،‬ويؤيد كل منهما‬
‫ادعاءه بأدلة ال يستطيع القاض ي بسببها في تلك الظروف الترجيح بينها ليعرف بالتالي لمن هي‬
‫الحيازة‪ ،‬فحكم هذه الحالة هو المنصوص عليه في الفصل ‪ 171‬من قانون المسطرة المدنية‬
‫الذي جاء فيه‪" :‬إذا ادعى كل من المدعي والمدعى عليه أنه حائز‪ ،‬وتقدم كل منهما بأدلة على تلك‬
‫الحيازة فللمحكمة أن تبقي الحيازة لهما معا في نفس الوقت أوتأمربحراسة قضائية على المتنازع‬
‫فيه أو أن تسند حراسته ألحد الطرفين مع التزامه بتقديم حساب عن ثماره إذا اقتض ى الحال‬
‫ذلك‪".‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬دورالحيازة في تدعيم أدلة اإلثبات‬

‫إن إشكالية اإلثبات في العقار غير املحفظ ال ترتبط بالضرورة بفكرة النزاع و إنما هناك‬
‫حاالت ال يكون فيها النزاع قائما لكنها تستوجب اإلثبات‪ ،‬مثالها الالمع يكمن أساسا في إشكالية‬
‫إثبات و اقعة الحيازة أثناء مبادرة الحائز بتقديم مطلب لتحفيظ العقار املحوز حيازة قانونية‬
‫استنادا إلى هذه األخيرة‪ ،‬ففي هذه الحالة مثال نجد أن الحائز يحوز عقاره حيازة قانونية تتوفر‬
‫فيها كافة الشروط المقررة فقها وقانونا لكن يعوزه الدليل ويفتقر إلى الوثيقة المثبتة لحيازته‪،‬‬
‫الش يء الذي تتضح معه بجالء أهمية الحجة أو الدليل الذي يستند عليه الحائز لدعم حيازته‬
‫و إثباتها بشروطها كاملة غيرمنقوصة‪.‬‬

‫فإشكالية اإلثبات تطرح نفسها بقوة في مجال ملكية العقارات غير املحفظة التي يمكن إثباتها‬
‫بطرق مختلفة ومتعددة والسيما عند تصادم الحجج وتعارضها الش يء الذي يلجأ معه القضاء‬
‫إلى استعمال قواعد الترجيح التي نص عليها المشرع في المادة الثالثة من مدونة الحقوق العينية‪،‬‬
‫وتبقى الوثائق العدلية هي الوسائل األكثر استعماال في هذا املجال ويراد بها تلك الرسوم املحررة‬
‫من طرف العدول وفقا ألحكام القانون رقم ‪ 16.13‬المنظم لمهنة التوثيق العدلي والمرسوم‬
‫التطبيقي له‪ ،‬وكذا مختلف المناشيروالدوريات والقوانين ذات الصلة بالمهنة‪.‬‬

‫‪P 104‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وعليه‪ ،‬لمعالجة هذا المبحث ارتأيت تقسيمه إلى مطلبين سأتطرق في (األول) إلى وسائل‬
‫وكيفية إثبات الملكية باالستناد إلى الحيازة‪ ،‬على أن أخصص (الثاني) لدراسة النموذج لوثيقة‬
‫الملكية والعمل على تحليلها وبيان أحكامها الفقهية والقانونية‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬وسائل وكيفية إثبات الملكية باالستناد إلى الحيازة‬

‫يمكن للحائز أن يثبت حيازته بمختلف الوسائل‪ ،‬غير أن الوسيلة األكثر استعماال هي الوثائق‬
‫العدلية‪ ،‬وهي الرسوم التي يحررها العدول وتتضمن الشهادة بأن المشهود له هو المالك للعقار‬
‫المطلوب إقامة الملكية بشأنه بالشروط المقررة فقها وقانونا‪.‬‬

‫فالوثيقة العدلية من الناحية القانونية‪ ،‬هي وثيقة رسمية يمكن االحتجاج بكل ما تتضمنه‬
‫حتى في مواجهة الغير‪ ،‬وبذلك فهي تشكل حجة كتابية دامغة في حسم النزاعات‪ ،‬بل إنها تكون في‬
‫غالب األحيان سببا في عدم نشوب النزاع من أصله بخصوص كثير من الحقوق املحفوظة بها‪،‬‬
‫وهذا راجع إلى إجراءات إنجازها تزيد الثقة في الوثيقة العدلية‪ ،‬خصوصا مع تطبيق القانون‬
‫الجديد المتعلق بخطة العدالة‪.196‬‬

‫كما يعتبر التوثيق العدلي الركيزة األساسية في المنظومة التوثيقية المغربية‪ ،‬والذي يعتبر إلى‬
‫حد ما هو المالذ الوحيد الذي يطمئن إليه المواطن المغربي‪ ،‬في توثيق معامالته المدنية‬
‫والشخصية‪ ،‬فهو يحتل مكانة مرموقة بين محررات الموثقين واملحررات العرفية إال أنه يمتاز‬
‫عنهما معا بكون محرراته تعتبر شهادة تخضع للمعايير والمقاييس التي تنظم الشهادة كوسيلة‬
‫إثبات رسمية رئيسية وهذا هو توجه المشرع المغربي حاليا حول مبدأ رسمية العقود‪.197‬‬

‫‪ -196‬القانون رقم ‪ 26.03‬المتعلق بخطة العدالة الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم ‪ 2.06.26‬بتاريخ‬
‫‪ 22‬محرم ‪ 22( 2211‬فبراير ‪ ،)1006‬منشور بالجريدة الرسمية عدد ‪ 2200‬المؤرخة في فاتح صفر‬
‫‪ 1( 2211‬مارس ‪ ،)1006‬ص‪.226 :‬‬
‫‪ -197‬عبد السالم البوريني‪ ،‬ضمانات الوثيقة العدلية في توثيق التصرفات العقارية‪ ،‬منشورات كلية‬
‫العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬مركز الدراسات القانونية المدنية والعقارية‪ ،‬مراكش‪،‬‬
‫سلسلة الندوات واأليام الدراسية عدد ‪ ،13‬المطبعة والوراقة الوطنية‪ ،‬مراكش‪ ،‬الطبعة الثانية‪،‬‬
‫ص‪. 112:‬‬

‫‪P 105‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وتجدر اإلشارة أن الوثيقة العدلية تمر إجباريا قبل صيرورتها وثيقة رسمية من أربع مراحل‪:‬‬
‫المرحلتين األوليين من اختصاص عدالن وهما‪ :‬التلقي ثم التحرير‪ ،‬والمرحلة الثالثة يختص بها‬
‫ناسخ وهي مرحلة التضمين‪ ،‬ثم المرحلة الرابعة واألخيرة تدخل في اختصاص القاض ي المكلف‬
‫بالتوثيق وهي ما يعرف بالخطاب‪.‬‬

‫وعليه‪ ،‬سأحاول إلقاء نظرة موجزة حول أصناف الوثائق العدلية الخاصة بالملكية (أوال)‪ ،‬ثم‬
‫التطرق لمسطرة وكيفية تأسيس الملكية (ثانيا)‪.‬‬

‫أوال‪ :‬أنواع الوثائق العدلية الخاصة بالملكية‬

‫يمكن تصنيف الوثائق العدلية الخاصة بالملكية إلى ثالثة أنواع هي‪:‬‬

‫النوع األول‪ :‬شهادة علمية يشهد فيها عدالن بناء على معرفتهما الخاصة‪ ،‬وتسمى بالشهادة‬
‫األصلية‪ ،‬بحيث يشهدان فيها لطالب الشهادة بملكيته لألرض موضوع الشهادة‪.‬‬

‫النوع الثاني‪ :‬شهادة مختلطة يشهد فيها عدل واحد مع ستة من اللفيف وتسمى بالشهادة‬
‫المثلية مع األخذ بعين االعتبارالتنصيص في وثيقتها على أن عدلها شهد بمثل ما شهد به الشهود‬
‫الستة فيها‪.‬‬

‫ولكن يالحظ على هذه الطريقة من الناحية العملية أنها نادرة االستعمال‪ ،‬وإن كانت موجودة‪،‬‬
‫فمن الوجهة النظرية ليس هناك ما يمنع من إقامة الملكية المثلية بعدل واحد مع ستة من‬
‫اللفيف لكن على مستوى الممارسة والعمل فهي نادرة‪.‬‬

‫النوع الثالث‪ :‬شهادة لفيفية يضمنها عدالن شهادة اثني عشرنفرا بأن األرض المشهود بها ملك‬
‫لطالب الشهادة بالشروط المقررة فقها وقانونا‪.‬‬

‫ويجب التنبيه إلى أن الشهادة بالملكية العلمية ترجح على الشهادة بالملكية اللفيفية عند‬
‫التساوي‪ ،‬فاألولى هي األقوى في الحجية من الثانية‪ ،‬والملكية بهذا المقصود هي الشهادة‬
‫المستعجلة اآلن في إثبات ملكية العقارغيراملحفظ مهما بلغت قيمته‪.198‬‬

‫‪ -198‬عبد العزيز توفيق‪ ،‬التشريع العقاري والضمانات‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الدار البيضاء‪،‬‬
‫الطبعة األولى‪ ،1161 :‬ص‪.61 :‬‬

‫‪P 106‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ثانيا‪ :‬مسطرة وكيفية تأسيس الملكية‬

‫إن الضوابط اإلدارية الجاري بها العمل تفرض على كل من يرغب في إقامة ملكية لعقار غير‬
‫محفظ أن يحصل على شهادة إدارية من السلطة املحلية تفيد بأن العقار موضوع تأسيس‬
‫الملكية ليس ملكا جماعيا أو حبسيا وليس من أمالك الدولة وغيرها‪.‬‬

‫وتنص المادة ‪ 11‬من المرسوم رقم ‪ 2.11.371‬الصادر في‪ 21‬أكتوبر‪ 2111‬بتطبيق أحكام‬
‫القانون رقم ‪ 16.13‬المتعلق بخطة العدالة في فقرتها الثانية على أنه‪ " :‬إذا تعلق األمر بعقار غير‬
‫محفظ وجب على العدل التأكد بواسطة شهادة صادرة عن السلطة املحلية من كونه ليس ملكا‬
‫جماعيا أو حبسيا وليس من أمالك الدولة وغيرها "‪.‬‬

‫إال أن التطبيق العملي لمقتضيات هذه المادة نتج عنه اختالف الرؤى وتباين المو اقف بين‬
‫اإلدارات المعنية مما أدى ببعضها إلى حرمان العديد من المواطنين من الحصول على هذه‬
‫الشهادة اإلدارية وبالتالي حرمانهم من تأسيس الوثائق والحجج لعقاراتهم وفي نهاية المطاف أدى‬
‫إلى تجميد وضعيات هذه العقارات و إبعادها من مسلسل التنمية بشكل عام‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬نموذج لوثيقة إثبات الملكية وبيان أحكامها الفقهية والقانونية‬

‫يعتبر رسم ثبوت الملكية من أهم الرسوم العدلية املحررة في إطار إثبات ملكية العقار غير‬
‫املحفظ وأكثرها شيوعا بحيث يقدم أكبر حجية و أقواها لتملك العقار في شعبة العقار غير‬
‫املحفظ وفي النزاعات العقارية المرتبطة به‪ ،‬ونظرا ألهمية هذا الرسم العدلي ومكانته داخل‬
‫منظومة اإلثبات في مجال العقارات غيراملحفظة ارتأيت أوال أن أقدمه نموذجا للدرس والتحليل‬
‫للوقوف على الشروط الدقيقة التي وضعها الفقهاء األقدمون إلثبات ملكية عقارمعين لشخص‬
‫معين‪ ،‬على أن أعمل بعدها على تحليله وتبسيط مضمونه‪.‬‬

‫أوال‪ :‬نموذج لوثيقة إثبات الملكية‬

‫بعد إحضار طالب الشهادة للشهادة اإلدارية والشهود ( ‪ 12‬شاهدا أمام العدلين )‪ ،‬وبعد‬
‫استفسار العدالن للشهود عن موضوع الشهادة‪ ،‬وتأكيد هؤالء لشهادتهم المشهود عليه‬
‫والمشهود فيه وكذا قيام العدلين بالتحريات الالزمة والتأكد من هويات الشهود وأهليتهم‬
‫المتطلبة لإلدالء بشهادتهم وكذا أتميتهم يشرع العدالن في تلقي الشهادة بمذكرة الحفظ بحيث‬
‫يتم تثبيت توقيعات الشهود بهذه المذكرة‪.‬‬

‫‪P 107‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وبعد االنتهاء مما سبق يكتب العدل المتلقي رسم إثبات الملكية الذي سيسلم للمعني باألمر‪-‬‬
‫طالب الشهادة ‪ -‬بعد استكمال اإلجراءات الالحقة على نحو من اآلتي‪:‬‬

‫ضمن بكناش األمالك‪:‬‬ ‫بسم الله الرحمن الرحيم‬ ‫المملكة المغربية‬

‫رقم‪.... :‬‬ ‫وزارة العدل‬
‫عدد‪.... :‬‬ ‫محكمة االستئناف ب ‪...‬‬
‫صفحة‪.... :‬‬ ‫املحكمة االبتدائية ب ‪...‬‬
‫بتاريخ‪..../../.. :‬‬ ‫رسم إثبات الملكية‬ ‫قسم قضاء األسرة ‪...‬‬
‫مو افق‪..../../.. :‬‬

‫الحمد لله وحده نحن العدلين فالن الفالني وفالن الفالني المنتصبين لإلشهاد‬
‫بدائرة محكمة االستئناف ب ‪ ...‬قسم قضاء األسرة شعبة التوثيق باملحكمة االبتدائية‬
‫ب ‪ ...‬تلقينا بمكتبنا الشهادة المدرجة بمذكرة الحفظ للعدل األول رقم ‪ ...‬عدد ‪...‬‬
‫صفحة ‪ ...‬في الساعة ‪ ...‬مساء يوم الثالثاء ‪ ...‬شهر‪ ...‬عام ‪...(...‬ﻫ) المو افق لـ ‪ ...‬شهر‪...‬‬
‫سنة ‪ ...‬ميالدية (‪..../../..‬هـ‪ ،‬فق‪ )..../../..‬وبطلب من السيد فالن الفالني ولد ب ‪ ...‬في‬
‫‪ ..../../..‬جنسيته ‪ ...‬حالته ‪ ....‬مهنته ‪ ....‬سكناه ‪ ....‬بطاقته الوطنية للتعريف رقم ‪....‬‬
‫صالحة إلى غاية ‪ .../../..‬وبعد إدالئه لنا بالشهادة اإلدارية رقم ‪ ../...‬بتاريخ ‪ ..../../..‬من‬
‫السيد ‪ ....‬قائد المقاطعة الحضرية الثانية بمدينة ‪ ...‬تثبت أن العقارموضوع الملكية‬
‫ليس جماعيا وال حبسيا وليس من أمالك الدولة وال يكتس ي هذه الصبغة شهوده‬
‫المسطرة أسماؤهم أسفله يصرحون بمعرفة طالب الشهادة المذكور أعاله المعرفة‬
‫التامة الكافية شرعا بها ومعها يشهدون بأن (كان) له وبيده وعلى ملكه وفي حوزه‬
‫وتصرفه مال من ماله وملكا صحيحا خالصا له من جملة أمالكه جميع القطعة األرضية‬
‫المسماة ب ‪ ...‬الكائنة ب ‪ ...‬حرشاء التربة مساحتها ‪ ...‬تقريبا‪ ،‬حدودها شماال ب ‪...‬‬
‫وجنوبا ب ‪ ...‬وغربا ب ‪ ...‬وشرقا ب ‪ ...‬المعروفة لديهم كذلك مثل المعرفة األولى‬
‫يتصرف فيها تصرف المالك في ملكه وذي المال الصحيح في ماله ينسبها لنفسه والناس‬
‫ينسبونها إليه هذه مدة تزيد عن عشرة أعوام سلفت عن تاريخه من غير علم منازع وال‬
‫معارض طول المدة المذكورة وال يعلمونه باعها وال وهبها وال فوتها وال فوتت عليه وال‬
‫خرجت عن ملكه بناقل شرعي إلى اآلن وحتى اآلن ‪( ...‬أو إلى أن استولى عليها فالن الفالني‬

‫‪P 108‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫المعروف عندهم مثل المعرفة المذكورة هذه مدة من ثالثة أشهر تقريبا) كل ذلك في‬
‫علمهم وصحة يقينهم سندهم في ذلك المعاينة للتصرف واملخالطة واملجاورة واالطالع‬
‫التام على األحوال وبمضمنه قيدت شهادتهم مسؤولة منهم لسائلها المذكور أعاله‬
‫قيمتها للتسجيل ‪ ...‬وحرر بتاريخه‪ ،‬شهد بذلك السادة فالن (هويته الكاملة) فالن (‪)...‬‬
‫فالن (‪ )...‬و‪ 12(..........‬شاهدا) عارفون قدره وهم بأتمه وعرفا بهم بما ذكرأعاله‬

‫وشكل العدلين‬ ‫خطاب القاض ي‬

‫ثانيا‪ :‬تحليل الوثيقة وبيان أحكامها الفقهية والقانونية‬

‫قبل استخراج األحكام الفقهية والقانونية لهذه الوثيقة العدلية ال بد من تسجيل المالحظات‬
‫اآلتية‪:‬‬

‫‪ -1‬أن هذه الوثيقة رسمية بعد تسجيلها وخطاب المكلف بالتوثيق عليها‪.‬‬

‫‪ -2‬أنها حجة قاطعة ال يمكن الطعن فيها إال بالزور‪.‬‬

‫‪ -3‬أنها مستوفية لكل شروط تمليك العقارغيراملحفظ إلى صاحبه وضمان حقه من الضياع‪.‬‬

‫‪ -4‬ما دام العقار غير املحفظ في الوقت الراهن يشكل غالبية عقارات المملكة وأن التحفيظ‬
‫العقاري لم يعمم بعد‪ ،‬فإن رسم إثبات الملكية العدلية يشكل الوثيقة الرسمية األساسية التي‬
‫ال يمكن االستغناء عنها إطالقا‪ ،‬وستظل تؤدي دورها في هذا املجال‪ ،‬وال سيما أن املحافظة‬
‫العقارية تعتبرهذه الوثيقة العدلية من المرتكزات األساسية والوثائق الالزمة لمطلب التحفيظ‪.‬‬

‫هذا من جهة‪ ،‬ومن جهة ثانية نجد أن هذه الوثيقة تشتمل على مجموعة من البيانات واألركان‬
‫نجملها في اآلتي‪:‬‬

‫‪ -1‬بيان الحمدلة " الحمد لله وحده "‪ :‬وهو بيان اعتاد العدول على استهالل وثائقهم بهذه العبارة‪،‬‬
‫بحيث من النادرجدا العثورعلى وثيقة عدلية خالية من هذا البيان‪.‬‬

‫‪ -2‬اسمي العدلين والدائرة القضائية المنتصبين لتلقي اإلشهاد بها مع تاريخ ومكان التلقي‬
‫بالساعة واليوم والشهر والعام الهجري مع بيان ما يو افقه بالميالدي بالحروف واألرقام ومراجع‬

‫‪P 109‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الشهادة في مذكرة الحفظ والعدل الماسك لها طبقا للقانون رقم ‪ 16.13‬القاض ي بتنظيم خطة‬
‫العدالة وتلقي الشهادات وتحريرها وكذا المرسوم التطبيقي له‪.‬‬

‫‪ -3‬الشهادة اإلدارية المسلمة من السلطة املحلية (قائد المقاطعة الحضرية الثانية بمدينة)‬
‫والتي تثبت أن العقار موضوع الملكية ليس ملكا جماعيا وال حبسيا وليس من أمالك الدولة وال‬
‫يكتس ي هذه الصبغة‪.‬‬

‫‪ -4‬ذكر اسم طالب الشهادة في طليعة الوثيقة‪ ،‬تطبيقا للمنشور الوزاري عدد ‪( 14.714‬الفصل‬
‫السابع) والمؤرخ في ‪ ،1959/11/13‬الصادر عن وزارة العدل في بيان كيفية تأسيس الوثيقة‬
‫وتحريرها‪.‬‬

‫‪ -5‬معرفة المشهود له والمشهود باستيالئه‪ ،‬معرفة عين ونسب‪ ،‬معرفة المشهود فيه وموقعه‬
‫وحدوده ومساحته وقيمته من أجل التسجيل‪.‬‬

‫‪ -6‬ذكرشروط صحة إثبات الملك‪ ،‬وهي اليد والنسبة وطول مدة الحيازة والتصرف وعدم العلم‬
‫بالمنازع‪ ،‬وعدم العلم بأن الملك خرج من يد المشهود له بأي ةجه من وجوه التفويت إلى تاريخ‬
‫الشهادة‪ ،‬وهذه الشروط هي التي أشارالزقاق في الميته‪:‬‬

‫يد نـسبة طول كعشرة أشهر*** وفعل بال خصم بها الملك يجتال‬

‫وهل عدم التفويت في علمهم كما *** ل أم لصحة للحي للميت ذا اجعال‬

‫فهذين البيتين الشعريين يجسدان ما يعرف في الفقه اإلسالمي بشروط الملك الخمسة وهي‪:‬‬

‫أ‪ -‬اليد‪ :‬ويراد بها وضع اليد على العقار المراد إثباته‪ ،‬بمعنى أن يكون طالب الشهادة حائزا‬
‫للعقارموضوع الرسم ويتصرف فيه بنية التملك بصفة شرعية‪.‬‬

‫ب‪ -‬النسبة‪ :‬والمقصود بها أن المالك يتواجد في العقارعلى سبيل التملك وليس بمدخل آخر‪،‬‬
‫كما يقصد بها أن تواجده فيه وتملكه له هو على مرآى ومسمع الجميع‪.‬‬

‫ت‪ -‬الطول‪ :‬ويقصد بها مدة الحيازة والتصرف‪ ،‬وهي المدة التي يعتبرها الشرع والقانون كافية‬
‫الكتساب الملكية‪ ،‬وهذه المدة تختلف باختالف قرابة األشخاص مع بعضهم أو عدم قرابتهم‬
‫بحيث تبدأ بأقل مدة وهي عشرسنوات وقد تصل إلى أربعين سنة‪.‬‬

‫‪P 110‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ج‪ -‬عدم المنازع‪ :‬أي أن المالك ال يعارضه وال ينازعه أو يخاصمه أي شخص في الملكية طيلة‬
‫مدة الحوز‪ ،‬فهي إذن حيازة هادئة ومستقرة‪.‬‬

‫ه‪ -‬عدم العلم بالناقل‪ :‬وذلك بأن يشهد شهود الوثيقة بعدم علمهم بنقل ملكية المشهود له‪،‬‬
‫ويجب أال تكون الشهادة في هذا الصدد بالقطع كأن يقول الشهود (لم يفوتهما ببيع أو غيره قطعا)‬
‫وإال كانت باطلة‪ ،‬ومثله في البطالن إذا شهد الشهود بعدم التفويت وسكتوا دون أن يسندوا ذلك‬
‫إلى علمهم‪.‬‬

‫‪ -7‬ذكر مستند علم الشهود‪ ،‬وهو هنا المعاينة للتصرف واملخالطة واملجاورة واالطالع على‬
‫األحوال‪.‬‬

‫‪ -1‬ذكراألتمية ومعرفة قدرما وقعت به الشهادة‪ ،‬مع أسماء الشهود وهوياتهم وتوقيعاتهم‪.‬‬

‫‪ -9‬شهادة العدلين على الشهود بما شهدوا به في الوثيقة بعبارة‪ " :‬وبمضمنه قيدت شهادتهم ‪...‬‬
‫"‪.‬‬

‫‪ -11‬شهادة العدلين على القاض ي بثبوت ذلك الرسم عنده الثبوت التام‪.‬‬

‫‪ -11‬توقيع العدلين بشكليهما الكامل وخطاب القاض ي على هذه الوثيقة‪.‬‬

‫وفي الختام يمكن القول أن الحماية التي أقرها المشرع للحيازة واألحكام التي فرض الستحقاق‬
‫عقارأو حقوق عقارية‪ ،‬ال تؤتي ثمارها‪ ،‬ما لم يتحلى القاض ي العقاري بما يلزم من إلمام بالقواعد‬
‫الشرعية والفقهية التي أنتج الفقه المالكي على مرالعصوروفتاويه بالنوازل‪ ،‬والنصوص المدونة‬
‫في مدونة الحقوق العينية قلة القليل وهي تقنين الراجح والمشهوروما جرى به العمل في مجالس‬
‫القضاء والفتيا‪ ،‬فهي فرع عن أصل ال غنى عنه‪ ،‬كما يتعين على القاض ي االنخراط في التوجهات‬
‫التشريعية واالجتهادات القضائية التي راكمت محكمة النقض‪ ،‬والتي تسعى إلى منح القاض ي‬
‫حركية في توجيه الخصوم والتحقيق في الدعاوى وفهم حقيقة النزاع بروية وتوخي التطبيق‪.‬‬

‫الئحة المراجع‬

‫‪ -‬إدريس الفاخوري‪ ،‬الحقوق العينية وفق القانون رقم ‪ ،39.11‬مطبعة المعارف الجديدة‪،‬‬
‫الرباط‪ ،‬طبعة ‪.2113‬‬

‫‪P 111‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ -‬الطيب الفكى موس ى‪ ،‬حيازة العقارفي الفقه اإلسالمي (دراسة مقارنة)‪ ،‬دارالجيل‪ ،‬بيروت‬
‫– لبنان‪ ،‬الطبعة األولى‪1411 :‬ه‪1991/‬م‪.‬‬

‫‪ -‬عبد الرحمن بلعكيد‪ ،‬الهبة في المذهب والقانون‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الدار‬
‫البيضاء‪ ،‬طبعة ‪.1997‬‬

‫‪ -‬عبد العزيز توفيق‪ ،‬التشريع العقاري والضمانات‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الدار‬
‫البيضاء‪ ،‬الطبعة األولى‪.2112 :‬‬

‫‪ -‬عدلي أمير خالد‪ ،‬إكتساب الملكية العقارية بالحيازة في ضوء المستحدث من أحكام‬
‫محكمة النقض والفقه القانوني‪ ،‬دار الفكر الجامعي‪ ،‬اإلسكندرية – مصر‪( ،‬دون ذكر تاريخ‬
‫النشر)‪.‬‬

‫‪ -‬قدري عبد الفتاح الشهاوى‪ ،‬الحيازة كسبب من أسباب كسب الملكية في التشريع‬
‫المصري والمقارن‪ ،‬منشأة المعارف‪ ،‬اإلسكندرية – مصر‪ ،‬طبعة‪.2113 :‬‬

‫‪ -‬مأمون الكزبري‪ ،‬التحفيظ العقاري والحقوق العينية األصلية والتبعية في ضوء التشريع‬
‫المغربي‪ ،‬العربية للطباعة والنشر‪ ،‬الرباط‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬الطبعة الثانية ‪.1917‬‬

‫‪ -‬محمد ابن معجوز‪ ،‬الحقوق العينية في الفقه اإلسالمي والتقنين المغربي‪ ،‬الطبعة األولى‪:‬‬
‫‪1411‬ه‪1991/‬م‪( ،‬دون ذكر باقي البيانات)‪.‬‬

‫‪ -‬محمد المنجى‪ ،‬الحيازة‪ ،‬منشأة المعارف‪ ،‬اإلسكندرية – مصر‪ ،‬طبعة‪.2112 :‬‬

‫‪ -‬محمد محبوبي‪ ،‬أساسيات في الحقوق العينية العقارية وفق القانون رقم ‪ 39.11‬المتعلق‬
‫بمدونة الحقوق العينية‪ ،‬دارأبي رقراق للطباعة والنشر‪ ،‬الرباط‪ ،‬الطبعة األولى‪.2112 :‬‬

‫‪P 112‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫–‬

‫إجراءات التنفيذ على العقار المرهون في‬

‫التشريع المغربي‬
‫‪The procedure for execution on the mortgaged property in the Moroccan legislation‬‬
‫مقدمة‪:‬‬
‫بالرغم من المكانة المتميزة التي يحظى بها مركز الدائن المرتهن‪ ،‬نظرا لما يتسم به عقد‬
‫الرهن الرسمي من صياغة فنية محكمة وقوة من حيث الضمان‪ ،‬إال أن فاعليته قد تظل قاصرة‪،‬‬
‫وذلك بالن ظر إلى تعقيدات وبطء مسطرة التنفيذ على العقار‪ .‬ذلك أن المدين الراهن قد يعمد‬
‫إلى خلق أوضاع والتمسك بأسباب قانونية أو و اقعية من شأنها عرقلة التنفيذ على العقار‬
‫المرهون‪ ،‬أو تسهم في إطالة مسطرة تحقيق عقد الرهن بصفة عامة‪ ،‬والرهن الرسمي بصفة‬
‫خاصة‪.‬‬

‫وعليه‪ ،‬فإن مسطرة تحقيق الرهن قد تكون من بدايتها إلى نهايتها‪ ،‬أي منذ توجيه اإلنذار‬
‫العقاري إلى األطراف المعنية به إلى حين النزع اإلجباري لملكية العقار المرهون وبيعه بالمزاد‬
‫العلني‪ ،‬محل عدة منازعات‪ ،‬سواء من طرف المدين نفسه أو الحائز إن وجد‪ ،‬أو من الدائن‬
‫المرتهن أو غيره المقيد بالرسم العقاري موضوع الحجز‪.‬‬

‫إن الغاية من مسطرة تحقيق الرهن هي اقتضاء الديون التي تخلدت بذمة المدين‬
‫الراهن‪ ،‬حيث يتم تسخيركم هائل من اإلجراءات المسطرية من إنذارعقاري وحجزوتقييد وإشهار‬
‫ومزايدة وبيع وإعادة البيع وتوزيع‪ ،...‬لضمان الحصول على بيع العقارالمرهون بأعلى قيمة مالية‬
‫ممكنة‪ ،‬مما يجعل الدائن المرتهن مطمئنا إلى الضمان الذي يمتلكه على العقار المرهون‪.‬‬
‫وبالرغم مما تبدو عليه مسطرة تحقيق الرهن من بساطة‪ ،‬إال أنها في الو اقع العملي تعترضها‬
‫تعقيدات وإشكاالت‪ ،‬حيث تكون محل طعون ومنازعات عديدة‪.‬‬

‫‪P 113‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وعليه ‪ ،‬فقد يدعي أحد األغيار‪ ،‬أن العقار المراد التنفيذ عليه انصب على عقار مملوك‬
‫له‪ ،‬فتتخذ هذه المنازعة صبغة موضوعية‪ ،‬وهو ما يعرف بدعوى االستحقاق الفرعية‪ ،‬كما قد‬
‫تثار بصدد مسطرة تحقيق الرهن الرسمي بعض العوارض التي تؤثر وتتصل بشروط صحة‬
‫مسطرة التنفيذ‪ ،‬كبطالن إجراءات الحجز العقاري وشكليات اإلنذار العقاري‪ .‬إذ قد يجتهد‬
‫المدين في إبداع وضع الوسائل والصعوبات الكيدية لالعتراض على التنفيذ وتأجيله لدرجة‬
‫يمكن القول بأن الدعوى تربح مرتين‪ ،‬مرة أمام محاكم الموضوع وأخرى أمام الجهة المكلفة‬
‫بالتنفيذ ‪.‬‬

‫ولهذا سنقوم بمقاربة هذا الموضوع وفق إشكالية محورية تتمحورحول إبرازأهم‬

‫المبحث األول‪ :‬دعوى االستحقاق الفرعية للعقارالمرهون‪.‬‬

‫من الثابت أنه يلزم لصحة الحجز أن ينصب على مال مملوك للمنفذ عليه‪ ،‬فال يجوز‬
‫حجز أموال الغير اقتضاء للدين الثابت في ذمة المدين‪ ،‬وذلك اعتبارا لمبدأ استقالل الدمم من‬
‫جهة‪ ،‬ولنسبية آثار السندات التنفيذية من جهة ثانية‪ ،‬أي أنها ال يمكن أن تمس بحقوق األغيار‪،‬‬
‫وهي مسألة تنبه إليها المشرع فتبنى حال وسطا من شأنه تحقيق الموازنة بين حقوق الغيروالحائز‪،‬‬
‫فأعطى لمدعي ملكية العقار إمكانية االعتراض على إجراءات الحجز التي تقع على ملكه ويطالب‬
‫بإبطالها‪ ،‬والوسيلة اإلجرائية التي تمكنه من ذلك هي رفع دعوى استحقاق فرعية‪.‬‬

‫ولقد نظم المشرع هذه الدعوى في الفصلين ‪ 412‬و‪ 413‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪ ،‬إذن فما هي األحكام‬
‫المنظمة لدعوى االستحقاق الفرعية في القانون المغربي (الفقرة األولى)‪ ،‬وما هي اآلثار المترتبة‬
‫عنها (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬مفهوم وأطراف دعوى االستحقاق الفرعية‪.‬‬

‫إن دعوى االستحقاق ترتبط بحق الملكية العقارية‪ ،‬الذي هو اهم الحقوق العينية‬
‫و أقدمها على اإلطالق‪ ،‬وهو ما يضفي على هذه الدعوى المتعلقة بها أهمية أكبر‪ ،‬في حين نجد‬
‫غياب تحديد تشريعي لمفهومها‪ ،‬مما يدفع بنا إلى استعراض التعريفات الفقهية والقضائية‬
‫المقدمة لها محاولين تحديد تعريفها (أوال)‪ ،‬ثم تحديد األطراف المرتبطة بهذه الدعوى (ثانيا)‪.‬‬

‫‪P 114‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬تعريف دعوى االستحقاق‪ 199‬الفرعية‪.‬‬

‫مادامت دعوى االستحقاق هي التي يكون محلها المطالبة بملكية الش يء عقارا كان أو‬
‫منقوال‪ ،‬فهي الدعوى التي تقام لحماية الملكية‪ ،‬فكل مالك يحق له أن يطالب بملكه استحقاقا‬
‫كما اعتدى عليه الغير‪ ،‬وقد عرف األستاذ السنهوري دعوى االستحقاق العقارية‪" :‬هي الدعوى‬
‫التي يطالب فيها بملكية العقار‪ ...‬والتي يرفعها المالك على الحائز في األحوال التي يكون فيها‬
‫تصرف الحائزفي العقارنافذا في حق المالك‪ ،‬كدعوى االستحقاق التي يرفعها المالك ضد الوارث‬
‫الظاهر"‪.200‬‬

‫أما المشرع المغربي فلم يعط تعريفا لدعوى االستحقاق‪ ،‬فجاء في المادة ‪ 22‬من م‪ .‬ح‪.‬‬
‫ع بأنه‪" :‬لمالك العقار أن يطلب استحقاق ملكه ممن يكون قد استولى عليه دون حق‪ ،‬وله أن‬
‫يطالب من تعرض له فيه بالكف عن تعرضه‪ ،‬كما له أن يطالب برفع ما قد يحصل له فيه من‬
‫تشويش"‪ ،‬استعمل أحيانا مصطلح دعوى الملكية بدال من دعوى االستحقاق‪ ،‬فجاء في الفصل‬
‫‪ 169‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪" :‬من قدم دعوى الملكية ال تقبل منه بعد ذلك دعوى الحيازة إال إذا وقع إخالل‬
‫بحيازته بعد تقديم دعوى الملكية"‪ ،‬غير أن المشرع استعمل مصطلح دعوى االستحقاق في‬
‫الفصلين ‪ 412‬و‪ 413‬من ق‪ .‬م ‪.‬م عند حديثه عن دعوى االستحقاق الفرعية التي تختلف عن‬
‫دعوى االستحقاق األصلح‪.201‬‬

‫‪ 199‬ـ المفهوم اللغوي لالستحقاق‪ :‬إن االستحقاق مشتق من الحق‪ ،‬فهو عند اللغويين من استحق يستحق استحقاقا على‬
‫وزن أستفعل يستفعل استفعاال‪ ،‬واالستفعال لغة‪ :‬طلب الفعل كاالستسقاق لطلب السقي واالستفهام لطلب الفهم‬
‫واالستحقاق لطلب الحق قال في الصحاح ما نصه‪" :‬استحقه أي استوجبه"‪ ،‬وفي المصباح ما نصه‪" :‬واستحق فالن‬
‫األمر إستوجبه"‪ ،‬وفي القاموس ما نصه‪" :‬واستحقه استجوبه"‪.‬‬
‫ـ مفهوم االستحقاق في الفقه المالكي‪ :‬إن االستحقاق مصطلح فقهي جعل عنوانا لباب من أبواب فقه المعامالت‪،‬‬
‫وقد ضبط الفقيه ابن عرفة مدلوله بقوله‪" :‬رفع ملك شيء بثبوت ملك قبله‪ ،‬أو حرية كذلك بغير عوض"‪ ،‬وعرفه‬
‫الحطاب بأنه‪" :‬الحكم بإخراج المدعى فيه الملكية من يد حائزه إلى يد المدعي بعد ثبوت السبب والشروط وانتقاء‬
‫الموانع"‪.... ،‬‬
‫ـ عبد الرزاق السنهوري‪" ،‬الوسيط في شرح القانون المدني"‪ ،‬الجزء الثامن‪" ،‬حق الملكية"‪ ،‬مطبعة دار إحياء التراث‬ ‫‪200‬‬

‫العربي‪ ،‬بيروت‪ ،‬طبعة ‪ ،4214‬ص‪.124 ،‬‬

‫ـ محمد بادن‪" ،‬دعوى االستحقاق العقارية على ضوء الفقه المالكي والتشريع المغربي والعمل القضائي"‪ ،‬مطبعة‬ ‫‪201‬‬

‫دار القلم بالرباط‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ،2043‬ص‪.21 ،‬‬

‫‪P 115‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫القضاء المغربي بدوره استعمل تارة عبارة دعوى االستحقاق‪ ،‬كما هو الشأن في قرار‬
‫محكمة النقض‪ ،‬حيث جاء فيه‪" :‬لكن إنه يتبين من الوسيلتين معا أن األمراختلط على الطاعنين‬
‫بين دعوى استراد الحيازة ودعوى االستحقاق ال من أن يناقشوا دعوى االستحقاق‪ ،202...‬وجاء في‬
‫قرارآخر‪" :‬حيث إن دعوى النازلة تعد دعوى استحقاقية‪.203"...‬‬

‫وعليه‪ ،‬فدعوى االستحقاق‪ ،‬هي الدعوى الهادفة إلى استحقاق عقار وتخليصه من‬
‫الحجزبعد ايقاعه عليه‪ ،‬والوقوف في وجه أي تفويت مبكريتم في غفلة من المالك الحقيقي له‪،‬‬
‫حماية للملكية العقارية في البالد‪.204‬‬

‫كما عرفها الفقه المصري‪ ،‬بأنها المنازعة الموضوعية التي يرفعها شخص من الغير‬
‫مدعيا ملكية العقارالذي بدء في التنفيذ عليه ويطلب فيها تقريرحقه على العقاروبطالن إجراءات‬
‫التنفيذ‪ ،‬أي أنها الدعوى التي يرفعها الغيربطلب ملكية العقارالمشروع في نزع ملكيته‪.205‬‬

‫والمالحظ أن هذه التعاريف تتفق جميعها‪ ،‬على أن دعوى االستحقاق الفرعية تعد‬
‫منازعة في موضوع حق الملكية‪ ،‬يتقدم بها شخص من الغير أثناء التنفيذ الجبري على العقار أو‬
‫عند تحقيق الضمانات العينية‪ ،‬لكن تمييز هذه الدعوى عن دعوى االستحقاق األصلية يلزم‬
‫تحقيق ثالثة شروط أساسية‪.206‬‬

‫ـ قرار صادر عن محكمة النقض بتاريخ ‪ 2‬ماي ‪ 4221‬عدد ‪ 421‬الصادر في الملف العقاري رقم ‪،21/141‬‬ ‫‪202‬‬

‫قرار منشور بمجلة قضاء المجلس األعلى‪ ،‬العدد ‪ 10‬السنة ‪ 42‬دجنبر ‪ ،4224‬ص‪.433 ،‬‬
‫ـ قرار صادر عن محكمة النقض بتاريخ ‪ 41‬فبراير ‪ 4214‬عدد ‪ 212‬الصادر عن غرفة األحوال الشخصية‬ ‫‪203‬‬

‫والميراث‪ ،‬في الملف العقاري رقم ‪ ،21/1213‬قرار منشور بمجلة المحاكم المغربية العدد ‪ ،10‬السنة يناير ‪،4220‬‬
‫ص‪.22 ،‬‬
‫‪ 204‬ـ محمد السماحي‪" ،‬نظام التنفيذ المعجل لألحكام المدنية في القانون المغربي‪ ،‬دراسة مقارنة"‪ ،‬أطروحة لنيل دكتوراه‬
‫الدولة في القانون الخاص‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة محمد الخامس بالرباط‪ ،‬السنة‬
‫الجامعية ‪ ،4223-4222‬ص‪.320 ،‬‬
‫‪ 205‬ـ مصطفى مجدي هرجة‪" ،‬التعليق على قانون الحجز اإلداري في ضوء الفقه والقضاء"‪ ،‬مطبعة دار الفكر والقانون‬
‫المنصورة‪ ،‬دون ذكر الطبعة‪ ،‬ص‪.114 ،‬‬
‫ـ يوسف أفريل‪" ،‬الرهن الرسمي العقاري ضمانة بنكية للدائن المرتهن‪ -‬دراسة معززة باالجتهاد القضائي المغربي‬ ‫‪206‬‬

‫والمقارن"‪( ،‬دون ذكر المطبعة) الطبعة األولى ‪ ،1122-2341‬ص‪.211 ،‬‬

‫‪P 116‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وتوصف هذه الدعوى بأنها فرعية ألنها متفرعة عن التنفيذ‪ ،‬وهي كدعوى استحقاق‬
‫المنقول‪ ،‬المنصوص عليها في الفصل ‪ 461‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪ ،207‬سنها المشرع لمصلحة من حجزملكه‪،‬‬
‫عقاركان أو منقوال بدون رضاه‪ ،‬ودون أن يكون مدينا أو ضامنا للمدين‪ ،‬أو متضامنا معه في الدين‬
‫الذي وقع الحجز تأدية له‪ ،‬وهو ما يميزها عن دعوى االستحقاق األصلية أو العادية‪ ،‬التي يرفعها‬
‫الغير الستحقاق العقار‪ ،‬قبل ممارسة إجراءات التنفيذ‪ ،‬أو التي ترفع بعد إتمام تلك اإلجراءات‬
‫ويكون محلها المطالبة بملكية العقار‪ .‬ذلك أن دعوى االستحقاق األصلية تعد آلية في يد صاحب‬
‫حق الملكية لحماية ملكيته‪ ،‬وكل مالك يود المطالبة بملكه الذي في يد شخص آخر عليه أن‬
‫يرفعها‪.208‬‬

‫وعليه‪ ،‬تتميز دعوى االستحقاق الفرعية عن دعوى الحيازة والتي نظمها المشرع‬
‫المغربي في الفصول من ‪ 166‬إلى ‪ 171‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪ ،‬وتتفرع إلى ثالثة دعاوى‪ ،‬دعوى استرداد‬
‫الحيازة‪ ،209‬ودعوى منع التصرف‪ ،210‬ودعوى وقف األعمال الجديدة‪.211‬‬

‫فلدعوى الحيازة ثالثة شروط‪ ،‬وهي الحيازة الهادئة الظاهرة‪ ،‬واالعتداء على هذه‬
‫الحيازة‪ ،‬واحترام األجل الذي هو السنة الموالية لوقوع االعتداء على الحيازة‪ .‬ويعد االثبات فيها‬
‫حرإذ يتعلق األمربإثبات وقائع مادية‪.‬‬

‫أما دعوى االستحقاق الفرعية فتختلف في عناصرها وفي إثباتها‪ ،‬فال يمكن أن يلجأ إليها‬
‫غير المالك الحقيقي المتوفر على ما يثبت ملكه‪ ،‬فإذا كانت دعوى الحيازة يمكن أن يرفعها‬

‫ـ ينص الفصل ‪ 112‬من ق‪ ،‬م‪ ،‬م على أنه‪" :‬إذا ادعى األغيار ملكية المنقوالت المحجوزة فإن العون المكلف‬ ‫‪207‬‬

‫بالتنفيذ يوقف بعد الحجز البيع إذا كان طلب اإلخراج مرفقا بحجج كافية ويبت الرئيس في كل نزاع يقع حول ذلك‪."...‬‬
‫ـ الحسين محجوبي‪" ،‬دعوى استحقاق عقار"‪ ،‬مقال منشور بمجلة الملحق القضائي‪ ،‬العدد ‪ ،24‬شتنبر ‪،4223‬‬ ‫‪208‬‬

‫ص‪.432 ،‬‬
‫ـ يقصد بدعوى استرداد الحيازة‪ :‬هي الدعوى التي يمارسها أي حائز مادي لعقار أو لحق عيني عقاري‪ ،‬انتزعت‬ ‫‪209‬‬

‫منه الحيازة بعمل من أعمال العنف مستهدفا استعادة الحيازة التي كانت له على هذا العقار أو هذا الحق‪.‬‬
‫ـ دعوى منع التعرض‪ :‬تهدف هذه الدعوى إلى حماية الحائز وذلك بمنع الغير من التعرض له في حيازته بأي‬ ‫‪210‬‬

‫عمل مادي يمكن أن يتضرر منه‪ ،‬كحرث األرض التي يحوزها أو عمل قانوني كقيام الغير بإخطار المستأجرة بعدم‬
‫دفع األجرة للمؤجر وضرورة دفعها له هو‪.‬‬
‫ـ دعوى وقف األعمال الجديدة‪ :‬هي الدعوى التي يمارسها الحائز القانوني ضد من يقوم بعمل لو تم ألصبح‬ ‫‪211‬‬

‫تعرضا لحيازته‪ .‬كمن يشرع في بناء حائط مجاور لدار‪ ،‬لو عال لحجب النور والهواء عن منزل الجار أو أغلق عليه‬
‫الممر الذي يمر منه إلى الطريق العام‪ ،‬وبذلك فهي دعوى واقية تقي الحائز من التعرض لحيازته‪.‬‬

‫‪P 117‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫المالك‪ ،‬كما يمكن أن يرفعها الحائزفإن دعوى االستحقاق الفرعية‪ ،‬ال يمكن رفعها إال من طرف‬
‫المالك وقبل إتمام إجراءات الحجزالعقاري وإرساء المزاد‪.‬‬

‫كما تختلف دعوى االستحقاق الفرعية للعقار‪ ،‬عن دعوى االستحقاق الفرعية‬
‫للمنقول‪ ،‬المنصوص عليها في الفصل ‪ 461‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪ ،‬من حيث أن هذه األخيرة توقف إجراءات‬
‫البيع بقوة القانون‪ ،‬من طرف العون المكلف بالتنفيذ‪ ،‬متى كانت الدعوى مرفقة بحجج كافية‪،‬‬
‫دون حاجة إلى استصدار أمر أو حكم قضائي‪ ،212‬أما فيما يخص إجراءات رفع الدعوى‪ ،‬فإن‬
‫المشرع المغربي لم يشترط في دعوى استحقاق المنقول‪ ،‬إلزامية إدخال المحجوزعليه والدائن‬
‫في الدعوى‪ ،‬كما فعل بالنسبة لدعوى استحقاق عقار‪ ،‬بالرغم من أنها الوسيلة التي تجنب‬
‫اللجوء إلى الدعاوى الكيدية‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬أطراف دعوى االستحقاق الفرعية‪.‬‬

‫يقصد بأطراف دعوى االستحقاق الفرعية أشخاصها‪ ،‬أي من يرفع الدعوى وهو المدعي‬
‫(أوال)‪ ،‬ومن توجه ضده الدعوى‪ ،‬أي المدعي عليه (ثانيا)‪.‬‬

‫أوال‪ :‬المدعي في دعوى االستحقاق الفرعية‪.‬‬

‫لكي يعتبر الشخص غيرا يحق له رفع هذه الدعوى ينبغي أال يكون ملتزما شخصيا بأداء‬
‫الدين كالمدين األصلي‪ ،‬أو خلفه أو المتضامن معه أو كفيله‪ ،‬فكل هؤالء إذا وقع الحجز على‬
‫أموالهم فال يمكنهم مواجهة إجراءاته بدعوى االستحقاق الفرعية‪ ،‬ألنه ال نزاع حول ملكيتهم‬
‫لألموال المحجوزة‪ ،‬بل إن اإلقرار بذلك واالعتراف لهم بهذه الملكية إلى جانب التزامهم بأداء‬
‫الدين هما سببا إيقاع الحجزعلى أموالهم‪.213‬‬

‫وعلى هذا األساس‪ ،‬منح المشرع المغربي من خالل الفصلين ‪ 412‬و‪ 413‬من ق‪ .‬م‪ .‬م حق‬
‫رفع دعوى االستحقاق الفرعية للغير الذي تضرر من إجراءات التنفيذ الجبري‪ ،‬وفي هذا الصدد‬
‫ذهبت محكمة النقض في إحدى قراراتها إلى القول بأنه‪" :‬إذا وقع الحجز على عقارات يدعي الغير‬

‫ـ محمد النجاري‪" ،‬تأمالت في الفصل ‪ 112‬من ق‪ ،‬م‪ .‬م‪ ،‬المتعلق بدعوى االستحقاق الفرعية للمنقول"‪ ،‬مقال‬ ‫‪212‬‬

‫منشور بمجلة الملحق القضائي‪ ،‬العدد ‪ 20‬فبراير ‪ ،4222‬ص‪.422 ،‬‬

‫ـ محمد سالم‪" ،‬تحقيق الرهن الرسمي في القانون المغربي ـ دراسة علمية وعملية مطعمة باالجتهادات القضائية واآلراء‬ ‫‪213‬‬

‫الفقهية"‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة بالدار البيضاء‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ،2002‬ص‪.422 ،‬‬

‫‪P 118‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫أنه يملكها‪ ،‬أمكنه إلبطال الحجز رفع دعوى االستحقاق طبقا للفصل ‪ 412‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪ ،‬والغير‬
‫هو الذي ال صلة له بالمحجوز عليه من قريب أو بعيد كالوارث مثال ال يعتبر غيرا في تركة الهالك‬
‫المحجوزعليها ألنه خلف فيها"‪.214‬‬

‫ويعتبر غيرا كذلك الحائز للعقار الذي انتقلت إليه ملكيته وهو مثقل برهن‪ ،‬فما دام أن‬
‫هذا األخيرقد قبل تملك العقارالمرهون رهنا رسميا‪ ،‬فإنه يكون ملزما بأداء الدين أو التخلي عن‬
‫العقار طبقا للمادة ‪ 215‬من م‪ .‬ح‪ .‬ع‪ ،215‬وال يمكن أن يحتج بكون العقارأصبح في ملكه‪ ،‬ذلك أن‬
‫الدائن المرتهن يستفيد من ميزة التتبع التي تعطي لهذا األخيرحق تتبع العقارفي أي يد انتقل إليها‪،‬‬
‫وبيعه بالمزاد العلني الستخالص الدين المضمون برهن رسمي‪.216‬‬

‫كما قد تكون للشخص صفتان في إجراءات التنفيذ‪ ،‬صفة الطرف المعني بهذه‬
‫اإلجراءات‪ ،‬وصفة الغيرالتي تخول له ممارسة حق دعوى االستحقاق الفرعية‪ .‬كما في حالة الوالي‬
‫الشرعي أو النائب القانوني أو ممثل الشخص المعنوي‪ ،‬والذي يحق لهم رفع هذه الدعوى باسم‬
‫القاصرأو الشخص المعنوي إذا كان التنفيذ يباشر ضدهم بصفتهم الشخصية‪ ،‬أو العكس وهو‬
‫ما ينطبق على الورثة فيما يتعلق بأموالهم الخاصة إذا كان التنفيذ يجري على أموال التركة‪ ،‬وفي‬
‫هذا االتجاه جاء في قراراملجلس األعلى (سابقا) ومحكمة النقض (حاليا) ما يلي‪" :‬حيث إن الطرف‬
‫الحقيقي في الدعوى هو تركة الهالك ‪ ...‬وأن ورثته يعتبرون طرفا فيما تركه‪ ،‬وال يعتبرون طرفا في‬
‫أمالكهم الخاصة التي قضت بها املحكمة لفائدتهم ولذلك فهم أغيار بمقتض ى الفصل ‪ 412‬من‬
‫ق‪ .‬م‪ .‬م بالنسبة ألمالكهم‪ ،‬وال يعتبرون غيرا فيما يتعلق بتركة الهالك"‪.217‬‬

‫ـ قرار صادر عن محكمة النقض رقم ‪ 320‬في الملف المدني عدد ‪ ،2/44‬بتاريخ ‪ ،4223/44/4‬منشور بمجلة‬ ‫‪214‬‬

‫قضاء المجلس األعلى عدد ‪ ،12‬دجنبر ‪ ،2000‬ص‪.11 ،‬‬

‫ـ تنص المادة ‪ 241‬من م‪ .‬ح‪ .‬ع على أنه‪" :‬للدائن المرتهن الذي لم يستوفي دينه من أجل استحقاقه أن يحصل‬ ‫‪215‬‬

‫على بيع الملك المرهون وفق اإلجراءات المنصوص عليها في القانون‪ ،‬وذلك بعد توجيه إنذار رسمي بواسطة المكلف‬
‫بالتنفيذ للمدين األصلي وللحائز‪ ،‬ألداء الدين أو التخلي عن الملك المرهون داخل خمسة عشر يوما من تاريخ التوصل‬
‫به"‪.‬‬
‫ـ محمد أفقير‪" ،‬إشكالية الرهن الرسمي كضمان عيني في القانون المغربي بين القانون والعمل القضائي"‪ ،‬رسالة‬ ‫‪216‬‬

‫لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة الحسن األول بسطات‪،‬‬
‫السنة الجامعية ‪ ،2002-2002‬ص‪.430 ،‬‬
‫ـ قرار صادر عن المجلس األعلى (سابقا) ومحكمة النقض (حاليا)‪ ،‬عدد ‪ 3020‬بتاريخ ‪ ،4223/44/41‬في‬ ‫‪217‬‬

‫الملف المدني عدد ‪ ،4412‬منشور بمجلة قضاء المجلس األعلى‪ ،‬عدد ‪ ،21‬م‪ ،‬س‪ ،‬ص‪.402 ،‬‬

‫‪P 119‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ويعتبر غيرا كذلك الحائز للعقار‪ ،‬إذا كان يستند في حيازته إلى ادعاء ملكيته بيد أنه وما‬
‫دمنا بصدد العقاراملحفظ والذي يعتبرفيه إال الحيازة القانونية والمتجسدة في التقييد بالصك‬
‫العقاري فإنه ال أثرللحيازة المادية فقط‪.‬‬

‫ومن جهة أخرى فإن العقارالمرهون يخضع لميزة التتبع‪ ،‬وهو ما يعطي للدائن المرتهن‬
‫حق تتبع هذا العقار في أي يد ينقل إليها‪ ،‬وبيعه بالمزاد العلني الستخالص الدين المضمون‬
‫بالرهن وهو ما يجعل فرضية إقدام الحائزعلى رفع دعوى االستحقاق الفرعية قليلة نسبيا‪.‬‬

‫كما ذهب بعض الفقه إلى أن دعوى االستحقاق ال يمكن تصورها في العقارات املحفظة‬
‫ألنها خاصة بالعقارات العادية‪ ،‬أو التي في طور التحفيظ‪ ،218‬في حين عرف هذا االتجاه انعقادا‬
‫من طرف الفقيه محمد سالم الذي اعتبره مخالفا لما ينص عليه الفصل ‪ 91‬من ظهيرالتحفيظ‬
‫العقاري‪ ،‬ألن الفصل المذكور ينص على أنه‪" :‬مع مراعاة أحكام الفصل ‪ 16‬أعاله‪ ،‬يمكن أن‬
‫يشطب على كل ما ضمن بالرسم العقاري من تقييد أو بيان أو تقييد احتياطي بمقتض ى كل عقد‬
‫أو ح كم مكتسب لقوة الش يء المقض ي به يثبت انعدام أو انقضاء الحق موضوع التضمين‪ ،‬في‬
‫مواجهة األشخاص الذين يعنيهم هذا الحق"‪.‬‬

‫ومن هذا المنطلق يمكن تصور وجود دعوى استحقاق لعقار محفظ سواء أكانت‬
‫الدعوى أصلية أم فرعية‪ ،‬وسواء أكان هذا العقار محمال برهن رسمي أم ال‪ ،‬محجوزا أم غير‬
‫محجوز‪.219‬‬

‫والطرف المدعي عليه في دعوى االستحقاق الفرعية هو المحجوز عليه أي (المدين)‬

‫األصلي أو كفيله العيني‪ ،‬وكذا الدائن طالب الحجز‪ ،‬وبقية الدائنين المقيدين أو المتدخلين في‬
‫مسطرة التنفيذ‪ ،‬ولذلك يتعين توجيه الدعوى ضدهم جميعا‪ ،‬حتى يتمكن المدعي من اعتبار‬
‫الحكم حجة عليهم لكونهم أطر افا فيه‪.‬‬

‫والغيرفي دعوى االستحقاق الفرعية‪ ،‬فيدعي ملكية العقارالمحجوزأو جزء منه‪ ،‬أي أن‬
‫ملكية العقارقد انتقلت إليه قبل حجزه‪ ،‬وبأن يكون قد قيد عقده قبل ذلك الوقت‪.‬‬

‫ـ عبد العزيز توفيق‪" ،‬شرح قانون المسطرة المدنية والتنظيم القضائي"‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬مطبعة النجاح الجديد بالدار‬ ‫‪218‬‬

‫البيضاء‪ ،‬الطبعة الثانية‪ ،‬ص‪.334 ،‬‬

‫ـ محمد سالم‪ ،‬م‪ ،‬س‪ ،‬ص‪.434 ،‬‬ ‫‪219‬‬

‫‪P 120‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ثانيا‪ :‬المدعى عليهم في دعوى االستحقاق الفرعية‪.‬‬

‫بالرجوع إلى الفصل ‪ 413‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪ ،‬نجده ينص على أنه‪" :‬يجب على طالب االستحقاق‬
‫لوقف اإلجراءات أن يقدم دعواه أمام املحكمة املختصة ويودع دون تأخير وثائقه‪ ،‬ويستدعي‬
‫المحجوزعليه والدائن الحائزإلى أقرب جلسة ممكنة إلبداء اعتراضهما وإذا اعتبرت املحكمة أنه‬
‫ال موجب لوقف إجراءات الحجز العقاري كان حكمها مشموال بالتنفيذ المعجل رغم كل تعرض‬
‫أو استئناف"‪.‬‬

‫ونالحظ من خالل الفصل أعاله‪ ،‬أنه ال شك أن أول من سيرفع الدعوى في مواجهته هو‬
‫المدين المحجوزعليه‪ ،‬وبذلك سينازع هذا األخيرفي الملكية‪ ،‬وإذا كان الحجزينصب على عقارات‬
‫الكفيل العيني أو الحائز‪ ،‬فإن دعوى االستحقاق الفرعية للعقار المحجوز في مواجهتهم جميعا‬
‫يبرزها الهدف الذي ترمي إليه الدعوى وكذا اآلثار المترتبة عنها‪ .‬وهنا يطرح إشكال ـ حول ما هو‬
‫الجزاء القانوني المترتب عن اختصام أحد األطراف المدعى عليهم والمشارإليهم في ق‪ .‬م‪ .‬م؟‬

‫والرجوع كذلك إلى الفصلين ‪ 412‬و‪ 413‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪ ،‬نجد أن المشرع المغربي لم يرتب‬
‫أي جزاء قانوني على عدم اختصام أحد األطراف المدعى عليهم في دعوى االستحقاق الفرعية‪.‬‬

‫وبالتالي فإن عدم إدخال أحد ممن أوجب المشرع اختصامهم في الدعوى‪ ،‬تبقى مقبولة‬
‫ولكن الحكم الصادر فيها ال تسري آثاره إال في مواجهة من تم اختصامه من الدعوى‪ ،‬وذلك طبقا‬
‫لنسبية األحكام‪ ،‬ومن ثم فإنه إذا تم رفع الدعوى ضد الدائن الحائزوحده دون المدين المحجوز‬
‫عليه‪ ،‬فإن الدعوى يسكون مآلها عدم القبول ألن سندها القانوني هو الفصل ‪ 414‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪،‬‬
‫وفي هذا االتجاه جاء في حكم صادرعن املحكمة االبتدائية بمراكش‪ ..." :‬إن المدعين ليسوا طرفا‬
‫في التنفيذ المطلوب الحكم ببطالن إجراءاته حتى يمكنهم تقديم دعوى هذه الدعوى‪ ،‬وحيث إنه‬
‫ثبت فعال بأن التنفيذ المذكور قد مس بحقوقهم رغم أنهم لم يكونوا طرفا في الحكم موضوع‬
‫المطالبة فيما عليهم سوى سلوك المسطرة المنصوص عليها قانونا في هذا والمتعلقة بدعوى‬
‫االستحقاق الفرعية وليس المطالبة ببطالن إجراءات التنفيذ‪.‬‬

‫‪P 121‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وحيث تكون الدعوى والحالة هذه في غير إطارها القانوني الذي يستوجب الحكم‬
‫برفضها"‪.220‬‬

‫وبالتالي‪ ،‬فإنه منطقيا يجب أن ترفع دعوى االستحقاق الفرعية في مواجهة المدين‬
‫الحائزأو التكفيل العيني إن وجد‪ ،‬ألنه هو المدعى عليه في منازعته للملكية‪ ،‬وكذا على من يباشر‬
‫اإلجراءات والدائن المقيد األول باعتبارهما ممثلين لباقي الحاجزين والدائنين‪ ،‬وأنهما المدعى‬
‫عليهما في دعوى البطالن‪ .‬وهذا ما أكدته املحكمة االبتدائية بوجدة في حكمها الذي جاء فيه‪..." :‬‬
‫وحيث إن دعوى االستحقاق الفرعية المنصوص عليها في الفصل ‪ 412‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪ ،‬إنما ترجع‬
‫ضد الحائزوالمتدخلين في الحجزوالمحجوزعليه بحضورعون التنفيذ‪.‬‬

‫وحيث إن الجهة المدعية وجهت دعواها ضد الحاجز بحضور السيد رئيس كتابة‬
‫الضبط دون المحجوزعليها‪ ،‬وحيث إنه بإقصاء المحجوزعليها في الدعوى فإن هذه األخيرة تكون‬
‫مختلة شكال ويتعين بالتالي عدم قبولها"‪.221‬‬

‫ومن ثم فإن رفع المدعي دعواه فقط ضد المدين الحائزفإنها ستخرج عن نطاق دعوى‬
‫االستحقاق الفرعية‪ ،‬ولكي تحقق هذه األخيرة الهدف المنشود من رفعها‪ ،‬فإنه البد من رفعها‬
‫ضد جميع األشخاص المذكورين في الفصل ‪ 413‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪.222‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬شروط دعوى االستحقاق الفرعية‪.‬‬

‫يلزم لقبول دعوى االستحقاق الفرعية تو افر الشروط العامة لرفع الدعوى وقبولها‪،‬‬
‫والتي نص عليها المشرع في الفصل األول من ق‪ .‬م‪ .‬م‪ ،223‬وهذه الشروط تعتبر من النظام العام‬

‫ـ حكم صادر عن المحكمة االبتدائية بمراكش‪ ،‬رقم ‪ ،2333‬في ملف عدد ‪ 2002/4/223‬بتاريخ ‪،2002/1/22‬‬ ‫‪220‬‬

‫(حكم غير منشور)‪.‬‬

‫ـ حكم صادر عن المحكمة االبتدائية بوجدة رقم ‪ 3341‬في الملف المدني عدد ‪ 03/4241‬بتاريخ ‪2003/44/20‬‬ ‫‪221‬‬

‫(حكم غير منشور)‪.‬‬

‫ـ محمد هماش‪" ،‬دعوى بطالن إجراءات التنفيذ على العقار"‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص‪ ،‬كلية‬ ‫‪222‬‬

‫العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة القاضي عياض بمراكش‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ،2042-2044‬ص‪،‬‬
‫‪.42‬‬
‫ـ ينص الفصل األول من ق‪ .‬م‪ .‬م على أنه‪" :‬ال يصح التقاضي إال ممن له الصفة‪ ،‬واألهلية‪ ،‬والمصلحة إلثبات‬ ‫‪223‬‬

‫حقوقه‪.‬‬

‫‪P 122‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ويحق ألطراف المنازعة إثارتها في أي مرحلة من مراحل االدعاء‪ ،‬وفي هذا االتجاه ذهبت محكمة‬
‫النقض في أحد قراراتها‪ ،‬حيث جاء فيه‪" :‬أن الصفة من النظام العام ويحق لكل من الطرفين أن‬
‫يثيرانعدامها في سائرمراحل التقاض ي وحتى أمام محكمة النقض"‪.224‬‬

‫كما أضفى المشرع على هذه الدعوى صبغة خاصة‪ ،‬نظرا لكونها قد قررت لحماية‬
‫أموال الغير من أن تكون عرضة للحجز‪ ،‬فرغم أنها كباقي الدعاوى من حيث وجوب التقيد‬
‫بالشكليات ومسطرة إقامة الدعوى‪ ،‬إال أنها تتميزبخصوصيات كثيرة‪ ،‬تتمثل في الشروط الواجب‬
‫تو افرها عند رفعها‪ ،‬وهي ثالثة شروط (الفقرة األولى)‪ ،‬وأن ترفع الدعوى بعد البطء في التنفيذ‬
‫وقبل البيع (الفقرة الثانية)‪ ،‬وأن يطلب الغيراستحقاق ملكية العقارالمحجوز(الفقرة الثالثة)‪،‬‬
‫وأن يطلب بطالن إجراءات التنفيذ‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬وجوب تقديم دعوى االستحقاق الفرعية أثناء إجراءات التنفيذ وقبل تمام‬
‫البيع‪.‬‬

‫ينص الفصل ‪ 412‬من ق‪ .‬م‪ .‬م على أنه‪" :‬إذا ادعى الغير أن الحجز انصب على عقارات‬
‫يملكها أمكنه إلبطال الحجزرفع دعوى االستحقاق‪.‬‬

‫يمكن رفع هذه الدعوى إلى حين إرساء المزايدة النهائية‪ ،"...‬وهو شرط عام في كل‬
‫المنازعات المتفرعة عن التنفيذ‪ ،‬وتبعا لذلك فإن أجل رفع هذه الدعوى يبدأ من الوقت الذي‬
‫يتخذ فيه أول إجراء متعلق بالتنفيذ على العقار‪ ،‬أي أن مدعي االستحقاق يحق له رفع الدعوى‬
‫المذكورة بمجرد إيقاع الحجز ولو كان حجزا تحفظيا‪ ،‬ويمتد إلى غاية التاريخ الذي تصير فيه‬
‫المزايدة نهائية‪ ،225‬أما إذا وقعت دعوى االستحقاق خارج هذا النطاق الزماني فإنها تكون دعوى‬

‫تثير المحكمة تلقائيا انعدام الصفة أو األهلية أو المصلحة أو اإلذن بالتقاضي إذا كان ضروريا وتنذر الطرف‬
‫بتصحيح المسطرة داخل أجل تحدده‪.‬‬
‫إذا تم تصحيح المسطرة اعتبرت الدعوى كأنها أقيمت بصفة صحيحة‪ .‬وإال صرحت المحكمة بعدم قبول الدعوى"‪.‬‬
‫ـ قرار صادر عن محكمة النقض رقم ‪ ،121‬في الملف الشرعي عدد ‪ ،42041‬بتاريخ ‪ ،4220/42/41‬منشور‬ ‫‪224‬‬

‫بمجلة قضاء المجلس األعلى‪ ،‬عدد ‪ ،24‬سنة ‪ ،4224‬ص‪ 22 -24 ،‬وما يليها‪.‬‬
‫ـ ينص الفصل ‪ 142‬من ق‪ .‬م‪ .‬م على أنه‪" :‬يمكن لكل شخص داخل عشرة أيام من تاريخ السمسرة أن يقدم‬ ‫‪225‬‬

‫عرضا بالزيادة عما رسا به المزاد بشرط أن يكون العرض يفوق بمقدار السدس ثمن البيع األصلي والمصاريف‪.‬‬
‫يتعهد صاحب هذا العرض كتابة ببقائه متزايدا بثمن المزاد األول مضافة إليه الزيادة‪.‬‬

‫‪P 123‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫استحقاق أصلية ال فرعية‪ ،‬فالبيع بالمزاد العلني ال يمنع من تقديم الطلب المذكوربصفة أصلية‬
‫ألن التفويت الجبري ال يصحح األوضاع‪ ،‬كل ما هنالك هو أنها في هذه الحالة توجه ضد المفوت‪.‬‬

‫غيرأنه في بعض الحاالت تطرح بعد اإلشكاالت المسطرية انطالقا من تاريخ رفع الدعوى‪،‬‬
‫من ذلك الحالة التي يقع فيها الحجز وعدوى االستحقاق جارية‪ ،‬أو يقع الحجز بعد الحكم في‬
‫دعوى االستحقاق جارية‪ ،‬أو يقع الحجزبعد الحكم في دعوى االستحقاق‪ ،‬وبالتالي يتعين البحث‬
‫عن عالقة دعوى االستحقاق المرفوعة في هاتين الحالتين مع مسطرة الحجز‪.226‬‬

‫ويشترط كذلك لقبول هذه الدعوى أن ترفع أثناء سريان إجراءات التنفيذ‪ ،‬أي مباشرة‬
‫بعد توقيع الحجز وقبل االنتهاء من بيع الش يء المحجوز أو حسب تعبير الفصل ‪ 412‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‬
‫إلى حين إرساء المزايدة النهائية‪.227‬‬

‫وعليه‪ ،‬فإن ت حديد العالقة بين المسطرتين يوجب تفصيل خاصيات كل حالة‪ ،‬فإذا‬
‫كانت دعوى استحقاق العقارات جارية وقت حجزها‪ ،‬فإنه يتعين على طالب االستحقاق‪ ،‬لكي‬
‫يستفيد من آثار دعوى االستحقاق الفرعية‪ ،‬أن يدخل الدائن الحائز في الدعوى ويكيف تبعا‬
‫لذلك دعواه مع مقتضيات الفصل ‪ 413‬من ق‪ .‬م ‪.‬م‪ .‬أما إذا كان الحكم قد صدر في موضوع‬
‫استحقاق عقار قبل حجزه‪ ،‬فإن هذا الحكم ال يكفي إلبطال الحجز‪ ،‬بل إن طالب االستحقاق‬
‫يلزمه تقديم دعواه على النحو الذي تمت اإلشارة إليه أعاله‪ ،‬ويعتمد الحكم الصادر في موضوع‬
‫االستحقاق كحجة يؤسس عليها طلبه‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬طلب الغيراستحقاق ملكية العقارالمرهون‪.‬‬

‫تقع السمسرة نهائية بعد انصرام أجل ثالثين يوما‪ ،‬يعلن عنها وتشهر وتتم في شأنها نفس اإلجراءات المتخذة في‬
‫السمسرة األولى"‪.‬‬
‫ـ يونس الزهري‪ " ،‬الحجز التنفيذي على العقار في القانون المغربي ـ آثار الحجز التنفيذي العقاري ـ رفعه‪ ،‬قصره‬ ‫‪226‬‬

‫ـ دعوى الصعوبة الوقتية ـ دعوى اإلستحقاق الفرعية للعقار المحجوز ـ دعوى بطالن إجراءات الحجز واإلنذار العقاريين‬
‫ـ مسطرة =البيع بالمزاد العلني‪ ،‬بطالن السمسرة وتوزيع حصيلة التنفيذ"‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬المطبعة والوراقة الوطنية‬
‫بمراكش‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ،2002‬ص‪.430 ،‬‬
‫ـ عبد الله الكرني‪" ،‬وضعية تنفيذ األحكام المدنية في المغرب"‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص‪،‬‬ ‫‪227‬‬

‫كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة القاضي عياض بمراكش‪ ،‬السنة الجامعية ‪،2001 - 2001‬‬
‫ص‪.242 ،‬‬

‫‪P 124‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫مادامت دعوى االستحقاق الفرعية تنصب على الملكية العقارية ويتعين رفعها لزوما‬
‫أثناء مسطرة التنفيذ الجبري‪ ،‬فإن موضوعها يتكون من شقين متالزمين‪:‬‬

‫الشق األول وهو المطالبة باالستحقاق‪ ،‬أما الشق الثاني فيتمثل في طلب بطالن‬
‫إجراءات الحجز‪ .228‬فإذا اقتصر رفعها على طلب االستحقاق اعتبرت دعوى استحقاق أصلية‪،‬‬
‫أما إذا تم رفعها قبل الحجز أو بعد زواله فإنها ال تعتبر دعوى استحقاق فرعية‪ ،‬ألنها افتقدت‬
‫لعنصرالفرعية الذي يكون متو افركل ما تم رفعها أثناء إجراءات الحجز‪.‬‬

‫وعليه‪ ،‬فإن موضوع دعوى االستحقاق الفرعية هو حق الملكية‪ 229‬بجميع عناصره من‬
‫استغالل وتصرف واستعمال ألنها دعوى ملكية‪ ،‬وسواء وردت على حصة مفرزة أو شائعة‪ .‬بيد أنه‬
‫يمكن أن يكون موضوعها أحد عناصرالملكية كدق االنتفاع إذا كان محل للتنفيذ‪.‬‬

‫وحتى نكون أمام دعوى استحقاق فرعية‪ ،‬يجب أن ينصب الحجز التنفيذي على‬
‫العقار‪ ،230‬وإال فإن مصلحة طالب الدعوى تنعدم‪ ،‬وبالتالي تكون دعوى غيرمقبولة شكال‪.‬‬

‫الفقرة الثالثة‪ :‬طلب بطالن إجراءات التنفيذ‪.‬‬

‫إن دعوى االستحقاق الفرعية تتكون من عنصرين يتمثالن في المطالبة باستحقاق‬

‫العقاروطلب بطالن إجراءات الحجزأما إذا اقتصرت الدعوى على المطالبة باستحقاق العقار‪،‬‬
‫فإنها تعد دعوى استحقاق أصلية ألن زوال المطالبة بإبطال إجراءات الحجزيؤدي إلى زوال صفة‬

‫ـ هشام أوخي‪" ،‬بيع العقار المحفظ على يد القضاء"‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة‪ ،‬وحدة البحث‬ ‫‪228‬‬

‫والتكوين في القانون المدني المعمق‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة محمد الخامس أكدال‬
‫الرباط‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ،2004-2001‬ص‪.13 ،‬‬
‫ـ تنص المادة ‪ 41‬من م‪ .‬ح‪ .‬ع رقم ‪ 32.02‬على أنه‪" :‬يخول حق الملكية مالك العقار دون غيره سلطة استعماله‬ ‫‪229‬‬

‫واستغالله والتصرف فيه‪ ،‬وال يقيده في ذلك إال القانون أو االتفاق"‪.‬‬

‫كما تنص المادة ‪ 41‬من نفس المدونة على أن‪" :‬ملكية األرض تشمل ما فوقها وما تحتها إلى الحد المقيد في‬
‫التمتع بها إال إذا نص القانون أو االتفاق على ما يخالف ذلك"‪.‬‬
‫ـ تجدر اإلشارة هنا إلى أن هناك نقاشا فقهيا أثير حول مدى ممارسة دعوى االستحقاق الفرعية في مواجهة العقار‬ ‫‪230‬‬

‫المحفظ‪ ،‬فاعتبر عبد العزيز توفيق أن دعوى االستحقاق الفرعية ال يمكن تصورها إال في العقارات غير المحفظة أو‬
‫العقارات التي الزالت في طور التحفيظ‪ ،‬أما العقارات المحفظة فإنه ال يمكن القبول االدعاء بأن الحق عليها مالم‬
‫يكن مقيدا في رسمها العقاري ألن قاعدة التطهير تحول دون ممارسة هذه الدعوى في العقارات المحفظة‪.‬‬

‫‪P 125‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫فرعية‪ ،‬وعليه فبزوال الحجز تزول عنها هذه الصفة كما هو الشأن إذا تم البيع أو تم الحجز ألي‬
‫سبب من األسباب‪.‬‬

‫ويستوي أن يطالب المدعي بملكية العقارككل أو بملكية جزء منه‪ ،‬ولكن يشترط في هذه‬
‫الحالة األخيرة لقبول الدعوى أن يكون الحجز منصبا على العقار كله بما فيه الجزء المطلوب‬
‫استحقاقه‪ ،‬أما إذا كان الحجز مستثنيا لهذا الجزء فهنا يكون له فقط طلب قسمة العقار قبل‬
‫بيعه أو المشاركة في المزايدة‪.‬‬

‫أما في حالة اشتمال دعوى االستحقاق عدة عقارات بعضها وقع الحجز عليها والبعض‬
‫اآلخر لم يشمله الحجز و انتهت إجراءات البيع بالنسبة إليه‪ ،‬فإنها تكون دعوى استحقاق فرعية‬
‫بالنسبة للعقارات التي الزالت محجوزة‪ ،‬ودعوى استحقاق أصلية بالنسبة للباقي‪.‬‬

‫وتجدراإلشارة إلى أن دعوى االستحقاق الفرعية هي دعوى ملكية ومن تم فإنها ترد على‬
‫عناصر الملكية مجتمعة من استعمال واستغالل وتصرف سواء وردت على حصة مفرزة أو‬
‫شائعة‪.231‬‬

‫وعليه‪ ،‬فإن حق االنتفاع ال ترد عليه هاته الدعوى إال إذا كان هذا الحق هومحل التنفيذ‬
‫العقاري‪ ،232‬غير أن أهم إشكالية يثيرها موضوع هاته الدعوى إمكانية تصور ورودها على عقار‬
‫محفظ‪ ،‬ولإلجابة على هذا اإلشكال يجب التمييزبين حجية التحفيظ العقاري وحجية التقييد في‬
‫السجل العقاري‪ ،‬ذلك أن األول ينتج عنه اعتراف مطلق بالوجود القانوني للحقوق المعبر عنها‬
‫وقت التحفيظ‪ ،‬فهو بالتالي يطهر العقار من جميع الحقوق السابقة عنه وغير المدلى بها أثناء‬
‫مسطرة التحفيظ‪ ،‬فضال عن ذلك فإن رسم الملك الذي أنجزه املحافظ على األمالك العقارية‬
‫على إثر قرار التحفيظ يعتبر ذا صفة نهائية يكتسب بها العقار مناعة مطلقة ضد أي طعن طبقا‬
‫للفصل ‪ 23362‬من ظهيرالتحفيظ العقاري‪ ،‬وهذا ما نلمسه في التقييد الوارد على الرسم العقاري‬

‫‪ 231‬ـ أمال الخضير‪" ،‬مسطرة تحقيق الرهن الرسمي ـ أبعادها االئتمانية"‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص‪،‬‬
‫كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة محمد األول بوجدة‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ،2042-2044‬ص‪،‬‬
‫‪.41-41‬‬
‫ـ عبد العزيز توفيق‪ ،‬م‪ ،‬س‪ ،‬ص‪.332 ،‬‬ ‫‪232‬‬

‫ـ ينص الفصل ‪ 12‬من ظ‪ .‬ت‪ .‬ع المعدل والمغير بقانون ‪ 41.04‬على أنه‪" :‬إن الرسم العقاري نهائي وال يقبل‬ ‫‪233‬‬

‫الطعن‪ ،‬ويعتبر نقطة االنطالق الوحيدة للحقوق العينية والتحمالت العقارية المترتبة على العقار وقت تحفيظه دون ما‬
‫عداها من الحقوق غير المقيدة"‪.‬‬

‫‪P 126‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫فيمكن إبطاله أو التشطيب عليه وفقا للفصل ‪ 23491‬من نفس الظهير‪ ،‬وبناء عليه تبقى إمكانية‬
‫وجود شخص مقيد بالرسم العقاري دون أن يكون المالك الحقيقي تبقى واردة‪ ،‬فإذا قبل الدائن‬
‫المرتهن كضمانة عقارمحفظ رغم وجود تقييد احتياطي أو شرط على ملكية الراهن لهذا العقار‬
‫يكون عليه تحمل النتائج المترتبة على استحقاق العقارمن طرف الغيرالمقيد احتياطيا أوتحقق‬
‫الشرط الفاسخ لحق ملكية المدين‪ ،‬وفي مقدمة هذه النتائج إلغاء إجراءات حجزالعقارو إبطال‬
‫الرهن بدوره ألنه انصب على عقارال يملكه المدين‪.‬‬

‫المطلب الثالث‪ :‬آثاردعوى االستحقاق الفرعية في وقف إجراءات التنفيذ‪.‬‬

‫إن دعوى االستحقاق الفرعية تعد منازعة موضوعية‪ ،‬سواء وقعت على العقار أو‬
‫المنقول‪ .‬فالمشرع المغربي من خالل الفصل ‪ 412‬من قانون المسطرة المدنية في فقرته‬
‫الثانية‪ ،‬ينص على أنه‪" :‬يمكن رفع هذه الدعوى إلى حين إرساء المزايدة النهائية ويترتب على وقف‬
‫مسطرة التنفيذ بالنسبة إلى األموال المدعى فيها باالستحقاق إذا كانت مصحوبة بوثائق يظهر‬
‫أنها مبنية على أساس صحيح"‪ ،‬يتضح من خالل هذا الفصل أن المشرع المغربي لم يفصل في‬
‫مسألة وقف التنفيذ بنفس الدقة التي عالج بها آثار دعوى االستحقاق الفرعية المنصبة على‬
‫المنقوالت‪ ،‬حيث جاء في الفصل ‪ 461‬من ق‪ .‬م‪ .‬م مبينا بصفة قطعية األثر الو اقف للتنفيذ‪،‬‬
‫وهكذا فقد أثارغموض الفقرة الثانية من الفصل ‪ 412‬من ق‪ .‬م ‪ .‬م انقساما على مستوى الفقه‬
‫والقضاء بالنسبة آلثار دعوى االستحقاق الفرعية على مسطرة التنفيذ‪ ،‬بين االتجاه القائل‬
‫بالوقف التلقائي (الفقرة األولى)‪ ،‬واالتجاه القائل بضرورة صدور حكم بإيقاف التنفيذ (الفقرة‬
‫الثانية)‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬االتجاه القائل بالوقف التلقائي إلجراءات التنفيذ‪.‬‬

‫يذهب أنصارهذا االتجاه‪ 235‬إلى أن مجرد تقديم مقال افتتاحي لدعوى استحقاق فرعية‬
‫يترتب عنه بصورة تلقائية وفورية وقف مسطرة البيع الجبري بالنسبة للعقارات المدعى فيها‬

‫‪ 234‬ـ ينص الفصل ‪ 24‬من الظهير المشار إليه أعاله على أنه‪" :‬مع مراعاة أحكام الفصل ‪ 21‬أعاله‪ ،‬يمكن أن يشطب‬
‫على كل ما ضمن بالرسم العقاري من تقييد أو بيان أو تقييد احتياطي بمقتضى كل عقد أو حكم مكتسب لقوة الشيء‬
‫المقضي به يثبت انعدام أو انقضاء الحق موضوع التضمين‪ ،‬في مواجهة األشخاص الذين يعينهم هذا الحق"‪.‬‬
‫ـ محمد خيري‪" ،‬حماية الملكية العقارية ونظام التحفيظ العقاري بالمغرب"‪ ،‬مطبعة المعارف الجديدة بالرباط‪ ،‬طبعة‬ ‫‪235‬‬

‫‪ ،2002‬ص‪.324 ،‬‬

‫‪P 127‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫باالستحقاق من غير حاجة الستصدار حكم أو أمر قضائي بالوقف‪ ،‬وعلى عون التنفيذ آنذاك‬
‫الكف والتوقف عن مواصلة إجراءات التنفيذ بمجرد اإلدالء له بنسخة من مقال الدعوى وال‬
‫سلطة له في تقييم جدية المقال أو الحجج المعتمدة وتماشيا مع هذا االتجاه جاء في أمر‬
‫استعجالي صادر عن رئيس املحكمة االبتدائية بالدار البيضاء ما يلي‪" :‬وحيث إنه اعتبارا لتقديم‬
‫دعوى رامية إلى إبطال اإلنذار العقاري و أنه تطبيقا ألحكام الفصل ‪ 414‬من ق‪ .‬م‪ .‬م الذي يحيل‬
‫على الفصل ‪ 413‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪ ،‬فإن هذه الدعوى توقف إجراءات التنفيذ تلقائيا وأن محكمة‬
‫الموضوع هي التي ستأمر بمواصلة إجراءات التنفيذ إذا اعتبرت أنه ال مجيب لوقف الحجز‬
‫العقاري"‪.236‬‬

‫وبناء عليه تسيربعض املحاكم في هذا االتجاه‪ ،‬معتبرة أن األصل في الوثائق المدلى بها أن‬
‫تأتي صحيحة إلى أن يثبت العكس‪ ،‬وبالتالي فال يشترط اللجوء إلى رئيس املحكمة لوقف اإلجراءات‬
‫ألنها تتوقف تلقائيا‪ .237‬وإذا ما واصل عون التنفيذ إجراءات البيع بالرغم من استظهار الغير له‬
‫بنسخة من مقال الدعوى‪ ،‬فإنه يحق لطالب االستحقاق‪ .‬والحالة هذه اللجوء إلى قاض ي‬
‫المستعجالت في إطاراختصاصه العام ليأمربوقف التنفيذ‪.‬‬

‫واختلف أنصار هذا االتجاه في الطريقة التي ستواصل بها إجراءات التنفيذ المتوقفة‬
‫بقوة القانون‪ ،‬بناء على تقديم دعوى االستحقاق الفرعية‪ ،‬فذهب عبد الله الشرقاوي إلى أن‬
‫الطرف المتضررمن وقف إجراءات التنفيذ يمكنه أن يلجأ إلى قاض ي المستعجالت ليعرض عليه‬

‫ـ أمر استعجالي رقم ‪ 143/1112‬صادر بتاريخ ‪ 4221/40/41‬في الملف االستعجالي عدد ‪ ،21/1022‬منشور‬ ‫‪236‬‬

‫بمجلة المحاكم المغربية عدد ‪ ،13‬ص‪.241 ،‬‬

‫ـ وفي هذا السياق عللت محكمة االستئناف التجارية بمراكش قرارها الصادر بتاريخ ‪ 2003/01/24‬ما يلي‪..." :‬‬ ‫‪237‬‬

‫طبقا للفصل ‪ 122‬من ق‪ .‬م‪ .‬م المتمسك به من قبل المستأنف فإنه يترتب على رفع دعوى االستحقاق وقف التنفيذ‬
‫في أي مرحلة كان عليها منذ بداية الحجز إلى رسو المزايدة النهائية وتوقف التنفيذ هنا يتم بدون اللجوء إلى رئيس‬
‫المحكمة كما هو الشأن في دعوى استحقاق المنقول‪ .‬وعليه فإن لجوء السيدة المدعية إلى رئيس المحكمة التجارية‬
‫لطلب إيقاف إجراءات بيع منفعة العقارين موضوع النزاع وتقديمها طلبا بذلك غير مقبول منها مسطريا وهو ما يستتبع‬
‫إلغاء األمر المستأنف الذي قضى بإيقاف إجراءات البيع ألن ذلك يتم بدون دعوى ويتعين الحكم من جديد بعدم قبول‬
‫الطلب"‪.‬‬
‫ـ قرار عدد ‪ 114‬صادر بتاريخ ‪ 2003/01/24‬في الملف عدد ‪( ،2002/2/4341‬قرار غير منشور)‪.‬‬

‫‪P 128‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫االمر في شكل صعوبة في التنفيذ‪ ،‬ويطلب منه معاينة الوثائق وتقدير جديتها أو عدم جديتها‬
‫والقول بناء على ذلك بوجوب االستمرارفي التنفيذ أو بإيقافه‪.238‬‬

‫بينما اعتبر آخرون أنه إذا كان تقديم دعوى االستحقاق يرتب عنه الوقف التلقائي‬
‫إلجراءات التنفيذ‪ ،‬فإن املحكمة المعروضة أمامها دعوى االستحقاق تتولى بصفة تلقائية تقييم‬
‫الدعوى والحجج المدلى بها‪ ،‬وتصدرحكما أوليا بمواصلة التنفيذ إن رأت بأنه ال موجب إليقافه‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬االتجاه القائل بضرورة صدورحكم بإيقاف التنفيذ بناء على طلب‪.‬‬

‫ذهب اتجاه ثاني إلى القول إن مجرد تقديم دعوى رامية إلى استحقاق عقار محجوز ال‬
‫يرتب وقف إجراءات التنفيذ بقوة القانون‪ ،‬بل البد لطالب االستحقاق من تقديم طلب إلى‬
‫املحكمة بذلك‪ ،‬لتقرر ما إذا كان لوقف التنفيذ موجب أوال‪ ،‬فتقديم الطلب في نظر أنصار هذا‬
‫االتجاه تبرره الصيغة التي اعتمدها المشرع في الفصلين ‪ 412‬و‪ 413‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪ ،‬وأن الفصل‬
‫‪ 412‬من القانون المذكوريقض ي بأن دعوى االستحقاق يترتب عليها وقف مسطرة التنفيذ‪ ،‬ولكن‬
‫ليس تلقائيا و إنما بشرط‪ ،‬وذلك عندما أورد أداة الشرط "إذا"‪ ،‬أي إذا كانت مصحوبة بوثائق‬
‫يظهر أنها مبنية على أساس صحيح‪ ،‬وأن الجهة الموكول إليها تقدير هذه الوثائق هي الجهة‬
‫المنصوص عليها في الفصل ‪ 413‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪ ،‬وتبعا لهذا الفصل‪ ،‬فإنه يجب على طالب‬
‫االستحقاق لوقف إجراءاته أن يقدم دعوى بذلك‪ ،‬أي دعوى وقف اإلجراءات‪ ،‬وهي دعوى موازية‬
‫لدعوى االستحقاق أمام املحكمة املختصة‪ .‬ويودع دون تأخير وثائقه‪ ،‬ويستدعي المحجوز عليه‬
‫والدائن والحائز إلى أقرب جلسة ممكنة إلبداء اعتراضه‪ ،‬وإذا اعتبرت املحكمة أال موجب لوقف‬
‫إجراءات الحجزالعقاري كان حكمها مشموال بالنفاذ المعجل‪.239‬‬

‫أكد هذا االتجاه الفقيه محمد ناجي‪ ،240‬بأن إيقاف إجراءات الحجزالعقارال تتم تلقائيا‬
‫بمجرد إقامة دعوى االستحقاق الفرعية من طرف الغير الذي يدعي أن الحجز انصب على عقار‬
‫في ملكيته وليس في ملكية المنفذ عليه‪ ،‬بل البد من صدور قرار بذلك بعد تفحص لظاهر الحجج‬

‫ـ عبد الله الشرقاوي‪" ،‬صعوبة التنفيذ المعجل"‪ ،‬مقال منشور بمجلة القضاء والقانون‪ ،‬العدد ‪ ،432‬ص‪.22 ،‬‬ ‫‪238‬‬

‫ـ يونس الزهري‪" ،‬الحجز التنفيذي على العقار في القانون العقاري المغربي"‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬م‪ ،‬س‪ ،‬ص‪-434 ،‬‬ ‫‪239‬‬

‫‪.432‬‬
‫ـ محمد ناجي شعيب‪" ،‬إيقاف التنفيذ على دعوى االستحقاق الفرعية قراءة متأنية للفصلين ‪ 122‬و‪ 123‬من ق‪.‬‬ ‫‪240‬‬

‫م‪ .‬م"‪ ،‬مقال منشور بمجلة المناظرة عدد ‪ 1‬يوليوز ‪ ،2004‬ص‪.40 ،‬‬

‫‪P 129‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫المعتمدة‪ ،‬ويستندون في ذلك إلى الفصل ‪ 412‬من ق‪ .‬م‪ .‬م الذي ترهن وقف التنفيذ بكون‬
‫الدعوى مصحوبة بوثائق يظهر أنها مبنية على أساس صحيح‪ ،‬وكذلك الفصل ‪ 413‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‬
‫والذي أوجب بمقتضاه المشرع على الغيرالذي أقام دعوى االستحقاق الفرعية أن يقدم دعوى‬
‫مستقلة اللتماس الحكم بإيقاف إجراءات الحجزالعقاري‪.‬‬

‫وترى األستاذة سناء الترابي‪ ،241‬بأن هذا الرأي هو الجديربالتأييد لوجاهة األسانيد التي‬
‫اعتمدها وألنه يوفر حماية لحقوق الدائن المرتهن‪ ،‬ذلك أن إيقاف إجراءات التنفيذ على العقار‬
‫لن يتم الحكم به إال بعد تفحص الحجج المعتمدة وتقييم جدية الصعوبات المثارة ومن شأن‬
‫هذا التحقيق‪ ،‬تفادي الطعون الكيدية التي قد يكون سببها المدين الذي يتواطؤ مع الغير ألجل‬
‫المماطلة وربح الوقت‪.‬‬

‫وعليه‪ ،‬ينعقد االختصاص بإصدارقرارإيقاف إجراءات البيع لقضاء الموضوع وإلى ذات‬
‫الجهة المعروضة عليها دعوى االستحقاق الفرعية‪ ،‬وذلك استنادا لما جاء في الفصل ‪ 413‬من‬
‫ق‪ .‬م‪ .‬م حيث ورد فيه على أنه‪" :‬يجب على طالب االستحقاق‪ ...‬أن يقدم دعواه أمام املحكمة‬
‫املختصة‪ "...‬واصطالح املحكمة املختصة يعني قضاء الموضوع‪ ،‬ذلك أن إعطاء االختصاص‬
‫لرئيس املحكمة سواء بصفته قاضيا للمستعجالت‪ ،‬أو بصفته قاضيا للتنفيذ أو في إطار‬
‫اختصاصه الوالئي ال تستسيغه مقتضيات الفصل ‪ 413‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪ .‬االمرالذي أكدت عليه بعض‬
‫االجتهادات القضائية‪ ،‬كاألمر االستعجالي الصادر عن رئيس املحكمة االبتدائية بالدار البيضاء‪،‬‬
‫والذي جاء فيه ما يلي‪" :‬حيث أن قاض ي المستعجالت طبقا للفصول ‪ 412‬و‪ 413‬و‪ 414‬من ق‪ .‬م‪.‬‬
‫م‪ ،‬فإنه ال يختص بإيقاف تنفيذ إجراءات الحجزالعقاري‪ ،‬بل إن محكمة الموضوع هي املختصة‪،‬‬
‫ذلك أن الفصل ‪ 413‬ينص على أنه يجب على طالب االستحقاق أو طالب بطالن إجراءات الحجز‬
‫العقاري لوقف اإلجراءات أن يقوم بدعواه أمام املحكمة املختصة"‪.‬‬

‫كما أكد الفقيه أحمد النويض ي‪ ،242‬حيث يرى بأن المشرع لم يرتب على مجرد رفع دعوى‬
‫االستحقاق إيقاف إجراءات الحجز العقاري بصفة آلية‪ ،‬و إنما أوجب على الغير الذي أقام هذه‬

‫‪ 241‬ـ سناء ترابي‪" ،‬حماية الدائن المرتهن في الرهن الرسمي العقاري"‪ ،‬أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص‪ ،‬كلية‬
‫العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة محمد األول بوجدة‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ،2002-2002‬ص‪.324 ،‬‬
‫‪ 242‬ـ أحمد النويضي‪" ،‬القضاء المغربي وإشكاالت التنفيذ الجبري لألحكام"‪ ،‬مطبعة وراقة الكتاب بفاس‪ ،‬طبعة ‪،4221‬‬
‫ص‪.412-414 ،‬‬

‫‪P 130‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الدعوى أن يقدم دعوى مستقلة أمام نفس املحكمة التي تنظر في دعوى االستحقاق اللتماس‬
‫الحكم بإيقاف إجراءات الحجز العقاري‪ ،‬وحجته في ذلك أن وقف مسطرة التنفيذ معلق على‬
‫تقدير املحكمة للقوة الثبوتية للوثائق المدلى بها من طرف طالب االستحقاق‪ ،‬كما يتجلى ذلك‬
‫من خالل مقتضيات الفقرة الثانية من الفصل ‪ 412‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪.‬‬

‫ويستخلص من كل ما سبق أن الغير المحجوز عليه‪ ،‬سواء كان الحجز على منقوالته أو‬
‫عقاراته‪ ،‬يشكل بامتيازأهم حاالت المساس بالذمة المالية للغيرفي التنفيذ الجبري‪.243‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬دعوى بطالن إجراءات الحجزالتنفيذي على العقارالمرهون‪.‬‬

‫يالحظ أنه من خالل المقتضيات القانونية المشارإليها أعاله‪ ،‬أن دعوى بطالن إجراءات‬
‫الحجز ال تختلف عن دعوى االستحقاق الفرعية‪ ،244‬إال من حيث موضوعها أو أطر افها ووقت‬
‫رفعها‪.‬‬

‫وعليه‪ ،‬إذا كانت غاية المشرع من وراء إمكانية الطعن في إجراءات التنفيذ العقاري هي‬
‫تحقيق توازن بين عدة مصالح متضاربة وحماية حقوق متعارضة لمصالح كل من الدائن والمدين‬
‫والكفيل والحائزواألغيار‪ ،‬فيحق لكل واحد منهم أن يقيم دعوى بطالن أي إجراء يمس بحقوقه‪،‬‬
‫فإن هذه الطعون تبقى من الصعوبات التي تحول دون استيفاء الدائن المرتهن لحقوقه في أسرع‬
‫اآلجال إذ من شأنها أن تدخله في متاهات مسطرية أخرة‪ ،‬وتمدد من طول مدة تحصيل حقوقه‪.‬‬
‫وما يلفت االنتباه بشأن دعوى بطالن إجراءات التنفيذ‪ ،‬أن المشرع أحال بشأن مسطرة هذه‬
‫الدعوى على االستحقاق الفرعية للمحجوز‪ ،‬مع خصوصية من حيث موضوعها‪ ،‬تتمثل في أن‬

‫ـ حسن زرداني‪" ،‬صعوبة التنفيذ الوقتية في القانون المغربي والمقارن"‪ ،‬أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق‪ ،‬كلية‬ ‫‪243‬‬

‫العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة الحسن الثاني عين الشق بالدار البيضاء‪ ،‬السنة الجامعية ‪-2001‬‬
‫‪ ،2001‬ص‪.242 ،‬‬
‫ـ إن دعوى بطالن إجراءات الحجز العقاري‪ ،‬تخضع لنفس األحكام المطبقة بخصوص مسطرة رفع دعوى‬ ‫‪244‬‬

‫االستحقاق الفرعية‪ ،‬بحيث يجب تقديم الدعوى بمقال مكتوب‪ ،‬وهو ما يفيد أن المشرع لم يسمح بتقديمها بتصريح‬
‫لكتابة الضبط‪ ،‬كما ينص على ذلك الفصل ‪ 34‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪ ،‬وتشترك الدعويان في األثر المترتب على رفعها‪،‬‬
‫وخاصة منه ما يتعلق بأثرها في وقف إجراءات التنفيذ‪ ،‬وهو ما يحيلنا على ما سبق أن عرضناه من اتجاهات فقهية‬
‫وقضائية‪.‬‬
‫وزيادة على ذلك‪ ،‬فإن التشابه بين الدعويين يبقى قائما حتى بالنسبة لقواعد االختصاص‪ ،‬فاألمر يتعلق بدعوى‬
‫عينية عقارية‪ ،‬ومن تم فإن المحكمة المختصة مكانيا للبحث فيها هي محكمة موطن العقار طبقا للفصل ‪ 22‬من ق‪.‬‬
‫م‪ .‬م‪ ،‬أما فيما يخص االختصاص النوعي فإنه ينعقد للمحكمة المباشرة إلجراءات الحجز للتشابه بين الدعويين‪.‬‬

‫‪P 131‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫دعوى بطالن إجراءات الحجز‪ ،‬إنما تهدف إلى إعدام اإلجراء الذي تم خرقه وإعادة اإلجراءات متى‬
‫أسس البطالن على خرق قاعدة موضوعية من بين قواعد الحجز‪ ،‬على نحو تجعل الدائن يفقد‬
‫سلطة التنفيذ على المنفذ عليه أو على العقارالمحجوز(المطلب األول)‪ ،‬علما أن هذه الدعوى‬
‫تتميز ببعض الخصوصيات المسطرية إذا خرق أحدهم القواعد المتعلقة بمسطرة اإلنذار‬
‫العقاري (المطلب الثاني)‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬إشكاالت دعوى بطالن إجراءات الحجزالتنفيذي‪.‬‬

‫لقد فسح المشرع المغربي املجال واسعا لكل من تضرر من مسطرة التنفيذ إلقامة‬
‫دعوى بطالن إجراءات الحجزالعقاري‪ ،‬وذلك من خالل الفصل ‪ 414‬من ق‪ .‬م‪ .‬م الذي ينص على‬
‫أنه‪" :‬يجب أن يقدم كل طعن بالبطالن في إجراءات الحجزالعقاري بمقال مكتوب قبل السمسرة‬
‫وتتبع في هذا الطعن نفس المسطرة المشار إليها في الفصل السابق المتعلقة بدعوى‬
‫االستحقاق‪ ،‬ويحكم على المدعي الذي حسردعواه في هذه الحالة أو تلك بالمصاريف المتسببة‬
‫عن مواصلة اإلجراءات دون مساس بالتعويض"‪ ،‬إذا من هم أطراف دعوى البطالن ؟(الفقرة‬
‫االولى)‪ ،‬وما هي األسباب التي تؤسس عليها هذه الدعوى؟ (الفقرة الثانية)‪ ،‬واإلجراءات المسطرية‬
‫إلقامتها (الفقرة الثالثة)‪ ،‬وما هو أثرذلك على التنفيذ (الفقرة الرابعة)؟‬

‫الفقرة االولى‪ :‬أطراف دعوى بطالن اإلجراءات‪.‬‬

‫يأتي كل من المدين وكفيله العيني والدائن المرتهن في مقدمة األشخاص الذين يملكون‬
‫الحق في وضع هذه الدعوى‪ ،‬إضافة إلى حائزالعقاروكل من له حق عيني على العقار‪ ،‬وكذا األغيار‬
‫إذا كانت لهم مصلحة في ذلك‪ ،‬كالشخص الراغب في المشاركة بالمزاد العلني إذا منع من ذلك‬
‫بدون سبب مشروع أو إذا لم يتمكن من المشاركة بسبب خطأ مادي في نشراإلعالنات‪.‬‬

‫أوال‪ :‬الطرف المدعي‪ :‬المدين أو كفيله العيني‪.‬‬

‫مالك العقار المحجوز‪ ،‬سواء كان مدينا أصليا أو كفيال عينيا هو من تباشر مسطرة‬
‫التحقيق ضده‪ ،‬وبالتالي فهو األكثرتضررا من اإلجهادات الشكلية التي قد تشوب المسطرة‪.245‬‬

‫ـ لبنى بلعطاوي‪" ،‬مسطرة تحقيق الرهن الرسمي"‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص‪ ،‬كلية العلوم‬ ‫‪245‬‬

‫القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة القاضي عياض بمراكش‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ،2008-2004‬ص‪.11 ،‬‬

‫‪P 132‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وإذا كان المدين أوكفيله العيني هوالمدعي‪ ،‬فإن المدعي عليه يجب أن يكون هوالدائن‬
‫المرتهن‪ ،‬ألنه هومن يباشرإجراءات التحقيق بدءا من المطالبة الودية ووصوال إلى النزع اإلجباري‬
‫لملكية العقارالمرهون‪.‬‬

‫أما العون المكلف بالتبليغ فال يمكن مقاضاته ألنه يباشراإلجراءات المذكورة نيابة عن‬
‫الطرف الدائن‪.246‬‬

‫ثانيا‪ :‬الطرف المدعي‪ :‬الدائن المرتهن‪.‬‬

‫الدائن المرتهن هو من يباشر إجراءات تحقيق الرهن من أجل المطالبة بدينه‪ ،‬وبالتالي‬
‫يكون من مصلحته أن تتم اإلجراءات وفق الشكليات املحددة قانونا وذلك حتى ال يقدم المدين‬
‫على وقف المسطرة بسبب اإلخالل بأحد هذه اإلجراءات‪ ،‬إال أن هدف الدائن المرتهن من‬
‫الدعوى هو إصالح عيب يضرمصالحه‪ ،‬كعدم تضمين جميع مشتمالت العقارالمرهون‪ ،‬أو عدم‬
‫تبليغ الحجزإلى مكتري العقارالمحجوز‪ ،‬كما أن هدف دعواه قد يكون هو إبطال التصرفات التي‬
‫أقامها المدين على العقارموضوع مسطرة التنفيذ بشكل يضرمصالحه‪.‬‬

‫ثالثا‪ :‬الطرف المدعي‪ :‬الحائزأو صاحب حق عيني على العقارالمحجوز‪.‬‬

‫يحق لحائز العقار المرهون أو صاحب أي حق عيني على العقار إقامة دعوى البطالن‬
‫باعتباره مدعى‪ ،‬كلما مست اإلجراءات التنفيذية‪ ،‬بحقوقه وفي هذه الحالة فإن الدعوى توجه‬
‫ضد الدائن المرتهن أو المدين الراهن أو هما معا‪.‬‬

‫وعليه‪ ،‬فحائز العقار يمكن أن يتعرض على بيع العقار الذي بحوزته‪ ،‬وذلك إذا كان‬
‫للمدين المحجوزعليه عقارات أخرى ضامنة لنفس الدين‪ ،‬أو عند قيام الحائزبالوفاء ومع ذلك‬
‫استمر الدائن في اإلجراءات الرامية إلى نزع ملكية المرهون بشكل إجباري إذ منح له المشرع هنا‬
‫حق المطالبة ببطالن هذه اإلجراءات‪ .‬كما أنه يحق ألصحاب الحقوق العينية على العقار‬
‫المرهون المطالبة ببطالن محضر الحجز الذي لم يشر إلى الحقوق التي يكتسبونها على العقار‬
‫المحجوز‪.‬‬

‫ـ الطيب برادة‪" ،‬التنفيذ الجبري في التشريع المغربي بين النظرية والتطبيق"‪ ،‬مطبعة نشر المعهد الوطني للدراسات‬ ‫‪246‬‬

‫القضائية بالرباط‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬ص‪.310 ،‬‬

‫‪P 133‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬األسباب الموجبة للطعن في إجراءات الحجزالعقاري‪.‬‬

‫ينص الفصل ‪ 414‬من ق‪ .‬م‪ .‬م على أنه‪" :‬يجب أن يقدم كل طعن بالبطالن في إجراءات‬
‫الحجزالعقاري بمقال مكتوب قبل السمسرة وتتبع في هذا الطعن نفس المسطرة المشارإليها في‬
‫الفصل السابق المتعلقة بدعوى االستحقاق"‪.‬‬

‫وعليه‪ ،‬يتبين لنا من خالل هذا الفصل‪ ،‬أن دعوى بطالن إجراءات الحجز العقاري‬
‫تخضع لنفس األحكام المطبقة بخصوص مسطرة رفع دعوى االستحقاق الفرعية‪ ،‬بحيث يجب‬
‫تقديم الدعوى بمقال مكتوب موقع من الطرف أو وكيله‪ ،‬أو بتصريح لكاتب الضبط‪ ،‬كما ينص‬
‫على ذلك الفصل ‪ 31‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪ ،‬فصحيح أن الو اقع العملي يفيد أن هذه الطريقة أصبحت‬
‫مهجورة‪ ،‬ولكن مع ذلك فاإلشارة إليه تبقى مفيدة‪ ،‬ألن النصوص القانونية ال تسقط بعدم‬
‫االستعمال‪.‬‬

‫وعلى هذا األساس‪ ،‬يمكن لكل من الدائن والمدين والكفيل العيني والحائزوالغيرإقامة‬
‫دعوى أمام قضاء الموضوع‪ ،‬قصد المطالبة ببطالن إجراءات الحجز‪ ،‬رفعا للضرر الذي قد‬
‫يلحقه بفعل اإلخالالت الشكلية والموضوعية التي اعتبرت إجراءات التنفيذ على العقارالمرهون‪.‬‬

‫والمالحظ‪ ،‬أن مالك العقار المحجوز عليه سواء أكان مدينا أصليا أم كفيال عينيا‪ ،‬هو‬
‫الذي يسارع إلى ممارسة دعوى بطالن إجراءات الحجز لرفع األضرار التي تلحق به من جراء خرق‬
‫المقتضيات القانونية المنظم ة لمسطرة التنفيذ على العقار سواء تلك المنصوص عليها في ق‪.‬‬
‫م‪ .‬م‪ ،‬أم مدونة الحقوق العينية‪ ،247‬بل حتى في ظهير ‪ 2‬يونيو ‪ 1915‬بشأن التشريع المطبق على‬
‫العقارات املحفظة (الملغى)‪ .‬وعلى العموم‪ ،‬فإن القواعد القانونية التي أقرها المشرع بشأن‬
‫مسطرة الحجز العقاري تتضمن مجموعة من الضوابط التي ينتج عن عدم احترامها حصول‬
‫عدة إخالالت شكلية وموضوعية‪.‬‬

‫ـ تنص المادة ‪ 242‬من م‪ .‬ح‪ .‬ع على أنه‪" :‬إذا وقع التراخي في مواصلة إجراءات التي تتلو الحجز‪ ،‬أمكن‬ ‫‪247‬‬

‫للمحجوز عليه أن يتقدم بمقال إلى رئيس المحكمة المختصة بوصفه قاضيا للمستعجالت للمطالبة برفع اليد على‬
‫الحجز‪.‬‬
‫تبلغ نسخة من هذا المقال إلى الحائز وفق القواعد المنصوص عليها في ق‪ .‬م‪ .‬م‪.‬‬
‫يكون األمر الصادر برفع اليد عن الحجز نهائيا ونافذا على الفور"‪.‬‬

‫‪P 134‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ومن بين هذه اإلخالالت الشكلية عدم التقيد بأحكام الفصل ‪ 469‬من ق‪ .‬م‪ .‬م مثل قيام‬
‫الدائن بمتابعة إجراءات التنفيذ قبل تبليغ المدين المحجوزعليه شخصيا أو في موطنه أو محل‬
‫إقامته تحول الحجزالتحفظي إلى حجزتنفيذي‪ .‬كما أكد الفصل ‪ 471‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪ ،‬أنه حال عدم‬
‫وجود حجز سابق‪ ،‬يلزم ضرورة تبليغ محضر الحجز التنفيذي للمدين المنفذ عليه‪ ،‬خاصة‬
‫عندما يقع الحجزفي غيبته‪ ،‬حيث يكون التبليغ للمدين شخصيا أو في موطنه أو محل إقامته‪.248‬‬

‫كما نصت الفقرة الثالثة من الفصل ‪ 469‬من ق‪ .‬م‪ .‬م املحال عليها بمقتض ى الفصل‬
‫‪ 471‬من نفس القانون‪ ،‬على أن تعذرالتبليغ للمحجوزعليه لعدم العثورعليه أو على أي شخص‬
‫في موطنه أو محل إقامته‪ ،‬يتوجب توجيه رسالة مضمونة مع اإلشعار بالتوصل‪ ،‬فإذا رفض من‬
‫له الحق تسلم طي التبليغ‪ ،‬فإنه يعد مبلغا بصفة قانونية ابتداء من اليوم العاشرالموالي لتاريخ‬
‫الرفض‪ .‬أما عندما يكون غيرمعروف بالعنوان‪ ،‬فإنه يلزم تعيين قيم في حقه يكون دوره هو القيام‬
‫بكافة األبحاث‪ ،‬حتى يتمكن من العثورعلى المدين ويتم إنذاره بالوفاء بالدين المترتب في ذمته‪.249‬‬

‫وإذا كان االنضباط والتقيد بأحكام الفصل ‪ 39‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪ ،250‬من األمور الواجب‬
‫احترامها أثناء سير إجراءات الحجز‪ ،‬فإن يخلق صعوبات كثيرة لكل من الدائن المرتهن أوال‪ ،‬ثم‬
‫بالمشترك في المزايدة‪ ،‬وذلك إذا استجابت املحكمة لطلب إجراءات الحجز‪.‬‬

‫وعليه‪ ،‬يمكن كذلك للمدين أن يطعن في مسطرة الحجزعلى أساس عدم القيام باإلشهار‬
‫القانوني وعدم تضمين اإلنذارالبيانات الواجبة قانونا‪ ،‬كما له أنه يدفع بأن الراس ي عليه المزاد‬
‫من األشخاص الممنوعين من المشاركة في السمسرة‪ ،‬وللكفيل حق إثارة االختالالت التي يحق‬
‫للمدين الدفع بها‪ ،‬ألن القاسم المشترك الذي بينهما هو العقار المحجوز‪ ،‬وأن إجراءات الحجز‬

‫ـ يوسف أفريل‪" ،‬الرهن الرسمي العقاري ـ ضمانة بنكية للدائن المرتهن"‪ ،‬م‪ ،‬س‪ ،‬ص‪.241 ،‬‬ ‫‪248‬‬

‫ـ جاء في قرار صادر عن محكمة االستئناف بمراكش مال يلي‪ ..." :‬إن األحكام الصادرة في نطاق الدعوى‬ ‫‪249‬‬

‫المدنية التابعة تكون خاضعة من حيث التبليغ والتنفيذ لقواعد المسطرة المدنية‪.‬‬
‫وحيث إنه قبل إجراءات التنفيذ يتعين اوال تبليغ الحكم المحكوم عليه طبقا للفصل ‪ 133‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪ ،‬وحيث بناء‬
‫عليه تكون المحكمة قد جانبت الصواب لما اعتبرت أن الحكم أصبح قابال للتنفيذ بمجرد عدم قابليته للطعون العادية‬
‫طبقا للفصل ‪ 111‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪ .‬لذا وجب إلغاء الحكم المستأنف ببطالن إجراءات التنفيذ الواقعة في الملف التنفيذي‬
‫عدد ‪ 22/122‬بتاريخ ‪."4222/40/24‬‬
‫ـ قرار عدد ‪ ،2244‬صادر بتاريخ ‪ ،2000/01/22‬في الملف عدد ‪ ،22/1011‬أشار إليه يوسف أفريل‪ ،‬نفس‬
‫المرجع‪ ،‬ص‪.241 ،‬‬
‫ـ ينظر الفصل ‪ 32‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪.‬‬ ‫‪250‬‬

‫‪P 135‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫التنفيذي موجهة ضده أيضا‪ .251‬كما أن الكفيل ال يلزم بالوفاء بالدين‪ ،‬إال من ثمن العقار‪ ،‬وليس‬
‫من أمواله األخرى‪.252‬‬

‫يظل المنفذ عليه من أكثر األشخاص الذين يتضررون من وجود اختالالت شكلية في‬
‫إجراءات البيع‪ ،‬لكن هذا ال يعني أن الدائن الحائز محروم من التماس الطعن ببطالن إجراءات‬
‫الحجزبعلة عدم كفاية وسائل اإلشهار‪ ،‬حيث يشهرالبيع في غيراألماكن المنصوص عليها قانونا‪،‬‬
‫مما نتج عنه عدم تقديم أية عروض تناسب القيمة الحقيقية للعقار‪ ،‬أو تضمن محضر الحجز‬
‫تحمالت وتكاليف غيرموجودة أو لم يتضمن جميع مشتمالت العقار‪.‬‬

‫أما فيما يخص اإلخالالت الموضوعية‪ ،‬فقد تنصب على أجل الحق وثبوت الدين كما‬
‫سبقت اإلشارة إلى ذلك‪ ،‬إذ يحق للمدين أن يتمسك بانقضاء الدين بالوفاء أو بطالن عقد الرهن‬
‫أو عدم تحقق الشرط المعلق عليه التنفيذ أو ينازع في قيام عالقة المديونية أو في مقدارها‪،‬‬
‫وبذلك تكون هذه اإلخالالت الموضوعية منصرفة أساسا إلى المنازعة في أصل الدين حيث ترمي‬
‫إلى إلغاء اإلجراءات السابقة بصفة كلية أوجزئية بخالف اإلخالالت الشكلية التي يترتب عنها إعادة‬
‫اإلجراء الباطل فقط واإلبقاء على اإلجراءات الصحيحة‪.253‬‬

‫ويكشف تعدد األسباب المؤسسة لدعوى الطعن في الحجزالعقاري عن قصورالحماية‬

‫التي تضمنها مسطرة التنفيذ على العقار لفائدة الدائن المرتهن‪ ،‬إذ تشكل المنازعات المتعلقة‬
‫بإجراءات الحجز العقاري في مجموعها عقوبات قانونية‪ ،‬يسعى من ورائها المدين إلى إبطال تلك‬
‫اإلجراءات أو إيقافها إلى حين البث في دعواه‪ ،‬قد يكون مثيرو المنازعات المتعلقة بإجراءات‬
‫الحجز العقاري حسني النية‪ ،‬كما قد يكونوا سيئي النية‪ ،‬وبالتالي يسعون من خالل طعونهم في‬

‫ـ جاء في قرار صادر عن محكمة االستئناف التجارية بالدار البيضاء ما يلي‪" :‬حيث إن المدعي باعتباره كفيال‬ ‫‪251‬‬

‫يبقى للدائن الحق في الرجوع عليه في حالة تماطله في تنفيذ التزامه وأنه بحلول أجل الدين يحق للدائن مطالبة الكفيل‬
‫طالما أن ورثة المدعي لم يبادروا باألداء‪."...‬‬
‫ـ قرار ‪ ،2001/2202‬ملف عدد ‪ ،2001/4120‬صدار بتاريخ ‪( ،2001/44/2‬قرار غير منشور)‪.‬‬
‫ـ جاء في حكم صادر عن المحكمة التجارية بالرباط ما يلي‪" :‬إن الكفيل العيني ال يلزم بالوفاء إال من ثمن العقار‬ ‫‪252‬‬

‫إذا كان مرهونا وليس من أمواله األخرى‪ ،‬فالضمان العيني حسب العقد مقصور على العين المرهونة ويعتبر ضمانة‬
‫بالكفالة العينية التي قدمها"‪.‬‬
‫ـ حكم رقم ‪ ،4144‬صادر بتاريخ ‪ ،2000/01/21‬ملف تجاري عدد ‪ ،2000/4122/4‬منشور بمجلة البحوث‪،‬‬
‫عدد ‪ 2‬سنة ‪ ،2003‬ص‪.10 ،‬‬
‫ـ أمال الخضير‪ ،‬م‪ ،‬س‪ ،‬ص‪.21 ،‬‬ ‫‪253‬‬

‫‪P 136‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫إجراءات الحجز العقاري إلى ربح الوقت للحيلولة دون بيع العقار بالمزاد العلني‪ ،‬وهو ما يؤدي‬
‫بمسطرة تحقيق الرهن الرسمي إلى مسيرة سنوات من التقاض ي‪.254‬‬

‫الفقرة الثالثة‪ :‬المسطرة المتبعة في دعوى بطالن إجراءات الحجزالعقاري‪.‬‬

‫رغم التعدد الحاصل بشأن أسباب دعوى الطعن في الحجز العقاري تبقى المسطرة‬
‫المتبعة واحدة‪ ،‬حيث يلزم أن تقدم في شكل مقال مكتوب قبل إجراء عملية السمسرة‪ ،‬عمال‬
‫بمقتضيات الفصل ‪ 255414‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪ ،‬وتتبع في هذه الدعوى المسطرة التي نص عليها المشرع‬
‫المغربي من خالل الفصل ‪ 413‬من نفس القانون‪ ،‬ذلك أنه يجب على المدعي تعزيز مقاله‬
‫بالوثائق المؤيدة الدعاءاته‪ ،‬مع توضيح األسباب التي اعتمدها للقول ببطالن إجراءات الحجز‬
‫العقاري‪ ،‬وللمحكمة أن تفصل في القضية موضوعيا ويكون حكمها مشموال بالنفاذ المعجل‪،‬‬
‫رغم كل تعرض أو استئناف وعلى المدعي الذي خسر الدعوى في هذه الحاالت بالمصاريف‬
‫المترتبة عن مواصلة اإلجراءات دون المساس بالتعويض‪.‬‬

‫أما من حيث وقت رفع كل دعوى فتبين من خالل تفحص الفصول ‪ 412‬و‪ 413‬و‪ 414‬من‬
‫ق‪ .‬م‪ .‬م أنه يلزم لقبول المنازعة المثارة بشكل كل دعوى رامية إلى بطالن إجراءات الحجز‪ ،‬أن‬
‫ترفع قبل تاريخ السمسرة علما أن المشرع قلص من هذا األجل بالنسبة إلجراءات التنفيذ‬
‫المباشرة في نطاق المرسوم الملكي الصادر في ‪ 17‬دجنبر ‪ 1961‬إذ أوجب تقديم كل الدعاوى‬
‫المتعلقة ببطالن إجراءات الحجزخالل الثمانية أيام السابقة لعملية السمسرة‪.256‬‬

‫والتساؤل المثار في هذا الصدد هو ما هو جزاء عدم تقديم الدعوى داخل األجل‬
‫المنصوص عليه والذي يحدد في أبعد الحاالت في تاريخ السمسرة؟‬

‫ـ سفيان الدريوش‪ " ،‬تسنيد الديون الرهنية مقاربة قانونية ومالية‪ ،‬الجزء األول"‪" ،‬دراسة تحليلية ونقدية للسوق‬ ‫‪254‬‬

‫الرهنية االولية والثانوية بالمغرب"‪ ،‬مطبعة األمنية بالرباط‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬أكتوبر ‪ ،2002‬ص‪.334 ،‬‬
‫ـ ينظر الفصل ‪ 121‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪.‬‬ ‫‪255‬‬

‫ـ تنص الفقرة الثانية من الفصل ‪ 13‬من المرسوم الملكي الصادر بتاريخ ‪ 44‬دجنبر ‪ 4212‬على أنه‪" :‬في حالة‬ ‫‪256‬‬

‫نزاع يتعلق بكناش التحمالت أو في حالة أحداث مترتبة عن صحة المسطرة أو طلب األجل‪ ،‬يجب على الطالب أن‬
‫يحيل القضية على المحكمة قبل التاريخ المحدد للسمسرة بثمانية أيام كاملة على األقل‪ ،‬دون أن يؤدي ذلك إلى تأخير‬
‫السمسرة‪ ،‬وإال كان طلبه غير مقبول"‪.‬‬

‫‪P 137‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫إن ما تجب اإلشارة إليه في البداية هو أن إجراء السمسرة ال يمنع من تقديم دعوى‬
‫االستحقاق‪ ،‬إذ يبقى من حق من يدعي ملكية العقار الذي بيع بالمزاد العلني أن يقدم دعواه‬
‫الرامية إلى استحقاق العقار‪ ،‬كل ما هناك أنها تعتبر في هذه الحالة دعوى استحقاق أصلية ال‬
‫دعوى استحقاق فرعية‪ ،‬ألن هدفها الوحيد هو استحقاق العقار‪ ،‬وال أثر لها على إجراءات‬
‫التنفيذ‪.257‬‬

‫ولعل أول مالحظة يتعين إبداؤها بخصوص هذه المسألة هي أن المشرع في ق‪ .‬م‪ .‬م لم‬
‫ينص صراحة على جزاء تقديم دعوى بطالن إجراءات التنفيذ بعد السمسرة‪ ،‬وبخالف ذلك كان‬
‫موقفه واضحا من خالل الفصل ‪ 63‬من المرسوم الملكي المشار إليه أعاله‪ ،‬إذ أوجب على‬
‫الطاعن أن يقدم دعواه قبل التاريخ املحدد للسمسرة بثمانية أيام كاملة على األقل تحت طائلة‬
‫عدم قبول طلبه‪ ،‬فهل يعمم نفس الحكم على طلبات بطالن إجراءات الحجز المقدمة في إطار‬
‫القواعد اإلجرائية العامة‪ ،‬أم أن األمر ال يقبل القياس عمال بالقاعدة القانونية التي تنص على‬
‫أنه ال جزاء إال بنص‪.258‬‬

‫وعليه‪ ،‬يرى محمد سالم أنه بالرغم من أن دعوى بطالن إجراءات الحجز ترفع قبل‬
‫السمسرة‪ ،‬فإن إمكانية رفعها تبقى قائمة حتى بعد رسو المزاد على اعتبارات أن الفصل ‪ 414‬من‬
‫ق‪ .‬م‪ .‬م لم يرتب أي أثر على عدم احترام إقامة الدعوى قبل السمسرة‪ .‬في حين ذهب العمل‬
‫القضائي إلى أن رفع الدعوى بعد السمسرة يمنع املحكمة من سماعها‪ ،‬وبالتالي يجب عليها أن‬
‫تصرح بعدم قبولها لرفعها خارج األجل املحدد لها بمقتض ى الفصل ‪ 414‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪.259‬‬

‫وعلى أساس ما سبقت اإلشارة إليه‪ ،‬نستخلص بأن الدعاوى الرامية إلى بطالن إجراءات‬
‫التنفيذ تكون غير مقبولة متى رفعت بعد السمسرة‪ ،‬وإذا كانت هذه القاعدة تمثل اإلطار العام‬
‫لطلبات البطالن المتعلقة بإجراءات الحجز العقاري‪ ،‬نجد أساسها ومشروعيتها من خالل‬

‫ـ يونس الزهري‪" ،‬الحجز التنفيذي على العقار في القانون المغربي"‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬م‪ ،‬س‪ ،‬ص‪.412 ،‬‬ ‫‪257‬‬

‫ـ محمد سالم‪ ،‬م‪ ،‬س‪ ،‬ص‪.441 ،‬‬ ‫‪258‬‬

‫ـ قضت المحكمة االبتدائية بمراكش بما يلي‪ ..." :‬أن الطلب يرمي إلى التصريح ببطالن اإلجراءات التي تمت‬ ‫‪259‬‬

‫في الملف التنفيذي عدد ‪ ،00/414‬والقول إن البيع ال يسري في مواجهة المدعين لعدم سلوك كتابة الضبط للمسطرة‬
‫القانونية الالزمة"‪.‬‬
‫ـ حكم عدد ‪ 3210‬صادر بتاريخ ‪ ،2002/40/02‬في الملف عدد ‪ ،2004/4/412‬أورده يونس الزهري في مؤلفه‪،‬‬
‫"الحجز التنفيذي على العقار في القانون المغربي"‪ ،‬م‪ ،‬س‪ ،‬ص‪.410 ،‬‬

‫‪P 138‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الفصل ‪ 414‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪ ،‬انطالقا من افتراض تشريعي بالرض ى الضمني ألطراف التنفيذ بطريقة‬
‫سير المسطرة‪ ،‬أما إذا تبين للمحكمة أن إجراءات الحجز لم تحترم‪ ،‬فإنها تبطلها‪ ،‬ويكون حكمها‬
‫قابال للطعن وفق طرق الطعن العادية‪ ،260‬اللهم إال في حالة وحيدة التي ينصب فيها الطعن على‬
‫دفترالتحمالت‪ ،‬ويكون التنفيذ جاريا في إطارالمرسوم الملكي ل ‪ 17‬دجنبر‪ ،1961‬ففي هذه الحالة‬
‫يكون الحكم الصادرفي االعتراض نهائيا‪.261‬‬

‫وبالنظر لخطورة هذه الدعوى و أثرها على إجراءات التنفيذ‪ ،‬فإنه يتعين على املحكمة‬
‫البت بسرعة في النزاع ألنه يرهن الملف التنفيذي طيلة الفترة التي تستغرقها المر افعات‬
‫والفصل في الدعوى‪ ،‬خاصة إذا كانت معززة بوثائر يظهر بأنها مبنية على أساس صحيح‪ ،‬وهو ما‬

‫ـ تنقسم طرق الطعن إلى نوعين هما‪:‬‬ ‫‪260‬‬

‫‪ 0‬ـ التعرض‪ :‬ينص الفصل ‪ 430‬من ق‪ .‬م‪ .‬م على أنه‪" :‬يجوز التعرض على األحكام الغيابية الصادرة عن‬
‫المحاكم االبتدائية إذا لم تكن قابلة لالستئناف"‪.‬‬
‫هذا طبعا بالنسبة لألحكام الصادرة عن المحاكم االبتدائية‪ ،‬أما بالنسبة لألحكام الغيابية الصادرة عن محاكم االستئناف‬
‫والقابلة للتعرض فقد نص عليها الفصل ‪ 312‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪ ،‬إذ أحال على نفس المقتضيات المنظمة للتعرض في‬
‫الفصول ‪ 430‬إلى ‪ 433‬من القانون المذكور‪.‬‬
‫ـ من خالل هذا النص يتبين أن األحكام التي تقبل التعرض هي األحكام الصادرة غيابيا بشرط أال تكون قابلة‬
‫لالستئناف‪.‬‬
‫‪ 7‬ـ االستئناف‪ :‬نظم المشرع االستئناف في الفصول من ‪ 431‬إلى ‪ 411‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪ ،‬وكقاعدة عامة تكون كل‬
‫األحكام قابلة لالستئناف‪ ،‬ألن الطعن باالستئناف طريق عادي وهو الوسيلة األساسية التي ترد الحقوق ألصحابها‪،‬‬
‫خاصة‬
‫وأن الفقرة األولى من الفصل ‪ 431‬تقضي بأن‪" :‬استعمال الطعن باالستئناف حق في جميع األحوال عدا إذا ق ار القانون‬
‫خالف ذلك"‪.‬‬
‫ـ وعموما فاألحكام التقبل االستئناف هي‪:‬‬
‫أ ـ األحكام التي ال يمكن تحديد أو تقدير قيمة النزاع فيها‪.‬‬
‫ب ـ األحكام التمهيدية التي تسبق األحكام الفاصلة في الموضوع‪ ،‬وهي التي ال تفصل في جوهر النزاع‪ ،‬وإنما‬
‫تقضي عادة بإجراء من إجراءات التحقيق كالخبرة‪ ،‬والمعاينة‪ ،‬واليمين بشرط أن تستأنف مع األحكام الباتة في‬
‫الموضوع‪.‬‬
‫ـ وللتوسع أكثر في طرق الطعن العادية ينظر مؤلف عبد الكريم الطالب‪" ،‬الشرح العملي لقانون المسطرة المدنية"‪،‬‬
‫م‪ ،‬س‪.‬‬
‫ـ ينص الفصل ‪ 11‬من المرسوم الملكي الصادر بتاريخ ‪ 44‬دجنبر ‪ 4212‬على أنه‪" :‬يجب أن تضمن األقوال‬ ‫‪261‬‬

‫والمالحظات في كناش التحمالت قبل تاريخ البيع بثمانية أيام على األقل‪ ،‬وتقوم المحكمة المحال عليها القضية بالبت‬
‫فيها على عجل وبصفة نهائية دون أن ينجم عن ذلك أي تأخير في السمسرة"‪.‬‬

‫‪P 139‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫يجب على املحكمة أن تقرر فيه أوال لتأمر بمواصلة التنفيذ‪ ،‬إذا رأت أنه ال موجب لترتيب األثر‬
‫الموقف إلجراءات التنفيذ ويكون حكمها هذا حكما عارضا يصدرقبل الفصل في موضوع النزاع‬
‫ويكون مشموال بالتنفيذ المعجل بقوة القانون‪.262‬‬

‫الفقرة الرابعة‪ :‬أثررفع دعوى البطالن على مسطرة التنفيذ‪.‬‬

‫إن الغاية التي يسعى لبلوغها كل من يطعن في إجراءات الحجز العقاري هي وقف هذه‬
‫اإلجراءات إلى حين البت في دعواه وهي غاية مشروعة إذا كانت هذه الدعوى جدية ومبنية على‬
‫أسباب وجيهة‪ ،‬ولكنها قد ال تكون كذلك في حاالت كثيرة عندما يتعلق األمر بمجرد دعاوى كيدية‬
‫بقيمها المدينون ذوو النيات السيئة‪ ،‬أو من يتواطؤون معهم إضرارا بمصالح الدائنين المرتهنين‪.‬‬

‫وعليه‪ ،‬فلتحقيق التوازن بين الطرفين كان المشرع حكيما في الفصل ‪ 413‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪،‬‬
‫بحيث رتب على مجرد إقامة دعوى البطالن أثرا موقفا إلجراءات التنفيذ‪ ،‬ولكنه في نفس الزقت‬
‫أعطى الصالحية للمحكمة لتأمر بمواصلة التنفيذ عندما ال تكون الدعوى معززة بالوثائق التي‬
‫يبدو منها أن الدعوى جدية‪ .‬وهذا يعني بأن تقديم دعوى مجردة من الحجج والمستندات أو حتى‬
‫إرفاقها بوثائق غير مفيدة‪ ،‬أو غير جدية‪ ،‬ال يكفي لترتيب األثر الموقف لمسطرة التنفيذ‬
‫بالضرورة‪ ،‬مادامت املحكمة في مثل هذه الحالة ستأمرفي حكم عارض بمواصلة التنفيذ‪ ،‬ويكون‬
‫حكمها مشموال بالتنفيذ المعجل بنص القانون طبقا للفصل ‪ 413‬من ق‪ .‬م‪ .‬م الذي يحيل عليه‬
‫الفصل بعده‪ ،‬والذي ورد فيه‪" :‬يجب على طالب االستحقاق لوقف اإلجراءات أن يقدم دعواه‬
‫أمام املحكمة املختصة ويودع دون تأخير وثائقه‪ ،‬ويستدعي المحجوز عليه والدائن والحائز إلى‬
‫أقرب جلسة ممكنة إلبداء اعتراضهما وإذا اعتبرت املحكمة أنه ال موجب لوقف إجراءات الحجز‬
‫العقاري كان حكمها مشموال بالتنفيذ المعجل رغم كل تعرض أو استئناف"‪.‬‬

‫وعليه‪ ،‬يجب على مدعي البطالن أن يرفق مقاله بالوثائق المتسمة بالجدية لالستفادة‬
‫من الوقف التلقائي للتنفيذ‪ ،‬ومع ذلك شكل مفهوم هذا الفصل وكيفية تطبيقه محل خالف كبير‬
‫في الفقه والقضاء معا‪ .263‬فهناك من يشدد ويرى ضرورة صدور حكم أو قرار قضائي يقض ي‬

‫ـ محمد سالم‪ ،‬م‪ ،‬س‪ ،‬ص‪.442 ،‬‬ ‫‪262‬‬

‫ـ نفس المرجع‪ ،‬ص‪.424-420 ،‬‬ ‫‪263‬‬

‫‪P 140‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫بإيقاف إجراءات البيع بعدما يكون المعني باألمر قد تقدم بطلب مستقل بذلك‪ ،‬ولعل ذلك من‬
‫شأنه أن يحد من رفع الدعاوي الكيدية التي ال تهدف إلى عرقلة إجراءات التنفيذ‪.264‬‬

‫وصدر في هذا االتجاه أمر عن رئيس املحكمة التجارية بالرباط‪ ،‬نص فيه على ما يلي‪:‬‬
‫"وحيث إنه طبقا لمفهوم الفصول ‪ 412‬و‪ 413‬و‪ 414‬من ق‪ .‬م‪ .‬م فإن إيقاف إجراءات الحجز ال‬
‫يتوقف على مجرد الطعن بالبطالن في هذه اإلجراءات‪ ،‬و إنما أوجب المشرع على مقيم دعوى‬
‫الطعن والبطالن أن يقدم طلبا مستقال أمام نفس املحكمة التي تنظرفي دعوى الطعن بالبطالن‬
‫إليقاف إجراءات الحجز‪ ،‬وهي وحدها املختصة بالبت في هذا الطلب"‪.265‬‬

‫كما يرى جانب من الفقه بأن مجرد إقامة دعوى البطالن يترتب األثر الموقف للتنفيذ‬
‫وبصفة تلقائية إلى حين البت بحكم نهائي في هذه الدعوى للنص على ذلك صراحة في هذا‬
‫الفصل‪.266‬‬

‫بينما يرى الفقيه أحمد عكاشة‪ ،‬بأن هذا التفسير منح فرصة لذوي النيات السيئة‬
‫وأسرفوا في رفع دعاوى كيدية ال تهدف في الو اقع إال إلى عرقلة إجراءات التنفيذ‪ ،‬مما أفقد الرهن‬
‫الرسمي‪ ،‬والشهادة الخاصة‪ ،‬وكل إجراءات الحجزالعقاري أية قيمة‪ ،‬لذلك ينبغي عدم ترتيب أثر‬
‫وقف مسطرة التنفيذ على مجرد إقامة الدعوى للمنازعة في اإلجراء مهما كانت قيمة الوثائق‬
‫المرفقة بها ويجب االستمرار في التنفيذ مع فتح املجال أمام المتضرر للجوء إلى القضاء بطلب‬
‫مستقل للحصول على إيقاف التنفيذ والذي ال يعقل أن يتم إال بناء على حكم أو قرارقضائي‪.267‬‬

‫وهناك رأي ثالث وهو الذي أيده محمد سالم بدوره‪ ،‬ألنه ينسجم مع القانون أوال‪،‬‬
‫ويحافظ على حقوق جميع األطراف ثانيا‪ ،‬ومؤدى هذا الرأي هو أن إقامة دعوى الطعن في اإلنذار‬
‫العقاري وطلب بطالن إجراءاته يوقف تلقائيا التنفيذ‪ ،‬ويجب على عون التنفيذ أن يكف عن أية‬
‫إجراءات بمجرد اإلدالء لديه بنسخة من مقال الدعوى بغض النظر عن تعزيزها بالوثائق من‬

‫ـ أمال الخضير‪ ،‬م‪ ،‬س‪ ،‬ص‪.20 ،‬‬ ‫‪264‬‬

‫ـ أمر عدد ‪ 144‬صادر بتاريخ ‪ 2001/04/21‬عن المحكمة التجارية بالرباط في الملف رقم ‪،2001/3/114‬‬ ‫‪265‬‬

‫أشارت إليه أمال الخضير‪ ،‬م‪ ،‬س‪ ،‬ص‪.20 ،‬‬

‫‪ 266‬ـ محمد فركت‪" ،‬الرهن الرسمي واالجراءات المسطرية"‪ ،‬عرض قدم للندوى األولى للعمل القضائي والبنكي‪ ،‬مطبعة‬
‫نشر المعهد الوطني للدراسات القضائية والمجموعة المهنية للبنوك‪ ،‬طبعة ‪ ،4224‬ص‪.420 ،‬‬
‫ـ أحمد عكاشة‪" ،‬استخالص الديون البنكية عن طريق القضاء"‪ ،‬عرض قدم للندوة الثالثة للعمل القضائي والبنكي‬ ‫‪267‬‬

‫بالرباط‪ ،‬مطبعة نشر المعهد الوطني للدراسات القضائية‪ ،‬طبعة يونيو ‪ ،4223‬ص‪.242 ،‬‬

‫‪P 141‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫عدمه‪ ،‬لكن يجب على املحكمة المرفوعة إليها الدعوى أن تتولى بنفسها‪ ،‬وبصفة تلقائية تقييم‬
‫الدعوى والحجج المدلى بها‪ ،‬وأن تصدر حكما أوليا بمواصلة التنفيذ إذا رأت بأنه ال موجب‬
‫إليقافه‪.268‬‬

‫غير أنه يتعين على املحكمة المعروضة عليها الدعوى أن تقوم من تلقاء نفسها‪ ،‬بعد‬
‫تقييم الحجج والمستندات المدلى بها‪ ،‬إصدارحكم أولي بمواصلة إجراءات التنفيذ‪ ،‬إذا اقتنعت‬
‫أنه ال موجب إليقافه‪ .‬لكن إذا صدر عن املحكمة حكم بإيقاف التنفيذ وواصل عون التنفيذ‬
‫اإلجراءات‪ ،‬فإن للمتضرر اللجوء إلى قاض ي المستعجالت قصد إصدار أمر يقض ي بإيقاف‬
‫إجراءات التنفيذ مؤقتا‪.269‬‬

‫ويبقى هذا الرأي األخير األقرب إلى الصواب‪ ،‬من متطلب أنه مراعي للمقتضيات‬
‫القانونية في تفسيرها تفسيرا يحقق التوازن بين مصالح أطراف التنفيذ‪ ،‬كما يدعم الشفافية في‬
‫إجراءات الحجز العقاري‪ ،‬وذلك بالسماح لكل متضرر من اللجوء إلى القضاء االستعجالي قصد‬
‫الحصول على اإليقاف المؤقت إلجراءات التنفيذ‪.‬‬

‫ويرى يوسف أفريل‪ ،‬أن دعوى بطالن إجراءات الحجز يعتريها قصور على مستوى‬
‫تنظيمها القانوني‪ ،‬حيث أن المشرع المغربي لم يستلزم تقديم ضمانة مالية قصد مباشرة هذه‬
‫الدعوى وذلك تفاديا للدعاوى الكيدية التي تنعكس سلبا على إجراءات الحجزالعقاري‪ ،‬ذلك إن‬
‫فرض ضمانة مالية من شأنه تعزيز االئتمان العقاري من خالل تحصين إجراءات التنفيذ على‬
‫العقارالمرهون‪.270‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬الطعن ببطالن اإلنذارالعقاري‪.‬‬

‫ـ محمد الحلوي‪" ،‬تحقيق الرهون"‪ ،‬عرض قدم للندوى األولى للعمل القضائي والبنكي‪ ،‬مطبعة منشورات المعهد‬ ‫‪268‬‬

‫الوطني للدراسات القضائية‪( ،‬دون ذكر الطبعة) م‪ ،‬س‪ ،‬ص‪.424 ،‬‬

‫ـ أمر استعجالي صادر عن رئيس المحكمة االبتدائية بأكادير‪ ،‬عدد ‪ 21/41‬بتاريخ ‪ 01‬ماي ‪ ،4221‬أشار إليه‬ ‫‪269‬‬

‫عمر أزوكار في عرضه‪" ،‬صعوبة التنفيذ"‪ ،‬قدمه في ندوة للتمرين ألقيت على المحامين المتمرنين‪ ،‬بدار المحامي‬
‫التابعة لهيئة المحامين بالدار البيضاء‪ ،‬فوج ‪ ،2002‬ص‪.14 ،‬‬
‫ـ يوسف أفريل‪ ،‬م‪ ،‬س‪ ،‬ص‪.222 ،‬‬ ‫‪270‬‬

‫‪P 142‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫تتمثل خصوصية مسطرة اإلنذار العقاري في أنه مؤسس على شهادة التقييد الخاصة‬
‫بالرهن التي تمنح استنادا إلى عقد القرض المقيد بالصك العقاري‪ ،‬والخاصية المميزة لهذه‬
‫الشهادة التي تعتبرسندا تنفيذيا أنها تسلم للدائن المرتهن في غيبة المدين المرتهن‪ ،‬وبالتالي فإن‬
‫مصالح المدين قد تتعرض للضرر متى بوشرت مسطرة التنفيذ في مواجهته‪ ،‬والحال أنه قد وفى‬
‫كل الدين المطالب به بمقتض ى اإلنذار‪ ،‬أو كان الرهن الذي استند إليه في منح الشهادة الخاصة‬
‫باطال‪ ،‬أولم يتضمن اإلنذاركافة البيانات المشترطة تشريعيا‪ ،‬أولم يبلغ المدين الراهن بإجراءاته‬
‫بصفة نظامية‪.‬‬

‫وعليه‪ ،‬فما هواألساس القانوني للمنازعة فيه‪ ،‬وما هي الجهة املختصة في هذه المنازعة‪،‬‬
‫وما هو رفع الدعوى (الفقرة األولى)‪ ،‬وما هي األسباب المؤثرة في حصة اإلنذار العقاري (الفقرة‬
‫الثانية)‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬األسس العامة لدعوى الطعن في اإلنذارالعقاري‪.‬‬

‫على تسمية دعوى المنازعة في اإلنذار العقاري‬ ‫القضائي‪272‬‬ ‫والعمل‬ ‫الفقه‪271‬‬ ‫درج‬
‫بدعوى التعرض على اإلنذار العقاري‪ ،‬والحال أنه لم يرد ذكر لهذه التسمية ضمن أي نص من‬
‫النصوص المنظمة لمسطرة اإلنذار العقاري‪ ،‬والظاهرة أن االصطالح المذكور يجد تبريره في‬
‫المنازعة في اإلنذارهي منازعة في سند تم الحصول عليه في غيبة الخصم‪ ،‬وبالتالي فالطعن فيه ال‬
‫يعدوأن يكون مطالبة بمحاكمة حضورية وتواجهية‪ ،‬فطعن من هذا النوع ال يمكن أن يعتبرسوى‬
‫تعرض‪ ،‬ال سيما وأن المشرع أسماه كذلك عند تنظيمه لمسطرة بيع العقارالمرهون رهنا حيازيا‬
‫حسب مقتضيات الفصل ‪ 1211‬من ق‪ .‬ل‪ .‬ع‪.273‬‬

‫ـ محمد جالل‪" ،‬اإلنذار العقاري والتعرض عليه"‪ ،‬مقال منشور بمجلة المحامي‪ ،‬العدد ‪ ،1‬ص‪ ،‬د‪ ،‬ص‪.13 ،‬‬ ‫‪271‬‬

‫ـ قرار صادر عن محكمة االستئناف التجارية بالدار البيضاء عدد ‪ 202/120‬بتاريخ ‪ ،2002/42/21‬في الملف‬ ‫‪272‬‬

‫عدد ‪ ،43/2002/301‬قرار غير منشور أشار إليه يونس الزهري في مؤلفه "الحجز التنفيذي على العقار في القانون‬
‫المغربي"‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬م‪ ،‬س‪ ،‬ص‪.413 ،‬‬
‫ـ ينص الفصل ‪ 4242‬من ق‪ ،‬ل‪ ،‬ع على أنه‪" :‬عند عدم الوفاء اللتزام‪ ،‬ولو جزئيا يثبت للدائن الذي استحق دينه‬ ‫‪273‬‬

‫بعد مضي سبعة أيام من مجرد اإلعالم الرسمي الحاصل للمدين‪ ،‬وللغير المالك للمرهون إن وجد الحق في أن يلجأ‬
‫إلى بيع األشياء المرهونة بيعا علنيا‪.‬‬
‫= ويحق للدائن وللغير المالك للمرهون التعرض خالل االجل السابق باستدعاء الدائن للحضور إلى جلسة معينة‬
‫التاريخ‪ ،‬والتعرض يوقف البيع‪.‬‬

‫‪P 143‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ويخالف الفقيه يونس الزهري‪ 274‬هذا الطرح‪ ،‬على اعتبارأن التعرض ال يكون إال بشأن‬
‫األحكام الغيابية‪ ،‬وتنظره نفس الجهة المصدر له‪ ،‬كما أنه ال يقبل متى كان الحكم الصادر قابال‬
‫للطعن باالستئناف‪ ،275‬وهي أحكام ال تطبق بشأن المنازعة المتعلقة باإلنذارالعقاري والتي يلزم‬
‫فيها تقديم دعوى مبتدأه وفق نفس اإلجراءات المنظمة لرفع الدعوى‪ .‬ولكن المعطيات‬
‫المذكورة تجزئا إلى تساؤل نعتبره جوهريا‪ ،‬ألن من شأن الحسم فيه تحديد اإلطار المنظم لهذه‬
‫الدعوى‪ ،‬وهذا التساؤل هوما هوالسند القانوني للنظرفي هذه الدعوى‪ ،‬وعلى هذا األساس‪ ،‬فإن‬
‫دعوى الطعن في اإلنذار العقاري هي دعوى بطالن إجراءات الحجز العقاري‪ ،‬وبالتالي فهي تجد‬
‫إطارها القانوني ضمن مقتضيات الفصل ‪ 414‬من ق‪ .‬م‪ .‬م من اعتباراإلحالة المتعلقة بالفصلين‬
‫‪ 412‬و‪ 413‬فيما يخص مسطرة الدعوى و أثرها‪.‬‬

‫ولقد أخذ القضاء المغربي بهذا الرأي‪ ،‬وذلك من خالل تكييفه للمنازعات المثارة بشأن‬
‫سالمة اإلنذار العقاري بأنها طعن في إجراءات الحجز‪ ،‬وأخضعها تبعا لذلك للحكم المقرر في‬
‫الفصل ‪ 414‬من ق‪ .‬م‪ .‬م‪ ،‬وتأتي أهمية تحديد اإلطارالقانوني في المشارإليه أعاله ببيان مسألتين‬
‫أساسيتين‪ ،‬تتعلق األولى بتحديد أجل المنازعة في اإلنذار العقاري‪ ،‬بينما تتجلى المسألة الثانية‬
‫في آثارالمنازعة في وقف إجراءات التنفيذ‪.‬‬

‫وإذا كان المدين ال يقيم في نفس المكان الذي يوجد فيه الدائن أو لم يكن فيه موطن‪ ،‬زيد في أجل التعرض بسبب‬
‫المسافة‪ ،‬وفقا لما يقضي به قانون المسطر‪.‬‬
‫وإذا فات األجل‪ ،‬ولم يقع تعرض أو وقع ثم رفض كان للدائن ان يطلب بيع األشياء المرهونة قضائيا"‪.‬‬
‫ـ يونس الزهري‪" ،‬الحجز التنفيذي العقاري في القانون المغربي‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬م‪ ،‬س‪ ،‬ص‪.411 ،‬‬ ‫‪274‬‬

‫ـ ينظر الفصلين‪ ،‬الفصل ‪ 2‬من قانون المحاكم اإلدارية الصادر في ‪ 40‬شتنبر ‪ ،4223‬والفصل ‪ 1‬من قانون‬ ‫‪275‬‬

‫إحداث المحاكم التجارية الصادر سنة ‪.4224‬‬

‫‪P 144‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫أما بخصوص املحكمة املختصة نوعيا‪ ،‬فإنها تحدد طبقا للضوابط العامة املحددة‬
‫الختصاص كل محكمة‪ ،276‬مع اعتباراملحكمة االبتدائية هي صاحبة الوالية العامة‪.277‬‬

‫وعموما‪ ،‬فإن المعيار الواجب اعتماده في تحديد االختصاص هو ضوابط االختصاص‬

‫المرتبطة بنوعية القضايا وصفة األطراف‪ ،‬وذلك فيما يخص االختصاص النوعي‪ ،‬وموقع العقار‬
‫أو الطرف المدعي عليه فيما يخص االختصاص المكاني‪ ،‬وال يحدد االختصاص استنادا إلى معيار‬
‫التبعية للجهة التي صدر عنها األمر بتبليغ اإلنذار‪ .‬كما أن طبيعة العقد أو صفة األطراف هي‬
‫املحدد األساس ي لالختصاص‪ ،‬فنحن هنا أمام دعوى عقارية صرفة‪ ،‬إذ أن العقارال يتعدى كونه‬
‫محال لتنفيذ االلتزام بين أطر افه‪ ،‬وبالتالي فإن االختصاص يعود إلى محكمة موطن العقار‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬أسباب بطالن اإلنذارالعقاري‪.‬‬

‫يتحقق االدعاء ببطالن اإلنذار العقاري‪ ،‬بالمنازعة في احتالل أو عيب سواء تعلق بشكل‬
‫المسطرة المتبعة في إنجاز اإلنذار العقاري(أوال)‪ ،‬أو نصب على زوال و انقضاء رابطة المديونية‬
‫أو بطالن عقد الرهن الذي أقامه طرفاه (ثانيا)‪.‬‬

‫أوال‪ :‬البطالن المؤسس على إخالل إجرائي‪.‬‬

‫‪ 276‬ـ ينص الفصل ‪ 42‬من ق‪ ،‬م‪ ،‬م على أنه‪" :‬تختص المحاكم االبتدائية ـ مع مراعاة االختصاصات الخاصة المخولة‬
‫إلى أقسام قضاء القرب ـ بالنظر في جميع القضايا المدنية وقضايا األسرة والتجارية واإلدارية واالجتماعية ابتدائيا‬
‫وانتهائيا مع حفظ حق االستئناف‪.‬‬
‫تختص أيضا بقطع النظر عن جميع المقتضيات المخالفة ولو في الحالة التي يستند فيها قانون خاص سابق‬
‫النظر في جميع أنواع القضايا إلى محكمة أخرى"‪.‬‬
‫‪ 277‬ـ جاء في قرار صادر عن محكمة االستئناف التجاري بالدار البيضاء‪" :‬حيث إنه بخصوص الدفع بعدم االختصاص‬
‫النوعي للمحكمة التجارية استنادا إلى أن قانون إحداث المحاكم التجارية لم يدرج الدعاوي العقارية ضمن اختصاص‬
‫هذه المحاكم‪ ،‬فإنه بدوره دفع مردود على اعتبار أن طرفي النزاع معا تاجرين‪ ،‬األول بإق ارره ضمن مقال الدعوى‪،‬‬
‫والثاني القرض العقاري والسياحي بصفته شركة مساهمة‪ ،‬تكتسب الصفة التجارية بغض النظر عن طبيعة النشاط‬
‫التجاري الذي تزاوله‪ ،‬كما أن النزاع القائم بينهما ناتج عن عقد الرهن الذي منحه المستأنف ضده بمناسبة قرض استفاد‬
‫منه هذا األخير على شكل تسهيالت في حسابه الجاري‪ ،‬وبالتالي فالرهن المذكور وإن أنصب على عقار إال أنه منح‬
‫بمناسبة العمل التجاري لكال الطرفين‪ ،‬مما يبقى معه اختصاص البث في النزاع القائم بينهما منعقدا للمحكمة"‪.‬‬
‫ـ قرار صادر عن محكمة االستئناف التجارية بالدار البيضاء عدد ‪ 2001/14‬بتاريخ ‪ ،2001/04/1‬في الملف‬
‫عدد ‪ ،43/2003/1402‬قرار غير منشور أورده يونس الزهري في مؤلفه"‪ ،‬الحجز التنفيذي على العقار في القانون‬
‫المغربي"‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬م‪ ،‬س‪ ،‬ص‪.411 ،‬‬

‫‪P 145‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫أتاح المشرع المغربي للدائن المرتهن إمكانية استخالص مبلغ الدين الذي هو في ذمة‬
‫المدين عن طريق سلوك مسطرة تحقيق الرهن الرسمي‪ ،‬في مقابل ذلك خول المشرع لكل من‬
‫المدين الراهن والغير إمكانية مر اقبة سالمة اإلجراءات المسطرية المتعلقة بتلك المسطرة‪،‬‬
‫وذلك عن طريق الطعن في إجراءات التنفيذ على العقار المرهون قصد إلزام الدائن المرتهن‬
‫بإعادة تبليغ إنذارعقاري سليم من الوجهة القانونية تحترم فيه مصلحة المدين والغير‪.‬‬

‫فللوقوف على مدى سالمة مسطرة اإلنذارالعقاري بصفة خاصة وإجراءات التنفيذ على‬
‫العقار المرهون بصفة عامة‪ ،‬تقتض ي الضرورة تدخل السلطة القضائية‪ ،‬إن على المستوى‬
‫الدرجة األولى أو الدرجة الثانية وقد يصل األمر إلى تدخل محكمة النقض باعتبارها محكمة‬
‫قانون‪.278‬‬

‫وعليه‪ ،‬تنص المادة ‪ 216‬من م‪ .‬ح‪ .‬ع على أنه‪" :‬يتضمن اإلنذار العقار المشار إليه في‬
‫المادة السابقة اسم المالك المقيد واسم الملك المرهون وموقعه ومساحته ومشتمالته ورقم‬
‫رسمه العقاري‪.‬‬

‫يبلغ المكلف بالتنفيذ نسخة من اإلنذار المذكور إلى املحافظ على األمالك العقارية‬
‫الذي يقيده بالرسم العقاري‪.‬‬

‫يعتبر اإلنذار المذكور بمثابة حجز عقاري وينتج نفس آثاره"‪ .‬يتضح من خالل النص‬
‫أعاله‪ ،‬أن المشرع حدد بعض البيانات اإللزامية الواجب تضمينها في اإلنذار العقاري‪ ،‬ولعل‬
‫إغفالها يبررالمطالبة بإبطال اإلنذارالعقاري من المدين الراهن أو الغيرالحائز‪.‬‬

‫وعليه‪ ،‬إن تماطل المدين‪ 279‬الراهن عن األداء يجعل الدائن المرتهن يلجأ إلى إنذار من‬
‫أجل التزامه باألداء رضائيا تحت طائلة النزع الجبري للملكية‪ ،‬لكن تبليغ اإلنذارالعقاري يجب أن‬
‫يكون للشخص المعني باألمر‪ ،‬كما تنص الفقرة األولى من المادة ‪ 211‬من م‪ .‬ح‪ .‬ع‪ ،‬طبقا‬
‫لمقتضيات الفصل ‪ 31‬من ق‪ .‬م‪ .‬م كما عدل وتمم بالقانون رقم ‪ ،33.11‬أما إذا وقع التبليغ‬

‫ـ مصطفى المرضي‪ " ،‬اإلنذار العقاري في التشريع المغربي‪ ،‬دراسة نظرية وعلمية"‪ ،‬اطروحة لنيل الدكتو اره في‬ ‫‪278‬‬

‫القانون الخصا‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جماعة محمد االول بوجدة‪ ،‬السنة الجماعية ‪-2002‬‬
‫‪ ،2002‬ص‪.214 ،‬‬
‫ـ ينص الفصل ‪ 211‬من ق‪ ،‬ل‪ ،‬ع على أنه‪" :‬يكون المدين في حالة مطيل‪ ،‬إذا تأخر عن تنفيذ التزامه‪ ،‬كليا أو‬ ‫‪279‬‬

‫جزئيا‪ ،‬من غير سبب مقبول"‪.‬‬

‫‪P 146‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫للمدين الراهن رغم وجود خطأ إمالئي في االسم‪ ،‬فإن ذلك ال يؤثر على سالمة المسطرة‪ ،‬وهو ما‬
‫ذهبت إليه املحكمة التجارية بفاس في أحد أحكامها والذي جاء فيه‪" :‬حيث يرمي طلب المدعي‬
‫إلى إبطال اإلنذار العقاري موضوع الدعوى وذلك لتوجيهه إلى غير ذي صفة ولمنازعته في مبلغ‬
‫الدين المطالب به"‪.‬‬

‫وحيث ثبت للمحكمة من خالل اصطالحها على المقال المبلغ بموجبه اإلنذار العقاري‬
‫موضوع الدعوى أنه تضمن اسم المدعي صحيحا باللغة الفرنسية ومن ثم يبقى ما ادعاه المدعي‬
‫من كون اإلنذار العقاري بلغ باسم ‪ ...‬والحال أن إسمه هو ‪ ...‬دفع مردود‪ ،‬هذا فضال على أنه لم‬
‫يثبت الضررالذي لحقه والحال أنه توصل باإلنذارالمذكوروتحققت غاية إشعاره مما يتعين معه‬
‫استبعاد هذا الدفع"‪.280‬‬

‫بدا للمحكمة التجارية أنه ولو أن هناك اختالفا في االسم الشخص ي للمدين محمد بدل‬
‫أحمد "أل" عن االسم العائلي ال يشكل سببا ومبررا إلبطال اإلنذارالعقاري‪.‬‬

‫وعليه‪ ،‬فإنه إذا تم إغفال ذكراسم العقاركما هو منصوص عليه بمقتض ى المادة ‪216‬‬
‫من م‪ .‬ح‪ .‬ع‪ ،‬فإن اإلنذارالعقاري يكون مصيره هوالبطالن نظرا ملخالفته لمقتض ى صريح‪ ،‬أما إذا‬
‫تضمن اإلنذاروصف شامل للعقاروعنوانه بشكل ال يترك معه مجاال للشك‪ ،‬فال تأثيرعلى اإلنذار‬
‫العقاري‪ ،‬فإن هذا األخيريعد صحيحا ولو كان مخالفا لمقتضيات المادة ‪ 216‬من المدونة أعاله‪،‬‬
‫وهو نفس االتجاه‪ ،‬الذي أخذت به محكمة االستئناف التجارية بالدار البيضاء في أحد قراراتها‪،‬‬
‫بحيث جاء فيه ما يلي‪" :‬وإن نفس املحكمة قدرت هذه الدفوع موضحة بأن اإلنذار حدد بشكل‬
‫كاف العقار موضوع الرهن وأشار إلى الرسم العقاري وأن باقي البيانات ال أثر لها على صحته كما‬
‫أن عدم ذكر(‪ )...‬ال تأثيرله على تحقيق الغاية من اإلنذارالعقاري"‪.‬‬

‫والعبرة من اإلنذار العقاري هو إثبات توصل المدين الراهن أو الغير الحائز بإشعاره‬
‫بمطلب المدين عن التنفيذ اللتزامه وليس االحترام التام لجميع اإلجراءات العملية‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬البطالن المؤسس على خرق القواعد الموضوعية لإلنذارالعقاري‪.‬‬

‫ـ حكم صادر عن المحكمة التجارية بفاس‪ ،‬رقم ‪ 132‬بتاريخ ‪ 2040/01/42‬ملف رقم ‪( ،02/1/4043‬حكم غير‬ ‫‪280‬‬

‫منشور)‪.‬‬

‫‪P 147‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫إلى جانب الطعن في االختالالت الشكلية‪ ،‬فإنه يتم الطعن كذلك في سبب االختالالت‬
‫الموضوعية‪ ،‬كالمنازعة في أصل الدين‪ ،‬كأن يدعي المدين انقضاء الدين‪ ،‬وهكذا جاء في حكم‬
‫صادر عن املحكمة التجارية بطنجة‪" :‬وحيث إن الطرف المدعي استند في طلبه الرامي إبطال‬
‫اإلنذارالعقاري إلى كون المدعى عليه قد توصل بثمن مبلغ الدين المضمون بالرهن كله‪.‬‬

‫وحيث إنه باالطالع على تقرير الخبرة المدلى به والمأمور بها بمقتض ى أمر تمهيدي صادر‬
‫في نزاع سابق بين الطرفين يتضح أن الطرف المدعي قد أدى للمدعى عليه مبلغ الدين المضمون‬
‫بالرهن وأن ما بقي بالرهن قدره ‪ 95.729.53‬درهم مترتب عن الفوائد االتفاقية التي نجمت عن‬
‫الفترة الزمنية التي تم من خاللها ما تبقى من الدين األصلي"‪.281‬‬

‫ويرى بعض الفقه‪ 282‬أنه يجوز الجمع بين مسطرة تحقيق الرهن ودعوى األداء على‬
‫أساس أن أموال المدين ضمان عام لدائنيه‪ ،‬بل يجوز للدائن أن يبدأ التنفيذ على األموال غير‬
‫المرهونة‪ ،‬وفي هذا االتجاه قضت محكمة النقض في إحدى قراراتها ما يلي‪" :‬حيث إنه على فرض‬
‫أن البنك قد سلك مسطرة تحقيق الرهن‪ ،‬فإن الدائن المرتهن الحق في مباشرة التنفيذ على‬
‫العقار بمجرد ثبوت امتناع المدين عن األداء‪ ،‬وبمجرد حصوله على شهادة بتسجيله في اسمه في‬
‫الملف العقاري طبقا لما هو منصوص عليه في الفصل ‪ 51‬من ظ‪ .‬ت‪ .‬ع‪ ،‬وليس ضمن وثائق‬
‫الملف ما يثبت أن البيع القضائي للعقار قد تم‪ ،‬وفي جميع األحوال فإن منتوج البيع سيخصم‬
‫من مبلغ الدين"‪.283‬‬

‫غير أن محكمة النقض تراجعت عن هذا الموقف‪ ،‬وهو ما يتضح جليا من خالل أحد‬
‫قراراتها الذي جاء فيه‪" :‬ال يمكن الجمع بين المسطرتين في آن واحد قياسا على قاعدة الفصل‬
‫‪ 1223‬من ق‪ .‬ل‪ .‬ع التي تنص على أنه إذا لم يكف المتحصل من البيع للوفاء بالدين فإن للدائن‬
‫حق الرجوع منه على المدين‪ ،‬وهي قاعدة وإن تعلق األمربالرهن الحيازي‪ ،‬فإنها صالحة للتطبيق‬
‫على الرهن الرسمي غير المنظم لمضمونها‪ ،‬ومحكمة االستئناف التي ردت الدفع المثار من‬

‫ـ حكم صادر عن المحكمة التجارية بطنجة رقم ‪ 14‬مؤرخ في ‪ 2001/4/21‬ملف رقم ‪( ،2001/44/4241‬حكم‬ ‫‪281‬‬

‫غير منشور)‪.‬‬
‫ـ محي الدين إسماعيل علم الدين‪ ،‬أصول القانون المدني" الجزء الثالث‪ ،‬الحقوق العينية األصلية والتبعية‪ ،‬دار‬ ‫‪282‬‬

‫الجليل للطباعة‪( ،‬دون ذكر الطبعة)‪ ،‬ص‪.102 ،‬‬

‫ـ قرار صادر عن محكمة النقض عدد ‪ ،21‬ملف مدني ‪ 22/433‬المؤرخ بتاريخ ‪ 43‬يناير ‪ ،422‬منشور بمجلة‬ ‫‪283‬‬

‫المحاكم المغربية عدد ‪ ،22‬ص‪.21 ،‬‬

‫‪P 148‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الطالب بهذا الخصوص بعلة أنه ال مانع من سلوك المسطرتين معا تكون قد ثبت قرارها على‬
‫أساس غير سليم وعرضته للنقض"‪ .284‬وهو رأي بعض الفقه‪ ،285‬حيث يرى هذا االتجاه أنه ال‬
‫يجوزللدائن المرتهن سلوك دعوى األداء وفق القواعد العامة إال عند عدم كفاية ثمن بيع العقار‬
‫المرهون في المزاد العلني‪.‬‬

‫وتجدراإلشارة إلى أن المشرع نص في الفصل ‪ 63‬من المرسوم الملكي المؤرخ في ‪ 17‬دجنبر‬

‫‪ 1961‬على أنه‪ ..." :‬وفي حالة نزاع يتعلق بتحرير كناش التحمالت أو في حالة إحداث مترتبة عن‬
‫صحة المسطرة أو طلب األجل يجب على المطالب أن يحيل القضية على املحكمة قبل التاريخ‬
‫املحددة للسمسرة بثمانية أيام كاملة على األقل دون أن يؤدي ذلك لتأخير هذه السمسرة"‪ ،‬مما‬
‫يعني أن دعوى بطالن االجراءات ترفع بمقال مكتوب أمام املحكمة التي تباشر إجراءات التنفيذ‬
‫وذلك بأجل أيام ‪ 1‬قبل إجراء السمسرة‪ ،‬كما أن هذه األحكام تصدر بصفة نهائية ودون أن يترتب‬
‫عن ذلك تأخيرالسمسرة طبقا للفصل ‪ 64‬من المرسوم أعاله‪ ،‬ويترتب على قبول الطعن مجموعة‬
‫من اآلثار‪.286‬‬

‫الئحة المراجع‪:‬‬

‫عبد الرزاق السنهوري‪" ،‬الوسيط في شرح القانون المدني"‪ ،‬الجزء الثامن‪" ،‬حق‬
‫الملكية"‪ ،‬مطبعة دارإحياء التراث العربي‪ ،‬بيروت‪ ،‬طبعة ‪.1967‬‬

‫محمد بادن‪" ،‬دعوى االستحقاق العقارية على ضوء الفقه المالكي والتشريع المغربي‬
‫والعمل القضائي"‪ ،‬مطبعة دارالقلم بالرباط‪ ،‬الطبعة األولى ‪.2113‬‬

‫ـ قرار صادر عن محكمة النقض عدد ‪ ،4142‬ملف تجاري عدد ‪ ،22/140‬المؤرخ في ‪ ،2000/1/40‬منشور‬ ‫‪284‬‬

‫بمجلة قضاء المجلس األعلى عدد ‪ 11‬سنة ‪ ،2000‬ص‪.132 ،‬‬

‫‪285‬‬‫‪- Alfred Jouffret, « Manuel de procédure civile et voie d’exécution, 2eme édition 1976,‬‬
‫‪Librairie générale de droit et de Paris, P 199.‬‬
‫‪ 286‬ـ نعيمة مخافي‪" ،‬مسطرة تحقيق الرهن الرسمي في إطار مرسوم ‪ 02‬دجنبر ‪ ،"0292‬رسالة لنيل دبلوم الماستر‬
‫في القانون الخاص‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة محمد األول بوجدة‪ ،‬السنة الجامعية‬

‫‪ ،2002-2000‬ص‪ 12 ،‬ـ ‪.12‬‬

‫‪P 149‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫قرار صادر عن محكمة النقض بتاريخ ‪ 1‬ماي ‪ 1915‬عدد ‪ 715‬الصادر في الملف العقاري‬
‫رقم ‪ ،14/416‬قرار منشور بمجلة قضاء املجلس األعلى‪ ،‬العدد ‪ 41‬السنة ‪ 12‬دجنبر ‪ ،1917‬ص‪،‬‬
‫‪.133‬‬

‫قرارصادرعن محكمة النقض بتاريخ ‪ 16‬فبراير‪ 1967‬عدد ‪ 242‬الصادرعن غرفة األحوال‬

‫الشخصية والميراث‪ ،‬في الملف العقاري رقم ‪ ،14/4963‬قرار منشور بمجلة املحاكم المغربية‬
‫العدد ‪ ،61‬السنة يناير‪ ،1991‬ص‪.91 ،‬‬

‫محمد السماحي‪" ،‬نظام التنفيذ المعجل لألحكام المدنية في القانون المغربي‪ ،‬دراسة‬
‫مقارنة"‪ ،‬أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في القانون الخاص‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية‬
‫واالجتماعية‪ ،‬جامعة محمد الخامس بالرباط‪ ،‬السنة الجامعية ‪.1913-1912‬‬

‫مصطفى مجدي هرجة‪" ،‬التعليق على قانون الحجز اإلداري في ضوء الفقه والقضاء"‪،‬‬
‫مطبعة دارالفكروالقانون المنصورة‪ ،‬دون ذكرالطبعة‪.‬‬

‫يوسف أفريل‪" ،‬الرهن الرسمي العقاري ضمانة بنكية للدائن المرتهن‪ -‬دراسة معززة‬
‫باالجتهاد القضائي المغربي والمقارن"‪( ،‬دون ذكرالمطبعة) الطبعة األولى ‪.2111-1432‬‬

‫محمد النجاري‪" ،‬تأمالت في الفصل ‪ 461‬من ق‪ ،‬م‪ .‬م‪ ،‬المتعلق بدعوى االستحقاق‬
‫الفرعية للمنقول"‪ ،‬مقال منشوربمجلة الملحق القضائي‪ ،‬العدد ‪ 21‬فبراير ‪.1919‬‬

‫محمد سالم‪" ،‬تحقيق الرهن الرسمي في القانون المغربي ـ دراسة علمية وعملية مطعمة‬
‫باالجتهادات القضائية واآلراء الفقهية"‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة بالدار البيضاء‪ ،‬الطبعة األولى‬
‫‪.2112‬‬

‫قرارصادرعن محكمة النقض رقم ‪ 321‬في الملف المدني عدد ‪ ،1/71‬بتاريخ ‪،1993/11/7‬‬
‫منشوربمجلة قضاء املجلس األعلى عدد ‪ ،41‬دجنبر‪ ،2111‬ص‪.55 ،‬‬

‫محمد أفقير‪" ،‬إشكالية الرهن الرسمي كضمان عيني في القانون المغربي بين القانون‬
‫والعمل القضائي"‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص‪ ،‬كلية العلوم القانونية‬
‫واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة الحسن األول بسطات‪ ،‬السنة الجامعية ‪.2113-2112‬‬

‫‪P 150‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫قرار صادر عن املجلس األعلى (سابقا) ومحكمة النقض (حاليا)‪ ،‬عدد ‪ 3121‬بتاريخ‬
‫‪ ،1993/11/14‬في الملف المدني عدد ‪ ،7151‬منشور بمجلة قضاء املجلس األعلى‪ ،‬عدد ‪ ،14‬م‪،‬‬
‫س‪ ،‬ص‪.112 ،‬‬

‫عبد العزيز توفيق‪" ،‬شرح قانون المسطرة المدنية والتنظيم القضائي"‪ ،‬الجزء الثاني‪،‬‬
‫مطبعة النجاح الجديد بالدارالبيضاء‪ ،‬الطبعة الثانية‪.‬‬

‫حكم صادر عن املحكمة االبتدائية بمراكش‪ ،‬رقم ‪ ،2333‬في ملف عدد ‪2112/1/123‬‬
‫بتاريخ ‪( ،2112/5/29‬حكم غيرمنشور)‪.‬‬

‫حكم صادر عن املحكمة االبتدائية بوجدة رقم ‪ 3315‬في الملف المدني عدد ‪13/1214‬‬
‫بتاريخ ‪( 2113/11/21‬حكم غيرمنشور)‪.‬‬

‫محمد هماش‪" ،‬دعوى بطالن إجراءات التنفيذ على العقار"‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الماستر‬
‫في القانون الخاص‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة القاض ي عياض‬
‫بمراكش‪ ،‬السنة الجامعية ‪.2112-2111‬‬

‫قرار صادر عن محكمة النقض رقم ‪ ،594‬في الملف الشرعي عدد ‪ ،79176‬بتاريخ‬
‫‪ ،1911/12/16‬منشوربمجلة قضاء املجلس األعلى‪ ،‬عدد ‪ ،27‬سنة ‪ ،1911‬ص‪ 21 -27 ،‬وما يليها‪.‬‬

‫يونس الزهري‪ " ،‬الحجز التنفيذي على العقار في القانون المغربي ـ آثار الحجز التنفيذي‬
‫العقاري ـ رفعه‪ ،‬قصره ـ دعوى الصعوبة الوقتية ـ دعوى اإلستحقاق الفرعية للعقار المحجوز ـ‬
‫دعوى بطالن إجراءات الحجزواإلنذارالعقاريين ـ مسطرة =البيع بالمزاد العلني‪ ،‬بطالن السمسرة‬
‫وتوزيع حصيلة التنفيذ"‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬المطبعة والور اقة الوطنية بمراكش‪ ،‬الطبعة األولى‬
‫‪.2117‬‬

‫عبد الله الكرني‪" ،‬وضعية تنفيذ األحكام المدنية في المغرب"‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الماستر‬
‫في القانون الخاص‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة القاض ي عياض‬
‫بمراكش‪ ،‬السنة الجامعية ‪.2115 – 2114‬‬

‫أمال الخضير‪" ،‬مسطرة تحقيق الرهن الرسمي ـ أبعادها االئتمانية"‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم‬
‫الماستر في القانون الخاص‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة محمد‬
‫األول بوجدة‪ ،‬السنة الجامعية ‪.2112-2111‬‬

‫‪P 151‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫محمد خيري‪" ،‬حماية الملكية العقارية ونظام التحفيظ العقاري بالمغرب"‪ ،‬مطبعة‬
‫المعارف الجديدة بالرباط‪ ،‬طبعة ‪.2112‬‬

‫أمر استعجالي رقم ‪ 473/5441‬صادر بتاريخ ‪ 1916/11/14‬في الملف االستعجالي عدد‬

‫‪ ،16/4199‬منشوربمجلة املحاكم المغربية عدد ‪.53‬‬

‫قرار عدد ‪ 547‬صادر بتاريخ ‪ 2113/15/27‬في الملف عدد ‪( ،2112/2/1374‬قرار غير‬

‫منشور)‪.‬‬

‫عبد الله الشرقاوي‪" ،‬صعوبة التنفيذ المعجل"‪ ،‬مقال منشور بمجلة القضاء والقانون‪،‬‬
‫العدد ‪.131‬‬

‫محمد ناجي شعيب‪" ،‬إيقاف التنفيذ على دعوى االستحقاق الفرعية قراءة متأنية‬
‫للفصلين ‪ 412‬و‪ 413‬من ق‪ .‬م‪ .‬م"‪ ،‬مقال منشوربمجلة المناظرة عدد ‪ 6‬يوليوز‪.2111‬‬

‫سناء ترابي‪" ،‬حماية الدائن المرتهن في الرهن الرسمي العقاري"‪ ،‬أطروحة لنيل الدكتوراه‬
‫في القانون الخاص‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة محمد األول‬
‫بوجدة‪ ،‬السنة الجامعية ‪.2119-2111‬‬

‫أحمد النويض ي‪" ،‬القضاء المغربي وإشكاالت التنفيذ الجبري لألحكام"‪ ،‬مطبعة ور اقة‬
‫الكتاب بفاس‪ ،‬طبعة ‪.1995‬‬

‫حسن زرداني‪" ،‬صعوبة التنفيذ الوقتية في القانون المغربي والمقارن"‪ ،‬أطروحة لنيل‬
‫الدكتوراه في الحقوق‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة الحسن الثاني‬
‫عين الشق بالدارالبيضاء‪ ،‬السنة الجامعية ‪.2116-2115‬‬

‫لبنى بلعطاوي‪" ،‬مسطرة تحقيق الرهن الرسمي"‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون‬
‫ا لخاص‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة القاض ي عياض بمراكش‪،‬‬
‫السنة الجامعية ‪.2118-2117‬‬

‫الطيب برادة‪" ،‬التنفيذ الجبري في التشريع المغربي بين النظرية والتطبيق"‪ ،‬مطبعة نشر‬
‫المعهد الوطني للدراسات القضائية بالرباط‪ ،‬الطبعة األولى‪.‬‬

‫‪P 152‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫قرار عدد ‪ ،2217‬صادر بتاريخ ‪ ،2111/16/29‬في الملف عدد ‪ ،99/4145‬أشارإليه يوسف‬

‫أفريل‪ ،‬نفس المرجع‪ ،‬ص‪.276 ،‬‬

‫قرار‪ ،2114/1212‬ملف عدد ‪ ،2114/1591‬صداربتاريخ ‪( ،2114/11/1‬قرارغيرمنشور)‪.‬‬

‫حكم رقم ‪ ،1417‬صادر بتاريخ ‪ ،2111/15/24‬ملف تجاري عدد ‪ ،2111/1422/1‬منشور‬

‫بمجلة البحوث‪ ،‬عدد ‪ 2‬سنة ‪ ،2113‬ص‪.61 ،‬‬

‫سفيان الدريوش‪ " ،‬تسنيد الديون الرهنية مقاربة قانونية ومالية‪ ،‬الجزء األول"‪" ،‬دراسة‬
‫تحليلية ونقدية للسوق الرهنية االولية والثانوية بالمغرب"‪ ،‬مطبعة األمنية بالرباط‪ ،‬الطبعة‬
‫األولى‪ ،‬أكتوبر‪.2119‬‬

‫حكم عدد ‪ 3941‬صادر بتاريخ ‪ ،2112/11/19‬في الملف عدد ‪ ،2111/1/742‬أورده يونس‬

‫الزهري في مؤلفه‪" ،‬الحجز التنفيذي على العقارفي القانون المغربي"‪ ،‬م‪ ،‬س‪ ،‬ص‪.151 ،‬‬

‫أمر عدد ‪ 617‬صادر بتاريخ ‪ 2116/17/24‬عن املحكمة التجارية بالرباط في الملف رقم‬
‫‪ ،2116/3/541‬أشارت إليه أمال الخضير‪ ،‬م‪ ،‬س‪ ،‬ص‪.91 ،‬‬

‫محمد فركت‪" ،‬الرهن الرسمي واالجراءات المسطرية"‪ ،‬عرض قدم للندوى األولى للعمل‬
‫القضائي والبنكي‪ ،‬مطبعة نشرالمعهد الوطني للدراسات القضائية واملجموعة المهنية للبنوك‪،‬‬
‫طبعة ‪.1917‬‬

‫أحمد عكاشة‪" ،‬استخالص الديون البنكية عن طريق القضاء"‪ ،‬عرض قدم للندوة الثالثة‬
‫للعمل القضائي والبنكي بالرباط‪ ،‬مطبعة نشرالمعهد الوطني للدراسات القضائية‪ ،‬طبعة يونيو‬
‫‪.1993‬‬

‫محمد الحلوي‪" ،‬تحقيق الرهون"‪ ،‬عرض قدم للندوى األولى للعمل القضائي والبنكي‪،‬‬
‫مطبعة منشورات المعهد الوطني للدراسات القضائية‪( ،‬دون ذكرالطبعة‪.‬‬

‫أمر استعجالي صادر عن رئيس املحكمة االبتدائية بأكادير‪ ،‬عدد ‪ 96/76‬بتاريخ ‪ 16‬ماي‬
‫‪ ،1996‬أشار إليه عمر أزوكار في عرضه‪" ،‬صعوبة التنفيذ"‪ ،‬قدمه في ندوة للتمرين ألقيت على‬
‫املحامين المتمرنين‪ ،‬بدار املحامي التابعة لهيئة املحامين بالدارالبيضاء‪ ،‬فوج ‪.2119‬‬

‫‪P 153‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫قرار صادر عن محكمة االستئناف التجارية بالدار البيضاء عدد ‪ 212/491‬بتاريخ‬

‫‪ ،2112/12/26‬في الملف عدد ‪ ،13/2112/316‬قرارغيرمنشورأشارإليه يونس الزهري في مؤلفه‬
‫"الحجزالتنفيذي على العقارفي القانون المغربي"‪ ،‬الجزء الثاني‪.‬‬

‫قرار صادر عن محكمة االستئناف التجارية بالدار البيضاء عدد ‪ 2114/57‬بتاريخ‬

‫‪ ،2114/11/6‬في الملف عدد ‪ ،13/2113/4719‬قرار غير منشور أورده يونس الزهري في مؤلفه"‪،‬‬
‫الحجزالتنفيذي على العقارفي القانون المغربي"‪ ،‬الجزء الثاني‪.‬‬

‫مصطفى المرض ي‪ " ،‬اإلنذارالعقاري في التشريع المغربي‪ ،‬دراسة نظرية وعلمية"‪ ،‬اطروحة‬
‫لنيل الدكتوراه في القانون الخصا‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جماعة‬
‫محمد االول بوجدة‪ ،‬السنة الجماعية ‪.2114-2113‬‬

‫حكم صادر عن املحكمة التجارية بفاس‪ ،‬رقم ‪ 432‬بتاريخ ‪ 2111/14/12‬ملف رقم‬

‫‪( ،19/5/1173‬حكم غيرمنشور)‪.‬‬

‫حكم صادر عن املحكمة التجارية بطنجة رقم ‪ 61‬مؤرخ في ‪ 2116/1/24‬ملف رقم‬

‫‪( ،2115/11/1216‬حكم غيرمنشور)‪.‬‬

‫محي الدين إسماعيل علم الدين‪ ،‬أصول القانون المدني" الجزء الثالث‪ ،‬الحقوق العينية‬
‫األصلية والتبعية‪ ،‬دارالجليل للطباعة‪( ،‬دون ذكرالطبعة)‪.‬‬

‫قرارصادرعن محكمة النقض عدد ‪ ،16‬ملف مدني ‪ 91/133‬المؤرخ بتاريخ ‪ 13‬يناير‪،199‬‬

‫منشوربمجلة املحاكم المغربية عدد ‪.91‬‬

‫قرار صادر عن محكمة النقض عدد ‪ ،1472‬ملف تجاري عدد ‪ ،91/611‬المؤرخ في‬
‫‪ ،2111/4/11‬منشوربمجلة قضاء املجلس األعلى عدد ‪ 56‬سنة ‪.2111‬‬

‫‪Alfred Jouffret, « Manuel de procédure civile et voie d’exécution, 2eme‬‬

‫‪édition 1976, Librairie générale de droit et de Paris.‬‬

‫نعيمة مخافي‪" ،‬مسطرة تحقيق الرهن الرسمي في إطار مرسوم ‪ 17‬دجنبر ‪ ،"1961‬رسالة‬
‫لنيل دبلوم الماسترفي القانون الخاص‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة‬
‫محمد األول بوجدة‪ ،‬السنة الجامعية ‪.2112-2111‬‬

‫‪P 154‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫التنزيل الدستوري لمبدأ المناصفة وإشكالية‬

‫التنمية بالمغرب‬
‫‪Constitutional download of the principle of equity and the problem of‬‬
‫‪development in Morocco‬‬
‫مقدمة‪:‬‬
‫تعيش املجتمعات العربية على وقع أزمة تالزم برادغيم تجديد وإصالح المنظومة‬
‫الحقوقية بما يتالءم ومبادئ الديمقراطية‪ ،‬إذ شكلت هذه المبادئ في الوقت الراهن فلسفة‬
‫وأسلوبا للعيش‪ ،‬من هنا ال يمكن الحديث عن الديمقراطية حينما يكون نصف املجتمع مستبعدا‬
‫عن المساهمة في الحياة التنموية وعن مراكز اتخاذ القرار‪ ،287‬فقد تميزت اإلرادة السياسية في‬
‫المغرب مع صدوردستور‪ 2111‬بجعل المرأة في صلب العملية التنموية دون تمييزوال استثناء وال‬
‫تهميش‪ ،‬فأولى عناية خاصة بالفئات المستهدفة وخاصة المرأة باعتبارها رمزالمستقبل والنواة‬
‫الصلبة لألسرة واملجتمع ككل‪ ،‬وباعتبارمركزها الذي يشكل ركنا من أركان حقوق اإلنسان‪ ،‬وجب‬
‫العمل على إشاعته ودعمه في مجتمع متوازن متضامن قوامه العدل والوئام والتسامح‪.‬‬

‫ومن تم‪ ،‬فإن الحديث عن الدستور الحالي للمغرب وأهم التعديالت التي جاء بها في مجال‬
‫محاربة التمييز في حق النساء بصفة خاصة‪ ،‬من هذا المنعطف السابق سيصل بنا إلى معالجة‬
‫مبدأ المناصفة باعتباره مستجدا دستوريا تم إقراره من خالل الفصل التاسع عشر‪ ،‬وعليه‬
‫نستطيع طرح التساؤلين التاليين‪ :‬أي وضعية للمرأة بوأها دستور‪2111‬؟ ثم كيف يمكن لمبدأ‬
‫المناصفة تفعيل االستفادة من آثارالتنمية؟‬

‫لمعالجة ما سلف سوف يتم تقسيم هذه المساهمة إلى محورين على الشكل التالي‪:‬‬

‫‪ 287‬نسرين بوخيزو‪ :‬المناصفة بين المحفزات التشريعية والمعيقات االجتماعية‪ ،‬منشورات المجلة المغربية لإلدارة‬
‫المحلية والتنمية‪ ،‬العدد ‪ ،231‬نونبر دجنبر ‪ ،1021‬ص‪.62 :‬‬

‫‪P 155‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫املحوراألول‪ :‬المناصفة في دستور‪ 2111‬و أفقها‪.‬‬

‫لقد جاء دستور ‪ 2111‬في سياق دولي وداخلي‪ ،‬أثر بشكل كبير على صياغته ومضامينه‪،‬‬
‫وتضمن مقتضيات نوعية بالنسبة للمرأة حتى اعتبر من قبل البعض بمثابة دستورالمرأة‪ .‬إذ إن‬
‫منهجية صياغة دستور‪ 2111‬عرفت إشراك فئات عديدة من املجتمع المغربي سواء على مستوى‬
‫لجنة الدستورالتي تكلفت بصياغته‪ ،‬أوعلى مستوى إشراك جميع الفاعلين‪ ،‬فقد حضرت المرأة‬
‫بقوة في لجنة الصياغة وهو ما انعكس بكيفية إيجابية على نصوص هذا الدستور التي تضمنت‪،‬‬
‫التنصيص على مكافحة جميع أشكال التمييز ضد المرأة وتمتيعها بجميع الحقوق والحريات‬
‫المدنية والسياسية واالجتماعية إلى جانب الرجل‪ ،‬فضال عن التأكيد على المساواة بينها وبين‬
‫الرجل والسعي نحو تحقيق المناصفة‪.288‬‬

‫إال أن ما يمكن مالحظته في هذا الجانب بالرغم من القيمة الحقوقية للمبدأ‪ ،‬هوأن طريقة‬
‫الصياغة تحيلنا إلى التساؤل حول مدى توفر اإلرادة الجماعية لتحقيق المناصفة‪ ،‬فالمتضمن‬
‫في صياغة الفصل يتوقف على دور الدولة وهل هناك التزام مجتمعي أم التزام أخالقي وفقط من‬
‫خالل توظيف عبارة " سعي الدولة" في المتن الدستوري‪ ،‬فبتجاوزنا لهذه النقطة يمكن التأكيد‬
‫على أن المناصفة كمفهوم عرفت نقاشا سياسيا ودستوريا نظرا لحداثة هذا المفهوم‪ ،‬فهناك‬
‫محاوالت للتعريف كل حسب منظوره وتوجهاته‪ ،‬الش يء الذي يثير نقاشا من طرف مختلف‬
‫الفاعلين والمهتمين‪ ،‬إال أنه يمكن التذكير على أنه في العقدين الماضيين تنامى على المستوى‬
‫العالمي االهتمام بقضية المناصفة وآلياتها التطبيقية‪ ،‬باعتبارها تقنية أساسية لتطوير حقل‬
‫المشاركة النسائية كما ونوعا‪ ،‬وبما يسمح معه للنساء بالوصول إلى ما يعرف اليوم في اللغة‬
‫واألدبيات بالسياسة المؤسساتية‪.‬‬

‫إال أن الذهاب بعيدا في التحليل والمناقشة‪ ،‬يفرض علينا الوقوف على رأي الر افضين‬
‫والمدافعي ن عن مبدأ المناصفة في ظل النقاشات التي تشهدها الديمقراطيات في عالمنا‬
‫المعاصر‪.‬‬

‫‪-288‬عبد الحق وهيب‪ :‬مكانة حقوق االنس ان في الدس تور المغربي‪ ،‬رس الة لنيل ش هادة الماس تر في القانون العام‪،‬‬
‫جامعة موالي إس ماعيل‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتص ادية واالجتماعية مكناس‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ،1021-1022‬ص‬
‫‪.13‬‬

‫‪P 156‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫إذ يبررالر افضون لمبدأ المناصفة معارضتهم لكل أشكال " التمييزاإليجابي" انطالقا من‬
‫تشبثهم بالتعريف الكوني للديمقراطية‪ ،289‬فهذه األخيرة تنبني في نظرهم على مرتكز أساس ي هو‬
‫المواطن باعتباره فردا مجردا من كل وصف أو صفات محددة‪ ،‬ألن أي اعتماد لتلك املحددات‬
‫يعني في نظرهم خرق لقاعدة المساواة التي يجب أن تقوم بين كافة المواطنين كيفما كان‬
‫جنسهم‪ ،290‬إذ إن تسجيل مبدأ المناصفة في نصوص القوانين من شأنه أن يؤدي في نظرهم إلى‬
‫مأسسة االختالف الجنس ي داخل املجتمع‪ ،‬وذلك على حساب التصور المؤسساتي الذي يعتبر‬
‫المرأة والرجل متساويين في الحقوق والواجبات‪ ،‬ولذلك فإن مفهوم المناصفة بتأكيده على‬
‫االختالف فهو يهدد املجتمع بالتراجع والتقهقر‪ ،‬فالمقاربة المتأسسة على االختالف من شأنها أن‬
‫تؤدي إلى تراجع فكرة وحدة املجموعة البشرية وبالتالي الحصول على تنظيم فئوي من شأنه أن‬
‫يعصف بتماسك ووحدة املجتمع‪.291‬‬

‫في نظرنا يمكن القول إن هذا الرأي الر افض لمبدأ المناصفة لم يأخذ بعين االعتبار‬
‫الطبيعة اإلنسانية في شموليتها القائمة على االختالف الفطري بين الجنسين الذي ال مفرمنه‪ ،‬مع‬
‫محاولة هذا الرأي تناس ي الطبيعة الفيزيولوجية للطرفين‪ ،‬التي على أساسها يمكن أن يكون هناك‬
‫تمييزإيجابي للمرأة‪ ،‬إذ بالعكس من ذلك يحقق التوازن والتكامل ما بين أدوارالمرأة والرجل داخل‬
‫املجتمع‪.‬‬

‫في حين يرى المدافعون عن مبدأ المناصفة بأن شعارالكونية التي يواجههم به معارضوهم‬
‫ال يتعلق بكونية محايدة‪ ،‬بل إنها كونية مغلوطة ساهمت منذ قرون في إقصاء وتهميش نصف‬
‫املجتمع‪ ،‬فالذي يختفي خلف الكونية والفرد املجرد المرتبط بها هو و اقع إنسانية تتركب من‬
‫نصفين‪ :‬نصف ذكر ونصف أنثى‪ .292‬فما معنى المساواة التي تسمح لنصف البشرية باالستحواذ‬
‫على كل فضاءات القرارالسياس ي وامتالك كل المراكزحيث تحدد مصائرالناس وتدبرشؤونهم‪،‬‬
‫فالفرد من حيث هو ذات عاقلة مجردة من كل األوصاف ‪ ،‬ليس من منظور المدافعين عن مبدأ‬

‫‪ 289‬إن الحديث عن كونية الديمقراطي في رأيي تتبناه المجتمعات والدول كل حسب خصوصيتها فالديمقراطية مثال‬
‫لدى الواليات المتحدة األمريكية ‪ ،‬ليستتتتت كما ينظر المغرب للديمقراطية‪ ،‬هي كونية متالزمة مع الخصتتتتوصتتتتية في‬
‫اعتقادي‪.‬‬
‫‪ 290‬هنية ناجم‪ :‬المناصفة في المغرب‪ :‬التحديات واآلفاق‪ ،‬مجلة المتوسط للدراسات القانونية والقضائية‪ ،‬العدد الثاني‪،‬‬
‫دجنبر ‪ ،1026‬ص‪.230:‬‬
‫‪ 291‬محمد الصغير جنجار‪ :‬مبدأ المناصفة‪ :‬أفق ديمقراطي جدي‪ ،‬مؤلف جماعي‪ ،‬مركز تكوين القيادات النسائية‪،‬‬
‫الجمعية الديمقراطية لنساء المغرب‪ ،‬سنة ‪ ،2004‬ص‪ 422:‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪ 292‬عبد الرحمان لعمراني‪ ،‬خديجة الرباح‪ :‬المش اركة الس ياس ية للنس اء‪ ،‬رافعة للتنمية الديمقراطية الترابية‪ ،‬مرجع‬
‫سابق‪ ،‬ص‪.30:‬‬

‫‪P 157‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫المناصفة سوى أفكارنظرية‪ ،‬ففي الو اقع ما يتم معاينته هو أن كل مجموعة بشرية تنتظم وفق‬
‫التوزيع الجنس ي لألدوار‪ ،‬لذلك فإن ال ش يء يسمح اليوم بالقبول بالتقسيم الذي تشكل تاريخيا‬
‫بين الفضاءات العامة والخاصة‪ ،‬كما أنه ال ش يء يبرر االستمرار في اعتبار الطبيعة الذكورية‬
‫للسلطة السياسية أمرا بديهيا وطبيعيا‪ .‬إن إعادة النظرفي مثل هذه التصورات والممارسات أمر‬
‫حيوي لمستقبل الديمقراطية ولتجذرها واالنتقال من مساواة صورية نحو مساواة فعلية بين‬
‫المواطنين‪ ،‬ولذلك فإ ن اإلجراءات القائمة على مبدأ المناصفة تبدو بمثابة تأهيل وتطبيق لحق‬
‫ظل لمدة طويلة مجرد حق شكلي‪ ،‬وبخصوص خطر النزعة الجماعاتية الذي يلوح به أعداء‬
‫المناصفة‪ ،‬فإن المدافعين عنها يجيبون أن النساء ليسوا شريحة كباقي الشرائح اإلثنية أو‬
‫اللسانية أو الدينية‪ ،293‬أليست النساء تشكل نصف البشرية؟ أال يشكل الجنس مقولة كونية‬
‫موضوعية محدودة في جنسين‪ ،‬مذكرومؤنث؟‬

‫والرأي عندي أن وجاهة رأي المدافعين عن المناصفة‪ ،‬يمكن األخذ به على مستوى وجود‬
‫ترسبات في املجتمع تكبح عملية إشراك المرأة‪ ،‬لذلك سوف تشكل المناصفة أداة تصحيحية‬
‫للتمييزالممارس على المرأة‪ ،‬هذا مع شرط أن تكون هذه المناصفة محدودة في الزمن‪ 294‬لتحقيق‬
‫األهداف المتوخاة منها خصوصا تكريس تكافؤ الفرص واألخذ بمعيارالكفاءة‪.‬‬

‫وتجدراإلشارة إلى أنه لتحقيق المناصفة وضع المغرب مجموعة من اآلليات والهيئات‪ ،‬إال‬
‫أن الهيئة الرسمية التي تضمنها دستور فاتح يوليوز هي هيئة المناصفة ومكافحة جميع أشكال‬
‫التمييز‪ ،‬والتي تم التنصيص عليها من خالل الفصل ‪ 164‬الذي نص على أن‪ ":‬تسهرالهيأة المكلفة‬
‫بالمناصفة ومحاربة جميع أشكال التمييز‪ ،‬املحدثة بموجب الفصل ‪ 19‬من هذا الدستور‪ ،‬بصفة‬
‫خاصة‪ ،‬على احترام الحقوق والحريات المنصوص عليها في الفصل المذكور‪ ،‬مع مراعاة‬
‫االختصاصات المسندة للمجلس الوطني لحقوق اإلنسان‪.‬‬

‫بعدما تم التنصيص الدستوري على هذه الهيأة عمل المشرع على تنظيمها وتحديد‬
‫هيكلتها واختصاصاتها بموجب القانون ‪.29579.14‬‬

‫‪ 293‬محمد الصغير جنجار‪ :‬مبدأ المناصفة‪ :‬أفق ديمقراطي جديد‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.420‬‬
‫‪ 294‬يمكن الوقوف هنا على نقطة متمثلة في استتحالة تحقيق المناصفة الحسابية التامة‪ ،‬نذكر على سبيل المثال نظام‬
‫الوظيفة العمومية فهناك بعض الوظائف تتطلب توفر الرجال أكثر من النستتتتتتتاء لطبيعة أعمالها مثل الجيش‪ ،‬وهناك‬
‫مثال وظائف يمكن أن تكون فيها النساء أكثر نثل طبيبات التوليد تبعا لخصوصيات المجتمع‪.‬‬
‫‪295‬وهو القانون رقم ‪12.22‬كما صادقت على دستوريته المحكمة الدستورية بموجب قرارها رقم ‪ 20/21‬م‪.‬د بتاريخ‬
‫‪ 12‬من ذي الحجة ‪2231‬ه الموافق ل ‪ 10‬سبتمبر ‪1021‬م‪ ،‬والصادر األمر بتنفيذه الظهير الشريف رقم ‪2.21.21‬‬

‫‪P 158‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫فبتركيز شديد سوف نغتنم الحديث في هذه األسطر للتذكير بأن صدور هذا القانون مر‬
‫بمخاض عسيرسبقته مجموعة من النقاشات العمومية‪ ،‬وكذا مجموعة من الدراسات من طرف‬
‫هيئات رسمية وغير رسمية‪ ،‬ولعل الدراسة التي قام بها املجلس الوطني لحقوق اإلنسان في هذا‬
‫الصدد كان من الممكن استثمارها خصوصا في مجال الدراسة المقارنة وذلك لتقوية أدوار‬
‫الهيئة خصوصا في الجانب المتعلق بمدى إلزامية تقاريرها بالنسبة للهيئات العمومية وصناع‬
‫القرار السياس ي بالمغرب‪ ،‬على اعتبار أن تأسيس هذه الهيأة يشكل خيارا وطنيا ومسؤولية‬
‫مجتمعية‪ ،‬بما يضمن ترسيخ المساواة والعدالة االجتماعية ومحاربة جميع أنواع التمييز‪.‬‬

‫والمالحظ أن هذه الهيأة ستشكل نقطة قوة إذا ما تم التقيد بآرائها ومالحظاتها في مختلف‬
‫مناحي الحياة االجتماعية والسياسية‪ ،‬خصوصا في مجال صنع السياسيات العمومية على فرض‬
‫أن هذه األخيرة تشكل الوعاء الحاضن للتدابيرالمزمع إنجازها على أرض الو اقع‪.‬‬

‫أخيرا بناء على كل ما تم التطرق إليه أن الدستور الجديد شكل فرصة تاريخية لترجمة‬
‫االختيارات التو اقة إلى جعل المغرب بلدا ديمقراطيا وحداثيا من خالل مقتضيات دستورية‬
‫ترس ي الضمانات والشروط الكفيلة بترسيخ دولة الحق والقانون‪ ،‬والتي ال تقوم إال على قاعدة‬
‫المساواة والمناصفة وتكافؤ الفرص‪.‬‬

‫ويجمع العديد من المر اقبين والمتدخلين أن المغرب يعيش على وقع تطورات توصف‬
‫بالتاريخية وكذا توفر مجموعة من الشروط الموضوعية سوف تمكن ال محالة من تحرير‬
‫الطاقات التي يحتويها المغرب للدفع بالمسار الديمقراطي نحو أفق تكون فيه المرأة في وضعية‬
‫متساوية تجاه ذاتها واملجتمع‪ ،296‬لذا وجب على الفعاليات النسائية االنتقال إلى استراتيجية‬
‫جديدة تمكنها من التأثير على صنع القرارات والسياسات العمومية هذه األخيرة التي أصبحت‬
‫تحتل حيزا مهما في استراتيجيات الدول عبرالصعيد العالمي‪.‬‬

‫إن هذا األفق يحتاج بالدرجة األولى إلى نقاش عمومي مثمر ومنصف حول تفعيل‬
‫المناصفة عبر تنظيم مجموعة من الندوات والملتقيات العلمية والعمل على نجاحها وإعطائها‬

‫بتاريخ ‪ 30‬من ذي الحجة ‪2231‬ه ‪ 12‬سبتمبر ‪1021‬م المتعلق بهيئة المناصفة ومكافحة كل أشكال التمييز‪ ،‬المنشور‬
‫بالجريدة الرسمية عدد ‪ 6621‬بتاريخ ‪ 12‬محرم ‪2232‬ه ‪ 21‬أكتوبر ‪ 1021‬م‪ ،‬ص‪ 2113 :‬وما يليها‪.‬‬
‫‪ 296‬محمد الصغير جنجار‪ :‬مبدأ المناصفة‪ :‬أفق ديمقراطي جديد‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.423:‬‬

‫‪P 159‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الزخم الكافي لتستأثر باهتمام رجال القانون والفلسفة واملجتمع بالدرجة األولى أخذا بعين‬
‫االعتبارطبيعة مجاالت اشتغالهم‪.‬‬

‫إلى جانب ما قيل فحسب السياق العام الذي أسس لمبدأ المناصفة بالمغرب ال بد من‬
‫مواكبته عن طريق إصالح المنظمة القانونية‪ ،‬وأولية هذا التحديث يجب عليها أن تنصب حول‬
‫وضع قانون انتخابي جديد يروم مشاركة المرأة في صنع القرارالسياس ي وهذا لن يتأتى إال بتمكين‬
‫مبدأ المناصفة من التحقيق في أمد زماني مناسب خصوصا على المديين القريب والمتوسط‪ ،‬إذ‬
‫ال يجب إغفال المكون الحزبي في هذا الصدد عبر منحه تحفيزات مالية إضافية لتقديمه‬
‫لمترشحات في دو ائرانتخابية كبرى للمنافسة على مقاعد في المدن الكبرى لكي ال يبقى دورالمرأة‬
‫هامشيا في صناعة القرار‪.‬‬

‫لقد عمل دستور ‪ 2111‬على األخذ بعين االعتبار مجموعة من المعطيات التي تتعلق‬
‫بتدعيم مجال المشاركة السياسية للمرأة‪ ،‬وذلك من خالل اإلقرار بمجموعة من المقتضيات‬
‫األساسية‪ ،‬والتي تم التأكيد فيها على ضرورة تحقيق المناصفة‪ .297‬إذ يحتل الحق في المشاركة‬
‫السياسية للمرأة موقعا محوريا ضمن حقوق االنسان األساسية‪.298‬‬

‫فالمغرب وعلى غرار مجموعة من البلدان التي تعرف تحوال ديمقراطيا تبنى نظام‬
‫الحصيص "الكوتا" الذي تم نهجه لرفع نسبة المشاركة السياسية للمرأة وضمان ولوجها لمراكز‬
‫القرار السياس ي بمؤسسات الدولة‪ ،‬والفرق بين نظام الكوتا والمناصفة‪ ،‬هو أن األول يهدف إلى‬
‫تخصيص مجموعة من المقاعد للنساء في املجالس المنتخبة‪ ،‬أما المناصفة فهو يعني أن تسند‬
‫للنساء والرجال نفس الحظوظ عند الترشح لالنتخابات أو عند تولي المناصب القيادية‬
‫السياسية أو الحزبية أو النقابية‪.299‬‬

‫‪ 297‬نسرين بوخيزو‪ :‬المناصفة بين المحفزات التشريعية والمعيقات االجتماعية‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.16 :‬‬
‫‪ 298‬فاطمة لمحرحر‪ :‬مشاركة المرأة المغربية في البرلمان في ضوء انتخابات ‪ 7‬أكتوبر ‪ :1161‬الواقع والرهانات‪، ،‬‬
‫مؤلف جماعي‪ ،‬المســار الديمقراطي بالمغرب في ضــوء االنتخابات التش ـريعية ‪ 17‬أكتوبر ‪ ،1161‬ســلســلة إضــافات‬
‫في الدراسات القانونية والسياسية العدد األول‪ ،‬نونبر ‪ ،1167‬ص‪.513:‬‬
‫‪ 299‬هنية ناجم‪ :‬المناصفة في المغرب‪ :‬التحديات واآلفاق‪ ،‬مجلة المتوسط للدراسات القانونية والقضائية‪ ،‬العدد الثاني‪،‬‬
‫دجنبر ‪ ،1026‬ص‪.232-231:‬‬

‫‪P 160‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫فإن الممارسة السياسية أفرزت تجارب كثيرة وغنية يمكن أن يسترشد بها للنهوض‬
‫بتمثيلية النساء واالرتقاء نحو أفق المناصفة بعد أن تتوفرإرادة سياسية حقيقية لدى الفاعلين‬
‫السياسين لبلوغ هذا الهدف‪ ،300‬خاصة بعد التكريس الدستوري للمناصفة‪.‬‬

‫إال أنه بالرغم من كل ما توفر إلى حد اآلن من مناخ إيجابي‪ ،‬فمن البديهي أن تكون‬
‫الممارسة السياسية على المستوى املحلي بالنسبة للنساء قاطرة للتنمية نحو تسلق المناصب‬
‫القيادية على المستوى الوطني‪ ،‬إذ التجربة السياسية في نظرنا مهمة لكي تكتسب المرأة‬
‫الشخصية المتطلبة أثناء عملية صنع القرار‪ ،‬وكذا إعطائها آليات للمجابهة الداخلية في سلم‬
‫االندفاع السياس ي بين مختلف المتدخلين‪.‬‬

‫ولقد أضحت المراصد أداة للتتبع وتجميع المعلومات بغية تحليلها ونشرها‪ ،‬انطالقا من‬
‫فكرة الدفاع عن قضية ما‪ ،‬وهو ما ينطبق على تنزيل مبدأ المناصفة‪ ،‬إذ أصبحت تستدعي‬
‫الضرورة االعتماد على مرصد للمناصفة في محاربة التمييز وإشعاع قيم المساواة المنصوص‬
‫عليها دوليا‪.301‬‬

‫إذن يمكن للمرصد االضطالع بالمهمات اآلتية‪:‬‬

‫‪ -‬تجميع المعطيات والقيام بدراسات و أبحاث حول الوضعية السياسية للنساء سواء‬
‫على المستوى املحلي أو الوطني أو الدولي‪.‬‬

‫‪ -‬إنجاز برامج عمل تتوخى نشر المعارف والدفاع عن أفكار المناصفة‪ ،‬مع إنتاج تقارير‬
‫منتظمة حول تبني المبدأ في مختلف البرامج والسياسات العمومية‪.‬‬

‫‪ -‬تقييم السياسات العمومية في مجال مكافحة التمييزوإعداد تقاريربشأنه‪302‬ا‪.‬‬

‫‪ -‬وضع لجان تعمل على رصد المناصفة في جميع املجاالت السياسية منها واالقتصادية‬
‫ذات الوقع المباشرعلى وضعية المرأة‪.‬‬

‫‪300‬هجر الشحواطي‪ :‬الدستور المغربي الجديد وتكريس مبدأ المناصفة‪ ،‬مجلة أنفاس حقوقية‪ ،‬العدد الرابع‪ ،‬سنة‬
‫‪ ،2042‬ص ‪.412‬‬
‫‪ 301‬محمد الصغير جنجار‪ :‬مبدأ المناصفة‪ :‬أفق ديمقراطي جديد‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.421:‬‬
‫‪ 302‬هنية ناجيم‪ :‬المشتتتاركة الستتتياستتتية للمرأة ورهانات المناصتتتفة من خالل االنتخابات التشتتتريعية ل ‪ 4‬أكتوبر ‪ ،2041‬مؤلف جماعي‪،‬‬
‫المستتار الديمقراطي بالمغرب في ضتتوء االنتخابات التشتتريعية ‪ 04‬أكتوبر ‪ ،2041‬ستتلستتلة إضتتافات في الدراستتات‬
‫القانونية والسياسية العدد األول‪ ،‬نونبر ‪ ،2044‬ص‪.323:‬‬

‫‪P 161‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫إذن سوف يشكل ما قيل أرضية لربط دور المناصفة بخلق التنمية وهو ما سوف نعمل‬
‫على تناوله من خالل املحورالثاني‪.‬‬

‫املحورالثاني‪ :‬المناصفة والعملية التنموية‪ :‬اتصال وتالئم‪.‬‬

‫يعتبر البعد التنموي أحد أهم العوامل األساسية في تقليص الفجوة بين الجنسين‪ ،‬إذ‬
‫يقيس المؤشر العالمي للفجوة بين الجنسين‪ Le Globale Gender Gap Index‬الذي يصدره‬
‫المنتدى االقتصادي العالمي منذ ‪ ،2116‬التفاوت بين الرجال والنساء‪ ،‬وذلك انطالقا من معدل‬
‫النشاط والمشاركة االقتصادية والدخل والتمدرس والصحة والمشاركة السياسية للنساء‪،‬‬
‫ويشيرمستوى الصفرإلى وضعية التفاوت المطلق‪ ،‬بينما يشيرالمستوى ‪ 1‬إلى وضعية المساواة‪،‬‬
‫وهكذا فقد كان المغرب يحتل في ‪ 2115‬المرتبة ‪ 135‬من أصل ‪ 145‬بلدا‪ ،‬برصيد ‪ ،1.593‬غير أن‬
‫ما يكتس ي طابع الخطورة هو أن األداءات النسبية للمغرب ما فتئت تتدهور منذ ‪ ،2116‬عندما‬
‫كانت بالدنا تحتل مرتبة ‪ .117‬وخالل الفترة نفسها‪ ،‬تراجع المغرب‪ ،‬على مستوى مؤشرات‬
‫المشاركة وتكافؤ الفرص في املجال االقتصادي‪ ،‬من المرتبة ‪ 112‬إلى المرتبة ‪.303 141‬‬

‫من خالل ما سبق يمكن القول إن المغرب يمر بوضعية مقلقة تجاه خلق التنمية عموما‬
‫وإدماج المرأة في العملية التنموية خصوصا الذي يطرح مجموعة من اإلشكاالت التي تصب فيما‬
‫يجب فعله‪ ،‬وهو ما سوف يتم التطرق إليه من خالل إدماج المرأة في العملية التنموية عبرتحديد‬
‫مكانتها على ضوء أهداف التنمية المستدامة وكذا النموذج التنموي الجديد‪ ،‬إذ تم اختيارهاتين‬
‫االستراتيجيتين للقيمة المضافة لمضامينها على الو اقع المعاش للمرأة المغربية‪ ،‬إذن سوف‬
‫يتم وضع هاتين الدراستين في صلب هذه المقالة وذلك من خالل النقطتين الموليتين‪.‬‬

‫النقطة األولى‪ :‬المرأة وسؤال التنمية المستدامة‪:‬‬

‫إن وضع عنوان من هذا القبيل يسير بنا بشكل حتمي إلى وضع تساؤالت و اقعية‪-‬منطقية‬
‫حول ماذا سوف تقدمه هذه االستراتيجية‪ ،‬إذن ففي البداية ال بد من االعتراف على أن المغرب‬
‫منكب على تفعيل أهداف هذه االستراتيجية‪ ،‬حيث شكلت هذه األخيرة مرجعية ال غنى عنها في‬
‫التأسيس للبناء املجتمعي وتقويته خصوصا في ما يعيشه املجتمع الدولي من تحول ديمقراطي ولو‬
‫في رأيي أن هذا المصطلح ال يشمل جميع التحوالت نظرا لغالبية الخصوصية على العمومية‪،‬‬

‫‪ 303‬قائمة النقاط التقرير الدوري الرابع للمغرب المصادق عليه في مارس ‪ 1022‬من طرف فريق عمل لجنة‬
‫الحقوق االقتصادية واالجتماعية والثقافية التابعة للمجلس االقتصادي واالجتماعي لألمم المتحدة‪.‬‬

‫‪P 162‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫إذن فالتنمية المرتبطة بالمرأة أسست لها نظرية التنمية المستدامة على محاربة التمييز ليس‬
‫باعتباره حق من حثوث اإلنسان فقط‪ ،‬بل لما له من تأثيرمضاعف في جميع مجاالت التنمية من‬
‫أجل تحقيق ولو ليس بشكل كلي قيم المساواة والمناصفة‪.‬‬

‫انطالقا من الحديث السا بق يستشف على أن التنمية المستدامة تستهدف تمكين المرأة‬
‫في العملية التنموية بكافة مستوياتها من تخطيط وتنفيذ وتقييم‪ ،‬إذن فالتنمية الفعالة في‬
‫املجتمع هي التي تضمن مشاركة المرأة مع الرجل على حد السواء في تحقيق الهدف األساس ي‬
‫للتنمية‪ ،‬المتمثل في إيجاد بيئة تمكن جميع أفراد املجتمع بصفتهم الثروة الحقيقية لألمم من‬
‫التمتع بآثارالتنمية حلى حقهم في الحياة وفق ما يضمنه التشريع الدولي والوطني‪.‬‬

‫وبالرجوع إلى التجربة المغربية‪ ،‬فقد عبرصناع القرارعن إرادة قوية لتطويرنماذج جديدة‬
‫للتنمية البشرية مرتكزة على مقومات وأسس جديدة تراعي احترام الكرامة اإلنسانية وتعزز‬
‫االنصاف ومبادئ النمو المندمج والشامل‪ ،‬في تفاعل واستجابة مع مضامين خطة التنمية‬
‫المستدامة في أفق سنة ‪ ،2131‬ففي هذا اإلطار يتبين االلتزام بدمج المرأة المغربية في مجاالت‬
‫ومشموالت التنمية‪.304‬‬

‫وفي سياق آخر مرتبط بوضع المغرب لنموذج تنموي جديد يمكن التساؤل عن مكانة‬
‫المرأة في ظل هذا النموذج؟ وهو ما سوف يتم التطرق إليه في النقطة الموالية‪.‬‬

‫النقطة الثانية‪ :‬مكانة المرأة في ظل النموذج التنموي الجديد‪.‬‬

‫إن المتفحص لنص التقرير الذي صاغته اللجنة المكلفة بالنموذج التنموي الجديد‬
‫يالحظ تأكيده على األهمية الفائقة للمساواة والمناصفة باعتبارها أحد مؤشرات التنمية في ظل‬
‫األهداف المرسومة للوصول إلى مغرب الغد‪ ،‬إذ يمثل تعزيزها أحد الرهانات الكبرى للحد من‬
‫الفوارق االجتماعية واالقتصادية بين الجنسين‪ ،‬وفي هذا السياق لقد رصد التقريرثالثة ر افعات‬
‫أساسية من شأنها توسيع إشراك المرأة في التنمية وهي على النحو التالي‪:‬‬

‫‪-1‬رفع االكراهات االجتماعية التي تحد من مشاركة النساء‪ ،‬السيما من خالل‪ :‬تعزيز‬
‫الحماية االجتماعية للنساء النشيطات خالل فترات الحمل واألشهراألولى بعد الوالدة‪ ،‬مع تطوير‬

‫‪ 304‬قائمة النقاط التقرير الدوري الرابع للمغرب المصادق عليه في مارس ‪ 1022‬من طرف فريق عمل لجنة‬
‫الحقوق االقتصادية واالجتماعية والثقافية التابعة للمجلس االقتصادي واالجتماعي لألمم المتحدة‪.‬‬

‫‪P 163‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الخدمات والبنيات التحتية التي تمكنهن من المشاركة االقتصادية‪ ،‬إلى جانب إجراءات قوية من‬
‫أجل التساوي في األجور واالنصاف في الولوج إلى فرص شغل‪ ،‬وذلك لن يتأتى إال عبر التأسيس‬
‫للمناصفة في القطاع العمومي‪ ،‬والقطاع الخاص على التوالي‪.‬‬

‫‪-2‬دعم آليات التربية والتكوين واإلدماج والمواكبة والتمويل املخصصة للنساء‪ ،‬وفي هذا‬
‫اإلطار‪ ،‬اقترحت اللجنة أن يكون هناك دعم مكثف ملجهودات محاربة األمية والهدر المدرس ي‬
‫للبنات في التعليم االعدادي والثانوي‪ ،‬مما يستدعي تحسين الولوج للعرض التعليمي في شروط‬
‫تمكن الفتيات من مواصلة الدراسة‪ ،‬بالخصوص في العالم القروي والمدن الصغيرة‪ ،‬وتعزيز‬
‫قنوات التكوين والتوجيه واإلدماج مدى الحياة‪ ،‬دون إغفال حصول النساء على الدعم المالي‬
‫العمومي املخصص للتعاونيات والمقاوالت المسيرة من طرف النساء‪.‬‬

‫‪-3‬النهوض بقيم المساواة والمناصفة وتنميتها وعدم التسامح كليا مع كافة أشكال العنف‬
‫والتمييزإزاء المرأة‪:‬‬

‫يتطلب األمر حسب التقرير‪ ،‬القيام بأنشطة تحسيسية منذ سن مبكرة لتغيير التمثالت‬
‫بشأن دور النساء داخل املجتمع وقدرتهن على المشاركة في الحياة السياسية واالجتماعية‬
‫واالقتصادية وفق قيم المناصفة والمساواة‪ ،‬مع دعم هيئة المناصفة ومكافحة كل أشكال‬
‫التمييز" في ممارسة مهام تعزيز المناصفة ومحاربة التمييز‪ ،‬باإلضافة إلى إصالح مدونة القانون‬
‫الجنائي وتعديل القانون رقم ‪ 113.13‬المتعلق بمحاربة العنف ضد النساء ليشمل كل أنواع‬
‫العنف والتحرش‪ ،‬بما في ذلك داخل الفضاءات الخاصة‪ ،‬ولتبسيط المسطرة المرتبطة بالتبليغ‬
‫والتحقيق في حاالت العنف ضد النساء‪.‬‬

‫وكنقطة إضافية دعا التقرير إلى توسيع مشاركة النساء‪ ،‬إذ يهدف النموذج التنموي‬
‫االجتهاد‪305‬‬ ‫الجديد إلى تعزيز حقوقهن في ارتباط بمبادئ الدستور‪ ،‬كما أوص ى بإعمال فضائل‬
‫فيما يخص المفاهيم الدينية بما يتماش ى مع السياق الحالي وتطورات املجتمع‪.‬‬

‫وألجل ذلك‪ ،‬اقترحت اللجنة في بادئ األمر العمل على خلق االنسجام بين المنظومة‬
‫التشريعية والقانونية في مجملها والمبادئ الدستورية الهادفة إلى المساواة في الحقوق‬
‫والمناصفة‪ ،‬وعلى املجتمع المدني أن يضطلع بدوره في هذا املجال من خالل مختلف آليات‬

‫‪ 305‬معطى االجتهاد في الدين فهو محل نقاش هناك من يقول إن الدين ليس فيه اجتهاد بل وجب على المجتمع التكيف معه العتبار أن‬
‫القرآن صالح لكل زمان ومكان‪ ،‬إال أن الفقه هو من وجب عليه االجتهاد مع تحول المجتمع‪ ،‬فاالجتهاد مالزم للفقه وليس للدين‪.‬‬

‫‪P 164‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الديمقراطية التشاركية‪ ،‬كما يقترح خلق فضاءات للنقاش املجتمعي والفقهي باعتباره إطارا‬
‫هادئا ورصينا قصد التقدم في مناقشة بعض القضايا املجتمعية‪ ،‬من قبيل اإلجهاض والوضع‬
‫القانوني لألمهات العازبات وزواج القاصرات والوالية القانونية على األطفال‪ ،‬وذلك بمشاركة‬
‫ممثلي الهيئات الدينية والفاعلين المعنيين باملجتمع المدني والخبراء‪ ،‬على وجه الخصوص‪.306‬‬

‫أخيرا يمكن القول على أن لجنة النموذج التنموي الجديد قد أسست ر افعات مهمة في‬
‫مجال تكريس المساواة والمناصفة داخل املجتمع‪ ،‬وذلك عبر ادماج النساء في مختلف‬
‫السياسات العمومية‪ ،‬مع توفير الحماية القانونية لها‪ ،‬إال أن االشكال المطروح يبقى في نظرنا‬
‫مدى توفراإلرادة السياسية لتنزيل هذه البرامج‪ ،‬إذ أن التنصيص على البرامج التنموية دون توفر‬
‫رجاالت ونخب قادرة على تحمل المسؤولية‪ ،‬يجعل كل هذا دون جدوى أو قيمة مضافة ولن تظهر‬
‫نتائجه على الفئة المستهدفة‪ ،‬لذا وجب توفر اإلرادة السياسية من طرف كل الفاعلين إلنجاح‬
‫هذه التوصيات‪.‬‬

‫خاتمة‪:‬‬

‫ختاما‪ ،‬يمكن التأكيد على أن موضوع المناصفة موضوع مجتمعي متعدد األبعاد‪ ،‬حيث‬
‫تعد قضية المساواة بين الجنسين قضية تتقاطع عندها مجموعة من المعاييروالنظم القانونية‬
‫والقناعات األخالقية والتمثالت النمطية والعوامل النفسية والموروثات والتراكمات الثقافية‪.‬‬

‫إن االختالف في زوايا النظر والتحليل‪ ،‬على مستوى األدوار بين األشخاص بحسب‬
‫طبيعتهم الجنسية ووضعيتهم العائلية ومو اقعهم‪ ،‬من شأنه إثارة العديد من مظاهر سوء الفهم‬
‫أو التوتر‪ ،‬حيث المصلحة العامة تستوجب الصرامة والوضوح في تراتبية المعاييروالموضوعية‬
‫في اإلعالم واالحترام المتبادل في الحواروكذا المسؤولية في العمل‪.‬‬

‫والبد من اإلشارة في هذا الصدد إلى الطابع المتناقض‪ ،‬الدينامي والهش في آن واحد‪،‬‬
‫للتو افق الوطني حول المساواة والتذكير بأنه في هذا الموضوع‪ ،‬وعلى غرار أكثر من أي دينامية‬
‫أخرى‪ ،‬ال تتم حماية التقدم املحرزبكيفية نهائية ومستدامة وأن خطرالتراجع ليس معدوما‪.‬‬

‫الئحة المراجع والمصادر حسب ورودها في المتن‪.‬‬

‫‪ 306‬المملكة المغربية‪ :‬النموذج التنموي الجديد‪ ،‬تحرير الطاقات واس تعادة الثقة لتس ريع وتيرة التقدم وتحقيق الرفاه‬
‫للجميع‪ ،‬سنة اإلصدار ‪ ،1012‬ص‪.23‬‬

‫‪P 165‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ -‬نسرين بوخيزو‪ :‬المناصفة بين املحفزات التشريعية والمعيقات االجتماعية‪ ،‬منشورات‬

‫املجلة المغربية لإلدارة املحلية والتنمية‪ ،‬العدد ‪ ،137‬نونبردجنبر ‪2117‬‬

‫‪ -‬عبد الحق وهيب‪ :‬مكانة حقوق االنسان في الدستورالمغربي‪ ،‬رسالة لنيل شهادة الماستر‬
‫في القانون العام‪ ،‬جامعة موالي إسماعيل‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‬
‫مكناس‪ ،‬السنة الجامعية ‪2112-2111‬‬

‫‪ -‬هنية ناجم‪ :‬المناصفة في المغرب‪ :‬التحديات واآلفاق‪ ،‬مجلة المتوسط للدراسات‬

‫القانونية والقضائية‪ ،‬العدد الثاني‪ ،‬دجنبر‪ ،2116‬ص‪.531:‬‬

‫‪ -‬محمد الصغير جنجار‪ :‬مبدأ المناصفة‪ :‬أفق ديمقراطي جدي‪ ،‬مؤلف جماعي‪ ،‬مركز‬
‫تكوين القيادات النسائية‪ ،‬الجمعية الديمقراطية لنساء المغرب‪ ،‬سنة‪.‬‬

‫‪-‬عبد الرحمان لعمراني‪ ،‬خديجة الرباح‪ :‬المشاركة السياسية للنساء‪ ،‬ر افعة للتنمية‬
‫الديمقراطية الترابية‪ ،‬مرجع غيرمنشور‪.‬‬

‫‪ -‬فاطمة ملحرحر‪ :‬مشاركة المرأة المغربية في البرلمان في ضوء انتخابات ‪ 7‬أكتوبر ‪:2116‬‬
‫الو اقع والرهانات ‪ ،‬مؤلف جماعي‪ ،‬المسار الديمقراطي بالمغرب في ضوء االنتخابات التشريعية‬
‫‪ 17‬أكتوبر‪ ،2116‬سلسلة إضافات في الدراسات القانونية والسياسية العدد األول‪ ،‬نونبر‪.2117‬‬

‫‪ -‬هنية ناجم‪ :‬المناصفة في المغرب‪ :‬التحديات واآلفاق‪ ،‬مجلة المتوسط للدراسات‬

‫القانونية والقضائية‪ ،‬العدد الثاني‪ ،‬دجنبر‪.2116‬‬

‫‪ -‬هنية ناجيم‪ :‬المشاركة السياسية للمرأة ورهانات المناصفة من خالل االنتخابات‬

‫التشريعية ل ‪ 7‬أكتوبر ‪ ،2116‬مؤلف جماعي‪ ،‬المسار الديمقراطي بالمغرب في ضوء االنتخابات‬
‫التشريعية ‪ 17‬أكتوبر ‪ ،2116‬سلسلة إضافات في الدراسات القانونية والسياسية العدد األول‪،‬‬
‫نونبر‪.2117‬‬

‫‪-‬هجر الشحواطي‪ :‬الدستور المغربي الجديد وتكريس مبدأ المناصفة‪ ،‬مجلة أنفاس‬
‫حقوقية‪ ،‬العدد الرابع‪ ،‬سنة ‪.2112‬‬

‫‪ -‬المملكة المغربية‪ :‬النموذج التنموي الجديد‪ ،‬تحرير الطاقات واستعادة الثقة لتسريع‬
‫وتيرة التقدم وتحقيق الرفاه للجميع‪ ،‬سنة اإلصدار‪.2121‬‬

‫‪P 166‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الرقابة على التدبير المالي والمحاسبي لألمالك‬

‫الوقفية في القانون المغربي‬

‫‪Control over the financial and accounting management of endowment property‬‬
‫‪in Moroccan law‬‬
‫مقدمة‪:‬‬
‫شكلت األمالك الوقفية بمختلف أنواعها‪ ،‬ولعصور عدة‪ ،‬ثروة وطنية وركيزة أساسية‬
‫يمكن االعتماد عليها في تحقيق التنمية بمختلف تلويناتها االقتصادية واالجتماعية؛ لما تزخر به‬
‫من إمكانيات مالية مهمة وما تتمتع به من وضعية قانونية خاصة تجعلها ال تصير إلى أي مالك‬
‫و إنما لها طبيعة خاصة تستلزم التعامل بشأنها وفق قواعد قانونية متميزة تراعي هذا النوع من‬
‫الخصوصية في أفق تحقيق الحماية القانونية الالزمة لها‪.‬‬

‫وتبعا لما ذكر كان لزاما على المشرع المغربي كما عمل على تنظيم مالية ومحاسبة هذا‬
‫النوع من األمالك أن يوجد نظاما خاصا للرقابة على التدبير المالي واملحاسبي لألوقاف ويخرجه‬
‫في قالب عصري متطلع إلى النهل من التطور الحاصل في هذا املجال‪ ،‬وفي الوقت نفسه متشبع‬
‫بروح أصالة المؤسسة الوقفية وبشكل يخدم بقاءها واستمرارها في أداء الدور المنوط بها‬
‫مجتمعيا‪.‬‬

‫وهكذا وتعزيزا لدعم الثقة في هذه المؤسسة فقد عمل المشرع المغربي على تأسيس نظام‬
‫للرقابة على التدبير المالي واملحاسبي لألمالك الوقفية‪ ،‬سواء تعلق األمر باألوقاف العامة‬
‫(المطلب األول)‪ ،‬أو األوقاف المعقبة (المطلب الثاني)‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬الرقابة على التدبيرالمالي واملحاسبي لألوقاف العامة‬

‫‪P 167‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫يخضع تدبير مالية األوقاف العامة لمر اقبة خاصة تتميز بالضبط الجيد والصرامة‬
‫الكبيرة‪ ،‬وتهدف إلى التأكد من سالمة العمليات المتعلقة بتنفيذ الميزانية السنوية الخاصة‬
‫باألوقاف العامة والحسابات المتعلقة بها وتتبعها ومسك محاسبتها ومر اقبة مطابقتها للنصوص‬
‫الجارية عليها‪.‬‬

‫وهذه الرقابة نوعان؛ رقابة داخلية ويقوم بها المر اقبون الماليون كل حسب نطاق‬
‫اختصاصه (الفقرة األولى)‪ ،‬ورقابة خارجية يتوالها املجلس األعلى لمر اقبة مالية األوقاف العامة‬
‫(الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬الرقابة الداخلية على مالية األوقاف العامة‬

‫يضطلع بمهام الرقابة الداخلية على مالية األوقاف العامة على صعيد اإلدارة المركزية‬
‫لوزارة األوقاف والشؤون اإلسالمية مر اقب مالي مركزي يساعده في أداء مهامه مر اقبان ماليان‬
‫مساعدان (أوال)‪ ،‬ويمارس هذه المر اقبة على صعيد نظارات األوقاف مر اقبون ماليون محليون‬
‫(ثانيا)‪.‬ا‪ :‬األوقاف العامة‬

‫أوال) المر اقبة الداخلية المركزية على مالية األوقاف العامة‪ :‬يتولى مر اقبة مالية األوقاف‬
‫العامة على المستوى المركزي المر اقب المالي المركزي ومساعداه ويمارسون جميعا مهامهم‬
‫تحت سلطة المفتشية العامة لوزارة األوقاف والشؤون اإلسالمية حيث يعهد إليهم‬
‫باالختصاصات التالية‪:‬‬

‫‪ )1‬التأكد من توفر االعتمادات الالزمة لتغطية النفقات وصحة تقييدها في األبواب‬

‫المتعلقة بها في الميزانية السنوية الخاصة باألوقاف العامة؛‬

‫‪ )2‬التأكد من مطابقة إجراءات إبرام الصفقات للنصوص المنظمة لها؛‬

‫‪ )3‬التحقق من صفة الشخص المؤهل للتوقيع على مقترحات االلتزام بالنفقات واألمر‬
‫بصرفها؛‬

‫‪ )4‬تتبع وضعية الحسابات المعهود إليهم بمر اقبتها؛‬

‫‪P 168‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ )5‬التأشير على مقترحات االلتزام بالنفقات واألوامر الصادرة بصرفها في حدود االعتمادات‬
‫المسجلة في الميزانية السنوية الخاصة باألوقاف العامة‪ ،‬والسهر على التأكد من‬
‫مطابقتها لألحكام التشريعية والتنظيمية الجاري بها العمل‪.‬‬

‫ونظرا لكثرة األمالك الوقفية بالمملكة المغربية والتي يصعب ضبطها ومر اقبتها بشكل‬
‫مركزي من قبل المر اقب المالي المركزي فقد أحدثت مؤسسة المر اقب المالي املحلي على‬
‫صعيد جميع نظارات األوقاف المنتشرة على مجموع التراب الوطني‪.‬‬

‫ثانيا) المر اقبة الداخلية املحلية على مالية األوقاف العامة‪ :‬ويمارس هذه الرقابة‬
‫المر اقبون املحليون تحت سلطة المر اقب المالي المركزي إذ يعهد إليهم عالوة على‬
‫االختصاصات الممنوحة لكل من المر اقب المالي المركزي ومساعداه‪ ،‬والتي يأتونها على صعيد‬
‫النفوذ الترابي للنظارة التي ينتمون إليها‪ ،‬يمنحهم المشرع بممارسة االختصاصات التالية‪:‬‬

‫‪ )1‬التأشيرعلى مشاريع عقود كراء الممتلكات الوقفية قبل إبرامها بعد التحقق من مطابقتها‬
‫ألحكام هذه المدونة والنصوص المتخذة لتطبيقها؛‬

‫‪ )2‬المشاركة في لجان السمسرة أو طلب العروض المتعلقة بالمعاوضات؛‬

‫‪ )3‬التأشيرعلى جميع الوثائق المتعلقة بعمليات تحصيل الموارد بجميع أنواعها وتتبع هذه‬
‫العمليات وإعداد قوائم تركيبية شهرية وسنوية خاصة بها‪.‬‬

‫‪ )4‬مر اقبة أعمل وسجالت القابض‪ :‬إذ يقوم المر اقب المالي العني دون سابق إعالم‪ ،‬وكلما‬
‫رأى ذلك مناسبا أو بطلب من اآلمر بالصرف أو اآلمر المساعد بالصرف‪ ،‬ومرة كل شهر‬
‫على األقل بالتدقيق في محاسبة القابض الذي يعمل تحت إشر افه‪ ،‬وجرد دفاتر‬
‫املخالصات‪ ،‬وتقييم سيرالقباضة ومردوديتها‪.‬‬

‫‪ )5‬مر اقبة أعمل وسجالت الشسيع‪ :‬حيث يعمل المر اقب‪ ،‬بدون سابق إخطارأو بطلب من‬
‫اآلمر بالصرف أو اآلمر المساعد بالصرف‪ ،‬في مكتب شسيع النفقات بالتدقيق في‬
‫محاسبته وفي صندوق الشساعة‪ ،‬ويعتبر هذا األخير ملزما بتقديم جميع الوثائق التي‬
‫تمكن المر اقب المالي من إجراء التدقيق‪ ،‬وبمناسبة ذلك يعتبرالمر اقب المذكورملزما‬
‫بإطالع كل من اآلمر بالصرف أو اآلمر المساعد بالصرف بشكل فوري بكل إخالل أو‬
‫مخالفة لألنظمة التي يتم ضبطها أثناء القيام بمهمته هذه‪.‬‬

‫‪P 169‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ويمكن أن تثار مسؤولية المر اقب المالي المعني إن لم يقم بأعمال المر اقبة الموكولة‬
‫إليه سواء تعلق األمر بأعمال القابض أو شسيع النفقات‪ ،‬أو لم يقم بالمطالبة فورا بدفع‬
‫المداخيل التي لم يتم إنجازها من قبل القابض في األجل املحدد‪ ،‬أو لم يقم بالمطالبة فورا بدفع‬
‫النفقات التي لم يتم إنجازها من طرف شسيع النفقات في الوقت املحدد‪.‬‬

‫عالوة على االختصاصات المذكورة أعاله‪ ،‬يعد كل من المر اقب المالي المركزي وكذا‬
‫المر اقبين املحليين العاملين تحت سلطته‪ ،‬كل منهم على حدة‪ ،‬تقريرا سنويا حول حصيلة‬
‫نشاطه‪ ،‬يرفع إلى املجلس األعلى لمر اقبة مالية األوقاف العامة‪ ،‬ويوجه نسخة منه إلى إدارة‬
‫األوقاف قصد اإلخبار‪307.‬‬

‫وجدير بالذكر أن كال من المر اقب المركزي ومساعداه والمر اقبون املحليون المكلفون‬
‫بمر اقبة حسابات األوقاف العامة‪ ،‬كل في نطاق اختصاصه‪ ،‬يعتبرون مسؤولين مسؤولية‬
‫شخصية عن أعمال المر اقبة التي يتعين عليهم القيام بها طبقا ألحكام مدونة األوقاف‬
‫والنصوص المتخذة لتطبيقها‪ ،‬وكذا النصوص التشريعية والتنظيمية المعمول بها‪308.‬‬

‫وإلى جانب الرقابة الداخلية بمستوييها المركزي واملحلي فقد أوجدت مدونة األوقاف‬
‫مؤسسة جديدة ذات طابع مستقل تعنى باألساس بالرقابة الخارجية على مالية األوقاف العامة‬
‫بالمغرب؛ ويتعلق األمرباملجلس األعلى لمر اقبة مالية األوقاف العامة‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬الرقابة الخارجية على مالية األوقاف العامة‬

‫يقوم بالرقابة الخارجية املجلس األعلى لمر اقبة مالية األوقاف العامة يتولى خاللها هذا‬
‫املجلس القيام بمر اقبة مالية األوقاف العامة‪ ،‬ودراسة القضايا المتعلقة بها‪ ،‬و إبداء الرأي‬
‫بشأنها‪ ،‬و اقتراح جميع اإلجراءات الهادفة إلى ضمان حسن تدبيرها وفق مبادئ الشفافية‬

‫‪307‬جـ ــاء فـ ــي الفق ـ ـرة األخي ـ ـرة مـ ــن المـ ــادة ‪ 635‬مـ ــن مدونـ ــة األوقـ ــاف المغربيـ ــة أنـ ــه‪ " :‬عـ ــالوة علـ ــى االختصاصـ ــات‬
‫المـ ــذكورة أعـ ــاله‪ ،‬يعـ ــد كـ ــل مـ ــن الم ارقـ ــب المـ ــالي المركـ ــزي وكـ ــذا الم ـ ـراقبين المحليـ ــين العـ ــاملين تحـ ــت سـ ــلطته‪ ،‬كـ ــل‬
‫م ـ ــنهم عل ـ ــى ح ـ ــدة‪ ،‬تقريـ ـ ـ ار س ـ ــنويا ح ـ ــول حص ـ ــيلة نش ـ ــاطه‪ ،‬يرف ـ ــع إل ـ ــى المجل ـ ــس األعل ـ ــى لمراقب ـ ــة مالي ـ ــة األوق ـ ــاف‬
‫العامة‪ ،‬ويوجد نسخة منه إلى إدارة األوقاف قصد اإلخبار "‬
‫‪308‬ه ـ ــذا باإلض ـ ــافة إل ـ ــى خض ـ ــوعهم أثن ـ ــاء ممارس ـ ــتهم لمه ـ ــامهم‪ ،‬كس ـ ــائر المت ـ ــدخلين ف ـ ــي ت ـ ــدبير األم ـ ــالك الوقفي ـ ــة‬
‫مـ ـ ــن نظـ ـ ــار وآم ـ ـ ـرين بالصـ ـ ــرف المسـ ـ ــاعدين‪ ،‬لقواعـ ـ ــد المسـ ـ ــؤولية التأديبيـ ـ ــة والمدنيـ ـ ــة والجنائيـ ـ ــة طبقـ ـ ــا للنصـ ـ ــوص‬
‫التشريعية الجاري بها العمل وذلك في حالة ثبوت إخاللهم بااللتزامات الملقاة على عاتقهم‪.‬‬

‫‪P 170‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫والح كامة الرشيدة‪ ،‬بما يكفل حماية األموال الموقوفة وفقا عاما‪ ،‬والحفاظ عليها وتنمية‬
‫مداخيلها‪.‬‬

‫ويمكن تقسيم هذه الرقابة الخارجية التي يقوم بها هذا املجلس على مالية األوقاف العامة‬
‫إلى رقابة خارجية قبلية (أوال)‪ ،‬ورقابة خارجية بعدية (ثانيا)‪.‬‬

‫أوال) الرقابة القبلية للمجلس على مالية األوقاف العامة‪ :‬خالل هذه المرحلة من الرقابة‬
‫على مالية األوقاف العامة يعمد املجلس األعلى لمر اقبة مالية األوقاف العامة إلى دراسة مشروع‬
‫الميزانية السنوية لتلك األوقاف‪ ،‬ثم المصادقة عليه‪.‬‬

‫أ) دراسة مشروع الميزانية السنوية لألوقاف العامة‪ :‬تطبيقا للمادة ‪ 143‬من مدونة‬
‫األوقاف فإن إدارة األوقاف تعمل على تحضير مشروع الميزانية السنوية الخاصة‬
‫باألوقاف العامة‪ ،‬وتقوم بإحالتها على املجلس األعلى لمر اقبة مالية األوقاف العامة‬
‫مرفقا بمذكرة تقديمية قبل متم شهرأكتوبرعلى أبعد تقديرمن كل سنة مالية‪.‬‬

‫وبمجرد توصله بمشروع الميزانية المذكور يعمل رئس املجلس األعلى لمر اقبة مالية‬
‫األوقاف العامة على إحالته على لجنة الميزانية بذات املجلس‪ ،309‬كما يقوم بتنسيق مع إدارة‬
‫األوقاف على تحديد برنامج زمني لدراسة ذلك المشروع ومناقشته‪ ،‬ودراسة التعديالت المقترح‬
‫إدخالها عليه‪ ،‬وعرضه على املجلس من أجل المصادقة عليه‪.‬‬

‫وقد ألزم المشرع لجنة الميزانية في هذا املجلس أن تعقد اجتماعها للشروع في دراسة‬
‫مشروع الميزانية خالل األسبوع الموالي لتوصل املجلس به على أبعد تقدير‪ ،310‬وهو أمر حميد‬
‫لما فيه من تسريع لوتيرة االشتغال والنظرفي مشروع الميزانية المطروح للدراسة؛ إذ لم يحتسب‬
‫هذا األجل من تاريخ اللجنة المعنية بذلك المشروع و إنما من تاريخ توصل املجلس به‪.‬‬

‫‪309‬كان في السـ ــابق يحال مشـ ــروع الميزانية الخاصـ ــة باألوقاف العامة لكن بموجب الظهير رقم ‪ 6.69..7‬الصـ ــادر‬
‫بتــاريخ ‪ 16‬مــارس ‪ 1169‬المتعلق بــالمصـ ـ ـ ـ ـ ـ ــادقــة على تغيير وتتميم النظــام الــداخلي للمجلس األعلى لمراقبــة مــاليــة‬
‫األوقاف العامة أصبح مشروع الميزانية المذكور يحال على لجنة الميزانية‪.‬‬
‫‪310‬ج ــاء فـــي الفقـ ـرة الثاني ــة م ــن الم ــادة ‪ .1‬م ــن النظـــام ال ــداخلي للمجل ــس األعلـ ــى لمراقب ــة مالي ــة األوق ــاف العام ــة‬
‫أنـ ــه‪ " :‬يتعـ ــين علـ ــى اللجنـ ــة المـ ــذكورة أن تعقـ ــد اجتماعهـ ــا للشـ ــروع فـ ــي د ارسـ ــة مشـ ــروع الميزانيـ ــة‪ ،‬خـ ــالل األسـ ــبوع‬
‫الموالي لتوصل المجلس به على أبعد تقدير "‬

‫‪P 171‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫كما أن السلطة الحكومية المكلفة باألوقاف ملزمة بتقديم عرض عام عن مشروع‬
‫الميزانية السنوية لألوقاف العامة أمام اللجنة المذكورة يتضمن استعراضا عاما ألهم‬
‫التوجهات واالختيارات التي يعكسها هذا المشروع ومبررات الميزانية واألهداف المتوخاة منها‪،‬‬
‫مع بيانات وجداول مقارنة بين معطيات السنة الجارية‪ ،‬وعند االقتضاء معطيات السنوات‬
‫السابقة‪ ،‬وتلك المقترحة في مشروع الميزانية للسنة الموالية‪ .‬وهذا بطبيعة الحال بعد أن تكون‬
‫إدارة األوقاف عملت على تمكين هذه اللجنة من جميع الوثائق والمستندات والبيانات الموضحة‬
‫لمضامين المشروع أو المتعلقة به سواء تم ذلك بشكل تلقائي أو بطلب من تلك اإلدارة‪.‬‬

‫كما تعمل ذات اللجنة على تخصيص جلسة للمناقشة العامة لمشروع الميزانية يحضرها‬
‫ممثل عن السلطة الحكومية المكلفة باألوقاف الذي يمكنه عند االقتضاء تقديم األجوبة عن‬
‫واالستفسارات والمالحظات المثارة خالل هذه الجلسة‪311.‬‬

‫ويتعين على اللجنة المذكورة عقد اجتماعات متوالية وفق البرنامج الزمني املحدد إلجراء‬
‫المناقشة التفصيلية لمشروع الميزانية عن طريق عقد مجموعة من االجتماعات األخرى وفق‬
‫البرنامج الزمني املحدد سلفا‪ ،‬وتتم هذه المناقشة حسب أجزائها و أقسامها و أبوابها وفصولها‬
‫وفق ما تم التنصيص عليه في المادتين ‪ 135‬و‪ 131‬من مدونة األوقاف وفي مصنفة الميزانية‪.‬‬
‫ويتولى ممثل إدارة األوقاف خالل هذه السلسلة من االجتماعات عرض مشروع الميزانية وقف‬
‫الترتيب المذكور مع تقديم الشروحات الالزمة بشأنه واألجوبة عن االستفسارات المثارة بشأنه‬
‫أثناء المناقشة‪.‬‬

‫وتجدراإلشارة أن مشروع الميزانية السنوية لألوقاف العامة‪ ،‬خالل هذه المرحلة‪ ،‬يمكن‬
‫أن يكون محط مقترح تعديلي أو مجموعة من المقترحات التعديلية يمكن تقديمها من قبل‬
‫السلطة الحكومية المكلفة باألوقاف أو من طرف لجنة الميزانية الساهرة على دراستها‪،‬‬
‫والمقترحات المقدمة من طرف هذه األخيرة ال تقدم باسم أعضاءها و إنما باسم اللجنة ككل‬
‫حيث يعقد بمناسبة ذلك اجتماع خاص يرأسه رئيس املجلس وال يحضرهذا االجتماع إال أعضاء‬

‫‪311‬نصـ ـ ـ ـ ـ ـ ــت المــادة ‪ .3‬من النظــام الــداخلي للمجلس األعلى لمراقبــة مــاليــة األوقــاف العــامــة المغير والمتمم بموجــب‬
‫الظهير رقم ‪ 6.69..7‬بتاريخ فاتح مارس ‪ 1169‬على ما يلي‪ " :‬تخص ــص لجنة الميزانية جلس ــة خاص ــة للمناقش ــة‬
‫العامة لمش ــروع الميزانية‪ ،‬يحضـ ـره ممثل الس ــلطة الحكومية المكلفة باألوقاف‪ .‬ويمكن لهذا األخير‪ ،‬أو عند االقتض ــاء‬
‫لممثلين آخرين‪ ،‬تقديم عناصر اإلجابة عن االستفسارات والمالحظات المثارة أثناء المناقشة العامة "‬

‫‪P 172‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫اللجنة المذكورة وباقي أعضاء املجلس‪ .‬ومن الضروري أن ترفق تلك المقترحات عند تقديميها‪،‬‬
‫سواء تم ذلك من قبل اللجنة المعنية أو السلطة الحكومية المكلفة باألوقاف بمذكرة توضيحية‬
‫تتضمن مبررات التعديل أو التعديالت المقترحة‪312.‬‬

‫ويتم تخصيص اجتماع خاص من قبل لجنة الميزانية تحضره السلطة الحكومية المكلفة‬
‫باألوقاف لمناقشة مقترحات التعديلية المقدمة وتحديد المقبول منها على أساس أن تعطى‬
‫األسبقية في الدراسة والمصادقة لتلك المقترحات المقدمة من قبل إدارة األوقاف‪.‬‬

‫وقد نص المشرع من خالل المادة ‪ 51‬من النظام الداخلي للمجلس األعلى لمر اقبة مالية‬
‫األوقاف العامة على أن مقترحات التعديالت التي تقدمها لجنة الميزانية يتم رفضها في الحالتين‬
‫التاليتين‪:‬‬

‫إذا تم االعتراض عليها من قبل السلطة الحكومية المكلفة باألوقاف أو ممثلها‪ ،‬شريطة أن‬
‫يكون االعتراض معلال تعليال كافيا؛‬

‫إذا كان من شأن التعديل المقترح من قبل اللجنة اإلخالل بالتوازن المالي لمشروع‬
‫الميزانية المعروض على المصادقة‪ ،‬وفي هذه الحالة يتعين أن يكون رفض السلطة الحكومية‬
‫المكلفة باألوقاف رفضا معلال تعليال كافيا‪.‬‬

‫وارتباطا بما جاء في هذا المقتض ى القانوني نجد أن المشرع حين تحديده لحالتي رفض‬
‫مقترح التعديل بشأن مشروع الميزانية قد حدد الحالة الثانية تحديدا دقيقا وهي المتعلقة‬
‫باإلخالل بالتوازن المالي للمشروع‪ ،‬في حين نجد أن الحالة األولى المرتبطة باعتراض إدارة األوقاف‬
‫أو ممثلها على المقترح جاءت عامة غيرمحددة وهوما قد يفتح الباب على كثيرمن التأويالت‪ ،‬وكان‬
‫من باب الضبط القانوني أن يحدد المشرع تلك الحاالت تجنبا ألي تضارب في الرأي بشأن ذلك‬
‫وحتى ال تتعطل مصحة األوقاف بسببه‪.‬‬

‫‪312‬نصـ ـ ـ ـ ـ ـ ــت المــادة ‪ 31‬من النظــام الــداخلي للمجلس األعلى لمراقبــة مــاليــة األوقــاف العــامــة المغير والمتمم بموجــب‬
‫الظهير رقم ‪ 6.69..7‬بتاريخ فاتح مارس ‪ 1169‬على ما يلي‪ " :‬تخصـ ـ ـص لجن المالية اجتماعا لد ارس ـ ــة مقترحات‬
‫التعـديالت المقـدمـة إليهـا وتحـديـد المقبول منهـا‪ ،‬تحض ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـره السـ ـ ـ ـ ـ ـ ــلطـة الحكوميـة المكلفـة بـاألوقاف وممثلوها‪ .‬وتعطى‬
‫األسبقية في الدراسة والمصادقة لمقترحات التعديالت المقدمة من طرف السلطة الحكومية المكلفة باألوقاف "‬

‫‪P 173‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ب) المصادقة على الميزانية السنوية لألوقاف العامة‪ :‬بعد االنتهاء من أعمال مناقشة‬
‫مشروع الميزانية السنوية لألوقاف العامة‪ ،‬بشقيها العام والتفصيلي‪ ،‬تقوم لجنة‬
‫الميزانية بعرض المشروع والتعديالت المقبولة التي أدخلت عليه على الجمع العام‬
‫للمجلس األعلى لمر اقبة مالية األوقاف العامة من أجل المصادقة عليه بعد االستماع‬
‫إلى تقرير لجنة المذكورة وعرض السلطة الحكومية المكلفة باألوقاف أو ممثلها‪313.‬‬

‫ونتيجة العرض المذكورال تخرج عن أحد االحتمالين‪:‬‬

‫االحتمال األول‪ :‬المصادقة على الميزانية السنوية الخاصة باألوقاف العامة قبل بداية‬
‫السنة المالية‪ ،‬وبالتالي تكون هذه الوثيقة صالحة للتنفيذ تبعا للوقت املحدد لها قانونا‪.‬‬

‫ا الحتمال الثاني‪ :‬عدم المصادقة عليها قبل بداية السنة المالية‪ ،‬وفي هذه الحالة يستمر‬
‫العمل فيما يخص المداخيل بجميع أنواعها ونفقات التسيير طبقا لميزانية السنة المنصرمة‬
‫إلى حين المصادقة على مشروع الميزانية؛ الذي يحال من جديد على لجنة الميزانية إلعادة‬
‫الدراسة من الجديد‪ ،‬وذلك بعد إدخال التعديالت التي تقرحها إدارة األوقاف في ضوء المالحظات‬
‫التي أبداها الجمع العام للمجلس والتي كانت سببا في عدم مصادقته على المشروع‪.‬‬

‫وفي نهاية المطاف‪ ،‬وبعد أن تصير الميزانية السنوية الخاصة باألوقاف العامة مصادقا‬
‫عليها فإن أي تعديل تقترح السلطة الحكومية المكلفة باألوقاف إدخاله على هذه الميزانية يتعين‬
‫عرضه ودراسته وفق نفس الشروط واإلجراءات السابق ذكره أعاله‪.‬‬

‫وهكذا إن كان المشرع المغربي قد أحاط الرقابة القبلية التي يجريها املجلس األعلى‬
‫لمر اقبة مالية األوقاف العامة على الميزانية الخاصة بهذه األمالك بمجموعة من الضوابط‬
‫الصارمة التي تحول دون اإلخالل بحقوق الوقف العام أو تضييع مصالحه‪ ،‬فكيف هو األمر‬
‫بالنسبة للرقابة التي يجريها هذا املجلس على ذات الميزانية حين تنفيذها؟‬

‫‪313‬جـاء المـادة ‪ 31‬من النظـام الـداخلي للمجلس األعلى لمراقبة مالية األوقاف العامة المغير والمتمم بموجب الظهير‬
‫رقم ‪ 6.69..7‬بتاريخ فاتح مارس ‪ 1169‬على ما يلي‪ " :‬يتعين عند اختتام المناقشــة أن تعرض لجنة الميزانية على‬
‫مصـ ـ ـ ـ ــادقة الجمع العام للمجلس‪ ،‬مش ـ ـ ـ ـ ــروع الميزانية والتعديالت المقبول إدخالها عليه‪ ،‬مرفقا بتقرير خاص تعده لهذا‬
‫الغرض‪"...‬‬

‫‪P 174‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ثانيا) الرقابة البعدية للمجلس على مالية األوقاف العامة‪ :‬في إطاراالختصاصات الموكولة‬
‫للمجلس األعلى لمر اقبة مالية األوقاف العامة وتحديدا ما يهم الرقابة البعدية عليها أي‬
‫افتحاص وتدقيق هذه المالية بعد صيرورة الميزانية السنوية الخاصة بها سارية المفعول نجد‬
‫أن هذا املجلس موكول إليه أمردراسة تقاريرالمر اقبين الماليين والبث فيها‪ ،‬وكذا دراسة حساب‬
‫التسيير المتعلق بالميزانية السنوية والمصادقة عليها‪ ،‬و أيضا االفتحاص السنوي لوضعية‬
‫التدبيرالمالي لألوقاف العامة‪:‬‬

‫أ) دراسة تقارير المر اقبين الماليين والبث فيها‪ :‬في إطار مر اقبة مزدوجة للمجلس األعلى‬
‫لمر اقبة مالية األوقاف العامة‪ ،‬أو ما يمكن االصطالح عليه بمر اقبة المر اقبة‪ ،‬يرفع كل‬
‫من المر اقب المالي المركزي والمر اقبين املحليين‪ ،‬تطبيقا ألحكام الفقرة األخيرة من‬
‫المادة ‪ 151‬من مدونة األوقاف‪ ،‬كل واحد منهم على حدة‪ ،‬تقريرا سنويا إلى هذا املجلس‬
‫عن حصيلة نشاطه قبل متم شهر فبراير من كل سنة‪ ،‬يكون مؤرخا وموقعا من قبله‪،‬‬
‫ويتضمن جميع العمليات المنجزة في دائرة اختصاصه برسم السنة المالية المنصرمة‬
‫واإلجراءات المتعلقة بتنفيذها‪ ،‬مع ضرورة التمييز بين العمليات التي أنجزت في إطار‬
‫بتنفيذ الميزانية السنوية الخاصة باألوقاف العامة‪ ،‬والعمليات األخرى عند االقتضاء‪،‬‬
‫وباقي األعمال التي أنجزها المر اقب المالي المعني‪.‬‬

‫ويجب كل واحد من هؤالء المر اقبين الماليين عند رفعه لتقريره السنوي للمجلس‬
‫المذكور العمل على إرفاقه بمذكرة تقديم يضمن فيها ملخصا لهذا التقرير‪ ،‬وعند االقتضاء‪،‬‬
‫المالحظات والتوضيحات التي من شأنها أن تساعد املجلس على تدقيق المعطيات الواردة في‬
‫التقرير‪ .‬كما ينبغي إرفاقه بنسخ يشهد كل مر اقب بنفسه بمطابقتها ألصل الوثائق والمستندات‬
‫المثبتة المتعلقة بالعمليات المنجزة في دائرة اختصاصه والتي كانت موضوع تأشيرمن طرفه‪.‬‬

‫وبغية دراستها والتأكد من ممارسة المر اقبين المعنيين الختصاصاتهم الموكولة لهم‬
‫قانونا يتم عرض التقارير السنوية على لجنة االفتحاص‪ 314‬التي تضع برنامجا زمنيا لذلك وفق‬
‫توجيهات رئيس املجلس األعلى لمر اقبة مالية األوقاف العامة‪.‬‬

‫‪314‬هذه اللجنة كانت تسمى قبل تعديل النظام الداخلي للمجلس األعلى لمراقبة مالية األوقاف العامة بلجنة االفتحاص‬
‫والتدقيق المالي‪.‬‬

‫‪P 175‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وبمناسبة هذه المهمة فإنه يمكن للجنة المذكورة أن توجه‪ ،‬عن طريق رئيسها‪ ،‬طلب‬
‫توضيحات إلى مر اقب من المر اقبين بهدف الحصول على عناصر الجواب الالزمة بخصوص ما‬
‫يمكن أن تبديه من مالحظات حول مضمون تلك التقاريرأو بعض النقاط الواردة فيها‪ .‬كما لها أن‬
‫توجه بواسطة رئيس املجلس طلبا إلى كل من المر اقب المالي المعني أو إدارة األوقاف لتمكينها‬
‫من كل وثيقة تكون في حوزة هذه الجهات وترى اللجنة فائدة في االضطالع عليها من أجل الوقوف‬
‫على المعطيات المتعلقة بما ورد في التقاريرالمرفوعة إلى املجلس‪.‬‬

‫وجدير بالذكر أنه ليس ألي من الجهات المذكورة الحائزة للوثائق المطلوبة من قبل‬
‫اللجنة‪ ،‬سواء تعلق األمر بالمر اقب المالي المركزي أو المر اقب المالي املحلي أو ناظر الوقف أو‬
‫إدارة األوقاف‪ ،‬رفض تمكين املجلس منها أو االمتناع أو التماطل في ذلك‪ ،‬وفي أي حالة مشابهة‬
‫يمكن لرئيس ذات املجلس مراسلة السلطة الحكومية في الموضوع ألجل اتخاذ اإلجراءات الالزمة‬
‫لتمكينه من تلك الوثائق‪ ،‬كما يشار‪ ،‬عند االقتضاء إلى الحاالت المذكورة في التقرير السنوي‬
‫الذي يرفعه املجلس إلى جاللة الملك‪.‬‬

‫ويتوج عمل لجنة االفتحاص بخصوص دراسة تقارير المر اقبين الماليين بإعداد تقرير‬
‫خاص وشامل يعرض على املجلس األعلى لمر اقبة مالية األوقاف العامة من أجل المصادقة‬
‫عليه‪ ،‬مرفقا بمقترحات اللجنة المتعلقة باإلشهاد على سالمة العمليات المنجزة من قبل‬
‫المر اقبين المعنيين‪ ،‬وتوصياتها بإثارة مسؤولياتهم عند االقتضاء‪.‬‬

‫ب)دراسة حساب التسيير المتعلق بتنفيذ الميزانية السنوية والمصادقة عليها‪ :‬يقوم‬
‫المر اقب المالي المركزي بإعداد حساب التسيير المتعلق بحصيلة تنفيذ الميزانية السنوية‬
‫الخاصة باألوقاف وفق الكيفيات التي تم تحديديها في التنظيم المالي واملحاسبي الخاص بميزانية‬
‫األوقاف العامة‪ ،‬ويضمن فيه بشكل مفصل حصيلة جميع العمليات المالية المنجزة برسم‬
‫السنة المالية المعنية من فاتح يناير إلى ‪ 31‬دجنبر منها‪ ،‬والمبالغ النهائية للموارد المقبوضة‬
‫والنفقات المأمور بصرفها‪ ،‬مع إبراز بكيفية تركيبية الوضعية المالية التي تم تنفيذها إلى غاية‬
‫آخريوم من سنة تنفيذها‪ .‬وتعمل السلطة الحكومية المكلفة باألوقاف على إحالته على املجلس‬
‫األعلى لمر اقبة مالية األوقاف العامة قبل متم شهر مارس من السنة الموالية للسنة المقدم‬
‫بشأنها ذلك الحساب على أبعد تقدير‪.‬‬

‫‪P 176‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫كما يتعين إرفاق هذا الحساب بمجموعة من الوثائق تعد ضرورية إلجراء المر اقبة ويتعلق‬
‫األمرب‪:‬‬

‫‪ )1‬تقريرحول تنفيذ الميزانية؛‬

‫‪ )2‬بيان شامل حول وضعية الخزينة؛‬

‫‪ )3‬تقريرحول حركية الموارد البشرية التابعة إلدارة األوقاف؛‬

‫‪ )4‬بيان عن االعتمادات الملغاة عند االقتضاء؛‬

‫‪ )5‬تقريرعن تنفيذ االعتمادات الطارئة؛‬

‫‪ )6‬بيان مطابقة حساب المر اقب المالي المركزي مع مجموع حسابات المر اقبين‬
‫املحلين التابعين له‪.‬‬

‫كما يرفق ذات الحساب بتقرير حول نجاعة األداء في تنفيذ الميزانية تعده إدارة األوقاف‬
‫طبقا للمادة ‪ 166‬مكررة من مدونة األوقاف‪.‬‬

‫ويرفق أيضا بمذكرة مفصلة تتضمن المعطيات التركيبية المتعلقة بتنفيذ الميزانية‪،‬‬
‫وتحلي ال شامال لهذه المعطيات‪ ،‬واستعراضا ألهم النتائج التي تم تحقيقها‪ ،‬ويضمن فيها‪ ،‬عند‬
‫االقتضاء‪ ،‬جميع المالحظات التي ترى إدارة األوقاف فائدة في إبدائها‪ ،‬أو من شأنها أن تساعد‬
‫املجلس في أداء مهامه المتعلقة بحساب التسيير المعروض عليه‪ ،‬كما أن إدارة األوقاف ملزمة‬
‫بأن توافي املجلس بأي وثيقة أو معطيات أو معلومات يطلبها بواسطة رئيسه تعتبر ضرورية لذلك‪.‬‬

‫ويسهراملجلس األعلى لمر اقبة مالية األوقاف العامة على تدقيق حساب التسييرالمتعلق‬
‫بتنفيذ الميزانية الخاصة باألوقاف العامة‪ ،‬والتأكد من مطابقة المعطيات الواردة فيه مع تلك‬
‫المضمنة في تقارير كل من المر اقب المالي المركزي والمر اقبين المالين املحليين التابعين له؛‬
‫وألجل ذلك يعمل رئيس هذا املجلس على إحالة الحساب المذكور على لجنة المالية بمجرد‬
‫التوصل به حيث تعمل هذه األخيرة على عقد مجموعة من الجلسات‪ ،‬وفق برنامج زمني يحدد‬
‫بشكل مشرك بين رئيس املجس والسلطة الحكومية المكلفة باألوقاف أو من يمثلها‪ ،‬يعرض في‬
‫إحداها عرض إدارة األوقاف أو من يمثلها يضمن استعراضا عاما للمعطيات األساسية المتعلقة‬
‫بحصيلة تنفيذ الميزانية السنوية موضوع الحساب المعروض‪ ،‬وتخصص باقي الجلسات‬

‫‪P 177‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫لمناقشة وتدارس هذا الحساب يحضرها ممثل أو ممثلين عن إدارة األوقاف حيث يمكنهم تقديم‬
‫جميع التوضيحات واإلجابة عن استفسارات أعضاء اللجنة ومالحظاتهم‪.‬‬

‫وعند انتهاء اللجنة المذكورة من دراسة ومناقشة حساب التسييرالمقدم لها تقوم بإعداد‬
‫تقرير خاص عن حصيلة أشغالها يرفق بذلك الحساب يتم عرضه على الجمع العام للمجلس‬
‫األعلى لمر اقبة مالية األوقاف العامة ألجل المصادقة عليه‪.‬‬

‫ب) االفتحاص السنوي لوضعية التدبير المالي لألوقاف العامة‪ :‬من جملة االختصاصات‬
‫الموكولة إلى املجلس بموجب مقتضيات مدونة األوقاف فيما يخص الرقابة على مالية‬
‫األوقاف العامة القيام باالفتحاص السنوي لوضعية التدبير المالي لألوقاف العامة على‬
‫صعيد اإلدارة المركزية إلدارة األوقاف ومصالحها الخارجية وكذا األجهزة التي تتولى تدبير‬
‫مالية هذه األوقاف‪.‬‬

‫ويهدف هذا االفتحاص السنوي إلى ما يلي‪:‬‬

‫‪ )1‬التأكد من مشروعية العمليات المنجزة وحقيقة الخدمات المقدمة والتوريدات‬

‫المسلمة واألشغال المنجزة‪ ،‬مع التحقق من مدى احترام اآلجال المقررة في تنفيذها؛‬

‫‪ )2‬التأكد من احترام الضوابط الشرعية والقوانين واألنظمة واإلجراءات الواجب‬

‫التقيد بها‪ ،‬وال سيما تطابق التصرفات املجراة على األمالك الوقفية‪ ،‬من كراء‬
‫ومعاوضة وغيرها‪ ،‬وكذا عمليات السمسرة أو طلب العروض أو االتفاق المباشر‪ ،‬مع‬
‫أحكام مدونة األوقاف؛‬

‫‪ )3‬تقييم مدى تحقيق مشاريع األوقاف لألهداف املحددة‪ ،‬انطالقا من النتائج املحققة‬
‫وكذلك تكاليفها‪ ،‬وطريقة استخدام الوسائل المستعملة؛‬

‫‪ )4‬تقييم جدوى الوسائل المعتمدة في الموارد الوقفية وتنميتها واستثمارها‪ ،‬والتدابير‬

‫المتخذة لحماية األموال الموقوفة واملحافظة عليها؛‬

‫‪ )5‬تقديم اقتراحات‪ ،‬عند االقتضاء‪ ،‬بشأن الوسائل الكفيلة بتحسين أساليب التدبير‬
‫والزيادة في نجاعتها‪.‬‬

‫‪P 178‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وتجدر اإلشارة أن عمليات االفتحاص السنوي لوضعية التدبير المالي لألوقاف العامة‪،‬‬
‫سواء على صعيد اإلدارة المركزية إلدارة األوقاف أو على صعيد النظارات التابعة لها‪ ،‬يتم‬
‫طريقتين اثنيتن‪:‬‬

‫الطريقة األولى‪ :‬بمبادرة من املجلس وطبقا لبرنامج سنوي يحدد كل سنة‪ ،‬ويخبر به رئيس‬
‫املجلس السلطة الحكومية المكلفة باألوقاف‪ ،‬وخالله يتم تحديد الجهات المعنية باالفتحاص‪،‬‬
‫وتاريخ القيام به‪ ،‬وقائمة المسؤولين عن الجهات المذكورة‪ ،‬المكلفين بالتنسيق مع املجلس‬
‫إلجراء عمليات االفتحاص المقررة‪.‬‬

‫الطريقة الثانية‪ :‬بطلب من السلطة الحكومية المكلفة باألوقاف؛ حيث يمكن لرئيس‬
‫املجلس أن يعين بعثة خاصة إلجراء عملية افتحاص خاصة‪ ،‬وذلك خارج نطاق البرنامج المتفق‬
‫عليه‪.‬‬

‫وفي كل األحوال ينتدب رئيس املجلس بالنسبة لكل عملية افتحاص على حدة بعثة خاصة‬
‫من بين أعضاء املجلس ال يقل عددهم عن ثالثة أعضاء من بينهم رئيس للبعثة ومقررلها‪ ،‬ويمكن‬
‫تطعيم هذه البعثة باالستعانة بخبراء وأطر آخر ين سواء من بين أعضاء املجلس أو من خارجه‪،‬‬
‫وسواء تم ذلك بمبادرة من رئيس املجلس أو من البعثة نفسها بعد مو افقة هذا األخير‪.‬‬

‫وتعتبر الجهة المقرر إجراء االفتحاص بها ملزمة بأن تضع رهن إشارة البعثة المذكورة‬
‫جميع الوثائق والمستندات والمعلومات والمعطيات الالزمة‪ ،‬التي تمكن هذه البعثة من القيام‬
‫بواجبها في أحسن الظروف‪ ،‬ومدها بنسخ منها بناء على طلبها‪ ،‬كما أن المسؤول أو المسؤولين عن‬
‫تلك الجهة ملزمون‪ ،‬في حدود اختصا كل واحد منهم‪ ،‬بتقديم األجوبة عن كل التساؤالت وطلب‬
‫التوضيحات المقدم لهم من طرف أعضاء البعثة الخاصة‪.‬‬

‫وتتولى البعثة الخاصة المكلفة بإجراء االفتحاص المذكور بإعداد تقرير خاص عن‬
‫مهمتها؛ يتضمن حصيلة األعمال التي قامت بها‪ ،‬وقائمة الوثائق التي سلمت إليها أو تلك التي‬
‫اكتفت باالطالع عليها‪ ،‬والمقابالت التي أجرتها‪ ،‬باإلضافة إلى جميع المالحظات التي ترى فائدة في‬
‫رفعها إلى علم املجلس واألجوبة التي توصلت بها بشأنها‪ ،‬عند االقتضاء‪ ،‬واالستنتاجات التي‬
‫خلصت إليها‪ ،‬وكذا المقترحات والتوصيات التي تقترحها عليه‪.‬‬

‫‪P 179‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ويتم تجميع التقارير المنجزة من طرف مختلف البعثات وإحالتها على لجنة االفتحاص‬
‫والتدقيق المالي التي تتولى إعداد تقريربشأنها يعرض على الجمع العام للمجلس‪.‬‬

‫واملجلس األعلى لمر اقبة مالية األوقاف العامة ملزم أمام جاللة الملك‪ ،‬بوصفه الناظر‬
‫األعلى بالمملكة‪ ،‬قبل متم شهريونيو من السنة المالية الموالية لسنة التسييرموضوع التقرير‪،‬‬
‫برفع تقرير سنوي حول نتائج االفتحاص السنوي لوضعية التدبير المالي لألوقاف العامة يضمن‬
‫فيه حصيلة عمليات االفتحاص التي قام بها‪ ،‬مرفقة بالخالصات واالستنتاجات والمالحظات‬
‫والمقترحات والتوصيات التي صادق عليها الجمع العام للمجلس‪ ،‬والهادفة إلى حماية األوقاف‬
‫العامة وتطوير أساليب تدبيرها بقصد الحفاظ عليها والعمل على تنميتها‪ .‬ونفس التقرير تحال‬
‫نسخة منه على السلطة الحكومية المكلفة باألوقاف‪.‬‬

‫ومجمل القول إن الرقابة الممارسة على مالية األوقاف العامة في المغرب تتميز بنوع من‬
‫الصرامة الشديدة سواء كانت داخلية أو خارجية‪ ،‬وهذا التوجه يجد تبريره في رغبة المشرع‬
‫المغربي في تحقيق الحماية الالزمة لهذا النوع من األمالك حتى ال تطالها أيادي العابثين‪ ،‬وحتى‬
‫تست مر المؤسسة الوقفية في أداء دورها املجتمعي المنوط بها‪ .‬وهكذا إن كان األمر كذلك فهل‬
‫حظيت مالية األوقاف المعقبة بنفس الرقابة على تدبيرها؟‬

‫المطلب الثاني‪ :‬الرقابة على التدبيرالمالي واملحاسبي لألوقاف المعقبة‬

‫لم يكتف المشرع المغربي من خالل المادة ‪ 111‬من مدونة األوقاف على مجرد التنصيص‬
‫على خضوع األوقاف المعقب لرقابة إدارة األوقاف تاركا لهذه األخيرة السلطة التقديرية في كيفية‬
‫إعمال هذه الرقابة‪ ،‬خاصة في الشق المتعلق بالتدبير المالي والحاسب لهذا الوقف‪ ،‬بل أوجب‬
‫على ناظر الوقف المعقب ضرورة تقديم حساب سنوي عن التسيير الذي يقوم به تجنبا ألي‬
‫تقاعس من جانب هذا األخير‪.‬‬

‫وهكذا سنعمل خالل هذا المبحث على اإلشارة إلى الرقابة المالية واملحاسبية على الوقف‬
‫المعقب في إطار الفقه اإلسالمي لكونه المطبق قبل صدور المدونة (الفقرة األولى)‪ ،‬ثم نبحث‬
‫بعد ذلك التنظيم القانوني الذي جاءت به مدونة األوقاف واختيارها الفقهي في هذا اإلطار‬
‫(الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬الرقابة المالية واملحاسبية على الوقف المعقب في إطارالفقه اإلسالمي‬

‫‪P 180‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫رجوعا إلى المذاهب الفقهية اإلسالمية في مسألة الرقابة على الوقف المعقب نجد أن‬
‫فقهاء المسلمين قد وضعوا في سبيل ذلك بعض القواعد االجتهادية والتي تقوم على أساس فرض‬
‫حسن النية وتغليب جانب الثقة على الشك؛ مخافة أال تكون النظارة عنصرجذب لذوي المروءة‬
‫ظنا بكرامتهم وحرصا على سمعتهم‪ ،‬وبذلك لم تكن للرقابة المذكورة وقتا محددا تمارس فيه‪ ،‬بل‬
‫ال يتم إعمالها إال إذا ثبت خالف األصل الذي هو حسن الظن والثقة في تصرفات الناظر؛ وعليه‬
‫تكون الرقابة على الوقف المعقب رقابة بعدية ال قبلية أي بعد وقوع الفعل املخل بالتدبيرالمالي‬
‫واملحاسبي والذي يعد خيانة‪ ،‬والعلم به لقصد عالجه وليس قبله للوقاية منه‪.315‬‬

‫وقد اختلف الفقه فيما يخص تلك القواعد االجتهادية على أقوال أربعة؛ بين من يربط‬
‫ذلك اشتراط الو اقف اإلشهاد عند الصرف من قبل ناظر على الوقف المعقب (أوال)‪ ،‬وبين من‬
‫يجعله متعلقا بمدى أمانة هذا الناظر (ثانيا)‪ ،‬وقول آخر المسألة متعلقة بالموقوف عليهم إن‬
‫كانوا معينين أم ال (ثالثا)‪ ،‬ورأي رابع يربط تلك الرقابة بمجانية عمل الناظرأو عدمها (رابعا)‪.‬‬

‫أوال) تعلق الرقابة على الوقف المعقب باشتراط اإلشهاد عند الصرف‪ :‬وهذا هو قول‬
‫فقهاء المالكية حيث انقسموا فيه إلى فريقين‪:‬‬

‫‪ )1‬القول األول‪ :‬إذا اشترط الو اقف في عقد الوقف على الناظر اإلشهاد عند الصرف؛‬
‫ففي هذه الحالة ال يصدق في ادعائه صرف الغلل في وجوهها إال بإشهاد على ذلك‪،‬‬
‫سواء كان ما ادعاه مطابقا للو اقع أم ال‪ ،‬وسواء كان شخصا أمينا أم غير أمين‪316.‬‬

‫‪ )2‬القول الثاني‪ :‬إذا لم يشترط الو اقف على الناظر اإلشهاد عند الصرف‪ ،‬فإنه يصدق‬
‫فيما ادعى من غير يمين إن كان أمينا إذا صدقه ظاهر الحال‪ ،‬ويقع على من يتمسك‬
‫بخالف ذلك عبء اإلثبات‪ ،‬فإن كان متهما أو غير أمين فإنه يحلف‪.317‬‬

‫محمـ ـ ــد ارفـ ـ ــع يـ ـ ــونس الحيـ ـ ــالي‪ ،‬متـ ـ ــولي الوقـ ـ ــف د ارسـ ـ ــة قانونيـ ـ ــة مقارنـ ـ ــة بـ ـ ــين الفقـ ـ ــه اإلسـ ـ ــالمي فـ ـ ــي مذا بـ ـ ــه‬ ‫‪315‬‬

‫المختلفة والقوانين العربية معززة بالتطبيقات القضائية‪ ،‬ص ‪.691‬‬

‫جـ ــاء فـ ــي ن ـ ـوازل المعيـ ــار قـ ــول العبدوسـ ــي أن‪ " :‬النـ ــاظر ال يقبـ ــل قولـ ــه إال بإشـ ــهاد ألن عـ ــرف النـ ــاس جـ ــرى‬ ‫‪316‬‬

‫على اإلشهاد بذلك "‬

‫أبـ ـ ــو العبـ ـ ــاس أحمـ ـ ــد بـ ـ ــن يحيـ ـ ــى الونشريسـ ـ ــي‪ ،‬المعيـ ـ ــار المعـ ـ ــرب والجـ ـ ــامع المغـ ـ ــرب عـ ـ ــن فتـ ـ ــاوي أهـ ـ ــل أفريقيـ ـ ــة‬
‫واألندلس والمغرب‪ ،‬ص ‪.511‬‬
‫جاء في المعيار المعرب‪ " :‬الناظر مصدق فيما دخل وخرج من فائدة الحبس"‬ ‫‪317‬‬

‫انظر‪ :‬أبو العباس أحمد بن يحيى الونشريسي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪ 6.1‬وما يليها‪.‬‬

‫‪P 181‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ثانيا) تعلق الرقابة على الوقف المعقب بأمانة الناظر عليه‪ :‬وهذا هو موقف الحنفية من‬
‫الرقابة على الوقف األهلي الذي يربطونه بمدى أمانة الناظرعليه ولهم في ذلك قوالن‪:‬‬

‫‪ )1‬إذا كان الناظر أمينا حسن السمعة يطلب منه دون تفصيل بيان إجمالي لما قام به‬
‫من تحصيل لثمار الوقف ومردوده و أيضا ما أنفقه منه مشتمال لما صرفه في سبيل‬
‫الحفاظ عليه و أيضا مجموع ما مكنه للموقوف عليهم‪ ،‬وعليه فإن صدقه القاض ي أو‬
‫المستحقين برأت ذمته‪ ،‬أما إن كذبوه وتعلق األمر بادعاء هالك أموال الوقف أو‬
‫ضياعها دون إهمال أو تقصير‪ ،‬فال يطالب بالبينة مع االختالف في يمينه على ذلك في‬
‫قولين اثنين؛ أولهما يرى أداء الناظر لليمين إذا ادعي عيله ش يء معلوم‪ ،‬وثانيهما يرى‬
‫ّ‬
‫أداء اليمين مهما كان ما ادعي عليه أهو معلوم أم غيرمعلوم‪.‬‬

‫أما إن كان محل اإلنكار ما أداه في عمارة الوقف من ريعه‪ ،‬فيبقل قوله بيمينه إذا جاء‬
‫مطابق لظاهرالحال‪ .‬وفي الحالة التي ينكرفيها مستحقوالوقف حصولهم على حصصهم الواجبة‬
‫لهم من غلة الوقف‪ ،‬فال يطالب الناظربالبينة ويقبل قوله في الدفع‪ ،‬وفي وجوب اليمين عليه هنا‬
‫قوالن؛ األول يرى قبول قوله في الدفع للموقوف عليهم مع اليمين‪ ،‬فإن أداها برئت ذمته وإن نكل‬
‫ضمن من ماله الخاص‪ ،318‬ويرى القول الثاني أن قول الناظر بالدفع لهم يقبل بدون يمين‪319.‬‬

‫‪ )2‬أما إن كان الناظر غير أمين‪ ،‬ألزمه القاض ي على تقديم حساب تفصيلي يبين فيه‬
‫مختلف ما تم استالمه من مداخيل وما تم صرفه من نفقات من ريع الوقف‪ ،‬فإن‬
‫صدق ذلك القاض ي أو الموقوف عليهم برات ذمته‪ ،‬ألن مصادقتهم تعد حجة عليهم‪،‬‬
‫أما إن غير ذلك ففي األمر قوالن؛ إما ان يكتفى بيمين الناظر ألجل تصديق قوله على‬
‫قول أول‪ ،‬أو أن ناظر الوقف األهلي ملزم بتقديم البينة على ما ورد في حسابه وهو‬
‫القول الراجح لدى الحنفية‪.320‬‬

‫‪318‬هذا هو القول الراجح عند الحنفية في هذه المسألة‪.‬‬

‫‪319‬وهنـ ــا يمكـ ــن اإلشـ ــارة إلـ ــى إنكـ ــار مـ ــن نـ ــوع خـ ــاص هـ ــو ذل ـ ـك الـ ــذي يصـ ــدر عـ ــن أصـ ــحاب الوظـ ــائف المتعلقـ ــة‬
‫ب ـ ــالوقف فيك ـ ــون موض ـ ــوع اإلنك ـ ــار ه ـ ــو أجـ ـ ـرة له ـ ــم مقاب ـ ــل خدم ـ ــة او عم ـ ــل يؤدون ـ ــه‪ ،‬عك ـ ــس م ـ ــا يتحص ـ ــل علي ـ ــه‬
‫الموقـ ــوف علي ـ ــه الـ ــذي يعتب ـ ــر ص ـ ــلة وصـ ــدقة‪ ،‬وبالت ـ ــالي يكـ ــون اس ـ ــتحقاق الجه ـ ــة األولـ ــى دين ـ ــا علـ ــى الوق ـ ــف ف ـ ــإذا‬
‫أنكر األجير دفع األجر إليه‪ ،‬والقول بضد ذلك يوجب على الناظر تقديم البينة المثبتة لألداء‪.‬‬
‫لالستزادة أكثر أنظر‪ :‬محمد أبو زهرة‪ ،‬محاضرات في الوقف‪ ،‬ص ‪ 531‬وما يليها‪.‬‬
‫‪320‬محمد رافع يونس الحيالي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.111‬‬

‫‪P 182‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ثالثا) تعلق الرقابة على الوقف المعقب بمدى تحديد الموقوف عليهم‪ :‬يرى الشافعية أنه‬
‫إن كان الموقوف عليهم معينون وطالبوا الناظر على الوقف بتقديم الحساب فإن صدقوه على‬
‫ما قدم لهم برأت ذمته وإال فإنه ملزم بتقديم الحجة المؤيدة لما هو مضمن في ذلك الحساب‪.‬‬

‫وأما في الحالة التي يكون فيها الموقوف عليهم غير معينين فإنه يصدق في الصرف وفي‬
‫مقداره سواء كان أمينا أم ال؛ على أنه في الحالة األولى يقبل قوله بال يمين‪ ،‬أما في الثانية فالحاكم‬
‫يحلفه‪.‬‬

‫رابعا) تعلق الرقابة على الوقف المعقب بمجانية عمل الناظر‪ :‬وهذا االتجاه يمثله جزء‬
‫من فقهاء الحنابلة ويتم التمييز فيه على أساس مدى المقابل الذي يتحصل عليه الناظر لقاء‬
‫نظارته على الوقف‪ ،‬هل يقوم بذلك العمل تبرعا منه‪ ،‬أم أنه يتقاض ى مقابله أجرة معلومة؛ وعلى‬
‫أساس ذلك ينقسم هذا االتجاه الفقهي إلى رأيين اثنين‪:‬‬

‫‪ )1‬يرى الرأي األول أن الناظر يصدق فيما يقم من حساب إجمالي إذا كان ال يتقاض ى‬
‫مقابال عما يقوم به من أعمال النظارة‪.‬‬

‫‪ )2‬ويرى الرأي الثاني أن ناظر الوقف ملزم بتقديم الحجج المؤيدة لما جاء في حسابه‬
‫اإلجمالي إذا كان يتقاض ى أجرا عن مهام النظارة المسندة إليه‪.‬‬

‫وعلى هذا النحو إذا كان الفقه اإلسالمي في إطار مذاهبه األربعة األكثر انتشارا‪ ،‬بما فيها‬
‫المذهب المالكي المطبق بالمغرب‪ ،‬قد اختلف في مسألة الرقابة على أعمال النظارة على الوقف‬
‫المعقب – األهلي‪ ،-‬خاصة في الشق المتعلق بالجانب المالي واملحاسبي‪ ،‬وفصل فيه على متفرع‪،‬‬
‫فما اختيارمدونة األوقاف المغربية في هذا المسألة؟‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬الرقابة المالية واملحاسبية على الوقف المعقب في إطارمدونة األوقاف‬

‫تعتبر األوقاف المعقبة‪ ،‬بشكل عام‪ ،‬خاضعة إلشراف السلطة الحكومية المكلفة‬
‫باألوقاف‪ ،‬وإن كان التسيير الفعلي والو اقعي لهذه النوع من الممتلكات الوقفية يقوم به وبشكل‬
‫مستقل عن إدارة األوقاف الناظر على الوقف المعقب المعهود إليه بشكل رسمي مهام النظارة‬
‫عليها‪.‬‬

‫وبخصوص المهام الموكولة للناظرعلى الوقف المعقب فقد تطرقت إليها المادة ‪ 119‬من‬
‫مدونة األوقاف والتي بينت في فقرتها األولى واجبات الناظر من حيث املحافظة على المال‬

‫‪P 183‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الموقوف ورعاية شؤونه‪ ،‬وتحصيل مداخيله وتوزيعها على المستحقين حسب شروط الو اقف‬
‫وفقا لحكام المدونة المذكورة‪ ،‬وقد نصت الفقرة الثانية المادة السابقة الذكر على إلزام ناظر‬
‫الوقف المعقب بتقديم حساب سنوي عن حصيلة تسييره ألموال الوقف إلى كل من‬
‫المستفيدين منه و أيضا إدارة األوقاف؛ على اعتبار الجهة األولى تمثل ذوي الحقوق وإليها يرجع‬
‫عائد الوقف وريعه‪ ،‬وأما الجهة الثانية فهي الجهة االصيلة املختصة قانونا باإلشراف والوصاية‬
‫عليه‪ ،‬وهكذا فقد جاء في هذه القرة الثانية من المادة ‪ 119‬أنه‪" :‬يلزم الناظر بتقديم حساب‬
‫سنوي عن تسييره للوقف المعقب إلى المستفيدين منه وإلى إدارة األوقاف‪ ،‬مدعم بالوثائق‬
‫المثبتة"‪.‬‬

‫وعلى هذا األساس يكون المشرع المغربي من خالل المادة السابقة الذكر قد حسم‬
‫اإلشكال الفقهي المتعلق بمسألة الرقابة على إدارة أموال الوقف المعقب من خالل إلزام الناظر‬
‫عليه بتقديم الحساب المتضمن لحصيلة تسييره لذلك الوقف في شكل وثيقة مكتوبة وأن يتم‬
‫تدعيمها بكل الوثائق المثبتة والمؤيدة لما هومضمن فيه من حصيلة سنوية‪ ،‬وذلك بغض النظر‬
‫عن كون هذا الناظر شخصا أمينا حسن السمعة أم غير أمين‪ ،‬وسواء اشترط الوقف عليه في‬
‫عقد الوقف أن يقوم باإلشهاد عند الصرف أم لم يشترط ذلك‪ ،‬ودون االلتفات إلى كون الموقوف‬
‫عليهم إن كانوا معينين أم كانوا غير معينين‪ ،‬وسواء باشر هذا الناظر الموكولة إليه بمناسبة‬
‫نظارته بشكل مجاني أم أخذ أجرة مقابل ذلك‪.‬‬

‫لكن في نظري المتواضع أن هذه المسألة تحتاج إلى ضبط أكثرمن حيث التأطيرالقانوني؛‬
‫إذ قد يطرح بشأنها إشكال قانوني في الحالة التي يحصل فيها تعارض في موقف كل من إدارة‬
‫األوقاف والمستفيدين من الوقف بخصوص قبول أو رفض الحساب السنوي المقدم من قبل‬
‫الناظر‪ ،‬في هذه الحالة أي قولين سيتم ترجيحه؟ فيبنى عليه في مساءلة هذا الناظر أو عدم‬
‫الخوض في مساءلته‪ ،‬وهو األمرالذي يستلزم بالضرورة تدخل المشرع ألجل تبيان ذلك تجنبا ألي‬
‫نزاع قد ينشب نتيجة لما ذكر‪ ،‬وحتى ال يتعطل أداء الوقف تبعا لهذه المسألة‪.‬‬

‫خاتمة‪:‬‬

‫وهكذا فالمالحظ أن المشرع المغربي من خالل مدونة األوقاف والنصوص التطبيقية لها‬
‫قد أولى أهمية كبيرة لمسألة الرقابة على التدبير المالي واملحاسبي لألمالك الوقفية بما يحقق‬
‫الحماية الالزمة لألوقاف بصفة عامة ويحول دون اإلخالل بمصلحها المالية أو التطاول عليها من‬

‫‪P 184‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫قبل بعض ضعاف النفوس‪ ،‬لكن هذه الرقابة لم تكن على نفس المستوى الضبط بالنسبة لكافة‬
‫أنواع األوقاف؛ فإن كانت مستوى الضبط الرقابي مرتفعا فيما يخص األوقاف العامة وبمداخل‬
‫مختلفة فإن األوقاف المعقبة لم تحظ بنفس القدر من الضبط الرقابي بحيث ال يفي مجرد‬
‫تقديم الحساب الختامي السنوي لتدبيرها لدى الجهات املختصة بتحقيق الغاية األساسية التي‬
‫أوجدت من خاللها الرقابة المذكورة‪.‬‬

‫التوصيات‪:‬‬

‫وجوب رفع التمييز الحاصل ما بين األوقاف العامة وكذا األوقاف المعقبة في‬ ‫‪‬‬
‫مسألة الرقابة على تدبيرها المالي واملحاسبي‪.‬‬

‫ضرورة العمل على إيجاد آليات تراعي الرفع من مستوى حكامة األوقاف المعقبة‬ ‫‪‬‬
‫وتدبيرها المالي واملحاسبي والرقابة عليه‪.‬‬

‫تكوين النظار على األوقاف المعقبة خاصة في الجانب المتعلقة بشق التدبير‬ ‫‪‬‬
‫المالي واملحاسبي تحقيقا لشفافية المعامالت المتعلقة بها‪.‬‬

‫جعل إدارة األوقاف هي الجهة الوحيدة المعنية بتلقي الحساب السنوي عن تدبير‬ ‫‪‬‬
‫األوقاف المعقبة‪ ،‬ووحدها من لها حق مساءلة الناظرعن إخالل في هذا الجانب‪ ،‬مع اإلبقاء على‬
‫حق االطالع والتبليغ لفائدة المستفيدين من هذه األوقاف‪.‬‬

‫إعمال التتبع والمواكبة واالفتحاص المستمرللتدبيرالمالي واملحاسبي لألوقاف‬ ‫‪‬‬

‫المعقبة تجنبا لكل أن يشكل انزالقا أو إخالال بأي التزامات في هذا الشأن‪.‬‬

‫الئحة المراجع والمصادر‪:‬‬

‫أبو العباس أحمد بن يحيى الونشريس ي‪ ،‬المعيار المعرب والجامع المغرب عن‬ ‫‪‬‬
‫فتاوي أهل أفريقية واألندلس والمغرب‪ ،‬الجزء السابع‪ ،‬نشر وزارة األوقاف والشؤون اإلسالمية‬
‫للمملكة المغربية‪ 1411 ،‬ه ‪1911 /‬م‪ ،‬ص ‪.311‬‬

‫محمد أبو زهرة‪ ،‬محاضرات في الوقف‪ ،‬دارالفكرالعربي‪ ،‬القاهرة‪.2115 ،‬‬ ‫‪‬‬

‫‪P 185‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫السياسة الجبائية الترابية بالمغرب‪ ،‬ورهانات‪ :‬العدالة‬

‫المجالية‪ ،‬االستقاللية المالية‪ ،‬التنمية االقتصادية‬
‫‪in Morocco, and challenges: spatial justice, financial independence, and Local tax policy‬‬
‫‪economic development‬‬
‫ملخص‪:‬‬
‫تروم هذه الدراسة البحثية باألساس‪ ،‬محاولة استشراف آفاق التخفيف من التفاوتات‬
‫املجالية‪ ،‬والتباينات السوسيو‪-‬اقتصادية بالمملكة المغربية‪ ،‬في سياق‪ :‬اإلصالح الجبائي‬
‫الترابي‪ ،‬انطالقا من إشكالية محورية مفادها‪ " :‬ما مدى مساهمة اإلصالح الجبائي الترابي‬
‫بالمغرب في كسب رهانات‪ :‬العدالة املجالية‪ ،‬االستقاللية المالية‪ ،‬والتنمية التر ابية؟"‪ ،‬وذلك‬
‫على ضوء فرضية تقول بأن‪ " :‬ال تعدو اإلصالحات الجبائية األخيرة الموجهة للسياسة الجبائية‬
‫الترابية تكون سوى تعديالت شكلية غير منتجة‪ ،‬فهي ال ترقى لتمس الجوهر والمتمثل في‪ :‬احترام‬
‫بنية الجبايات للخصوصية املجالية‪ ،‬للتأسيس الستقاللية مالية حقيقية تمكن من كسب رهان‬
‫التنمية الترابية والتنزيل الصحيح لورش الجهوية المتقدمة"‪.‬‬

‫وهي الفرضية التي تم اختبارها عبر مستويين اثنين‪ :‬خصص األول‪ ،‬لعملية التشخيص‪،‬‬
‫بحيث تم عبره ابرازإشكالية عدم احترام بنية الجبايات الترابية للخصوصية املجالية‪ ،‬و آثرذلك‬
‫على االستقاللية المالية للجماعات الترابية بالمملكة المغربية‪ ،‬فيما خصص المستوى الثاني‬
‫منه الستشراف آفاق كسب رهانات‪ :‬العدالة املجالية‪ ،‬االستقاللية المالية‪ ،‬التنمية االقتصادية‬
‫الترابية‪ ،‬على ضوء المستجدات التي جاء بها القانون ‪ ،17.21‬وكل ذلك من خالل المنهج‬
‫الوصفي وأداة تحليل المضمون بالدرجة األولى‪ ،‬ثم المنهج االحصائي بالدرجة الثانية‪ ،‬في سياق‬
‫مقاربة نسقية للحالة المغربية‪.‬‬

‫‪P 186‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫هذا‪ ،‬وقد خلصت الدراسة إلى صحة الفرضية‪ ،‬وعملت على اقتراح مجموعة من‬
‫المقترحات التي من شأن األخذ بها من طرف المدبر العمومي أن يسعف في تحقيق األهداف‬
‫المسطرة والغايات المرجوة‪.‬‬

‫‪ ‬الكلمات المفتاحية ‪ :‬السياسة الجبائية الترابية‪ ،‬العدالة املجالية‪ ،‬االستقاللية المالية‪،‬‬

‫التنمية الترابية‪ ،‬المغرب‪.‬‬

‫‪Abstract:‬‬

‫‪The study aims to test the hypothesis that local tax reforms have not gone‬‬
‫‪beyond what is formal, based on the problem: to what extent can these reforms‬‬
‫‪contribute to achieving spatial and socio-economic justice in the Kingdom of‬‬
‫‪Morocco. All of this is according to a systematic approach to the Moroccan case.‬‬
‫‪The paper concluded that the hypothesis was correct and presented several‬‬
‫‪solutions.‬‬

‫‪Keywords: territorial fiscal policy, territorial justice, financial independence,‬‬

‫‪territorial development, Morocco.‬‬

‫مقدمة‪:‬‬

‫في ظل التحوالت التي يشهدها العالم على المستويات االقتصادية واالجتماعية‬

‫والسياسية‪ ،‬بمعية التغيرات التي خلفتها جائحة كورونا‪ ،‬وجدت الدول نفسها مطالبة بالتدخل‬
‫السريع من أجل احتواء الوضع وحماية الحقوق والحريات العامة‪ ،‬سيما الحق في الحياة كأسمى‬
‫الحقوق و أبرزها‪ ،‬من خالل تعبئتها لكافة الوسائل البشرية والقانونية واللوجستيكية‪،‬‬
‫وخصوصا المالية سواء على المستوى الوطني أم الترابي‪.‬‬

‫إذ تعتبر المالية العمومية شريان حياة الدول‪ ،‬واآللية التي تنفذ من خاللها الدولة‬
‫وأشخاصها كافة سياساتهم وبرامجهم على المستويين املحلي والوطني‪ ،‬ولعل أبرزمورد من موارد‬
‫هذه الميزانيات سواء تلك العامة أو الترابية هي العائدات الجبائية‪ ،‬تتمثل هذه األخيرة باألساس‬
‫في مجموع الضرائب و الرسوم كصورللجباية‪ ،‬وجديربالذكرهنا‪ ،‬أن المغرب شأنه في ذلك شأن‬
‫مجموعة من الدول ومنذ فجراالستقالل‪ ،‬نحى منحى التخلي عن فكرة الدولة المركزية التي تدبر‬

‫‪P 187‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫كافة أمورها بمفردها‪ ،‬وتبنى نظام الالمركزية اإلدارية بجانب الالتمركز اإلداري كخطوة ال رجعة‬
‫فيها‪ ،‬كونها حجر األساس إلرساء دعائم دولة الحق والقانون‪ ،‬وبذلك وفي سبيل تحقيق غايتها‬
‫المتمثلة باألساس في االعتراف للجماعات الترابية باالختالف‪ ،‬ومنحها الشخصية القانونية‬
‫واالستقالل اإلداري والمالي‪ ،‬وإسناد صالحية تدبيرالشأن املحلي للمجالس المنتخبة بكل حرية‪،‬‬
‫وفق مبدأ التدبير الحر‪ ،‬وتحت رقابة رجال السلطة املحلية‪ ،‬ولكل ذلك أدخل المغرب مجموعة‬
‫من اإلصالحات خصت القوانين المؤطرة لها‪ ،‬ولعل أخرها القوانين التنظيمية للجماعات‬
‫الترابية‪ ،321‬التي جاءت تطبيقا وتنزيال لمقتضيات الدستورالمغربي األخير‪.322‬‬

‫ولم يقتصر اإلصالح على الجانب الدستوري و اإلداري فقط‪ ،‬بل طال أيضا الشق المالي‬
‫بشكل عام و الضريبي بشكل خاص‪ ،‬ولعل أهم املحطات التي مر منها إبان االستقالل‪ ،‬تلك‬
‫المرتبطة بالتقويم الهيكلي لسنة ‪ 1914‬بحيث صدر القانون اإلطار رقم ‪ 3.13‬ألجل تبسيط‬
‫الضريبة وتحديد مبادئها وفئاتها الثالث الكبرى‪ :‬الضريبة العامة على الدخل والضريبة على‬
‫القيمة المضافة والضريبة على الشركات ‪،‬ويمكن إجماله في جملة بسيطة " االنتقال من‬
‫الضرائب النوعية إلى الضرائب المركبة "‪ ،‬كما وقد سبقها إلغاء الضرائب التوزيعية سنة‬
‫‪ ، 1911‬تلى ذلك سن الضرائب على القيم المنقولة وعائدات التوظيف في الفترة الفاصلة بين‬
‫سنة ‪ 1993‬و سنة ‪ ، 1999‬ومن تم إصالح مدونة التسجيل والتمبر والتدوين‪ ،‬وإصالح الجبايات‬
‫الترابية (املحلية سلفا) في الفترة بين سنة ‪ 1999‬و ‪ ،2119‬كما وقد شهد هذا األخير تعديال‬
‫بالسنوات القليلة الماضية‪ ،‬حيث صدرالقانون رقم ‪ 17.21‬المغيروالمتمم للقانون رقم ‪47.16‬‬
‫المتعلق بالجبايات املحلية‪ ،‬أعقبه القانون اإلطار لإلصالح الجبائي رقم ‪.32369.19‬‬

‫هذا‪ ،‬وقد جاءت هذه اإلصالحات لتجويد الترسانة القانونية المؤطرة للمالية العمومية‬
‫بصفة عامة‪ ،‬والجبائية بصفة خاصة‪ ،‬لما لهذه األخيرة من أهمية على اعتبار أنها املحرك‬
‫األساس ي لدواليب الدولة والجماعات الترابية‪ ،‬إذ تعتبر المالية العمومية األلية االساسية التي‬

‫‪ 321‬يراد بالجماعات الترابية الداللة على الجهات والعماالت واألقاليم والجماعات ‪ ،‬أنظر(ي) في هذا الشأن‪ :‬الفصل ‪ 531‬من‬
‫الدستور المغربي لسنة ‪ .1155‬كما يراد بالقوانين التنظيمية الداللة القوانين الخاصة بها اتباعا تحت رقم‪ 555.51 :‬و ‪551.51‬‬
‫و ‪ ،553.51‬راجع(ي)‪ :‬البوابة الوطنية للجماعات الترابية‪( http://collectivites-territoriales.gov.ma. :‬تم‬
‫االطالع‪ 1113/51/12 :‬على الساعة ‪)11:51‬‬
‫‪ 322‬الوثيقة الدستورية لسنة ‪ ،1155‬الصادر بتنفيذها الظهير الشريف رقم ‪ ،5-55-15‬في ‪ 12‬شعبان ‪ 11( 5131‬يوليوز‬
‫‪ ،)1155‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 1191‬مكرر‪ ,‬بتاريخ ‪ 12‬شعبان ‪ 31( 5131‬يوليوز ‪ ,)1155‬الصفحة‪.3911 :‬‬
‫‪ 323‬راجع(ي) في هذا الشأن‪ :‬القانون اإلطار رقم ‪ 51.91‬المتعلق باإلصالح الجبائي‪ ،‬الصار بتنفيذه الظهير الشريف رقم‬
‫‪ ،5.15.29‬في ‪ 51‬ذي الحجة ‪ 19( 5111‬يوليو ‪ ،)1115‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 51 - 2112‬ذو الحجة ‪ 19 ( 5111‬يوليو‬
‫‪ ،)1115‬الصفحة ‪ .1921‬وكذلك‪ :‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 1123‬بتاريخ ‪ 11‬ذو القعدة ‪ 3( 5112‬ديسمبر ‪ ،)1112‬الصفحة‪:‬‬
‫‪ .3231‬والجريدة الرسمية عدد ‪ 9112‬بتاريخ ‪ 59‬جمادى األولى ‪ 35( 5111‬ديسمبر ‪ ،)1111‬الصفحة‪.2931 :‬‬

‫‪P 188‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫تنفذ عبرها الدولة كافة التزاماتها‪ ،‬كتنفيذ المشاريع واالستثمار‪ ،‬ودفع مرتبات الموظفين‬
‫العموميين‪ ،‬باإلضافة لتحقيق األهداف االجتماعية واالقتصادية والتوازن المالي واالقتصادي‪،‬‬
‫وتعتبرالجباية في صورتيها الرسم والضريبة أهم مورد مرصد لهذه الغاية‪.‬‬

‫وما دامت الجباية منذ نشأتها مرتبطة بوظائف الدولة‪ ،‬بل بالدولة نفسها‪ ،‬فإن تعريفها‬
‫يرتبط بتطور هذه األخيرة‪ ،‬بحيث كانت الضريبة تعرف على أنها تشريع من أجل تمويل النفقات‬
‫العامة ليس إال‪ ،‬عندما كانت الدولة دولة دركية‪ ،‬ليتغيرمفهومها إبان تطورأدوارووظائف الدولة‬
‫(المتدخلة‪/‬الرفاه)‪ ،‬بحيث أصبحت تعرف على أنها‪" :‬أداء نقدي يفرض بكيفية إجبارية من طرف‬
‫السلطة التشريعية على األشخاص القانونية الطبيعية واالعتبارية‪ ،‬العامة منها والخاصة‪،‬‬
‫بصفة نهائية وبدون مقابل خاص‪ ،‬بغية تغطية التحمالت العمومية وتدخل السلطة العمومية‬
‫في كل املجاالت"‪ .324‬ويمكن تصنيف هذه الضرائب بإعمال إحدى المعايير الفقهية‪ ،‬سواء‬
‫المعياراالقتصادي أواإلداري أوذاك المرتبط بالجهة المستفيدة من الضريبة‪ ،‬هذا األخيريقسم‬
‫الضرائب إلى ضرائب وطنية لفائدة الدولة‪ ،‬وأخرى محلية تستفيد منها الجماعات الترابية‪ ،‬إذ‬
‫تكتس ي أهمية بالغة لما لها من دور فعال في تحقيق التنمية الترابية‪ ،‬والتأسيس لالستقاللية‬
‫المالية الحقيقية‪ ،‬في سياق تنزيل ورش الجهوية المتقدمة‪.‬‬

‫وعليه من خالل هذه الورقة البحثية‪ ،‬واستنادا إلى األهمية العلمية المتمثلة في تسليط‬
‫الضوء على هذه الفجوة العلمية‪ ،‬ستتم محاولة قياس نجاعة االصالح الجبائي الترابي بالمغرب‬
‫في تحقيق األهداف المتوخاة منه‪ ،‬لما للتعرض لهذه الجزئية من أهمية عملية‪ ،‬إذ يمكن للمدبر‬
‫العمومي األخذ بمخرجات هذه الورقة البحثية‪ ،‬والتي تنطلق من سؤال محوري مفاده‪" :‬إلى أي‬
‫حد ساهم اإلصالح الجبائي الترابي الموجه للسياسة الجبائية الترابية بالمغرب في كسب‬
‫رهانات‪ :‬العدالة املجالية‪ ،‬االستقاللية المالية‪ ،‬والتنمية الترابية؟"‪ .‬وهو السؤال الذي تتفرع‬
‫عنه مجموعة من األسئلة الفرعية من قبيل‪ :‬ما مدى مراعاة المشرع لمغربي لمقوم الخصوصية‬
‫املجالية أثناء التأسيس القانوني للجبايات الترابية؟ وهل تتناسب بنية الجبايات الترابية مع‬
‫االختصاصات المنوطة بها في سبيل تحقيق االستقاللية المالية الحقيقية لهذه الجماعات‬
‫الترابية‪ ،‬ومن تم التنزيل السليم للجهوية المتقدمة؟ ما أبرز مستجدات التي جاء بها االصالح‬
‫الجبائي الترابي رقم ‪17.21‬؟ وإلى أي حد يمكن أن تساهم هذه التعديالت في الوصول إلى الغايات‬

‫‪324‬‬
‫‪Lucien Mehl, Pierre Beltrame: Science et technique fiscales, Presses Universitaires De‬‬
‫‪France, Thémis Droit, édition: 1984.‬‬

‫‪P 189‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫المرجوة؟ وكل ذلك بغية الوصول إلى إجابة عن سؤال أخر أكثر أهمية مفاده‪ " :‬هل يعتبر حقا‬
‫هذا اإلصالح فعلي أم أنه ال يعدو يكون سوى إجراء شكلي فقط؟"‪ .‬هذا‪ ،‬وفي سبيل اإلجابة عن‬
‫السؤال املحوري‪ ،‬وما يرتبط به من أسئلة فرعية‪ ،‬سيتم تقسيم الموضوع إلى مستويين‪ ،‬وفقا‬
‫لما يلي‪:‬‬

‫المستوى األول‪ :‬الجبايات الترابية بالمغرب في سياق سؤالي الخصوصية املجالية‬

‫واالستقاللية المالية‬

‫المستوى الثاني‪ :‬آفاق تحقيق العدالة املجالية والتنمية الترابية على ضوء مستجدات‬
‫القانون ‪17.21‬‬

‫المستوى األول‪ :‬الجبايات الترابية بالمغرب في سياق سؤالي الخصوصية املجالية‬

‫واالستقاللية المالية‬

‫يراد بالجبايات الترابية الداللة على مختلف الرسوم والضرائب المستحقة لفائدة‬
‫الجماعات الترابية‪ ،‬بما في ذلك‪ :‬الجهات‪ ،‬العماالت واألقاليم‪ ،‬الجماعات‪ ،‬كما هو معلوم‪ ،‬فإن‬
‫القوانين التنظيمية المؤطرة للجماعات الترابية قد منحت هذه األخيرة عدة اختصاصات‪ ،‬بما‬
‫في لذلك تلك الذاتية أم المشتركة‪ ،‬باإلضافة إلى االختصاصات المنقولة‪ ،‬وفي سبيل النهوض بهذه‬
‫االختصاصات سيما الذاتية منها‪ ،‬تستعين هذه الجماعات الترابية بعدة موارد جبائية وغير‬
‫جبائية‪ ،‬لكن تبقى للمداخيل الجبائية حصة األسد من موارد الميزانية الترابية‪.‬‬

‫وعلى هذا األساس‪ ،‬سيتم قياس مدى احترام الخصوصية املجالية بوصفها إحدى‬
‫مقومات الالمركزية اإلدارية‪ ،‬من خالل مسألة بنية هذه الجبايات‪ ،‬في عالقتها بالو اقع مع إعطاء‬
‫أمثلة توضيحية (الجزئية األولى)‪ ،‬من ثم التعريج على اآلثار السلبية لعدم احترام الخصوصية‬
‫املجالية على االستقاللية المالية للجماعات الترابية على ضوء االختصاصات المنوطة‬
‫بها(الجزئية الثانية)‪.‬‬

‫‪ ‬الجزئية األولى‪ :‬مدى مراعاة بنية الجبايات الترابية للخصوصية املجالية للجماعات‬
‫الترابية‬

‫‪P 190‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫يعتبر االعتراف بالخصوصية املجالية واالختالف بين المناطق إحدى مقومات الالمركزية‬
‫اإلدارية‪ ،325‬إلى جانب كل من اسناد صالحية تدبير الشأن املحلي للمجالس المنتخبة بهذه‬
‫الجماعات الترابية‪ ،‬بمعية سلطة المر اقبة التي يمارسها رجال السلطة املحلية على هذه‬
‫املجالس‪ ،‬في الحدود التي يتيحها القانون‪.‬‬

‫وبالرجوع إلى القوانين التنظيمية للجماعات الترابية بمستوياتها الثالث‪ ،‬يالحظ بأن هذه‬
‫األخيرة قد أنطت بالجهات‪ ،‬العماالت واألقاليم‪ ،‬الجماعات والمقاطعات عدة اختصاصات‪ ،‬وفي‬
‫المقابل رصدت لها مجموعة من الموارد العمومية‪ ،‬في مقدمتها تلك الجبائية‪ ،‬إذ حددت‬
‫القوانين المؤطرة للجبايات الترابية لكل فئة من هذه الجماعات مجموعة من الرسوم‬
‫والضرائب واألتاوى‪ ،326‬بحيث تحدد هذه القوانين ما مجموعه ‪ 17‬رسما لفائدة هذه األخيرة‪،‬‬
‫‪ 11‬منها لفائدة الجماعات‪ 3 ،‬منها مدبرة من طرف المديرية العامة للضرائب لفائدتها‪ ،‬و‪ 1‬تدبرها‬
‫بنفسها‪ ،‬فيما حصة العماالت واألقاليم‪ ،‬بمعية الجهات ‪ 3‬رسوم لكل منهم‪.327‬‬

‫ما يالحظ للوهلة األولى من هذا الطرح‪ ،‬أن توزيع الرسوم شمولي وعام‪ ،‬بحيث يخصص‬
‫لكل جهة كيفما كانت مساحتها‪ ،‬الكثافة السكانية بها‪ ،‬تضاريسها‪ ،‬مواردها الطبيعية‪ ،....‬نفس‬
‫العدد من الرسوم‪ ،‬وتمنح كل العماالت واألقاليم داخل كل جهة منها نفس العدد من الرسوم‪،‬‬
‫وكل الجماعات داخل كل عمالة و إقليم هي األخرى نفس العدد من الرسوم‪ ،‬دونما أي اعتبارلما‬
‫ذكرأعاله‪.‬‬

‫ولكي يتم توضيح الفكرة أكثر‪ ،‬سيتم التعريج على هذه الرسوم كل على حدة‪ ،‬وستكون‬
‫البداية مع الرسوم المستحقة لفائدة الجماعات‪ ،‬والتي عددها ‪ 11‬رسما‪ ،328‬في مقدمتها الرسم‬
‫المنهي‪ ،‬والرسم على الخدمات الجماعية ورسم السكن‪ ،‬على اعتبارأن المديرية العامة للضرائب‬
‫هي المكلفة باستخالصها‪ ،‬والمالحظ بأنها عامة وال تطرح مسألة الخصوصية املجالية‪ ،‬إال في‬
‫نقطة توزيع عائدات هذه الرسوم‪ ،‬كما سيتم بيان ذلك في حينه‪ ،‬إلى جانب الرسوم العقارية‬

‫‪ 325‬للتوسع في جزئية مقومات الالمركزية اإلدارية‪ ،‬راجع(ي)‪ :‬أجعون‪ ،‬أحمد‪" :‬الوجيز في التنظيم اإلداري المغربي"‪،‬‬
‫منشورات المجلة المغربية لألنظمة القانونية والسياسية‪ ،‬العدد الخاص رقم‪ ،9:‬الصفحات‪.12-15 :‬‬
‫‪ 326‬جدير بالذكر في هذا المقام‪ ،‬أن الحديث هنا فضال عن القانونين ‪ ،12.19‬و‪ 12.11‬المغير والمتمم له‪ ،‬والذي سبق اإلشارة‬
‫إليها‪ ،‬نستحضر كذلك‪ :‬القانون رقم ‪ 31.21‬يحدد بموجبه نظام الضرائب المستحقة للجبايات المحلية وهيئاتها‪ ،‬الصادر بتنفيذه‬
‫الظهير الشريف رقم ‪ ،5.21.522‬بتاريخ ‪ 15‬ربيع اآلخر ‪ 15( 5151‬نوفمبر‪ ،)5121‬الجريدة الرسمية عدد ‪ ،1113‬بتاريخ‬
‫‪ ،5121/51/19‬الصفحة‪.5123 :‬‬
‫‪ 327‬راجع(ي)‪ :‬القسم األول من القانون رقم ‪ 12.19‬كما تم تغييره وتتميمه عبر القانون ‪ 12.11‬المتعلق بجبايات الجماعات‬
‫الترابية‪ ،‬المملكة المغربية‪ ،‬وزارة الداخلية‪ ،‬المديرية العامة للجماعات الترابية‪ ،‬قسم الجبايات المحلية‪ ،‬مصلحة التشريع‬
‫والتقنين الضريبي والمنازعات‪ ،‬طبعة ‪ ،1115‬الصفحات‪.12-5 :‬‬
‫‪ 328‬المادة ‪1‬من القانون ‪ 12.19‬كما تم تغييره وتتميمه بالقانون ‪ ،12.11‬مرجع سابق‪.‬‬

‫‪P 191‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الترابية‪ ،‬والتي يدخل في حكمها‪ :‬الرسم على األراض ي الحضرية غير المبنية‪ ،‬الرسم على عمليات‬
‫البناء‪ ،‬الرسم على تجزئة األراض ي‪ ،‬بمعية الرسوم الترابية الخدماتية‪ -‬التجارية‪ ،‬والتي يدخل في‬
‫حكمها‪ :‬الرسم على محال بيع المشروبات‪ ،‬الرسم على المياه المعدنية ومياه المائدة‪ ،‬الرسم على‬
‫النقل العمومي للمسافرين‪ ،‬الرسم على اإلقامة بالمؤسسات السياحية وأشكال اإليواء‬
‫السياحية األخرى‪ ،‬الرسم على استخراج مواد المقالع‪ ،‬وهي األخرى ال تشكل إشكاال إذا ما‬
‫استثنينا الرسوم على المياه المعدنية ومياه المائدة والرسم على استخراج المواد من المقالع‪،‬‬
‫ألنه ليس كل الجماعات تتوفر على هذه العيون والمقالع‪ ،‬ما يعني ضرورة مراعاة الخصوصية‬
‫املجالية في هذا اإلطار‪ ،‬إذ من غير المعقول القول بأن‪ :‬للجماعات عدد كذا وكذا من الرسوم‪،‬‬
‫وهي في الحقيقة ال تراعي خصوصيتها املجالية وال تسفيد منها أصال‪.‬‬

‫ولئن كان األمريقتصربالجماعات على رسمين فقط‪ ،‬فإن األمرأعمق منه بالنسبة للرسوم‬
‫املحصلة لفائدة العماالت واألقاليم‪ ،‬والجهات بوصفها قاطرة للتنمية الترابية‪ ،‬إذ على مستوى‬
‫بنية الجبايات المرصودة لفائدة ميزانية العماالت واألقاليم‪ ،‬نجد كل من الرسم على رخص‬
‫السياقة‪ ،‬والرسم على المركبات الخاضعة للمر اقبة التقنية‪ ،‬بمعية الرسم على بيع الحاصالت‬
‫الغابوية‪ ،329‬وهذا الرسم األخير باألساس يطرح سؤال مراعاة الخصوصية املجالية‪ ،‬بحيث ليس‬
‫كل العماالت واألقاليم بها غابات‪ ،‬ما يعني بـأن وجوده ضمن ميزانية عدد كبير من العماالت‬
‫واألقاليم كمورد عمومي شكلي فقط‪ ،‬وخروج عن المبدأ‪.‬‬

‫واألمر سيان بالنسبة للموارد الجبائية للجهات‪ ،‬بل وتظهر أال خصوصية املجالية هنا‬
‫بشكل كبير‪ ،‬بحيث تستفيد الجهات من كل من الرسم على رخص الصيد البري‪ ،‬إلى جانب الرسم‬
‫على استغالل المناجم‪ ،‬والرسم على الخدمات المقدمة بالموانئ‪ ،330‬وهنا نتساءل بجدية عن‬
‫عدد الجهات التي تتمركز بها الموانئ والمناجم ومناطق الصيد البري؟ كما نتساءل عن مصير‬
‫الجهات التي ال موانئ بها وال مناجم وال مناطق للصيد البري؟‬

‫حقيقة إن عدم مراعاة الخصوصية املجالية في سن الجبايات المستحقة للجهات‪ ،‬يعني‬

‫بأن بعض الجهات ال تحصل وال تستفيد من أي مورد جبائي‪ ،‬إذا ما استثنينا الموارد الجبائية‬
‫املحولة من طرف الدولة‪ ،‬والحديث هنا عن ‪ %5‬من الضريبة على الشركات‪ ،‬ومثلها من عائدات‬

‫‪ 329‬المادة ‪ 3‬من ا لقانون ‪ 12.19‬كما تم تغييره وتتميمه بالقانون ‪ ،12.11‬مرجع سابق‪.‬‬

‫‪ 330‬المادة الرابعة من ا لقانون ‪ 12.19‬كما تم تغييره وتتميمه بالقانون ‪ ،12.11‬مرجع سابق‪.‬‬

‫‪P 192‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الضريبة على الدخل‪.....،‬إلخ‪ .331‬وهنا يتبادر إلى الذهن سؤال ال يقل أهمية حول‪ :‬تداعيات عدم‬
‫احترام الخصوصية املجالية على االستقاللية المالية لهذه الجماعات الترابية؟ ومدى كفاية‬
‫االعتمادات للنهوض بمهامها؟ وهذا ما سيتم التعرف على جوابه عبرالجزئية الموالية من الورقة‬
‫البحثية‪.‬‬

‫‪ ‬الجزئية الثانية‪ :‬اآلثار السلبية لعدم احترام الخصوصية املجالية على االستقاللية‬
‫المالية للجماعات الترابية على ضوء االختصاصات المنوطة بها‬

‫يناط بالجماعات الترابية بمستوياتها الثالث‪ :‬الجهات‪ ،‬العماالت واألقاليم‪ ،‬الجماعات‪،‬‬

‫عدد من الوظائف واالختصاصات‪ ،332‬بما في ذلك تلك الذاتية‪ ،‬أم المشتركة بينها وبين الدولة‪،‬‬
‫أم املحولة لها من طرف هذه األخيرة مع مراعاة مبدأي التدرج والتفريع في ذلك‪.‬‬

‫ولعل أهم ما يميز هذه االختصاصات الذاتية أن بها تمايز حسب درجتها‪ ،‬بحيث تسند‬
‫للجهات بوصفها قاطرة للتنمية الترابية مهام التنمية الجهوية وإعداد التراب‪ ،‬فيما تتولى‬
‫العماالت واألقاليم وظيفة التنمية االجتماعية‪ ،‬لتترك خدمات القرب والتعمير للجماعات‬
‫والمقاطعات‪ ،‬هذا‪ ،‬عالوة على تلك المهام المشتركة بين المركز والوحدات الالمركزية ذات‬
‫األبعاد المتعددة‪ ،‬إلى جانب االختصاصات المنقولة من المركز إلى الجماعات الترابية‬
‫والمصحوبة بتحويل االعتمادات الضرورية للقيام بها‪.333‬‬

‫‪ 331‬جدير بالذكر أن حصة الجهات من العائدات الجبائية على الشركات والدخل‪ ،‬وكذلك حصتها من الضريبة على القيمة‬
‫المضافة‪ ،‬إلى جانب حصتها من عائدات عقود التأمين‪ ،‬بمعية المساهمات والهبات لفائدتها‪ ،‬وفوائد األموال المودعة لدى‬
‫الخزينة(الموارد المحولة) تمثل ‪ 11‬بالمائة من مجموع موارد هذه الجهات‪ ،‬فيما ال تتعدى نسبة الموارد الذاتية سوى ‪1‬‬
‫بالمائة‪ ،‬حسب قانون التصفية المتعلق بتنفيذ قانون المالية لسنة ‪ ،1111‬الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم ‪،5.11.11‬‬
‫بتاريخ ‪ 53‬محرم ‪ 55(5111‬أغسطس ‪ ،)1111‬الجريدة الرسمية عدد ‪ ،2511‬بتاريخ ‪ 1‬صفر ‪(5111‬فاتح سبتمبر ‪،)1111‬‬
‫الصفحة‪.1211 :‬‬
‫‪ 332‬للتوسع في هذه الجزئية(االختصاصات)‪ ،‬اطلع(ي) على‪ :‬حسن صحيب‪" :‬القانون اإلداري المغربي‪ ،‬التنظيم اإلداري"‪،‬‬
‫سلسلة دراسات وأبحاث في اإلدارة والقانون‪ ،‬العدد أاألول‪ ،‬الطبعة الثانية‪ :‬مارس ‪.1152‬‬
‫‪ 333‬راجع(ي) في هذا الشأن‪ :‬االختصاصات الذاتية‪ ،‬والمشتركة والمنقولة‪ ،‬المواد من‪ 25 :‬إلى ‪ ،11‬وكذلك المادة ‪ ،15‬بمعية‬
‫المادة ‪ 11‬من القانون التنظيمي رقم ‪ 555.51‬المتعلق بالجهات‪ .‬والمواد‪ 21-29-21 :‬تواليا من القانون التنظيمي لقانون‬
‫المالية رقم ‪ 551.51‬المتعلق بالعماالت واألقاليم‪ .‬وكذلك المواد من‪ 23 :‬إلى ‪ ،21‬وكذلك المادتين‪ 11-22 :‬من القانون‬
‫التنظيمي رقم ‪ 553.51‬المتعلق بالجماعات‪ ،‬مراجع سابقة‪.‬‬

‫‪P 193‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وجدير بالذكر أن هذه االختصاصات‪ ،‬سيما الذاتية والمشتركة منها‪ ،‬تستلزم اعتمادات‬
‫مالية مهمة‪ ،‬وفي سياق عدم احترام الخصوصية املجالية تجد بعض الجهات نفسها أمام إشكالية‬
‫ضعف الموارد المالية بشكل عام‪ ،‬والجبائية بشكل خاص‪ ،‬إذ كما تم البيان في حالة جهة درعة‪-‬‬
‫تافياللت‪ ،‬فالجهة ال تتوفرعلى واجهة بحرية‪ ،‬وبذلك ال تستفيد من عائدات الرسم على الخدمات‬
‫المقدمة في الموانئ‪ ،‬وكذلك األمر بالنسبة لعائدات الرسم على رخص الصيد البري‪ ،‬كما وأن‬

‫رسم توضيحي‪ :‬تركيب شخصي يشرح العالقة السببية‬

‫عدد كبيرمن الجهات‪ ،‬من بينها جهة فاس‪ -‬مكناس‪ ،‬فهي ليست ال بساحلية وال مناجم بها‪ ،‬ما يعني‬
‫بأن مواردها الجبائية شبه منعدمة‪.‬‬

‫كما وإن أغلب الجماعات الترابية بالمملكة المغربية تعاني من عجز في ميزانياتها‪ ،‬وغير‬
‫قادرة حتى على تحمل ميزانية التسيير‪ ،334‬أمام ضآلة عائدات الموارد غير الجبائية لهذه‬
‫الجماعات الترابية‪ ،‬بمعية انعكاسات عدم احترام الخصوصية املجالية على مواردها الجبائية‪.‬‬

‫ولتبسيط األمر أكثر‪ ،‬البد من القول بأن هناك عالقة سببية اطرادية بين الخصوصية‬
‫املجالية وضعف العائدات الجبائية الترابية واالستقاللية المالية للجماعات الترابية‪ ،‬بحيث‬
‫كلما كانت الجبايات الترابية شمولية وعامة‪ ،‬وال تراعي الخصوصية املجالية‪ ،‬أي أنها ال تعترف‬
‫باالختالف بين جهات وعماالت و أقاليم وجماعات المملكة‪ ،‬كلما أدى ذلك إلى تراجع الموارد‬
‫الجبائية الترابية‪ ،‬وبالنتيجة انتفاء االستقاللية المالية المفترضة‪ ،‬على اعتبار أن الدستور في‬
‫فصله ‪ 135‬قد منحها الشخصية القانونية‪ ،‬واالستقالل المالي واالداري كأثرمترتب عن اكتسابها‪،‬‬

‫‪ 334‬إذ أبانت األرقام الصادرة عن الخزينة العامة للمملكة‪ ،‬في نشرتها الشهرية لشهر شتنبر ‪،1113‬في شأن‪" :‬تنفيذ ميزانية‬
‫الجماعات الترابية"‪ ،‬بأن العجز االجمالي قد وصل إلى ‪ 31.5‬مليار درهم‪ ،‬في مقابل ‪ 2.1‬مليار فقط عن نفس الفترة من السنة‬
‫التي قبلها‪ ،‬والنشرة منشور على البوابة الرسمية للخزينة للمملكة‪( https://www.tgr.gov.ma. :‬تم االطالع‪:‬‬
‫‪ 1113/51/31‬على الساعة ‪)11:11‬‬

‫‪P 194‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ما يترتب عنه تكريس للتفاوتات املجالية‪ ،‬والتعميق من هوة الفوارق االقتصادية واالجتماعية‪،‬‬
‫بمعية أال تنمية الترابية‪.335‬‬

‫لتبقى بذلك هذه الوحدات الترابية تابعة للدولة‪ ،‬وتعيش عبر إعاناتها‪ ،‬والحديث هنا عن‬
‫حصتها من الضرائب الكبرى‪ 5 :‬بالمائة من الضريبة على الدخل‪ ،‬ومثلها من الضريبة على‬
‫الشركات لفائدة الجهات‪ ،‬و‪ 31‬بالمائة من الضريبة على القيمة المضافة لفائدة كل الجماعات‬
‫الترابية‪ ،‬يضاف إليه نسبة ‪ 21‬بالمائة من عائدات عقود التأمين‪...،‬إلخ‪.336‬‬

‫صفوة القول‪ ،‬إن الخصوصية املجالية مهمة جدا في سبيل تحديد مميزات كل جماعة‬
‫ترابية‪ ،‬وفسح املجال للمجالس المنتخبة بالتضريب على أبرز األنشطة بها في حدود معينة‪،337‬‬
‫وتحت سلطة المر اقبة اإلدارية‪ ،‬في سبيل الوصول إلى استقاللية مالية حقيقة تمكن من تنزيل‬
‫ورش الجهوية المتقدمة‪.‬‬

‫ومن هذا المنطلق‪ ،‬وبناء عليه‪ ،‬سيتم عبر المستوى الثاني‪ ،‬التطرق لمدى مساهمة‬
‫اإلصالح الجبائي الترابي عبر القانون ‪ 17.21‬المغير والمتمم للقانون ‪ 47.16‬المتعلق بالجبايات‬
‫الترابية في تحقيق الغايات المرجوة‪ ،‬واألهداف المسطرة‪.‬‬

‫المستوى الثاني‪ :‬آفاق تحقيق العدالة املجالية والتنمية الترابية على ضوء مستجدات‬
‫القانون ‪17.21‬‬

‫تعتبر العدالة املجالية والسوسيو‪-‬اقتصادية‪ ،‬والتي مدخلها تحقيق االستقاللية المالية‬

‫الحقيقية في سبيل كسب رهان التنمية الترابية‪ ،‬أهم مطلب لتنزيل الجهوية المتقدمة و إنجاح‬
‫النموذج التنموي الجديد‪ ،‬وكل ذلك مقترن بدرجة كبيرة بالسياسة الجبائية الترابية ونجاعتها في‬

‫‪ 335‬للتوسع في هذه النقطة‪ ،‬راجع(ي)‪ :‬أركان‪ ،‬عماد‪" :‬التنمية الترابية بالمغرب بين الخصوصية ومتطلبات الحكامة"‪ ،‬مجلة‬
‫الشؤون القانونية والقضائية‪ ،‬العدد الثاني‪ ،‬يناير ‪ ،1152‬الصفحة‪.512 :‬‬
‫‪ 336‬كما سبق توضيح ذلك سلفا‪ ،‬عبر استحضار األرقام الحقيقية لسنة ‪(1111‬قانون التصفية‪ ،‬مرجع سابق)‪ ،‬فقد مثلت الموارد‬
‫الذاتية‪ :‬الجبائية وغير الجبائية ‪ 1‬بالمائة فقط‪ ،‬فيما اختلت الموارد المحولة حصة األسد بما يتناهز ‪ 12‬بالمائة‪ ،‬الوقت الذي‬
‫شكلت فيه الموارد المحولة لفائدة العماالت واالقاليم نسبة ‪ 11‬بالمائة‪ ،‬مقابل ‪ 11‬بالمائة لفائدة الجماعات‪ ،‬مع مالحظة عدم‬
‫عدالة توزيعها‪.‬‬
‫‪ 337‬قد يقول قائل بأن سلطة التشريع في المادة الجبائية اختصاص حصري للبرلمان إلندراجها في مجال القانون طبقا للفصل‬
‫‪ 25‬من الدستور‪ ،‬وهذا مسلم به مع تدخل باقي الهيئات والسلط األخرى في هذا اإلطار‪ ،‬غير المقترح يأتي من باب أن المجالس‬
‫المنتخبة سيما الجماعية نتاج انتخابات محلية مباشرة‪ ،‬وتمثل الديموقراطية واإلرادة العامة للساكنة بهذه الجماعات(من باب‬
‫المالئمة تعتبر برلمانات محلية)‪ ،‬كما وأن هذه االخيرة أدرى بالمنطقة من المركز الشيء الذي يؤهلها للتأسيس للجبايات‬
‫الترابية المالئمة لها‪.‬‬

‫‪P 195‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الوصول إلى هذه الغايات‪ ،‬وقد شهدت هذه األخيرة سنة ‪ 2121‬إصالحا عبر القانون رقم ‪17.21‬‬
‫المغيروالمتمم للقانون ‪ 47.16‬المتعلق بالجبايات املحلية‪.‬‬

‫وبذلك‪ ،‬ومن خالل هذه الجزئية من الموضوع‪ ،‬سيتم تسليط الضوء على جملة‬
‫المستجدات التي تضمنتها مضامين هذا القانون(الجزئية األولى)‪ ،‬ومن تم استشراف آفاق كسب‬
‫الرهانات على ضوئها(الجزئية الثانية)‪.‬‬

‫‪ ‬الجزئية األولى‪ :‬أبرز مستجدات القانون ‪ 17.21‬المعدل والمتمم للقانون ‪ 47.16‬المؤطر‬

‫للجبايات الترابية‬

‫ال شك في أن القانون ‪ 47.16‬المتعلق بالجبايات املحلية(الترابية) قد يعتريه مجموعه من‬

‫النو اقص والثغرات‪ ،‬سيما وأن اصداره قد سبق بسنوات تغيير الوثيقة الدستورية للملكة‬
‫المغربية‪ ،‬وبذلك‪ ،‬ورغبة من المشرع المغربي في تداركها ومالئمته مع مقتضيات الدستورالجديد‬
‫جاء القانون ‪ 17.21‬المغيروالمتمم له‪.‬‬

‫إن التفحص المتأني للقانون المذكور يفض ي إلى نتيجة مفادها أن المشرع المغربي قد‬
‫استهدف من وراء هذا اإلصالح‪ :‬تعديالت المصطلحات ومالئمتها للوثيقة الدستورية‪ ،‬العمل على‬
‫توسيع الوعاء الجبائي‪ ،‬بمعية الرفع من عدد االعفاءات والرفع من قيمة االبراء والمساهمة‬
‫الدنيوية لبعض الشرائح والطبقات‪ ،‬عالوة على إعادة النظر في توزيع عائدات الرسوم المدبرة‬
‫من طرف المديرية العامة للضرائب‪ ،‬وتوسيع نطاقها‪.338‬‬

‫وبالتوسع في كل جزئية على حدة‪ ،‬نجذ بأن جملة التعديالت‪ ،‬قد همت بدرجة أساسية‬
‫المصطلحات المتقادمة‪ ،‬من قبيل‪ :‬حذف مصطلح محلية وتعويضه بالترابية‪ ،‬مع تغيير تسمية‬
‫القانون من "الجبايات املحلية" إلى "جبايات الجماعات الترابية"‪ ،‬ثم استبدال األشخاص‬
‫المعنوية باالعتبارية والطبيعية بالذاتية‪ ،‬بمعية االستغناء على لفظ "جماعات حضرية‬
‫وقروية"‪ ،‬بحيث أصبح اللفظ موحدا (الجماعات) كما هو الشأن بالنسبة للدستور األخير‪ ،‬مع‬
‫اعتماده عبارات‪" :‬الجماعات التي يشملها مجال حضري" و"الجماعات التي ال يشملها مجال‬
‫حضري"‪ ،‬وقس على ذلك من التغييرات‪.‬‬

‫‪ 338‬للتوسع في هذا الباب اطلع(ي) على‪ :‬المملكة المغربية‪ ،‬وزارة الداخلية‪ ،‬المديرية العامة للجماعات الترابية‪ ،‬مديرية مالية‬
‫الجماعات الترابية‪" :‬تعليمات حول تطبيق القانون رقم ‪ 12.19‬المتعلق بجبايات الجماعات الترابية‪ ،‬كما تم تغييره وتتميمه‬
‫بالقانون رقم ‪ ،"12.11‬الدورية رقم‪ ،F/1600 :‬بتاريخ‪ 11 :‬يناير‪.1115‬‬

‫‪P 196‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫هذا ودونما نسيان عمل المشرع على استبدال تسميات بعض الرسوم‪ ،‬ونذكرهنا‪ :‬الرسم‬
‫على اإلقامة بالمؤسسات السياحية‪ ،‬الرسم على السيارات الخاضعة للفحص التقني‪ ،‬الرسم‬
‫على رخص الصيد‪ ،‬بحيث أصبح يطلق عليها تواليا‪ :‬الرسم على اإلقامة بالمؤسسات السياحية‬
‫وأشكال اإليواء السياحي األخرى‪ ،‬الرسم على المركبات الخاضعة للمر اقبة التقنية‪ ،‬الرسم على‬
‫رخص الصيد البري‪.339‬‬

‫وجديربالذكرأن لهذه التغييرات التي شملت التسمية غايتها توسيع الوعاء الجبائي‪ ،‬بحيث‬
‫تم االنتقال من فرضه حصرا على المؤسسات السياحية إلى كل ما يقابلها من حيث الخدمة‪،‬‬
‫واألمرذاته بالنسبة للرسم المركبات بدل السيارات‪ ،‬وكذلك عدم االقتصارعلى الفحص التقني‬
‫بل كل ما يرتبط بالمر اقبة التقنية‪ ،‬مع التدقيق فيما يخص الرسم على رخص الصيد ليكون‬
‫نطاقه املحدد هو البر‪.‬‬

‫هذا فيما يخص تعديل المصطلحات‪ ،‬أما ما يرتبط بالرفع من عدد االعفاءات‪ ،‬فمثاله‪:‬‬
‫بالنسبة للرسم المنهي‪ ،‬إضافة االعفاءان‪ 37-36 :‬عبرالمادة ‪ 6‬من القانون ‪ ،17.21‬وتغييروتتميم‬
‫الفقرات‪ ،16،19،21،21،22،23،24،26،25،35 :‬ويعتبر الرفع من اإلعفاءات أمر غير حكيم في‬
‫ظل تفش ي الريع‪ .‬واألمرذاته بالنسبة لإلصالح المرتبط بالرفع من قيمة االبراء إلى ‪ 211‬درهم بدل‬
‫‪ 111‬درهم‪ ،‬ما يعني هدر تحصيل مبالغ البأس كانت لتساعد في تمويل خزائن هذه‬
‫الجماعات(كانت أقل من ‪ 111‬درهم أصبحت الدولة تضحي بما يتجاوزها وال يصل ‪ 211‬درهم)‪،‬‬
‫خصوصا إذا ما تم تحصيلها بطريقة إلكترونية وبدون مصاريف‪ .‬كما وقد عمل المشرع المغربي‬
‫في الصدد نفسه وبالنسبة لنفس الرسم (على سبيل المثال)‪ ،‬على الرفع من مبلغ الحد األدنى‬
‫للرسم المستحق على الملزمين بالنسبة للطبقتين ‪ 2‬و‪ 3‬بمائة (‪ )111‬درهم‪ ،‬حيث انتقل من ‪111‬‬
‫إلى ‪ 211‬درهم بالنسبة للطبقة ‪ ،2‬ومن ‪ 211‬إلى ‪ 311‬درهم بالنسبة للطبقة ‪ ،3‬وقس على ذلك باقي‬
‫التعديالت التي شملت باقي الرسوم ألنها لم تخرج عن هذا اإلطار‪.340‬‬

‫أما فيما يقترن بإعادة النظر في توزيع عائدات الرسوم المدبرة من طرف المديرية العامة‬
‫للضرائب لفائدة الجماعات فإنها قد شهدت تعديالت مهمة‪ ،‬بحيث تم االنتقال بالنسبة للرسم‬
‫المنهي من تخصيص‪ 11 :‬بالمائة فقط من إجمالي العائدات الرسم كنصيب الجماعة الترابية‬

‫‪ 339‬راجع(ي)‪ :‬المواد ‪ 1-3-1‬من القانون ‪ 12.19‬كما تم تغييره وتتميمه‪ ،‬مرجع سابق‪.‬‬

‫‪ 340‬اطلع(ي) على‪ :‬دورية وزارة الداخلية في شأن‪" :‬تعليمات حول تطبيق القانون رقم ‪ 12.19‬المتعلق بجبايات الجماعات‬
‫الترابية‪ ،‬كما تم تغييره وتتميمه بالقانون رقم ‪ ،"12.11‬مرجع سابق‪ ،‬الصفحات‪.52-52-51 :‬‬

‫‪P 197‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫المعنية‪ ،‬و‪ 11‬بالمائة لكل من غرف التجارة والصناعة والخدمات وغرف الصناعة التقليدية‪،‬‬
‫وميزانية الدولة برسم تكاليف التسيير‪ ،‬إلى‪ 17 :‬بالمائة للجماعات‪ ،‬و‪ 11‬للغرف فيما ‪ 2‬بالمائة‬
‫فقط لميزانية الدولة‪ ،341‬وهذا أمر إيجابي ألنه يفترض في الدولة مالئة الذمة‪ ،‬وإعالتها‬
‫للجماعات‪ ،‬فكيف لم يعولها أن يؤخذ منها؟‪ .‬أما فيما يخص توزيع عائدات رسم السكن‪ ،‬فقد‬
‫انتقلت من‪ 91 :‬بالمائة للجماعة‪ 11 ،‬بالمائة لميزانية الدولة‪ ،‬إلى‪ 91 :‬بالمائة ‪ 2 /‬بالمائة‪ ،342‬وهو‬
‫األخر أمر إيجابي جدا‪ ،‬إذ ينبغي أن نشير على أن الدولة كانت تقوم بحرمان الجماعات من نسبة‬
‫‪ %21‬عن الرسم المنهي‪ ،‬و ‪ %11‬من رسم السكن‪ ،‬وهذا ال يستقيم‪ ،‬ألن هذه األخيرة هي من تعيل‬
‫الجماعات وتدعمها في تغطية عجزها التي كانت تساهم فيه بطريقة غيرمباشرة‪.‬‬

‫وكخالصة عامة لهذه الجزئية من هذه الورقة البحثية‪ ،‬يستنبط بأن القانون ‪ 17.21‬المغير‬
‫والمتمم للقانون ‪47.16‬المتعلق بالجبايات املحلية‪ ،‬قد جاء برزمة من التعديالت تم سياق أبرزها‬
‫مع استحضارأساس ي للرسم المنهي كنموذج في ذلك‪ ،‬باعتباره إحدى أهم الموارد الجبائية ترابيا‬
‫حسب األرقام الصادرة في النشرات الشهرية الخاصة بالمالية املحلية‪ ،‬على أن يتم األن العمل‬
‫على البحث عن أي تأثير لهذه التعديالت واإلصالحات على العدالة املجالية والسوسيو‪-‬‬
‫اقتصادية‪ ،‬بمعية التنمية االقتصادية الترابية واالستقاللية المالية لهذه الجماعات الترابية‬
‫بالمملكة المغربية؟ باعتبارها رهانات أساسية في سياق تنزيل ورش الجهوية المتقدمة‪ ،343‬وهذا‬
‫ما ستتعرض له الجزئية الموالية من الورقة البحثية‪.‬‬

‫‪ ‬الجزئية الثانية‪ :‬آثرهذه المستجدات في كسب رهانات العدالة املجالية والتنمية الترابية‬

‫بداية ال بد من االتفاق على أن مدخل كسب جل الرهانات الترابية‪ ،‬وتنزيل جملة األوراش‬
‫ذات العالقة بها‪ ،‬رهين بمعادلة‪ :‬توفراالعتمادات المالية الكافية‪ ،‬واستقالل الوحدات الترابية‪،‬‬

‫‪ 341‬المادة ‪ 55‬من القانون ‪ ،12.19‬ومن القانون ‪ 12.11‬المغير والمتمم له‪ ،‬مراجع سابقة‪.‬‬
‫‪ 342‬المادة ‪ 12‬من القانون ‪ ،12.11‬مرجع سابق‪.‬‬
‫‪ 343‬اطلع(ي) على‪:‬‬
‫المملكة المغربية‪ ،‬اللجنة الخاصة بالنموذج التنموي‪" :‬مجموعة المذكرات الموضوعاتية والرهانات والمشاريع المقترحة‬
‫في إطار النموذج التنموي الجديد"‪ ،‬الملحق الثاني‪ ،‬أبريل ‪ ،1115‬الصفحة‪ .521 :‬وكذلك‪ :‬المملكة المغربية‪ ،‬اللجنة الخاصة‬
‫بالنموذج التنموي‪" :‬التقرير العام للنموذج التنموي الجديد‪ :‬تحرير الطاقات واستعادة الثقة لتسريع وتيرة التقدم وتحقيق‬
‫الرفاه للجميع"‪ ،‬أبريل ‪ .2021‬بمعية‪ :‬المملكة المغربية‪ ،‬المجلس االجتماعي واالقتصادي والبيئي‪ ،‬رأي حول‪" :‬الحكامة‬
‫الترابية رافعة للتنمية المنصفة والمستدامة"‪ ،‬إحالة ذاتية رقم ‪ 12 ،1151/11‬نونبر ‪ ،1151‬منشور بالبوابة الرسمية للمجلس‬
‫االجتماعي واالقتصادي‪( . http://www.cese.ma:‬تم االطالع‪ 1113/51/35 :‬على الساعة ‪)11:15‬‬

‫‪P 198‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫مع األخذ بخصوصيتها املجالية والسوسيو‪-‬اقتصادية‪ ،‬وعلى هذا االعتبارسيتم استشراف آفاق‬
‫كسب الرهانات‪ 344‬من خالل جملة االصالحات التي سبق ذكرها أعاله‪.‬‬

‫‪ 3‬جهات ليست ساحلية‪ 25 :‬بالمائة من‬ ‫‪‬‬

‫الجهات ال تستفيد من الرسم على‬
‫الخدمات المقدمة في الموانئ‪.‬‬
‫ليس كل الجهات بها مناجم‪ :‬فعليا ال‬ ‫‪‬‬
‫تستفيد من الرسم الخاص به‪.‬‬
‫ليس كل الجهات بها أماكن للصيد البري‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫ليس كل العماالت واألقاليم بها غابات لبيع‬ ‫‪‬‬
‫حصيالتها‪.‬‬
‫ليست كل الجماعات بها مقالع أو عيون‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫المصدر‪ :‬خريطة من البوابة الوطنية للجماعات الترابية‬

‫إن المالحظ من خالل استقراء جملة التعديالت في سياقها العام‪ ،‬هو االتجاه نحو إصالح‬
‫شكلي غير فعلي‪ ،‬غايته األولى مالئمة المصطلحات المتقادمة مع الوثيقة الدستورية‪ ،‬والعمل‬
‫على توسيع الوعاء الجبائي والرفع من الحد األدنى وقيمة االبراء‪ ،‬وهذا جيد من الناحية القانونية‬
‫والمالية‪ ،‬ولكن وحسب ما سبق تحريره‪ ،‬هل كل الجهات تستفيد من هذه الرسوم وخصوصا‬
‫الجهات التي تتولى مهام تنموية؟ ثم هل تحترم الخصوصية املجالية في فرضها من طرف الجهات‬
‫املختصة؟ وهل هذه التعديالت ستسعف في تحقيق االستقاللية المالية؟‬

‫الجواب بسيط جدا استنادا على مخرجات التحليل سالف الذكر‪ ،‬إذ إن مردودية‬
‫عائدات هذه الرسوم ضعيفة‪ ،‬بل وإن هناك من الجهات من ال يستفيد منها ويكتفي فقط بحصتها‬
‫من عائدات الجبايات املحولة‪ ،‬لتكون بذلك عالة على الدولة وتابعة لها‪ ،‬وفي هذا الصدد‪ ،‬ماذا‬
‫تنتظرمن جهة أو عمالة و إقليم ليس له االعتمادات الكافية حتى لتغطية نفقات التسيير؟‬

‫‪ 344‬تجدر اإلشارة أن هنا عدد من اإلشكاالت األخرى التي لم يتم االشارة لها بشكل مفصل في هذه الورقة البحثية‪ ،‬من قبيل‬
‫تلك التي تخص الحاصالت الغابوية‪ ،‬وتوزيع عائداتها‪ ،‬بمعية إشكاالت أخرى يمكن االطالع عليها عبر‪ :‬الدربالي‪ ،‬المحجوب‪،‬‬
‫جبايات الجماعات الترابية‪ :‬دراسة تحليلية في ضوء تقرير المجلس األعلى للحسابات وآخر اجتهادات القضاء اإلداري‪ ،‬مطبعة‬
‫المعارف الجديدة الرباط‪ ،‬طبعة‪.1159 :‬‬

‫‪P 199‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫رسم توضيحي‪ :‬العالقة النسقية بين‪ :‬الخصوصية املجالية‪ ،‬االستقاللية المالية‪ ،‬العدالة املجالية والسوسيو‪-‬‬

‫شمولية‬ ‫ضعف املوارد‬ ‫الفوارق املجالية‬

‫الجبايات‬ ‫الجبائية‬ ‫والسوسيو‪-‬‬
‫الترابية‬ ‫اقتصادية‬
‫الحرمان من‬ ‫انتفاء‬
‫عدم احترام‬ ‫عدد من‬ ‫االستقاللية‬
‫الخصوصية‬ ‫الرسوم‬ ‫املالية‬

‫المصدر‪ :‬تركيب شخص ي على ضوء التحليل‬

‫طبعا وفي ظل غياب االستقاللية المالية‪ ،‬لن نستطيع أبدا الحديث عن الجهوية المتقدمة‬
‫والتنمية ا لترابية‪ ،‬ألن هتان األخيرتان يفترض فيهما قيام الجهة بكافة المهام المنوطة بها على‬
‫أحسن أوجه ممكن‪ ،‬مع تدبيرها لمواردها البشرية والمالية جهويا‪ ،‬بغية تحقيق العدالة املجالية‪،‬‬
‫ما سينعكس على العدالة االجتماعية واالقتصادية للمواطنين والسكان بها‪ ،345‬وهذا ال يمكن إال‬
‫إذا ما تم احترام الخصوصية املجالية لهذه األخيرة‪ ،‬إذ لكل جماعة ترابية خصوصيتها املجالية‬
‫والسيكولوجية‪ ،‬ما يجعل من االعتراف بالخصوصية املجالية أول مقوم من مقومات الالمركزية‬
‫اإلدارية‪ ،‬بمعية اسناد صالحية تدبير الشأن املحلي للجماعات الترابية‪ ،‬ألن أهل مكة أدرى‬
‫بشع ابها (المقوم الثاني)‪ ،‬وإلى جانب اسناد أمر صناعة القرار الجبائي والقوانين المرتبطة بها‬
‫بيد املجالس المنتخبة بهذه الجماعات الترابية‪ ،‬وتحت مر اقبة رجال السلطة املحلية‬
‫طبعا(المقوم الثالث)‪ ،‬مع التأكيد على الرقابة ال الوصاية‪.‬‬

‫هكذا‪ ،‬تتمتع الجماعات الترابية بالشخصية القانون االعتبارية العامة الحقيقية‬

‫(الفصل ‪ 135‬من الدستور)‪ ،‬عبر تحقيق االستقاللية االدارية والمالية المرجوة‪ ،‬في سبيل تنزيل‬
‫ورش الجهوية المتقدمة‪ ،‬إذا ما تحققت المعادلة اآلتية‪ :‬احترام الخصوصية املجالية‪ +‬اتخاذ‬
‫القرارات الجبائية الترابية محليا‪ +‬المر اقبة والشفافية= النجاعة والفعالية‪.‬‬

‫‪ 345‬جدير بالذكر أنه لن يتحقق ذلك إال عبر دعم االستثمار والحرص على عدالته‪ ،‬ألن من شأن انتفاء ذلك المساهمة في تفشي‬
‫ظاهرة القطاع غير المهيكل واتساع نطاقه‪ ،‬وما لذلك من تداعيات سلبية متعددة األبعاد‪ ،‬راجعي في هذا الشأن على سبيل‬
‫التوسع‪ :‬ترموسي‪ ،‬حنان والقطبي‪ ،‬ايوب‪" :‬الحماية االجتماعية بالمغرب‪ :‬مدخل أساسي إلدماج القطاع غير المهيكل‪ ،‬وتحقيق‬
‫العدالة االجتماعية والجبائية والتنمية االقتصادية"‪ ،‬مجلة القانون الدستوري والعلوم اإلدارية‪ ،‬المركز الديموقراطي العربي‬
‫–برلين‪ -‬ألمانيا‪ ،‬العدد‪ 11‬لشهر غشت ‪ ،1113‬الصفحة‪.513:‬‬

‫‪P 200‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫خاتمة‪:‬‬

‫صفوة القول في هذا المقام أن جل اإلصالحات لم تعدو تكون إال تعديالت شكلية‪ ،‬إذ لم‬
‫تمس الجوهر والمتمثل في احترام الخصوصية املجالية‪ ،‬ولم ترمي لتحقيق االستقاللية المالية‪،‬‬
‫واكتفت بما له طبيعة سطحية‪ ،‬األمرالذي يستلزم تعديال مستعجال‪ ،‬خصوصا وأن هذا االصالح‬
‫قد سبق إصدار القانون اإلطار رقم ‪ 62.19‬المتعلق باإلصالح الجبائي‪ ،‬كما وتتطلب الظرفية‬
‫تطبيق مخرجات المناظرة الوطنية المتعلقة بتوحيد المدونة المؤطرة للجبايات الوطنية‬
‫والترابية‪.‬‬

‫هذا‪ ،‬وقد خلصت الورقة البحثية هذه إلى النتائج اآلتية‪:‬‬

‫‪ .1‬بنية الجبايات الترابية بالمغرب‪ ،‬ال تراعي الخصوصية املجالية‪.‬‬

‫‪ .2‬عدم مراعاة الخصوصية ينعكس على العدالة املجالية‪ ،‬والتنمية الترابية واالستقاللية‬
‫المالية الحقيقية للجماعات الترابية‪.‬‬

‫‪ .3‬مستجدات القانون ‪ ،17.21‬مجرد تعديالت شكلية همت المصطلحات وتوسيع الوعاء‪،‬‬

‫وإعادة النظرفي توزيع العائدات‪ ،‬إلخ من التعديالت الشكلية‪ ،‬والتي لم تمس الجوهر‪.‬‬

‫‪ .4‬االستقاللية المالية الحقيقية للجماعات الترابية مفتاح تنزيل ورش الجهوية المتقدمة‪.‬‬

‫وبناء عليه‪ ،‬وفي سبيل تجاوزهذه اإلشكاالت وكسب الرهانات‪ ،‬ثم العمل على اقتراح ما يلي‪:‬‬

‫‪ -1‬أخذ الخصوصية املجالية بعين االعتبارعند كل إصالح‪.‬‬

‫‪ -2‬اسناد صالحية التشريع الجبائي الترابي للمجالس المنتخبة تحت رقابة ممثلي السلطة‬
‫المركزية بالجماعات الترابية‪.‬‬

‫‪ -3‬إعادة النظرفي النفقات الجبائية الترابية‪ ،‬ومحاربة الريع الجبائي الترابي‪.‬‬

‫‪ -4‬في سبيل التخفيف من التفاوتات املجالية و الفوارق السوسيو اقتصادية عبر السياسة‬
‫الجبائية الترابية‪ ،‬ينبغي على الدولة توجيه االستثمار(العمومي‪/‬الخاص) نحو‬
‫الجماعات الترابية المهمشة‪.‬‬

‫‪P 201‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ومنه‪ ،‬وبناء على مخرجات الورقة البحثية‪ ،‬بمعية المقترحات المشار إليها أعاله‪ ،‬يتبادر‬
‫للذهن مجموعة من األسئلة واالشكاالت لعل في مقدمتها‪" :‬إلى أي حد سيساهم الميثاق الجديد‬
‫لالستثمار في التخفيف من التفاوتات املجالية والتباينات السوسيو‪-‬اقتصادية بالمملكة‬
‫المغربية في سياق التحفيزات المالية التي يقدمها؟ وأي دورللمراكزالجهوية واملجالس المنتخبة‬
‫في تحسين مناخ األعمال وتحفيز االستثمار ترابيا عبر آليات التسويق الترابي وتجويد الترسانة‬
‫القانونية والمؤسساتية؟"‪.‬‬

‫الئحة المراجع‪:‬‬

‫المراجع باللغة العربية‪:‬‬ ‫‪‬‬

‫الكتب‪:‬‬ ‫‪-1‬‬

‫أجعون‪ ،‬أحمد‪" :‬الوجيزفي التنظيم اإلداري المغربي"‪ ،‬منشورات املجلة المغربية‬ ‫‪o‬‬
‫لألنظمة القانونية والسياسية‪ ،‬العدد الخاص رقم‪.6:‬‬

‫صحيب‪ ،‬حسن‪" :‬القانون اإلداري المغربي‪ ،‬التنظيم اإلداري"‪ ،‬سلسلة دراسات‬ ‫‪o‬‬
‫ّ‬
‫و أبحاث في اإلدارة والقانون‪ ،‬العدد األول‪ ،‬الطبعة الثانية‪ :‬مارس ‪.2111‬‬

‫الدربالي‪ ،‬المحجوب ‪ ،‬جبايات الجماعات الترابية‪ :‬دراسة تحليلية في ضوء تقرير‬ ‫‪o‬‬
‫املجلس األعلى للحسابات وآخر اجتهادات القضاء اإلداري‪ ،‬مطبعة المعارف الجديدة‪ -‬الرباط‪،‬‬
‫طبعة‪.2116 :‬‬

‫المقاالت‪:‬‬ ‫‪-2‬‬

‫ترموس ي‪ ،‬حنان والقطبي‪ ،‬ايوب‪" :‬الحماية االجتماعية بالمغرب‪ :‬مدخل أساس ي‬ ‫‪‬‬
‫إلدماج القطاع غير المهيكل‪ ،‬وتحقيق العدالة االجتماعية والجبائية والتنمية االقتصادية"‪،‬‬
‫مجلة القانون الدستوري والعلوم اإلدارية‪ ،‬المركز الديموقراطي العربي –برلين‪ -‬ألمانيا‪ ،‬العدد‬
‫‪ 21‬لشهرغشت ‪ ،2123‬الصفحة‪.193:‬‬

‫أركان‪ ،‬عماد‪" :‬التنمية الترابية بالمغرب بين الخصوصية ومتطلبات الحكامة"‪،‬‬ ‫‪‬‬
‫مجلة الشؤون القانونية والقضائية‪ ،‬العدد الثاني‪ ،‬يناير‪.2117‬‬

‫النصوص القانونية والتشريعية والمواثيق‪:‬‬ ‫‪-3‬‬

‫‪P 202‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الوثيقة الدستورية لسنة ‪ ،2111‬الصادر بتنفيذها الظهير الشريف رقم ‪-11-91‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ ،1‬في ‪ 27‬شعبان ‪ 29( 1432‬يوليوز‪ ،)2111‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 5964‬مكرر‪ ,‬بتاريخ ‪ 21‬شعبان‬
‫‪ 31( 1432‬يوليوز‪ ,)2111‬الصفحة‪.3611 :‬‬

‫القانون التنظيمي رقم ‪ 111.14‬المتعلق بالجهات‪ ،‬الصادر بتنفيذه الظهير‬ ‫‪‬‬

‫الشريف رقم ‪ ،1.15.13‬في ‪ 7‬يوليو ‪ ،2115‬الجريدة الرسمية عدد ‪ ،6311‬بتاريخ ‪ 6‬شوال ‪23(1436‬‬
‫يوليو ‪ ،)2123‬الصفحة‪.6515 :‬‬

‫القانون التنظيمي ‪ 112.14‬المتعلق بالعماالت واالقاليم‪ ،‬الصادربتنفيذه الظهير‬ ‫‪‬‬

‫الشريف رقم ‪ ،1.15.14‬في ‪ 7‬يوليو ‪ ،2115‬الجريدة الرسمية عدد ‪ ،6311‬بتاريخ ‪ 6‬شوال ‪23(1436‬‬
‫يوليو ‪ ،)2123‬الصفحة‪.6625 :‬‬

‫القانون التنظيمي رقم ‪ 113.14‬المتعلق بالجماعات‪ ،‬الصادر بتنفيذه الظهير‬ ‫‪‬‬

‫الشريف رقم ‪ ،1.15.15‬في ‪ 7‬يوليو ‪ ،2115‬الجريدة الرسمية عدد ‪ ،6311‬بتاريخ ‪ 6‬شوال ‪23(1436‬‬
‫يوليو ‪ ،)2123‬الصفحة‪.6661 :‬‬

‫القانون اإلطار رقم ‪ 19.69‬المتعلق باإلصالح الجبائي‪ ،‬الصار بتنفيذه الظهير‬ ‫‪‬‬
‫الشريف رقم ‪ ،1.21.16‬في ‪ 15‬ذي الحجة ‪ 26( 1442‬يوليو ‪ ،)2121‬الجريدة الرسمية عدد ‪7117‬‬
‫‪ 15 -‬ذو الحجة ‪ 26 ( 1442‬يوليو ‪ ،)2121‬الصفحة ‪.5614‬‬

‫القانون رقم ‪ 47.16‬كما تم تغييره وتتميمه عبرالقانون ‪ 17.21‬المتعلق بجبايات‬ ‫‪o‬‬

‫الجماعات الترابية‪ ،‬المملكة المغربية‪ ،‬وزارة الداخلية‪ ،‬المديرية العامة للجماعات الترابية‪،‬‬
‫قسم الجبايات املحلية‪ ،‬مصلحة التشريع والتقنين الضريبي والمنازعات‪ ،‬طبعة ‪.2121‬‬

‫قانون التصفية المتعلق بتنفيذ قانون المالية لسنة ‪ ،2121‬الصادر بتنفيذه‬ ‫‪o‬‬
‫الظهير الشريف رقم ‪ ،1.22.54‬بتاريخ ‪ 13‬محرم ‪ 11(1444‬أغسطس ‪ ،)2122‬الجريدة الرسمية‬
‫عدد ‪ ،7122‬بتاريخ ‪ 4‬صفر ‪(1444‬فاتح سبتمبر‪ ،)2122‬الصفحة‪.5121 :‬‬

‫القانون رقم ‪ ،17.21‬الصادر بتنفيذه الظهير الشريف ‪ ،1.21.91‬بتاريخ ‪16‬‬ ‫‪o‬‬

‫جمادى األولى ‪ 31( 1442‬ديسمبر ‪،)2121‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 6941‬بتاريخ ‪ 16‬جمادى األولى‬
‫‪ 31( 1442‬ديسمبر‪ ،)2121‬الصفحة‪.1632 :‬‬

‫‪P 203‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫القانون رقم ‪ ،47.16‬الصادر بتنفيذه الظهير الشريف ‪ ،1.17.195‬بتاريخ ‪ 19‬ذي‬ ‫‪o‬‬

‫القعدة ‪ 31( 1421‬نوفمبر ‪ ،)2117‬الجريدة الرسمية عدد ‪ ،5513‬بتاريخ ‪ 22‬ذو القعدة ‪3( 1421‬‬
‫ديسمبر‪ ،)2117‬الصفحة‪.3734 :‬‬

‫القانون رقم ‪ 31.19‬يحدد بموجبه نظام الضرائب المستحقة للجبايات املحلية‬ ‫‪o‬‬
‫وهيئاتها‪ ،‬الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم ‪ ،1.19.117‬بتاريخ ‪ 21‬ربيع اآلخر ‪21( 1411‬‬
‫نوفمبر‪ ،)1919‬الجريدة الرسمية عدد ‪ ،4123‬بتاريخ ‪ ،1919/12/16‬الصفحة‪.1573 :‬‬

‫التقاريروالدوريات‪:‬‬ ‫‪-4‬‬

‫المملكة المغربية‪ ،‬اللجنة الخاصة بالنموذج التنموي‪" :‬التقرير العام للنموذج‬ ‫‪‬‬
‫التنموي الجديد‪ :‬تحريرالطاقات واستعادة الثقة لتسريع وتيرة التقدم وتحقيق الرفاه للجميع"‪،‬‬
‫أبريل ‪.2021‬‬

‫المملكة المغربية‪ ،‬اللجنة الخاصة بالنموذج التنموي‪" :‬مجموعة المذكرات‬ ‫‪‬‬

‫الموضوعاتية والرهانات والمشاريع المقترحة في إطار النموذج التنموي الجديد"‪ ،‬الملحق‬
‫الثاني‪ ،‬أبريل ‪.2121‬‬

‫وزارة الداخلية‪ ،‬المديرية العامة للجماعات الترابية‪ ،‬مديرية مالية الجماعات‬ ‫‪‬‬
‫الترابية‪" :‬تعليمات حول تطبيق القانون رقم ‪ 47.16‬المتعلق بجبايات الجماعات الترابية‪ ،‬كما‬
‫تم تغييره وتتميمه بالقانون رقم ‪ ،"17.21‬الدورية رقم‪ ،F/1600 :‬بتاريخ‪ 15 :‬يناير‪.2121‬‬

‫المملكة المغربية‪ ،‬وزارة الداخلية‪ ،‬المديرية العامة للجماعات الترابية‪ ،‬قسم‬ ‫‪‬‬
‫الجبايات املحلية‪ ،‬مصلحة التشريع والتقنين الضريبي والمنازعات‪ ،‬طبعة ‪.2121‬‬

‫المملكة المغربية‪ ،‬املجلس االجتماعي واالقتصادي والبيئي‪ ،‬رأي حول‪" :‬الحكامة‬ ‫‪‬‬
‫الترابية ر افعة للتنمية المنصفة والمستدامة"‪ ،‬إحالة ذاتية رقم ‪ 21 ،2119/42‬نونبر‪.2119‬‬

‫المو اقع اإللكترونية الرسمية‪:‬‬ ‫‪-5‬‬

‫والمالية‪:‬‬ ‫االقتصاد‬ ‫لوزارة‬ ‫الرسمية‬ ‫اإللكترونية‬ ‫البوابة‬

‫‪.https://www.finances.gov.ma‬‬

‫البوابة اإللكترونية الرسمية للخزينة للمملكة‪https://www.tgr.gov.ma. :‬‬

‫‪P 204‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

http://collectivites- :‫الترابية‬ ‫للجماعات‬ ‫الوطنية‬ ‫البوابة‬

.territoriales.gov.ma

:‫البوابة اإللكترونية الرسمية للجنة الخاصة بالنموذج التنموي الجديد‬

.http://www.csmd.ma

:‫البوابة اإللكترونية الرسمية للمجلس االجتماعي واالقتصادي والبيئي‬

.http://www.cese.ma

:‫المراجع باللغة األجنبية‬ 

1- Livre:

 Lucien Mehl, Pierre Beltrame: Science et technique fiscales, Presses

Universitaires De France, Thémis Droit, édition: 1984.

2- Bulletin Mensuel:

 Royaume Du Maroc, Ministère De L’économie et des finances,

Trésorerie Générale Du Royaume: Bulletin Mensuel De Statistique Des Finances
Locales, mois septembre 2023.

P 205 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫السياسة المائية بالمغرب في زمن الندرة‬

‫‪Water policy in Morocco in a time of scarcity‬‬
‫تقديم‪:‬‬
‫يعتبر الماء من أهم الموارد الطبيعية التي تتعلق بالحياة وبقاء البشرية وكافة أنشطتها‬
‫االجتماعية واالقتصادية والحياتية مصداقا اقوله تعالى" وجعلنا من الماء كل ش يء حي"‪,346‬‬
‫ويتميز هذا المورد عن غيره من الموارد الطبيعية بثبات كميته في الكرة األرضية بحيث تتجدد‬
‫خالل فترة محدودة من الزمن بفضل الدورة الهيدرولوجية‪.‬‬

‫ويشكل قطاع الماء عامال أساسيا في إطارإستراتجية التنمية االقتصادية واالجتماعية‪،‬‬

‫لذلك كان من الضروري وضع سياسة تهدف إلى حسن تدبيره‪ ،‬ليستجيب للحاجبات خاصة وان‬
‫هناك تزايد مهم لعدد السكان‪ .‬لهذا فالدولة عملت على تكثيف جهودها عبر عمل متكامل بين‬
‫مجموعة من المتدخلين لتعميم االستفادة من الماء والحفاظ علي واستمراره‪.347‬‬

‫نهج المغرب منذ عقود سياسة تدبيرالموارد المائية غير أن نسبة التعبئة لم تتجاوز‬
‫‪2.5‬مليار متر مكعب من المياه السطحية‪ ،‬و‪ 7.5‬مليار متر مكعب من المياه الجوفية‪ ،‬وهو ما قد‬
‫ُيظهر المفارقة المسجلة بين المياه المتساقطة وتلك القابلة للتعبئة من جهة والمياه المعبأة‬
‫المستغلة من جهة أخرى‪348.‬‬

‫إن مسألة تدبير الموارد المائية ال تطرح فقط على المستوى التقني الذي يعنى بتعبئة‬
‫أقص ى ما يمكن من المياه‪ ،‬بل البد أن ير افق هذه املجهودات ترشيد استعمال الماء في شتى‬
‫املجاالت وعلى رأسها القطاع ألفالحي‪ ،‬وذلك لضمان االستمرارية لهذه المادة وتغطية الحاجيات‬
‫المتز ايدة بتزايد السكان‪.‬‬

‫‪346‬االية ‪ 30‬سورة االنبياء‪.‬‬

‫‪347‬ادريس الحافيظ‪ ،‬الموارد المائية بالمغرب اإلمكانات التدبير والتحديات‪ ،‬الطبعة الثانية سنة ‪ ,2024‬الصفحة ‪.14‬‬
‫‪ 348.‬عبداللطيف فضل الله‪،‬مجلة جغرافية المغرب‪ ،‬سنة ‪ 4221‬ص ‪. 1‬‬

‫‪P 206‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫بتعبير أدق يمكن أن القول بأن السياسة المائية المغربية بكل مفارقاتها وتجلياتها تظهر‬
‫ومن خالل تفحص األرقام المتعلقة بحجم المياه المعبئة والمستهلكة في القطاع االقتصادي‬
‫ّ‬
‫المهتم بالمياه‪ ،‬لذلك أصبحت مراجعة القوانين والمقررات المتعلقة باالستهالك ضرورة ُملحة‪،‬‬
‫وذلك بالبحث في صيغ جديدة لتحقيق االكتفاء الوطني من هذه المادة الثمينة ألن المنظمات‬
‫الدولية والتنبؤات المستقبلية تشيرإلى أن الحروب المقبلة ستكون حربا حول الماء‪ ،‬والدولة في‬
‫هذا املجال كانت واعية بهذا المشكل حيث قامت بمجموعة من التجهيزات المائية المتمثلة في‬
‫سياسة بناء السدود التي نهجنا المغرب منذ عقود‪.‬‬

‫و انطالقا مما سبق يمكن طرح مجموعة من التساؤالت حول الموضوع؛ لعل أبرزها‪ ،‬هل‬
‫يتماش ى اإلطارالقانوني والمؤسساتي المعبرة عن السياسة المائية للمملكة مع الوضعية الراهنة‬
‫للماء بالمغرب و اين يتجلى دورالمؤسسات المائية بالمغرب لتوفيرهذه المادة الحيوية؟ وما هي‬
‫اهم االكراهات التي يعاني منها قطاع الماء بالمغرب؟ وكيف يمكن الحد من هذه اكراهات الندرة‬
‫المائية؟‬

‫املحورالتمهيدي؛ اإلطارالمفاهيمي للسياسة المائية‬

‫السياسة المائية؛‬

‫عمل المغرب منذ مدة طويلة في نهج سياسة دينامية لضمان التزويد المستدام ببنية‬
‫تحتية مائية مهمة وتحسين الولوج إلى الماء الصالح للشرب‪ ،‬وتلبية حاجيات الصناعات‬
‫والسياحة وتطويرالسقي على نطاق واسع‪.‬‬
‫ّ‬
‫وال غرو أن هذه الجهود مكنت المغرب من تطوير خبرة عالية تعد مرجعا عالميا في مجال‬
‫إدارة وتدبيرالموارد المائية‪ ،‬وقد كان من وراء هذا االستحقاق سياسات رشيدة متعاقبة أبرزها‪:‬‬

‫سياسة التحكم في الموارد المائية عن طريق تعبئتها وذلك من خالل إنشاء منشآت كبرى‬
‫لتخزين المياه ونقلها من مناطق الوفرة إلى أماكن الخصاص‪.‬‬

‫سياسة التخطيط على المدى البعيد التي أطلقت مع بداية الثمانينات‪ ،‬ومكنت متخذي‬
‫القرارمن تدبيراستباقي لندرة المياه وبالتالي تمكين السلطات العمومية من رؤية بعيدة المدى‪.349‬‬

‫‪349‬الموقع الرسمي للمديرية العامة للماء ‪http://81.192.10.228/‬‬

‫‪P 207‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الماء‪ :‬يعرف الماء انه احد الموارد الطبيعية المتجددة في كوكب االرض وهو من العناصر‬
‫االساسية على كوكبنا‪ ،‬وان من اهم ما يجعله متفردا عن غيره كمركب كميائي هو ثباته‪ ,‬حيث ان‬
‫كمية الماء الموجودة على االرض في الوقت الحالي هي كمية الماء ذاتها التي كانت منذ خلق الله‬
‫االرض‪ ,‬حيث يحتل الماء ‪ %71.9‬من مساحة االرض‪.350‬‬

‫ويقدرالحجم االجمالي للماء بما يقارب ‪ 1361‬مليارلترمكعب‪ %97 ,‬من هذا الحجم موجود‬
‫في البحار واملحيطات‪ %2.4 ,‬فقط موجودة في حالة الصلبة كالجليد في الطبقات الجليدية‪.351‬‬
‫وشفاف‪ ،‬كما ّأنه ال لون له من ّ‬
‫شدة نقائه‪ ،‬وال طعم وال رائحة‪،‬‬
‫ٌ ّ‬ ‫خصائص ّ‬
‫تميزه‪ ،‬فهو سائل‬ ‫ُ‬ ‫وللماء‬
‫ِ‬
‫ّ‬
‫ويتكون جزيء الماء من ارتباط ذ ّرة من األكسجين وذ ّرتين من الهيدروجين ‪.‬‬

‫الموارد المائية‬

‫يقصد بها مختلف أشكال المياه العذبة التي توجد في االوساط الطبيعية ويستطيع‬
‫االنسان االنتفاع بها إال أنه ال يستطيع استغاللها كلها‪ ،‬فالموارد التي بإمكان االنسان استغاللها‬
‫تسمى الموارد المتاحة‪ .‬يستطيع االنسان تعبئة واستغالل الموارد المائية لالستفادة منها وقت‬
‫الحاجة‪ ،‬إذ تستغل المياه الجوفية عن طريق العيون المائية وحفر االبار‪ ،‬يمكن تعبئة المياه‬
‫السطحية عن طريق بناء السدود وتحلية مياه البحر‪ ،‬أما مياه االمطار فيمكن استغاللها عن‬
‫طريق أنظمة حصاد المياه‪352.‬‬

‫الندرة‪:‬‬

‫هي مشكلة اقتصادية اساسية تتمثل في امتالك البشر لرغبات وحاجات غير محدودة في‬
‫عالم محدود الموارد‪ ،‬وتنص المشكلة على ان املجتمع البشري ال يملك الموارد االنتاجية الكافية‬
‫لتلبية كل حاجيات ورغبات افراده‪ ،‬وهي تعني ايضا انه ال يمكن السعي وراء كل اهداف وغايات‬
‫املجتمع في نفس الوقت‪ ،‬بل يجب المفاضلة بينها‪.‬‬

‫‪350‬محمد خالد الزواوي الماء‪" ،‬الذهب األزرق" في الوطن العربي‪ ،‬القاهرة ‪ -‬مصر‪ :‬مجموعة النيل العربية للطباعة والنشر‪،4004‬‬
‫صفحة ‪.7‬‬
‫‪351‬المرجع نفسه ص ‪.44‬‬
‫‪ 352‬د‪ :‬سعيد يسلم عوض باكركر‪ ،‬تدبير واستعمال المياه بمحافظة شبوة (اليمن) بين قلة الموارد وتزايد الحاجات‪ :‬جامعة الحسن الثاني‬
‫بالدار البيضاء سنة ‪ 2041/2041‬ص ‪.21‬‬

‫‪P 208‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬
‫ً‬
‫يؤكد جولي تروتييه‪ ،‬على أنه "ال يمكن أبدا تعريف أزمة المياه بكونها نقص في المياه‪ ،‬ألن‬
‫ً ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫الطبيعة ال تعاني أبدا من النقص في المياه‪ .‬بل حتى أكثرالصحاري جفافا تشكل نظاما بيئيا‪ ...‬إذ‬
‫إن النقص في المياه ال يحدث إال عندما تقررالجهات الفاعلة في املجتمع ذلك ألسباب متنوعة"‪.‬‬

‫وقد عرف ليونيل روبنزالندرة بكونها اصطدام رغباتنا غيراملحدودة بمواردنا املحدودة‪.353‬‬

‫ندرة المياه هي عجز موارد المياه العدبة على تلبية الطلب على المياه ويؤثر ذلك قرارات‬
‫العالم ويظهر ذلك في غياب القدرة على تلبية الطلب على المياه او التلبية الجزئية له وفي‬
‫المنافسة االقتصادية على كمية المياه وجودتها والنزاعات بين المستهلكين ونضوب المياه‬
‫الجوفية واالثار السلبية على البيئة‪ .‬وهناك نوعان من ندرة المياه‪ :‬الندرة المادية للمياه والتي‬
‫تعرف بعجز الموارد عن تلبية الطلبات وتمثل أحد معالم امن المياه في بعض الدول‪ .‬اما الندرة‬
‫المطلقة تمثل االستثناء ال القاعدة حيث تمتلك معظم الدول من الموارد المائية ما يلبي‬
‫االحتياجات المنزلية والصناعية والزراعية والبيئية لها‪.354‬‬

‫املحوراألول؛ اإلطارالقانوني والمؤسساتي للماء بالمغرب‬

‫يعتبر الماء موردا طبيعيا اساسيا للحياة ومادة ضرورية يرتكز عليها الجزء االكبر من‬
‫االنشطة االقتصادية لإلنسان‪ ،‬كما انه مورد نادر بتميز توفره بعدم االنتظام في الزمان والمكان‬
‫وهو اخيرا شديد التأثر باالنعكاسات السلبية لألنشطة البشرية‪ ،‬االمر الذي يتطلب معه هيكلته‬
‫بإطارقانوني مثين واطار مؤسساتي يسهرعلى تدبيره‪.‬‬

‫أوال‪ :‬اإلطار القانوني للماء‬

‫الخطب الملكية كمرجعيات موجهة‬

‫ما فتئت اعلى سلطة في البالد مند االستقالل ان اهتمت بالمسالة المائية وجعلتها من‬
‫االولويات الوطنية‪ ,‬ومند االستقالل وجل الخطب الملكية او الرسائل الموجهة للمؤتمرات‬
‫الدولية او الوطنية يكون ضمن محتواها المسالة المائية بحيث دعا المغفور له الحسن الثاني‬
‫في اطارالمؤثمرالدولي السابع للموارد المائية المنعقد بالرباط بتاريخ ‪ 13-1‬ماي ‪" 1991‬ان على‬
‫دول العالم ان تعرف اليوم اكثر من اي وقت مض ى ان الماء ملك الجميع ونأخد استشهادنا مرة‬

‫‪353‬‬
‫‪Lionel Robbins, The Economic problem in peace and war, Macmillan And Company Limited, P9.‬‬
‫‪354‬تقرير التنمية البشرية لعام ‪ 2001‬ندرة المياه والمخاطر والتعرض للضرر ص‪.433‬‬

‫‪P 209‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫اخرى من الفرقان فقد قال تعالى "ونبئهم ان الماء قسمة بينهم"‪ 355‬وهو بذلك ملك للجميع اينما‬
‫وجد وبات علينا ان نتآزر ونشد بعضنا البعض ونتبادل الخبرات والتقنيات الكفيلة بالتحكم في‬
‫النظم الطبيعية والتعقيدات الناجمة عنها‪ ,‬ونحن على استعداد تام لنقل تجربتنا وبسطها للدول‬
‫املحيطة بنا في اطار التضامن الدولي"‪ .356‬باالضافة الى سياسته العبقرية في بناء السدود وتامين‬
‫االمن المائي منذ االستقالل‪ .‬اما في العهد الجديد فكانت جل خطب الملك محمد السادس تدعو‬
‫الى حوكمة السياسة المائية‪ ,‬ويبقى الخطاب الملكي بمناسة افتتاح الدورة االولى من الوالية‬
‫التشريعية الحادية عشر ‪ 14‬اكتوبر ‪ 2122‬من اهم المرجعيات في السياسة المائية بالمغرب قام‬
‫فيها بتشخيص دقيق لوضعية الماء بحيث "دعا الى الخد اشكالية الماء في كل ابعادها بالجدية‬
‫الالزمة السيما عبرالقطع مع كل اشكال التذيرواالستغالل العشوائي وغيرالمسؤول لهذه المادة‬
‫الحيوية‪ ,‬كما ينبغي ان ال يكون الماء موضوع مزايدات سياسية او مطية لتاجيج التوترات‬
‫االجتماعية باالضافة الى تنبيهه جاللته الى ان المغرب اصبح يعيش في وضعية اجهاد مائي هيكلي‪,‬‬
‫ومطالبته باحداث تغييرحقيقي في سلوكنا تجاه الماء‪.357‬‬

‫الدستورالمغربي‬

‫يعتبر دستور ‪ 2111‬أسمي قانون في البالد وهو بمثابة إطار مرجعي لجل السياسات العامة‬
‫بالبالد وما قطاع الماء اال جزء من هذه السياسات التي اهتم بها فخالفا للدساتيرالمتعاقبة‪ ،‬نص‬
‫دستور ‪ 2111‬صراحة على الحق في الماء‪ ،‬خاصة في البندين التاسع والعاشر من الفصل ‪31‬‬
‫والذي جعل على عاتق الدولة والمؤسسات العمومية والجماعات الترابية مسؤولية العمل على‬
‫تعبئة كل الوسائل المتاحة لتيسير أسباب استفادة المواطنات والمواطنين على قدم المساواة‬
‫من الحق في الحصول على الماء والعيش في بيئة سليمة والتنمية المستدامة‪ .‬وقد حظي الماء في‬
‫دستور‪ 2111‬بمكانة كبرى‪ ،‬حيث نص على مجموعة من األحكام والمبادئ التي تتصل بشكل وثيق‬
‫بالحق في الماء‪ ،‬خاصة ما يتعلق بالحكامة الجيدة كآلية لضمان حسن االستفادة والولوج إلى‬
‫الماء وضمان استدامته‪ ،‬إلى جانب ما تم التنصيص عليه في الفقرة األولى من تصدير الدستور‬
‫من مواصلة إرساء مجتمع متضامن يتمتع فيه الجميع باألمن في شتى صوره وتجلياته‪ ،‬والتي‬
‫تشمل بالضرورة األمن المائي‪ ،‬باعتباره ثروة وطنية تساهم في توفير االستقرار عبر االستجابة‬

‫‪355‬سورة القمر‪ ،‬اٱلية ‪.22‬‬

‫‪ 356‬مقتطف من خطاب المغفور له الحسن الثاني طيب الله تراه في إطار المؤثمر الدولي السابع للموارد المائية المنعقد بالرباط بتاريخ ‪-2‬‬
‫‪ 43‬ماي ‪4224‬‬
‫‪ 357‬مقتطف من الخطاب الملكي بمناسبة افتتاح الدورة االولى من الوالية التشريعية الحادية عشر ‪ 41‬اكتوبر ‪2022‬‬

‫‪P 210‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫لحاجيات المواطنات والمواطنين من هذه المادة الحيوية‪ .‬إضافة إلى التنصيص على مجموعة‬
‫من المبادئ الدستورية‪ ،‬تتمثل أساسا في الكرامة والمساواة وتكافؤ الفرص والعدالة‬
‫االجتماعية‪ ،‬والتي تتقاطع مع حق الولوج إلى الماء‪ ،‬مما يجعل الدولة ومؤسساتها العمومية‬
‫ملزمة بت حقيق المساواة وتكافؤ الفرص في التزود بالماء تحقيقا للعدالة االجتماعية والكرامة‬
‫اإلنسانية ‪.‬‬

‫المواثيق والمعاهدات الدولية‬

‫تعتبر االتفاقيات والمواثيق الدوليين التي صادق عليها المغرب بمثابة اطر مرجعية يلتزم‬
‫المغرب باحترامها وتنفيذها‪ ،‬ومن اهم االتقفاقيات والمواثيق التي صادق عليها المغرب في قطاع‬
‫الماء نذكر‪:‬‬

‫أهداف االلفية للتنمية‬

‫انخرط المغرب في اهداف االلفية للتنمية‪ ،‬التي ترمي الى الهدف السابع منها الى ادماج‬
‫مبادئ التنمية المستدامة في السياسات والبرامج الوطنية‪ ،‬والعمل على انعكاس التوجه الحالي‬
‫المتمثل في تبذير الموارد البيئية‪ .‬ويرمي هذا الهدف الى التخفيض الى النصف في افق ‪ 2115‬من‬
‫نسبة الساكنة التي ال تتوفرعلى ولوج مستدام الى التزود بالماء الصالح للشرب وخدمات التطهير‬
‫االساسية‪.358‬‬

‫االتفاقيات والمعاهدات الدولية المصادق عليها من طرف المغرب‬

‫لقد اعترفت الجمعية العامة لالمم المتحدة بالحق في الماء الصالح للشرب والصحي‬
‫والنقي بصفته حقا اساسيا ال مناص منه للممارسة الكاملة للحق في الحياة ولكل حقوق االنسان‬
‫سنة ‪ 2111‬وهو حق يترتب على الحق في مستوى العيش الكافي‪ .‬وهو منصوص عليه في المعاهدة‬
‫الدولية حول الحقوق االقتصادية واالجتماعية والثقافية‪ .‬وقد اتاح مؤتمر االمم المتحدة حول‬
‫البيئة والتنمية المنعقد في ري ودي جانيرو سنة ‪ 1992‬الى نشوء وعي دولي بالمشاكل البيئية‬
‫الناجمة على الخصوص عن ساكنة عالمية في تزايد مستمر و انماط االنتاج واالستهالك غير‬

‫‪358‬تقري ر المجلس االقتصادي واالجتماعي والبيئي‪ ,‬الحكامة عن طريق التدبير المندمج للموارد المائية في المغرب رافعة اساسية للتنمية‬
‫المستدامة ص ‪. 21‬‬

‫‪P 211‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫المالئمو االمر الذي افض ى الى مجموعة من القرارات الرامية الى تدبير أمثل للبيئة والتي صادق‬
‫المغرب عليها‪ .‬منها‪:‬‬

‫‪ ‬االتفاق اإلطار لألمم المتحدة حول التغيرات المناخية ‪1992‬‬

‫‪ ‬اتفاق محاربة التصحروالجفاف‬

‫‪ ‬االتفاقات والبروتوكوالت التي لها عالقة بالماء‬

‫‪ ‬بروتوكول كيوطو المتعلق باالتفاق اإلطار حول التغيرات المناخية ‪1997‬‬

‫باالضافة الى تبني مجموعة من المبادئ في مجال تدبير الماء اثناء انعقاد مؤثمر االمم‬
‫المتحدة في دبلن حول البيئة سنة ‪1992‬‬

‫‪ ‬الماء ملك الجميع‬

‫‪ ‬الماء مادة اقتصادية‬

‫‪ ‬يجب ان يكون تدبيرالماء تشاركيا ومندمجا‬

‫كما تتكون الترسانة القانونية للماء بالمغرب من مجموعة من القوانين والنصوص‬

‫التطبيقية التي احدثت تغييرا عميقا على مستوى التشريع الخاص بالماء ومن اهم هذه القوانين‬
‫نذكر‪:‬‬

‫القانون رقم ‪ 11.95‬المتعلق بالماء‬

‫يسعى هذا القانون الى اقرار سياسة وطنية مائية مبنية على نظرة مستقبلية تأخد بعين‬
‫االعتبارتطورالموارد المائية من جهة والحاجيات الوطنية من جهة ثانية‪ ،‬متظمنا تدابيرقانونية‬
‫ترمي الى ترشيد استعمال الماء‪ ،‬وتعميم االستفادة منه وتضامن الجهات وتدارك الفوارق بين‬
‫المدن والقرى في إطار برامج تهدف الى تحقيق االمن المائي على مستوى مجموع تراب المملكة‪.‬‬
‫كما يعتبر اصدار القانون رقم ‪ 11.95‬المتعلق بالماء من أهم المنجزات التي عرفها قطاع الماء‬
‫خالل العقود األخيرة‪ .‬فلقد كان الهدف منه إجراء إصالحات على المستوى المؤسساتي والقانوني‬
‫بغية عصرنة تدبيرالموارد المائية‪ ،‬وكذا تمكين السلطات العمومية من اآلليات الالزمة لمواجهة‬

‫‪P 212‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫التحديات المتعددة المطروحة‪ .‬فعلى المستوى المؤسساتي وضع هذا القانون أسس التدبير‬
‫المندمج والتشاوري والتشاركي والالمركزي للموارد المائية عبر‪:‬‬

‫• مؤسسة املجلس األعلى للماء والمناخ الذي يختص أساسا بتحديد توجهات السياسة‬
‫الوطنية للماء؛‬

‫• إحداث ‪ 9‬وكاالت لألحواض المائية وإعطاؤها مجموعة من الصالحيات المهمة في مجال‬

‫تدبيروحماية موارد المياه؛‬

‫• إحداث لجان للماء على صعيد العماالت واألقاليم مهمتها التشجيع على االقتصاد في‬
‫الماء والتحسيس باملحافظة عليه‬

‫فقد مكن هذا القانون من وضع القواعد المنظمة للتخطيط والتدبير المندمج للماء‬
‫ومحاربة تلوث المياه والشروط العامة الستعمال الملك العام المائي والميكانيزمات المالية من‬
‫خالل مبدأ من يجلب الماء يؤدي ومن يلوثه يؤدي‪ .‬إال أنه‪ ،‬رغم المكتسبات والمنجزات العديدة‬
‫التي مكن القانون رقم ‪ 11.95‬المتعلق بالماء ونصوصه التطبيقية من تحقيقها‪،‬‬
‫فإن التشخيص المؤسساتي أفضـى إلى أن هذا القانون لم يعد يتماش ى مع التحوالت التي عرفها‬
‫قطاع الماء نتيجة تطور السياق السوسيو اقتصادي للمغرب وإصدار دستور ‪ 31‬يوليو ‪2111‬‬
‫ونشرالقانون اإلطاررقم ‪ 99.12‬بمثابة ميثاق وطني للبيئة والتنمية المستدامة الذي تنص مادته‬
‫السابعة على تحيين التشريع المائي بهدف مالئمته مع متطلبات التنمية المستدامة واالنعكاسات‬
‫المزدوجة للتصحر والتغيرات المناخية‪.‬وترتبط جوانب النقص في القانون رقم ‪ 11.95‬المتعلق‬
‫بالماء على الخصوص‪:‬‬

‫• بالفراغ القانوني فيما يخص تحلية مياه البحروضعف المقتضيات المنظمة الستعمال‬
‫المياه المستعملة وتثمين مياه األمطار الشـيء الذي ال يمكن من إنجاز مشاريع التحلية‬
‫واستعمال المياه المستعملة وتثمين مياه األمطار بناء على إطار قانوني شامل وواضح‬

‫• بضعف المقتضيات المتعلقة بالوقاية من الفيضانات؛‬

‫• بتعقيد مساطر تحديد واستعمال الملك العام المائي والذي ال يساعد على إنهاء‬
‫المساطرفي اآلجال املحددة؛‬

‫‪P 213‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫• بغياب تعريفات لبعض العبارات كعبارة “الصب المباشر أو غير المباشر” التي تتضمنها‬
‫المادة ‪ 52‬من القانون‪ ،‬الشـيء الذي نتج عنه مجموعة من التأويالت ترتب عنها تأخر في‬
‫تطبيق مبدأ “الملوث المؤدي”؛‬

‫• بالصعوبات التي تواجه املجالس اإلدارية فيما يرجع لتدبير ومر اقبة وكاالت األحواض‬
‫المائية بسبب تركيبتها وعدد أعضائها المرتفع‬

‫بالنظر إلى هذه النقائص من جهة‪ ،‬ونظرا‪ ،‬من جهة أخرى‪ ،‬لضرورة األخذ بعين االعتبار‬
‫لمبدأ الحق في الولوج إلى الماء والعيش في بيئة سليمة طبقا لمقتضيات الفصل ‪ 31‬من الدستور‪،‬‬
‫وكذا أهداف ومبادئ القانون اإلطار رقم ‪ 99.12‬بمثابة ميثاق وطني للبيئة والتنمية المستدامة‪،‬‬
‫كان من الضروري‪ 359‬مراجعة القانون المتعلق بالماء حتى يتسنى له مواكبة التغيرات على‬
‫المستويات القانونية والسوسيو اقتصادية والمناخية‪.‬‬

‫وتتمثل أهم أهداف مراجعة قانون الماء في تعزيزالمكتسبات التي تم تحقيقها بفضل هذا‬
‫القانون وتطوير الحكامة في قطاع الماء‪ ،‬السيما‪ ،‬من خالل تبسيط المساطر‪ ،‬وتقوية اإلطار‬
‫القانوني المتعلق بتثمين مياه األمطاروالمياه المستعملة‪ ،‬ووضع إطارقانوني لتحلية مياه البحر‪،‬‬
‫وتقوية اإلطارالمؤسساتي وآليات حماية موارد المياه واملحافظة عليها فضال عن تحسين شروط‬
‫المناخية‪.‬‬ ‫بالتغيرات‬ ‫المرتبطة‬ ‫القصوى‬ ‫الظواهر‬ ‫من‬ ‫الحماية‬
‫ومن أجل تحقيق هذه األهداف تم إعداد القانون رقم ‪ 36.15‬يتعلق بالماء‬

‫القانون رقم ‪ 36.15‬يتعلق بالماء‬

‫يرتكز هذا القانون على مجموعة من المبادئ األساسية كالملكية العامة للماء‪ ،‬وحق‬
‫جميع الموا طنات والمواطنين في الولوج إلى الماء والعيش في بيئة سليمة‪ ،‬وتدبير الماء طبق‬
‫ممارسات الحكامة الجيدة التي تشمل المشاركة والتشاور مع مختلف الفاعلين‪ ،360‬والتدبير‬
‫المندمج والالمركزي لموارد المياه مع ترسيخ التضامن املجالي‪ ،‬وحماية الوسط الطبيعي وتطوير‬
‫التدبير المستدام مع اعتماد مقاربة النوع فيما يخص تنمية وتدبير الموارد المائية‪ .‬إن القانون‬
‫الجديد ‪ 36-15‬قد جاء بالعديد من اإلضافات الهامة التي من بينها‪:‬‬

‫‪ 359‬سعيد يسلم عوض باكركر‪ ،‬تدبير واستعمال المياه بمحافظة شبوة (اليمن) بين قلة الموارد وتزايد الحاجات‪ :‬جامعة الحسن الثاني بالدار‬
‫البيضاء سنة ‪ 2041/2041‬ص ‪.22‬‬
‫‪360‬ادريس الحافيظ‪ ،‬الموارد المائية بالمغرب اإلمكانات التدبير والتحديات‪ ،‬الطبعة الثانية سنة ‪ ,2024‬الصفحة ‪.311‬‬

‫‪P 214‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ ‬تبسيط مساطر الترخيص باستعمال الملك العام المائي السيما عبر دمج‬
‫مسطرتي الترخيص بحفر اآلبار وجلب الماء في مسطرة واحدة ودمج مسطرتي‬
‫تحديد حافات مجاري المياه والضفاف الحرة لهذه املجاري في مسطرة واحدة‬
‫مما سيقلص من آجال ومصاريف البث في الملفات؛‬

‫‪ ‬إحداث مجالس استشارية على صعيد األحواض المائية مكلفة بدراسة وبإبداء‬
‫الرأي حول املخطط التوجيهي للتدبير المندمج لموارد المياه وكل القضايا‬
‫المتعلقة بتدبيرموارد المياه على صعيد الحوض؛‬

‫‪ ‬وضع إطار قانوني متكامل للوقاية والحماية من الفيضانات يشمل الجوانب‬

‫المتعلقة بتحديد المناطق المهددة بالفيضانات‪ ،‬وبنظم الرصد والمر اقبة‬
‫واإلنذار‪ ،‬وبإحداث لجن على المستوى الوطني والجهوي مكلفة بتدبير أحداث‬
‫الفيضانات وتنسيق أعمال التدخل واإلنقاذ؛‬

‫‪ ‬وضع أنظمة معلوماتية تتعلق بالماء على صعيد الحوض المائي وعلى الصعيد‬
‫الوطني تمكن من التتبع المنتظم للماء ولألوساط المائية والنظم البيئية‬
‫وعملها‪ ،‬وكذا املخاطرالمرتبطة بالماء؛‬

‫‪ ‬وضع إطار قانوني لتحلية مياه البحر يتضمن مقتضيات تحدد األشخاص‬
‫المكلفين بإنجاز مشاريع تحلية مياه البحر وضبط نظام االمتياز الذي تخضع له‬
‫هذه المشاريع؛‬

‫‪ ‬إجبارية توفر التجمعات الحضرية على مخططات مديرية للتطهير السائل تأخذ‬
‫بعين االعتبار مياه األمطار وضرورة استعمال المياه المستعملة‪ ،‬وكذا تجهيزها‬
‫بشبكات للتطهيرالسائل ومحطات لمعالجة المياه المستعملة‪.‬‬

‫‪ ‬وضع إطار للتدبير التشاركي لموارد المياه من خالل سن قواعد تحدد مسطرة‬
‫إعداد هذه العقود التدبير التشاركي وحقوق والتزامات اإلدارة‪ ،‬والمؤسسات‬
‫العمومية‪ ،‬ومستعملي الماء المنخرطين في هذه العقود‪ ،‬باإلضافة إلى مهام تتبع‬
‫ومر اقبة استع مال المياه موضوع العقد التي يمكن للوكالة أن تكلف بها‬
‫مستعملي هذه المياه؛‬

‫‪P 215‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ثانيا‪ :‬اإلطارالمؤسساتي‬

‫يناط تدبيرالماء بالمغرب الى مجموعة من المتدخلين االمر الذي يجعل نوع من االتكالية‬
‫بين االطراف الساهرة على على التدبيرويمكن تقسيم الفاعلين الى مستويين مركزي وجهوي محلي‬

‫المؤسسات المركزية‬

‫املجلس االعلى للماء والمناخ ‪-‬‬

‫وهو عبارة عن هيئة استشارية وتم احداثه بتعليمات ملكية سامية من صاحب الجاللة‬
‫الملك الحسن الثاني رحمه الله‪ ،‬سنة ‪ 1911‬لالنكباب على وضع اإلطار التشريعي للماء‬
‫وتخصيص الدورة الثانية لتدارس إشكالية التزويد بالماء الصالح للشرب‪ ,‬ويقوم املجلس األعلى‬
‫للماء والمناخ‪ ،‬الذي تمت مأسسته في إطار قانون الماء رقم ‪ ،95-11‬بوضع التوجهات العامة‬
‫للسياسة الوطنية في مجال الماء و إبداء رأيه حول االستراتيجية الوطنية لتحسين المعرفة‬
‫بالمناخ واملخطط الوطني للماء واملخططات التوجيهية للتهيئة المندمجة للموارد المائية‬
‫باألحواض المائية‪ .‬وقد أعطى المشرع اإلمكانية لتبدي هذه الهيئة رأيها في مواضيع أخرى لها‬
‫صلة بالسياسة المائية بالمغرب‬

‫وزارة التجهيزوالماء‬

‫تناط بوزارة التجهيزوالماء قطاع الماء مسؤولية تفعيل السياسة الوطنية للماء وهي ممثلة‬
‫على المستوى الجهوي بوكاالت االحواض المائية (مؤسسات عمومية تتمتع بالشخصية‬
‫المعنوية واالستقاللية المالية مكلفة بتفعيل تدبير المركزي ومندمج ومتشاور عليه للموارد‬
‫المائية لكل واحد من االحواض المائية الكبرى) وعلى المستوى االقليمي بمر افق المياه‬

‫المكتب الوطني للكهرباء والماء الصالح للشرب‬

‫المكتب الوطني للكهرباء والماء الصالح للشرب هو مؤسسة عمومية انش ئ سنة ‪1963‬‬
‫يتكلف بتحديث وتوسيع شبكات و انتاج وتوزيع المواد الكهربائية والهيدروليكية ومكافحة الهدر‬
‫وتنفيذ ادوات وتقنيات جديدة لتوفير المياه والكهرباء‪ ،‬وهو عامل اساس ي في قطاع مياه الشرب‬
‫والصرف الصحي في المغرب وهو يضمن تخطيط و انتاج وتوزيع موارد المياه بالمغرب‪.361‬‬

‫‪361‬مشروع قانون رقم ‪ 10.02‬المتعلق بالمكتب الوطني للكهرباء والماء الصالح للشرب‬

‫‪P 216‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وكاالت االحواض المائية‬

‫تعتبروكاالت االحواض المائية مؤسسات عمومية تتمتع بالشخصية المعنوية واالستقالل‬

‫المالي ويناط لها انجاز القياسات واالبحاث والقيام بالدراسات الضرورية لتقييم وتتبع وتطور‬
‫حالة الموارد المائية على مستوى الكم والجودة باالضافة الى اعداد املخطط التوجيهي للتهيئة‬
‫المندمجة للموارد المائية واملخططات املحلية لتدبير المياه والتدبير المندمج للموارد المائية‬
‫ومر اقبة استعمالها وكذا منح الترخيصت واالمتيازات الستعمال الملك العمومي المائي‪.362‬‬

‫الجماعات الترابية بمستوياتها الثالث‬

‫تناط بالجماعات الترابية بمستوياتها الثالث وداخل دائرة ترابها مهام تقديم الخدمات‬
‫للمواطنين والمواطنات والمؤسسات العمومية والخصوصية على حد سواء‪ .‬وتتجلى‬
‫اخصاصاتها في مجال الماء فيما يلي‪:‬‬

‫الجهات‪:‬‬

‫تقوم الجهة داخل دائرة ترابيها بالنهوض بالتنمية المندمجة والمستدامة وذلك بتنظيمها‬
‫وتنسيقها‪ ,‬ويتجلى في اختصاصات ذاتية تشمل تحقيق االستعمال االمثل للموارد الطبيعية‬
‫والحفاظ عليها باالضافة الى اختصاصات مشتركة مع الدولة تتجلى في وضع استراتيجية جهوية‬
‫القتصاد الماء وتعميم التزويد بالماء الصالح للشرب والحماية من الفياضانات واملحافظة على‬
‫الموارد المائية باالضافة الى اختصاصات منقولة من الدولة تشمل التجهيزات والبنيات التحتية‬
‫ذات البعد الجهوي‪.363‬‬

‫العماالت واالقاليم‬

‫تناط بالعمالة اواالقليم في قطاع الماء مجموعة من االختصاصات الذاتية والمشتركة مع‬
‫الدولة والمنقولة اليها كالمساهمة في تزويد العالم القروي بالماء الصالح للشرب باالضافة الى‬
‫احداث وصيانة المنشات المائية الصغيرة والمتوسطة خاصة بالعالم القروي‪.364‬‬

‫الجماعات الترابية‪:‬‬

‫‪362‬المادة ‪ 20‬من القانون رقم ‪ 41.31‬المتعلق بالماء‪.‬‬

‫‪363‬القانون رقم ‪ 443.44‬المتعلق بالجهات‪.‬‬
‫‪364‬القانون رقم ‪ 443.42‬المتعلق بالعماالت واالقاليم‪.‬‬

‫‪P 217‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫تقوم الجماعة الترابية باحداث وتدبير المر افق والتجهيزات العمومية الالزمة لتقديم‬
‫خدمات القرب في مجال توزيع الماء الصالح للشرب والتطهيرالسائل والصلب ومحطات معالجة‬
‫المياه العادمة باالضافة الى تدبير الساحل وتهيءة الشواطئ والممرات الساحلية والبحيرات‬
‫وضفاف االنهار بشراكة مع الدولة وكذلك احداث وصيانة المنشآت والتجهيزات المائية‬
‫الصغيرة والمتوسطة في اطاراالختصاصات المنقولة لها من الدولة‪.365‬‬

‫باالضافة الى مجموعة من القطاعات الوزارية والمؤسسات العمومية االخرى مثل قطاع‬
‫البيئة ووزارة الفالحة والصيد البحري والتمية القروية والمياه والغابات ووزارة الداخلية ووزارة‬
‫الصحة‪ ،‬وزارة االقتصاد والمالية‪ ،‬المندوبية السامية للمياه والغابات‪ ،‬المكاتب الجهوية‬
‫لالستثمارالفالحي‪....‬‬

‫وهذا التعدد يعتبر من بين االكراهات التي يعاني منها تدبير الماء بالمغرب فتعدد‬
‫المتدخلين والفاعلين‪ ،‬والتداخل بين صالحياتهم في بعض االحيان‪ ،‬الن تعدد المتدخلين يصبح‬
‫اكراها يقف في وجه الحكامة والتدبير الجيد لهذا القطاع‪ ،‬سواء على المستوى الوطني او على‬
‫المستوى الجهوي واملحلي‪.‬‬

‫املحورالثاني‪ :‬تشخيص و اقع السياسة المائية بالمغرب‬

‫يعرف املخزون المائي تراجعا كبيرا على المستوى الوطني بسبب توالي سنوات الجفاف‬
‫واالستغالل المفرط للموارد المائية‪ ،‬بما فيها مياه الفرشات الباطنية التي تراجع مستواها بشكل‬
‫كبيرخاصة في الدو ائرالسقوية الكبرى‪ .‬ويسجل أيضا تراجع كبيرفي حصص الفرد من الماء والتي‬
‫تقل حاليا عن ‪731‬متر مكعب‪/‬فرد‪/‬سنة‪ .‬يتصاعد الطلب اإلجمالي على الماء ‪ :‬بسبب النمو‬
‫الديمغرافي‪ ،‬وتطور مستوى عيش الساكنة‪ .‬وتزداد أهمية هذا المورد الحيوي في التنمية‬
‫االقتصادية واالجتماعية‪ ،‬من خالل تعدد استعماالت الماء في الفالحة والصناعة والسياحة‪ ،‬وفي‬
‫االستعماالت المنزلية‪ .‬ويتجاوز الطلب على الماء على المستوى الوطني ‪ 13,5‬مليار متر مكعب‪،‬‬
‫تستهلك منها الفالحة لوحدها أكثر من ‪ %11‬من مجموع الموارد المائية المعبئة‪ .‬وتطرح هذه‬
‫الوضعية تخوفا كبيرا حول مستقبل الماء بالمناطق الجافة والشبه الجافة‪ ،‬وتفرض ضرورة‬

‫‪365‬القانون رقم ‪ 443.41‬المتعلق بالجماعات والمقاطعات‪.‬‬

‫‪P 218‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫اللجوء لموارد مائية غير تقليدية ومنها تحلية مياه البحر لتلبية حاجيات الساكنة في المناطق‬
‫الجنوبية‪.366‬‬

‫وتفرض ندرة الموارد المائية بالمناطق التي تعرف خصاص مائي حكامة جيدة على مستوى‬
‫تدبير قطاع الماء وترشيد استعماالته‪ ،‬ورغم كل ما يتم بذله من جهود إال أن متطلبات التجويد‬
‫والتطويروالمواكبة ما تزال قائمة حيث‪:367‬‬

‫‪ ‬االستغالل المفرط للفرش المائية مليارمترمكعب سنويا في المعدل)‪ ،‬مما نجم‬

‫عنه ان خفاض منذر بالخطر في مستوياتها (حالة الفرش المائية لسوس وسايس‬
‫والحوز وحاليا الفرشة المائية لحوض اللكوس التي سائرة االستنزاف المفرط‬
‫وغيرهما من الفرش المائية بعدد من مناطق المغرب)؛ نقص تعبئة موارد المياه‬
‫غير التقليدية كتحلية مياه البحر‪ ،‬وتخليص مياه اآلبار المالحة من المعادن‪،‬‬
‫وإعادة استعمال المياه المستعملة بعد تنقيتها‪ ،‬وتجميع مياه األمطار‪،‬‬
‫واالستفادة من رطوبة الهواء‪ ،‬وغيرذلك؛‬

‫‪ ‬االستعمال غير الكافي لمياه بعض المنشآت المائية (حالة سدي الوحدة‬
‫والحسن الثاني)؛‬

‫‪ ‬ضعف عمليات إعادة الحقن االصطناعي للفرش (وخصوصا منها التي تتعرض‬
‫لالستغالل المفرط‬

‫‪ ‬النجاعة الضعيفة للسقي بالقنوات وهو الغالب بنسبة ‪ 61‬بالمائة)؛‬

‫‪ ‬الحجم الكبيرلتسرب المياه وضياعها في شبكات الري (حوالي ‪ 31‬بالمائة)؛‬

‫‪ ‬التثمين الضعيف للماء في الزراعات‪ ،‬واالستخراج غير المشروع لمياه السقي‬

‫(بسبب صعوبة تأمين عمليات مر اقبة دائمة)؛‬

‫‪ ‬االستعمال الضعيف للمياه المصفاة؛‬

‫‪366‬ا دريس الحافيظ‪ ،‬الموارد المائية بالمغرب اإلمكانات التدبير والتحديات‪ ،‬الطبعة الثانية سنة ‪ ,2024‬الصفحة ‪.204‬‬
‫‪367‬مشروع نجاعة األداء لوزارة التجهيز والنقل‪ ،‬المرافق لمشروع قانون المالية لسنة ‪2023‬؛ الصفحة ‪.31‬‬

‫‪P 219‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ ‬المساهمة الضعيفة للمنشآت المائية في إنتاج الطاقة الكهرومائية فالقدرة‬

‫المقامة ال تتعدى ‪ 1731‬ميغاوات‪ ،‬بما يمثل نسبة ال تتجاوز‪ 11‬بالمائة من مجمل‬
‫إنتاج البالد من الكهرباء‪.‬‬

‫املحورالثالث‪ :‬التدابيرالمتخدة لضمان استدامة المياه وتحدي ندرتها‬

‫في ظل ال وضعية المقلقة للمياه بالمغرب نتيجة آثار التغيرات المناخية‪ ،‬واختالالت تدبير‬
‫هذه المادة الحيوية الثمينة‪ ،‬واالستعمال غير المعقلن سواء من طرف الساكنة في الوسط‬
‫الحضري والقروي‪ ،‬وكذا في املجال الصناعي والزراعي والفالحي والسياحي والمنجمي ‪...‬كان ال بد‬
‫اتخاد مجموعة من التدابير واالجراءات للحد من ندرة هذه المادة الحيوية واملحافظة عليها‬
‫واستمرارها‬

‫‪ ‬تطورمسلسل التخطيط للموارد المائية في المغرب بشكل كبيرفي العشرسنوات‬

‫االخيرة واالعتماد على اليات عصرية ومقاربة ال ممركزة وتشاركية جهوية‪ ،‬تمكن‬
‫السلطات العمومية من رؤية واضحة على المدى البعيد (‪ )21‬إلى ‪ 31‬سنة)‪.‬‬
‫ويشمل هذا المسلسل مستويات عدة‪:‬‬

‫‪ ‬وضع استراتيجية وطنية للماء مبتكرة وطموحة في سنة ‪ ، SNE2119‬مكنت‬

‫الدولة من وضع خارطة طريق لتدبيرالموارد المائية وأهداف مرقمة في افق سنة‬
‫‪2131‬‬

‫‪ ‬وتشمل هذه االستراتيجية عدة محاور أبرزها‪ :‬تدبير الطلب وتثمين موارد المياه‬
‫وتدبيروتطويرالعرض‪ ،‬وحماية الموارد المائية والحفاظ عليها‪ ،‬والحد من أوجه‬
‫الهشاشة في مواجهة املخاطر المرتبطة بالماء‪ ،‬والتأقلم مع التغيرات المناخية‪،‬‬
‫ومواصلة اإلصالحات التنظيمية والمؤسسية‪ ،‬وتحديث أنظمة اإلعالم‪ ،‬ودعم‬
‫الوسائل والكفاءات‪.‬‬

‫‪ ‬املخطط الوطني للماء‪ ، PNE‬الذي يحدد األولويات الوطنية في مجال تعبئة‬

‫واستعمال الموارد المائية‪ ،‬وبرنامج وأجال تنفيذ أعمال التهيئة المائية على‬
‫المستوى الوطني‪ ،‬والعالقات المفصلية التي ينبغي أن تربط بين هذا املخطط‬
‫ومخططات التهيئة المندمجة للموارد المائية حسب األحواض المائية ‪PDAIRE‬‬

‫‪P 220‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ ،‬ومخططات إعداد التراب وغيرها‪ ،‬وإجراءات المواكبة الضرورية لتفعيله‬

‫(اقتصادية ومالية وقانونية وتنظيمية وتحسيسية وتوعوية للساكنة)‪ ،‬وشروط‬
‫نقل المياه من األحواض ذات الفائض إلى األحواض المعوزة‪....‬‬

‫‪ ‬تم وضع ا املخطط الوطني للماء لمدة تتجاوز ‪ 21‬سنة‪ ،‬على أن يكون موضوعا‬
‫لمراجعات دورية كل خمس سنين‪ ،‬إال في حال ظروف طارئة واستثنائية (تقتض ي‬
‫تغييرا لمضمونه قبل هذه الفترة)‪ .‬واملخطط من إعداد قطاع الماء‪ ،‬على أساس‬
‫نتائج وخالصات املخططات المديرية لتهيئة األحواض المائية‪ .‬ويتم تبنيه‬
‫بموجب مرسوم بعد الحصول على رأي املجلس األعلى للماء والمناخ‪.‬‬

‫‪ ‬تعبئة وتثمين الموارد المائية‬

‫‪ ‬إذا كان المغرب قد نجح في تعميم يكاد يكون شامال للولوج إلى الماء الصالح‬
‫للشرب ‪ 111(368‬بالمائة في الوسط الحضري و‪ 94‬بالمائة في الوسط القروي)‪،‬‬
‫وفي ري مساحة قدرها ‪ 1.5‬مليون هكتار‪،‬‬

‫‪ -‬وبهدف االستجابة للحاجيات الصناعية في مجال الماء‪ ،‬فإن ذلك الجهود المبذولة على‬
‫المستوى القانوني والمؤسساتي في تعبئة موارد المياه‪.‬‬

‫‪ -‬البرنامج الوطني القتصاد الماء في السقي ‪ ،PNEEI‬الذي يهدف إلى إعادة تحويل ‪551111‬‬
‫هكتار إلى السقي المركز (‪ ،)2121-2111‬والرفع من إنتاجية وتثمين الماء‪ ،‬والتدبير المستدام‬
‫لموارد المياه‪369‬‬

‫برنامج توسيع السقي‪ ،‬الذي يرمي إلى تثمين ‪ 1.2‬مليار متر مكعب في السنة‪ ،‬وتحقيق‬
‫االستفادة من االستثمارات العمومية في مجال تعبئة موارد المياه السدود)‪ ،‬والرفع من القيمة‬
‫المضافة الفالحية بما يقارب ‪ 2.3‬ملياردرهم في السنة‪ ،‬وخلق قرابة ‪ 61111‬منصب شغل دائم‪،‬‬
‫والرفع من مداخيل الفالحين والتخفيف من ظاهرة الهجرة القروية نحو المدن‪.‬‬

‫‪ 368‬تقرير المجلس االقتصادي واالجتماعي والبيئي‪ ،‬الحكامة عن طريق التدبير المندمج للموارد المائية في المغرب رافعة‬
‫اساسية للتنمية المستدامة‪ ،‬الصفحة ‪.14‬‬
‫‪ 369‬تقرير المجلس االقتصادي واالجتماعي والبيئي‪ ،‬الحكامة عن طريق التدبير المندمج للموارد المائية في المغرب رافعة‬
‫اساسية للتنمية المستدامة‪ ،‬الصفحة ‪.77‬‬

‫‪P 221‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ -‬وستتيح التدابيرالتي تنص عليها االستراتيجية الوطنية للماء اقتصاد ‪ 2.5‬مليار مترمربع‬
‫في السنة (من خالل أعمال تستهدف الطلب)‪ ،‬والحصول على مورد مائي إضافي قدره ‪2.5‬‬
‫مليارمترمكعب في السنة‪.‬‬

‫‪ -‬كما أن مشروع املخطط الوطني للماء ‪ 2151-2121‬يضع التوجهات اإلستراتيجية على‬

‫المستوى الوطني بخصوص تدبيرالموارد المائية‪ ،‬كما يدمج جانب التأقلم مع التغيرات‬
‫المناخية ‪.‬‬

‫‪ -‬أما البرامج الموضوعة للتزود بالماء الشروب والتحكم في تدبيرالمياه املخصصة للسقي‬
‫فهي كالتالي‪ :‬البرنامج الوطني للتزود بالماء الشروب ومياه السقي ‪ 2127 2121‬الذي تم‬
‫تقديمه أمام صاحب الجاللة بتاريخ ‪ 13‬يناير‪ 12121‬والذي يهدف إلى تسريع االستثمارات‬
‫في قطاع الماء في أفق سنة ‪ ،2127‬بغية استباق صعوبات التزود بالماء الشروب‪ ،‬وماء‬
‫ً‬
‫السقي المسجلة في األحواض المائية األكثر تضررا بالعجز المائي خالل فترة الجفاف‬
‫‪ ،2111 - 2115‬وقد شكل مرحلة أولى للمخطط الوطني للماء بغالف مالي إجمالي يبلغ ‪115‬‬
‫ملياردرهم ‪.‬‬

‫خاتمة‪:‬‬

‫في ظل تردد فترات الجفاف لسنوات متتالية خالل السنوات االخيرة‪ ،‬ومن اجل التخفيف‬
‫من حدة ندرة المياه في السنوات االخيرة‪ ،‬االمرالذي يؤثر على الوضع المقلق لالقتصاد الوطني‪.‬‬
‫وهوما يحتم على المغرب اليوم ضرورة التفكيربشكل أكثرجرأة في ايجاد حلول فيما يتعلق بانتاج‬
‫وتوزيع واستغالل الماء في جل القطاعات‪ .‬ومن بين االقتراحات التي يمكن المساهمة بها لدعم‬
‫سياسة مائية رشيدة تتجاوزتداعيات الجفاف ومشكلة ندرة الماء‪.‬‬

‫‪ ‬ضرورة االعتماد على منظومة زراعية حديثة تضم تقنيات الري المتقدمة‬
‫والتكنولوجية‪ ،‬وعلى اعادة توجيه المنتوج الزراعي نحو المنتجات االقل استهالكا للماء وذات‬
‫قيمة مضافة عالية في االسواق الدولية‪ ،‬باالضافة الى االعتماد على تحلية المياه في املجال‬
‫الفالحي‪.‬‬

‫‪ ‬حث الدولة على انجازوتنفيد والرفع من وثيرة انجازالسدود‪ ،‬مما سيسمح برفع امكانيات‬
‫التخزين وذلك كاجراءات لضمان االمن المائي بالمغرب‬

‫‪P 222‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ ‬شروع الدولة في برنامج تحلية المياه في المناطق الساحلية واالسراع في انجازها‬

‫‪ ‬ضرورة تسريع تدابير اعمال المراكز القروية انطالقا من منظومات مائية مستدامة‪ ،‬في‬
‫إطار املخطط الوطني للتزويد بالماء الشروب والسقي ‪ ،2127-2121‬وتقوية عمليات استكشاف‬
‫موارد مائية اضافية خصوصا عبرانجازاثقاب الستغالل المياه الجوفية‪ ،‬الى جانب االقتصاد في‬
‫استعمال الماء والحد من الهدر‬

‫‪ ‬تشديد المساطروالتشريعات لمنع حفراالباربشكل غيرقانوني و ايقاف سقي المساحات‬

‫الخضراء بواسطة الماء الشروب واللجوء الى استعمال المياه العادمة المعالجة‬

‫‪ ‬القيام بحمالت تحسيسية وتوعوية واسعة النطاق القرار التعامل العقالني مع الموارد‬
‫المائية سواء للشرب اواالستعماالت االخرى الفالحية اوالصناعية اوالسياحية من خالل برنامج‬
‫الشراكة من املجتمع المدني وتعزيز قدراته من اجل التدخل الفعال والمواكبة لتحقيق االثر‬
‫المنشود في الوسطين القروي والحضري على السواء وفق الخصائص الجغر افية والثقافية‪.‬‬

‫‪ ‬السهر على تطوير نجاعة وفعالية برنامج الغيث ‪-‬وهو برنامج يهدف الى رفع نسبة االمطار‬
‫اوالثلوج باستعمال تقنية تلقيح السحب‪ ،‬باستعمال مواد كيميائية غيرضارة بالبيئة ‪ -‬ألنه بمثابة‬
‫بديل مبتكر للتقنيات التقليدية التي تسعى المؤسسات المعنية من خاللها إلى تحقيق الوفرة‬
‫المائية‪.‬‬

‫االئحة المراجع‬

‫‪ ‬القرآن الكريم‪.‬‬

‫‪ ‬الدستور المغربي لسنة ‪ 2111‬الصادر بتنفيذه ظهير شريف رقم ‪ 91-11-1‬صادر في ‪27‬‬
‫من شعبان‪. 1432‬‬

‫‪ ‬الخطب الملكية‪.‬‬

‫خطاب المغفور له الحسن الثاني طيب الله تراه في إطار المؤثمر الدولي السابع للموارد‬ ‫‪-‬‬
‫المائية المنعقد بالرباط بتاريخ ‪ 13-1‬ماي ‪.1991‬‬

‫‪P 223‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الخطاب الملكي بمناسبة افتتاح الدورة االولى من الوالية التشريعية الحادية عشر ‪14‬‬ ‫‪-‬‬
‫اكتوبر‪.2122‬‬

‫‪ ‬القانون المنظم للجهات رقم ‪.113.11‬‬

‫‪ ‬القانون المنظم للعماالت واالقاليم رقم ‪.113.12‬‬

‫‪ ‬القانون المنظم للجماعات والمقاطعات رقم ‪.113.14‬‬

‫‪ ‬القانون رقم ‪ 11.95‬المتعلق بالماء‪.‬‬

‫‪ ‬لقانون رقم ‪ 15.36‬المتعلق بالماء‪.‬‬

‫‪ ‬مشروع قانون رقم ‪ 41.19‬المتعلق بالمكتب الوطني للكهرباء والماء الصالح للشرب‬

‫‪ ‬التقريرالعام حول النموذج التنموي الجديد‪.‬‬

‫‪ ‬تقرير املجلس االقتصادي واالجتماعي والبيئي‪ ،‬الحكامة عن طريق التدبير المندمج‬

‫للموارد المائية في المغرب ر افعة اساسية للتنمية المستدامة‪.‬‬

‫‪ ‬ادريس الحافيظ‪ ،‬الموارد المائية بالمغرب اإلمكانات التدبيروالتحديات‪ ،‬الطبعة الثانية‬

‫سنة ‪.2121‬‬

‫‪ ‬تقريرالتنمية البشرية لعام ‪ 2116‬ندرة المياه واملخاطروالتعرض للضرر‪.‬‬

‫‪ ‬سعيد يسلم؛ حوض باكركر‪ ،‬تدبير واستعمال المياه بمحافظة شبوة (اليمن) بين قلة‬
‫الموارد وتزايد الحاجات‪ :‬جامعة الحسن الثاني بالدارالبيضاء سنة ‪.2115/2114‬‬

‫‪ ‬عبد اللطيف فضل الله‪ ،‬مجلة جغر افية المغرب سنة ‪.1915‬‬

‫‪ ‬محمد خالد الزواوي‪ ،‬الماء الذهب االزرق في الوطن العربي القاهرة مصرمجموعة النيل‬
‫العربية للطباعة والنشر‪.2114‬‬

‫‪P 224‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫القرض بضمان الرهون في القانون الموريتاني‬

‫‪Mortgage secured loan in Mauritanian law‬‬
‫المقدمة‪:‬‬
‫إن حفظ األموال مقصد من مقاصد الشريعة اإلسالمية والقانون الوضعي على حد‬
‫سواء‪ ،‬فالتعامل بالدين تجارة‪ ،‬واإلقراض لذوي الحاجات من أعمال البرالتي رغب فيها اإلسالم‪،‬‬
‫لكن إعطاءها لمن ال معرفة بهم لدى أرباب األموال ضياع وإهدارلها من جهة‪ ،‬واالمتناع عن ذلك‬
‫والكف عن إقراضهم ومداينتهم وتجاهل حاجاتهم أمر ال ترضاه الشريعة اإلسالمية السمحة‪،‬‬
‫فشرع اإلسالم الضمان حفظا لألموال وسدا لحاجات املحتاجين‪ ،‬دون ضرريمس بمصلحة واحد‬
‫منهم‪ ،‬فجاءت تشريعاته وأحكامه منسجمة مع تلك المقاصد واألهداف‪.‬‬

‫هذا و تختلف الضمانات التي قد تقدم ضمانا للمال‪ ،‬فقد تكون ضمانات شخصية وقد‬
‫تكون ضمانات عينية‪ ،‬وقد تكون من كال النوعين‪ ،‬فقد يقدم طالب القرض شخصا مليئا يكفله‬
‫كفالة شخصية أو عينية‪ ،‬وقد يأتي بخطاب ضمان من بنك آخريضمن للبنك المقرض سداد ما‬
‫يستحق له‪ ،‬وقد يبرم حوالة حق لمصلحة البنك المقرض يتنازل بموجبها له عن بعض حقوقه‬
‫لدى الغير‪ ،‬وقد يرهن للبنك محله التجاري أو عقارا يملكه أو أور اقا مالية أو أور اقا تجارية أو‬
‫شهادات استثمار‪.‬‬

‫وتتسم هذه الضمانات في الفقه اإلسالمي بالبساطة والتنوع ليتخيرالمصرف اإلسالمي من‬
‫بينها الوسيلة المالئمة للحالة القائمة‪ ،‬ومن بين هذه الضمانات األساسية في النظام اإلسالمي‬
‫ضميرالمسلم وذمته المالية التي تحظى بالثقة النابعة من أعماق نفسه بحكم التربية اإليمانية‪.‬‬

‫وإلى جانب هذا الضمان توجد ضمانات أخرى بعضها يعد من قبيل الضمانات الشخصية‬
‫كالكفالة والحوالة‪ ،‬وبعضها اآلخر يعد من قبيل الضمانات العينية التي يكون محلها عينا من‬

‫‪P 225‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫األعيان المالية كالرهن‪ ،‬وهكذا نجد أن هناك شبه اتفاق بين البنوك التقليدية والبنوك‬
‫اإلسالمية بشأن هذه الضمانات‪ ،‬وإن كانت فلسفتها تختلف في المصارف اإلسالمية عنها في‬
‫المصارف التقليدية ذلك أن هذه الضمانات في البنوك التقليدية تدور في نطاق الفائدة وتترسم‬
‫طريقها بخالف البنوك اإلسالمية‪.‬‬

‫هذا ويثير القرض بضمان الرهون عدة إشكاليات من أهمها‪ :‬تحديد مفهومه؟ وتحديد‬
‫أنواع الرهون التي تصلح كضمان للقرض المصرفي‪ ،‬في كل من البنوك التقليدية (الربوية)‬
‫والبنوك اإلسالمية‪ ،‬نظرا الختالف سياساتهم التمويلية‪ ،‬ثم بيان آثارالقرض بضمان الرهون‪.‬‬

‫لإلجابة على هذه اإلشكاليات‪ ،‬سندرس الموضوع من خالل التعرض للقرض بضمان‬
‫الرهن ( مطلب أول)‪ ،‬ثم الحديث عن آثارالقرض بضمان الرهون( مطلب ثاني)‪.‬‬

‫‪ .1‬المطلب األول ‪ :‬القرض بضمان الرهن‬

‫سنتناول هذا المطلب من خالل التعرض لمفهوم الرهن ( فرع أول) ثم لبيان أنواعه (فرع‬
‫ثاني)‪.‬‬

‫الفرع األول‪ :‬مفهوم الرهن‬

‫عند ما يفكرالقائمون على شؤون البنك في منح أي ائتمان‪ ،‬فإن أول ما يتبادرإلى ذهنهم‬
‫ويخطرببالهم‪ ،‬هوالسؤال التالي ‪ :‬ما الذي يضمن لنا أن هذا القرض سيسدد عند ما يحين أجله؟‬

‫ولذلك نجدهم يخضعون طالب القرض لمرحلتين من االختبارات‪:‬‬

‫المرحلة األولى ‪ :‬أنهم يبدؤون باالستعالم من مصادر مختلفة للتحقق من مالءته وحسن‬
‫سمعته‪ ،‬والتأكد من صحة ما أدلى به من بيانات‪ ،‬وبحث ما إذا كان قد سبق شهرإفالسه أو تحرير‬
‫بروتستو ضده أم ال‪ ،‬فإذا اجتازطالب القرض هذا االختيارتبدأ المرحلة الثانية ‪ :‬وهي الضمانات‬
‫المناسبة التي يمكن أن تضمن للبنك سداد نقوده التي يقدمها إليه‪.370‬‬

‫والضمانات في اللغة ‪ :‬مشتقة من الضم‪ ،‬أو من التضمن‪ ،‬ألن ذمة الضامن تضمن الحق‪،‬‬
‫أو من الضمن‪ ،‬ألن ذمة الضامن من ضمن ذمة المضمون‪ ،‬ألنه زيادة وثيقة‪.371‬‬

‫‪ 370‬د‪ /‬السنهوري ‪ ،‬الوسيط جـــ ‪ ( 40‬التأمينات الشخصية و العينية) بند ‪ ، 30‬ص ‪.41‬‬
‫‪ 371‬أبي الحسني أحمد بن فارس‪ ،‬معجم مقاييس اللغة ‪ ،‬تحقيق عبد السالم محمد هارون‪ ،‬بيروت ‪ ،‬دار الفكر ‪ ،‬ج‪ ، 3‬ص‬
‫‪.242‬‬

‫‪P 226‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وأما الضمان في اصطالح فقهاء الشريعة اإلسالمية فهو عند المالكية ‪ ( :‬التزام مكلف غير‬
‫سفيه دينا على غيره) وعند الشافعية ( التزام حق ثابت في ذمة الغير)‪ ، ،372‬وهو يشمل الكفالة‬
‫والرهن‪ ،‬و الحوالة والوسائل األخرى التي يمكن عن طريقها استيفاء الدين من المدين‪.‬‬

‫في الفقه اإلسالمي تم تعريف الرهن بتعريفات متعددة عند فقهاء المذاهب تبعا‬
‫الختالفهم في بعض أحكامه‪.‬‬

‫فعرفه الحنفية بأنه ( جعل الش يء محبوسا بحق يمكن استفاءه من الرهن كالديون)‪.‬‬

‫ـ وعرفه المالكية بأنه ( مال قبض توثقا به في دين)‪.‬‬

‫ـ وعرفه الشافعية بأنه ( جعل عين مال وثيقة بدين يستوفي منها عند تعذروفائه)‪.‬‬

‫وعرفه الحنابلة بأنه ( المال الذي يجعل وثيقة بالدين ليستوفي من ثمنه إن تعذراستفاءه‬
‫ممن هو عليه)‪.‬‬

‫و نالحظ تقارب هذه التعريفات فليس بينها اختالف ذو أهمية إال اللفظ فقط ‪.‬‬

‫وعلى ذلك يمكننا أن نعرف الرهن بأنه ( جعل عين لها قيمة مالية في نظر الشارع وثيقة‬
‫بدين يمكن أخذ الدين أو أخذ بعضه من تلك العين)‪.‬‬

‫بالمقارنة بين الفقه اإلسالمي والقانون الوضعي فيما يتعلق بالرهن نجد أن الرهن أجيزفي‬
‫كل منهما كوسيلة استيثاق للدائن من الوصول إلى حقه إذا لم يقم المدين بالوفاء طواعية‪.373‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬أنواع الرهون‬

‫سنتناول هذا الفرع من خالل دراسة رهن الرسمي ( فقرة أولي) و الرهن الحيازي (فقرة‬
‫ثانية) ثم رهن املحل التجاري ( فقرة ثالثة)‪.‬‬

‫الفقرة األولي ‪ :‬الرهن الرسمي‬

‫‪ 372‬انظر في هذا تحفة المحتاجين بشرح المنهاج البن حجر الهيثمي‪ ،‬ج ‪ ، 1‬ص ‪210‬‬
‫‪ 373‬محمد بن محجوز ــ الحقوق العينية في الفقه اإلسالمي والتقنين المغربي ــ مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الدار البيضاء ‪ ،‬الطبعة‬
‫‪4220‬م‪ ،‬ص ‪.321‬‬

‫‪P 227‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫يتنوع الرهن في القانون إلى رهن رسمي ورهن حيازي‪ ، 374‬وقد عرفت المادة ‪ 1131‬من‬
‫القانون المدني المصري الرهن الرسمي بقولها ‪ ( :‬الرهن الرسمي يكسب به الدائن على عقار‬
‫مخصص لوفاء دينه حقا عينيا يكون له بمقتضاه أن يتقدم على الدائنين العادين والدائنين‬
‫التالين له في المرتبة في استيفاء حقه من ثمن ذلك العقارفي أي يد يكون )‪.375‬‬

‫ويقترح بعض الفقهاء المعاصرين أنه يفضل أن تكون صياغة المادة كاآلتي ( الرهن‬
‫الرسمي عقد به يكسب الدائن حقا عينيا تبعيا على عقارمخصص لوفاء دينه دون أن يحوزه)‪،376‬‬
‫وذلك حتى يبرزخاصية عقد الرهن الرسمي‪ ،‬وهو كونه عقدا ال يحوزفيه الدائن المال المرهون‪.‬‬

‫ويطلق غالب الفقه مصطلح الرهن الرسمي على الحق العيني التبعي الذي يتولد عن‬
‫العقد لمصلحة الدائن‪ ،‬فيقال حق الرهن‪ ،‬أو الرهن‪.‬‬

‫ويتضح من هذا التعريف انه ال يكفي النعقاد الرهن الرسمي مجرد تو افق اإلرادتين‪ ،‬أوأن‬
‫تكتب في محررعرفي‪ ،‬بل يلزم أن يفرغ في محرررسمي‪ ،‬وأن يذكرهذا املحرركافة البيانات الكافية‬
‫لتخصيص العقار المرهون والدين المضمون ( المادة ‪ 2/1131‬مدني)‪ ،‬والرسمية تتطلب‬
‫اعتماده والتصديق عليه من الجهات الرسمية بتسجيل العقود‪.‬‬

‫ومن خصائص الرهن الرسمي أن يبقى الراهن حائزا للعقار المرهون‪ ،‬ويحتفظ بسلطته‬
‫عليه كمالك وحائز‪ ،‬ومن ثم يكون له الحق في التصرف في العقار المرهون‪ ،‬وكذلك حق‬
‫االستعمال واالستغالل طبقا لما تضمنته المادتان ‪ 1144‬و ‪ 1142‬مدني‪ ،‬وال يحد من سلطته في‬
‫ذلك إال بما يجب أن تتقيد به من اعتبارحق الدائن المرتهن‪.377‬‬
‫الحيازي‪378‬‬ ‫وقد عرفت المادة ‪ 1111‬من قانون االلتزامات والعقود الموريتاني الرهن‬
‫بقولها‪ ":‬الرهن الحيازي عقد بمقتضاه يخصص المدين أو أحد من الغير يعمل لمصلحته شيئا‬

‫‪ 374‬عرفت المادة ‪ 4024‬من التقنين المدني الرهن الحيازي بأنه‪« :‬عقد به يلتزم شخص‪ ،‬ضمانا لدين عليه أو على غيره ‪ ،‬أن‬
‫يسلم إلى الدائن أو إلى أجنبي يعينه المتعاقدان ‪ ،‬شيئا يرتب عليه للدائن حقا عينيا يخوله حبس الشيء لحين استفاء الدين ‪ ،‬و‬
‫أن يتقدم الدائنين العادين والدائنين التالين له في المرتبة في اقتضاء حقه من ثمن هذا الشيء في أي يد يكون "‪.‬‬
‫و عرف المشرع المغربي الرهن الرسمي في المادة ‪ 411‬من مدونة الحقوق العينية بأنه" ‪ :‬حق عيني تبعي يتقرر على ملك‬
‫محفظ أو في طور التحفيظ ويخصص لضمان أداء دين‪".‬‬
‫‪ 375‬د‪ /‬معتصم بالله الغرياني ــ القانون التجاري ‪ ،‬المعامالت التجارية ‪ ،‬العقود التجارية ـ عمليات البنوك ــ دار الجامعية‬
‫الجديدة ‪ ،‬الطبعة ‪ ،2002‬ص ‪.0 1‬‬
‫‪ 376‬د‪ /‬عبد الناصر العطار ــ التأمينات العينية ــ مطبعة دار السعادة‪ ،‬من دون ذكر سنة الطبع‪ ،‬ص ‪.4‬‬
‫‪ 377‬د‪ /‬السنهوري‪ ،‬الوسيط‪ ،‬ج‪ ،40‬ص ‪.212‬‬
‫‪ 378‬عالج المشرع المغربي الرهن الحيازي العقاري بمقتضى األحكام العامة المنصوص عليها في الفصول من ‪ 6671‬إلى‬
‫‪ 661.‬من ظهير االلتزامات و العقود‪ ،‬و قد تطرق إلى الموضوع في ظهير ‪ 1‬يونيو ‪ 6963‬بشأن التشريع المطبق على العقارات‬

‫‪P 228‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫منقوال أو عقاريا لضمان االلتزام‪ ،‬وهو يمنح الدائن حق استيفاء دينه من هاذ الش يء باألسبقية‬
‫على جميع الدائنين اآلخرين إذا لم يف له به المدين" ‪ ،379‬كما عرفت المادة ‪ 1146‬مدني مصري‬
‫الرهن الحيازي حينما نصـت على أن‪ (:‬الرهن الحيازي عقد به يلتزم شخص ضمانا لدين عليه‪ ،‬أو‬
‫على غيره أن يسلم إلى الدائن أو إلى أجنبي يعينه العاقدان شيئا يرتب عليه الرهن حقا عينيا‬
‫يخوله حبس الش يء إلى حين استفاء الدين‪ ،‬وأن يتقدم على الدائنين العادين والتالين له في‬
‫المرتبة في اقتضاء حقه من هذا الش يء في أي يد يكون)‪.‬‬

‫ويتضح من هذا التعريف أن التسليم ( قبض الدائن العين المرهونة) ليس ركنا في العقد‬
‫ومن ثم يصح الرهن الحيازي عقدا رضائيا ينعقد بمجرد تبادل اإليجاب والقبول المتطابقين دون‬
‫حاجة إلى التسليم‪ ،‬إذ يعد التسليم التزاما وليس ركنا‪.380‬‬

‫ومن خالل تعريفنا لكل من الرهن الرسمي والرهن الحيازي نستطيع أن نلتمس أهم‬
‫الفروق بينها والتي تتلخص في ما يلي‪:‬‬

‫‪ 1‬ـ من حيث العقد ‪ :‬الرهن الحيازي ال تشترط فيه الرسمية‪ ،‬و إنما هو عقد رضائي بخالف‬
‫الرهن الرسمي‪.‬‬

‫‪ 2‬ـ من حيث املحل ‪ :‬محل الرهن الحيازي يصح أن يكون عقارا أومنقوال‪ ،‬أما الرهن الرسمي‬
‫فال يكون محله إال عقارا‪ ،‬فهو ال يقع على المنقول‪ ،‬وإن كانت التطورات الحضارية قد أظهرت‬
‫أمواال تخضع في نقل ملكيتها لنظام سببه بما يخضع له نظام الملكية العقارية وبالتالي أمكن أن‬
‫تقع عليها رهون ال يتجرد الراهن فيها من حيازة المنقول المرهون‪ ،‬وامتد تبعا لهذا نطاق الرهن‬
‫الرسمي إليها‪ ،‬ويعتبر رهن املحل التجاري أهم تطبيق لرهن يقع على منقول دون أن تنتقل‬
‫بمقتضاه الحيازة إلى الدائن‪ ،‬ويعتبربالتالي سببها بالرهن الرسمي‪.381‬‬

‫المحفظة في الفصول من ‪ 611‬إلى ‪ 617‬و الذي تم نسخه بمقتضى الفصول من ‪ 6.3‬إلى ‪ 61.‬من قانون ‪ 59 . 11‬المتعلق‬
‫بمدونة الحقوق العينية‪.‬‬
‫و قد عمد المشرع المغربي بمقتضى قانون ‪ 59 . 11‬إلى تعريف الرهن الحيازي من خالل المادة ‪ 6.3‬التي تنص على أن "‬
‫الرهن الحيازي حق عيني يتقرر على ملك يعطيه المدين أو كفيله العيني إلى الدائن المرتهن لضمان الوفاء بالدين ويخول الدائن‬
‫المرتهن حق حيازة المرهون و حق حبسه إلى أن يستوفي دينه"‬
‫‪ 379‬قانون االلتزامات والعقود الموريتاني‬
‫‪ 380‬د‪ /‬السنهوري‪ ،‬الوسيط‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ج ‪ ،40‬ص ‪.212‬‬
‫‪ 381‬د‪ /‬محمود جمال الدين زكي ــ التأمينات الشخصية والعينية ــ الطبعة الثالثة سنة ‪4242‬م ‪ ،‬ص ‪.410‬‬

‫‪P 229‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ 3‬ـ يخول الرهن الحيازي حبس الش يء المرهون حتى يستوفي الدائن دينه‪ ،‬أما الرهن‬
‫الرسمي فال يخول للدائن هذا الحق‪ ،‬وكل ما للدائن إذ محل دينه أن ينفذ على العقار المرهون‬
‫رهنا رسميا مستخدما ميزتي التقدم والتتبع‪.382‬‬

‫وأما في الفقه اإلسالمي فقد تم تعريف الرهن بتعريفات متعددة عند فقهاء المذاهب تبعا‬
‫الختالفهم في بعض أحكامه‪.‬‬

‫فعرفه الحنفية بأنه ( جعل الش يء محبوسا بحق يمكن استفاءه من الرهن كالديون)‪.‬‬

‫ـ وعرفه المالكية بأنه ( مال قبض توثقا به في دين)‪.‬‬

‫ـ وعرفه الشافعية بأنه ( جعل عين مال وثيقة بدين يستوفي منها عند تعذروفائه)‪.‬‬

‫وعرفه الحنابلة بأنه ( المال الذي يجعل وثيقة بالدين ليستوفي من ثمنه إن تعذراستفاءه‬
‫ممن هو عليه)‪.‬‬

‫ونالحظ تقارب هذه التعريفات فليس بينها اختالف ذو أهمية إال اللفظ فقط‪.‬‬

‫وعلى ذلك يمكن نا أن نعرف الرهن بأنه (جعل عين لها قيمة مالية في نظر الشارع وثيقة‬
‫بدين يمكن أخذ الدين أو أخذ بعضه من تلك العين)‪.‬‬

‫بالمقارنة بين الفقه اإلسالمي والقانون الوضعي فيما يتعلق بالرهن نجد أن الرهن أجيزفي‬
‫كل منهما كوسيلة استيثاق للدائن من الوصول إلى حقه إذا لم يقم المدين بالوفاء طواعية‪.383‬‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬الرهن الحيازي‪384‬‬ ‫‪.2‬‬

‫بيانا لما سبق؛ المقصود بالرهن الحيازي هو أنه(عقد بمقتضاه يخصص المدين أو أحد‬
‫من الغيريعمل لمصلحته شيئا منقوال أو عقاريا ‪ ،‬لضمان االلتزام‪ ،‬وهو يمنح الدائن حق استيفاء‬

‫‪ 382‬د‪ /‬السنهوري ‪ ،‬الوسيط ‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ج‪ ،3‬ص ‪.4-1‬‬

‫‪ 383‬محمد بن محجوز ــ الحقوق العينية في الفقه اإلسالمي والتقنين المغربي ــ مطبعة النجاح الجديدة ‪ ،‬الدار البيضاء ‪،‬‬
‫الطبعة ‪4220‬م‪ ،‬ص ‪.321‬‬
‫‪ 384‬كان التنظيم القانوني للرهن الحيازي في المغرب قبل صدور قانون ‪ 32.02‬المنظم لمدونة الحقوق العينية مشتت بين‬
‫ثالثة مصادر‪ :‬قانون االلتزامات والعقود‪ ،‬ظهير ‪ 2‬يونيو ‪ ، 4241‬وأحكام الفقه اإلسالمي‪ .‬وهذا التشتت لم يكن يخدم الرهن‬
‫الحيازي العقاري كأداة لتشجيع االئتمان وذلك لغياب نظرة قانونية موحدة وواضحة لهذا الرهن‪.‬‬
‫ووعيا بالمشرع المغربي لإلشكاالت التي كان يثيرها تطبيق هذه القواعد سواء على العقار المحفظ أو الغير المحفظ‪ ،‬بادر إلى‬
‫إخراج مدونة الحقوق العينة إلى حيز الوجود‪ ،‬فجاءت المادة ‪ 41‬منها صريحة‪ ،‬باعتبار الرهن الحيازي من الحقوق العينية‬
‫التبعية إلى جانب الرهن الرسمي واالمتيازات فتناول أحكامه في المواد من ‪ 411‬إلى ‪.411‬‬

‫‪P 230‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫دينه من هذا الش يء باألسبقية على جميع الدائنين اآلخرين إذا لم يف له به المدين )‪،385‬و وفقا‬
‫لنص المادة ‪ 1196‬من القانون المدني عبارة عن عقد ( عقد به يلتزم شخص ضمانا لدين عليه‬
‫أو على غيره أن يسلم إلى الدائن أو إلى أجنبي يعينه العاقدان شيئا يرتب عليه الرهن حقا عينيا‬
‫يخوله حبس الش يء لحين استفاء الدين‪ ،‬وأن يقدم على الدائنين العاديين والتالين له في المرتبة‬
‫في اقتضاء حقه من ثمن هذا الش يء في أي يد يكون )‪. 386‬‬

‫كما عرفنا أن الرهن عقد رضائي ينعقد بمجرد تبادل اإليجاب والقبول المتطابقين دون‬
‫حاجة إلى التسليم‪ ،‬إذ يعد التسليم التزاما وليس ركنا في العقد‪.‬‬

‫ونظرا لطورإجراءات التنفيذ على العقارفمن النادرأن يلجأ بنك تجاري إلى الحصول على‬
‫رهن رسمي على عقار ضمانا لدينه‪ ،‬لكنه يفضل أن يكون التأمين الذي يحصل عليه شكل من‬
‫يء المرهون‪387‬‬ ‫أشكال الرهن الحيازي نظرا لما يتمتع به من إجراءات ميسرة في التنفيذ على الش‬
‫‪.‬‬

‫وإن كان يعيب الرهن الحيازي عيبا خطيرا وهو منافاته مع احتياجات التجارة ‪ ،‬وتعطيل‬
‫استخدام التاجر للش يء المرهون رهنا حيازيا في تجارته نظرا ألنه يترتب عليه انتقال الش يء‬
‫المرهون إلى حيازة البنك المرتهن‪ ،‬أوإلى عدل يختاره الطرفان‪ ،‬وهوأمرالبد منه باعتبارأن الرهن‬
‫الحيازي وسيلة لحماية حقوق الدائن‪ ،‬بخالف الرهن الرسمي الذي يحتفظ فيه المدين الراهن‬
‫بحيازة الش يء المرهون وبالحق في استعماله واستغالله‪ ،‬وإن كانت سلطة المدين الراهن في‬
‫التصرف في الش يء المرهون مقيدة بحق الدائن المرتهن فال تنتقل ملكية المال المرهون إال‬
‫مثقلة بحق الرهن‪.‬‬

‫و انتقال الحيازة يمكن أن تتم بصورة مختلفة يمكن حصرها في ثالث صور‪:‬‬

‫األولى‪ :‬الحيازة الفعلية للدائن‬

‫‪ 385‬المادة ‪ 4400‬من مدونة التجارة الموريتانية‬

‫‪ 386‬د‪ .‬صبري مصطفي حسن السبك ‪ ،‬القرض المصرفي كصورة من صور االئتمان و أداة للتمويل دراسة مقارنة بين‬
‫التعامل المصرفي و الفقه اإلسالمي‪ ،‬دار الفكر الجامعي‪ ،‬الطيعة األولى ‪ ،116‬ص ‪.421‬‬
‫‪ 387‬الدكتور ‪ .‬عبد الكريم شهبون ــ الشافي في شرح مدونة الحقوق العينية الجديدة وفق القانون رقم ‪02‬ــ‪ 32‬ــ الطبعة‬
‫األولى ‪ ،2041‬ص ‪.222‬‬

‫‪P 231‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫األصل هو أن تنتقل حيازة الش يء المرهون رهنا حيازيا من الراهن إلى الدائن المرتهن‪ ،‬فهو‬
‫أحد طرفي العقد‪ ،‬وهو الطرف الذي جعل انتقال الحيازة لحمايته ولضمان مصالحه‪ ،388‬حيث‬
‫يتمكن الدائن المرتهن من استغالل المال المرهون والحصول على غلته خصما من حق‬
‫المضمون بالرهن‪ ،‬وتمكينه من حبس الش يء المرهون إلى حين استيفاء حقه‪.‬‬

‫ولكن الحكمة الرئيسية من اشتراط انتقال الحيازة هي إعالم الغيربوجود الرهن‪ ،‬فالحيازة‬
‫هي الوسيلة الوحيدة لشهرالرهن خاصة في المنقول‪ ، 389‬حيث يتم إشعارالغيربحق المرتهن على‬
‫الش يء المرهون ‪ ،‬وإن من شأن بقاء المنقول في يد الراهن أن يخدع المتعاملين معه فيقرضونه‬
‫نقودا بضمان هذا المنقول باعتبار أنه غير مرهون ‪ ،‬ونظارا ألهمية نقل الحيازة فإنه يترتب على‬
‫تخلفه عدم النفاذ الرهن الحيازي في مواجهة الغير‪.‬‬

‫أضف إلى ذلك أن انتقال الحيازة من الراهن إلى المرتهن يحقق حماية فعالة للمرتهن‪،‬‬
‫ويعتبر ضمانة قوية له‪ ،‬وعلى الخصوص في حالة رهن المنقول ‪ ،‬فبقاء المنقول في يد الراهن‬
‫يسهل عليه إخفاءه أو التصرف فيه إلى حائز حسن النية يتملكه خالصا من الرهن ‪ ،‬حيث‬
‫يستطيع التمسك ضد المرتهن بقاعدة ( الحيازة في المنقول سند للملكية)‪.390‬‬

‫وتطبيقا لذلك نصت المادة ‪ 121‬من القانون التجار المصري الجديد رقم ‪ 11‬لسنة‬
‫‪1999‬م على أنه‪:‬‬

‫"يشترط لنفاذ الرهن في حق الغير أن تنتقل حيازة الش يء المرهون إلى الدائن المرتهن أو‬
‫إلى عدل يعينه المتعاقدان‪ ،‬وأن يبقي الش يء المرهون في حيازة من تسلمه منهما حتى انقضاء‬
‫الرهن‬

‫ويكون الدائن المرتهن أو العدل حائزا للش يء المرهون في الحاالت اآلتية‪:391‬‬

‫أ‪ -‬إذا وضع تحت تصرفه بكيفية تحمل الغيرعلى االعتقاد أن الش يء صارفي حراسته‪.‬‬

‫ب‪ -‬إذا تسلم صكا يمثل الش يء المرهون ويعطي حائزة دون غيره حق تسلمه‪.‬‬

‫‪ 388‬د‪ .‬السنهوري ‪ ،‬الوسيط في شرح القانون المدني – مرجع سابق – ( التأمينات الشخصية والعينية‬
‫‪ 389‬د‪.‬عبد الرزاق السنهوري‪ ،‬الوسيط في شرح القانون المدني – مرجع سابق – (التأمينات الشخصية والعينية‪.‬‬
‫‪ 390‬د‪ /‬صبير مصطفي حسن السبكي ‪ ،‬القرض المصرفي كصورة من صور االئتمان ‪ ،‬مرجع سابق ‪ ،‬ص ‪.422‬‬
‫‪ 391‬الدكتور عبد الكريم شهبون ــ الشافي في شرح مدونة الحقوق العينية الجديدة وفق القانون رقم ‪02‬ــ‪ 32‬ــ مرجع سابق ـ‬
‫ص ‪.200‬‬

‫‪P 232‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ومن الناحية العملية فإن انتقال الحيازة إلى الدائن المرتهن إنما تكون في حالة االقتراض‬
‫من البنك بضمان بضاعة ‪ ،‬حيث يقوم العميل بتسليم البضائع إلى البنك (المرتهن) في مخازنه ‪،‬‬
‫وتظل بها إلى أن يتم سداد القرض ‪ ،‬ومن الممكن أن يسحب كميات من هذه البضاعة على دفعات‬
‫مقابلة سداد ما يقابلها من مبلغ القرض‪.392‬‬

‫وإذا قام العميل المقترض برهن المنقول للبنك المقرض رهنا حيازيا فإنه يترتب على هذا‬
‫الرهن الحيازي تخلي الراهن عن حيازة العين المرهونة وسلطة إدارتها واستقاللها ‪ ،‬إال أنه‬
‫يحتفظ بسلطة التصرف حيث يظل محتفظا بملكية العين ‪ ،‬ولكن هذه السلطة تنحصر في‬
‫التصرفات القانونية التي ال تضر بحقوق الدائن المرتهن (البنك المقرض) ‪ ،‬فللراهن الحق في‬
‫نقل ملكية المرهون ‪ ،‬أو ترتيب حق عيني عليه طالما كان ذلك ال يتعارض مع حقوق الدائن عليه‪،‬‬
‫وكذلك الحال بالنسبة للتصرفات المادية حيث ال يجوز للراهن القيام بها إذا كان من شأنها‬
‫اإلضراربالش يء المرهون والتأثيرعلى حقوق الدائن المقرض‪.393‬‬

‫الثانية‪ :‬الحيازة الرمزية‬

‫يلتزم الراهن بتسليم العين المرهونة بمجرد إبرام العقد ليصير الرهن نافذا في مواجهة‬
‫الغير‪ ،394‬والتسليم غالبا ما يكون ماديا حيث يتم نقل المنقول من يد ألخرى بالمناولة ‪ ،‬بحيث‬
‫ينتقل مباشرة إلى الدائن المرتهن ويظل تحت قبضته‪ ،‬وقد يتم التسليم بصفة رمزية ‪ ،‬فتسليم‬
‫مفتاح املخزن يعد تسليما رمزيا للبضاعة الموجودة به طالما أدي ذلك إلى تخلي الراهن عن‬
‫السيطرة على البضائع وتمكين المرتهن منها ‪ ،‬ويعد وضع عالمة الدائن المرتهن على المكان الذي‬
‫توجد به األشياء المرهونة بعد أن يكون الراهن قد تخلي عن هذه األشياء هو تسليم رمزي لهذه‬
‫البضائع ‪ ،‬وتنتقل حيازة الدين بتسليم السند المثبت له‪ ،‬وتنتقل حيازة براءة االختراع بتسليم‬
‫الشهادة الخاصة به‪.‬‬

‫كما تكون الحيازة أيضا حيازة رمزية في عمليات البنوك وفي عمليات االعتمادات‬
‫المستندية حيث يتسلم البنك سندات الشحن الممثلة للبضاعة‪ ،‬فتعتبر حيازته لها حيازة‬

‫‪ 392‬د‪ /‬محمد حسين منصور‪ ،‬النظرية العامة لالئتمان وضماناته والوسائل التقليدية و الحديثة لحمايته‪ ،‬دار الجامعة الجديدة‬
‫باإلسكندرية‪ ،‬سنة ‪2004‬م ‪ ،‬ص ‪.324‬‬
‫‪ 393‬د‪ /‬الدكتور‪ .‬عبد الكريم شهبون ــ الشافي في شرح مدونة الحقوق العينية الجديدة وفق القانون رقم ‪02‬ــ‪ 32‬ــ مرجع سابق‬
‫ـ ص ‪.202‬‬
‫‪ 394‬د‪ /‬صبير مصطفي حسن السبكي‪ ،‬القرض المصرفي كصورة من صور االئتمان‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.424‬‬

‫‪P 233‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫للبضاعة في نفس الوقت‪ ،395‬ويجري التصرف في البضاعة بالتصرف في السند الممثل لها‪،‬‬
‫ويمكن بذلك أن يرتهن البنك البضاعة بأن يحوز سند الشحن على سبيل الرهن‪ ،‬فال يسلم‬
‫المستندات ( ومنها سند الشحن) إلى العميل إال بعد سداد ثمن البضاعة ‪.396‬‬

‫وال يقوم البنك بتسليم المستندات إلى العميل إال إذا كان قد منحه أجال للوفاء‪ ،‬وعندئذ‬
‫يمكن للبنك أن يحصل من العميل على إيصال أمانة كما يحدث كما يحدث في حالة استالم‬
‫البضاعة ذاتها‪.397‬‬

‫الثالثة‪ :‬حيازة العـدل‬

‫إذا كان األصل هو أن تنتقل حيازة الش يء المرهون من الراهن إلى الدائن المرتهن ‪ ،‬إال أنه‬
‫ال يوجد ما يمنع من أن يتفق المتعاقدان ( الراهن والدائن المرتهن ) على أجنبي يسمي في الفقه‬
‫اإلسالمي (عدال) يتسلم الش يء المرهون ويحتفظ به نيابة عن الدائن المرتهن‪.‬‬

‫ويتم االتفاق على تعين العدل إما في عقد الرهن أو في اتفاق الحق ‪ ،‬ويجب لكي ينتج هذا‬
‫االتفاق أثره قبول العدل حيازة المال المرهون بعد إبالغه بذلك ‪.‬‬

‫‪ 395‬د‪ /‬محمد حسن منصور‪ ،‬النظرية العامة لالئتمان‪ ،‬مرجع سابق ص ‪.123‬‬
‫ــ يتقرر الرهن التجاري على المال المنقول المقدم لضمان دين تجارى بالنسبة للمدين ؛ وذلك دون اخــــالل باألحكـــــام‬
‫الخاصة بأنواع أخرى من الرهن التجاري ويشترط لنفاذه في حق الغير ‪ ،‬انتقال حيازة الشيء المرهون الى الدائن المرتهن‬
‫أو الى آخر يتفق عليه ‪ ،‬على أن يبقى الشيء المرهون في حيازة من تسلمه حتى انقضاء الرهن ويعتبر الشيء المرهون في‬
‫حيازة الدائن المرتهن أو العدل اذا ما وضع تحت تصرفه بما يوحى الى الغير أن الشيء صار في حيازته أو اذا تسلم صكا ً‬
‫يمثل الشيء المرهون ويعطى حائزه دون غيره حق تسلمه وتنتقل حيازة الحقوق بتسلم الصكوك الثابتة فيها ؛ كما يعتبر تسليم‬
‫االيصال بمثابة تسليم الصك ذاته بشرط أن الصك معينا في االيصال تعيينا ً نافيا ً للجهالة مع رضاء المودع لديه بحيازة الصك‬
‫لصالح الدائن المرتهن ؛ وفى هذه الحالة يعتبر المودع عنده قد تخلى عن كل حق له في حبس الشيء لسبب سابق على الرهن‬
‫مالم يتحفظ عند قبوله الحيازة‬
‫ويتم رهن الحقوق الثابتة فى صكوك اسمية عن طريق الحوالة ويذكر فيها أن الحوالة تمت على سبيل الرهن وتقيد الحوالة فى‬
‫سجالت الشركة مصدرة الصك ‪ -‬كما يتم رهن الحقوق الثابتة فى الصكوك ألمر بالتظهير ويكتب فيها أنه للرهن أو أى عبارة‬
‫تفيد ذلك‬
‫ويسرى ا لرهن فى الحالتين السابقتين فى حق المدين دون حاجة الى قبوله أو اعالنه ويسرى فى حق الغير دون اشتراط أن‬
‫يكون الرهن مكتوبا ً أو أن تكون الورقة الثابت بها الرهن ثابتة التاريخ ؛ ذلك أنه يجوز اثبات الرهن بكافة طرق االثبات وأيا‬
‫عبد‬ ‫األستاذ‬ ‫صفحة‬ ‫على‬ ‫منشور‬ ‫بحث‬ ‫‪.‬راجع‬ ‫بالرهن‬ ‫المضمونة‬ ‫الديون‬ ‫قيمة‬ ‫كانت‬
‫العالي‪https://web.facebook.com/AlsfhtAlrsm&_rd‬‬
‫‪ 396‬د‪ /‬السنهوري‪ ،‬مرجع سابق‪.422 ،‬‬
‫‪ 397‬د‪/‬صبري مصطفي حسن السبك‪ ،‬القرض كصورة من صور االئتمان ـ مرجع سابق ـ ص ‪.442‬‬

‫‪P 234‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫والقاعدة أن العدل يحوز المال المرهون نيابة عن الدائن المرتهن ‪ ،‬أو عن عدة دائنين‬
‫مرتهنين؛ في حال رهن المال لضمان حقوق عدة دائنين‪ ،398‬أي في حالة ترتيب أكثرمن رهن حيازي‬
‫على نفس المال ‪ ،‬ويجوزأن يكون العدل أحد الدائنين المرتهنين يحوزالمال لحساب نفسه ونيابة‬
‫عن المرتهنين اآلخرين في نفس الوقت‪ ،‬فحيازة الش يء المرهون في حيازة العدل يمكن الراهن من‬
‫أن يرهن الش يء رهن حيازة أكثرمن مرة ألكثرمن دائن‪. 399‬‬

‫وحيازة العدل للمال المرهون تمكن الدائن المرتهن من التخلص من عبئ التزامه‬
‫باملحافظة على المال واستغالله و وإدارته ورده ‪ ،‬وتؤمنه في نفس الوقت من تصرفات الراهن في‬
‫هذا المال إضرارا به‪.400‬‬
‫الفقرة الثالثة‪ :‬رهن املحل التجاري‪401‬‬

‫من المعلوم أن املحل التجاري هو مجموعة األموال المنقولة الالزمة لالستغالله و هي‬
‫المكونة لعناصره ‪ ،‬وهذه العناصر قد تكون مادية مثل البضائع ‪ ،‬وقد تكون معنوية مثل‬
‫االتصال بالعمالء واالسم التجاري والحق في اإلجارة والتسمية المبتكرة ‪ ،‬وكذلك براءة االختراع‬
‫والرخص واإلجازات‪ ، 402‬ويمكن دائما إضافة عناصرأخري حسب طبيعة تجارة التاجر‪ ،‬فليست‬
‫هذه العناصرسوي أمثلة لما يتضمنه المتجرغالبا‪.‬‬

‫‪ 398‬د‪ /‬الدكتور عبد الكريم شهبون ــ الشافي في شرح مدونة الحقوق العينية الجديدة وفق القانون رقم ‪02‬ــ‪ 32‬ــ مرجع سابق‬
‫ـ ص ‪.204‬‬
‫‪ 399‬د‪ .‬محي الدين إسماعيل علم الدين ـ خطاب الضمان و األساس القانوني اللتزام البنك ـ عالم الكتب ‪ ،‬تاريخ النشر غير‬
‫مذكور‪ ،‬ص ‪.4103‬‬

‫‪ 400‬د‪ .‬السنهوري – الوسيط – مرجع سابق ‪ ،‬جـ ‪ – 40‬ص ‪ 422‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪ 401‬تقديمه من طرف المدين الراهن للدائن المرتهن مانح االئتمان كضمان له من أجل الحصول على ما يمكنه من استيفاء حقه‬
‫باألولوية و التتبع في حالة قيام الدائن المرتهن باتخاذ إجراءات الحجز التنفيذي لتليها إجراءات البيع بالمزاد العلني دون أن يتمكن‬
‫الدائنون العاديون و الدائنون الذين يتلونه في المرتبة من منافسته في ثمن بيع المحل التجاري ‪.‬‬
‫‪-‬وبما أن المحل التجاري من المنقوالت ‪ ،‬فإنه يخضع للقواعد العامة بمعنى يكون رهنه رهنا حيازيا ‪ ،‬ومن المعروف أن الرهن‬
‫الحيازي يقتضي تخلي المدين الراهن عن حيازته للمال الذي يقدمه كضمان وانتقال هذه الحيازة إلى الدائن المرتهن و تطبيق هذا‬
‫الحكم على رهن المحل التجاري يؤدي إلى تخلي التاجر عن حيازة محله التجاري مما يستحيل معه االستمرار في االستغالل‬
‫التجاري ‪ ،‬و هذا يتناقض مع الهدف الذي من أجله قدم المحل التجاري كضمان عن طريق الرهن ‪ ،‬فالتاجر ال يمكن له سداد‬
‫الدين موضوع القرض إال بممارسة نشاطه التجاري والذي يصبح أكثر ضرورة من ذي قبل‪.‬‬
‫‪ -‬األمر الذي جعل المشرع الجزائري في القانون التجاري يأتي بقواعد خاصة تنظم مسألة الرهن الحيازي للمحل التجاري و‬
‫ذلك في المواد من ‪ 221‬إلى ‪ 211‬و كذا في المواد من ‪ 213‬إلى ‪ 226‬التي تنظم المسائل المشتركة لعملية بيع و رهن المحل‬
‫التجاري‪.‬‬
‫‪ 402‬د‪ /‬صبير مصطفي حسن السبكي ‪ ،‬القرض المصرفي كصورة من صور االئتمان ‪ ،‬مرجع سابق ‪ ،‬ص ‪.413‬‬

‫‪P 235‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫فالمتجرأو املحل التجاري بوصفه منقوال معنويا يصلح ألن يكون محال لتصرفات قانونية‬
‫متعددة‪ ،‬غيرأن المشرع الموريتاني في مدونة التجارة لم ينظم إال عمليتي بيع املحل التجاري ورهنه‬
‫في المواد ‪ 117‬و ‪.403144‬‬

‫وعرف المشرع الموريتاني األصل التجاري في المادة ‪ 115‬بقوله " األصل التجاري مال‬
‫منقول معنوي يشمل جميع األموال المنقولة التي تخول التاجرجلب الزبناء واالحتفاظ بهم"‪.404‬‬

‫وبما أن االئتمان من مستلزمات التجارة ‪ ،‬فقد يحتاج التاجر ألن يتوسع في مشروعه ‪ ،‬أو‬
‫أن يجدد آالته ومعداته‪ ،‬كما قد تتعثر تجارته فيضطر إلى الحصول على االئتمان عن طريق‬
‫االقتراض بضمان املحل التجاري ‪ ،‬وبما أن املحل التجاري يعتبر ماال منقوال فإن رهنه سيكون‬
‫بطريق الرهن الحيازي ‪ ،‬ألن المنقول ال يخضع أصال إال للرهن الحيازي ‪ ،‬إال أن ذلك سيترتب عليه‬
‫حرمان التاجرمن استغالله ‪ ،‬وستكون حاجة االئتمان سببا لتوقف نشاطه ‪ ،‬ومن هنا فقد أجاز‬
‫المشرع رهن المتجر رهنا غير حيازي ‪ ،‬أي دون أن يتخلي صاحب المتجر الراهن عن متجره‪405.‬‬

‫ووفقا لنص لمادة ‪ 11‬من القانون المصري رقم ‪ 11‬لسنة ‪ 1941‬م فإنه ال يجوز أن يرتهن‬
‫املحل التجاري لدي غير البنوك أو بيوت التسليف التي يرخص لها بذلك وزير التجارة والصناعة‬
‫بالشروط التي يحددها بقرار يصدره ‪ ،‬وقد قيل في تبرير املحكمة من هذا النص رغبة المشرع في‬
‫حماية صغار التجار وأصحاب المصانع الصغيرة من جشع المرابين الذين قد يستغلون حاجة‬
‫المدين الملحة فيفرضون عليه أقص ي الشروط وهو ما تتنزه عنه المصارف الكبيرة‪.406‬‬

‫وبما أن رهن املحل التجاري ال يؤدي إلى نقل حيازته للدائن المرتهن ‪ ،‬فإنه يقع على عاتق‬
‫المدين الراهن التزاما باملحافظة على المتجر (املحل التجاري) بحالة جيدة ‪ ،‬وال يكون له الحق‬
‫في الحصول من الدائن المرتهن على مقابل نظيرذلك‪. 407‬‬

‫‪ 403‬مدونة التجارة الموريتانية صادرة بتاريخ ‪ 42‬يناير ‪.2000‬‬

‫‪ 404‬يعتبر االصل التجاري بالنظر الى المادة ‪ 42‬من مدونة التجارة المغربية مال منقول معنوي يشمل جميع األموال المنقولة‬
‫المخص صة لنشاط تجاري أو عدة أنشطة تجارية‬
‫‪ 405‬د‪ /‬علي سيد قاسم ‪ ،‬قانون األعمال ‪ ،‬الجزء األول ‪ ،‬نظرية المشروع ـ المشروع التجاري الفردي ‪ ،‬وأموال المشروع ـ دار‬
‫النهضة العربية ـ سنة ‪ ، 4244‬ص ‪.332‬‬
‫‪ 406‬د‪ /‬صبري مصطفي حسن السبك ‪ ،‬القرض المصرفي كصورة من صور االئتمان وأداة للتمويل ‪ ،‬مرجع سابق ‪ ،‬ص ‪.411‬‬
‫الرباط‬ ‫هذا‬ ‫على‬ ‫منشور‬ ‫‪،‬‬ ‫التجاري‬ ‫األصل‬ ‫مفهوم‬ ‫‪:‬‬ ‫بعنوان‬ ‫بحث‬ ‫‪407‬‬

‫‪https://juristemaroc.blogspot.com/2015/05/fonde-de-commerce.html‬‬

‫‪P 236‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ويعتبرالمدين الراهن مودعا لديه في هذه الحالة ألنه حائزللمتجرالمرهون ‪ ،‬و لذلك فإن‬
‫المادة ‪ 11‬من القانون المصري رقم ‪ 11‬لسنة ‪ 1941‬م قد قررت عقوبة جنائية يحكم بها على‬
‫المدين الراهن إذا بدد الش يء المرهون باعتباره خائنا لألمانة ‪ ،‬وتتمثل هذه العقوبة في الحبس‬
‫والغرامة التي ال تتجاوزمائة جنيه أو بإحدى هاتين العقوبتين ‪.‬‬

‫وقد بينت المادة ‪ 9‬من القانون السالف الذكر ما يجوز أن يقع عليه الرهن في حالة رهن‬
‫املحل التجاري حيث نصت الفقرة األولي من هذه المادة على أن ‪ ( :‬رهن املحل التجاري يجوزأن‬
‫يشمل العنوان واالسم التجاري والحق في اإلجارة واالتصال بالعمالء والسمعة التجارية واألثاث‬
‫واآلالت التي تستعمل في استغالل املحل ولو صارت عقارا بالتخصيص والعالمات التجارية‬
‫والرخص و اإلجازات ‪ ،‬وعلى وجه العموم الملكية الصناعية واألدبية والفنية المرتبطة به )‪.408‬‬

‫رهن املحل التجاري يعطي للدائن المرتهن حق األفضلية ‪ ،‬وحق التتبع ‪.‬‬
‫أوال‪ :‬حق األفضلية أو األولوية‪409‬‬

‫للدائن المرتهن حق األولوية على باقي الدائنين في الحصول على دينه‪ ،‬وقد قرر المشرع‬
‫المصري في المادة ‪ 25‬من القانون السالف الذكر( القانون رقم ‪ )11‬نصا خاص يحمي بموجبه‬
‫الدائن العادي في مواجهة الدائن المرتهن حيث تقض ي بأنه يجوزللدائنين العادين السابقين على‬

‫‪ 408‬تقابلها المادة ‪ 411‬من مدونة التجارة الموريتانية‬

‫‪ 409‬عرف المشرع المغربي حق االمتياز في الفصل ‪ 4213‬من قانون االلتزامات و العقود بأنه ‪ ":‬حق أولوية يمنحه القانون‬
‫على أموال المدين لسبب الدين"‪،‬كما ورد أيضا في الفصل ‪ 411‬من ظهير ‪[1] 4241/01/2‬أن‪ ":‬االمتياز حق عيني تخول‬
‫بمقتضاه صفة الدين لدائن األفضلية على باقي الدائنين و لو كانوا دائنين برهن رسمي‪.".‬‬
‫و بالرجوع إلى التعريف الذي أعطاه المشرع لحق اإلمتياز في الفصل ‪ 411‬من ظهير ‪ 2‬يونيو ‪ 4241‬يتنبين أن الدين هو‬
‫الممتاز وليس الدائن‪ ،‬و أن القانون هو الذي يتولى تعيين الحقوق التي تقتضي طبيعتها أن تكون ممتازة‪ ،‬و بالتالي تقديمها على‬
‫سائر الحقوق األخرى مهما كان نوعها‪ .‬و لهذا فحقوق االمتياز تعتبر ذات وعاء متغير و ال تستقر على حالة واحدة‪ ،‬فهي تارة‬
‫تتسع لتشمل أموال المدين كلها من منقوالت و عقارات‪ ،‬و تارة أخرى تنحصر في أموال معينة بالذات‪ ،‬فحقوق االمتياز تتردد‬
‫بين العموم و الخصوص وفق الدين الذي توثقه‪ .‬كما أن حقوق االمتياز كثيرة فمنها ما هو وارد في الفصول من ‪ 4214‬إلى‬
‫‪ 4210‬من قانون االلتزامات و العقود‪ ،‬و منها ما هو وارد في مدونة التجارة في المواد ‪ 141،120 ،311 ،312 ،22‬و ‪114‬‬
‫و منها أيضا ما هو وارد في قانون التجارة البحرية في الفصول من ‪ 44‬إلى ‪ 24‬باإلضافة إلى أهم نص تشريعي ينظم االمتياز‬
‫و هو قانون ‪ 41-24‬المتعلق بمدونة تحصيل الديون العمومية‪.‬‬

‫‪P 237‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫قيد الرهن أن يطلبوا سداد ديونهم قبل مواعيد استحقاقها إذا أصابهم ضرر بسبب قيد‬
‫الرهن‪.410‬‬

‫وإذا تعدد الدائنون المرتهنون للمحل التجاري فإنه وفقا لنص المادة ‪ 16‬من القانون‬
‫السالف الذكر أنهم يكونوا في مرتبة واحدة إذا قيدت رهونهم في يوم واحد‪ ،‬ولكن إذا قيد رهن‬
‫عقاري ورهن حيازي في يوم واحد فتكون األولوية للرهن العقاري ‪ ،411‬ويواجه المشرع بهذا الحكم‬
‫حالة تملك التاجرللعقارالكائن فيه المتجروقيامه برهنه‪ ،‬فهنا ينشأ التزاحم بين الدائن المرتهن‬
‫للعقار والدائن المرتهن للمحل التجاري فيما يتعلق بالمهمات التي تعتبر عقارا بالتخصيص ‪،‬‬
‫والمفاضلة بين هاذين الدائنين تتم على أساس أسبقية قيد الرهن ‪ ،‬ولو تم القيد في يوم واحد‬
‫فتكون األولوية لمرتهن العقارالكائن فيه المتجر‪.‬‬

‫وهناك تزاحم آخرقد ينشأ بين الدائنين المرتهنين للمحل التجاري وصاحب العقارالكائن‬
‫فيه المتجرفيما يتعلق بدين األجرة ‪ ،‬وقد نصت المادة ‪ 11‬من القانون ‪ 11‬لسنة ‪1941‬م على أنه‬
‫( ليس المؤجر العقاري الذي يؤجر به األثاث واآلالت المرهونة التي تستعمل في استغالل املحل‬
‫التجاري أن يباشرامتيازه ألكثرمن قيمة إيجارسنتين) وهذا يعني أن الرهن المقررلمؤجرالعقار‬
‫الكائن فيه المتجر الستيفاء دين األجرة باألولوية على الرهن المقرر للدائن المرتهن للمتجر‬
‫يقتصرعلى إيجارمدة سنتين فقط ‪ ،‬وتكمن الحكمة في هذا الحكم في عدم استثارالمؤجرالمرتهن‬
‫وحده بكامل قيمة المنقوالت الوارد عليها الرهن إضرارا بباقي الدائنين المرتهنين‪.412‬‬

‫أما عن المبالغ التي يضمنها رهن المتجر فتتمثل وفقا لنص المادة ‪ 23‬في أصل الدين‬
‫المضمون وفوائده لمدة سنتين‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬حق التتبع‪413‬‬

‫‪ 410‬تقابلها المادة‪ 414‬من مدونة التجارة الموريتانية‪.‬‬

‫‪ 411‬لم يتعرض المشرع الموريتاني لمثل هذه الحالة في حديثه عن االمتيازات المترتبة عن الرهن‪.‬‬
‫‪ 412‬صبري مصطفى‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.414‬‬
‫‪ 413‬يعرف حق التتبع بأنه‪ ،‬حق الدائن المرتهن في مالحقة المال المرهون في حالة انتقال ملكيته او أي حق عيني آخر عليه‬
‫قابل للرهن الى الغير‪ ،‬من اجل استيفاء دينه من ثمنه بعد التنفيذ عليه‪ ،‬فقد يتصرف الراهن بملكية العقار المرهون‪ ،‬او يرتب‬
‫عليه ح ٌق عيني قابل للرهن‪ .‬وحينئذ يتعين على الدائن المرتهن تتبع العقار المرهون في يد مالكه الجديد للتنفيذ عليه عن طريق‬
‫حق التتبع إذا حل اجل الدين ولم يقم المدين او الحائز بوفائه‪ .‬ويالحظ إن حق التتبع ال يظهر إال في العالقة بين الدائن المرتهن‬
‫باعتباره صاحب حق عيني تبعي والحائز للعقار المرهون باعتباره صاحب حق عيني أصلي والذي ال يمكن اعتباره صاحب‬

‫‪P 238‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫جاء في الفقرة األولي من المادة ‪ 161‬من مدونة التجارة الموريتانية ما يلي‪ ":‬يتبع امتياز‬
‫البائع أو الدائن المرتهن األصل التجاري حيث ما وجد"‪.414‬‬

‫هذا ويتمتع الدائن المرتهن بحق تتبع المتجر في يد من انتقلت إليه الستيفاء دينه‪ ،‬ولكن‬
‫يجب التفرقة في شأن حق التتبع بين فرضين هما‪:415‬‬

‫الفرض األول ‪ :‬إذا تصرف المدين الراهن في المتجر محل الرهن إلى الغير قبل أن يوفي‬
‫بالدين المرهون من أجله‪ ،‬وتخلف عن سداده عند حلول أجله ‪ ،‬فيجوز للدائن المرتهن اتخاذ‬
‫إجراءات التنفيذ في مواجهة الحائز المتصرف إليه حتى ولو كان الحائز حسن النية ‪ ،‬ذلك ألن‬
‫القاعدة ( الحيازة في المنقول سند للملكية ) ال تنطبق على المتجرألنه منقول معنوي‪.‬‬

‫الفرض الثاني ‪ :‬إذا تصرف المدين الراهن في مهمات المتجر استقالال عنه‪ ،‬فيجوز‬
‫للمتصرف إليه الحائز التمسك في مواجهة الدائن المرتهن بقاعدة ( الحيازة في المنقول سند‬
‫للملكية) إذا كان حائزا حسن النية ‪ ،‬إذ أن األمرفي هذا الفرض ال يتعلق بالمتجرولكن بالمنقوالت‬
‫المادية التي تخضع لحكم القواعد العامة في رهن المنقول ‪.‬‬

‫وبتطبيق هذه القواعد واألحكام على رهن املحل التجاري ضمانا للقرض المصرفي فإنه‬
‫يتضح لنا أن حق البنك ( الدائن المرتهن) تنطبق عليه قاعدة ( عدم تجزئة الرهن ) بمعني أن كل‬

‫حق عيني تبعي كما هو الحال في الدائن المرتهن‪ .‬والسبب في ذلك يرجع الى إن الحائز هو كل من انتقلت إليه ملكية العقار‬
‫المرهون او أي حق عيني آخر عليه قابل للرهن‪ ،‬وكما هو معلوم بان الحقوق العينية التبعية غير قابلة للرهن‪ .‬لذلك فال يمكن‬
‫اعتبار الحائز صاحب حق عيني تبعي‪ .‬وال يستعمل حق التتبع إال على العقار المرهون وملحقاته المعتبرة عقارا ً ‪ ،‬سواء كانت‬
‫عقارات بطبيعتها أم عقارات بالتخصيص‪ .‬ويكون على العقارات بالتخصيص بوصفها من ملحقات العقار‪ ،‬فإذا فقدت العقارات‬
‫بالتخصيص هذه الصفة‪ ،‬فال يشملها الرهن وال يمكن مباشرة التتبع عليها‪ ،‬وان الغرض من مباشرة الدائن المرتهن لحق التتبع‬
‫في مواجهة الحائز هو من اجل التنفيذ على العقار في مواجهته واستيفاء حقه بالتقدم من ثمنه في حالة بيعه بالمزاد العلني‪ .‬ويالحظ‬
‫إن حق الدائن المرتهن في التتبع مرتبط بحق الراهن في التصرف بالعقار المرهون‪ ،‬ومن ثم ال يمكن تصور وجود احدهما دون‬
‫اآلخر و إال انتقصنا من حق الراهن في الملكية‪ ،‬ومن حق الدائن المرتهن في الرهن‪ ،‬إال إذا لم يستعمل الدائن المرتهن حق التتبع‬
‫فهنا يمكن أن يوجد حق التصرف دون حق التتبع وال يؤدي هذا االنتقاص من حق المرتهن في الرهن‪ .‬فالدائن المرتهن يستطيع‬
‫اتخاذ إجراءات نزع ملكية العقار المرهون بعد خروج ملكيته من ذمة المدين الراهن ‪ ،‬وهذا يفسر على السواء ‪ .‬حق الراهن في‬
‫التصرف وحق المرتهن في التتبع وما بين الحقين من ارتباط(‪ .)1‬ويمكن القول ‪ ،‬إن حق التتبع يعني حق الدائن المرتهن في‬
‫التنفيذ على العقار المرهون في مواجهة الحائز ‪ ،‬واستيفاء دينه من ثمنه متقدما ً في ذلك على الدائنين العاديين والدائنين المرتهنين‬
‫التالين له في المرتبة‬

‫‪ 414‬مدونة التجارة الموريتانية الصادرة سنة ‪.2000‬‬

‫‪ 415‬مصفي حسن السبكي ‪ ،‬مرجع سابق ‪.412‬‬

‫‪P 239‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫عنصر من العناصر المرهونة يبقي ضمانا لكل الدين المضمون ‪ ،‬ويبقي كل جزء من الديون‬
‫مضمونا بجميع العناصرالمرهونة‪.‬‬

‫إن البنك المرتهن يقتض ي دينه باألولوية على الدائنين العادين والدائنين المقيدين التالين‬
‫له في تاريخ القيد‪.416‬‬

‫و أنه إذا كان هناك تأمين على املحل التجاري وغالبا ما يشترط ذلك كالتأمين ضد الحريق‬
‫أو السطو وتحقق الخطر المؤمن منه فإن حق البنك المرتهن ينتقل بمرتبته إلى مبلغ التأمين‬
‫المستحق ‪ ،‬ويعتبرهذا واحدا من تطبيقات نظرية ( الحلول العيني )‬

‫قد حددت المادة ‪ 14‬من القانون المصري رقم ‪ 11‬لسنة ‪1941‬م والمادة ‪ 117‬من‬
‫القانون التجاري الموريتاني بشأن بيع املحال التجارية ورهنها إجراءات خاصة للتنفيذ على املحل‬
‫التجاري عند عدم الوفاء بالدين المضمون في تاريخ االستحقاق‪ ،‬فيجب أن يقوم الدائن المرتهن‬
‫بالتنبيه رسميا على المدين أو الحائزبالوفاء ‪.‬‬

‫وبعد مض ي ثمانية أيام من تاريخ التنبيه بالوفاء يقدم الدائن عريضة إلى قاض األمور‬
‫المستعجلة في املحكمة التي يقع بدائرتها املحل التجاري المرهون يطلب اإلذن ببيع الحمل‬
‫التجاري المرهون بالمزاد العلني‪.‬‬

‫ويحدد القاض ي مكان البيع وزمانه‪ ،‬ويجب اتخاذ إجراءات اإلعالن باللصق والنشر قبل‬
‫حصول البيع بعشرة أيام على األقل‪ ،‬كما تعلن هذه اإلعالنات لمالك المكان وللدائنين المرتهنين‬
‫المقيدين حتى يتمكنوا من المطالبة بحقوقهم‪.417‬‬

‫وقد لوحظ أن بعض القضاة يرفضون طلبات البنوك بيع املحال التجارية المرهونة‬
‫لصالحها‪ ،‬ويدخلون البنك في مواجهة المدين الراهن بتجديد جلسة لنظرالطلب‪ ،‬وهذا من شأنه‬
‫أن يضيع الميزة المقررة للبنوك‪ ،‬واألولي إعطاء اإلذن بالبيع وترك الحق للراهن في التظلم ( وقد‬
‫ذهبت إلى هذا الرأي املحكمة اإلستنافية التجارية بفاس )‪. 418‬‬

‫بن زواوي سفيان ــ بيع المحل التجاري في التشريع الجزائري ‪ ،‬رسالة لنيل شهادة الماجستير في القانون الخاص ‪،‬‬ ‫‪416‬‬

‫جامعة قسطنطينة‪ ، 4‬كلية الحقوق ‪ ،‬سنة ‪ ،2043/2042‬ص ‪.40‬‬

‫د‪ /‬علي الباردوي ــ العقود وعمليات البنوك التجارية ـ مرجع سابق ‪ ،‬ص ‪.22‬‬ ‫‪417‬‬

‫‪ 418‬في القرار رقم ‪ ، 4442‬بتاريخ ‪. 2041/04/41‬‬

‫‪P 240‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ومن ناحية أخري لوحظ أن منازعات الراهنين ال تنقض ي لمدة سنوات مما جعل رهن‬
‫املحال التجارية عديم الفائدة الستجابة املحاكم لكل وجه دفاع ولو ظاهر البطالن أو ظاهر‬
‫التضليل للعدالة حتى يتحقق بصفة قطعية من سالمة اإلجراءات المتخذة ابتدائيا‬
‫واستئنافيا‪.419‬‬

‫مرة أخري إذا أوقف البيع بأمر جديد من خالل إدخال التدليس على املحكمة بإخفاء‬
‫اإلجراءات الكيدية السابقة‪ ،‬واألولي تعديل القانون بالسماح للمرتهنين باالستمرار في تنفيذ بعد‬
‫رفض تظلم الراهن ابتدائيا ولو استمرفي إجراءات قانونية جديدة‪. 420‬‬

‫‪ .3‬المطلب الثاني ‪ :‬آثارالقرض المصرفي و انقضاؤه‬

‫إن عقد القرض المصرفي إنما هو من قبيل العقود الملزمة للجانبين‪ ،‬و بالتالي فهو ينش ئ‬
‫التزامات متقابلة على عاتق كل من المقرض والمقترض‪ ،‬كما أن لهذا العقد حاالت ينقض ي فيها‪.‬‬

‫‪ .4‬الفرع األول ‪ :‬آثارعقد القرض المصرفي‬

‫إن عقد القرض يضع التزامات على عاتق كل من البنك المقرض والعميل المقترض‪ ،‬وما‬
‫سنوضحه بالتفصيل فيما يلي‪: 421‬‬

‫أوال ‪ :‬التزامات البنك المقرض‬

‫يقع على عاتق البنك المقرض العديد من االلتزامات والتي تتمثل في ‪: 422‬‬

‫‪ 1‬التزامه بتسليم مبلغ القرض إلى العميل المقترض‪ ،‬وال يلزم أن يتم التسليم وقت التعاقد‬
‫بل يمكن أن يتم بعد‪ ،‬فالقرض لم يعد عقدا عينيا‪.‬‬

‫‪ 2‬أنه إذا ما تم تسليم المبلغ النقدي إلى العميل المقترض فإنه ال يجوز للبنك أن يطالب‬
‫باسترداد هذا المبلغ قبل حلول أجل الرد‪.‬‬

‫‪ 419‬صبري مصطفى ‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.442‬‬

‫‪ 420‬د‪ /‬محي الدين إسماعيل علم الدين ـ موسوعة أعمال البنوك ـ مرجع سابق ‪ ،‬ص ‪.4122‬‬
‫‪ 421‬صالح الدين حسن ‪ /‬قضايا مصرفية معاصرة ( االئتمان المصرفي ‪ ،‬الضمانات المصرفية ‪ ،‬االعتمادات المستندية)‪،‬‬
‫مرجع سابق ‪ ،‬ص ‪.414‬‬

‫د‪ /‬صبير مصطفي حسن السبكي ‪ ،‬القرض المصرفي كصورة من صور االئتمان ‪ ،‬مرجع سابق ‪ ،‬ص ‪.242‬‬ ‫‪422‬‬

‫‪P 241‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ 3‬ـ أن محل عقد القرض المصرفي الذي يجب على البنك تسليمه إلى العميل يكون عبارة‬
‫عن مبلغ من النقود‪ ،‬وإن كان القانون المدني يعطى تصورا بأن القرض يمكن أن ينصب على‬
‫أشياء مثلية أخرى إال أن البنوك ليس لديها ما تقرضه سوى النقود‪ ،‬أما ما يقال من أن البنوك‬
‫قد تقرض العميل توقيعها كما في القبول وخطاب الضمان فهو ال يعدو أن يكون مجازا ال حقيقة‪.‬‬

‫‪ 4‬ـ إذا كان قد اتفق على سداد مبلغ القرض على أقساط فإنه يتعين على البنك احترام أجل‬
‫كل قسط‪.‬‬

‫ثانيا ‪ :‬التزامات العميل المقترض‬

‫يضع عقد القرض على عاتق المقترض العديد من االلتزامات من أهمها ‪:‬‬

‫‪ . 1‬يلتزم العميل المقترض بأن يرد إلى البنك المقرض مبلغ القرض في األجل المتفق عليه‬
‫أو اآلجال املحددة إذا كان متفقا على السداد على أقساط‪.‬‬

‫‪ . 2‬يلتزم المقرض بأن يؤدي الفائدة المتفق عليها في البنوك التقليدية ـ والعمولة‬
‫المصرفية الشهرية وقد نصت عليها األسعار الموحدة للخدمات المصرفية‪ ،‬وهي تفترض‬
‫بالضرورة أن هناك حسابا للقرض تسري عليه العمولة‪ ،‬ومن هنا ال تعتبر فائدة مستترة‪ ،‬ألنها في‬
‫الحقيقة مقابل لقيام البنك بإمساك حساب لعملية القرض يتم فيه الخصم واإلضافة‪.‬‬

‫‪ .5‬الفرع الثاني ‪ :‬انقضاء عقد القرض‬

‫هناك أسباب عديدة يترتب على وجود أحدها انقضاء عقد القرض‪ ،‬وهذه األسباب يمكن‬
‫إجمالها في األسباب التالية ‪:‬‬

‫‪ 1‬ـ انتهاء األجل املحدد له‪.‬‬

‫‪ 2‬ـ قيام المدين بالسداد‬

‫‪ 3‬ـ موت العميل أو إفالسه أو إعساره أو فقد أهليته‬

‫‪ 4‬ـ ينقض ي الدين المستحق للبنك بمض ي سبع سنوات من تاريخ حلول ميعاد الوفاء‬
‫بااللتزام‪ ،‬أو بمض ي عشرسنوات من تاريخ صدوراألحكام النهائية نظرا ألن القرض المصرفي يعتبر‬

‫‪P 242‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫من قبيل عمليات البنوك التي تعتبرمن قبيل األعمال التجارية‪ ،‬وذلك تطبيقا لنص المادة الثانية‬
‫من املجموعة التجارية التي تعتبرجميع عمليات البنوك تجارية‪.423‬‬

‫وقد نصت المادة ‪ 67‬من قانون التجارة المصري رقم ‪ 17‬لسنة ‪1999‬م على أنه ( تتقادم‬
‫الدعوى الناشئة عن التزامات التجارقبل بعضهم البعض والمتعلقة بمعامالتهم التجارية بمض ي‬
‫سبع سنوات من تاريخ حلول ميعاد الوفاء بااللتزام إال إذا نص القانون على خالف ذلك‪ ،‬وكذلك‬
‫تسقط بمض ي عشرسنوات لألحكام النهائية الصادرة في تلك الدعوى)‪.424‬‬

‫على أنه إذا كان هناك رهن حيازي تحت يد البنك كضمان للوفاء بالقرض فإن الدين ال‬
‫يتقادم طالما بقي الرهن تحت يد البنك ألن الرهن الحيازي يعتبر إقرارا مستمرا من العميل‬
‫بالدين‪ ،‬وينقطع التقادم ويقف سريانه لألسباب المعروفة في القانون المدني ومن أهمها ‪:‬‬

‫حركة الحساب وكشوفه التي ترسل دوريا إلى العميل ويوقع عليها باالستالم لذلك فإن من‬
‫مصلحة البنك أن ال يرسل كشوف الحساب بالبريد العادي‪.‬‬

‫إال أنها رغم كونها قاطعة للتقادم إال أن إثباتها صعب و إنكار العميل استالمها يسير‪ ،‬أما‬
‫إرسالها بالبريد الموص ي عليه المصحوب بعلم الوصل أو مقابل توقيع العميل بالبنك على‬
‫استالمه إياها فيضع البنك في مركزأفضل فيما يتعلق بسريان التقادم‪ ،‬ألن لديه الدليل أوال بأول‬
‫على قطع التقادم‪.‬‬

‫وهذه المشكلة ال تثار في حالة إذا كان حساب العميل دائنا ألنه في هذه الحالة ينعكس‬
‫الوضع وتظهر مصلحة العميل في االحتفاظ بما يصله من كشوف الحساب وإشعارات الخصم‬
‫واإلضافة‪ ،‬ويهمه إبرازها بدال من كتمانها ليثبت أن أمواله في البنك لم يلحقها التقادم المسقط‪،‬‬
‫فال بأس بالنسبة للحسابات الدائنة إن أرسل البنك كشوفها بالبريد العادي‪.425‬‬

‫الخاتمة‪:‬‬

‫لقد توصلنا من خالل هذه الدراسة أن القرض بضمان الرهون من أهم الضمانات‬
‫للقرض المصرفي‪ ،‬حيث أصبحت الرهون من أهم الضمانات التي يقدمها العمالء للبنوك‬

‫‪ 423‬السنهوري ‪ ،‬مرجع سابق ‪.4022 ،‬‬

‫‪ 424‬صبري مصطفى ‪ ،‬القرض كصورة من صور االئتمان‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.220‬‬
‫‪ 425‬د‪ /‬صبير مصطفي حسن السبكي ‪ ،‬القرض المصرفي كصورة من صور االئتمان ‪ ،‬مرجع سابق ‪ ،‬ص ‪.224‬‬

‫‪P 243‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وأكثرها شيوعا في الو اقع العملي‪ ،‬هذا و تتنوع الرهون لتشمل‪ :‬الرهن الرسمي الذي ينصب على‬
‫عقار‪ ،‬والرهن الحيازي الذي يشمل العقاروالمنقول‪ ،‬فضال عن رهن األصل التجاري‪ ،‬هذا ويرتب‬
‫الرهن بضمان القروض عدة آثار‪ ،‬حسب كل طرف ( البنك ‪ ،‬العميل الراهن)‪.‬‬

‫من خالل هذه الدراسة توصلنا إلى جملة من النتائج نجملها في ما يلي‪:‬‬

‫‪ ‬أن القرض المصرفي يعتبر هو املحور األساس ي لعمل المصارف‪ ،‬و أنه يمثل الوظيفة‬
‫المقابلة لوظيفة قبول الودائع‪ ،‬و أنه من أهم األدوات التي يقدمها البنك‪.‬‬

‫‪ ‬أن نظام اإلقراض إنما هو وسيلة لتمويل المشروعات لمواجهة االستثمارات التي يتطلبها‬
‫النشاط‪ ،‬وبالتالي فهو وسيلة لتحقيق التنمية المنشودة وتحقيق أهداف التنمية‪.‬‬

‫‪ ‬أن القرض بضمان الرهون يشمل‪ :‬الرهن الرسمي والحيازي‪ ،‬ورهن األصل التجاري‪.‬‬

‫‪ ‬أنه ليس هناك تعارض في مسألة الرهن بين التشريع اإلسالمي والقانون الوضعي‪.‬‬

‫‪ ‬الدين ال يتقادم طالما بقي الرهن تحت يد البنك‪.‬‬

‫الئحة المراجع‪:‬‬

‫السنهوري‪ ،‬الوسيط ج ـ ‪( 11‬التأمينات الشخصية والعينية) بند ‪.31‬‬

‫أبي الحسني أحمد بن فارس‪ ،‬معجم مقاييس اللغة‪ ،‬تحقيق عبد السالم محمد هارون‪،‬‬
‫بيروت‪ ،‬دارالفكر‪ ،‬ج‪.3‬‬

‫محمد بن محجوز ـ الحقوق العينية في الفقه اإلسالمي والتقنين المغربي ـ مطبعة النجاح‬
‫الجديدة‪ ،‬الدارالبيضاء‪ ،‬الطبعة ‪1991‬م‪.‬‬

‫معتصم بالله الغرياني ـ القانون التجاري‪ ،‬المعامالت التجارية‪ ،‬العقود التجارية ـ عمليات‬
‫البنوك ـ دارالجامعية الجديدة‪ ،‬الطبعة ‪.2119‬‬

‫عبد الناصرالعطار ـ التأمينات العينية ـ مطبعة دارالسعادة‪ ،‬من دون ذكرسنة الطبع‪.‬‬

‫محمود جمال الدين زكي ـ التأمينات الشخصية والعينية ـ الطبعة الثالثة سنة ‪1979‬م‪.‬‬

‫صبري مصطفي حسن السبك‪ ،‬القرض المصرفي كصورة من صوراالئتمان و أداة للتمويل‬
‫دراسة مقارنة بين التعامل المصرفي و الفقه اإلسالمي‪ ،‬دارالفكرالجامعي‪ ،‬الطيعة األولى ‪.2111‬‬

‫‪P 244‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫عبد الكريم شهبون ـ الشافي في شرح مدونة الحقوق العينية الجديدة وفق القانون رقم‬
‫‪ 11‬ـ‪ 39‬ـ الطبعة األولى ‪.2115‬‬

‫محمد حسين منصور‪ ،‬النظرية العامة لالئتمان وضماناته والوسائل التقليدية والحديثة‬
‫لحمايته‪ ،‬دارالجامعة الجديدة باإلسكندرية‪ ،‬سنة ‪2111‬م‪.‬‬

‫علي سيد قاسم‪ ،‬قانون األعمال‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬نظرية المشروع ـ المشروع التجاري‬
‫الفردي‪ ،‬وأموال المشروع دارالنهضة العربية ـ سنة ‪.1977‬‬

‫بن زواوي سفيان ـ بيع املحل التجاري في التشريع الجزائري ‪ ،‬رسالة لنيل شهادة‬
‫الماجستيرفي القانون الخاص‪ ،‬جامعة قسطنطينة‪ ، 1‬كلية الحقوق ‪ ،‬سنة ‪.2113/2112‬‬

‫‪P 245‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫تحمل الشهادة وأداؤها من قبل المرأة العدل‬

‫الموثقة في القانون المغربي‬
‫‪The certificate is held and performed by the woman of Justice documented in the‬‬
‫‪Moroccan law‬‬
‫مقدمة‪:‬‬
‫باإلعالن عن قرار المؤسسة الملكية تمكين المرأة المغربية من مزاولة مهنة التوثيق‬
‫العدلي‪ ،‬طرح اإلشكال القانوني والفقهي في القانون رقم ‪ 13.16‬فيما يتعلق بتصدرالمرأة لعملية‬
‫اإلشهاد‪ ،‬وهي العملية المؤطرة بنص قرآني ينص على ضرورة شهادة امرأتين اثنتين في حال‬
‫غياب الرجل‪ ،‬وحيث أن نصاب الشهادة هو رجلين اثنين وعوضهما هو رجل وامرأتان‪ ،‬فإن المرأة‬
‫العدل الموثقة ستمارس ضمن فريق يتشكل كاآلتي‪:‬‬

‫‪ -‬رجل وامرأتان‬

‫‪ -‬أو أربع نساء‬

‫ومع توقي نفوراملجتمع من الصيغة الثانية فالغالب هي الصيغة األولى‪.‬‬

‫وبالتالي فإن مهنة التوثيق العدلي بشكل عام ستكون في حاجة إلى إعادة النظر وتنظيم‬
‫عملية اإلشهاد لتتالءم مع ولوج النساء للمهنة‪ ،‬من حيث الشكل أي العدد‪ ،‬وكذا من حيث‬
‫المضمون‪ ،‬فالمرأة العدل الموثقة ستبرم جميع العقود المسماة‪ ،‬ومنها البيع والشراء والرهن‬
‫والهبة وغيرها‪ ،‬فكيف لها كعدل أن ال تبرم عقود الزواج والطالق؟‬

‫والقاضية المغربية تقض ي في الجانيات وفي الجنح والتلبس واإلداري والتجاري والمدني‬
‫والشرعي‪ ،‬وهذا األخيرنقصد به دعاوى التطليق‪ ،‬فكيف تبث كقاضية في التطليق وتمارس قضاء‬
‫التوثيق وال يسمح لها كعدل بتوثيق الزواج والطالق؟‬

‫‪P 246‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وتجدر اإلشارة إلى أن السادة العدول يعانون من إكراهات كثيرة في ممارستهم للمهنة‪ ،‬ال‬
‫أدل على ذلك من أن ممارستهم تظل في معزل عن أية حماية أو تأمين أو تغطية صحية أو تقاعد‪،‬‬
‫وبانخراط المرأة في خطة العدالة‪ ،‬فإن انخراطها سيضيف إلى ذلك مظلومية المرأة االقتصادية‬
‫والسياسية التي تعتمد على االمتيازاألجري‪ ،‬واالحتكاراالقتصادي‪ ،‬واالستفراد بالقراروالتخطيط‬
‫والبرمجة‪.‬‬

‫يتضح أن اإلشكاالت عديدة‪ ،‬وهو ما يبررطرح التعديل الجذري للقانون ‪. 13-16‬‬

‫وإذا كنا نتبنى مبدأ المؤسسة الملكية في مضمارترقية وضعية المرأة في القانون" فال نحلل‬
‫حراما وال نحرم حالال" ‪ ،‬فإن ذلك ال يتنافى ومحاكمة االجتهاد الفقهي في تعامله مع آية المداينة‪،‬‬
‫في مسألة الكتابة والشهادة وأحقية المرأة في ممارستهما معا أو إحداها‪ ،‬ومن ثم فإننا نروم فك‬
‫االرتباط بين اإلشهاد والكتابة في القوانين المنظمة للمهنة كإشكال رئيس ي لتمكين المرأة من‬
‫الممارسة الرصينة‪ ،‬وكذا التفرس في أسباب استثناء عقود الزواج والطالق مع إمكانية املخاطبة‬
‫عليها من قبل القاضية في التوثيق‪ ،‬كل ذلك مع استحضار تطور أساليب التوثيق والتحمل‬
‫بالشهادة وأداءها بشكل إلكتروني ال يخامره شك‪ ،‬ومع مراعاة عدم تو افرعلة النسيان في المرأة‬
‫بشكل مسترسل‪ ،‬وتغير هذا المعطى بين زمن التحمل بالشهادة وزمن أداءها – قسم أول‪.-‬‬
‫وبتوظيف كل ذلك لرفع المنع بشكل ال لبس فيه‪ ،‬نضع شهادة المرأة العدل الموثقة في قلب رؤية‬
‫المشروع التعديلي للقانون رقم ‪ – 13-16‬القسم الثاني‪ .‬قسم أول ـ فك االرتباط بين الكتابة‬
‫واإلشهاد‪ :‬الزاوية الشرعية‪ .‬القسم الثاني ـ أي سبيل لتعديل وتنظيم شهادة المرأة في قانون خطة‬
‫العدالة ومرسومه التطبيقي‬

‫‪ I‬قسم أول ـ فك االرتباط بين الكتابة واإلشهاد‪ :‬الزاوية الشرعية‬

‫نتساءل من الزاوية الشرعية عن طبيعة مهنة التوثيق العدلي داخل المنظومة التوثيقية‬
‫بالمغرب؟‬

‫فقد عرف أقطاب الفقه اإلسالمي هذه المهنة بقولهم ‪" :‬العدالة هي وظيفة دينية تابعة‬
‫للقضاء‪ ..‬وحقيقة هذه الوظيفة القيام عن إذن القاض ي بالشهادة بين الناس فيما لهم وعليهم‬

‫‪P 247‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫تحمال عند اإلشهاد وأداء عند التنازع‪ ،‬وكتابة في السجالت تحفظ حقوق الناس وأمالكهم وديونهم‬
‫وسائر معامال تهم"‪426.‬‬

‫والظاهر من هذا التعريف البن خلدون أن خطة العدالة‪" :‬هي شهادة وإشهاد وكتابة‬
‫وتوثيق بين الناس في آن واحد دون انفصال"‪427.‬‬

‫وفي هذا يختلف النظام المغربي عن قانون التوثيق اللبناني في المادة ‪ 25‬منه‪" :‬على الكاتب‬
‫العدل أن يتلو على المتعاقدين والشهود‪ ..‬السند الذي نظمه‪ ،‬وأن يذكرذلك في عبارة التصديق‬
‫وعلى جميع الحاضرين أن يوقعوا في أسفل العبارة‪ ،‬ثم يمهرالكاتب العدل السند بخاتمه ويؤرخه‬
‫ويوقعه"‪.‬‬

‫ونفس المنحى في قانون التوثيق المصري ودول الخليج‪ ،428‬مما يعني أن ثمة اختالف شكلي‬
‫واختالف منهجي بين المغرب وتلك األمصار العربية‪ ،‬ومناط االختالف يتجلى أساسا في "موضوع‬
‫تحمل الشهادة وأدائها"‪ ،‬فبما أن النظام القانوني المغربي للتوثيق‪ 429‬يجمع على عاتق العدل‬
‫الموثق المهتمين معا‪ ،‬فإن النقاش حول ولوج المرأة للمهنة جاء مغلفا بنظرة شرعية فقهية‬
‫تضع نصب عينيها "شهادة المرأة في ميزان الشريعة"‪.‬‬

‫فما هي أحكامها؟ وكيف تم تفسيراآليات الكريمة التي تناولتها؟‬

‫قال العزيزالحكيم في اآلية ‪ 212‬من سورة البقرة‪" :‬واستشهدوا شهيدين من رجالكم‪ ،‬فإن‬
‫لم يكونا رجلين‪ ،‬فرجل وامرأتان ممن ترضون من الشهداء أن تضل إحداهن فتذكر إحداهما‬
‫األخرى"‪.‬‬

‫‪ -426‬ابن خلدون‪" :‬المقدمة" ‪ 212 ،‬الطبعة ‪ ،4221 ،2‬تصحيح وفهرسة أبو عبد الله السعيد المندوه‪ ،‬مؤسسة الكتب‬
‫الثقافية بيروت ‪ -‬لبنان‪.‬‬
‫‪ -427‬د‪ .‬عبد السالم آيت سعيد‪" :‬المرأة ومهنة العدول‪ ،‬إشكالية الولوج بين الفقه والقانون والعرف"‪ ،‬الطبعة األولى‪،‬‬
‫نونبر ‪ ،2004‬مطبعة طوب بريس – الرباط ‪ ،411‬ص ‪.24‬‬
‫‪ -428‬الوسيط في التوثيق "للسيد عبد الوهاب عرفة‪ ،‬طبعة ‪ ،2001‬دار المطبوعات الجامعية اإلسكندرية‪ ،‬مصر‬
‫ص ‪ 44‬و‪.42‬‬
‫‪ -429‬القانون رقم ‪ 03.41‬متعلق بخطة العدالة‪ ،‬ج‪.‬ر عدد ‪ 1100‬بتاريخ ‪ 2‬مارس ‪.2001‬‬

‫‪P 248‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫قال أبو بكر بن العربي في تفسير اآلية‪" :‬رتب الله تعالى الشهادات بحكمته في الحقوق‬
‫المالية والبدنية والحدود‪ ،‬فجعلها في كل فن شهيدين‪ ،‬إال في الزنا فإنه قرن ثبوتها بأربعة شهداء‬
‫تأكيدا في الستر"‪430.‬‬

‫ثم أورد تفصيال كالتالي‪:‬‬

‫‪ -‬لما جعل الله تعالى امرأتين بدل شهادة الرجل‪ ،‬وجب أن يكون حكمها حكمه‪ ،‬أي أن‬
‫المرأة أهل للشهادة من حيث المبدأ الشرعي‪،‬‬

‫‪ -‬إذا اشترط الرضا والعدالة في المداينة‪ ،‬فاشتراطها في النكاح أولى‪ ،‬أي يشترط في االثنين‬
‫شروط الشهادة وهي الرضا والعدالة وال وجود لشرط الذكورة‪،‬‬

‫‪ -‬إذا كانت امرأتين‪ ،‬وذكرت إحداهما األخرى‪ ،‬كانت شهادتهما تعدل شهادة رجل و احد‪.‬‬

‫‪ -‬وقد حقق الفقهاء االختالف بين شهادة الرجل والمرأة‪ ،‬من حيث مراتب الشهادة‬
‫وعددها ومتعلقاتها‪.‬‬

‫أ ـ المرات ــب‪:‬‬

‫المرتبة األولى‪" :‬الزنا" وال يثبت إال بشهادة أربعة رجال لقوله تعالى "لوال جاءوا عليه بأربعة‬
‫شهدا" اآلية ‪13‬من سورة النور‪.‬‬

‫المرتبة الثانية‪ :‬النكاح والرجعة‪ ،‬لقوله تعالى‪" :‬وأشهدوا ذوي عدل منكم" اآلية ‪ 2‬من سورة‬
‫الطالق‪ ،‬قال الغزالي "ألحق الشافعي به كل ما ليس بمال كالقصاص والعتق واالستيالد والكتابة‬
‫والوصايا والوكالة‪ ...‬والترجمة في مجلس القضاء و إثبات الردة واإلسالم والنسب والبلوغ والوالء‬
‫والعدة والموت‪431.‬‬

‫المرتبة الثالثة‪ :‬األموال وحقوقها وأسبابها‪ ،‬تثبت بشهادة رجل وامرأتين بدليل آية‬
‫المداينة‪ ،‬ويدخل فيه الشركة واإلجارة و إتالف األموال وعقود الضمان‪ ،‬والقتل الخطأ وكل‬
‫جراحة ال توجب إال المال‪.‬‬

‫‪ -430‬أبو بكر بن العربي محمد بن عبد الله‪" :‬أحكام القرآن" تحقيق علي محمد البجاوي‪ ،‬دار الجيل‪ ،‬بيروت‪ ،‬لبنان‪،‬‬
‫‪.4222‬‬
‫‪ -431‬أبو حامد الغزالي ‪101‬هـ‪" ،‬الوسيط في المذهب" الطبعة األولى‪4224 ،‬م‪ ،‬تحقيق أحمد محمود ابرئيهم ومحمد‬
‫محمد تامر‪ ،‬دار السالم للطباعة والنشر والتوزيع‪ ،‬مصر‪ ،‬ج ‪.311/4‬‬

‫‪P 249‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫المرتبة الرابعة‪ :‬ما ال يطلع عليه الرجال غالبا‪ ،‬ويثبت برجل وامرأتين‪ ،‬وبأربع نسوة‬
‫كالوالدة والبكارة وعيوب النساء‪ ،‬والرضاع‪ ،‬وما يخفى على الرجال‪.‬‬

‫وهذا ملخص كالم اإلمام الغزالي رحمه الله في المسألة‪ ،‬وقد تعرض لها كذلك ابن القيم‬
‫في كتابه "الطرق الحكمية في السياسة الشرعية"‪432.‬‬

‫وعليه‪ ،‬فإنه ال خالف في جوازاالعتماد على الشهادة في اإلثبات‪ ،‬لورود النصوص القرآني‬
‫والسنة النبوية الدالة على مشروعيتها والقضاء بها‪ ،‬وشهادة النساء مع الرجال تقبل عند‬
‫الحنفية في األموال واألحوال الشخصية (من زواج وطالق وتوابعهما)‪ ،‬وعند المالكية والشافعية‬
‫والحنابلة‪ ،‬ال تقبل شهادة النساء مع الرجال إال في األموال وتوابعها وعقودها‪ ،‬وال تقبل شهادة‬
‫النساء مع الرجال في المذاهب األربعة في الحدود والجنايات والقصاص‪433...‬‬

‫بناء على ما سبق ال ينتظر أن ينجلي تعديل قانون خطة العدالة رقم ‪ 16.13‬في مسألة‬
‫الشهادة بوصفها ال تنفصل عن الكتابة في هذا القانون كالتالي‪:‬‬

‫‪ -1‬األخذ بالمذهب المالكي‪ ،‬أي أن يسمح للمرأة بممارسة التوثيق العدلي في مجال‬
‫التصرفات المالية وتوابعها فقط‪ ،‬أما الزواج والطالق والرجعة فال‪.‬‬

‫‪ -2‬وإما "االنفتاح الفقهي واالستفادة من كل المذاهب و العلماء بناء على قاعدة "اختيار‬
‫األيسر ال األحوط"‪ ،‬وهو ما مال إليه ودافعه عنه د عبد السالم آيت سعيد في كتابه‬
‫"المرأة ومهنة العدول"‪ ،‬يقول‪ :‬إذا كثرت األحوطيات في الفقه المتصل بحياة الناس‬
‫فإن مجموعها التراكمي سينتهي إلى ش يء من اآلصال واألغالل التي جاء النبي صلى الله‬
‫عليه وسلم بوضعها عن األمة‪ ،...‬وعلى هذا االختياريكون المذهب الحنفي هو الراجح‬
‫واألليق للمرأة لولوج خطة العدالة‪ ،‬نظرا لشموله الزواج والطالق واألموال من منظور‬
‫الشهادة‪434.‬‬

‫‪ -432‬المكتبة التجارية مكتبة مكة المكرمة‪ ،‬المطبعة العربية السعودية‪ ،4221 ،‬الطبعة األولى‪ ،‬ص ‪ 420‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪ -433‬د‪ .‬عبد السالم أيت سعيد‪" :‬المرأة ومهنة العدول‪ ،‬إشكالية الولوج بين الفقه والقانون والعرف"‪ ،‬الطبعة األولى‪،‬‬
‫نونبر ‪ -2004‬مطبعة طوب بريس‪ ،‬الرباط‪ ،‬ص ‪ ،20‬نقال عن د‪ .‬وهبة الزحيلي‪.‬‬
‫‪ -434‬عبد السالم آت سعيد‪ ،‬نفس المرجع‪ ،‬ص ‪.22-4‬‬

‫‪P 250‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫فالعدل يقتض ي حسبه أن تمارس المرأة مهنة التوثيق العدلي جنبا إلى جنب مع أخيها‬
‫الرجل‪ ،‬وأال تقتصرمهمتها على الكتابة‪ ،‬بل تتعداها لتلقي الشهادة على خيارالمذهب الحنفي من‬
‫باب التيسيرأيضا‪.‬‬

‫وقد ذهب الفقه الحديث إلى أن أصل عقود المعاوضات أو الحقوق المالية المقصودة في‬
‫آية المداينة تقوم على مبدأ االلتزامات المتبادلة‪ ،‬وأن المعاوضات تشمل كافة االلتزامات بما‬
‫في إطار العالقة الزوجية‪435.‬‬ ‫فيها االلتزامات المتبادلة‪،‬‬

‫والثابت أن المؤسسة الملكية قد رسخت مبدأ هاما في إطار التعامل مع أحكام الشريعة‬
‫مفاده‪" :‬لن نحلل ما حرم الله‪ ،‬ولن نحرم ما أحل الله"‪ ،‬فمع التسليم بالحكم الشرعي للشهادة‬
‫"رجلين" أو"رجل وامرأتان"‪ ،‬والتيسيربناء على المذهب الحنفي‪ ،‬يوص ى باالحترازفي مجلس العقد‬
‫من خالل مفهوم الشهادة في قانون التوثيق العدلي‪ ،‬قياسا على قضاء التوثيق الذي تمارسه‬
‫المرأة منذ زمن يسيرفي المغرب‪.‬‬

‫القسم الثاني ـ أي سبيل لتعديل وتنظيم شهادة المرأة في قانون مهنة التوثيق العدلي‬
‫ومرسومه التطبيقي (إشكالية التنزيل)‬

‫انقلب الحديث اليوم في موضوع تقلد المرأة مهنة التوثيق العدلي من الحديث عن رفع‬
‫المنع أو اإلبقاء عليه بعد القرار‪ ،‬إلى اتخاذ الحدث وسيلة لنفض الغبار عن النظرة التقليدية‬
‫التي ال زالت تطبع المهنة مقارنة بنظيرتها "مهنة التوثيق العصري"‪ ،‬بل وحتى "مهنة املحاماة"‬
‫حيث اكتسب ممارسوها كذلك الحق في توثيق العقود وعلى رأسها عقود اقتناء السكن‬
‫االقتصادي؛ فاألمل معقود على هدف دخول المرأة الخطة لتعديل ماعوج من ظروف ومالبسات‬
‫ممارستها‪ ،‬وقيل في هذا الصدد‪:‬‬

‫‪ -‬أن دخول المرأة دون تعديل قانون المهنة سيكون بمثابة بطالة مقنعة‪.‬‬

‫‪ -‬أن ثمة خطرعلى المرأة‪ ،‬بل مخاطرإبان الممارسة قد تصل حد اإليذاء الجسدي‪.‬‬

‫‪ -‬أن هناك خطرالمتابعة الجنائية بالخطأ المادي والتزوير‪...‬‬

‫‪ -435‬اذ‪ .‬محمد غزويل موثق عصري بهيئة فاس‪ ،‬وأستاذ مادة عمل التوثيق بكلية الشر يعة بفاس‪.‬‬

‫‪P 251‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ومع تعدد هذه الذرائع تفصل في أألهداف تعديل قانون خطة العدالة في عنوان‪ :‬حول –‬
‫مسألة الكتابة والشهادة للمرأة باعتبارمحورية في تنزيل الممارسة‪.‬‬

‫‪ -‬ثم نخوض في الجوانب المكملة لتحسين شروط الممارسة والتي تشترك فيها المرأة‬
‫والرجل معا‪.‬‬

‫‪ )1‬شروط وضوابط تلقي الشهادة وتحريرالوثيقة العدلية في أفق التعديل‬

‫من أهم الضوابط التي يستند إليها العدول في تحرير الوثائق العدلية‪ ،‬وضع الشهادة في‬
‫الوثيقة‪" :‬يجب على العدل باعتباره شاهدا أو كاتبا أن يسجل شهادته بطريقة تميزه عن غيره بأن‬
‫يضع عالمته الخاصة ويكتب اسمه‪ ،‬وذلك منعا للتزوير (المادة ‪ 21‬من المرسوم التطبيقي‬
‫للقانون المنظم للخطة‪.‬‬

‫وكثيرا ما يستعمل المرسوم الوثيقة كمرادف للشهادة‪ ،‬جاء في المادة ‪" "14‬يضمن العدالن‬
‫في الشهادة فصولها الجوهرية التي ينتفي معها كل غموض أو إبهام‪."...‬‬

‫وهكذا‪ ،‬فالوثيقة شهادة‪ ،‬والعدالن مثنى‪.‬‬

‫هل معنى هذا أن ممارسة المرأة للمهنة تتداخل فيها كذلك أحكام الشهادة؟ أي أنها‬
‫ستمارس لزوما مع زميلة وزميل عمل ذكر؟‬

‫تقول د‪ .‬رجاء ناجي جوابا على هذا السيناريوالمقترح‪ ،‬أن "آية المداينة جاءت في بيع السلم‬
‫وهو نوع من البيوع االستثنائية المؤجلة التسليم‪ ،‬وسدا لذريعة الخالف رتب الحق سبحانه‬
‫وسيلة إثباته بالترتيب‪:‬‬

‫‪ -1‬الكتابة (للدين المؤجل) وال عالقة لها بالشهادة‪ ،‬وتشبه العهد الذي يقوم به الموثق‬
‫والكاتب بالعدل رجال كان أو امرأة‪.‬‬

‫‪ -2‬فإن لم تجدوا كاتبا فاستشهدوا‪ ،‬أي الشهادة تعوض الكتابة عند عدم وجود الكاتب‪،‬‬
‫والحال أننا ال نعدم كاتبا في عصرنا الراهن‪.‬‬

‫‪ -3‬ثم وإن كنتم على سفر"فرهان مقبوضة" أي الرهن الحيازي كضمان لألداء حيث يصل‬
‫األجل‪.‬‬

‫‪P 252‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫كما أن تتبع هذا المسارهوالذي أتاح التجربة التوثيقية الممارسة في بالد الشرعلى خالف‬
‫التجريد المغربية التي تجاهلت التحرير حسب تحقيق العلماء لآلية‪ ،436‬ويضيف ذ‪ .‬عبد السالم‬
‫آيت اسعيد‪" :‬الشهادة أنواع‪:‬‬

‫‪ -1‬الشهادة الشفاهية أو االسترعائية‪ ،‬وتخص اللحظة وتفترض مهمة "التحمل بها" وبعد‬
‫مرور زمن‪ ،‬يتم أداؤها عن الطلب‪ ،‬وفيها ما ال يمكن أن يطلع عليه الرجال فستشهد‬
‫المرأة مع زميلة لها بعلة النسيان ال أكثر‪.‬‬

‫‪ -2‬الشهادة األصلية التي تطلب من العدل الموثق بمعزل عن الكتابة‪.‬‬

‫‪ -3‬الشهادة التوثيقية (الكتابة) ومن هنا سيناريو التلقي ا لفردي وتفكيك الثنائية بين‬
‫الشهادة والتوثيق‪.‬‬

‫وقد عزرمليه إلى فك الثنائية بالزميلة الموثقة التي تكتب وال تشهد‪ ،‬في حين أن الممارسة‬
‫المغربية لخطة العدالة تفرض حتى على الرجل التلقي بشاهدين‪437.‬‬

‫ولفي حال عدم فك االرتباط بين الشهادة والكتابة‪ ،‬فإن ذلك سيكون مخالفا لآلية التي‬
‫استعملت لفظ اإلبدال فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان‪ ،‬أي أن اإلسالم لم يرفض شهادة‬
‫المرأة‪438.‬‬

‫وعلى أي فإن مسطرة التلقي تقوم على التحمل واألداء في اإلبان واللحظة ولذلك ال مجال‬
‫للنسيان ومن ثم جواز تلقيها الشهادة خاصة وأن التوثيق في اللحظة يتلوه التضمين في مذكرة‬
‫الحفظ‪ ،‬وبعد ذلك سجل الحفظ بعد املخاطبة لدى القاض ي‪ ،‬فإذا انتفت العلة (النسيان)‬
‫انتفت ضرورة المرأتان‪.‬‬

‫ومع أن مشروع (المقترح) الذي وضع لتعديل قانون خطة العالة جاء في سياق رفع المنع‬
‫عن المرأة وفك االرتباط بين الكتابة والشهادة إال أن المادة ‪ 34‬منه و‪ 41‬منه الزالتا تستعمالن‬
‫الشهادة ويراد بها الوثيقة المكتوبة‪.‬‬

‫‪ -436‬د‪ .‬رجاء ناجي مكاوي‪ :‬مناظرة حول ممارسة المرأة لمهنة العدول ‪ 4‬فبراير ‪Radio Chada FM 2042‬‬
‫‪ -437‬د‪.‬عبد السالم أيت سعيد‪ ،‬نفس البرنامج‪.‬‬
‫‪ -438‬بن عربي في أحكام القرآن‪.‬‬

‫‪P 253‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫م ‪" :34‬يمنع على كل عدل أن يقبل توثيقا في سجل الحفظ أو على أوراق تتضمن التزامات‬
‫أو اعتر افات مع ترك بياض فيه من الشهادة‪.‬‬

‫م ‪ :41‬يجب على العدل أن يدرج العقود والشهادات بتمامها في سجل الحفظ‪ ."..‬وإن كان‬
‫قد حسم في المسألة النسائية حيث جاء في المادة ‪ " :43‬يجب أن تكون الشاهدة أو الشاهد في‬
‫العقود أو الشهادات‪ ..‬مغربيا راشدا متمتعا بحقوقه المدنية"‪.‬‬

‫وأما المادة ‪ 45‬من المشروع فأبقت صراحة على الثنائية في تلقي عقدي الزواج والطالق‪،‬‬
‫وأكدت المادة ‪ 46‬أن العقود األخرى‪ 439‬يمكن توثيقها بعدل واحد (م‪.)46‬‬

‫وأما المادة ‪ 47‬فجاءت صريحة "يحق للمرأة أن تتلقى هذه العقود والشهادات دون حاجة‬
‫إلى العطف عليها من طرف عدل آخر"‪.‬‬

‫وفي معرض االهتمام الذي أواله المشروع لشهادة اللفيف وإعادة تنظيمها كانت المادة‬
‫‪ 61‬حاسمة في أنه يمكن أن يكون شهود اللفيف ذكورا أو إناثا أو مختلطين‪.‬‬

‫‪ )2‬الجوانب المكملة لتحسين ممارسة خطة العدالة بالمغرب للمرأة و الرجل‪:‬‬

‫هي جوانب حيوية لتحديث المهنة والسير بها قدما‪ ،‬ومن أهم ما حث عليها المقارنة التي‬
‫تقام بين التوثيق العصري و التوثيق العدلي والتي تسجل ميزات قانونية مهمة للموثق العصري‬
‫مقارنة بالموثق العدل رجال كان أو امرأة‪.‬‬

‫من أهم هذه النقاط‪:‬‬

‫‪ -1‬إضفاء الصبغة الرسمية على الشهادة أو العقد ابتداء من تاريخ توقع العدل بسجل‬
‫الحفظ (م ‪ 55‬من المشروع)‪.‬‬

‫‪ -2‬إضفاء صبغة المرفق العام على مكاتب عدول التوثيق انطالقا من عدة معطيات‬
‫(فالمادة ‪ )91‬مثال أعطت وزير العدل حق تفتيش تلك المكاتب بمفتشين من اإلدارة‬
‫المركزية‪ ،‬وحق لوزير العدل إيقاف العدل عن عمله (م ‪ ،)91‬وللوكيل العام لمللك‬
‫مراجعة صناديق العدول (م ‪.)95‬‬

‫‪ -439‬المال والعقار غير المحفظ وما يؤول إليه من تركات ووصيا الهبات والصدقات وقروض وبيوع‪ ،‬الكفاالت‬
‫واعتناق اإلسالم ورؤية الهالل‪ ،‬وأخيرا النوازل المستحدثة ما قبل الجالية‪.‬‬

‫‪P 254‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ -3‬إحداث معهد تكوين العدول (م ‪.)7‬‬

‫‪ -4‬المادة ‪ 12‬تحدثت عن القيم المودعة لدى العدل وهو ما لم يكن مسموحا به إال‬
‫للموثق العصري‪ ،‬ثم جاءت المادة ‪ 32‬لتؤكد على تسليم ودائع العدل لدى صندوق‬
‫اإليداع والتدبيرفي الحساب المفتوح باسم العدل الموثق‪.‬‬

‫‪ -5‬تقريرالمسؤولية للعدل الموثق وتكريس واجب التأمين على هذه المسؤولية (م ‪.)21‬‬

‫‪ -6‬توسيع مجال تحرك العدل إلى القيام باإلجراءات من أداء واجبات التسجيل‪ ،‬التقييد‬
‫بالسجالت العقارية‪ ،‬إجراءات النشروالتبليغ وحفظ الوثائق (م ‪ ،)19‬وهوما كان حكرا‬
‫على الموثق العصري‪.‬‬

‫‪ -7‬إلزام العدل بتوفير األجهزة اإللكترونية‪ ،‬بمكتبه حرصا على تحديث منظومة العمل‬
‫(م‪.)16‬‬

‫وقد أحدث المشروع هيئة قضائية مهنية للرقابة وصندوق ضمان العدول ألداء المبالغ‬
‫املحكوم بها لفائدة األطراف المتضررة في حال عسرالعدل وعدم كفاية المبلغ المؤدى من شركة‬
‫التأمين أو انعدام التأمين‪.‬‬

‫ولم ينتبه المشروع إلى تعديل مقتض ى القانون ‪ 13.16‬القاض ي باعتبار الخطأ المادي في‬
‫الوثيقة جناية يتابع مرتكبها بالزور في حين أن الخطأ المادي المرتكب في إطار قانون التوثيق‬
‫العصري ال يشكل إال جنحة‪ ،‬وه وإغفال ال معنى له‪.‬‬

‫خاتمــة‪:‬‬

‫إذا كان الماض ي والحاضر ذكوريا‪ ،‬فالمستقبل سيكون حتما بتاء التأنيث‪ ،‬فبعد أن‬
‫أصبحت الرشيدة تعقد على نفسها‪ ،‬ووضعت مدونة األسرة هذه األخيرة تحت رعاية الزوجين‪،‬‬
‫ومارست المرأة القضاء وقضاء التوثيق مؤخرا‪ ،‬وتم الحديث عن العقد المالي للزوجية وتمكين‬
‫المرأة من الملكية كأهداف في قلب التنمية االقتصادية و أثبتت المرأة جدارتها في التسييرالمالي‬
‫واالقتصادي عصب املجتمع الحديث‪ ،‬أصبحت هذه الجارة هي التي تخوض المعركة عوض‬
‫المرأة‪ ،‬فإذا كان أقص ى ما تبتغيه المرأة المغربية في هذا الوقت بالذات هو الخروج للحياة‬
‫االجتماعية في أمن وأمان تامين‪ ،‬فإن تتويج المساربقانون تجريم العنف والتحرش بالمرأة خالل‬

‫‪P 255‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫فبراير‪ 2111‬قد جاء بعد نضال ومخاض عسير‪ ،‬في حين أن اإلذن بممارسة خطة العدالة لم يأتي‬
‫عبرمطالبة وطنية عريضة المنكبين و إنما جاء كذلك تتويجا للجدارة واالستحقاق‪.‬‬

‫وفي ظل هذا الوضع الجديد‪ ،‬لن تستأسد المرأة المغربية الرصينة على أخيها الرجل‪ ،‬بل‬
‫هي واعية كل الوعي بأن للرؤية المستقبلية تتأسس على قاعدة مشتركة بين الرجل والمرأة‪ ،‬في‬
‫تكامل وتفاعل سينفي التمييزال محالة وإلى غيررجعة‪.‬‬

‫الئحة المراجع‪:‬‬

‫ابن خلدون‪" :‬المقدمة" ‪ 241 ،‬الطبعة ‪ ،1996 ،2‬تصحيح وفهرسة أبو عبد الله السعيد‬
‫المندوه‪ ،‬مؤسسة الكتب الثقافية بيروت – لبنان‪.‬‬

‫عبد السالم آيت سعيد‪" :‬المرأة ومهنة العدول‪ ،‬إشكالية الولوج بين الفقه والقانون‬
‫والعرف"‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬نونبر‪ ،2117‬مطبعة طوب بريس – الرباط ‪.164‬‬

‫الوسيط في التوثيق "للسيد عبد الوهاب عرفة‪ ،‬طبعة ‪ ،2115‬دار المطبوعات الجامعية‬
‫اإلسكندرية‪ ،‬مصر‪.‬‬

‫أبو بكر بن العربي محمد بن عبد الله‪" :‬أحكام القرآن" تحقيق علي محمد البجاوي‪ ،‬دار‬
‫الجيل‪ ،‬بيروت‪ ،‬لبنان‪.1911 ،‬‬

‫أبو حامد الغزالي ‪515‬هـ‪" ،‬الوسيط في المذهب" الطبعة األولى‪1997 ،‬م‪ ،‬تحقيق أحمد‬
‫محمود ابرئيهم ومحمد محمد تامر‪ ،‬دارالسالم للطباعة والنشروالتوزيع‪ ،‬مصر‪ ،‬ج ‪.366/7‬‬

‫عبد السالم أيت سعيد‪" :‬المرأة ومهنة العدول‪ ،‬إشكالية الولوج بين الفقه والقانون‬
‫والعرف"‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬نونبر ‪ -2117‬مطبعة طوب بريس‪ ،‬الرباط‪ ،‬ص ‪ ،91‬نقال عن د‪ .‬وهبة‬
‫الزحيلي‪.‬‬

‫محمد غزويل موثق عصري بهيئة فاس‪ ،‬وأستاذ مادة عمل التوثيق بكلية الشريعة بفاس‪.‬‬

‫رجاء ناجي مكاوي‪ :‬مناظرة حول ممارسة المرأة لمهنة العدول ‪ 7‬فبراير ‪Radio 2111‬‬
‫‪.Chada FM‬‬

‫‪P 256‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫التعاون الدولي لمواجهة جائحة كورونا‬

‫(العراق نموذجا)‬
‫)‪International cooperation to counter the corona pandemic (Iraq as a model‬‬
‫الملخص‪:‬‬
‫جاءت هذه الدراسة بهدف تسليط الضوء على مدى التعاون الدولي بين الدول في مواجهة‬
‫كوفيد ‪ 19‬او ما يعرف بفايروس كورونا ‪،‬لكونه يعد من االوبئة السريعة االنتشار اوال وال يوجد‬
‫لقاح لمكافحته لذا يسترعي التعاون الدولي من اجل التكاتف للقضاء على الجائحة ‪،‬وتوصلت‬
‫الدراسة الى ضرورة تحسين االنظمة الطبية وزيادة الكوادرالبشرية لتكون قادرة على التعامل مع‬
‫الطوارئ واالزمات ‪،‬ونقل الخبرات بين الدول التي وصلت الى حدا ما في التعامل مع الجائحة‬
‫ومساعد الدول التي تملك امكانية بسيطة ال تكفي للتعامل مع الجائحة وكذلك اشارت الدراسة‬
‫الى االليات الوقائية وعالجية ممكن االستعانة بها من قبل املجتمع الدولي‪ .‬الكلمات المفتاحية‬
‫_التعاون الدولي –جائحة كورونا – منظمة الصحة العالمية‬

‫‪Summary‬‬

‫‪This study came with the aim of highlighting the extent of international‬‬
‫‪cooperation between countries in the face of COFED 19 or what is known as the‬‬
‫‪Corona virus, because it is considered one of the first epidemics and there is no‬‬
‫‪vaccine to combat it, so international cooperation is called for in order to join‬‬
‫‪hands to eliminate the pandemic, and the study reached the need to improve‬‬
‫‪systems Medical and increase the human cadres to be able to deal with‬‬
‫‪emergencies and crises, and transfer experiences between countries that have‬‬
‫‪reached some extent in dealing with the pandemic and the assistant of countries‬‬

‫‪P 257‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪that have a simple ability not to deal with the pandemic, as well as the study‬‬
‫‪indicated the preventive and therapeutic mechanisms that can be used by the‬‬
‫‪international community. Keywords _ international cooperation - Corona‬‬
‫‪pandemic – WHO‬‬

‫المقدمة‪:‬‬

‫يشكل التعاون الدولي محوريه اساسية في العالقات الدولية اذا نجد التعاون الدولي في‬
‫الكثير المعاهدات واالتفاقات الدولية ‪ ,‬وهذا المبدأ من القواعد االساسية التي تقوم عليها‬
‫منظمة األمم المتحدة حيث يعد من المبادئ المهمة التي اشاراليها الميثاق ‪ .‬فتعاون الدول فيما‬
‫بينها لمواجهه جميع التحديات التي قد تعصف بها في ظروف استثنائية ‪,‬امر غاية في االهمية مما‬
‫يوصلنا الى اليوم و ما تتعرض اليه الدول من مواجهة جائحة كورونا حسب تسمية منظمة‬
‫الصحة العالمية والتي تعد من االزمات الصحية العالمية التي ال يقل ثقلها عن ما يحدث من‬
‫اضرار في االوراح واالموال في وقت النزاعات الدولية والتي تتطلب روح التعاون والمثابرة و مد‬
‫جسور الصداقة ومد يد العون وخاصة للدول التي ال تستطيع ان تواجهه بمفردها حاالت لم‬
‫يسبق وان مرت بها مثل "كوفيد ‪ ."19‬فهنا تبرز اهمية التعاون الدولي ‪.‬‬

‫اذا البد ان يتم تعاون بين الدول من اجل القضاء على المرض او تقديم المساعدات‬
‫والخبرات الطبية للحد من و انتشاره ‪،‬وادراكا ألهمية التعاون الدولي لمواجهة جائحة كورونا عبر‬
‫قادة المؤسسات والدول االعضاء في االتحاد االوربي عن قناعتهم بان هزيمه وباء كورونا مع آثاره‬
‫الضارة المتعددة لن تنجح اال عبر تعزيز التعاون الدولي ‪.‬‬

‫اهمية البحث ‪ /‬تكمن اهمية هذه الدراسة من خالل اهمية التعاون الدولي بين الدول في‬
‫مواجهة فيروس كورونا ‪،‬اذا ان اهمال مسائلة التعاون الدولي ممكن ان تسبب عو اقب وخيمة‬
‫تلحق بالدول الخسائركبيرة ‪،‬كذلك تكمن اهمية الدراسة من الدورالذي تقوم به منظمة الصحة‬
‫العالمية كسلطة توجيه وتنسيق العمل الصحي العالمي ‪،‬‬

‫اشكالية البحث ‪/‬تبرزلدينا اشكالية البحث من خالل عده تساؤالت‬

‫‪P 258‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ -1‬ما مفهوم التعاون الدولي لمواجهة جائحة كورونا ؟وهل يوجد اساس القانوني او الزام‬
‫قانوني للدول بموجب مصادقتها على ميثاق منظمة الصحة العالمية توجب تقديم‬
‫التعاون الدولي ؟‬

‫‪ -2‬ما هي االسس القانونية التي اعتمد عليها المشرع العراقي لمواجهة جائحة كورونا وكيف‬
‫تعاون مع منظمة الصحة العالمية ؟‬

‫منهجية البحث ‪/‬اعتمدنا في بحثنا على المنهج التحليلي وذلك بتحليل نصوص ميثاق‬
‫منظمة الصحة العالمية وكذلك الوثائق الدولية ذات الصلة بالموضوع وكذلك اعتمدنا على‬
‫المنهج االستنباطي في سبيل الوصول الى غايات التعاون الدولي لمواجهة جائحة كورونا ‪.‬‬

‫خطة البحث‪ :‬المبحث االول ‪ //‬ماهية التعاون الدولي لمواجهة جائحة كورونا‪ ،‬المبحث‬
‫الثاني ‪ /‬الية التعاون الدولي لمواجهة جائحة كورونا‪.‬‬

‫المبحث األول‪ :‬ماهية التعاون الدولي لمواجهة جائحة كورونا‬

‫يتمحور التعاون الدولي في مواجهة كورونا في حماية افراد املجتمع من املخاطر الصحية‬
‫التي يسببها سرعة انتشارجائحة كورونا ‪،‬اذا على الرغم من التطورالذي شهده الرعاية الصحية‬
‫‪،‬اال انه هناك امراض مثل جائحة كورونا التي تسبب االلف حالته الوفاة ‪،‬لذا يبرزللتعاون الدولي‬
‫الدور المهم في حماية البشرية من االمراض سريعة االنتشار وذلك من خالل التكاتف والتآزر بين‬
‫دول العالم اجمع الن جائحة كورونا هي ليست حالة خاصة بدولة دون دولة اخرى و انما اصبحت‬
‫منتشرة تقريبا في كل بقاع العالم ‪،‬لذا سنتناول في هذا المبحث مطلبين المطلب االول مفهوم‬
‫التعاون الدولي لمواجهة جائحة كورونا والثاني االساس القانوني للتعاون الدولي‬

‫المطلب األول‪ :‬مفهوم التعاون الدولي لمواجهة جائحة كورونا‬

‫ان من المظاهر التي ميزت تطور املجتمع الدولي و اتجاهه ناحية التعاون والتنظيم الدولي‬
‫ان مقتضيات الحياة االقتصادية واالجتماعية كانت من اشد المقتضيات الحاحا وضرورتا مما‬
‫دفع الدول الى العمل سويا والتعاون من اجل اشباع هذه الضروريات ‪،‬فاذا بقيت الدول متمسكا‬
‫بالسيادة المطلقة وفق القانون الدولي التقليدي وانها وحدها تنفرد بمواجهه مشاكلها‬
‫االقتصادية او الصحية فأنها تضحي عاجزة عن معالجة كافة مشكالها دون التعاون مع الدول او‬
‫حتى المنظمات الدولي الفاعلة ‪،‬لهذا نجد من اولى االهداف للتعاون الدولي هو تخفيف من حدة‬

‫‪P 259‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫االزمات واالختالالت التي تتعرض لها الدول واولى مظاهر هذه التعاون كان في انشاء المنظمات‬
‫الدولية التي اصبحت عبارة عن مر افق دولية مهمته تنظيم االمور الفنية واالقتصادية‬
‫واالجتماعية والصحية‪440‬‬

‫وهذه الحقيقة بينتها المادة ‪ 55‬من ميثاق منظمة االمم المتحدة حيث اوضحت بان‬
‫المنظمة تعمل على (‪ -1‬تحقيق مستوى افضل للمعيشة وتوفيراسباب االستخدام المتصل لكل‬
‫فرد والنهوض بعوامل التطور والتقدم االقتصادي واالجتماعية ‪،‬ب‪ -‬تيسير الحلول للمشاكل‬
‫الدولية االقتصادية واالجتماعية والصحية وما يتصل بها وتعزيز التعاون الدولي في امورالثقافة‬
‫والتعليم)‪.‬‬

‫وتأسيا على ما سبق فان التعاون الدولي يعني (الجهود الدولية المبذولة بين دول العالم‬
‫من اجل تحقيق مصلحة الدول المتعاونة وفي سبيل تحقيق السلم واالمن الدوليين ومواجهة‬
‫التحديات السياسية واالجتماعية واالقتصادية والصحية واالمنية )‪441‬‬

‫اما بالنسبة الى مفهوم التعاون الدولي لمواجهة جائحة كورونا فأنها تعني الجهود الدولية‬
‫المبذولة في املجتمع الدولي من اجل القضاء على الوباء و الحد منه من خالل عدة اجراءات‬
‫ووسائل تتخذها بما يتناسب مع الموقف العام الدولي في التعامل مع الوباء‬

‫حيث تتعقد حاالت السيطرة على االوبئة وخاصة تلك التي تكون سريعة االنتشار داخل‬
‫البلدان وعبرها واالنتقال بين البشر مثل جائحة كورونا مما يثير الحاجة الى جوهرية التعاون‬
‫الدولي للقضاء عليه ‪،‬حيث ازدادت حاالت انتشار األوبئة في الوقت الحالي بسبب العديد من‬
‫العوامل منها التغيير المناخية والحشرات الناقة لألمراض وكذلك ظاهرة التمدن والتي تعني‬
‫التقارب في السكن حيث اضحى البشر يسكن في مناطق متقاربة جدا مما يسبب كثرة االختالط‬
‫وبالتالي سرعة انتشار االوبئة ‪،‬لذا فان للتعاون الدولي الدور البارز في تقليص انتشار االمراض‬
‫وذلك من خالل اتباع ارشادات منظمة الصحة العالمية املحددة مسبقا من قبل المنظمة‬
‫ومراعاه حقوق االنسان لألفراد ‪،‬حيث يساعد توفير البيئة النظيفة والمياه الصحية والبنى‬
‫التحتية المناسبة من مستشفيات وكوادر صحية وتطوير الخبرات يساعد في مواجهات هكذا‬

‫‪ 440‬د‪.‬هادي نعيم المالكي ‪،‬المنظمات الدولية ‪،‬مكتبة السيسبان ‪،‬بغداد ‪،‬ط ‪، 2043 ،4‬ص ‪44‬و‪.42‬‬
‫‪441Sebastian Paulo,‬‬ ‫‪International Cooperation and Development‬‬ ‫‪, German‬‬
‫‪Development Institute / Deutsches Institute fur,2014.q21.‬‬

‫‪P 260‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫حاالت ‪،‬وكذلك اتخاذ اجراءات وقائية تكون الحقة في حال انتشارالوباء وتكون من خالل الكشف‬
‫المبكر عن المرض واإلفصاح عنه من قبل الدولة التي ظهر فيها وفرض الحظر في المناطق التي‬
‫ظهرفيها المرض ومحاولة الوصول الى لقاح مناسب للقضاء عليه ‪.442‬‬

‫حيت تعاونت الدول من اجل مكافحة انتشار جائحة كورونا وذلك انطالقا من مصادقته‬
‫على دستورمنظمة الصحة العالمية وتحديد المادة ‪ 21‬التي اشارت الى االشتراطات الصحية التي‬
‫يجب على الدول اتباعها ومنها ايضا اجراءات الحجرالصحي وغيرها من االجراءات التي يقصد بها‬
‫منع انتشاراالمراض وكذلك الطرق المتعلقة بطرق تشخيص المرض ‪،‬و انطالقا من هذه المادة‬
‫سعت الدول الى فرض اجراءات الحجر الصحي وتبني عدد من االجراءات االحترازية للوقاية حتى‬
‫وصل الحال في اغلب الدول الى فرض حظرالتجوال الكامل في بعض األقاليم بل احيانا على كافة‬
‫اراض ي الدولة ‪،‬كم حددت الدول ميزانيات ضخمه من اجل مجابهه فايروس كورونا نذكر منها ‪،‬‬
‫الصين حيث وضعت ‪ 175‬مليار دوالرلمكافحة الوباء‪ ،‬وأعلنت الواليات عما قيمته تريليون دوالر‬
‫‪،‬واالتحاد األوربي الذي أعلن عن ‪ 751‬مليار يورو‪ ،‬وبريطانيا ‪ 31‬مليار إسترليني‪ ،‬و إيطاليا ‪25‬‬
‫مليار يورو‪ ،‬وفرنسا ‪ 4‬مليار يورو‪ ،‬وإسبانيا ‪ 3.1‬مليار يورو‪ .‬وأعلنت ألمانيا عن وضع ميزانية‬
‫تكميلية بقيمة ‪ 151‬مليار يورو‪ ،‬في إطار حزمة تمويل أكبرلمواجهة الفيروس ) اما الدول العربي‬
‫فقد اعلنت الكويت عن وضع ‪ 33‬مليار دوالر‪ ،‬والجزائر ‪ ، 31‬واإلمارات وضعت ‪ 27‬ملياروغيرها‬
‫الكثير من الدول التي رصدت االموال الطائلة ملحاولة الحد من انتشار جائحة كورونا‪443‬‬

‫متطلبات التعاون الدولي لمواجهة جائحة كورونا‬

‫يجب ان تكون هناك اساسيا من اجل التعاون للقضاء على فايروس كورونا منها‬

‫أوال‪ :‬تحشيد الطاقات والجهود بين الدول للقضاء على الجائحة وال يتحقق ذلك اال من‬
‫خالل وضع الخالفات الدولية السياسية جانبا مهما كان حجم الخالف والتركيزفقط على القضاء‬
‫على الفايروس وخاصة بالنسبة الى الدول التي تطلها عقوبات حيث تعد هذه الجائحة ازمة‬

‫‪ 442‬ديفيد بلوم واخرون‪ ،‬االمراض المعدية الجديدة والمتجددة الظهور يمكن ان تخلق تداعيات اقتصادية على‬
‫المدى البعيد ‪،‬بحث منشور في مجلة التمويل والتنمية مجلة فصلية تصدر عن صندوق النقد الدولي ‪،‬العدد ‪،11‬‬
‫‪،2042‬ص ‪.11‬‬
‫‪ 443‬د‪.‬عصام عبد الشافي‪ ،‬وباء كورونا وبنية النسق الدولي االبعاد والتدعيات‪ ،‬بحث منشور في المعهد المصري‬
‫للدراسات‪ ،‬على الموقع ص ‪.1‬‬

‫‪P 261‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫انسانية يجب ان توقظ الضمير بالعالمي لرفع العقوبات عن الدول منها ايران كوريا الشمالية‬
‫وروسيا اليمن‬

‫ثانيا ‪:‬محاولة ايجاد القاح اوالعقارالمعالجة المصابين وذلك من خالل تعاون بين الدول‬
‫بتبادل المعلومات والخبرات بحسن نية وسالسله حيث تعمل الكثير من الدول حاليا منها روسيا‬
‫وكندا و ايران وامريكا وفرنسا والصين اليجاد العالج المناسب ثالثا‪ :‬تسهيل حركة مرور االدوية‬
‫والمستلزمات الصحية بين الدول وكذلك الكوار البشرية التي لها خبرة في التعامل مع المرض‬
‫وذلك لنقل الخبرات من الدول التي سبق ان تعاملت مع المرض الى الدول التي وصلها حديثا ‪444‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬االساس القانوني للتعاون الدولي في مواجهة كورونا‬

‫عند التكلم عن النصوص القانونية المساندة للتعاون الدولي في سبيل مكافحة جائحة‬
‫كورونا البد من توضيح االساس الذي يرتكز عليه التعاون الدولي في هذا املجال وهو الحق في‬
‫الصحة حيث اشارت الكثير من الوثائق الدستورية بان هذا الحق يعد من الحقوق االنسان‬
‫ً‬
‫االساسية ونذكرمنها دستورالعراق لعام ‪ 2115‬حيث اشارفي المادة ‪ ((: ١٣‬أوال ‪ :‬لكل عراقي الحق‬
‫في الرعاية الصحية‪ ،‬وتعنى الدولة بالصحة العامة‪ ،‬وتكفل وسائل الوقاية والعالج بإنشاء‬
‫ً‬
‫مختلف انواع المستشفيات والمؤسسات الصحية ‪ .‬ثانيا ‪:‬لألفراد والهيئات إنشاء مستشفيات‬
‫أو مستوصفات أو دور عالج خاصة و بأشراف من الدولة))‪.‬وعليه فان الدستورالعراقي اشارالى‬
‫الحق بالصحة ضمن الباب الثاني الفصل االول الخاص بالحقوق‬

‫اما بالنسبة الى القوانين الداخلية فقد تضمن قانون الصحة العامة رقم ‪ ٩٨‬لسنة‬
‫‪ ٣٨٩٣‬عدة المفاهيم والتي يجب على المؤسسات االلتزام بها والعمل بمقتضاها حال حدوث‬
‫الحاالت التي تستوجب ذلك مثل جائحة كورونا حيث تناولها بالتنظيم قانون الصحة العراقي في‬
‫المادة ‪ 44‬تحت مسمى ( أوبئة ناقلة )وقد ّعرفها هذا القانون بأنه { هوالمرض الناجم عن‬
‫االصابة بعامل معد او السموم المولدة عنه والذي ينتج عن انتقال ذلك العامل من المصدر الى‬
‫المضيف بطريقة مباشرة او غير مباشرة }‪.‬‬

‫كما الزم هذا القانون في المادة ‪ (( ١‬ثانيا – مكافحة االمراض االنتقالية ومر اقبتها ومنع‬
‫تسربها من خارج القطر الى داخله وبالعكس او من مكان الى اخر فيه والحد من انتشارها في‬

‫‪ 444‬عبد الستار قاسم ‪،‬تداعيات كورونا على العالقات الدولية واالنسانية ‪،‬مقال منشور على الموقع‬
‫‪https://www.trtarabi.com/opinion‬‬

‫‪P 262‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫االراض ي والمياه والجواء العر اقية ))‪.‬وكذلك اشار قانون الصحة الى جملة من االجراءات‬
‫لمكافحة االوبئة السريعة االنتشار ومازال هذا الفايرس وطئ الدولة العر اقية فالبد من تفعيل‬
‫هذا االجراءات وهي (على معهد االمراض المتوطنة والمديريات التابعة له فحص الو افدين الى‬
‫القطر للعمل للتأكد من خلوهم من االمراض االنتقالية واالمراض المتوطنة في القطر وتزويدهم‬
‫بشهادات تثبت سالمتهم )‪.445‬‬

‫وتأسيا على ما سبق فان االساس القانوني للتعاون الدولي للحد من االمراض االنتقالية‬
‫والتي تمثل في و اقعنا الحالي جائحة كورونا يتمثل بما يرتكزعليه الحق في الصحة وما يترتب على‬
‫هذا الحق من وجوب التعاون والتكاتف بين الدول للحد من سرعة انتشار هذه الجائحة وعليه‬
‫فان ما اشارت اليه القوانين ابتداء من الدستور الى القوانين الوطنية يمثل االساس القانوني‬
‫للتعاون من اجل القضاء على هذه الجائحة‬

‫اما على الصعيد الدولي نجد ايضا ان الحق في الصحة قد اشارت اليه االعالن العالمي‬
‫لحقوق االنسان لعام ‪ 1941‬في المادة (‪ )25‬تنص على أن‪( :‬لكل شخص حق في مستوى معيشة‬
‫يكفي لضمان الصحة والرفاهة له وألسرته‪ ،‬وخاصة على صعيد المأكل والملبس والمسكن‬
‫والعناية الطبية)‪.‬‬

‫وكذلك المادة (‪ )12‬من العهد الدولي الخاص بالحقوق االقتصادية واالجتماعية‬

‫والثقافية لعام ‪ 1966‬فقد اشارت الى هذا الحق اذ نصت" تقر الدول األطراف في هذا العهد بحق‬
‫كل إنسان في التمتع بأعلى مستوى من الصحة الجسمية والعقلية يمكن بلوغه"‪.‬‬

‫باإلضافة الى الكثيرمن االتفاقيات الخاصة بحقوق المرأة والطفل الذي تناول هذا الحق‬
‫بالتنظيم ومن هذا االهمية البد ان يحظى حق الصحة باالهتمام الدولي وخاصة مع انتشارجائحة‬
‫كورونا وسعى الدولة والمنظمات وبشكل خاصة منظمة الصحة العالمية بالتعاون مع الدول‬
‫وضع االجراءات االحترازية ومحاولة الوصول الى لقاح او عالج لهذا الوباء‬

‫وتأسيا على ما سبق وألهمية منظمة الصحة العالمية البد من توضيح اهمية التعاون‬
‫الدولي وفق ميثاقها وفق اللوائح الصحية التي تصدرها وخاصة الئحة ‪ 2115‬والتي ركزت على اية‬
‫وباء او مرض ينتشرعبرالحدود وبالتالي فهي تنطبق على فايروس كورونا كما حددت هذه اللوائح‬

‫‪ 445‬المادة ‪ 34‬من قانون الصحة العراقي رقم ‪ 22‬لسنة ‪.4224‬‬

‫‪P 263‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫حاالت التعاون الدولي بين المنظمة والدول االعضاء وبصف المنظمة هي العنصرالمنظم لحالة‬
‫التعاون ‪ 446‬وكذلك اصدرت منظمة الصحة العالمية في عام ‪ 2115‬الئحة من االؤبئة التي تتطلب‬
‫التدخالت العاجلة و ايجاد اللقاحات المناسبة لها ومن ضمنها هذه االؤبئة فايروس كورونا‪447‬‬

‫حيث اشار ديباجة دستور منظمة الصحة العالمية بان مبادئ هذه المنظمة (هو التمتع‬
‫بأعلى مستوى من الصحة يمكن بلوغه وهو احدى الحقوق االساسية لكل انسان دون تمييز‬
‫بسبب العنصراوالدين او العقيدة السياسية اوالحالة االقتصادية اواالجتماعية ‪ ،‬صحة جميع‬
‫ي لبلوغ السلم واالمن وهي تعتمد على التعاون االكمل لألفراد والدولة )‪448‬‬ ‫الشعوب امراساس‬

‫وكذلك اشارت دستورمنظمة الصحة العالمية في المادة االولى بان هدف المنظمة هو ان‬
‫تبلغ جميع الشعوب ارفع مستوى صحي ممكن ‪ ،‬وكذلك المادة الثانية حددت عده من الوظائف‬
‫تقوم بها منظمة الصحة العالمية منها (ب ‪-‬إقامة تعاون فعال مع األمم المتحدة والوكاالت‬
‫المتخصصة واإلدارات‪-‬الصحية الحكومية والجماعات المهنية وغير ذلك من المنظمات‪،‬‬
‫حسبما يكون مناسبا‪ ،‬والحفاظ على هذا التعاون؛ (ج) مساعدة الحكومات‪ ،‬بناء على طلبها‪ ،‬في‬
‫تعزيز الخدمات الصحية؛ (د) تقديم المساعدة الفنية المناسبة‪ ،‬وفي حاالت الطوارئ‪ ،‬تقديم‬
‫العون الالزم بناء على طلب الحكومات أو قبولها؛ (ه) تقديم‪ ،‬أو المساعدة في تقديم‪ ،‬الخدمات‬
‫والتسهيالت الصحية بناء على طلب األمم المتحدة لجماعات خاصة‪ ،‬كشعوب األقاليم‬
‫المشمولة بالوصاية )‪449‬‬

‫وبناء على النص المتقدم فان منظمة الصحة العالمية اشارت الى التعاون بين الدول‬
‫والمنظمة وكذلك بين منظمة االمم المتحدة واي منظمات دولية اخرى او وكاالت متخصصة او‬
‫هيئة وكذلك تقديم المساعدات للحكومات وكذلك اشارت في المادة الثانية الى تشجيع‬
‫واستحداث الجهود الرامية الى استئصال االمراض الوبائية والمتوطنة وغيرها من االمراض‬
‫وكذلك اشارت دستور المنظمة في المادة ‪ 21‬الى ان لجمعية الصحة سلطة إقرار األنظمة‬
‫المتعلقة بما يلي ((أ) االشتراطات الصحية وإجراءات الحجر الصحي وغيرها من اإلجراءات التي‬
‫يراد بها منع انتشار األمراض على الصعيد الدولي؛ (ب) التسميات المتعلقة باألمراض وأسباب‬

‫‪ 446‬اللوائح الصحية الدولية (‪ )2001‬مقدمة موجزة للتنفيذ في اطار التشريعات الوطنية‪ ،‬منظمة الصحة العالمية‪،‬‬
‫‪.2002‬‬
‫‪ 447‬دايفيد بلوم واخرون مصدر سابق ‪،‬ص ‪.11‬‬
‫‪ 448‬ديباجة ميثاق منظمة الصحة العالمية لعام ‪.4212‬‬
‫‪ 449‬المادة الثانية من ميثاق منظمة الصحة العالمية لعام ‪.4212‬‬

‫‪P 264‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الوفاة وممارسات الصحة العامة؛ (ج) المعايير المتعلقة بطرق التشخيص لتطبيقها على‬
‫الصعيد الدولي؛(د) المعايير المتعلقة بسالمة ونقاء وفعالية المنتجات الحياتية والصيدلية وما‬
‫يماثلها من منتجات متداولة في التجارة الدولية؛)‬

‫وتعد جميع هذه االنظمة نافذه بحق الدول االعضاء بعد المصادقة عليها وتستشني منها‬
‫الدولة المتحفظة عليها او تبلغ المديرالعام برفضها‬

‫كما ان منظمة الصحة العالمية تتعاون مع المنظمات الدولية من اجل تحقيق‬

‫التعاون االمثل في املجال الصحي وذلك وفق المادة ‪ 69‬من دستورالمنظمة حيث اشارالى التعاون‬
‫بين ال منظمة واالمم المتحدة ولكن بشرط التصويت من قبل جمعية الصحة التي تعد احدى‬
‫االجهزة االساسية للمنظمة بأغلبية ثلثي االصوات على االتفاق اواالتفاقيات التي تقام في العالقة‬
‫بين المنظمتين ‪.‬‬

‫وتعمقت منظمة الصحة العالمية في تعزيز التعاون مع المنظمات الدولية من اجل‬

‫اثراء املجال الصحي حيث اشارت الى قيام عالقات فعالة وتعاون وثيق مع أي منظمة بشرط‬
‫مو افقة جمعية الصحة بأغلبية الثلثي على أي اتفاق يعقد ‪،450‬كما ان المنظمة توسع من نطاق‬
‫تعاونها وصول الى المنظمات غير الحكومية بمو افقة حكومات الدول في المسائل المشتركة في‬
‫اختصاص كال منهما ‪،451‬كما يجوز للمنظمة وفق المادة ‪ 72‬ان تخول او تخلف ايضا بمو افقة‬
‫اغلبية ثلثي أيا من المنظمات التي ذكرناها في المسائل التي تدخل في اختصاصات المشتركة‬
‫بينهما وذلك في الوظائف والموارد وااللتزامات وذلك بترتيبات يقبلها االطراف وتتم بين السلطات‬
‫املختصة في المنظمة المعنية‬

‫كذلك نجد االساس القانوني للتعاون في ميثاق منظمة االمم المتحدة حيث اشار ميثاق‬
‫منظمة االمم المتحدة في المادة االولى الفقرة الثالثة(تحقيق التعاون الدولي على حل المسائل‬
‫الدولية ذات الصبغة االقتصادية واالجتماعية والثقافية واالنسانية ‪،‬وعلى تعزيز احترام حقوق‬
‫االنسان والحريات االساسية للناس جميعا بدون تمييز‪ ).....‬و اثراء لهذه المادة عاد الميثاق‬

‫‪ 450‬المادة ‪ 40‬من ميثاق منظمة الصحة العالمية لعام ‪.4212‬‬

‫‪ 451‬المادة ‪ 44‬من ميثاق منظمة الصحة العالمية لعام ‪.4212‬‬

‫‪P 265‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫واشار مرة اخرى الى تطوير التعاون الدولي في الميادين االقتصادية و‪.....‬والصحية و ايضا بدون‬
‫تمييز وال تفريق بسبب الجنس او المعتقد او اللغة وغيرها ‪452‬‬

‫وكذلك اشار الميثاق في الفصل العاشر الخاص بمجلس االقتصادي واالجتماعي على‬
‫القيام بدراسات مع المنظمات الدولية والوكاالت المتخصصة وذلك وفق المادة ‪ 57‬من الميثاق‬
‫وكذلك المادة ‪ 62‬ومنها المسائل الصحية‬

‫وكما تسعى الجمعية العامة في منظمة االمم المتحدة في تقوية التعاون الدولي للحد من‬
‫األمراض حيث اشارت الى اعتماد اللوائح الصحية لعام ‪ 2115‬التي اصدرتها منظمة الصحة‬
‫العالمية واوضحت بانه يشكل اساس دولي متين من اجل التعاون وتحقيق الغرض من التقليص‬
‫من تفش ي االمراض وبالتالي اوضحت بانه يقع االلتزام على الدول من اجل التعاون الدولي العلمي‬
‫الخطيرة ‪453‬‬ ‫لتحقيق هذا الغرض حيث يحقق التعاون هدفا ملزما للحد من انتشاراالمرا‬

‫كما اصدرت الجمعية العامة لألمم المتحدة قرار خاص( بتعزيز التعاون الدولي في‬
‫لمكافحة كوفيد ‪ 19‬وتكثيف التنسيق )حيث تبنت هذا العراق باألجماع ألعضائها ‪،‬حيث يأتي‬
‫هذا القرار للمطالبة بتوفير لقاء للوباء الفتاك في وقت تخوض فيه العديد من الشركات‬
‫واملختبرات سباقا من اجل الوصول للقاح ‪،‬وكذلك يدعو القرار االمين العام الى (الحرص على‬
‫وصول الموارد املخصصة التي تضمن الوصول العادل والشفاف والمنصف والكفء الفعال في‬
‫الوقت المناسب الى االدوات الوقائية واالختبارات املخبرية واالدوية واللقاحات المستقبلية‬
‫لكوفيد ‪)19‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬آليات التعاون الدولي لمواجهة جائحة كورونا‬

‫التعاون الدولي بمفهومة العام مصطلح يطلق على الجهود التي تبذل بين الدول من أجل‬
‫تحقيق أهداف مشركة وذكرنا سابق بان مفهوم الجهود في التعامل مع جائحة كورونا هو تكريس‬
‫الجهود من اجل وضع الحلول للقضاء على المرض لذا في سبيل تحقيق هذه الغاية البد من وجود‬
‫اليات للتعاون سواء كانت بين منظمة الصحة العالمية والدول او بين المنظمة والعراق والذي‬
‫اتخذناه نموذجا للبحث وهذا ما سنتناوله في مطلبين‬

‫‪ 452‬المادة‪ 43‬فقرة ب من ميثاق االمم المتحدة لعام ‪4211‬‬

‫‪ 453‬قرار الجمعية العامة ‪ /A/HRC/12‬األمم المتحدة ‪24‬‬

‫‪P 266‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫المطلب األول‪ :‬منظمة الصحة العالمية وتعاونــها مع الدول‬

‫منظمة الصحة العالمية وكالة تابعة لألمم المتحدة متخصصة في مجال الطب والصحة‬
‫‪ ,‬إنشات منظمة الصحة العالمية في ‪ 7‬أبريل من عام ‪ 1941‬مقرها الحالي في جنيف – سويسرا ‪, .‬‬
‫وهي السلطة التوجيهية والتنسيقية ضمن نطاق عمل األمم المتحدة في ما يخص املجال الطبي ‪.‬‬
‫باعتبارها منظمة عالمية تتوزع بافرع للمنظمة في جميع البلدان ولديهم "مايزيد على ‪7111‬‬
‫ً‬
‫شخص يعملون في ‪ 151‬مكتبا قطريا ‪ ,‬و ‪ 6‬مكاتب إقليمية ومن ضمن هذه الستة مكاتب‬
‫المكتب االقليمي للشرق االوسط التابع لمنظمة الصحة العالمية ‪ .‬كما يرمز لها عالميا ‪World‬‬
‫‪.454)Health Organization (WHO‬‬

‫‪-1‬تتعاون منظمة الصحة العالمية مع الدول من خالل ‪:‬‬

‫‪ -‬نشرالمعلومات الصحية عن جائحة كورونا‬

‫المعلومات الصحية ‪:‬هي مفهوم عام يشمل كل ما يتعلق بالمرض سواء من ناحية المرض ى‬
‫والعاملين في املجال الصحي والمعافون من المرض كذلك ‪،‬وبالتالي هي معلومات غاية في االهمية‬
‫تهم املجتمع الدولي كافة ‪،‬كذلك تشمل المعلومات الصحية طرق الوقاية من االمراض ‪،‬فهي‬
‫‪455‬‬ ‫تساعد على اتخاذ القرارات المتصلة بالصحة العامة والرعاية الصحية‬

‫واجهت منظمة الصحة العالمية تداعيات خطيرة في ظل انتشار فايروس كورونا على جميع‬
‫األصعدة منذ أول اصابة واالعالن عنها في الصين مقاطعه "هوبي" الصينية في مدينه "ووهان"‬
‫وماتزال إلى األن في مواجهة الفايروس والتصدي له من ضمن أولى اولوياتها من خالل الدعم‬
‫المستمر واصدار التعليمات واإلرشادات الطبية الى كافة انحاء العالم ‪ ,‬باعتبارها وكالة‬
‫متخصصة في مجاالت الطب والصحة ومصدر موثوق من خالله تستطيع دول العالم أن تستمد‬
‫المعلومات والتحديثات الجديدة للفايروس ومدى انتشاره و انحساره ‪ .‬ومن خالل انتشار‬

‫‪ 454‬حازم عتلم‪ ،‬المنظمات الدولية واإلقليمية والمتخصصة‪ ،‬دار النهضة العربية ‪،‬القاهره ‪، 2001،‬ص ‪.212‬‬
‫‪ 455‬ساره شمو‪ ،‬دور منظمة الصحة العالمية في مجال المعلومات الصحية‪ ،‬بحث مقدم الى المؤتمر الثاني والعشرون‬
‫حول نظم وخدمات المعلومات المتخصصة في مؤسسات المعلوماتية العربية والتحديات والطموح‪ ،‬االتحاد العربي‬
‫للمكتبات والمعلومات‪ ،‬الخرطوم‪ ،2041،‬ص‪.2440‬‬

‫‪P 267‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الفايروس بصورة مخيفة حول العالم أعلنت المنظمة ان الفايروس هو وباء عالمي ‪ ,‬وإن الوباء‬
‫يصعب التعامل معه لعدم وجود لقاح خاص به‪. 456‬‬

‫الكثير من االجراءات الوقائية التي أوصت بها المنظمة كذلك منها الحفاظ على التباعد‬
‫االجتماعي والغاء الفعاليات الرياضية وغيرها من الفعاليات التي ممكن ان تشكل خطر انتقال‬
‫العدوى‪ .‬كما ان لمنظمة الصحة العالمية مكاتب حول انحاء العالم ومنها منطقه الشرق‬
‫االوسط والمعروف باسم "المكتب اإلقليمي لشرق المتوسط " ويعد مكتب الشرق االوسط‬
‫واحد من سته مكاتب إقليميه للمنظمة حول العالم ‪ ,‬والذي يضم ‪ 21‬دولة‪ ,‬كما أن للمنظمة‬
‫استراتيجية تسمى ب ( استراتيجية التعاون القطري ) وهذه الوثيقة تسترشد عمل المنظمة في‬
‫البدان ومنها الشرق االوسط وهذه الوثيقة هي رؤية متوسطة األجل للتعاون التقني مع الدول‬
‫المعنية ‪ ,‬أو الخطة الصحية للبلد‪ .‬ومن خالل هذه المكاتب والفروع للمنظمة والمنتشرة حول‬
‫العالم ‪ ,‬تقوم بارسال االمدادت والكوادر الطبية الى مختلف المو اقع الجغر افيه والتي هي‬
‫بحاجة ماسة الى الكوادر الطبية ‪ ,‬ومستلزمات اإلغاثة ‪ ,‬واالجهزة الطبية ‪457‬‬

‫‪ -‬دورمنظمة الصحة في تعزيزالتعاون الدولي لمكافحة جائحة كورونا‬

‫من االهداف االساسية لمنظمة الصحة العالمية هي توجيه وتنسيق العمل في القطاع‬
‫الصحي‪ ،‬وذلك يتم من خالل حث الجهات الفاعلة والناشطة في املجال الصحي وتعزيز التعاون‬
‫على المستوى الوطني والعالمي‬

‫حيث تقيم المنظمة شركات مع البلدان ومنظمة االمم المتحدة والكثير من منظمات‬
‫املجتمع المدني والمؤسسات واالوساط االكاديمية وحتى مع الشعوب واملجتمعات املحلية‬
‫لتحسين صحتها ودعم تنميتها ‪،‬من البديهيات ان تتعاون المنظمات فيما بينها مثل منظمة‬
‫التجارة العالمية ومنظمة اليونسيف واالتحاد الدولي لجمعيات الصليب والهالل االحمر ‪،‬حيث‬
‫باشرت غرفة التجارة العالمية ومنظمة الصحة العالمية على العمل معا من اجل الوصل الى اخر‬
‫المعطيات المتعلقة بالتعامل مع المرض وتقديم االرشادات للمجتمع الدولي كافة ‪،‬اذ قامت‬
‫منظمة التجارة العالمية والتي تضم ما يقارب ‪ 45‬مليون مؤسسة اعمال ‪،‬بتوجيه هذه‬

‫‪ 456‬المعلومات الصحية حول فيروس كورونا المستجد‪ ،‬متاحة على موقع منظمة الصحة العالمية على الرابط التالي‬
‫‪/https://www.who.int‬‬
‫‪ 457‬عطاب يونس‪ ،‬تدابير الوقائية لحماية الصحة العمومية من كوفيد ‪ ،42‬مجلة العلوم القانونية واالجتماعية المجلد‬
‫الخامس‪ ،‬العدد الثاني ‪ ،2020،‬ص ‪.1‬‬

‫‪P 268‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫المؤسسات على اتخاذ اجراءات فعالة ومستنيرة لحماية موظفيها والمتعاملين معها ‪،‬كم تشجع‬
‫هذه المنظمة الدول االعضاء فيها على دعم الجهود االستثنائية التي تقدمها مؤسساتها الصحية‬
‫من خالل الصندوق التضامني لالستجابة ‪458‬‬ ‫الوطنية‬

‫اما بالنسبة الى تعاون منظمة الصحة العالمية مع االتحاد الدولي للهالل االحمروالصليب‬
‫االحمر ومنظمة االمومة والطفل (اليونسيف )حيث اطلقت االخيرة العديد من االرشادات في‬
‫حماية االطفال والمدارس من انتقال الفيروس المسبب لكورونا من اجل الحفاظ عل بيئة‬
‫مدرسية امنة وصحية ‪459‬‬

‫و ايضا تعاونت منظمة الصحة العالمية مع منظمة االمم المتحدة لألغذية والزراعة‬
‫(الفاو) وذلك من اجل رؤية متكاملة لصحة االنسان حيث تسعى االخيرة الى دراسة العوامل‬
‫الحيوانية وهل يمكن ان يكون للحيونات دور في انتقال االمراض والحد من تهديدات االمراض‬
‫وضمان توفير امدادات غذائية امنة ‪460،‬‬

‫وكذلك تعاون اتحاد الفيفا لكرة القدم مع منظمة الصحة العالمية من اجل القيام بحملة‬
‫توعية للمرض من خالل اشهرالالعبين في العالم ‪.‬‬

‫‪ - 2‬تعاون الدول فيما بينها لمواجهة جائحة كورونا‬

‫يتعين على الدول التعاون والتكاتف من اجل وضع استراتيجيات واضحة تتعلق بالجانب‬
‫الصحي تراعي من خاللها ظروفها الصحية من اجل تأمين وتوفير اكبر قدر ممكن يهدف الى رعاية‬
‫صحة وتقديم خدمات عالية الجودة تنعكس على صحة االفراد ‪.461‬‬

‫وعليه البد من االشارة الى الجهود التعاونية التي تبذلها الدول ‪،‬حيث سعت مجموعة‬
‫الدول العشرين الى تعزيزاالقتصاد العالمي للتغلب على التداعيات المالية لهذه الجائحة ‪،‬وذلك‬
‫من خالل تعاونها مع منظمة الصحة العالمية ومجموعة البنك الدولي والمنظمات االخرى ‪،‬حيث‬
‫وضعت هذه الدول خطة عمل في مقدمتها حماية األرواح والحفاظ علة وظائف االفراد‬

‫‪ 458‬موقع منظمة التجارة العالمية ‪https://www.wto.org ،‬‬

‫‪ 459‬موقع منظمة الصحة العالمية ‪،‬توجيهات منظمة الصحة العالمية واليونسيف والهالل االحمر ‪،‬متاح على الموقع‬
‫‪https://www.unicef.org/ar‬‬
‫‪ 460‬موقع منظمة األغذية والزراعة لألمم المتحدة ‪http://www.fao.org/home/ar‬‬
‫‪ 461‬سيجل واخرون ‪،‬نحو مجتمعات سكانية صحية ‪:‬وضع استراتيجيات لتحسين صحة السكان ‪،‬تقرير منتدى ويش‬
‫بشأن المجتمعات السكانية الصحية ‪،‬مؤسسة قطر ‪،2041،‬ص‪.3‬‬

‫‪P 269‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ومدخالتهم ‪،‬وتقليل من التقلبات االقتصادية التي سببتها الجائحة كما قام يتقديم المساعدة‬
‫الى الدول التي تحتاج ذلك ‪462‬‬

‫اما دول االتحاد االوربي هو االخر قام بعدد من االجراءات الصحية منها تقديم التعزيزات‬
‫المالية الكافية لمكافحة الجائحة وباإلضافة الى التنسيق مع كافة دول العالم‪،‬حيث خصص‬
‫االتحاد األوربي جزء من المساعدات لدعم منظمة الصحة العالمية و ايضا جزء من‬
‫المساعدات لدعم االبحاث من اجل الوصول الى عالج او لقاح للجائحة ‪463‬‬

‫كل بحسب اوضاعة والظروف الي تمر بة في ظل ازمة الفايروس ‪ .‬واضاف رئيس المنظمه‬
‫" أن المنظمة تدرك حجم الصعوبات التي تواجه العديد من البلدان والعبء الكبير الذي وضعه‬

‫"تعتبر نشرة منظمه الصحة العالمية من أهم املجاالت في الصحة حول العالم وهي تصدر‬
‫شهريا وتخضع الستعراض جماعي وتركز على الدول النامية وتمثل هذه املجلة إحدى مجالت‬
‫الصحة العمومية ومجالت الصحة البيئية ‪ .‬بمساعدة الدول مع المنظمة تستطيع الوصول‬
‫الى افضل النتائج فتقديم حجم االصابا والمعلومات عن المناطق التي يكثر بها عدد االصابات‬
‫يساعد المنظمة في اعداد وتجهيز المساعدات والكوادر الطبية الالزمة في حال االزمات الحالية‬
‫‪ .‬ومن بين الوظائف األساسية للمنظمة من خالل العمل في مجال الصحة هو تعزيز التعاون‬
‫وتحفيز الجهود في مجالها حتى تستطيع مواجهه التحديات الصحية الوطنية والعالمية ‪ ,‬كما‬
‫تقيم المنظمة شراكات مع البلدان ومنظومة االمم المتحدة وكذلك مع الكثير من المنظمات‬
‫الدولية االخرى ومنها منظمات املجتمع المدني والمؤسسات ‪ ,‬وكذلك االوساط االكاديمية فضال‬
‫عن معاهد البحوث حول العالم لتحسين ودعم القطاعات الصحية والوصول الى افضل النتائج‬
‫‪ .‬اليقتصر دور منظمة الصحة العالمية ‪ ))WHO‬على دور مكافحة االوبئه والفايروسات فقط ‪,‬‬
‫و أنما تعمل على ابرام مجموعه من االتفاقيات مع المؤسسات املختصة لتوفير االدوية لالطفال‬
‫وكذلك التجارب السريرية والصحة النفسية والعمل الصحي االنساني والمالريا وغيرها من‬
‫املجاالت التي يبرز دور المنظمة فيها ‪.‬‬

‫‪ 462‬بيان قادة مجوعة العشرين ول كوفيد ‪، 42‬الرياض ‪، 2020،‬ص ‪4‬‬

‫‪ 463‬وكالة االناضول ‪،‬االتحاد االوربي يصادق على حزمة مساعدات مالية لمكافحة كورونا ‪، 2020،‬متاح على‬
‫الرابط ‪https://www.bbc.com/arabic/business-52239037‬‬

‫‪P 270‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬اليات التعاون العر اقية لمكافحة جائحة كورونا‬

‫‪ -1‬اليات على المستوى الداخلي‬

‫التشريع هو املحل الذي من خاللها نستطيع تنظيم حالة قانونية سواء كانت هذه‬
‫التشريعات تشريعات عامة مثل قانون العقوبات او تشريعات خاصة مثل قانون الصحة او‬
‫البيئة وعليه سنتناول مواجهة جائحة كورونا في القوانين العر اقية من خالل كل ماسبق ذكره‬
‫من قوانين‬

‫ولذا مازلنا بصدد الحديث عن مواجهة جائحة كورونا في العراق في ظل القوانين النافذة‬
‫نجد ان "الدستور العراقي لسنه ‪ 2115‬الحالي قد اشار كما اوضحنا سابقا في الماده ‪ 31‬الى الحق‬
‫في الصحة والتي تعد المرتكز لعمل القوانين العادية في مكافحة الوباء والحد منه ‪،‬لذا ومن هذا‬
‫المنطلق نجد ان قانون العقوبات العراقي رقم ‪ 111‬لسنه ‪ 1969‬المعدل في الماده (‪ )361‬منه‬
‫على ‪ ( :‬يعاقب بالحبس مده ال تزيد على ثالث سنوات كل من ارتكب عمدا فعال من شانه نشر‬
‫مرض خطير مضر بحياة االفراد فاذا نشأ عن الفعل او اصابته بعاهة مستديمة عوقب الفاعل‬
‫بالعقوبة المقررة لجريمة الضرب المفض ي الى الموت او جريمة العاهة المستديمة حسب‬
‫االحوال ) ومن خالل النص اعاله نجد حرص المشرع العراقي على تجريم فعل نقل المرض‬
‫العمدي ونشره ولم يحدد المشرع العراقي وسلة النشر وهذا مسلك محمود اذ تركها مطلقة‬
‫وبالتالي توسيع مفهوم التجريم في حالة ارتكاب جريمة نشر المرض كما ان المشرع العراقي شدد‬
‫الفعل الى عقوبة جريمة الضرب المض ي الى الموت وبذلك يعد فعل نشر االمراض الخطيرة‬
‫بصورة عمدية في الهواء مثل الفيروسات والتي تؤدي الى موت او مرض العديد من االشخاص يعد‬
‫اعتداء على المصلحة املحمية بموجب القانون ويترتب عليه تحمل المسؤولية الجزائية‪464‬‬

‫وفي نص اخر وه المادة (‪ )369‬منه على ‪ ( :‬يعاقب بالحبس مدة ال تزيد على سنة او بغرامه‬
‫ال تزيد على مائتي الف دينار كل من تسبب بخطئه في انتشار مرض خطير بحياة االفراد فاذا نشأ‬
‫عن الفعل موت انسان او اصابته بعاهة مستديمة عوقب الفاعل بالعقوبة المقررة لجريمة‬
‫القتل الخطأ او جريمة االيذاء خطأ حسب االحوال)‪ .‬الواضح من النص المتقدم هو السلوك‬
‫غير العمدي الذي يقوم به الشخص والذي من خالله يساعد على انتشار الوباء وهذا السلوك‬

‫‪ 464‬عبد القادر حسين ابراهيم محفوظ‪ ،‬المسؤولية الجنائية الناشئة عن االصابة بالفيروس ‪،‬عين شمس ‪،‬كلية الحقوق‬
‫‪، 2004،‬ص ‪431‬‬

‫‪P 271‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫غير العمدي يكون بعدة صور منها نقل المرض عن طريق عدم االلتزام بقواعد وتعليمات الصحة‬
‫العامة نتيجه االهمال والرعونه وعدم االنتباة وعدم االحتياط وعدم مراعاه القوانين واألنظمة‬
‫واألوامر التي تصدر من المؤسسات الصحية‪465‬‬

‫وتأسيا على ما سبق فانه ( نقل مرض خطير مثل فايروس كورونا ) ركنا ماديا للجرائم‬
‫المضرة بالصحة العامة والتي اشار لها المشرع في المواد المذكورة اعاله ‪ ،‬فقد عرف قانون‬
‫العقوبات العراقي رقم ‪ 111‬لسنه ‪ 1969‬في المادة (‪ )21‬الركن المادي سلوك اجرامي بارتكاب فعل‬
‫حرمة القانون او االمتناع عن فعل أمر به القانون ‪،‬لذا فان الركن المادي يتوفر في النصيين‬
‫السابقين اما بصورة عمدية وذلك في نص ‪ 361‬او بصورة غير عمدية وهي صورة الجريمة غير‬
‫العمدية وذلك في النص ‪, 369‬حيث تنشا العالقة السببية بين نشر المرض وبين االصابة به اذا‬
‫يجب ان يكون النتيجة المباشرة للفعل العمدي وغير العمدي هي االصابة بالعدوى ‪ ،‬أما‬
‫النتيجة التي تؤدي الى نشر المرض هو موت االنسان او اصابته بعاهه مستديمه‬

‫ومن القرارات التي اتخذها مجلس الوزراء في سبيل تطبيق القوانين والحد من انتشار‬
‫جائحة كورونا هي تعليمات(إضافة رقم التعليمات كمصدر ) الصادرة من رئاسة الجمهورية في‬
‫‪ 2‬نيسان ‪ 2121‬والتي تناولت اطالق سراح الموقوفين واملحكومين في المؤسسات العقابية‬
‫ومراكز االيداع ومن منهم قضاياهم قيد التحقيق او املحاكمة بكفالة ماليه ضامنه تؤمن‬
‫حضورهم حين الطلب من السلطات املختصة وهذه التعليمات التي صدرت بمرسوم جمهوري‬
‫ليست مطلقة بل استثنى منها اطالق سراح المتهم اذا كان موقوفا على جرائم خطيره مثل جريمة‬
‫معاقب عليها باإلعدام او جرائم الخطف والفساد االداري والمالي ‪ ,‬وتنظيم هذه االجراءات‬
‫بأشراف مجلس القضاء االعلى عن طريق االيعاز الى املحاكم املختصة وقضاة التحقيق بضرورة‬
‫حسم قضاياهم وسرعه اتخاذ القرارات الصادرة بأخالء سبيل املحكومين الذين امضوا مدة‬
‫محكوميتهم ولم ينفذ بحقهم اخالء السبيل‪ .‬وااليعاز الى المؤسسات العقابية الى تنفيذ هذه‬
‫التعليمات بشرط ان ال يكونوا مطلوبين عن قضايا جنائية او تمس أمن الدولة ‪ .‬فضال عن شمول‬
‫هذا االخالء للمحكومين الذين امضوا ثالثة ارباع المدة في السجون كجزء من قضاء مده الحكم‬
‫الصادرة بحقهم وثلثيها بالنسبة لألحداث وشمولهم باألفراج الشرطي استنادا ال حكام المادة ‪331‬‬

‫‪ 465‬د‪.‬علي حسين الخلف ود‪.‬سلطان عبد القادر الشاوي ‪،‬المبادئ العامة في قانون العقوبات ‪،‬الطبعة االولى ‪،‬دار‬
‫السنهوري ‪،‬بغداد ‪، 2041،‬ص‪434‬‬

‫‪P 272‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫من قانون اصول املحاكمات الجزائية العراقي رقم ‪ 23‬لسنه ‪ 1971‬باستثناء الجرائم التي ال‬
‫يشملها االفراج الشرطي وما ينطيق عليه من نص المادة المذكورة ‪.‬‬

‫هذا فيما يتعلق بالتعامل العقابي مع جائحة كورونا نأتي االن الى ذكر للقوانين االخرى‬
‫التي تعنى بمجال الصحة حيث نجد قانون الصحة العامة المرقم (‪ )19‬لسنه ‪ 1919‬المعدل قد‬
‫تمحور كليا حول الحق في الصحة حيث اشارت في المادة ‪ 3‬الى العمل مع الجهات ذات العالقة‬
‫ليكون المواطن انسان خالي من االمراض والعاهات وكذلك الحرص على مكافحة االمراض‬
‫االنتقالية ومنع تسريبها خارج القطر ‪،‬كما اوضح قانون الصحة بمنع االشخاص الحاملون‬
‫للجراثيم من العمل وخاصة في االعمال التي تكون في اساسها على تماس بالمواد الغذائية او‬
‫المشروبات او المرطبات وعند التثبيت من اصابة الشخص بالعدوى يجب اشعار رب العمل من‬
‫اجل منه من االستمرار بالعمل الى حيت تاكد خلوه من المرض‪466‬‬

‫كذلك اشار قانون الصحة الى المرض االنتقالي الناجم عن االصابة بعامل معد ينتقل‬
‫بصورة مباشرة او غير مباشرة من مصدر الى مضيف وكذلك اشارت الى االلتزام دو ائر الدولة‬
‫والقطاعات االخرى بتزويد وزارة الصحة عن أي مياة او تصريقها وكميات المياه المصرفة‬
‫ومصادر المياة وتركيزها على ان تكون في الحدود التي تسمح بها وزارة الصحة‪467‬‬

‫اما بالنسبة نذكر منها قانون البيئة رقم ‪ 27‬لسنه ‪ 2119‬والتي تناول المشرع من خالله‬
‫الكثير من النصوص التي تعنى بسالمة الصحة والحفاظ عليها منها نص المادة االولى الذي اشار‬
‫الى حماية وتحسين البيئة من اجل الحفاظ على الصحة العامة وكذلك اشار هذا القانون في نص‬
‫المادة ‪ (13/ 2‬على حظر المواد التي تضر بصحة االنسان عند اساءة استخدامها وتؤثر تأثيرا‬
‫ضارا في البيئة مثال العوامل المرضية) ‪،‬لذا البد هنا من املحافظة على البيئة ومنع تلوثها حرصا‬
‫وتحفظا على سالمة االنسان وذلك من خالل رسم االهداف والسياسات العامة وتحديد‬
‫السلطات املختصة في الحد من التلوث وتعزيز دور االجهزة االدارية والتشريعية بتطبيق ومتابعة‬
‫وبالتالي ينعكسا ايجابا على منع انتشار االمراض‪468‬‬ ‫حماية البيئة وتحسينها‬

‫‪-‬اليات على المستوى الدولي‬

‫‪ 466‬المادة ‪ 13‬من قانون الصحة رقم ‪ 22‬لسنة ‪.4224‬‬

‫‪ 467‬المواد ‪ 11‬و‪ 14‬من قانون الصحة رقم ‪ 22‬لسنة ‪.4224‬‬
‫‪ 468‬د‪.‬ابراهيم عصمت مطاوع ‪،‬التربية البيئية في الوطن العربي ‪،‬ط‪، 4‬دار الفكر الجامعي ‪،‬القاهرة ‪، 4221،‬ص‬
‫‪.421‬‬

‫‪P 273‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫نقصد هنا باليات على مستوى الدولي التعاون بين العراق ومنظمة الصحة العالمية‬
‫لمكافحة جائحة كورونا وعلى الرغم وجود نقص حاد من ناحية االجهزة اال إن العراق مقارنة مع‬
‫باقي الدول االخرى "النامية" كان افضل بصوره ملحوظة ‪ ,‬فكان تعاون العراق والكادر الطبي‬
‫العائد له متمثل بوزراه الصحة العر اقية دور كبير في احتواء االزمة بصورة نسبية من خالل‬
‫تعاونها بصورة فعالة مع "‪ "WHO‬خاصة بعد االعالن عن اول اصابة لطالب ايراني في العراق‬
‫وبتاريخ "‪ /22‬فبراير ‪ 2121/‬حيث زار العراق وفد رفيع المستوى من المنظمة لدعم الجهود‬
‫المبذولة والتصدي للجائحه العالمية ‪ ,‬وقدم الدعم على المستوى المركزي من ناحية ومن‬
‫ناحية اخرى على المستوى االقليمي بتقديم إمدادت من ادوات االختبار للمختبرات ومعدات‬
‫الوقاية الشخصية للمساعدة على االستجابة السريعة للحاالت المعلن عنها كذلك عملت‬
‫المنظمة على انشاء ثالث غرف للضغط السلبي في بغداد واربيل والبصرة الستيعاب المرض ى‬
‫الذين قد يحتاجون الى عالج طبي أكثر تعقيدا "‪469‬‬

‫تظافر الجهود مع منظمة الصحة العالمية ووزارة الصحة العر اقية والكوادر الطبية‬
‫المتمثلة بها زاد بصورة ملحوظة في استيعاب الحاالت في ظل هذه االزمة‪ ,‬الدعم الدولي من أي‬
‫جهة او منظمة عالمية يعود بصورة ايجابية على العراق يجب ان يكون مرحب به واحتواءه من‬
‫جميع الجهات‪ ,‬وتوفير له المساحة الكافية لتقديم الدعم الكافي من ناحية االستشارات الطبية‬
‫والمعدات التي من شأنها أن ترفع الو اقع الصحي ‪ .‬دور منظمة الصحة العالمية مهم وضروري‬
‫جدا في ازمة وباء كورونا ومابعد االزمة كذلك باعتبارها منظمة ذو موثوقية عالية وذات امكانيات‬
‫وخبرات في التعامل مع االزمات ‪ ,‬تركيز الجانب الصحي العراقي في التعاون عالميا لرفع القطاع‬
‫الصحي وكذلك تدريب الكوادر الصحية واطالعهم على ابرز ماجاء بة العلم الحديث ‪ ,‬وتوفير‬
‫االجهزة الطبية‪ .‬وتخصيص ميزانية كافية لشراء احدث المستلزمات الطبية‪ ,‬و انشاء مختبرات‬
‫طبية كل هذه العوامل تؤدي الى تقدم الو اقع الصحي في العراق والنهوض بة الى مستوى افضل ‪.‬‬
‫واالهم في ذلك عمل مذكرات تفاهم على مدار السنة باستقبال الكوادر الطبية العائدة لمنظمة‬
‫الصحة العالمية والتعايش مع الكوادر الطبية العر اقية ونقل لهم احدث التطورات واخر‬
‫ماتوصل الية الطب في العالم‬

‫‪ 469‬ممثل منظمة الصحة العالمية في العراق‪ :‬رغم الضغوط‪ ،‬اتخذنا قرارات شجاعة لمواجهة فيروس كورونا‬
‫مقال متاح على الموقع ‪https://news.un.org/ar/story/2020/03/1051612‬‬

‫‪P 274‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ومع ذلك يشهد اليوم العراق كارثة صحية اذا تزداد االصابات ويتصادف مع نقص الحاد‬
‫باألجهزة واالوكسجين والتي ادت الى موت ما يقارب الف شخص منذ بداية هذه االزمة الى شدتها‬
‫في الوقت الحاضر ‪،‬لذا في ختما البحث ندعو ونتمى من الجهات الصحية المعنية ان تتأخذ‬
‫االجراءات الكفيلة بالحفاظ على حياة االنسان وهي ابسط حقوقها وماكفلت له االديان و‬
‫المواثيق وندعو منظمة الصحة العالمية لاللتفات الى الوضع الصحي العراقي وتقديم‬
‫المساعدات االنسانية بحكم دورهذه المنظمة‪.‬‬

‫الخاتمة ‪:‬‬

‫في نهاية كل بحث البد ان يتوصل الباحث الى عدد االستنتاجات والتوصيات‬

‫يعني التعاون الدولي ملجابهة كوفيد ‪ 19‬هو التكاتف بين الدول من اجل الوقوف‬ ‫‪-1‬‬
‫على حلول ضرورية للحد من اثار الجائحة ويأخذ التعاون الدولي في هذا املجال عده اشكال منها‬
‫تقديم المساعدات االنسانية اوالمالية وكذلك تشجيع البحث العلمي في سبيل التوصل الى لقاح‬
‫يقي مناعة االنسان من المرض‪.‬‬

‫ان منظمة الصحة العالمية له الدورالبارزفي هذا املجال وذلك من خالل تقديم‬ ‫‪-2‬‬
‫النصائح الطبية للدول و ارشادات الوقاية ‪،‬حيث قامن من خالل موقعها على االنترنيت بشر‬
‫العديد من التحذيرات وكذلك تقديم التوصيات الى الدول ومنها العراق حيث اوصت اللجنة‬
‫مبكرا بفرض الحجرالمنزلي منعا النتشارالجائحة‬

‫التعاون الدول ياخذ صور متعددة منها تعاون الدول فيما بينها مثل مجموعة‬ ‫‪-3‬‬
‫الدول العشرين وصورة التعاون بين الدول والمنظمات الدولية وصورة تعاون المنظمات الدولية‬
‫فيما بيها مثل االتحاد االوربي واللجنه الدولية للصليب االحمرمع منظمة الصحة العالمية‬

‫اما بالنسبة للعراق فكان اتخاذ االجراءات من جانبين جانب جزائي اذا فرض‬ ‫‪-4‬‬
‫غرامات وحظر للتجوال وعقوبات ملخترقي الحظر وكذلك اشار مجلس القضاء الى العقوبات‬
‫بموجب قانون العقوبات لمتعمدي نشر المرض واجراءات صحية من خالل توفير المسحات‬
‫لالشخاص الذين يشتبه بإصابتهم وتوفيرالردهات الوبائية املخصصة للعزل‬

‫ثانيا ‪/‬التوصيات‬

‫‪P 275‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫على كافة الدول وشعوبها القيام بحمالت توعية بأهمية التباعد االجتماعي‬ ‫‪-1‬‬
‫و اتخاذ الحجزالمنزل الدواء المناسب للوقاية من جائحة كورونا ومحاولة نشرالتعليمات والتي‬
‫تنشرها منظمة الصحة العالمية على موقعه الرسمي‪.‬‬

‫ان يكون هناك اهتمام حقيقي لدعم البحث العلمي لغرض الوصول الى لقاح‬ ‫‪-2‬‬
‫يقي البشرية من جائحة كورونا واالبتعاد عن التنافس ي العلمي بين الدول من اجل تحقيق من‬
‫يصل الى عالج اوال والنظر الى المصلحة العليا وهي الصحة العامة وان وجود الوباء لفترة اطول‬
‫يسبب باثركارثية في اروح البشرناهيك عن االثارعلى المستوى االقتصادية‪.‬‬

‫اما بالنسبة الى العراق فاننا نتحدث عن الطامة الكبرى من حيث نقص االجهزة‬ ‫‪-3‬‬
‫وتزايد االصابات ونقص الكوادر الطبية وتعرضهم الى اصابات بسب تماسهم مع المرض والى‬
‫الحد فقدان السيطرة على المرض في بعض املحافظات ‪،‬لذا ندعو العالم اوال الى تقديم‬
‫المساعدات االنسا نية وندعو الحكومة ثانية الى توفير االجهزة والكوادر والحرص على تطبيق‬
‫الحظر بطريقة صحيحة واالبتعاد عن االستثناءات واملحسوبيات التي اوصلت البلد الى ما هو‬
‫عليه االن ‪.‬‬

‫قائمة المصادر‬

‫اوال ‪/‬الكتب‬

‫د‪.‬عصام عبد الشافي ‪،‬وباء كورونا وبنية النسق الدولي االبعاد والتدعيات ‪،‬بحث‬ ‫‪-1‬‬
‫منشور في المعهد المصري للدراسات ‪.2121،‬‬

‫بيان قادة مجوعة العشرين ول كوفيد ‪، 19‬الرياض ‪.2121،‬‬ ‫‪-2‬‬

‫سيجل واخرون ‪،‬نحو مجتمعات سكانية صحية ‪:‬وضع استراتيجيات لتحسين‬ ‫‪-3‬‬
‫صحة السكان ‪،‬تقرير منتدى ويش بشأن املجتمعات السكانية الصحية ‪،‬مؤسسة قطر ‪2116،‬‬

‫د‪.‬ابراهيم عصمت مطاوع ‪،‬التربية البيئية في الوطن العربي ‪،‬ط‪، 1‬دار الفكر‬ ‫‪-4‬‬
‫الجامعي ‪،‬القاهرة ‪. 1995،‬‬

‫د‪.‬علي حسين الخلف ود‪.‬سلطان عبد القادر الشاوي ‪،‬المبادئ العامة في قانون‬ ‫‪-5‬‬
‫العقوبات ‪،‬الطبعة االولى ‪،‬دار السنهوري ‪،‬بغداد ‪. 2115،‬‬

‫‪P 276‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫عبد القادر حسين ابراهيم محفوظ ‪،‬المسؤولية الجنائية الناشئة عن االصابة‬ ‫‪-6‬‬
‫بالفيروس ‪،‬عين شمس ‪،‬كلية الحقوق ‪. 2117،‬‬

‫عطاب يونس‪ ،‬تدابير الوقائية لحماية الصحة العمومية من كوفيد ‪،19‬مجلة‬ ‫‪-7‬‬
‫العلوم القانونية واالجتماعية املجلد الخامس ‪،‬العدد الثاني ‪.2121،‬‬

‫حازم عتلم ‪،‬المنظمات الدولية واالقليمة والمتخصصة ‪،‬دار النهضة العربية‬ ‫‪-1‬‬
‫‪،‬القاهره ‪. 2115،‬‬

‫ساره شمو ‪،‬دور منظمة الصحة العالمية في مجال المعلومات الصحية ‪،‬بحث‬ ‫‪-9‬‬
‫مقدم الى المؤتمر الثاني والعشرون حول نظم وخدمات المعلومات المتخصصة في مؤسسات‬
‫للمكتبات‬ ‫العربي‬ ‫‪،‬االتحاد‬ ‫والطموح‬ ‫والتحديات‬ ‫العربية‬ ‫المعلوماتية‬
‫والمعلومات‪،‬الخرطوم‪.2114،‬‬

‫اللوائح الصحية الدولية (‪ )2115‬مقدمة موجزة للتنفيذ في اطار التشريعات‬ ‫‪-11‬‬

‫الوطنية ‪،‬منظمة الصحة العالمية ‪.2119،‬‬

‫ديفيد بلوم واخرون ‪،‬االمراض المعدية الجديدة والمتجددة الظهور يمكن ان‬ ‫‪-11‬‬
‫تخلق تداعيات اقتصادية على المدى البعيد ‪،‬بحث منشور في مجلة التمويل والتنمية مجلة‬
‫فصلية تصدر عن صندوق النقد الدولي ‪،‬العدد ‪.2111 ،55‬‬

‫د‪.‬هادي نعيم المالكي ‪،‬المنظمات الدولية ‪،‬مكتبة السيسبان ‪،‬بغداد ‪،‬ط ‪،1‬‬ ‫‪-12‬‬
‫‪.2113‬‬

‫‪13-‬‬ ‫‪Sebastian Paulo, International Cooperation and Development,‬‬

‫‪German Development Institute / Deutsches Institute fur,2014.q21‬‬

‫ثاني ‪/‬الوثائق الدولية‬

‫قرار الجمعية العامة ‪ /A/HRC/12‬األمم المتحدة ‪27‬‬

‫ميثاق منظمة الصحة العالمية لعام ‪1941‬‬

‫ميثاق االمم المتحدة لعام ‪1945‬‬

‫‪P 277‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ثالثا ‪/‬القوانين الداخلية‬

‫دستور العراق لعام ‪2115‬‬ ‫‪-1‬‬

‫قانون الصحة رقم ‪ 19‬لسنة ‪1911‬‬ ‫‪-2‬‬

‫قانون العقوبات العراقي رقم ‪ 111‬لسنة ‪1969‬‬

‫رابعا‪/‬المو اقع‬

‫ممثل منظمة الصحة العالمية في العراق‪ :‬رغم الضغوط‪ ،‬اتخذنا قرارات‬ ‫‪-1‬‬
‫الموقع‬ ‫على‬ ‫متاح‬ ‫مقال‬ ‫كورونا‬ ‫فيروس‬ ‫لمواجهة‬ ‫شجاعة‬
‫‪https://news.un.org/ar/story/2020/03/1051612‬‬

‫وكالة االناضول ‪،‬االتحاد االوربي يصادق على حزمة مساعدات مالية لمكافحة‬ ‫‪-2‬‬
‫كورونا ‪، 2121،‬متاح على الرابط ‪https://www.bbc.com/arabic/business-52239037‬‬

‫موقع منظمة التجارة العالمية ‪https://www.wto.org ،‬‬ ‫‪-3‬‬

‫موقع منظمة الصحة العالمية ‪،‬توجيهات منظمة الصحة العالمية واليونسيف‬ ‫‪-4‬‬
‫والهالل االحمر ‪،‬متاح على الموقع ‪https://www.unicef.org‬‬

‫المتحدة‬ ‫لألمم‬ ‫والزراعة‬ ‫األغذية‬ ‫منظمة‬ ‫موقع‬ ‫‪-5‬‬

‫‪http://www.fao.org/home/ar‬‬

‫المعلومات الصحية حول فيروس كورونا المستجد ‪،‬متاحة على موقع منظمة‬ ‫‪-6‬‬
‫الصحة العالمية على الرابط التالي ‪/https://www.who.int‬‬

‫عبد الستار قاسم ‪،‬تداعيات كورونا على العالقات الدولية واالنسانية ‪،‬مقال‬ ‫‪-7‬‬
‫منشور على الموقع ‪https://www.trtarabi.com/opinion‬‬

‫‪P 278‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ميثاق المرافق العمومية‪ :‬بين الواقع واآلفاق‬

‫‪Public Utilities charter: between reality and prospects‬‬
‫الملخص‪:‬‬
‫يشكل ميثاق المر افق العمومية قفزة نوعية في مقاربة اإلصالح اإلداري ببالدنا‪ ،‬لكونه جاء‬
‫استجابة لتحقيق عدة أهداف استراتيجية هامة كتحسين منظومة تدبير المر افق العمومية‪،‬‬
‫ودعم جودة الخدمات بها‪ ،‬وتسهيل الولوج إليها‪ ،‬وترسيخ حكامتها من خالل أداء فعال وناجع‪.‬‬
‫وقد مرهذا القانون بعدة محطات ومراحل عدة مند إقراردستور ‪ ،2111‬ليحسم األمرفي النهاية‬
‫باعتماد صيغة "قانون بمثابة ميثاق للمر افق العمومية"‪.‬‬

‫فهذا الميثاق جاء لتعزيز مجموعة من القواعد والمبادئ التقليدية‪ ،‬سيما تلك‬
‫المنصوص عليها في الدستور‪ .‬كما نص على مجموعة من اآلليات الكفيلة بتحقيق النجاعة‬
‫والفعالية المتوخاة‪ ،‬إال أن تنزيله على أرض الو اقع حتما سيواجه مجموعة من التحديات‬
‫والرهانات‪.‬‬

‫الكلمات المفتاحية‪ :‬ميثاق المر افق العمومية ـ المبادئ ـ قواعد الحكامة ـ النجاعة ـ‬
‫الفعالية‪ ،‬الجودة ـ المر افق العمومية ـ المرتفق ـ التنظيم والتدبيرـ المرتكزات ـ الرهانات‬

‫مقدمة‪:‬‬

‫من صور تدخل الدولة في حياة األفراد هو قيامها بأداء العديد من الخدمات األساسية‬
‫الالزمة لتحقيق المصلحة العامة‪ ،‬وذلك بإتباع الحاجات األساسية لألفراد التي قد يعجز‬
‫النشاط الفردي لوحده عن توفيرها للكافة تحقيقا للنفع العام‪.‬‬

‫وتدخل الدولة للقيام بأداء الخدمات العامة يتخذ في أغلبيته صورة المرفق العام الذي‬
‫أصبح بمثابة الوظيفة الرئيسية للدولة‪ ،‬التي تتسع كلما نقص النشاط الفردي الخاص‪ ،‬وتضيق‬
‫كلما زادت األنشطة الخاصة لألفراد‪ .‬فالمرفق العام يعد من المفاهيم األساسية في القانون‬
‫اإلداري‪ ،‬فالفقيه ‪ Duguet‬مؤسس مدرسة المرفق العام اعتبرأن فكرة المرفق العام تفسركل‬

‫‪P 279‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫القانون اإلداري‪ ،‬ففي نظر هذه المدرسة يعد القانون اإلداري هو قانون المرفق العام‪ ،‬والدولة‬
‫هي مجموعة من المر افق العامة التي تهدف إلى إشباع الحاجات العامة والخدمات األساسية‬
‫للجمهور‪.‬‬

‫ولما كانت هذه الخدمات تمس األفراد في صميم حياتهم‪ ،‬ويتوقف عليها إلى حد كبير أداء‬
‫واجباتهم‪ ،‬كان من الضروري أن تخضع في إدارتها لعدد من القواعد التي تضمن تحقيق الغاية‬
‫التي أنشئت من أجلها على أتم وجه‪ .‬لهذا استقرالرأي الفقهي على إخضاع المر افق العامة لعدد‬
‫من القواعد األساسية التي تمليها االعتبارات السياسية واالقتصادية واالجتماعية‪ .‬ونظرا‬
‫الختالف طبيعة نشاط المر افق العامة واختالف طرق إدارتها‪ ،470‬أصبح من الصعب على قانون‬
‫واحد أن يحكم المر افق جميعها‪ ،‬غيرأن ذلك لم يمنع من إخضاعها لمبادئ معينة اتفق الفقه‬
‫والقضاء بشأنها‪.‬‬

‫وفي هذا اإلطار يشكل ميثاق المر افق العمومية قفزة نوعية في مقاربة اإلصالح اإلداري‬
‫ببالدنا‪ ،‬لكونه جاء استجابة لتحقيق عدة أهداف استراتيجية هامة كتحسين منظومة تدبير‬
‫المر افق العمومية‪ ،‬ودعم جودة الخدمات بها‪ ،‬وتسهيل الولوج إليها‪ ،‬وترسيخ حكامتها من خالل‬
‫أداء فعال وناجع‪.‬‬

‫ولإلشارة‪ ،‬فالقانون رقم ‪ 54.19‬بمثابة ميثاق للمر افق العمومية قد مر بمحطات ومراحل‬
‫عدة مند إقرار دستور ‪ ، 2111‬حيث تم في هذا الصدد مناقشة الصيغة القانونية التي ستعطى‬
‫لهذا القانون‪ :‬هل سيتم اعتماد قانون إطار‪ ،‬أم قانون‪ ،‬ليتم بعد عدة مشاورات أجراها القطاع‬
‫المعني بالوظيفة العمومية مع باقي الشركاء‪ ،‬السيما األمانة العامة للحكومة‪ ،‬التو افق على‬
‫صياغة المشروع في شكل قانون تفعيال للرسالة الملكية السامية الموجهة إلى المشاركين في‬
‫المنتدى الوطني للوظيفة العمومية العليا بتاريخ ‪ 27‬فبر اير ‪ 2111‬التي حسمت األمر باعتماد‬
‫صيغة "قانون بمثابة ميثاق للمر افق العمومية"‪.‬‬

‫ويفيد مفهوم الميثاق لغة العهد املحكم‪ ،‬والعقد‪ ،‬والتقوية والتثبيت‪ ،‬والشد والربط‪،‬‬
‫واالستحالف واليمين‪ . 471...‬أما اصطالحا فيفيد العقد المؤكد بوعد أو يمين‪ ،‬حيث عرفه اإلمام‬
‫أبو جعفر الطبري بقوله "الميثاق من الوثيقة‪ ،‬وهي إما بيمين‪ ،‬وإما بعهد أو غير ذلك من‬

‫‪ 470‬ـ تتنوع طرق إدارتها‪ ،‬حسب نص القانون رقم ‪ 42/00‬لسنة ‪ 2002‬المغير والمتمم بقانون ‪ 44/02‬لسنة ‪ ،2002‬بين التدبير المباشر‪،‬‬
‫والتفويت مرورا بالوكالة المباشرة أو المستقلة أو االمتياز أو أي طريقة من طرق التدبير المفوض‪...‬‬
‫‪ 471‬ـ انظر‪ :‬مقاييس اللغة‪ ،‬ابن فارس ‪ ،111/1‬لسان العرب‪ ،‬ابن منظور ‪ ،344/40‬تاج العروس‪ ،‬الزبيدي ‪.110/21‬‬

‫‪P 280‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الوثائق"‪ ،472‬وقال صاحب المنار "العهد ما يتفق رجالن أو فريقان من الناس على التزامه بينهما‬
‫لمصلحتهما المشتركة‪ ،‬فإن أكداه ووثقاه بما يقتض ي زيادة العناية بحفظه والوفاء به سمي‬
‫ً‬
‫ميثاقا"‪ .473‬وقد يأخذ شكل وثيقة سياسية‪ 474‬أو اجتماعية ‪...‬‬

‫ويفيد مفهوم الميثاق هنا االلتزام بالعقد الموجود بين طرفين أو أكثر‪ ،‬يحدد فيه حقوق‬
‫والتزامات األطراف‪ ،‬أي في هذه الحالة الساهرون على تدبير المرفق العام من جهة والمرتفقين‬
‫من جهة أخرى‪.‬‬

‫وميثاق المر افق العمومية هو التزام أخالقي من جميع األطراف المتدخلة والمعنية‬
‫بتنزيله‪ ،‬يهم أسس ومبادئ حكامة تدبير هذه المر افق‪ ،‬ورفع مستوى جودة خدماتها وتحسين‬
‫تدبيرها‪ .‬فهو يعتمد عدة مبادئ أساسية من قبيل‪ :‬العدل‪ ،‬األمانة‪ ،‬االحترام‪ ،‬المساواة‪ ،‬الثقة‪،‬‬
‫التكامل‪ ،‬احترام السرية والخصوصية‪ .‬لهذا يعتبرإطارا مرجعيا لمبادئ وقواعد الحكامة الجيدة‪.‬‬

‫فإلى أي حد يمكن لهذا الميثاق أن يجيب عن اإلشكاالت‪ ،‬ويعالج االختالالت التي تهم التدبير‬
‫العمومي بشكل عام‪ ،‬والرفع من فعالية أداء المر افق العمومية بشكل خاص؟ وما هي التحديات‬
‫التي سيواجهها تنزيل هذا الميثاق على أرض الو اقع؟‬

‫المبحث األول‪ :‬سياق إصدارميثاق المر افق العمومية وإطاره المرجعي‬

‫ال شك في أن صدور ميثاق المر افق العمومية جاء في سياق معين وعبرميكانزمات خاصة‪.‬‬
‫كما أن إعداده وإخراجه إلى حيز الوجود جاء بفعل تظافر عدة جهود لخبراء محليين وآخرين‬
‫دوليين‪ .‬فماهي دواعي إصداره؟ ومن هي األطرالتي سهرت على إعداده؟‬

‫المطلب األول‪ :‬ميثاق المر افق العمومية‪ :‬المرجعية والدواعي‬

‫ال أحد يجادل في أن إصدار ميثاق المر افق العمومية يستمد مرجعيته األولى من دستور‬
‫‪ 2111‬في الباب المتعلق بقواعد الحكامة‪ .‬كما جاء استجابة لما دعا إليه جاللة الملك محمد‬
‫السادس الذي أكد على راهنية واستعجالية تطويرالمرفق العمومي للنهوض بأدواره االقتصادية‬

‫‪ 472‬ـ محمد بن جرير الطبري‪ ،‬جامع البيان عن تأويل آي القرآان‪ ،2/411 ،‬دار هجر للطباعة والنشر‪ ،‬تاريخ اإلضافة ‪41.40.2002‬‬
‫‪ 473‬ـ محمد رشيد رضا‪ ،‬تفسير القرآن الكريم المشتهر بتفسير المنار‪ ،‬من شورات جامعة الخرطوم كلية الدراسات العليا كلية اآلداب قسم‬
‫الدراسات اإلسالمية؛ ‪.414/40‬‬
‫وفي هذا اإلطار وصف الله تعالى عقد الزواج بالميثاق ألنه اتفاق بين الزوجين‪ ،‬حيث قال تعالى "واخذنا منهم ميثاقا غليظا"‪ .‬سورة النساء‬
‫اآلية ‪.24‬‬
‫‪ 474‬ـ تقرير اللجنة االستشارية حول الجهوية الموسعة الكتاب االول ‪.‬‬

‫‪P 281‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫واالجتماعية‪ ،‬والمساهمة في بلورة نموذج تنموي وطني كفيل بتحقيق تنمية متوازنة ومنصفة‪،‬‬
‫وبمنح نفس جديد للحكامة الترابية لمعالجة مختلف المشاكل املحلية‪ .‬نفس األمر أكده كذلك‬
‫البرنامج الحكومي‪ .‬كما يأتي استجابة لمطالب المواطنين واإلصغاء إليهم وإشراكهم في اتخاذ‬
‫القرار‪.‬‬

‫الفرع األول‪ :‬مرجعية ميثاق المر افق العمومية‬

‫يستمد ميثاق المر افق العمومية أساسه من المرجعيات التالية‪:‬‬

‫‪-‬الدستور‪ :475‬يندرج القانون بمثابة ميثاق المر افق العمومية‪ ،‬ضمن الجهود المتواصلة‬
‫لتنزيل مقتضيات دستور ‪ 2111‬الذي نص في الباب الثاني عشر المتعلق بالحكامة الجيدة على‬
‫أسس ومبادئ حكامة تدبيرالمر افق العمومية‪ ،‬ورفع مستوى جودة خدماتها‪ ،‬وتحسين تدبيرها‪،‬‬
‫مشيرا في الفصل ‪ 157‬إلى أهمية وضرورة وجود ميثاق للمر افق العمومية يحدد قواعد الحكامة‬
‫الجيدة المتعلقة بتسيير اإلدارات العمومية والجهات والجماعات الترابية األخرى واألجهزة‬
‫العمومية‪.‬‬

‫‪ -‬التوجيهات والخطابات الملكية‪ :‬في مناسبات عديدة‪ ،‬سواء تلك المتعلقة بخطابات عيد‬
‫العرش أو غيرها‪ ،‬أو خالل بعض الملتقيات العلمية‪ ،‬كان جاللته يشخص الحال المتدهورالذي‬
‫آلت إليه المر افق العمومية بجميع أصنافها‪ .‬ففي خطاب ‪ 29‬يوليوز ‪ 2117‬بمناسبة ذكرى عيد‬
‫العرش‪ ،‬أكد جاللته على ضرورة تحسين العالقة بين المرتفقين واإلدارة‪ ،‬وعدم التماطل في الرد‬
‫على مطالبهم‪ ،‬ومعالجة ملفاتهم‪ .‬فمن الواجب أن يتلقى المواطنون أجوبة مقنعة‪ ،‬وفي آجال‬
‫معقولة‪ ،‬مع ضرورة شرح األسباب وتبرير القرارات‪ ،‬ولو بالرفض‪ .‬كما عبر جاللته‪ ،‬من خالل‬
‫الرسالة الموجهة إلى الملتقى الوطني األول حول الوظيفة العمومية العليا في ‪ 27‬فبراير ‪،2111‬‬
‫عما تعانيه المر افق العمومية‪ .‬وكانت دعوته صريحة إلى ضرورة التسريع بإخراج ميثاق‬
‫المر افق العمومية‪ ،‬يكون ملزما للجميع‪ ،‬ومرجعا رئيسيا للحكامة الجيدة في تسيير وتدبير‬
‫اإلدارات العمومية‪ ،‬والجماعات الترابية واألجهزة العمومية‪ ،‬ليجسد بكيفية صريحة وقوية‪،‬‬
‫المفهوم الجديد للسلطة‪ ،‬الذي يشمل مختلف فئات ودرجات اإلدارات والمر افق العمومية‪،‬‬
‫دون استثناء‪ ،‬وعلى رأسها منظومة الوظيفة العمومية العليا‪.‬‬

‫‪ 475‬ـ دستور المملكة المغربية لسنة ‪ ،2044‬الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم ‪ ،24.44.4‬الصادر في ‪ 22‬يوليو ‪، 2044‬ج ر عدد‬
‫‪ 1211‬مكرر الصادرة بتاريخ ‪ 30‬يوليو ‪.2044‬‬

‫‪P 282‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪-‬البرنامج الحكومي‪ :‬تضمن البرنامج الحكومي‪ ،‬المقدم أمام أعضاء البرلمان في ‪ 19‬أبريل‬
‫‪ 2117‬في محوره الثاني‪ ،‬تعزيز قيم النزاهة والعمل على إصالح اإلدارة واالرتقاء بمنظومتها‬
‫التدبيرية‪ ،‬وذلك عبرااللتزام بدعم القيم والمبادئ العامة للحكامة الجيدة التي يتعين أن يستند‬
‫إليها سيرالمر افق العامة‪.‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬دواعي وخلفيات إصدارالميثاق‬

‫رصدت العديد من التقاريرالصادرة عن بعض المؤسسات الوطنية للحكامة وكذا التقارير‬

‫الدولية‪ ،‬باإلضافة إلى التشخيصات التي تضمنتها الخطابات الملكية المتتالية‪ ،‬أن الوضعية‬
‫الراهنة للمر افق العمومية سواء من حيث أنماط وطرق تنظيمها‪ ،‬أو من حيث تدبير مواردها‪،‬‬
‫تعتريها العديد من مظاهر املحدودية والقصور‪ ،‬مما يجعلها ال تستجيب بما يكفي للتطلعات‬
‫والحاجيات المتنامية التي يعرفها محيطها‪ ،‬ويجعل منها مصدرا للتوتر وضعف الثقة التي تطبع‬
‫ع القاتها مع مرتفقيها‪ .‬هذا وقد أبانت هذه التشخيصات عن تعدد أصناف هذه المر افق وعدم‬
‫تجانسها‪ ،‬و افتقادها لاللتقائية في ما بينها‪ ،‬حيث يبلغ عدد القطاعات الوزارية ‪ 35‬قطاعا‪ ،‬وما‬
‫يزيد عن ‪ 1611‬جماعة ترابية‪ .476‬هذا دون أن ننس ى ما يفوق عن ‪ 111‬مؤسسة ومقاولة عمومية‬
‫أي جهازعمومي‪.‬‬

‫فتعدد هذه األصناف وتنوعها أدى بالضرورة إلى وجود اختالالت كبيرة في طرق تدبيرها‪،‬‬
‫وتفاوت حول جودة الخدمات المقدمة إلى المرتفقين بها‪ .‬فإذا أخذنا على سبيل المثال قطاع‬
‫االقتصاد والمالية‪ ،‬كمثال عن القطاعات الوزارية‪ ،‬نجد أنه يقدم خدمات بجودة عالية ممتازة‬
‫خصوصا على مستوى رقمنة الخدمات‪ ،‬وهو ما تفتقده قطاعات وزارية أخرى‪.‬‬

‫كما أن وجود مجموعة متفرقة من النصوص القانونية والتنظيمية التي تفتقد إلى التناغم‬
‫واالنسجام فيما بينها‪ ،‬يزيد من حدة االختالالت‪ .‬فليس هناك شبه وحدة أو توحيد للمقتضيات‬
‫العامة على األقل دون المقتضيات الخاصة بكل قطاع‪ .‬أضف إلى ذلك قصورالمنظومة الحالية‬
‫عن تطبيق مبدأ ربط المسؤولية باملحاسبة‪ ،‬أي التنزيل العملي له على أرض الو اقع‪.‬‬

‫‪ 476‬ـ إذا أخذنا بعين االعتبار أننا نتوفر على ‪ 42‬جهة‪ 41 ،‬إقليم وعمالة‪ ،‬و‪ 4103‬من الجماعات في الوسطين الحضري والقروي‪ .‬ناهيك‬
‫عن بعض الهيئات المتفرعة عن الجماعات الترابية كالتعاون بين الجماعات والمجموعات الترابية‬

‫‪P 283‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫من هنا كانت الحاجة ماسة إلى إصدار ميثاق المر افق العمومية‪ ،‬يحدد قواعد الحكامة‬
‫الجيدة والمبادئ العامة التي تحكم مختلف األصناف‪ ،‬وعلى وجه التدقيق نجاعة وفعالية‬
‫المر افق على مستوى التنظيم والتدبيروالوسائل المالية والبشرية‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬الجمع بين الخبرة الدولية والخبرة الوطنية في إعداد الميثاق‬

‫ارتباطا بوظيفة وبفلسفة ميثاق المر افق العمومية‪ ،‬المتمثلة أساسا في الرفع من دينامية‬
‫هذه المر افق‪ ،‬وتجويد خدماتها بما يتالءم وتطور حاجيات المرتفقين‪ ،‬فإن الساهرين على‬
‫إعداده حاولوا االستفادة من التجارب الدولية (الفرع األول)‪ ،‬وإشراك مختلف الهيئات ذات‬
‫الصلة بتسيير المر افق العمومية (الفرع الثاني)‪ ،‬ليتم إعداد كتاب أبيض حول المرفق العام‬
‫كأرضية أساسية أولى‪ ،‬يتضمن التشخيص واألهداف وكذا اإلجراءات ذات األولوية‪ .‬وعلى ضوء‬
‫هذا الكتاب تم إعداد مشروع قانون إطاربمثابة ميثاق المر افق العمومية‪ ،‬تم تقاسم مضامينه‬
‫مع مجموعة من القطاعات الوزارية‪ ،‬والهيئات‪ .‬وقد تم تنظيم يوم دراس ي مشترك بتاريخ ‪ 4‬يوليوز‬
‫‪ 2111‬حول "المرفق العام وحقوق المرتفقين"‪ ،‬ليتم االستئناس بمخرجات هذه الدراسة في‬
‫إعداد صيغة محينة لمشروع الميثاق في شكل قانون‪ ،‬والمصادقة عليه في املجلس الحكومي‬
‫المنعقد في ‪ 4‬يوليوز‪ ، 2119‬مع األخذ بعين االعتبارجميع المالحظات المثارة بشأنه‪.‬‬

‫الفرع األول ‪ :‬االستعانة بالخبرة الدولية‬

‫تميز إعداد مشروع ميثاق المر افق العمومية بتبني مجموعة من المقاربات التي أشارت‬
‫إليها الدراسات والتقارير المعدة في إطار الشراكة بين منظمة التعاون والتنمية االقتصادية‬
‫واالتحاد األوربي (الفقرة األولى)‪ ،‬وبرنامج حكامة (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫أوال‪ :‬الشراكة بين منظمة التعاون والتنمية االقتصادية واالتحاد األوربي ‪SIGMA-OCDE‬‬

‫بناء على الشراكة بين االتحاد األوربي ومنظمة التعاون االقتصادي والتنمية التي تمت سنة‬
‫‪ ، 1992‬بهدف دعم البلدان األعضاء باالتحاد‪ ،‬وتلك المستفيدة من سياسة الجوار األوربية في‬
‫مجال تحديث المؤسسات العمومية و أنظمة التدبير‪ ،‬تم التركيز على تجويد عمل المؤسسات‬
‫واألطر المتدخلة في تدبير اإلدارات والمر افق العمومية‪ ،‬وما يتضمنه من تقييم للتدابير‬
‫اإلصالحية المتخذة في هذا الشأن‪477.‬‬

‫‪477‬ـ ‪www.eurosai.org/fr/about-us/international-cooperation/sigma/‬‬

‫‪P 284‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وفي هذا اإلطار‪ ،‬وباعتبار المغرب من أهم الشركاء لالتحاد األوربي في منطقة الشرق‬
‫األوسط وشمال إفريقيا‪ ،‬تفضيل يجد أساسه في منح المغرب مكانة "الوضع المتقدم" في‬
‫عالقته باالتحاد سنة ‪ ،2111‬مكانة توسع من مظاهر التعاون بين الطرفين والعمل على إدماج‬
‫المغرب تدريجيا في السوق الداخلية لالتحاد‪478.‬‬

‫وكتفعيل لهذه الشراكة‪ ،‬تم تمويل مجموعة من األنشطة التي تهم التدبيرالعمومي وسبل‬
‫تحديثه‪ . 479‬وبناء عليه‪ ،‬فصياغة ميثاق المر افق العمومية ببعده الحكاماتي الجديد‪ ،‬تم بتأطير‬
‫من مجموعة من الخبراء المنتمين للمنظمة‪ ،‬على أساس التقريرالذي تم إعداده في هذا اإلطار‪،‬‬
‫والمتعلق بتقييم الوضعية الحالية للخدمات العمومية بالمغرب ما بين ‪ 2111‬و‪ ،2119‬وسبل‬
‫تجويدها من خالل العديد من التوصيات‪.‬‬

‫فبالنسبة لتقييم وضعية المر افق العمومية ارتكزت على أربع مبادئ أساسية هي‪:‬‬

‫ـ سياسة لإلدارة العمومية محددة ومطبقة أساسها المواطن‪.‬‬

‫ـ اإلدارة الجيدة هدف سياس ي رئيس ي يفيد تقديم خدمات عمومية‪ ،‬مكرس بمقتض ى قانوني‬
‫ومطبق بطريقة آلية ممنهجة‪.‬‬

‫ـ تبني ميكانيزمات تضمن جودة الخدمات العمومية‪.‬‬

‫ـ الولوج إلى الخدمات العمومية بطريقة مضمونة‪.‬‬

‫وبالمقابل تم حصرالتوصيات في إحدى عشرة توصية كانت هي األساس التي ارتكزعليه في‬
‫إعداد ميثاق المر افق العمومية‪ .‬وتتلخص هذه التوصيات في ضرورة وضع برنامج عمل بين‬
‫الوزارات من أجل توحيد الرؤية حول سياسة الخدمات العمومية‪ ،‬تبسيط المساطر اإلدارية‪،‬‬
‫عدم مطالبة المرتفقين بوثائق مبررة تتوفر عليها اإلدارات العمومية‪ ،‬تطبيق مبدأ الشفافية‬
‫حول استعمال البيانات الشخصية الخاصة بهم والمقتضيات الخاصة بحمايتها‪ ،‬تبني ميثاق‬

‫‪ 478‬ـ يوسف التونسي ‪" :‬الشراكة بين المغرب واالتحاد األو ربي في مجال الحكومة العمومية"‪ ،‬مدونة الحكامة الترابية‪،‬‬
‫‪www.google.com/amp/s/hakamatourabia.site/‬‬
‫‪ 479‬ـ من هذه األنشطة نذكر‪ :‬تحليل الوضع المتعلق بعقود التدبير المفوض في الجماعات الترابية وتوصيات إصالحها‪ ،‬تقديم المشورة في‬
‫إصالح تدبير الموارد البشرية لإلدارة و إصالح وضع الوظيفة العمومية‪ ،‬تقديم المشورة للهيئة المركزية للوقاية من الرشوة لصياغة قانونها‪،‬‬
‫وكذا مسألة تضارب المصالح لدى كبار المسؤولين العموميين والتصريح بممتلكاتهم ومسألة الشفافية اإلدارية والحق في الوصول إلى‬
‫المعلومة‪ ،‬دعم البرلمان في مجال تعزيز القدرات اإلدارية‪ ،‬القيام بدراسة مقارنة بشأن النماذج األوروبية لالمركزية اإلدارية وتقديم توصيات‬
‫في هذا الشأن‪.‬‬
‫راجع في هذا اإلطار‪ :‬يوسف التونسي‪ ،‬م س‪.‬‬

‫‪P 285‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫للمر افق العمومية مع مواكبة تنزيله‪ ،‬توضيح النظام القانوني المطبق على المساطر اإلدارية‪،‬‬
‫بلورة جودة القرارات اإلدارية‪ ،‬تفعيل وسائل متابعة وتقييم قدرات المر افق العمومية‪ ،‬وضع‬
‫برنامج بين وزاري في إطار قانون المالية‪ ،‬وكذا وضع آليات تمكن من قياس العناصر األساسية‬
‫املحددة لجودة الخدمات العمومية‪ ،‬من بينها التكلفة والعبء اإلداري ورضا المرتفقين عن‬
‫الخدمة وغيرها‪.‬‬

‫ثانيا ‪ :‬برنامج "حكامة"‬

‫دائما في إطار الشراكة مع االتحاد األوروبي الرامية إلى دعم ميادين الحكامة‪ ،‬وإصالح‬
‫اإلدارة العمومية‪ ،‬وتطوير الالمركزية بهدف تحقيق التنمية‪ ،‬وقع المغرب في دجنبر ‪ 2113‬عقد‬
‫برنامج "حكامة" بين سفير االتحاد األوروبي بالمغرب ووزارة المالية بقيمة ‪ 141‬مليون درهم على‬
‫شكل هبة‪ ،‬من أجل تدبير أكثر نجاعة و شفافية للمالية العمومية وخدمات اإلدارة‪ .‬ويتمحور‬
‫برنامج "حكامة" حول ثالث محاور أساسية‪480:‬‬

‫املحور األول‪ :‬إصالح الميزانية والصفقات العمومية‪ ،‬وضمان مر اقبة أكثر نجاعة‬
‫للمؤسسات والمقاوالت العمومية من قبل الدولة‪ ،‬وتوسيع نظام التدبير المعلوماتي للنفقات‬
‫ليشمل الجماعات الترابية‪.‬‬

‫املحور الثاني‪ :‬تحسين العالقة بين اإلدارة والمواطنين من خالل تجويد الخدمات‬
‫العمومية‪ ،‬وضمان حق الوصول إلى المعلومة‪ ،‬وجوانب أخرى مرتبطة بإصالح اإلدارة كتدبير‬
‫الموارد البشرية‪ ،‬نظام االستقبال‪ ،‬آلية وضع الشكايات لدى المصالح العمومية‪ ،‬باإلضافة إلى‬
‫دعم مسلسل تبني الجهوية المتقدمة بالمغرب‪.‬‬

‫املحورالثالث‪ :‬مواصلة اإلصالح الجبائي من خالل العمل على تحقيق عناصرالشفافية‬

‫واإلنصاف والتنافسية‪ ،‬وتحسين خدمات اإلدارة الجبائية‪.‬‬

‫وارتباطا بهذه املحاور‪ ،‬فإعداد ميثاق المر افق العمومية كان البد أن يكرس هذه‬
‫المقاربات بما يتالءم وقواعد الحكامة الجيدة‪ ،‬والفلسفة العامة لإلصالح اإلداري بالمغرب‪ ،‬من‬

‫‪ 480‬ـ نشرة بعثة االتحاد األوروبي بالمغرب‪ ،‬رقم ‪، 204‬يوليوز ‪، 2041‬ص ‪.1‬‬

‫‪P 286‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫خالل تبني مخرجات هذا البرنامج المتمثلة أساسا في الدعم التقني ملجموعة من الخبراء‬
‫واملختصين بناء على عاملي الخبرة والتجربة‪.‬‬

‫الفرع الثاني ‪ :‬إشراك بعض الهيئات الوطنية في إعداد الميثاق‬

‫إن تكريس هذا الميثاق للمبادئ التي ينبغي أن تحكم عالقة المواطن بالمر افق العمومية‪،‬‬
‫كما هي محددة في الدستور‪ ،481‬ال يتأتى إال بإشراك العديد من الفاعلين ذوي الشأن في تجويد‬
‫عالقة المرتفق بالمرفق‪ ،‬سواء تعلق األمرببعض مؤسسات الحكامة (الفقرة األولى)‪ ،‬أو االتحاد‬
‫العام لمقاوالت المغرب (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫أوال‪ :‬مؤسسات الحكامة‬

‫إن توجه ميثاق المر افق العمومية‪ ،‬في إطار تكريس مبادئ الحكامة الجيدة‪ ،‬نحو وضع‬
‫إطار مرجعي يضبط التزامات المر افق العمومية‪ ،‬سواء على مستوى التنظيم‪ ،‬أو على مستوى‬
‫التسيير‪ ،‬مع تحديد الضمانات المؤطرة لعالقة المرفق العمومي بالمرتفق عبر تحديد واجبات‬
‫الموظف وحقوق المرتفق‪ ،‬ال يزكيه إال إشراك أهم هيئات الحكامة المنصوص عليها في‬
‫الدستور‪:‬‬

‫املجلس الوطني لحقوق اإلنسان‪ :‬إن الدفاع عن حقوق اإلنسان‪ ،‬باعتباره الهدف األول‬

‫للمجلس‪ ،‬يحيل ضمنيا على دفاعه عن حقوق المرتفقين في إطار عالقتهم بالمرفق‪ ،‬بهذا‬
‫يكون إشراك املجلس الوطني لحقوق اإلنسان في بلورة مضامين ميثاق المر افق العمومة ال‬
‫محيد عنه‪.‬‬

‫مؤسسة الوسيط‪ :‬يعتبر الوسيط‪ 482‬مؤسسة وطنية مستقلة ومتخصصة‪ ،‬مهمتها الدفاع‬
‫عن الحقوق في نطاق العالقة بين اإلدارة والمرتفقين‪ ،‬واإلسهام في ترسيخ مبادئ القانون‪ ،‬ونشر‬
‫قيم التخليق والشفافية في تدبير المر افق العمومية‪ .483‬وعليه فتدخل مؤسسة الوسيط في‬
‫صياغة مشروع ميث اق المر افق العمومية ما هو إال إعمال الختصاصاته الواضحة والصريحة‬
‫في مجال ضبط العالقة بين المرفق والمرتفق‪.‬‬

‫‪ 481‬ـ الباب الثاني عشر من الدستور‪.‬‬

‫‪ 482‬ـ الفصل ‪ 412‬من دستور ‪.2044‬‬
‫‪ 483‬ـ المادة األولى من الظهير الشريف رقم ‪ 4.44.21‬الصادر في ‪ 42‬ربيع اآلخر ‪ 4132‬الموافق ل ‪ 44‬مارس ‪ 2044‬بإحداث مؤسسة‬
‫الوسيط‪ .‬ج ر عدد ‪ 1221‬بتاريخ ‪ 42‬ربيع اآلخر ‪ 44 ( 4132‬مارس ‪.)2044‬ص‪202 :‬‬

‫‪P 287‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الهيئة الوطنية للنزاهة والوقاية من الرشوة ومحاربتها‪ :‬تتولى هذه الهيئة‪ 484‬مهام المبادرة‬
‫والتنسيق‪ ،‬واإلشراف‪ ،‬وضمان تتبع تنفيذ سياسات محاربة الفساد‪ ،‬والمساهمة في تخليق‬
‫الحياة العامة‪ ،‬وترسيخ مبادئ الحكامة الجيدة وثقافة المرفق العام‪ .‬كما تهتم بتلقي التبليغات‬
‫والشكايات المتعلقة بحاالت الفساد ودراستها‪ ،‬والعمل على نشر قواعد الحكامة الجيدة‬
‫والتعريف بها‪485.‬‬

‫وتأتي مشاركة الهيئة في صياغة مشروع ميثاق المر افق العمومية كتفعيل لهذه‬
‫االختصاصات المرتبطة أساسا بتجويد خدمات المرفق العام ومحاربة كل أشكال الفساد التي‬
‫قد تشوب تنظيمه أو سيره‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬االتحاد العام لمقاوالت المغرب‬

‫يعد االتحاد العام لمقاوالت المغرب الممثل األول للقطاع الخاص لدى السلطات‬
‫العمومية‬

‫والمؤسساتية‪ ،‬هدفه التحرك من أجل بيئة سليمة لالقتصاد المغربي بشراكة مع‬
‫السلطات العمومية‪ .‬وضمان هذه البيئة السليمة ال يتأتى إال بهيكلة تنظيمية وتدبيرية سليمة‬
‫للمر افق العامة بمختلف أشكالها‪ ،‬فجلب االستثمار مثال ال يتأتى إال ببنية اقتصادية قوية‬
‫تدعمها مر افق عمومية خالية من أي شكل من أشكال الفساد‪.‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬أسس وتحديات ميثاق المر افق العمومية‬

‫جاء ميثاق المر افق العمومية في ‪ 7‬أبواب و‪ 1‬فروع اندرجت تحتها ‪ 31‬مادة‪ .‬تتعلق هذه‬
‫األبواب بمجموعة من المقتضيات األساس‪ :‬تعريف الميثاق وتحديد نطاق تطبيقه‪ ،‬أهداف‬
‫قواعد الحكامة الجيدة ومبادؤها‪ ،‬قواعد تعزيزنجاعة وفعالية المر افق العمومية على مستوى‬
‫التنظيم والتدبير‪ ،‬القواعد المنظمة لعالقة المر افق العمومية بالمرتفقين‪ ،‬القواعد المتعلقة‬
‫بتخليق المر افق العمومية‪ ،‬إحداث المرصد الوطني للمر افق العمومية‪.‬‬

‫فهذا الميثاق جاء لتعزيز مجموعة من القواعد والمبادئ التقليدية‪ ،‬سيما تلك‬
‫المنصوص عليها في الدستور‪ .‬كما نص على مجموعة من اآلليات الكفيلة بتحقيق النجاعة‬

‫‪ 484‬ـ المادة ‪ 414‬من دستور ‪.2044‬‬

‫‪ 485‬ـ لمادة ‪ 3‬من القانون ‪ 42.443‬المتعلق بالهيئة الوطنية للنزاهة والوقاية من الرشوة ومحاربتها‪ ،‬ظهير شريف رقم ‪ 4.41.11‬الصادر‬
‫في ‪ 24‬شعبان ‪ 2 ( 4131‬يونيو ‪ .،2041‬ج ر عدد ‪ 1341‬بتاريخ ‪ 41‬رمضان ‪ 2( 4131‬يوليو ‪ ،)2041‬ص‪1041 :‬‬

‫‪P 288‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫والفعالية المتوخاة (المطلب األول)‪ ،‬إال أن تنزيله على أرض الو اقع حتما سيواجه مجموعة من‬
‫التحديات والرهانات (المطلب الثاني)‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬قواعد وآليات االرتقاء بالمر افق العمومية‬

‫يشكل هذا الميثاق إطارا مرجعيا موحدا يستوعب أسس النهوض واالرتقاء بالمر افق‬
‫العمومية‪ ،‬جاء في إطارتحقيق النجاعة والفعالية‪ ،‬واالستجابة للحاجيات المتنامية للمرتفقين‪،‬‬
‫والرفع من جودة الخدمات العمومية‪ ،‬وتيسيرالولوج إليها‪ ،‬وإرساء دعائم انفتاحها على محيطها‬
‫الداخلي والخارجي‪ ،‬وترسيخ قيم النزاهة والشفافية والتخليق‪ .‬كما يحمل في طياته مجموعة من‬
‫اآلليات الضرورية إلنجاح مختلف المهام المسندة إلى هذه المر افق‪.‬‬

‫فما محتوى هذه القواعد؟ وماهي مختلف اآلليات الضرورية للتنزيل؟‬

‫الفقرة األولى‪ :‬القواعد المنظمة للمر افق العمومية‬

‫ال بد من اإلشارة بداية إلى أن المشرع تناول أهداف قواعد الحكامة ومبادئها بالتفصيل‬
‫من خالل الباب الثاني‪ ،‬حيث ميز بين أهداف قواعد الحكامة ومختلف المبادئ التي تحكم‬
‫المر افق العمومية‪.‬‬

‫بالنسبة ألهداف قواعد الحكامة‪ ،‬فقد لخصها في تحقيق األهداف االستراتيجية‪ ،‬وتطوير‬
‫منظومة تنظيم المر افق العمومية وفق هياكل تنظيمية تستجيب لألهداف املحددة‪ .‬هذا إلى‬
‫جانب تعزيزالنجاعة‪ ،‬والرفع من جودة الخدمات‪ ،‬وإرساء دعائم االنفتاح‪ ،‬والنزاهة‪ ،‬والشفافية‪.‬‬

‫أما فيما يهم مختلف قواعد الحكامة‪ ،‬فقد حافظ الميثاق على مجموعة من المبادئ‬
‫الدستورية نظرا ألهميتها البالغة في الحفاظ على جوهر المرفق العمومي وفلسفته‪ .‬كما ميز بين‬
‫القواعد المنظمة لعالقة المرفق بالمرتفقين‪ ،‬وتلك المتعلقة بتخليق المرفق العمومي‪.‬‬

‫أوال‪ :‬قواعد مؤطرة لعالقة المر افق بالمرتفقين‬

‫إن القواعد المنظمة لعالقة المر افق العمومية بمرتفقيها تعكسها النقاط التالية‪:‬‬

‫‪ -‬تعزيزاالنفتاح والتواصل مع المرتفقين من خالل تفعيل مقتض ى الحق في الحصول على‬

‫المعلومات‪ ،‬والتعريف المنتظم بمهامها وبرامجها والخدمات التي تتولى تقديمها‪.‬‬

‫‪P 289‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ -‬تحسين ظروف استقبال المرتفقين من خالل توفير كفاءات مؤهلة في مهام االستقبال‬
‫والتوجيه واإلرشاد‪ ،‬وتأهيل الفضاءات‪ ،‬مع تيسير ولوج األشخاص ذوي االحتياجات الخاصة‪.‬‬
‫هذا مع ضمان استمرارية تقديم الخدمات باعتماد نظام المداومة‪.‬‬

‫ـ في إطار العمل على تقديم الخدمات‪ ،‬ال بد من تبسيط المساطر واإلجراءات اإلدارية‬
‫ورقمنتها‪ ،‬السيما فيما يتعلق بتلقي الطلبات ومعالجتها‪ ،‬مع اعتماد رمزتعريفي موحد خاص بكل‬
‫مرتفق على حدة‪ .‬أما فيما يتعلق بتطوير هذه الخدمات‪ ،‬ال بد من خطة استراتيجية تقوم على‬
‫دراسة وتحليل وضعية هذه الخدمات من خالل العرض المقدم‪ ،‬وحجم الطلب المعبرعنه‪ ،‬مع‬
‫تحديد حجم الخصاص الكمي والكيفي‪ ،‬ليتم على أساسه توسيع نطاق تقديم الخدمات‪،‬‬
‫وتنويعها باستعمال تكنولوجيا المعلوميات واالتصال الحديثة‪.‬‬

‫ـ تجويد الخدمات المقدمة من خالل إعداد ونشر مواثيق للخدمات مع تحديد مؤشرات‬
‫تقديمها‪ ،‬وكذا اعتماد برامج عمل سنوية لتطويرجودتها‪ ،‬مع القياس المنتظم لرضا المرتفقين‬
‫حول أدائها‪.‬‬

‫ـ معالجة التظلمات وتتبعها مع إعداد تقريرسنوي حول حصيلة معالجتها‪ ،‬واستغالل نتائج‬
‫ذلك لتحسين أدائها والرفع من جودتها‪ .‬هذا مع نشر تلك الحصيلة خالل الربع األول من السنة‬
‫الموالية‪ .‬وفي حالة نشوء خالف بين اإلدارة والمرتفق‪ ،‬يمكن اللجوء إلى مساع توفيقية لتجاوز‬
‫ذلك‪.‬‬

‫ـ االلتزام بتنفيذ األحكام والقرارات واألوامر القضائية النهائية القابلة للتنفيذ في مواجهتها‬
‫دون تأخير‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬قواعد تخليق المر افق العمومية‬

‫إن قواعد تخليق المر افق العمومية تهم بالدرجة األولى التزام العناصر البشرية العاملة‬
‫بها من موظفين وأعوان ومستخدمين‪ ،‬طبقا للنصوص التشريعية والتنظيمية الجاري بها العمل‪،‬‬
‫بمجموعة من المبادئ والمعاييرمن قبيل‪:‬‬

‫ـ االلتزام بروح المسؤولية والمبادرة‪.‬‬

‫ـ االنضباط في العمل‪ ،‬واحترام القانون واألنظمة الداخلية‪ ،‬وضمان استمرارية المرفق‬

‫العمومي‪.‬‬

‫‪P 290‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ـ االمتناع عن طلب أو قبول أو تلقي‪ ،‬بشكل مباشرأو غيرمباشر‪ ،‬هدايا أو هبات أو امتيازات‬
‫كيفما كان نوعها كمقابل عن أداء واجباتهم المهنية أو االمتناع عن القيام بها‪.‬‬
‫‪ -‬عدم استغالل السلطة أو النفوذ‪.‬‬

‫فمجمل هذه القواعد هي قواعد السلوك التي يتعين على الموارد البشرية للمر افق‬

‫العمومية احترامها‪ .‬ولهذا‪ ،‬ال بد لهذه المر افق من إعداد واعتماد مدونات أخالقية‪،‬‬
‫وبرامج لتعزيز قيم النزاهة والوقاية من كل أشكال الفساد ومحاربتها‪ ،‬وكذا لترسيخ قيم التخليق‬
‫والمواطنة في تدبيرشؤونها‪ ،‬و اتخاذ التدابيرالالزمة لحسن تنفيذها وتقييم نتائجها‪ ،‬مع الحرص‬
‫على التنسيق مع باقي الجهات المعنية لضمان فعالية هذه البرامج والتقائيتها‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬آليات االرتقاء بالمر افق العمومية‬

‫قسم المشرع القواعد المتعلقة بنجاعة وفعالية المر افق العمومية ضمن الباب الثالث‬
‫من الميثاق إلى ثالثة فروع أساسية‪ :‬منها ما يهم تنظيم وتدبيرالمر افق العمومية‪ ،‬ومنها ما يتعلق‬
‫بتدبير الموارد البشرية والوسائل العامة‪ .‬وكل هذه القواعد جاءت بمجموعة من اآلليات‬
‫لتحقيق النجاعة في التنظيم والتدبير‪.‬‬

‫أوال‪ :‬آليات متعلقة بتنظيم وتدبيرالمر افق العمومية‬

‫ـ إعداد المر افق العمومية لبرامج عمل متعددة السنوات في إطارالسياسة العامة للدولة‪،‬‬
‫تأخذ بعين االعتبار حاجيات المرتفقين والخصوصيات الترابية وكذا متطلبات التنمية‬
‫المستدامة‪ .‬يتم نشرهذه البرامج بمختلف الوسائل إلعالم المرتفقين بها‪.‬‬

‫ـ اعتماد آلية رصد املخاطر املحتملة التي تحول دون إنجاز المشاريع والبرامج والعمليات‪،‬‬
‫مع اتخاذ كافة التدابيرالتي تحول دون تأثيرها‪.‬‬

‫ـ اعتماد تنظيمات يتم فيها تحديد وتوزيع المهام في ضوء األهداف العامة‪ ،‬تراعي مبدأ‬
‫التفريع والالتمركزاإلداري‪ ،‬مع وضع تصاميم للهياكل التنظيمية مبنية على المهام والصالحيات‬
‫واحتياجات المرتفقين‪ .‬ويجب إخضاع مختلف هذه المر افق للتدقيق والتقييم من طرف‬
‫الجهات املختصة‪.‬‬

‫‪P 291‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ـ تعزيز التقائية البرامج وتعاضد الوسائل والبنيات وتقديم خدمات مندمجة من خالل‬
‫اعتماد وتطويرقنوات التعاون والتنسيق وتبادل المعلومات‪.‬‬

‫ـ جرد مختلف النصوص القانونية المؤطرة لكل مرفق ليتم نشرها عبر مختلف الوسائل‪.‬‬
‫وفي حالة عدم انسجامها ألي سبب من األسباب‪ ،‬هنا يتم تقديم طلب تحيينها إلى الجهات‬
‫املختصة‪.‬‬

‫ـ تفعيل آليات الشراكة مع القطاع الخاص وجمعيات املجتمع المدني‪ ،‬والمنظمات غير‬
‫الحكومية ومؤسسات ومعاهد التكوين والبحث العلمي من أجل تطوير قدراتها االبتكارية‬
‫والتدبيرية‪ .‬وفي نفس اإلطار‪ ،‬يمكنها إبرام اتفاقيات تعاون أو شراكة إلنجاز مشاريع ذات فائدة‬
‫مشتركة‪ ،‬أوإسناد بعض الخدمات التي ال تندرج ضمن مهامها االستراتيجية لمتعهدي الخدمات‪.‬‬

‫ـ تتبع إنجازات المسؤولين وإجراء تقييم سنوي يكون موضوع تقرير يتم نشره‪ ،‬يعرض‬
‫حصيلة المنجزات استنادا إلى األهداف املحددة‪ ،‬وكذا الوسائل المتاحة في برامج العمل‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬آليات تدبيرالموارد والوسائل العامة‬

‫ـ إعداد دالئل مرجعية للوظائف والكفاءات‪ ،‬وخرائطية المناصب ومخططات التدبير‬

‫التوقعي‪ ،‬مع اعتماد إطار تعاقدي قائم على تحقيق النتائج عند إسناد مهام المسؤولية‪.‬‬

‫ـ اعتماد مخططات تطويراالداء وتحفيزالموارد‪ ،‬مع تبني آليات الستقطاب الكفاءات وتبني‬
‫بيئة مالئمة للعمل‪.‬‬

‫ـ اتخاذ آليات لتأطيرالموارد البشرية عبربرامج منتظمة للتكوين‪.‬‬

‫ـ إحداث مشاتل الكفاءات بغية إعداد أطرقيادية كفأة‪.‬‬

‫ـ اعتماد تقييم منتظم ألداء الموارد البشرية استنادا إلى االهداف والمهام المسندة‪.‬‬

‫ـ اعتماد آليات فعالة لتدبير الوسائل العامة وترشيد استعمالها وفق مبادئ وقواعد‬
‫الحكامة الجيدة‪ .‬ويندرج في نفس اإلطار تنظيم وتدبيراألرشيف وحفظه وصيانته‪.‬‬

‫ـ وضع مخططات استباقية للوقاية من األزمات والوقائع الكارثية او ذات الطابع‬

‫التكنولوجي‪.‬‬

‫‪P 292‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ثالثا‪ :‬المرصد الوطني‪ :‬آلية مؤسساتية حديثة لرصد مستوى النجاعة‬

‫يعتبر المرصد الوطني جهازا حديثا لدى السلطة الحكومية‪ ،‬يتولى رصد مستوى فعالية‬
‫أداء المر افق العمومية ونجاعتها‪ .‬وقد أسندت له المهام التالية على أن يصدر مرسوم يحدد‬
‫طريقة تنظيمه‪ ،‬وآليات اشتغاله‪:‬‬

‫ـ جمع المعطيات والمعلومات الكمية والنوعية المتعلقة بمختلف المر افق العمومية‪.‬‬

‫ـ إنجازدراسات و أبحاث حول حكامة هذه المر افق وجودة الخدمات المقدمة‪.‬‬

‫ـ تقييم و اقع االستراتيجيات واملخططات والبرامج التي تم تنفيذها لتحسين أداء المر افق‬
‫العمومية وتجويد خدماتها‪ ،‬وقياس مدى رضا المرتفقين عنها‪.‬‬

‫•اقتراح التدابير أو اإلجراءات التي من شأنها تطوير أداء المر افق العمومية والرفع من‬
‫جودة خدماتها‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬آفاق ورهانات تفعيل ميثاق المر افق العمومية‬

‫إن آفاق ورهانات تفعيل ميثاق المر افق العمومية يظل رهينا بتطبيق مختلف المضامين‬
‫التي جاء بها‪ ،‬ممثلة أساسا في الوصول إلى النجاعة والفعالية‪ ،‬وتحقيق الحكامة المرفقية‬
‫الجيدة‪ ،‬وتحسين عالقته بالمرتفقين ‪.‬وهذه اآلفاق تجمع بين ما هو قانوني مؤسساتي وتنظيمي‪،‬‬
‫وبين ما هو تخليقي قيمي ‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬التحديات القانونية‬

‫يشكل هذا الميثاق حلقة مهمة من بين اإلصالحات الكبرى التي تعرفها بالدنا‪ ،‬ولبنة‬
‫أساسية في مسارتحديث المر افق العمومية خصوصا وأن وضعه على السكة الصحيحة يتطلب‬
‫اتخاذ حزمة من التدابيرالقانونية والتنظيمية لتفعيله على الوجه األحسن‪ ،‬والتي يمكن إيجازها‬
‫في النقاط التالية‪:‬‬

‫ـ ال بد من وجود يقظة قانونية مستمرة لتأهيل عمل وتدبير المرفق العمومي‪ ،‬بل وجعل‬
‫مختلف العاملين به ملتزمين بمبادئ وقواعد هذا الميثاق‪ .‬هذا مع ضرورة تعميق الثقافة‬
‫القانونية لدى المسؤولين والمدبرين للشأن العام‪.‬‬

‫‪P 293‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ -‬في حالة عدم التزام المر افق العمومية ببعض المقتضيات التي جاء بها هذا القانون من‬
‫قبيل‪ :‬معالجة تظلمات ا لمرتفقين وتتبعها‪ ،‬إعداد تقرير في شأن ذلك‪ ،‬عدم تفعيل التوصيات‬
‫الصادرة عن هيئات المر اقبة والضبط والحكامة‪ ..‬السؤال المطروح هنا هو‪ :‬ما هي اإلجراءات‬
‫الردعية التي يمكن اتخاذها في مواجهة المسؤولين على هذا المرفق؟ فالميثاق تحدث عن‬
‫تحقيق النجاعة والفعالية‪ ،‬لكنه بالمقابل لم يحدد اإلجراءات الزجرية في مواجهة املخلين‬
‫بمقتضياته‪ ،‬مما سيجعل مقتضيات هذا الميثاق ذات بعد قيمي أخالقي محض‪.‬‬

‫ـ بالرجوع إلى مجموعة من المقتضيات التي جاء بها الميثاق‪ ،‬نالحظ أنها تتطلب مجهودات‬
‫كبيرة إلقرارها‪ ،‬بل وسيكون من الصعب تنزيلها على أرض الو اقع‪ .‬وخيرمثال على ذلك‬

‫المادة ‪ 31‬التي تنص على أنه يحدد بنص تشريعي أو تنظيمي‪ ،‬حسب الحالة‪ ،‬كل إجراء الزم‬
‫لتطبيق مقتضيات هذا الميثاق‪ .‬وعليه‪ ،‬يجب اإلسراع باستصدارتلك النصوص ضمانا لحسن‬
‫تنزيله وفق الفلسفة التي يبتغيها المشرع‪ .‬كما أن االعتماد على مسألة النصوص التشريعية‬
‫والتنظيمية في هذا اإلطارمن شأنه أن يخلق شتاتا تشريعيا لإلدارة والمرتفقين على حد سواء‪.‬‬

‫ـ يتقاطع هذا الميثاق مع مجموعة من النصوص القانونية الحديثة المرتبطة بتحديث‬

‫المر افق العمومية‪ ،‬وتحقيق النجاعة والجودة بها‪ .‬لكن السؤال الذي يطرح هنا هو‪ :‬ما مدى‬
‫تالؤم و انسجام الميثاق مع هذه القوانين؟ ونخص بالذكر هنا‪ :‬المرسوم رقم ‪ 2.17.611‬بمثابة‬
‫ميثاق وطني لالتمركز اإلداري‪ ،486‬القانون ‪ 55.19‬المتعلق بتبسيط المساطر واإلجراءات‬
‫اإلدارية‪ ،487‬والقانون ‪ 31.13‬المتعلق بالحق في الحصول على المعلومة‪488.‬‬

‫إذا قمنا بقراءة أفقية ملختلف هذه القوانين نستخلص أنها جميعها تتفق حول تحسين‬
‫جودة الخدمات بمختلف المر افق العمومية‪ ،‬واالستجابة لمطالب المرتفقين‪ ،‬خصوصا وأنها‬
‫تنص على مجموعة من المبادئ العامة المشتركة من قبيل الشفافية‪ ،‬واإلنصاف‪ ،‬والتفريع‪،‬‬
‫وتقريب الخدمات‪ ،‬وتفعيل مبدأ الثقة‪...‬وعليه فتنزيل مقتضيات هذا الميثاق يظل مرتبطا إلى‬
‫حد ما بتنزيل تلك القوانين‪ .‬ويظل قانون الحق في الحصول على المعلومة ذا طابع منفرد ألنه‪،‬‬

‫‪ 486‬ـ مرسوم رقم ‪ 2-44-142‬صادر في ‪ 42‬من ربيع اآلخر ‪ 21( 4110‬ديسمبر ‪ )2042‬بمثابة ميثاق وطني لالتمركز اإلداري‪ .‬ج ر‬
‫عدد ‪ 1432‬بتاريخ ‪ 21.42.2042‬تم تعديله بتاريخ ‪ ، 24.42.2042‬ص‪2424 :‬‬
‫‪ 487‬ـ ظهير شريف رقم ‪ 4-20-01‬صادر في ‪ 44‬من رجب ‪ 1( 4114‬مارس ‪ )2020‬بتنفيذ القانون رقم ‪ 11-42‬المتعلق بتبسيط المساطر‬
‫واإلجراءات اإلدارية‪ .‬ج ر عدد ‪ 1211‬بتاريخ ‪ ،01.03.2020‬تم تعديله بتاريخ ‪ ،42.03.2020‬ص‪4121 :‬‬
‫‪ 488‬ـ ظهير شريف رقم ‪ 4.42.41‬الصادر في ‪ 1‬جمادى اآلخرة ‪ 22( 4132‬فبراير ‪ )2042‬بتنفيذ القانون رقم ‪ 34.43‬المتعلق بالحق في‬
‫الحصول على المعلومات‪ .‬ج ر عدد ‪ 1111‬بتاريخ ‪ 23‬جمادى اآلخرة ‪ 42( 4132‬مارس ‪ ،)2042‬ص‪4132 :‬‬

‫‪P 294‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫على خالف باقي القوانين‪ ،‬حدد عقوبات زجرية لكل شخص امتنع عن تقديم المعلومة‪ ،‬أو أدين‬
‫بإفشاء السر المنهي‪ .489‬ولهذا فمن شأن هذه العقوبات جعل كل مسؤول يتوخى الحذر‪ ،‬ويلتزم‬
‫بالنصوص القانونية في معالجته للملفات المعروضة عليه‪.‬‬

‫وفي إطارالمبادرة إلى تبسيط المساطراإلدارية ومراجعتها‪ ،‬تم إعداد دراسة لما يناهز‪3511‬‬
‫مسطرة إدارية معتمدة في اإلدارات والمؤسسات العمومية‪ ،‬نتج عنها حذف ‪ 699‬مسطرة إدارية‬
‫بسبب غياب السند القانوني ألجرأتها‪ ،‬فيما تم توجيه طلب إلى اإلدارات المعنية قصد مراجعة‬
‫نسبة مهمة منها إما ألنها غير منصوص عليها في البوابة اإللكترونية‪ ،‬أو ال تتو افق مع مقتضيات‬
‫تبسيط المساطر اإلدارية‪ .‬وقد تم تفعيل هذا المقتض ى حتى قبل المصادقة على هذا‬
‫الميثاق‪490.‬‬

‫ـ فيما يتعلق بحسن استقبال المرتفقين‪ ،‬ال بد من وضع مراسيم أو مناشيرلوضع الطريقة‬
‫األمثل لالستقبال‪ ،‬على غرارما هو سائد في القطاع الخاص‪.‬‬

‫ـ إن فكرة إحداث مواثيق الخدمات كان من المقرر أجرأتها منذ أربع سنوات من خالل‬
‫مشروع مرسوم ‪ 2.17.444‬المتعلق بتحسين الخدمات اإلدارية الذي وضع إطارا لهذه المواثيق‬
‫وااللتزامات التي تلتزم بها اإلدارة تجاه المرتفقين من قبيل‪ :‬اإلنصاف واالستقبال ببشاشة‪...‬بل‬
‫وحتى الرد على المكالمات‪ ،491‬وذلك على شاكلة ‪ ،492charte Marianne‬والغريب أن مشروع هذا‬
‫المرسوم ال وجود له لحد اآلن‪ ،‬طفا على السطح ثم اختفى‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬التحديات التنظيمية المؤسساتية والقيمية‬

‫ـ إن تنزيل مقتضيات هذا الميثاق يتطلب سياسة عمومية تشمل كل الجوانب‪ ،‬مع مواكبة‬
‫من طرف القطاع المعني بإصالح اإلدارة‪ ،‬ونخص بالذكر هنا‪ :‬التسويق القانوني‪ ،‬التكوين‪،‬‬
‫التحسيس‪ ،‬التواصل‪ ،‬الحكامة الجيدة‪ ،‬عالوة على إعداد دالئل توضيحية حول مضامين‬

‫‪ 489‬ـ المادة ‪ 24‬من قانون ‪ 34.43‬المتعلق بالحق في الحصول على المعلومات‪.‬‬

‫‪ 490‬ـ عن تقرير لجنة العدل والتشريع وحقوق اإلنسان حول مشروع قانون ‪ 11.42‬بمثابة ميثاق المرافق العمومية‪.‬‬
‫‪ 491‬ـ بالنسبة لميثاق ماريان الفرنسي فرض على اإلدارة اإلجابة على المكالمات الهاتفية‪ ،‬بل وقبل الرنة الخامسة‪.‬‬
‫‪492‬‬
‫‪- La charte Marianne est un cadre générique interministériel comprenant cinq rubriques‬‬
‫‪d’engagements : un accès plus facile, un accueil attentif et courtois, une réponse compréhensible , une‬‬
‫‪réponse systématique aux réclamations, être à l’écoute de l’usager. Dans chaque rubrique il y a des‬‬
‫‪engagements obligatoires et des engagements optionnels, ainsi que la possibilité d’ajouter des‬‬
‫‪engagements spécifiques relatifs à certaines prestations.‬‬
‫‪La charte Marianne s’applique dans l’ensemble des services déconcentrés de l’Etat recevant du public‬‬
‫‪depuis le 3 janvier 2005.‬‬

‫‪P 295‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الميثاق‪ .‬كما أنه من شأن اعتماد المر افق العمومية لمدونات أخالقية وبرامج لتعزيز قيم‬
‫النزاهة والتخليق أن ينجح هذا الورش القانوني الكبير‪.‬‬

‫ولإلشارة فقد تم التنصيص على إعداد دالئل مرجعية‪ ،‬وهذا المقتض ى ليس جديدا ألنه‬
‫سبق أن صدر بشأنه منشور عن السيد عبد الرحمان اليوسفي رحمه الله سنة ‪ 2113‬موجه‬
‫لإلدارات العمومية والجماعات الترابية‪ .‬ومباشرة بعده‪ ،‬بادرت العديد من القطاعات الوزارية‬
‫إلى تبني دالئل مرجعية خاصة بالوظائف الممارسة على مستواها‪ ،‬ال سيما المالية والتجهيز‬
‫والفالحة‪ .‬وبعد ذلك وضعت وزارة تحديث القطاعات العمومية سنة ‪ 2111‬دالئل مرجعية خاصة‬
‫بالوظائف المشتركة بين الوزارات باللغة الفرنسية‪ ،‬ليعاد إصداره باللغة العربية سنة ‪.2116‬‬

‫بالنسبة للجماعات الترابية‪ ،‬تبنت دالئل مرجعية خاصة بوظائفها سنة ‪ 2112‬من طرف‬
‫المديرية العامة للجماعات الترابية‪ ،‬بتعاون مع الوكالة األمريكية للتعاون الدولي‪ .‬وقد كان هذا‬
‫الدليل على مستوى راق‪ ،‬وقد أخذت به بعض الجماعات‪ ،‬لكنه لحد اآلن ال يثارالحديث عنه إال‬
‫نادرا‪.‬‬

‫ـ إن ضعف اإلمكانيات المادية والبشرية التي تتوفر عليها مر افق الدولة‪ ،‬إضافة إلى باقي‬
‫اإلكراهات والمعيقات السياسية والتدبيرية والثقافية المتجذرة في الممارسة العملية‪ ،‬تجعل‬
‫من هذه الرهانات مجرد طموح قد ال يجد سبيله إلى التطبيق‪.‬‬

‫ـ ضرورة االنتقال إلى اإلدارة الرقمية والتسريع من هذا الورش الكبيرالذي ال محالة سينقلنا‬
‫إلى إدارة عصرية حديثة‪ ،‬مواكبة للمستجدات وتحديات العولمة ‪.‬‬

‫ـ إن إحداث مشاتل للكفاءات هي فكرة رائدة‪ ،‬الهدف منها وضع الرجل المناسب في المكان‬
‫المناسب‪ .‬لكنه‪ ،‬ولألسف‪ ،‬ليس هناك تصورشمولي لها‪ ،‬بل وليست هناك تجارب سابقة يمكن‬
‫االعتداد بها‪ .‬فاألمريتطلب إذن انتظارصدورنص جديد يحدد كيفية إحداثها‪ ،‬ومهامها‪ ،‬وكيفية‬
‫اشتغالها‪...‬لكن بالمقابل يمكن عقد عالقات تعاون مع الدول الرائدة في هذا املجال من أجل‬
‫االستفادة من تجاربها‪ ،‬ولعل اتفاقية الشراكة التي أبرمت بين الوزارة المكلفة بإصالح اإلدارة‬
‫والوظيفة العمومية والمدرسة الوطنية لإلدارة العمومية بكيبيك تسيرفي هذا االتجاه‪ ،‬خصوصا‬
‫وأنها تروم إعادة تأهيل وتعزيز كفاءات الموارد البشرية لإلدارة العمومية عبرإرساء استراتيجية‬

‫‪P 296‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ناجعة وفعالة للتكوين‪ .‬والجدير بالذكر أن هذه المدرسة تعتبر مشتال للكفاءات في مجاالت‬
‫إشعاع وصيت دولييين ‪493.‬‬ ‫الحكامة الجيدة وأداء القطاع العام‪ ،‬وهي ذات‬

‫ـ إن التنصيص على إحداث إطار تعاقدي قائم على تحقيق النتائج عند إسناد مهام‬
‫المسؤولية هي مسألة مهمة‪ ،‬تم إيرادها بعدما كشفت التقارير التشخيصية عن خلل في تطبيق‬
‫مبدأ ربط المسؤولية باملحاسبة‪ .‬فإسناد المسؤولية لموظف ما يجب أن يكون مبنيا على عقد‬
‫معين‪ .‬فالمترشح لمنصب معين يجب أن يضمن ملف ترشيحه بتصور مستقبلي عن تدبير‬
‫المنصب‪ ،‬والتعاقد معه يبنى على أساس تحقيق أهداف محددة‪ ،‬لتكون النتائج هي محددات‬
‫املحاسبة‪ .‬فمبدأ ربط المسؤولية باملحاسبة مازال شعارا تنظيريا‪ ،‬ألن المنظومة الحالية أبدت‬
‫قصورا كبيرا في تنزيل مقتضياته على أرض الو اقع‪.‬‬

‫ـ إن مسألة إحداث المرصد الوطني للمر افق العمومية لرصد مستوى نجاعة وأداء هذه‬
‫المر افق‪ ،‬وقياس جودة الخدمات بها‪ ،‬يثيرأكثرمن تساؤل‪ :‬ما الجدوى من إحداث هذا المرصد‬
‫إذا كانت مختلف المهام التي أنيطت به تعتمد على جمع المعطيات‪ ،‬ودراستها‪ ،‬وتقييمها مع‬
‫اقتراح التدابيرالتي من شأنها تطويرأداء المر افق؟ أليس من األولى أن تخصص خلية بكل مرفق‬
‫عمومي تهتم بذلك‪ ،‬على أن تسند لهذا المرصد مهام أخرى أكثرجاذبية؟ وماهي القيمة المضافة‬
‫التي سيحققها هذا المرصد على مستوى النجاعة؟‬

‫ـ إن إشكالية اإللزامية بالتقيد بمضامين هذا القانون سيظل إشكاال حقيقيا مرتبطا‬

‫ببنية وطنية تعاني من أزمة تطبيق القوانين‪ .‬فبعض مبادئ وقواعد الحكامة الجيدة التي‬
‫جاء بها الميثاق‪ ،‬تبقى في كثيرمن مكوناتها بعيدة عن الو اقعية‪ ،‬من ذلك مبدأ اإلنصاف في تغطية‬
‫المر افق العمومية للتراب الوطني‪ .‬فرغم المبادرات الحكومية المتخذة في هذا الشأن‪ ،‬إال أن‬
‫أثرها كان محدودا في تحقيق اإلنصاف املجالي‪ ،‬كنظام الجهوية المتقدمة الذي كان األمل‬
‫معقودا عليه في تقليص الفوارق املجالية‪.‬‬

‫ـ يعد التحول اإلداري مرتكزا أساسيا من مرتكزات النموذج التنموي الجديد‪ ،‬يقوم على‬
‫التجديــد المنتظــم لمســؤولي الوظيفــة العموميــة العليــا علــى المسـتويين الوطنـي واملحلـي‪ ،‬مع‬
‫تحسـين أداء اإلدارة العموميـة من خالل تبسـيط وتخفيـف إجـراءات التدبيـر الداخليـة قصـد‬

‫‪ 493‬ـ تم توقيع هذه االتفاقية بتاريخ ‪ 41‬شتنبر ‪ 2042‬بالرباط‪.‬‬

‫‪P 297‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫التركيـز علـى المهـام األفقيـة وعلـى النتائـج‪ ،‬وبشـكل أكبـر علـى جـودة الخدمـة المقدمـة للمواطـن‬
‫والمقاولـة‪ .‬وهي نفس األسس التي ركز عليها ميثاق المر افق العمومية‪ .‬فتنزيل هذه المقتضيات‬
‫على أرض الو اقع هي بناء أولي وتدريجي للنموذج التنموي الجديد‪ .‬كما أن التقرير الصادر عن‬
‫لجنة النموذج التنموي يتضمن جملة من التدابير والتوصيات الداعمة لهذا المبتغى‬
‫االستراتيجي‪.‬‬

‫خاتمة‪:‬‬

‫يشكل ميثاق المر افق العمومية‪ ،‬بحكم راهنيته‪ ،‬أرضية صلبة‪ ،‬وقيمة مضافة في تعميق‬
‫مسار اإلصالح‪ ،‬السيما أنه يؤسس لمبادئ مرجعية في مجال التدبير اإلداري الحديث‪ ،‬ويقدم‬
‫أجوبة خالقة ملجموعة من اإلشكاالت التي يعرفها هذا القطاع على جميع المستويات‪ .‬لكن‬
‫مسألة تنزيله على أرض الو اقع لن تكون باألمر السهل‪ .‬فال بد من وجود عقليات في المستوى‪،‬‬
‫ووجود إرادة حقيقية لتنزيل وأجرة مبادئه وقواعده‪ ،‬كي ال تبقى مجرد حبرعلى ورق‪..‬‬

‫ويبقى السؤال المطروح هو‪ :‬ما سبب استثناء المر افق العمومية ذات الطبيعة التجارية‬
‫أو الصناعية من الخضوع ألحكام الميثاق‪ ،‬بحكم ما تعرفه من إشكاالت على مستوى تدبير‬
‫الموارد البشرية وربط المسؤولية باملحاسبة؟ وما كانت غاية المشرع من هذا االستثناء؟‬

‫الئحة المراجع‪:‬‬

‫مراجع عامة‪:‬‬

‫ـ معاجم‪ :‬مقاييس اللغة‪ ،‬ابن فارس ‪ ،544/6‬لسان العرب‪ ،‬ابن منظور ‪ ،371/11‬تاج‬
‫العروس‪ ،‬الزبيدي ‪.451/26‬‬

‫ـ محمد بن جرير الطبري‪ ،‬جامع البيان عن تأويل آي القرآان‪ ،2/156 ،‬دار هجر للطباعة‬
‫والنشر‪ ،‬تاريخ اإلضافة ‪15.11.2111‬‬

‫‪ .‬محمد رشيد رضا‪ ،‬تفسير القرآن الكريم المشتهر بتفسير المنار‪ ،‬منشورات جامعة‬
‫الخرطوم كلية الدراسات العليا كلية اآلداب قسم الدراسات اإلسالمية؛ ‪.167/11‬‬

‫مراجع متخصصة‪:‬‬

‫‪P 298‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ـ يوسف التونس ي ‪" :‬الشراكة بين المغرب واالتحاد األوربي في مجال الحكومة العمومية"‪،‬‬
‫مدونة الحكامة الترابية‪/www.google.com/amp/s/hakamatourabia.site ،‬‬

‫دراسات وتقارير‪:‬‬

‫ـ تقريراللجنة االستشارية حول الجهوية الموسعة الكتاب االول ‪.‬‬

‫ـ نشرة بعثة االتحاد األوروبي بالمغرب‪ ،‬رقم ‪، 211‬يوليوز‪، 2114‬ص ‪.4‬‬

‫ـ تقرير لجنة العدل والتشريع وحقوق اإلنسان حول مشروع قانون ‪ 54.19‬بمثابة ميثاق‬
‫المر افق العمومية‪.‬‬

‫النصوص التشريعية والتنظيمية‪:‬‬

‫ـ دستور المملكة المغربية لسنة ‪، 2111‬الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم ‪91.11.1‬‬
‫‪،‬الصادرفي ‪ 29‬يوليو ‪، 2111‬ج رعدد ‪ 5964‬مكررالصادرة بتاريخ ‪ 31‬يوليو ‪.2111‬‬

‫ـ الظهيرالشريف رقم ‪ 1.11.25‬الصادرفي ‪ 12‬ربيع اآلخر ‪ 1432‬المو افق ل ‪ 17‬مارس ‪2111‬‬

‫بإحداث مؤسسة الوسيط‪ .‬ج ر عدد ‪ 5926‬بتاريخ ‪ 12‬ربيع اآلخر ‪ 17 ( 1432‬مارس ‪.)2111‬ص‪:‬‬
‫‪112‬‬

‫‪ .‬ظهير شريف رقم ‪ 1.15.65‬الصادر في ‪ 21‬شعبان ‪ 9 ( 1436‬يونيو ‪ )2115‬بتنفيذ القانون‬

‫‪ 113.12‬المتعلق بالهيئة الوطنية للنزاهة والوقاية من الرشوة ومحاربتها‪ .‬ج ر عدد ‪ 6374‬بتاريخ‬
‫‪ 15‬رمضان ‪ 2( 1436‬يوليو ‪ ،)2115‬ص‪6175 :‬‬

‫ـ ظهير شريف رقم ‪ 1.11.15‬الصادر في ‪ 5‬جمادى اآلخرة ‪ 22( 1439‬فبراير ‪ )2111‬بتنفيذ‬

‫القانون رقم ‪ 31.13‬المتعلق بالحق في الحصول على المعلومات‪ .‬ج ر عدد ‪ 6655‬بتاريخ ‪23‬‬
‫جمادى اآلخرة ‪ 12( 1439‬مارس ‪ ،)2111‬ص‪1431 :‬‬

‫‪ .‬مرسوم رقم ‪ 2-17-611‬صادرفي ‪ 11‬من ربيع اآلخر‪ 26( 1441‬ديسمبر‪ )2111‬بمثابة ميثاق‬
‫وطني لالتمركزاإلداري‪ .‬ج رعدد ‪ 6731‬بتاريخ ‪ 26.12.2111‬تم تعديله بتاريخ ‪ ، 27.12.2111‬ص‪:‬‬
‫‪.9717‬‬

‫‪P 299‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫االطار القانوني المنظم للتعليم عن بعد ‪:‬‬

‫السياق واالكراهات‬
‫‪The legal framework governing distance education: context and constraints‬‬
‫مقدمة‪:‬‬
‫يعتبر مجال التعليم من أهم املجاالت التي تأثرت بشكل فاعل بتطور التقنيات الرقمية‬
‫الجديدة‪ ،‬اذ لم يعد ممكنا في ظلها الركون الى الوسائل التعليمية لتقليدية مما فرض ضرورة‬
‫ادماج التقنيات التكنولوجيا في أنشطة وبرامج التعليم وظهرت بذلك مفاهيم جديدة في الحقل‬
‫التربوي مثل المكتبات الرقمية‪ ،‬الفصول واملجموعات االفتراضية وغيرها من الوسائل الحديثة‬
‫والتي تندرج في مجملها فيما بات يعرف بالتعليم عن بعد‪.‬‬

‫وقد فرض اليوم أهمية التفكير في هذا االسلوب الحديث من التعليم ليس فقط و اقع‬
‫الثورة الرقمية ‪ ،‬بل ايضا و اقع انتشار الوباء العالمي كورونا فيروس والذي عرف انتشارا واسعا‬
‫في مختلف مناطق العالم وعزلها عن بعضها البعض ‪ ،‬وأغلقت في ظله الحدود بين الدولة‬
‫والمدارس والجامعات ‪ ،‬وأماكن التعلم بفعل االجراءات االحترازية التي اتخذتها الدول للحد من‬
‫انتشاره ‪،‬اذ لم يعد ممكنا في ظل هذا الوضع اعتماد تعلم حضوري مباشر مما دفع باألنظمة‬
‫التعليمية في العالم والتي عرفت اجراءات الحجرالصحي الى االعتماد بشكل كلي واضطراري على‬
‫ً‬
‫وخصوصا في‬ ‫التعليم عن بعد عوض التعليم الحضوري التعليم عن بعد أصبح ضرورة ملحة‪،‬‬
‫وقت األزمات‪ ،‬و انتشار األوبئة والفيروسات التي تتطلب التباعد االجتماعي‪ .‬وهذه الوسيلة في‬
‫ً‬
‫التواصل بدأت منذ فترة طويلة وأخذت أشكاال مختلفة ‪.‬‬

‫ففي عام ‪1192‬م تأسست في جامعة شيكاغوأول إدارة مستقلة للتعليم بالمراسلة‪ ،‬وبذلك‬
‫صارت الجامعة األولى على مستوى العالم التي تعتمد التعليم عن بعد‪ ،‬ولقد أتاح التعليم عن‬
‫بعد الفرص للطالب الكبار‪ ،‬كما أنه أعطى للطالب اإلحساس بالمسؤولية تجاه تعلمهم‪ ،‬فقد كان‬

‫‪P 300‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الطالب يرسلون واجباتهم والوظائف بالبريد ثم يصححها المعلمون‪ ،‬ويعيدون إرسالها بالدرجات‬
‫إلى الطالب‪ ،‬وكان التحكم بنظام الفحص يتم عن بعد ‪.‬‬

‫وفي العام ‪ 1971‬بدأت الجامعة المفتوحة في استخدام التقنية مثل التلفاز‪ ،‬والراديو‪،‬‬
‫وأشرطة الفيديوفي هيكلة التعلم عن بعد‪ ،‬وفي العقدين األخيرين تأسست أربع جامعات في أوروبا‪،‬‬
‫وأكثرمن عشرين حول العالم تطبق تقنية التعليم عن بعد‪ ،‬وتعتبرجامعة )‪ (NYSES‬أول جامعة‬
‫أمريكية مفتوحة تأسست تلبية لرغبات المتعلمين في جعل التعليم العالي ً‬
‫متاحا لهم عبر الطرق‬
‫غيرالتقليدية‪.‬‬

‫وفي عام ‪ 1999‬كانت التربويات التلفازية‪ ،‬حيث يتم تقديم الدورات عن طريق التلفاز فيما‬
‫ُعرف بـ "‪"tele courses‬من أنجح الوسائل التي استخدمتها الجامعات البريطانية المفتوحة‪،‬‬
‫وخاصة تلك التي تأسست في الواليات المتحدة األمريكية تحت اسم ‪: (The United States‬‬
‫‪Open University).‬‬

‫وفي عام ‪ 1956‬بشيكاغو عمدت كليات املجتمع إلى تقديم خدمة التليفزيون في التدريس‬
‫ً‬
‫احتراما لقانون لجنة‬ ‫عن طريق التنسيق بين عدد من قنوات الكابل‪ ،‬وعبر القنوات التعليمية‬
‫االتصاالت االتحادية ‪.‬‬
‫ّ‬ ‫وفي أواخر عام ‪ 1911‬حقق التعليم عن ُبعد ً‬
‫تقدما حيث وظف التكنولوجيا المضغوطة‬
‫ألفالم الفيديو التعليمية‪ ،‬فصار يتكون من ألياف ضوئية باتجاهين الفيديو والصوت‪ ،‬وبذلك‬
‫استطاعت التكنولوجيا الجديدة أن تختصرالمسافات الكبيرة بين المتعلمين والمعلمين وأصبح‬
‫الطرفان يسمع بعضهما البعض‪.‬‬

‫ومع تقدم التكنولوجيا واالتصاالت اإللكترونية‪ ،‬تحول التعليم عن بعد إلى تعليم‬
‫باستخدام الحاسوب‪ ،‬واإلنترنت‪ ،‬والوسائط المتعددة لتحقيق أقص ى قدر من الفاعلية‪ ،‬وهذا‬
‫ّ‬
‫كله شكل الثورة في مجال تكنولوجيا المعلومات‪.‬‬

‫أهمية البحث‪:‬‬

‫ازاء هذا الو اقع وجدت مختلف دول العالم بصفة عامة والمغرب على وجه الخصوص‬
‫نفسها أمام خياران ال ثالث لهما اما التعلم عن بعد أو ال تعليم ‪ ،‬فكانت النتيجة التوجه نحو‬
‫التعلم عن بعد لضمان استمرارية العملية التعليمية وادارتها ‪.‬‬

‫‪P 301‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫أهداف البحث ‪:‬‬

‫يهدف هذا البحث الى التعريف بالنظام القانوني للتعلم عن بعد أي هل يوجد بالمغرب‬
‫قانون بنظم هذا النمط الجديد ام انه تمت االشارة اليها في بعض الوثائق المدرسية االمنظمة‬
‫للشأن التعليمي ببالدنا ‪ ،‬واالكراهات التي صادفت تطبيق هذا النظام خالل هذه الظرفية التي‬
‫تعرفها بالدنا‬

‫اشكالية البحث ‪:‬‬

‫لعل السؤال الذي يطرح نفسه وبشدة ماهو االطار القانوني المنظم للتعليم عن بعد‬
‫والذي تم االعتماد عليه خالل هذه الجائحة التي تعرفها بالدنا ؟ وماهي االكراهات التي صادفت‬
‫هذا النمط الجديد من التعلم؟‬

‫منهجية البحث‪ :‬هذه االشكالية سنحاول االجابة عليها معتمدين في ذلك على اسلوب‬
‫الوصف والتحليل والمناقشة‪.‬‬

‫خطة البحث ‪ :‬وملحاولة اإلحاطة بهذا الموضوع سنحاول التطرق الى النظام القانوني‬
‫المنظم للتعليم عن بعد سواء من خالل القانون االطار رقم‪ 17.51‬يتعلق بمنظومة التربية‬
‫والتكوين والبحث العلمي أو االستراتيجية الصالح التعليم وغيرها من المذكرات التي صدرت‬
‫ابان هذه الظرفية ‪ ،‬وذلك من خالل المبحث األول ‪ ،‬في حين سنتناول االكراهات والتحديات التي‬
‫واجهت التعليم عن بعد في المبحث الثاني‪.‬‬

‫المبحث االول ‪ :‬االطارالقانوني المنظم للتعليم عن بعد‬

‫أصبحت ممارسة األنشطة عن بعد‪ ،‬مثل التعليم والعمل‪ ،‬ضمن األساليب الرئيسية التي‬
‫لجأت إليها الدول لمواجهة تداعيات انتشار فيروس “كورونا”‪ ،‬فقد أتاح التقدم التكنولوجي‬
‫الكبير في مجال االتصاالت إمكانية إدارة دورة تعليمية كاملة دون الحاجة لوجود الطالب‬
‫والمعلمين في حيزضيق من المساحة‪ ،‬والسماح – في الوقت ذاته‪ -‬باتخاذ التدابيراالحترازية لمنع‬
‫انتشار “كورونا” ‪ ،‬وعلى الرغم من العوائد اإليجابية المتعددة التي يحققها التعليم عن بعد‪ ،‬إال‬
‫أنها تواجه عدة تحديات ال سيما في الدول النامية التي ال تتوفربها بنية تكنولوجية قوية باالضافة‬
‫الى غياب نصوص تشريعية ( المطلب الثاني ) تنص على امكانية استخدام هذه الوسيلة التي‬

‫‪P 302‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫فرضت نفسها بقوة في سياق الجائحة التي يشهدها العالم والتطورالتكنولوجي الذي كان له دور‬
‫كبيرفي استعمال أنماط جديدة ( المطلب االول )‬

‫المطلب االول ‪ :‬سياق االعتماد على التعليم عن بعد‬

‫التعليم ‪ 494‬عن بعد ليس وليد اليوم بل ظهر منذ أواخر السبعينات من القرن الماض ي‬
‫ببعض الجامعات االوربية واالمريكية التي كانت تقوم بارسال مواد تعليمية مختلفة لبريد الطالب‬
‫‪،‬وتشمل الكتب ‪ ،‬شرائط التسجيل وشرائط الفيديو ‪ ،‬ثم تطور االمر في اواخر الثمانينات ليتم‬
‫من خالل أجهزة الراديو والقنوات التلفزية‬

‫وفي أو ائل التسعينات ظهرت االنترنيت بقوة كوسيلة اتصال بديلة سريعة وسهلة ليصل‬
‫البريد االلكتروني محل البريد العادي ‪ ،‬وفي أواخرالتسعينات وبداية القرن الحالي ظهرت المو اقع‬
‫التي تقدم خدمة متكاملة للتعليم عن طريق الويب وهي الخدمة التي شملت املحتوى التعليمي‬
‫الذاتي باالضافة الى امكانية التواصل والتشارك مع زمالء الدراسة من خالل ذات الموقع اوالبريد‬
‫االلكتروني ‪،‬وحديثا ظهرت الفصول التفاعلية التي تسمح للمعلم او املحاضر أن يلقي دروسه‬

‫‪ 494‬أصبحت ممارسة األنشطة عن بعد‪ ،‬مثل التعليم والعمل‪ ،‬ضمن األساليب الرئيسية التي لجأت إليها الدول لمواجهة‬
‫تداعيات انتشار فيروس “كورونا”‪ ،‬فقد أتاح التقدم التكنولوجي الكبير في مجال االتصاالت إمكانية إدارة دورة تعليمية كاملة‬
‫دون الحاجة لوجود الطالب والمعلمين في حيز ضيق من المساحة‪ ،‬والسماح – في الوقت ذاته‪ -‬باتخاذ التدابير االحترازية‬
‫لمنع انتشار “كورونا”‪ ،‬وعلى الرغم من العوائد اإليجابية المتعددة التي يحققها التعليم عن بعد‪ ،‬إال أنها تواجه عدة تحديات‬
‫ال سيما في الدول النامية التي ال تتوفر بها بنية تكنولوجية قوية‬
‫يقصد بالتعلم عن بعد أو باللغة اإلنجليزية ”‪ “Distance Learning‬بأنه الوسيلة التي يباشِر بها المعلم وظيفته مع تالميذه‬
‫تفصل بين المعلم‬
‫وطلبته عن طريق استخدام االنترنت‪ ،‬لهذا يسمى التعليم عن بعد‪ ،‬ويقصد به أن هناك مسافة بعيدة قد ِ‬
‫والطلبة‪ ،‬بغض النظر عن المسافة التي تقطع بينهم‪ ،‬فهم يقومون بالتواصل من أجل القيام بعملية التعليم والتعلم‪ ،‬كما ويعرف‬
‫التعليم عن بعد أنه “وجود عناصر العملية التعليمية مثل المادة والمنهج والمعلم والطلبة والمقاعد ووسائل االتصال واألوراق‬
‫واألقالم ولكن‪ ،‬ال يكون التواصل مباشرا كونه يتم عبر اإلنترنت‬
‫يعرف التعليم عن بعد بأنه وسيلة من وسائل التعليم التي شهدها عصرنا الحالي‪ ،‬عصر التطور والتكنولوجيا‪ ،‬تتمثل علمية‬
‫التعليم عن بعد في توفير البيئة التعليمية ولكن في العالم االفتراضي‪ ،‬أال وهو عالم االنترنت حيث تقوم بتوفير الوسائل‬
‫التعليمية من معلمين وتالميذ وطلبة ومناهج علمية ويكملون عملية التعليم على االنترنت‪ ،‬صدرت هذه الفكرة من أجل الطلبة‬
‫الذين ال يستطيعون الذهاب إلى المدرسة أو إلى الجامعة بشكل يومي أو شبه يومي‪.‬‬
‫كما يعرف التعلم عن بعد بانها” يشمل كافة أساليب الدراسـة وكـل المراحـل التعليمية التي ال تتمتع باإلشراف المباشر‬
‫والمستمر من قبل معلمـين يحضـرون مـع طالبهم داخل قاعات الدراسة التقليدية و لكن تخضع عملية التعليم لتخطـيط وتنظـيم‬
‫وتوجيه من قبل مؤسسة تعليمية ومعلمين‬
‫ويعرف اليونسكو للتعلم عن بعد ‪:‬هو أي عملية تعليمية ال يحدث فيها اتصال مباشر بين الطالب والمعلم‪ ،‬بحيث‬
‫يكونان متباعدين زمنيا ومكانيا ‪ .‬ويتم االتصال بينها عن طريق الوسائط التعليمية اإللكترونية أو المطبوعات‪.‬‬
‫ولقد إصدارات الجمعية األمريكية تعريفا للتعليم عن بعد هو “تقديم التعليم أو التدريب من خالل الوسائل التعليمية االلكترونية‬
‫– ويشمل ذلك األقمار الصناعية‪ ،‬والفيديو‪ ،‬واألشرطة الصوتية المسجلة‪ ،‬وبرامج الحاسبات اآللية‪ ،‬والنظم والوسائل‬
‫التكنولوجية التعليمية المتعددة ‪ ،‬باإلضافة إلى الوسائل األخرى للتعليم عن بعد‪.‬‬
‫للمزيد حول هذا الموضوع يرجى الرجوع الى ‪:‬‬
‫سعيد الشرقاوي ‪ :‬التعلم عن بعد في التجربة المغربية في ظل الالمساواة الرقمية ‪ ،‬مجلة القانون الدستوري والعلوم االدارية‬
‫‪ ،‬العدد السادس ‪ ،‬أبريل ‪ ، 2020‬ص ‪29‬مابعدها‪.‬‬

‫‪P 303‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫مباشرة على التالميذ والطالب في جميع انحاء المعمورة دون التقيد بالمكان بل وتطورت هذه‬
‫بالحوار والمداخلة ‪495‬‬ ‫االدوات لتسمح بمشاركة الطالب‬

‫وعليه يمكن القول أن عملية التعلم عن بعد تم اعتمادها منذ سبعينيات القرن الماض ي‬
‫بطرق ووسائل متعددة ‪ ،‬وقد ساهمت الثورة الرقمية في توفير فرصة هائلة للتعليم عن بعد‬
‫وتيسيره وتحقيق أقص ى قدرمن الفاعلية حتى تبلورفي صورته الحالية ‪ ،‬وقد يتداخل التعليم عن‬
‫بعد بأنماط اخرى من التعليم كالتعليم االلكتروني ‪ ،‬التعليم المفتوح ‪،‬التدريب االلكتروني في‬
‫المؤسسات والمنظمات ‪ ،‬كما انه يتم في مجاالت أخرى غير التدريس كالتدريب المنهي واالنتاج‬
‫كما يشمل مستويات تعليمية تبدأ من التعليم االساس ي وصوال الى التعليم الجامعي‬

‫بالضافة الى الثورة التكنولوجيا التي ساهمت في بروزنمط التعليم عن بعد نجد ان فيروس‬
‫كورنا كان له نصيب االسد من انتشار هذا النموذج على نطاق واسع حيث أن معظم الدول رغم‬
‫اختالف بنيتها ومدى توفرها على وسائل التكنولوجيا اعتمدت هذا النوع من التعليم حتى ال‬
‫يتضرر المتدرسون على مختلف المستويات من انقطاع الدراسة بسبب االجراءات التي فرضتها‬
‫الدول ومن بينها فرض حجر صحي وعدم السماح للمواطنين بالخروج من المنازل اال للضرورة‬
‫الش يء الذي ادى الى اغالق المدارس والمعاهد والجامعات التي وجدت نفسها ملزمة باالعتماد‬
‫على الوسائل الحديثة من أجل استمرارالعملية التعليمية ‪.‬‬

‫وبخصوص التجربة المغربية ‪ ،‬فان مفهوم التعليم عن بعد لم يكن متداوال في الحقل‬
‫التربوي ‪ ،‬اال من خالل بعض الوثائق المرجعية المؤطرة لنظام التربية والتكوين كما سيتم‬
‫ايضاحه من خالل المطلب الثاني ‪ ،‬غير انه لم يبرز بقوة في الخطاب التربوي المغربي اال في اطار‬
‫التدابير االحترازية التي اتخذتها وزارة التربية الوطنية والتكوين المنهي والتعليم العالي والبحث‬
‫العلمي والهادفة الى الحد من انتشارفيروس كورنا‪. 496‬‬

‫حيث شملت هذه التدابير قرار توقيف الدراسة بجميع االقسام والفصول الدراسية ‪،‬‬
‫انطالقا من االثنين ‪ 16‬مارس ‪ 2020‬حتى اشعار اخر وتعويضها بدروس التعلم عن بعد تسمح‬
‫للتالميذ والطلبة والمتدربين المكوث في منازلهم ومتابعة دراستهم في اطار عملية التعلم عن بعد‬

‫‪495‬أحمد عزوز ‪ :‬التعلم عن بعد بين النشأة والتطور مقاربة في خلفيته التاريخية وأبعاده التنموية منشورات مختبر الممارسة اللغوي في‬
‫الجزائر الجزء االول ‪ 2017‬ص ‪.27‬‬
‫‪ 496‬فيروس كورونا من الفيروسات الجديدة التي ظهرت اولى حاالت االصابة يها في مدينة ووهان الصينية اواخر دجنبر ‪ 2019‬وصنفته‬
‫منظمة الصحة العالمية وباءا عالميا‬

‫‪P 304‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ ،‬وفي هذا االطارأصبح المفهوم متداوال بقوة في الخطاب التربوي كخياربيداغوجي بديل ال محيد‬
‫عنه لتمكين المتعلمات والمتعلمين من االستمرار في التحصيل الدراس ي عن بعد في ظل انتشار‬
‫هذا الوباء‪.‬‬

‫وعليه يمكن القول ان الثورة التكنولوجيا التي عرفها العالم ساعدت بداية في ظهور‬
‫التعليم عن بعد كأحد الخيارات الجديدة البعيدة عن النمط التقليدي للتعليم حيث حسب‬
‫بعض الدراسات التي اكدت ان بعض الجامعات المغربية عرفت هذا النمط الجديد من التعليم‬
‫بحيث كانت كلية العلوم بالجديدة السباقة الى االعتماد عليه من خالل مختبر علوم وتقنيات‬
‫المعلوميات واالتصال بشعبة الفيزياء من خالل تفعيل العديد من المشاريع العلمية على‬
‫مستوى التعليم االلكتروني لينتشر بشكل محدود ببعض الجامعات المغربية الى ان انتشر كما‬
‫قلنا هذا النمط الجديد في ظل جائحة فيروس كورنا ‪،‬اذا كان هذا سياق اعتماد التعليم عن بعد‬
‫في المغرب فهل هناك تنظيم قانوني لهذا النمط الجديد ؟ ام انه تمت االشارة اليه في نصوص‬
‫متفرقة ؟ هذا ما سنحاول تباينه من خالل المطلب الثاني من هذه المداخلة‪.‬‬

‫المطلب الثاني ‪ :‬التعليم عن بعد اي تنظيم قانوني‬

‫استنادا الى مقتضيات دستورالمملكة المغربية الصادرسنة ‪ 2111‬وخاصة الفلصلين ‪31‬‬

‫و ‪ 71‬اللذان اكدا على ضرورة استعمال الوسائل الحديثة والعصرية في المنظومة التعليمية‬
‫حيث نص الفصل على ضرورة الحصول على تعليم عصري ميسرالولوج وذي جودة في حين نص‬
‫الفصل على ضرورة تيس ير ولوج الشباب للثقافة والعلم والتكنولوجيا‪ ،‬والفن والرياضة‬
‫واألنشطة الترفيهية‪ ،‬مع توفير الظروف المواتية لتفتق طاقاتهم الخالقة واإلبداعية في كل هذه‬
‫املجاالت ويتضح من خالل هذه المقتضيات الدستورية ان المشرع المغربي يهدف الى ادخال‬
‫الوسائل الحديثة في المنظومة التعليمية من أجل مواكبة التطورات التي يعرفها العالم ‪،‬‬
‫باالضافة الى مالئمة هذه المقتضيات الدستورية مع المواثيق الدولية المتعلقة بحقوق‬
‫االنسان كما صادقت عليها المملكة المغربية اوانضمت اليها وتفعيال ايضا للرؤية االستراتيجيبة‬
‫لالصالح والهادفة الى تحويل اختيارتها الكبرى كل هذه العوامل ادت الى خروج القانون االطار‬
‫المتعلق بمنظومة التربية والتكوين والبحث العلمي ‪ ،‬وقد شكل هذا القانون االطارتعاقدا وطنيا‬
‫يلزم الجميع ويلتزم الجميع بتفعيله ‪.‬‬

‫‪P 305‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫واعتبارا الهمية ومكانة منظومة التربية والتكوين والبحث العلمي في تحقيق اهداف‬
‫التنمية البشرية المستدامة وضمان الحق في التربية للجميع خرج هذا القانون الى حيز الوجود‬
‫الذي يهدف الى ارساء مدرسة جديدة منفتحة على الجميع وتتوخى تأهيل الراسمال البشري‬
‫مستندة الى تحقيق المساواة وتكافئ الفرص من جهة والجودة للجميع من جهة أخرى بغية تحقيق‬
‫الهدف االسمى المتمثل في االرتقاء بالفرد وتقدم املجتمع‪ 497‬وهذا لن يتحقق اال باعتماد مجموعة‬
‫من الركائز كتعميم تعليم دامج وتضامني لفائدة جميع االطفال دون تمييز ‪ ،‬وجعل التعليم االولي‬
‫الزاميا بالنسبة للدولة واالسر‪ ،‬ومواصلة الجهود الهادفة الى التصدي للهدرالمدرس ي واالنقطاع‬
‫المدرسيين‪ 498‬وبالتالي االعتماد على تعليم عصري يحقق جميع متطلبات التنمية ‪.‬‬

‫وحيث أن ضمان تعليم عصري ذي جودة للجميع يستلزم اتخاذ االجراءات المناسبة والتي‬
‫من أهمها ‪:‬‬

‫تجديد مهن التدريس والتكوين والتدبير ‪.‬‬

‫اعادة تنظيم وهيكلة منظومة التربية والتكوين والبحث العلمي‪.‬‬

‫مراجعة المقاربات والبرامج والمناهج البداغوجية من خالل االعتماد على الوسائل‬

‫الحديثة والتكنولوجيا ‪.‬‬

‫اصالح التعليم العالي وتشجيع البحث العلمي ‪.‬‬

‫فخروج هذا القانون جاء اذن في السياقات المشارة اليها اعاله وبالتالي نكون امام حلقة‬
‫جديدة من حلقات اصالح التعليم ببالدنا وهي الحلقات التي اكدت على امتداد عقود من الزمن‬
‫منذ مطلع االستقالل الى يومنا هذا فشل مشاريع االصالح واملخططات االستعجالية ‪ ،‬حيث عرف‬
‫المغرب منذ االستقالل تجربة اصالح حاولت التركيزعلى محطات كبرى كالتالي ‪:‬‬

‫انشاء اللجنة العليا الصالح التعليم ‪.1957‬‬

‫انشاء اللجنة الملكية الصالح التعليم ‪.1958‬‬

‫انعقاد المناظرة الوظنية حول التعليم ‪.1964‬‬

‫‪ 497‬انظر ديباجة القانون االطار رقم ‪ 51.17‬المتعلق بمنظومة التربية والتكوين والبحث العلمي‬
‫‪498‬انظر ديباجة القانون االطار رقم ‪ 51.17‬المتعلق بمنظومة التربية والتكوين والبحث العلمي لمعرفة اهداف هذا القانون االطار‬

‫‪P 306‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫عشرية الميثاق الوطني للتربية والتكوين ‪2010 /2020‬‬

‫املخطط االستعجاليي الثالثي ‪2009/2012‬‬

‫املخطط االستعجالي ‪2013‬‬

‫وصوال الى التنظيم الدستوري والقانون االطارموضوع الدراسة ‪ ،‬والذي جاء بمجموعة‬
‫من المقتضيات المهمة من اجل النهوض بالتعليم ببالدنا حيث عرفت المنظومة التعليمة فشال‬
‫ذريعا في مواكبة المستجدات التي يعرفها العالم ومواكبة سوق الشغل ‪.‬‬

‫وعليه يمكن القول ان من اهم المقتضيات التي جاء بها هذا القانون والتي تهم موضوع‬
‫مداخلتنا هو معالجة هذا القانون لنمط التعلم عب بعد رغم انه يالحظ لم يعط تريفا له ولم‬
‫ينظمه بطريقة جيدة بحيث تطرق له من خالل مادتين فقط من محموع مواد هذا القانون االطار‬
‫الذي ضم عشرة أبواب و ‪ 59‬مادة ‪.‬‬

‫حيث نجد ان الفقرة الثالثة من المادة ‪ 30‬تنص على " تنمية وتطوير التعلم عن بعد‬
‫باعتباره مكمال للتعلم الحضوري "‪.‬‬

‫في حين نصت الفقرة الخامسة من المادة ‪ 34‬على " ادماج التعليم االلكتروني تدريجيا في‬
‫افق تعميمه "‪.‬‬

‫فمن خالل هذه المواد يتضح ان القانون االطارتحدث عن التعلم عن بعد باعتباره وسيلة‬
‫من وسائل تطوير التعليم بالمملكة المغربية الى جانب التعليم التقليدي وبالتالي وعي الجهاز‬
‫الوص ي على التعليم بضرورة مواكبة الثرة التكنولوجيا واستغاللها في ميدان التعليم الذي يعتبر‬
‫من الميادين المهمة في تطوروازدهاراي مجتمع ‪ ،‬كما يالحظ ان التعليم عن بعد سيكون مكمال‬
‫للتعليم الحضوري وليس بديال عنه النه ال يمكن االعتماد فقط على نمط التعليم عن بعد النه‬
‫له مجموعة من السلبيات سنتحدث عنها في الشق الثاني من هذه المداخلة ‪.‬‬

‫كما يالحظ ايضا ان هذا القانون تحدث عن ادراج هذا النمط الجديد بطريقة تدريجية في‬
‫المنظومة التعليمة لكن جائحة فيروس كورنا التي فاجأت العالم لم تترك خيارا للجهاز الوص ي‬
‫وخاصة في النصف الثاني من السنة الماضية من اللجوء الى التعليم عن بعد رغم ان معظم‬
‫المدارس والمعاهد والجامعات لم تكن مهيأة بعد لالشتغال بهذا النمط الش يء الذي خلف‬

‫‪P 307‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫استياء لذا المعلم والمتعلم نظرا ملجموعة من العوامل كغياب التكوين وعدم توفر بعض‬
‫المؤسسات على المعدات اللزمة في مثل هذه الحاالت ‪.‬‬

‫وعليه يمكن القول فان القانون االطاررغم تنصيصه في بعض المواد على التعليم عن بعد‬
‫اال انه لم يكن بالشكل المطلوب ‪.‬‬

‫فهدف هذا القانون االطاركان هو ترسيخ الثوابت الدستورية واعتبارها مرجعا اساسيا في‬
‫النموذح البيداغوجي المعتمد في منظومة التربية والتكوين والبحث العلمي ‪.‬‬

‫باالضافة الى القانون االطاروالذي كما قلنا حاول التطرق الى التعلم عن بعد نجد املجلس‬
‫االعلى للتربية والتوين والبحث العلمي وفي سياق التحضير لبلورة رؤية استراتيجية جديدة‬
‫لإلصالح التربوي فقد بادرهذا املجلس الى اطالق مشاورات موسعة شملت الفاعليين في المدرسة‬
‫واالطراف المعنية والمستفيدة والشركاء والقطاعات المسؤولة عن التربية والتكوين والبحث‬
‫العملي خلصت في االخير الى التو افق على خطة إلصالح التعليم ومن بين المقترحات نجد في‬
‫الر افعة السادسة التي نصت على تمكين كل فصول المؤسسات التعليمية من استعمال‬
‫الوسائل السمعية البصرية وتقنيات االعالم والتواصل‪.‬‬

‫نظرا لدورها في انجاح العملية التعليمية التي لم تعد مقتصرة على الوسائل التقليدية ‪،‬‬
‫فاالعتماد على الوسائل الحديثة ستكون لها اثار ايجابية على المعلم والمتعلم ومن بينها التعلم‬
‫عن بعد‪.‬‬

‫باإلضافة الى ما سبق ذكره ‪ ،‬فقد عمل القطاع الوص ي ابان انتشار فيروس كورنا على‬
‫اخراج مجموعة من الدوريات والمذكرات التي تنص على اعتماد التعليم عن بعد بدل التعليم‬
‫الحضوري لتفادي انتشار الفيروس بين التالميذ والطالب والمتدربين كان اخرها مذكرة رقم ‪20‬‬
‫‪ 039 X‬بتاريخ ‪ 28/08/2020‬حول تنظيم الموسم الدراس ي لسنة ‪ 2021/2020‬في ظل جائحة‬
‫فيروس كورونا ‪ ،‬حيث اعتبرت ان نمط التعليم المعتمد هو التعليم الحضوري وعن بعد بشكل‬
‫استثنائي غيرانه في الظروف الوبائية الصعبة التي ترتبط بها مخاطرمحدقة بالصحة العامة يتم‬
‫االنتقال الى التعليم عن بعد ليصبح هو االساس بحيث ينبغي على المؤسسات التعليمية‬
‫والجامعية ان تكون على جاهزية من اجل االنتقال الى نمط التعليم عن بعد بحيث عملت الوزارة‬
‫ايضا الى اعداد منصات الكترونية للطلبة والتالميذ من اجل التزود بالدروس‬

‫‪P 308‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫من كل ما تقدم يمكن القول انه هناك قصور تشريعي في تنظيم التعلم عن بعد اذ نجد‬
‫نصوص متفرقة بين القانون االطار وبعض المذكرات والدوريات التي تدعو الى تبني هذا النمط‬
‫الجديد من التعلم والذي فرضته ظرفية فيروس كورنا على المؤسسات التعليمية والجامعية‬
‫بحيث كانت هناك دعوة الى تبني هذا النمط بشكل تدريجي من اجل مدرسة منفتحة وتحقيق‬
‫تنمية مستدامة ‪ ،‬باالضافة الى توظيف التكنولوجيا الحديثة في العملية التعليمة‬

‫فرغم اعتماد المغرب على هذا النمط الجديد اال ان هناك اكراهات ستحول دون تحقيق‬
‫االهداف المتوخاة منه‬

‫المبحث الثاني ‪ :‬نحو اصالح عام وشامل للتعليم عن بعد‬

‫بعد أن عرضنا لسياق ظهور التعليم عن بعد وراينا كيف ساهمت الثورة الكنولوجيا في‬
‫بروز هذا النمط الجديد من التعليم في بعض الدول الغربية ‪499‬التي اعتمدته في صور مختلفة‬
‫وكيف ساهم فيروس كورنا في تفعيل التعليم عن بعد على ارض الو اقع لتفادي ضياع الموسم‬
‫الدراس ي رغم عدم وجود تنظيم قانوني واضح يمكن االهتداء الية من اجل االستناد عليه كمصدر‬
‫اساس ي اللهم بعض المواد المتفرقة في القانون االطاروبعض الدوريات التي حاولت حث الجهات‬
‫الوصية على قطاع التعليم من اجل تبني نظام التعليم عن بعد ‪ ،‬فإننا سننتقل لإلجابة عن‬
‫االستفسار الذي طرحناه في بداية هذه المداخلة والذي يتعلق باإلكراهات التي تحول دون‬
‫االعتماد على هذا النمط التعليم الذي يفتقد كما قلنا الى تنظيم قانوني خاص يتطرق له (‬
‫المطلب االول ) ماهي االسباب االخرى والتي يمكن تصنيفها على انها لوجستيكية وبشربة والتي‬
‫طرحت اثناء االعتماد عليه ( المطلب الثاني )‬

‫المطلب االول ‪:‬عدم مسايرة النصوص التشريعية التي تنظم العمل عن بعد للتطورات‬
‫التي يشهدها العالم‬

‫يمكن القول وبدون تردد بأن االطار التشريعي الذي يحتضن التعليم عن بعد بالمغرب‬
‫أصبح متجاوزا بفعل مرور الوقت اذ أنه ال يواكب التطورات التي يشهدها العالم من تطور في‬
‫الوسائل التكنولوجيا الحديثة وما افرزته جائحة فيروس كورنا من مستجدات يستلزم بالضرورة‬
‫ان يوازيه تطور مماثل في جانب النصوص التشريعية المنظمة لهذا النمط الجديد وهذا ما لم‬

‫‪499‬الجوهر مودر ‪ :‬تحربة المركز الوطني للتعلم عن بعد في فرنسا ‪ ،‬منشورات مختير الممارسة اللغوي في الجزائر الجزء االول ‪2017‬‬
‫‪ ،‬ص ‪ 339‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪P 309‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫يحصل في تشريعنا لألسف اذ اننا ال زلنا نعيش على نصوص قليلة متفرقة ورؤى استراتيجية االمر‬
‫الذي تسبب في فوض ى عند تطبيق نظام التعليم عن بعد ايام الجائحة ‪ ،‬اال ان هذا ال يعني‬
‫استبعاد تلك النصوص و انما القصد من ذلك هو مراجعة وتجديد مضمون هذه النصوص‬
‫التشريعية حتي تكون اكثرمالئمة لمستجدات الو اقع الذي نعيشه االن‬

‫اذ تتميز النصوص المعمول بها حاليا في االعتماد على التعليم عن بعد بقلتها وعدم‬
‫مواكبتها للمتغيرات الذي عرفها المغرب في اآلونة االخيرة ويتعلق االمر بالدرجة االولى ببنود‬
‫القانون االطار المتعلق بمنظومة التربية والتكوين والبحث العلمي ‪ ،‬وبالرغم من المادتين ‪ 30‬و‬
‫‪ 33‬تطرقتا الى موضوع التعليم عن بعد لكنهما لم يتطرقا الى تعريف عذا التعليم وما هي صوره‬
‫وكيف ومتى يمكن االعتماد عليه ‪ ،‬ماهي الوسائل التي يمكن استخدامها في هذا املجال وغيرها‬
‫من االمور المهمة ‪ ،‬حيث في عز أزمة كورنا عملت وزارة االقتصاد والمالية على اخراج مشروع‬
‫مرسوم يتعلق بالعمل عن بعد وذلك في غياب نص تشريعي ايضا ينظم هذا العمل الذي اعتمدته‬
‫مجموعة من القطاعات حتي ال تتضررمصالحها فكان بحق خطوة مهمة نحو تكريس وتنظيم هذا‬
‫النوع الجديد ‪ ،‬وكنا نتمنى ان تبادر وزارة التربية الوطنية لالقتداء بوزارة االقتصاد والمالية وتسن‬
‫مثل هكذا مقتض ى ينظم عملية التعليم عن بعد من خالل التنصيص على تعريف التعليم عن‬
‫بعد ‪ ،‬وتحدد صوره وكيفية االشتغال سواء من المنزل او من فصول الدراسة وتحديد ايضا‬
‫وضعية المعلم او املحاضر الذي يشتغل على هذا النمط من خالل التنصيص ايضا على ايام‬
‫العمل والراحة واذا اصيب بمرض ماهي االجراءات التي يمكن ان يتبعها ثم الوسائل المستخدمة‬
‫في عملية التواصل مع التالميذ والطلبة وهل سيستغلها في اموره الشخصية ام فقط في المناهج‬
‫التعليمي والتربوية وغيرها من االمورالتي تنظم هذا النمط الجديد‬

‫لذلك كنا ننادي منذ انتشارهذا الفيروس‪ 500‬الى ضرورة مواكبة العمل التشريعي للتعليم‬
‫عن بعد في ظل المتغيرات والتعديالت التي طرأت‬

‫وللوقوف على بعض جوانب النقص التي تعتري القانون االطار المتعلق بمنظومة التربية‬
‫والتكوين والبحث العلمي كما قلنا سابقا انه لم يتطرق لمفهومه و انما اكتفى في الفقرة الخامسة‬
‫من المادة ‪ 34‬الى الحديث على ضرورة ادماج التعليم االلكتروني تدريجيا في افق تعميم دون‬
‫الحديث عن الوسائل التي يمكن االعتماد عليها وهل المدارس والجامعات والمعاهد المغربية‬

‫‪ 500‬زايد محمد ‪ :‬أهمية التعلم عن بعد في ظل تفشي فيروس كورونا ‪ ،‬مجلة االجتهاد للدراسات القانونية واالقتصادية ‪ ،‬المجلد التاسع ‪،‬‬
‫العدد الرابع ‪ ، 2020‬ص ‪. 489‬‬

‫‪P 310‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫جاهزة الستخدام هذه التقنية ؟ هل تتوفر على وسائل االتصال من حواسيب وصبيب انترنيت‬
‫جيد الذي يستخدم في التعليم عن بعد ؟ هل االطرالتعليمية تلقت تكوينات في هذا املجال ؟ هل‬
‫التالميذ والطلبة لهم االمكانيات المادية واللوجستيكية الستخدام هذه الوسيلة ؟ قطعا‬
‫القانون االطار لم يتطرق الى هذه المسائل مما سبب اكثر من عائق في نجاح هذه التجربة وخير‬
‫دليل هو اقبال اولياء االمورفي بداية الموسم الدراس ي على تسجيل ابنائهم في الدراسة الحضورية‬
‫رغم املخاطرالصحية التي تهدد ابنائهم‬

‫وما قيل عن الفقرة الخامسة من المادة ‪ 34‬يقال ايضا عن الفقرة الثالثة من المادة ‪30‬‬
‫التي نصت على تحسين جودة التعليم والتكوين عن طريق تطوير الوسائل الالزمة لتحقيق ذلك‬
‫والسيما من خالل التعليم عبرالتكنولوجيا الحديثة حيث لم يتم تحديد هذه الوسائل التي يمكن‬
‫ان تساهم في تجويد التعليم وخاصة التعليم عن بعد ‪ ،‬بل ترك االمر للوقت لكن جائحة كورنا‬
‫التي فاجأت العالم عجلت بضرورة ارسال المعدات الى جميه المدارس والمعاهد من اجل انجاح‬
‫هذه التجربة الفتية‬

‫خالصة القول أن االطار التشريعي المنظم لعملية التعليم عن بعد بالمغرب يحتاج في‬
‫نظرنا الى مراجعة شاملة وحقيقية حتى يكون في مستوى التطورالذي شهده هذا االخيرفي اآلونة‬
‫االخيرة فالقانون كما يقول القاض ي االنجليزي ( كاردوزو) بمثابة المسافر الذي يتعين عليه ان‬
‫يكون مستعدا للغد و أن يحمل بذرة التطورفي ذاته ‪ ،‬ولكي يتحقق ذلك فانه يتوجب على المشرع‬
‫المغربي وخاصة القطاع الوص ي على التعليم ببالدنا أن يقبل على تحديث النصوص التشريعية‬
‫المنظمة للتعليم عن بعد وبالتالي يضمن مسايرتها للو اقع الذي فرض علينا في ظل هذه الجائحة‬

‫وذا كان هذا هو الوضع بالنسبة لجانب التشريع الذي يعرف قصورا في هذا املجال ‪،‬فانه‬
‫يحق لنا ان نتساءل عن دورالوسائل اللوجستيكية والبشرية الفاعل المهم في هذه العملية وهي‬
‫بصدد تنزيل دوريات ومذكرات الوزارة الوصية بشأن التعليم عن بعد ‪ ،‬فنجاح اي مشروع البد له‬
‫من االهتمام بالعنصرالبشري العنصرالفاعل باإلضافة الى توفرالوسائل المادية المعتمدة من‬
‫أجل نجاح هذا المشروع وهو موضوع دراسة النقطة الموالية‬

‫المطلب الثاني ‪ :‬ضعف الوسائل اللوجستيكية وتأثيره على الموارد البشرية‬

‫‪P 311‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫اذا كان التعلم عن بعد طريقة من طرق التدريس التي يتم فيها فصل سلوكيات التدريس‬
‫جزئيا عن سلوكيات التعلم حيث يتم تحقيق االتصال بين المعلم والمتعلم عن طريق توفير‬
‫المواد التعليمية المطبوعة وااللكترونية والمسموعة والمرئية وتوفير المناخ المالئم لحدوث‬
‫عملية االتصال حيث يتم التعلم بحرية تامة ‪ ،‬اذن فالتعلم عن بعد وكما قلنا سابقا ظاهرة‬
‫اكتسحت العالم له مزايا ومساوئ في نفس الوقت ‪ ،‬ومن مزاياه امكانية تطوير طريقة التدريس‬
‫‪ ،‬توفروسائل التعليم والمناهج طوال اليوم باإلضافة الى تحررالطالب او التلميذ من جدول زمني‬
‫محدد ‪ ،‬اال ان له سلبيات اذ ان هذا النمط الجديد من التعلم يتطلب مجموعة من الشروط مثل‬
‫‪:‬‬

‫_ توفرالوسائل التكنولوجيا وسهولة وصول المدرسين والطالب اليها‬

‫_ االعداد القبلي لهذا النوع من التعليم ‪ :‬طاقات بشرية ووسائل تكنولوجيا الكترونية‬

‫_ تكوين الطلبة والمدرسين من قبل متخصصين في مجال التكنولوجيا حتى يتمكنوا من‬
‫استعمالها بمهارة وتفوق‬

‫_ التقييم المستمر لفاعلية التكنولوجيا المستخدمة والمناهج المطروحة ومواكبتها‬

‫للتطورالمستمر‪ ،‬فهل تم توفيركل هذه الشروط في المغرب ؟‬

‫اذا تأملنا في البنية االساسية لتكنولوجيا المعلوميات في المغرب نجدها ضحلة مقارنة مع‬
‫وسائل االتصال بالدول الغربية المتقدمة ‪ ،‬وهذا يلعب دورا سلبيا في نشر وزيادة املحتوى‬
‫االلكتروني ويؤدي الى ضعف انتشارالكثيرمن التطبيقات التي تزيد من حجم املحتوى املخصص‬
‫للتعليم االلكتروني ‪.‬‬

‫وقد يتم التساؤل عن مدى الكفاءة التعليمية لبرامج التعلم عن بعد مقارنة بالبرامج التي‬
‫يتعلم بها الطالب والتالميذ بالطريقة التقليدية التي تتم وجها لوحه وهو تساؤل مشروع مؤدى‬
‫هذا أنه لكي تكون للتعلم عن بعد نفس فعالية التعليم التقليدي فانه بنبغي ان تمون الوسائل‬
‫والتقنيات المتبعة مالئمة لموضوع التعلم ‪.‬‬

‫و يعد التعلم االلكتروني او التعلم عن بعد دعامة اساسية وفاعلة في التنمية البشرية‬
‫المستدامة غيرانه يتطلب في الوسائط المستخدمة ان تستوفي عدة أمورمنها ‪:‬‬

‫‪P 312‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫_ تبنى البرامج على استراتيجية واضحة لتحقيق االهداف وان يتسنى تنظيمها وهو مالم‬
‫يتحقق في بالدنا رغم املجهودات المبذلو من جميع المتدخلين في العميلة ( الوزارة الوصية ‪،‬‬
‫المعاهد والمدارس والجامعات ) اذ ان فيروس كورنا لم يعط فرصة من اجل وضع استراتيجية‬
‫واضحة‬

‫_ تحديد الوسائط المناسبة لنوعية البرامج التعليمي التي تحقق الهدف التعليمي وفي هذا‬
‫االطار بادرت الوزارة الوصية والجامعات على انشاء منصات الكترونية يتم وضع فيها الدروس‬
‫للتالميذ والطلبة ( تيلميذ ‪ ،‬زوم ‪ ،‬منصات الجامعات ) اال ان االشكال الذي طرح هو هل كل‬
‫التالميذ والطلبة لهم من اإلمكانيات المادية واللوجسيتكية من اجل الولوج لها وهو ما شكل اهم‬
‫السلبيات التي طرحها التعليم عن بعد واحد اهم االكراهات ‪.501‬‬

‫_ توفيرالبنية التعليمية‬

‫_ الحاجة الى التدريب والتكوين في استخدام الوسائط وتحقيق معرفة مناسبة‬

‫_ امتالك المؤسسات للتقنيات واالدوات المعلوماتية المطلوبة لبرامج التعلم عن بعد‬

‫تضمن الجودة وتوفرالقدرة على املحافظة على عدم اختالل المعاييراالكاديمية‬

‫_ غالء كلفة بناء شبكات ومنصات تشغيله ‪ ،‬اضافة الى انه ليس بمقدور جميع المغاربة‬
‫التوفر على الحواسيب في المنازل والتوفر على خدمة االنترنيت ذات الصبيب العالي نظرا لغالء‬
‫تكلفته باإلضافة الربط البطيء‬

‫_ ضرورة مالئمة التعليم عن بعد لكل محتويات المقررات ‪ ،‬اذ اتضح انه ليس مالئم لكل‬
‫هذه املحتويات والمقررات والموضوعات التعليمية وبالتالي بعض االساتذة وخاصة فبي مجال‬
‫العلوم الحية يفضلون التعليم الحضوري الذي يكون له أثر ايجابي على التحصيل واالنجاز‬
‫ويوجد فيه ايضا التفاعل االيجابي بين الملقي والمتلقي‬

‫_ تحمل أعضاء هيئة التدريس أعمال أخرى ادارية وتزايد عدد الطلبة المسجلين في‬
‫المعاهد والمدارس والجامعات‬

‫‪ 501‬مارية البحصي ‪ :‬التعلم عن بعد بالمغرب رهانات المستقبل وميعقات التطبيق ‪ ،‬مرجع سابق ‪ ،‬ص ‪.490‬‬
‫أحمد عزوز ‪ :‬التعلم عن بعد بين النشأة والتطور مقاربة في خلفيته التاريخية وابعاده التنموية ‪ ،‬مرجع سابق ‪ ،‬ص‪.30 ،‬‬

‫‪P 313‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫_ النظرة الى التعلم عن بعد ‪ :‬بحيث وقع اختالف كبير بين المسؤولين على ان التعليم عن‬
‫بعد يهدد االدوارالتقليدية ألعضاء هيئة التدريس وهناك من شكك في جودته وان يمون مثله مثل‬
‫التعليم التقليدي الذي يتم في الفصول والمدرجات الدراسية‬

‫وعليه يمكن القول ان التعليم عن بعد لم يعد مجرد موضة بل اضحى ضرورة ملحة في‬
‫مجال العملية التعليمية الش يء الذي ينبغي ان تستوعبه المنظومة التعليمية ببالدنا لتجاوز‬
‫االكراهات السالف ذكرها ‪ ،‬بحيث انه رغم املجهودات المبذولة فننا لم نرقى بعد لمستوى الدول‬
‫الغربية ‪ ،‬فهذه التقنية تحتاج الى المواكبة ومالئمة محتوياتها ومضامينها مع حاجيات‬
‫المؤسسات والجامعات والمعاهد باإلضافة الى حاجيات المتعلمين وتأهيل االنسان بصفة عامة‬
‫هو أحد أبرز عوامل نجاح هذه التجربة التي تهدف الى تنمية المدرسة المغربية غير ان هذه‬
‫التنمية تحتاج للموارد البشرية التي ستطبق هذا النمط الجديد وبالتالي نجاح التعليم عن بعد‬
‫رهين بتوفراالليات والعناصرالتالية ‪:‬‬

‫_ االهتمام بالطاقات البشرية عن طريق تكوينها على كيفية االعتماد على الوسائل الحديثة‬
‫عندها نتحدث عن كفاءة عالية وبالتالي تكون قادرة على انتاج مواد مالئمة لهذا النوع الجديد‬
‫من التعلم‬

‫_ توفيرفصول و اقسام افتراضية والتي ال تتقيد بالزمان والمكان‬

‫_ تحديد الخيارات التقنية التي يلجأ اليها الملقن في التعلم عن بعد كتحديد الصوت (‬
‫هاتف ‪ ،‬مؤثرات صوتية ‪ ،‬شرائط ) والوسائل السمعية المرئية وغيرها من االمورالضرورية التي‬
‫تستخدم في التعليم عن بعد‬

‫خاتمة ‪:‬‬

‫لقد كان بودنا أال نختم هذه المداخلة بخاتمة مستقلة كما جرت العادة على ذلك في معظم‬
‫الندوات لسبب بسيط وهو ان مضمون هذه الخاتمة سبق وان استثمرناه بش يء من التفصيل‬
‫عند اقبا لنا على عرض هذه المداخلة ويتعلق االمر بمجموعة من االصالحات والتي اقترحنا‬
‫ادخالها على النظام القانوني للتعليم عن بعد ‪ ،‬اال انه توخيا للفائدة ارتأينا ختم هذه المداخلة‬
‫ببعض الكلمات التي قد يكون لها وقعها في تنبيه الجهات المعينة الى الدورالذي سيلعبه التعليم‬
‫عن بعد في تجويد وتطوير المدرسة والجامعة المغربية عموما فنحن نطالب بسن قانون خاص‬

‫‪P 314‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ينظم التعليم عن بعد على غراركما قلنا سابقا مشروع مرسوم العمل عن بعد وبالتالي ضبط هذا‬
‫النمط الجديد وتنظيمه بالشكل الذي يضمن جودة العملية التعليمة ولن يتحقق ذلك اال‬
‫بالمراجعة الشاملة لهذا النظام ‪ ،‬غير اننا لئن كنا نساند فكرة المراجعة الشاملة لهذا النظام‬
‫الجديد اال اننا ننادي ايضا بضرورة االهتمام بالعناصر الحيوية الضرورية لنجاحه اال وهي‬
‫الموارد البشرية واللوجسيكية فالموارد البشرية عنصرفعال لنجاح اي تجربة وبالتالي ينبغي ان‬
‫تحظى باالهتمام والذي يتجلى في خضوع سواع الملقي او المتلقي لدورات تكوينية حتي يعرف‬
‫كيفية استخدام التقنيات الحديثة واستغاللها في العملية التعليمة ‪ ،‬الى جانب الموارد البشرية‬
‫نجد الوسائل اللوجستيكية التي تعد من العناصر المهمة التي يقبل عليه جميع المتدخلين في‬
‫العملية التعليمية لذا بنبغي تجهيز المؤسسات والجامعات والمعاهد بهذه المعدات باالضافة‬
‫الى اتاحة استعمال هذه الوسائل للطلبة والتالميذ العناصر المعنية بهذه التجربة من خالل‬
‫تعميم االستفادة من الحواسيب وصبيب االنترنيت واال تبقى مقتصرة على بعض الفئات من‬
‫الطلبة وان تراعى ظروف المناطق النائية التي ينبغي ان تحظى بعناية خاصة‬

‫لكل ما سبق فإننا ننادي بتوجيه وثيرة االصالح نحو تحقيق هدف واحد هو مدرسة مغربية‬
‫عصرية ذات جودة عالية وذلك انطالقا من معطيات و اقع مجتمعنا المغربي المعاصر‬

‫الئحة المراجع المعتمد عليها ‪:‬‬

‫المقاالت ‪:‬‬

‫أحمد عزوز ‪ :‬التعلم عن بعد بين النشأة والتطور ‪ ،‬مقاربة في خلفيته التاريخية‬ ‫‪‬‬
‫و أبعاده التنوية ‪ ،‬منشورات مختبرالممارسة اللغوي بالجزائر‪،‬الجزء االول ‪2017 ،‬‬

‫الجوهر مودر ‪ :‬تجربة المركز الوطني للتعلم عن بعد في فرنسا ‪ ،‬منشورات مختبر‬ ‫‪‬‬
‫الممارسة اللغوي بالجزائر ‪،‬الجزء االول ‪2017 ،‬‬

‫زايد محمد ‪ :‬أهمية التعلم عن بعد في ظل تفش ي فيروس كورونا ‪ ،‬مجلة االجتهاد‬ ‫‪‬‬
‫للدراسات القانونية واالقتصادية ‪ ،‬املجلد التاسع ‪ ،‬العدد الرابع ‪2020 ،‬‬

‫سعيد الشرقاوي ‪ :‬التعلم عن بعد في التجربة المغربية في ظل الالمساواة‬ ‫‪‬‬

‫الرقمية‪ ،‬مجلة القانون الدستوري والعلوم االدارية ‪ ،‬العدد السادس ‪ ،‬أبريل ‪2020‬‬

‫‪P 315‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫مارية البحص ي ‪ :‬التعلم عن بعد بالمغرب رهانات المستقبل وميعقات التطبيق‬ ‫‪‬‬
‫‪ ،‬منشورات مختبرالممارسة اللغوي بالجزائر‪،‬الجزء االول ‪2017 ،‬‬

‫القوانين والوثائق ‪:‬‬

‫دستورالمملكة الصادرسنة ‪2011‬‬

‫القانون االطاررقم ‪ 51.17‬المتعلقة بمنظومة التربية والتكوين والبحث العلمي‬

‫الرؤية االستراتيجية الصالح التعليم ‪2015/ 2030‬‬

‫املجلس االعلى للتربية والتكوين والبحث العلمي‬

‫دوريات ومذكرات‬

‫‪P 316‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫–‬

‫نظرية التعسف في استعمال الحقوق العينية‬

‫"مضار الجوار نموذجا "‬
‫‪the theory of abuse in the use of real rights "the harms of the neighbood‬‬
‫‪as a model‬‬
‫ملخص ‪:‬‬
‫يعد موضوع‪ ،‬التعسف في استعمال من المواضيع التي تتسم بالصبغة القانونية‬
‫والقضائية معا‪ ،‬وتعيشه مختلف املحاكم بالمملكة عند نهاية المراحل الطويلة للنزاعات أمام‬
‫القضاء‪ ،‬من خالله يحصل المتضرر على اكتساب حقه‪ ،‬ووضع حد لتعنت وعناد‬
‫المتعسف‪ .‬وتأطيرا لموضوع هده الدراسة سنحاول بيان وتوضيح موقف القضاء المغربي من‬
‫نظرية التعسف في استعمال الحق‪ ،‬مقتصرين في ذلك على موقف القضاء المغربي من نظرية‬
‫التعسف مضارالجوار"نموذجا"‬

‫‪summary‬‬

‫‪The issue of abus in use on of the topics that have a legal and judical nature‬‬
‫‪together and is experienced by the various courts in the kingdom at the end of the‬‬
‫‪long stages of conflicts before the judiciary though which the victim obtains his‬‬
‫‪right and puts an end to the arbitrary intransigence and stubbornness and the‬‬
‫‪subject the use of the right is limited in this to the position of the morroccan‬‬
‫‪judiciary on the theory of abus in the original real right We are limited in the‬‬
‫‪position of the moroocane judiciary neighbood harems.‬‬

‫مقدمة‪ :‬ظهرت نظرية التعسف والتي ال تعتبربالنظرية الجديدة أو المبتدعة بل هي نظرية‬

‫موغلة في القدم‪ ،‬حيث ترجع جذورها إلى القانون الروماني‪ -‬حتى وإن لم تظهر آنذاك في شكل‬

‫‪P 317‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫نظرية عامة‪ -502‬بل كانت أقوال سائدة مثل‪ (:‬الغلو في الحق غلو في الظلم)‪ ،‬ثم انتقلت منه إلى‬
‫القانون الفرنس ي القديم‪ ،503‬فما لبثت أن استقرت في الفقه بعد أن ثبت عليها القضاء ثم أخذت‬
‫بها التشريعات الحديثة وأصبحت اليوم نظرية ثابتة ال يستطيع أحد أن يفكر تفكيرا جديا في‬
‫االنتقاص منها‪ ،‬كما عرف الفقه اإلسالمي هذه النظرية وأسهم بقسط و افر في صياغتها كنظرية‬
‫عامة تهدف باألساس إلى تحقيق التوازن بين المصالح الفردية المشروعة في أصلها والمتعارضة‬
‫فيما بينها‪ ،‬ومن باب أولى بينها وبين المصلحة العامة للمجتمع‪ ،‬وهي تستند في ذلك إلى الكثير من‬
‫اآليات القرآنية واألحاديث النبوية الشريفة التي تنهى عن إلحاق الضرر بالغير‪ ،‬كقوله تعالى في‬
‫آخر آيات المواريث "‪ :‬من بعد وصية يوص ى بها أو دين غير مضار وصية من الله و الله عليم‬
‫حليم‪ ،"504‬وقوله جل وعال‪ ":‬و إذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو سرحوهن‬
‫بمعروف وال تمسكوهن ضرارا لتعتدوا و من يفعل ذلك فقد ظلم نفسه‪ ،"505‬ووجه الداللة من‬
‫هذه اآلية هو جوازممارسة الزوج حقه المشروع في الطالق والعودة في اإلمساك‪ ،‬غيرأن اإلمساك‬
‫يقصد اإلضرار أمر غير مشروع‪ ،‬ألنه تعسف في استعمال حق في غير ما شرع له‪ ،‬ومن السنة قول‬
‫النبي صلى الله عليه وسلم‪ ":‬ال ضررو ال ضرار"‪ ،506‬فضال عن هذه األدلة من النصوص الشرعية‬
‫فإن نظرية التعسف في استعمال الحق في الفقه اإلسالمي تستند إلى جزئيات تطبيقية في الو اقع‬
‫العملي‪ ،‬من فقه الصحابة رض ي الله عنهم وفتاواهم واجتهادات األئمة ومن بعدهم على مر‬
‫العصور‪.‬‬

‫ومن هنا نجد أن نظرية التعسف قد اهتمت بها الشريعة اإلسالمية والسنة النبوية ثم‬
‫القوانين المدنية في العالم الحديث‪ ،‬كما اهتمت بها القوانين العربية تبعا الهتمام القوانين‬
‫األجنبية لها‪ ،‬وجعلت أحكامها ونظريتها في الصدارة من هذه القوانين‪ ،‬كما نجد أن هذه النظرية‬

‫‪ - 502‬وهذا أمر بديهي ألن القوانين القديمة على غرار القانون الروماني لم يكن يستند إلى التأصيل و التنظير الفقهي‬
‫بقدر ما كان مبنيا أساسا على القضايا العملية‪ ،‬والمسائل العملية التي كانت تعرض على الفقهاء‪ ،‬كما ال يمكن أن تقوم‬
‫نظرية عامة على الحلول المبعثرة في هذا القانون ألنه يقوم في األصل على فكرة الحق المطلق‪.‬‬
‫‪ -‬فتحي الدريني‪ ،‬نظرية التعسف في استعمال الحق في الفقه اإلسالمي‪،‬بيروت‪ ،‬الطبعة الرابعة‪ ،‬سنة ‪ ،5811‬ص‪:‬‬
‫‪.743‬‬
‫‪ - 503‬حيث كان هذا القانون قائما على النزعة الفردية لذا جاءت التطبيقات لفكرة التعسف في استعمال الحق قليلة و‬
‫محصورة في عالقات الجوار‪.‬‬
‫‪ - 504‬سورة النساء‪ ،‬من اآلية‪.44 :‬‬
‫‪ - 505‬سورة البقرة‪ ،‬من اآلية‪.475 :‬‬
‫‪ - 506‬أخرجه ابن ماجة في سننه‪ ،‬كتاب األحكام رقم ‪ ،4775‬واإلمام أحمد في كتاب مسند األنصار‪ ،‬رقم ‪،45754‬‬
‫واإلمام مالك في الموطأ‪ ،‬كتاب األفقية رقم ‪ 5474‬وكتاب المكاتب بدون ترقيم‪.‬‬

‫‪P 318‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ترتبط ارتباطا وثيقا بالحقوق‪ ،‬ذلك أنها تضع نظرية الحق في وضعها الصحيح‪ ،‬وتضع الفرد‬
‫واملجتمع كل في مكانه وترسم لكل حدوده‪ ،‬وتنسق العالقة بينهما على نحو فعال‪.‬‬

‫أما بالنسبة ألهميته العملية فتتجلى في أهمية الحق بحد ذاته‪ ،‬حيث أن الشريعة و‬
‫مختلف القوانين قد أقروا بفكرة الحق وضمنوا لكل فرد حقوقه‪ ،‬غيرأن النوازع النفسية لألفراد‬
‫في السعي إلى تحقيق مصالحها‪ ،‬قد يؤدي إلى تصادم الحقوق فيما بينها‪ ،‬و انقالب إلى وسائل‬
‫لتحقيق مفاسد ومضار بالغير بحجة المصلحة المقصودة باستعمال الحق‪ ،‬لذلك فإنه ال يجوز‬
‫أن يستأثر البعض باستعماله لحق مقرر له بهدف اإلساءة إلى حقوق اآلخرين‪ ،‬وال يمكن تسبيق‬
‫المصلحة الخاصة على المصلحة الجماعية‪ ،‬ولهذا فالتشريعات والقضاء يسعى لتطبيق هذه‬
‫النظرية كلما كان لها محل‪ ،‬وإن اعتبر بعضهم ذلك خروجا على مبدأ حماية الحق الذي يخول‬
‫لصاحبه استعماله على النحو األكثرإطالقا‪.‬‬

‫إن التعريف بالموضوع واالستناد إلى دو افع البحث‪ ،‬سواء ما تعلق منها بالدو افع‬
‫الشخصية أو الموضوعية‪ ،‬وللوقوف على أعمال الدراسة‪ ،‬يقتض ي منا معالجة اإلشكالية‬
‫الجوهرية والمتمثلة في‪ :‬كيف ساهم القضاء والمشرع المغربي من خالل مدونة الحقوق العينية‬
‫في الحد من ظاهرة التعسف في استعمال الحق للتوفيق بين حرية المالك في التصرف في ملكه‬
‫بجميع أنواع التصرف على نحو ال يرتب عنه اإلضراربمصالح الغير؟‬

‫وتقتض ي اإلحاطة بمختلف الجوانب المتعلقة بالموضوع‪ ،‬أن يتم االعتماد في تحليله على‬
‫مجموعة من المناهج منها ما سيتم االعتماد عليه بشكل رئيس ي‪ ،‬ومنها ما سيتم االعتماد عليه‬
‫كلما تطلب األمر ذلك‪.‬‬

‫وعلى هذا األساس سيتم االعتماد على المنهج التحليلي من خالل تمحيص مختلف‬
‫النصوص القانونية المنظمة للموضوع وتحليل القرارات واألحكام القضائية الصادرة عن قضاء‬
‫الموضوع‪ ،‬ومحاولة تلمس مدى مسايرتها لقرارات محكمة النقض‪.‬‬

‫هذا إضافة إلى اعتماد المنهج الوصفي و المنهج المقارن كلما تطلب التحليل ذلك‪ .‬ولهذا‬
‫فقد ارتأينا تماشيا مع موضوع البحث أن نقسمه إلى مبحثين وال بأس من تحليل كل مبحث على‬
‫حدة ‪:‬‬

‫المبحث األول‪ :‬التعسف في استعمال الحقوق العينية األصلية (الملكية العقارية‬

‫‪P 319‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫يختلف التعسف في استعمال الحق عن استعمال الحق استعماال تمنعه القوانين‬

‫واألنظمة‪ ،‬بحيث إن التعسف في استعمال الحق يظل المالك في إطاره مستفيدا من المزايا‬
‫والمنافع في حدود ما تنص عليه القوانين واألنظمة‪ ،‬لكن شكل استعمال واستغالل المال يكون‬
‫سببا في إلحاق إضرار بالغير‪507.‬‬

‫فالشريعة اإلسالمية تعد سباقة إلى إقرارنظرية التعسف في استعمال الحق ولم تحصرها‬
‫في األعمال التي يجريها المالك قصد اإلضراربالغير‪ ،‬بل حتى إساءة استعمال الحق بالشكل الذي‬
‫يلحق به ضررا فاحشا للجارولو بعدم توفرقصد اإلضرار(المطلب األول‪).‬‬

‫هذه أول صورة من صورالتعسف‪ ،‬وهي أكثروضوحا‪ ،‬ويكون الشخص متعسفا إذا قصد‬
‫اإلضرار بالغير‪ ،‬بحيث تكون نية اإلضرار هي الباعث الوحيد لدى صاحب الحق عند استعماله‬
‫لحقه‪ ،‬حتى ولو أدى هذا االستعمال إلى منفعة عارضة‪ ،508‬و النية مسألة نفسية يتعذر إقامة‬
‫الدليل مباشرة عليها‪ ،‬و لذلك يستخلصها القاض ي من انعدام الفائدة الكلية لصاحب الحق من‬
‫استعماله له‪ ،‬وفي هذا اإلطار يقول أحد الفقهاء بأن الضرر يتحقق عندما ال يكون للمالك نفع‬
‫ظاهر من استعمال حقه على النحو الذي اختاره رغم علمه بالضررالذي لحق الجار‪509.‬‬

‫إن تطبيق هذا المعيار الشخص ي وهو نية اإلضرار بالغير‪ ،‬يقتض ي االستعانة بمعيار‬
‫موضوعي وهو مسلك الرجل المعتاد في مثل هذا الموقف‪ ،510‬فقد يقصد شخص وهو يستعمل‬
‫حقه أن يضربغيره‪ ،‬ولكن لتحقيق مصلحة مشروعة لنفسه ترجح رجحانا كبيرا على الضررالذي‬
‫يلحقه بالغير‪ ،‬فقصد اإلضرار بالغير في هذه الحالة ال يعتبر تعسفا‪ ،‬إذ أن صاحب الحق بهذا‬
‫التصرف لن ينحرف عن السلوك المألوف للشخص العادي‪ ،‬أما إذا كان قصد إحداث الضررهو‬
‫العامل األصلي الذي غلب عند صاحب الحق وهويستعمل حقه لإلضراربالغير‪ ،‬اعتبرهذا تعسفا‬
‫ولو كان هذا القصد مصحوبا بنية جلب المنفعة كعامل ثانوي‪ ،‬سواء تحققت هذه المنفعة أم‬

‫‪ - 507‬العربي محمد مياد‪ ،‬تأمالت في مقتضيات الفصل ‪ 8‬من ظهير ‪ 58‬رجب ‪ 5777‬الموافق ‪ 54‬يونيو ‪5851‬‬
‫المحدد للتشريع المطبق على العقارات المحفظة‪ ،‬مجلة القانون المغربي‪ ،‬عدم ذكر الطبعة‪ ،‬العدد ‪ 57‬أبريل ‪،4055‬‬
‫ص‪.74:‬‬
‫‪ - 508‬كأن يغرس صاحب الحق أشجارا في حدود ملكه و غرضه الوحيد من ذلك حجب النور عن جاره‪ ،‬فيعد متعسفا‬
‫في استعمال حقه ولو عادت األشجار على األرض بالنفع‪.‬‬
‫‪ - 509‬محمد السعيد جعيصة‪ ،‬قيود الملكية الوارد لحماية المصلحة الخاصة‪ ،‬مجلة الميادين‪ ،‬كلية العلوم القانونية و‬
‫االقتصادية و االجتماعية‪ ،‬وجدة سنة ‪ ،5813‬ص‪.74:‬‬
‫‪ - 510‬عبد الرزاق أحمد السنهوري‪ ،‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬المجلد الثاني‪ ،‬الطبعة‬
‫الثالثة‪ ،‬منشورات الحلبي الحقوقية‪ ،‬بيروت‪-‬لبنان‪ ،-‬ص‪.817 :‬‬

‫‪P 320‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫لم تتحقق‪ ، 511‬فالمنفعة هنا تعد قرينة على قصد اإلضرار‪ ،‬وهذا المعيار هو أقدم معايير‬
‫التعسف وأكثرها شيوعا في الشرائع الحديثة‪ ،‬ألنه كثيرا ما يسخر المالك حقه بمجرد تحقيق‬
‫مآرب شخصية لإلضرار بجاره‪512.‬‬

‫ولو أن المالك وهو يستعمل حق الملكية كان الدافع له إلى ذلك هو إحداث ضرر للجار‪،‬‬
‫بدون أن يصيب منفعة من ذلك‪ ،‬كان استعماله لحق الملكية على هذا النحو تعسفا يستوجب‬
‫مسؤوليته‪ ،513‬ويظل متعسفا حتى ولو ترتب على هذا االستعمال بعض الفوائد له‪514.‬‬

‫إذن فمعيار التعسف في هذه الحالة هو معيار شخص ي ذاتي‪ ،‬يقض ي الكشف عن نية‬
‫صاحب الحق عند استعماله‪ ،‬ولما كانت النية أمر نفس ي داخلي فإنه ال يمكن الكشف عنها إال‬
‫باالستعانة ببعض المظاهر الخارجية‪ ،‬وعلى ذلك فقصد اإلضرار يمكن االستدالل عليه من‬
‫انعدام مصلحة صاحب الحق أو تفاهتها‪ ،515‬والبد من إثبات أن صاحب الحق قد استعمل حقه‬
‫بقصد اإلضراربالغير‪ ،‬فإذا ما تم إثبات ذلك فعال فإنه يكون قد تعسف في استعمال حقه وبالتالي‬
‫موجبا لمسؤوليته طبقا للقواعد العامة‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬المعيارالموضوعي‪:‬‬

‫إن المعيار الموضوعي للتعسف في استعمال الحق يتمثل في‪ :‬رجحان اإلضرار على‬
‫المصلحة (أ) و استعمال الحق في تحقيق مصلحة غيرمشروعة(ب‪).‬‬

‫‪ -1‬رجحان اإلضرارعلى المصلحة‬

‫يعتبر صاحب الحق متعسفا في استعمال حقه إذا كانت المصالح التي يرمي إلى تحقيقها‬
‫قليلة األهمية‪ ،‬بحيث ال تتناسب مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها‪ ،‬وهذا المعيار موضوعي‬

‫‪ - 511‬محمد رياض‪ ،‬التعسف في استعمال الحق على ضوء المذهب المالكي و القانون المصري‪ ،‬المطبعة و الوراقة‬
‫بمراكش‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬سنة ‪ ،5884‬ص‪.78 :‬‬
‫‪ - 512‬و كمثال على هذا المعيار‪ ":‬البئر المشترك حين يحتاج الشريك أن يسقي في نوبة الشريك اآلخر الذي ال حاجة‬
‫له في السقي في يومه‪ ،‬و مع ذلك يريد منعه‪ ،‬فاإلمام مالك قال بأنه ال يجوز ذلك حيث ال يمنع ما ال ينفعه حبسه وال‬
‫يضره تركه"‪.‬‬
‫‪ - 513‬عبد المنعم فرج الصدة‪ ،‬الحقوق العينية األصلية‪ ،‬دراسة في القانون اللبناني و القانون المصري‪ ،‬دار النهضة‬
‫العربية للطباعة و النشر‪ ،‬بيروت‪ ،‬طبعة ‪ ،5814‬ص‪.13:‬‬
‫‪ - 514‬رشيد شمشيم‪ ،‬التعسف في استعمال الملكية العقارية‪ ،‬دراسة مقارنة بين القانون الوضعي و الشريعة اإلسالمية‪،‬‬
‫دار الخلدونية‪ ،‬الجزائر‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ،4008‬ص‪.574 :‬‬
‫‪ - 515‬سكينة بنجاللي‪ ،‬رفع مضار الجوار وفق مدونة الحقوق العينية و أحكام الفقه اإلسالمي‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم‬
‫الماستر في القانون الخاص‪ ،‬جامعة محمد األول‪ ،‬كلية العلوم القانونية و االقتصادية و االجتماعية وجدة‪ ،‬السنة‬
‫الدراسية‪ ،4053/4051 :‬ص‪.17 :‬‬

‫‪P 321‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫بحث‪ ،516‬فهو يختلف عن سابقه في أنه ال يستند إلى ناحية شخصية لدى صاحب الحق‪ ،‬و إنما‬
‫يقوم على الموازنة بين المصلحة المقصودة والضررالذي يصيب الغير‪ ،517‬وفي ذلك انحراف عن‬
‫السلوك المألوف للرجل العادي‪ ،‬فإذا كانت المصلحة دون الضرر بدرجة كبيرة‪ ،‬كان استعمال‬
‫الحق في هذه الحالة انحر افا عن مسلك الرجل المعتاد‪ ،‬فتتحقق المسؤولية‪518.‬‬

‫وهكذا إذا كان الضرر بليغا والمنفعة ضئيلة‪ ،‬فإن الفعل المسبب للضرر إما أن ينطوي‬
‫على نية خفية لإلضرار بالغير تحت ستار التظاهر بمصلحة غير جدية‪ ،‬أو أنه يرمي إلى مصلحة‬
‫محدودة األهمية يتظاهر بالسعي ورائها‪ ،‬وفي الحالتين يكون قد انحرف عن سلوك الشخص‬
‫العادي‪ ،‬واعتبرعلة في التعسف‪.‬‬

‫أو أن ما أصاب صاحب الحق من فائدة تعد تافهة بالنسبة للضرر الذي لحق الغير‪ ،‬وبما‬
‫أنه معيار موضوعي فينظر من خالله إلى نتائج استعمال الحق‪ ،‬فحسب هذا المعيار يعتبر‬
‫الشخص متعسفا حتى ولو كانت له مصلحة من استعمال حقه على وجه معين‪ ،‬وذلك بالنظرإلى‬
‫أن هذه المصلحة ال تتناسب مع الضرر الذي يصيب الغير فترجح مصلحة الغير على استعمال‬
‫حق الفرد ويصبح بذلك استعمال الحق تعسفيا‪.‬‬

‫و يتم تقديرعمل التناسب بين الفائدة املحققة والضررالذي أصاب الغيرمن خالل إجراء‬
‫مقارنة بين الو اقعتين‪ ،‬و اقعة الفائدة وو اقعة الضرر من حيث المعاينة أو من حيث التحليل‬
‫الكمي أو الكيفي لهما‪.‬‬

‫‪ -2‬عدم مشروعية المصلحة التي يرمي صاحب الحق إلى تحقيقها‬

‫إن هذا المعيار أوسع مجاال في تطبيقاته العملية‪ ،‬ومرد ذلك أن الحقوق وسائل لتحقيق‬
‫غايات مشروعة‪ ،‬إذ ال يكفي أن يكون لصاحب الحق مصلحة ظاهرة أوذات قيمة كبيرة الستعمال‬
‫حقه‪ ،‬بل يجب أن تكون هذه المصلحة مشروعة‪ ،‬وتقريرهذا الشرط نابع من فرضية قانونية أن‬

‫‪ - 516‬فتحي الدريني‪ ،‬نظرية التعسف في استعمال الحق في الفقه اإلسالمي‪،‬م‪.‬س‪ ،‬ص‪.743 :‬‬
‫‪ - 517‬زيد قدري الترجمان‪ ،‬نظرية التعسف في استعمال الحق و تطبيقها في حقل الملكية العقارية‪ ،‬بحث لنيل‬
‫الدكتوراه في القانون الخاص‪،‬جامعة محمد الخامس كلية العلوم القانونية و االقتصادية و االجتماعية الرباط‪ ،‬السنة‬
‫‪ ،5815/5810‬ص‪.518 :‬‬
‫‪ - 518‬إيمان بوكر الدين و بلعزلة خديجة‪ ،‬التعسف في استعمال الحق في التشريع الجزائري‪ ،‬مذكرة تخرج لنبل شهادة‬
‫الماستر في القانون‪ ،‬كلية الحقوق والعلوم السياسة‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ،4053/4051‬ص‪.43 :‬‬

‫‪P 322‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الحق بوجه عام له وظيفة اجتماعية‪ ،‬إذ أنه وسيلة لتحقيق التكافل والتضامن في املجتمع‪،‬‬
‫والمساس بذلك يشكل تعسفا في استعمال الحق‪519.‬‬

‫وما يالحظ على هذا المعيار كذلك أنه موضوعي مرن‪ ،‬يجعل للقضاء سلطة واسعة في‬
‫رقابة استعمال الحقوق‪ ، 520‬وإن كان يستدل عليه بناحية شخصية هي القصد أو النية من‬
‫استعمال الحق‪ ،‬فنفي صفة المشروعية عن المصلحة المقصودة من استعمال الحق تقوم‬
‫أساسا على عدم مشروعية الدافع إلى هذا االستعمال‪.‬‬

‫والمصلحة المقصودة هنا هي المصلحة التي رسمها القانون وقررها الحق‪ ،‬إذ يعتبرالفعل‬
‫تعسفيا إذا استعمل لمصلحة تافهة وغيرجدية أوتحقيق مصلحة غيرمشروعة تهدف إلى اإلضرار‬
‫بالجار‪.‬‬

‫كما تكون المصلحة غير مشروعة إذا كان تحقيقها يتعارض مع النظام العام أو اآلداب‬
‫العامة‪ ،‬إال أن النية كثيرا ما تكون العلة األساسية لنفي المشروعية عن المصلحة‪ ،‬ويتحقق ذلك‬
‫في عدة صوركتخصيص المالك منزله لمقابالت مخالفة لآلداب أو لتعاطي املخدرات‪.‬‬

‫فتسخير الحقوق في سبيل تحقيق مصالح غير مشروعة يجردها من قيمتها ويخلع عنها‬
‫حماية القانون‪ ، 521‬وهكذا يبدو واضحا أن المصلحة قيد على استعمال الحق‪ ،‬ألنها تمثل غاية‬
‫له‪ ،‬وعلى صاحب الحق عند استعماله سلطاته المقررة قانونا أن يحقق من هذا االستعمال‬
‫مصلحة أو منفعة جدية‪ ،‬وهاته األخيرة هي التي تحقق التوازن بين المصلحة و الضرر‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬مضارجوارالغيرالمألوفة في الملكية العقارية‬

‫في الغالب من األحيان ما يتعرض الجيران ألضرار مألوفة‪ ،‬تحدث عادة عن استعمالهم‬
‫لحقهم‪ ،‬مما يستوجب تحمل هذه المضايقات العادية على سبيل التسامح‪ ،‬وال محل بالتالي لقيام‬
‫المسؤولية عن هذه األضرار‪ ،522‬غير أن الحكم يختلف إذا تسبب المالك في أضرار غير مألوفة‪،‬‬
‫حيث يعتبر غلوا من جانبه في استعمال حقه مما يؤدي إلى إثارة مسؤوليته عن مضار الجوار غير‬

‫‪ - 519‬أحمد الصويعي شليبك‪ ،‬التعسف في استعمال الحق بقصد اإلضرار بالغير أو لتحقيق مصلحة غير مشروعة‬
‫في الشريعة و القانون‪ ،‬مجلة الشريعة و القانون‪ ،‬العدد ‪ ،71‬أبريل ‪،4008‬ص‪.77 :‬‬
‫‪ - 520‬فتحي الدريني‪ ،‬نظرية التعسف في استعمال الحق في الفقه اإلسالمي‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص‪.747 :‬‬
‫‪ - 521‬محمد رياض‪ ،‬التعسف في استعمال الحق على ضوء المذهب المالكي والقانون المصري‪ ،‬بمراكش‪ ،‬الطبعة‬
‫األولى‪ ،‬ص‪.78 :‬‬
‫‪ - 522‬تنص المادة ‪ 75‬من مدونة الحقوق العينية‪ ":‬ليس للجيران أن يطالبوا بإزالة مضار الجوار المألوفة التي يمكن‬
‫تجاوزها و إنما لهم أن يطالبوا بإزالة المضار التي تتجاوز الحد المألوف‪."..‬‬

‫‪P 323‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫المألوفة‪ ،523‬لذلك فإننا سنقتصرعلى مضارالجوارفي الملكية العقارية الخاصة(ثانيا)‪ ،‬على أن‬
‫نخصص (أوال) لمضارالجوارفي الملكية العقارية المشتركة‪.‬‬

‫أوال‪ :‬مضارالجوارغيرالمألوفة في الملكية المشتركة‬

‫لقد نص المشرع المغربي في مدونة الحقوق العينية على الملكية المشتركة‪ 524‬بحيث نظم‬
‫قواعد متعلقة بالشياع وكذا الحائط المشترك ثم الطريق الخاص المشترك‪ ،‬ولكون هاذين‬
‫األخيرين لهما عالقة بموضوع بحثنا فوجب التطرق إليهما‪:‬‬

‫‪ -1‬الحائط المشترك‪:‬‬

‫يقصد بالحائط المشترك كل جدار ارتفع على الخط الفاصل بين ملكين متجاورين سواء‬
‫كان هذا المكان عبارة عن بنائين أو بقعتين أو أرضيتين أو حديقتين أو مسورتين سواء كان ذلك‬
‫كله في البادية أو الحواضر‪ ،525‬ولقد اعتبرت مدونة الحقوق العينية في مادتها ‪ 28‬بأن كل حائط‬
‫فاصل بين عقارين يعد مشتركا بينهما إلى نهاية خط االشتراك ما لم يقم الدليل على خالف ذلك‪،‬‬
‫وعليه وتجنبا ألي مضايقة من طرف الجارعلى جاره‪ ،‬فقد وضع المشرع المغربي عدة قواعد البد‬
‫من مراعاتها بين الجيران‪526.‬‬

‫و ليس للشريك في الحائط المشترك أن يتصرف فيه بإقامة بناء أو منشآت عليه إال‬
‫بمو افقة شريكه‪ ،527‬ومع ذلك إذا كانت ألحد الشريكين مصلحة جدية ومقبولة في تعلية الحائط‬
‫المشترك فإن له أن يعليه بشرط أن يتحمل وحده نفقات التعلية وصيانة الجزء المعلى‪ 528‬وأن‬
‫يقوم بما يلزم لجعل الحائط يتحمل زيادة األعباء الناشئة عن التعلية دون أن يفقده ذلك شيئا‬
‫من متانته على أن ال يلحق ذلك ضررا بجاره‪ ،‬فإذا لم يكن الحائط المشترك صالحا لتحمل‬

‫‪ - 523‬ينص الفصل ‪ 84‬من قانون االلتزامات و العقود على أنه‪ ":‬و مع ذلك‪ ،‬ال يحق للجيران أن يطالبوا إزالة‬
‫األضرار الناشئة عن االلتزامات العادية للجوار‪ ،‬كالدخان الذي يتسرب من المداخن‪ ،‬و غيره من المضار التي ال‬
‫يمكن تجنبها و التي ال تتجاوز الحد المألوف"‪.‬‬
‫‪ - 524‬الفصول من ‪ 44‬إلى ‪ 73‬من مدونة الحقوق العينة‪.‬‬
‫‪ - 525‬محمد ابن معجوز‪ ،‬الحقوق العينية في الفقه اإلسالمي و التقنين المغربي‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص‪.31 :‬‬
‫‪ -526‬تنص المادة ‪ 33‬من م‪.‬ح‪.‬ع على أنه‪ ":‬ال يجوز لمالك عقار أن يفتح في حائط مالصق لملك جاره نوافذ أو‬
‫شبابيك أو أي فتحات مماثلة إال برضى صاحب الملك المجاور"‪.‬‬
‫‪ - 527‬طبقا للمادة ‪ 70‬من مدونة الحقوق العينية‪ ،‬فإنه‪ ":‬ليس للشريك في الحائط المشترك أن يتصرف فيه بإقامة بناء‬
‫أو منشآت عليه إال بموافقة شريكه مع مراعاة القوانين و األنظمة"‪.‬‬
‫‪ -‬و هو ما يمكن استنتاجه أيضا من مقتضيات المادة ‪ 33‬من م‪.‬ح‪.‬ع‪ ،‬التي جاء فيها‪ ":‬ال يجوز لمالك عقار أن يفتح‬
‫في حائط مالصق لملك مجاور نوافذ أو شبابيك أو أي فتحات مماثلة إال برضى صاحب الملك المجاور"‪.‬‬
‫‪ - 528‬عبد المنعم البداوي‪ ،‬حق الملكية بوجه عام وأسباب كسبها‪ ،‬المطبعة العربية الحديثة القاهرة‪ ،‬طبعة ‪،5877‬ص‪:‬‬
‫‪.577‬‬

‫‪P 324‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫التعلية فعلى من يرغب فيها من الشركاء أن يعيد بنائه كله على نفقته وحده بشرط أن تقع زيادة‬
‫سمكه في أرضه ويظل الحائط في غير الجزء المعلى مشتركا دون أن يكون لمن أحدث التعلية أي‬
‫حق في التعويض‪529.‬‬

‫و ليس للجارأن يجبرجاره على التنازل له عن حصته في الحائط أو األرض التي أقيم عليها‪،‬‬
‫غير أنه في حالة التعلية يمكن للجار الذي لم يساهم في نفقتها أن يصبح شريكا في الجزء المعلى‬
‫إذا دفع نصيبه في نفقات التعلية وفي قيمة األرض التي تقع عليها زيادة السمك‪530.‬‬

‫‪ -2‬الطريق الخاص المشترك‪:‬‬

‫يعتبر الطريق الخاص المشترك بين الجيران ملك مشاع بين من لهم حق المرور فيه‪ 531‬وال‬
‫يجوز ألحدهم أن يحدث فيه شيئا سواء كان مضرا أو غير مضر إال بإذن من باقي الشركاء طبقا‬
‫للمادة ‪ 32‬من م‪.‬ح‪.‬ع‪ ،532‬وال يجوزلهم أيضا أن يطلبوا القسمة وال أن يتفقوا على تفويته مستقبال‬
‫وليس لهم أن يسدوا مداخله ما لم يقع االستغناء عنه‪533.‬‬

‫و عليه فإذا أغلق أحد الشركاء في الطريق المشترك بابه المفتوح عليه فال يسقط بذلك‬
‫حقه في المرور فيه ويجوز له ولخلفه من بعده أن يعيد فتحه من جديد طبقا للمادة ‪ 34‬من‬
‫م‪.‬ح‪.‬ع‪534.‬‬

‫وإذا كان األصل أن الطريق الخاص المشترك ال يثبت حق المرور فيه واستعماله إال‬
‫ً‬
‫استثناء يمكن للمارة أن يمروا منه في حالة الضرورة كما إذا وقعت في الطريق‬ ‫ألصحابه‪ ،‬فإنه‬

‫‪ - 529‬جاء في الفقرة الثانية من المادة ‪ 70‬من مدونة الحقوق العينية‪ ،‬أنه‪ ":‬و مع ذلك إذا كانت ألحد الشريكين مصلحة‬
‫جدية و مقبولة في تعلية الحائط المشترك فإن له أن يعليه يشرط أن يتحمل وحده نفقات التعلية و صيانة الجزء المعلى‬
‫و أن يقوم بما يلزم لجعل الحائط يتحمل زيادة األعباء الناشئة عن التعلية دون أن يفقده ذلك من متانته على أال يلحق‬
‫ذلك ضررا بجاره"‪.‬‬
‫‪ - 530‬زيد قدري الترجمان‪ ،‬نظرية التعسف في استعمال الحق و تطبيقها في حقل الملكية العقارية‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص‪.511 :‬‬
‫‪ - 531‬على خالف الطريق العام الذي هو مخصص للمنفعة العامة‪ ،‬بحيث يثبت حق االنتفاع به و استعماله ألي‬
‫شخص شرط أال يحدث فيه أي ضرر‪.‬‬
‫‪ -‬كريمة بلعباس‪ ،‬االرتفاقات بالمرور‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص‪ ،‬وحدة التكوين‬
‫و البحث في القانون المدني المعمق‪ ،‬كلية العلوم القانونية و القتصادية و االجتماعية أكدال‪ -‬جامعة محمد الخامس –‬
‫الرباط‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ،4007/4003‬ص‪.71 :‬‬
‫‪ - 532‬حيث جاء فيها ما يلي‪ ":‬الطريق الخاص المشترك ملك مشاع بين من لهم حق المرور فيه وال يجوز ألحدهم‬
‫أن يحدث فيه شيئا‪ ،‬سواء أكان مضرا أو غير مضر إال بإذن من باقي شركائه"‪.‬‬
‫‪ - 533‬تنص المادة ‪ 77‬من م‪.‬ح‪.‬ع‪ .‬على أنه‪ ":‬ال يجوز للشركاء في الطريق المشترك أن يطلبوا قسمته وال أن يتفقوا‬
‫على تفويته مستقال و ليس لهم أن يسدوا مدخله ما لم يقع االستغناء عنه‪.‬‬
‫كما ال يجوز ألحدهم التصرف في حصته في الطريق إال تبعا لتصرفه في العقار المملوك له"‪.‬‬
‫‪ - 534‬حيث جاء فيها ما يلي‪ ":‬إذا أغلق أحد الشركاء في الطريق المشترك بابه المفتوح عليه فال يسقط بذلك حفه في‬
‫المرور فيه و يجوز له و لخلفه من بعده أن يعيد فتحه من جديد"‪.‬‬

‫‪P 325‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫العام حادثة تعيق المرور فيه‪ ،535‬وبطبيعة الحال المصاريف الضرورية إلصالح وتعبيد الطريق‬
‫المشترك بين الجيران يتحملها الشركاء كل منهم بنسبة حصته فيه‪ ،‬وإذا رفض أحدهم المساهمة‬
‫في المصاريف جاز لباقي الشركاء إصالح الطريق ومطالبته قضائيا بأداء ما يجب عليه من هذه‬
‫المصاريف طبقا للمادة ‪ 36‬من مدونة الحقوق العينية‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬مضارالجوارفي الملكية العقارية الخاصة‬

‫قد يقوم المالك في تحويط ملكه فيترتب على ذلك من الناحية العلمية أن يقوم حائط‬
‫فاصل بينه وبين ملك جاره‪ ،‬وفي هذه الحالة يكون هذا الحائط ملكا خالصا للمالك الذي أقامه‬
‫ويكون له من تم حق استعماله والتصرف فيه وال يجوز للجار أن يجبره على النزول عن جزء من‬
‫هذا الحائط أو من األرض التي أقيم عليها أو أن يطلب مشاركته في ملكية هذا الحائط‪536.‬‬

‫ويترتب على هذه الملكية أنه يحق لصاحبه أن يستعمله ويستغله ويتصرف فيه كيفما شاء‬
‫وال يقيده في ذلك سوى احترام القوانين واألنظمة الجاري بها العمل‪ ،‬وال يمكن له فتح مطالت أو‬
‫شرفات في حائطه إال باحترام المسافات املحددة قانونا‪.‬‬

‫إضافة إلى ذلك فقد أورد المشرع قيدا هاما على حق المالك في التصرف في جداره رعاية‬
‫لمصلحة صاحب الملك املجاوروتجنبا للضررالذي قد يلحق به من جراء استعماله لحقه وذلك‬
‫في الفقرة األولى من المادة ‪ 76‬من م‪.‬ح‪.‬ع‪ ،‬إذ جاء فيها‪" :‬يحق للمالك أن يسور ملكه على أن ال‬
‫يحول ذلك دون استعمال مالك عقارمجاورلحقوقه‪ ،‬وال يجوزله أن يهدم الحائط المقام مختارا‬
‫دون عذرقوي إذا كان هذا يضربالجارالذي يستترملكه بهذا الحائط"‪.‬‬

‫ف المشرع وإن أعطى للمالك الحرية في تسوير ملكه وبناء حائط يحيط به‪ ،‬فإنه منع من‬
‫هدم هذا الحائط المقام مختارا إذا كان من شأن هذا الهدم إلحاق ضرربالجار‪ ،‬أما إذا لم يترتب‬
‫عن الهدم ضرر‪ ،‬فال يجوز لهذا األخير االعتراض عن الهدم وال يحق له أن يطالبه بإعادة بنائه‬

‫‪ - 535‬تنص المادة ‪ 71‬من م‪.‬ح‪.‬ع‪،‬على أنه‪ ":‬ال يسوغ لغير الشركاء في الطريق المشترك فتح أبواب عليه أو المرور‬
‫فيه‪ ،‬و مع ذلك يجوز للمارة في الطريق العام الدخول إلى الطريق الخاص المشترك عند الضرورة"‪.‬‬
‫‪ - 536‬محمد شكري سرور‪ ،‬موجز تنظيم حق الملكية في القانون المدني المصري‪ ،‬دون طبعة‪ ،‬دار النهضة العربية‬
‫للطباعة و النشر و التوزيع‪ ،‬القاهرة‪ ،4000 ،‬ص‪.474 :‬‬

‫‪P 326‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫بحجة أنه كان يستره‪ ،‬ألنه ليس ملزما بستر جاره‪ ،537‬كما قد يرغم المالك على هدم هذا الجدار‬
‫إذا كان مائال لسقوط و كان يهدد المارة أو الجار بالسقوط عليهم‪538.‬‬

‫ويجوزلصاحب الجدارأن يقوم بهدمه إذا كان له عذرقوي يسمح له بذلك وتقديرالحاجة‬
‫أو العذرأمرمتروك لقاض ي الموضوع حسب ظروف كل حالة‪ ،539‬وهكذا فإن هدم المالك الجدار‬
‫في األحوال التي يبيح له فيها القانون ذلك‪ ،‬لم يكن ملزما بتعويض الجارعن أي ضرريلحق به من‬
‫جراء الهدم‪ ،‬وال يكون عليه بعد ذلك إعادة البناء‪ ،‬إذ أن حق المالك المستتر بالحائط ال يعتبر‬
‫حق ارتفاق إذ ال يوجد اعتداء ما من جانب المالك‪ ،‬فهو ليس له من الحائط سوى االنتفاع‬
‫ئ من وجوده‪540.‬‬ ‫السلبي الناش‬
‫و ً‬
‫بناء على ما سبق‪ ،‬فإن المشرع قد رتب على المالك الحائط التزاما باالمتناع عن الهدم‪،‬‬
‫خروجا عن األصل العام الذي يقض ي بأن للمالك أن يتصرف في ملكه كيفما شاء تصرفا قانونيا‬
‫أوماديا‪ ،‬فمنع هدم هذا الحائط المملوك ملكية خاصة هوقيد هام على حق الملكية وذلك تجنبا‬
‫إللحاق الضرربصاحب الملك املجاور‪.‬‬

‫وما تجدر اإلشارة إليه أن حق الجار فيما يتعلق بالجدار الفاصل المملوك ملكية خاصة‬
‫لجاره يقتصرفقط على مجرد االستتاربه‪ ،541‬ولذلك فال يجوزله أن يجبرجاره على التنازل له عن‬
‫جزء من هذا الحائط أو من األرض التي أقيم عليها الحائط أو أن يطلب مشاركته فيه‪.‬‬

‫وهذا بخالف ما ذهب إليه القانون المدني الفرنس ي بحيث يرغم مالك الجدارالو اقع على‬
‫حدود عقاره على أن يستجيب لطلب جاره الرامي إلى قبوله شريكا في ذلك الجدارفيما إذا أدى له‬
‫نصف قيمته ونصف قيمة األرض التي أقيم عليها‪542.‬‬

‫كما ال يجوز له أن يستند إليه ببناء أو أخشاب أو غير ذلك مما يتضمن أي صورة من صور‬
‫االعتداء على الملكية‪ ،‬وإال كان لمالكه الحق في وقف هذا االعتداء‪ ،‬وال يتمكن من ذلك إال بناء‬
‫على اتفاق مع المالك‪ ،‬وهذا خالف لما هو مقررفي الشريعة اإلسالمية‪ ،‬فعن أبي هريرة رض ي الله‬

‫‪ - 537‬عبد النعم البدراوي‪ ،‬حق الملكية بوجه عام و أسباب كسبها‪،‬م‪.‬س‪ ،‬ص‪.571 :‬‬
‫‪ - 538‬محمد ابن معجوز‪ ،‬الحقوق العينية في الفقه اإلسالمي التقنين المغربي‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص‪.507 :‬‬
‫‪ - 539‬عبد المنعم البدراوي‪ ،‬حق الملكية بوجه عام و أسباب كسبها‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص‪.574 :‬‬
‫‪ - 540‬سكينة بنجاللي‪ ،‬رفع مضار الجوار وفق مدونة الحقوق العينية و أحكام الفقه اإلسالمي‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص‪.40 :‬‬
‫‪ - 541‬عبد المنعم البدراوي‪ ،‬حق الملكية بوجه عام و أسباب كسبها‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص‪.571 :‬‬
‫‪ - 542‬عبد الباسط زين الدين‪ ،‬مضار الجوار على ضوء مدونة الحقوق العينية و العمل القضائي‪ ،‬بحث لنيل دبلوم‬
‫ماستر متخصص‪،‬جامعة موالي إسماعيل‪ ،‬السنة الدراسية‪ ،4051/4057 :‬ص‪.58 :‬‬

‫‪P 327‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫عنه‪ ،‬أن النبي (ص) قال‪ ":‬ال يمنع جار جاره أن يغرز خشبه في جداره"‪ ،‬ثم يقول أبي هريرة رض ي‬
‫الله عنه‪" :‬مالي أراكم عنها معرضين و الله ألرمي نبها بين أكتافكم"‪ ،543‬وعن ابن عباس قال‪ :‬قال‬
‫رسول الله(ص‪ "):‬ال ضرر و ال ضرار‪ ،‬و للجار أن يضع خشبه في حائط جاره‪ ،‬و إذا اختلفتم في‬
‫الطريق فاجعلوه سبعة أذرع"‪544.‬‬

‫فهذه األحاديث يجيز فيها الرسول(ص) االنتفاع بملك الجار‪ ،‬فقد يحتاج الجار إلى حائط‬
‫جاره ليضع السقف‪ ،‬فيسند أو يغرز خشبه في جدار جاره‪ ،‬ألن ذلك أيسر له من أن يبني جدارا‬
‫لهذا الغرض‪545.‬‬

‫و يشترط إلعمال هذا الحكم أال يؤدي إسناد الخشب في جدارالجارإلى اإلضراربهذا الجار‪،‬‬
‫كما إذا كان هذا الحائط ال يحتمل اإلسناد‪ ،‬كما أن السماح للجارباالنتفاع بملك جاره ينطبق في‬
‫الحالة التي ال يكون فيها للجارأي خيار آخرسوى إسناد الخشب على جدارجاره‪ ،546‬ألن انتفاعه‬
‫والحالة هذه‪ ،‬ما هو إال استثناء من األصل الذي يقض ي باختصاص صاحب الملك وحده بملكه‪،‬‬
‫األمر الذي يمكن اعتباره قيد على حق الملكية دفعا للضرر الذي يجعل للجار إذا لم يستعمل‬
‫جدار جاره السيما التكلفة الزائدة إذا ما اضطر إلى بناء جدار في ملكه ألجل هذا الغرض‪ ،‬ولهذا‬
‫فإذا كان الجارفي غنى عن إسناد خشبه على جدارجاره أي أنه يملك وسائل أخرى لذلك‪ ،‬فال يجوز‬
‫له ذلك ألنه انتفاع بملك الغير من غير حاجة‪547.‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬موقف االجتهاد القضائي من نظرية التعسف في استعمال الحق من خالل‬
‫مدونة الحقوق العينية العقارية‪.............‬‬

‫تجدر اإلشارة إلى أن القضاء المغربي قد استقر على أن الضرر القابل لرفعه هو الضرر‬
‫الغيرمألوف أما غيره من األضرارالمألوفة فإنها غيرقابلة لرفعها‪ ،548‬وهو ما جاء في قرارللمجلس‬

‫‪ - 543‬أخرجه ابن ماجة‪ ،‬كتاب األحكام رقم ‪ ،4771‬والبخاري كتاب المظالم رقم ‪ ،4437‬والترمذي‪ ،‬كتاب األحكام‬
‫رقم ‪.5717‬‬
‫‪ - 544‬أخرجه ابن ماجة في سننه‪ ،‬كتاب األحكام‪ ،‬رقم ‪ ،4775‬واإلمام أحمد في كتاب مسند األنصار‪ ،‬رقم ‪،45754‬‬
‫واإلمام مالك في الموطأ‪ ،‬كتاب األفقية رقم ‪.5474‬‬
‫‪ - 545‬رشيد شمشيم‪ ،‬التعسف في استعمال الملكية العقارية‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص‪.84 :‬‬
‫‪ - 546‬رشيد شمشيم‪ ،‬التعسف في استعمال الملكية العقارية‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص‪.81 :‬‬
‫‪ - 547‬رشيد شمشيم‪ ،‬التعسف في استعمال الملكية العقارية‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص‪.83 :‬‬
‫‪ - 548‬وهو ما جاء في حكم للمحكمة االبتدائية بتمارة‪ ":‬حيث أن مؤدى نص المادتين ‪ 85‬و ‪ 84‬من قانون االلتزامات‬
‫والعقود أن للجيران الحق في إقامة دعوى لرفع األضرار التي يتظلمون منها متى تجاوزت الحد المألوف‪.‬‬

‫‪P 328‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫األعلى رقم ‪ 21‬صادر بتاريخ ‪ "،21/1/1976‬إن الضرر الذي يحق للشخص أن يطالب برفعه إذا‬
‫تو افرت إحدى حاالت التعسف في استعمال الحق المنصوص عليه في الفصلين ‪ 91‬و ‪ 92‬هو‬
‫الضرر املحقق وبأن يكون قد وقع فعال‪ ،‬أو وقعت أسبابه وترامت آثاره في المستقبل"‪549.‬‬

‫يحق لكل مالك في الحائط المشترك أن يقيم بناء بجانب هذا الحائط وأن يعزز ركائز في‬
‫عرض الحائط المذكور كله شرط أن يترك من سمكه ‪ 55‬مليمترا تقريبا مع مراعاة حق الجار في‬
‫الحالة التي يرغب فيها وضع ركائزفي المكان نفسه أو إسناد مدخنة إلى الحائط‪ ،‬في إلزام جاره برد‬
‫الركائزإلى منتصف سمك الحائط‪ ،550‬وهذا ما أكده القرارالصادرعن محكمة النقض الذي أيد‬
‫القرارالصادرعن محكمة االستئناف بتازة رقم ‪ 28‬الصادربتاريخ ‪ ،27/02/2012‬القاض ي بتأييد‬
‫الحكم االبتدائي عدد ‪ 39‬بتاريخ ‪ 24/02/2011‬في الملف رقم ‪ ،195/2008/11‬والذي حكم على‬
‫المدعى عليه بإزالة الحائط املحدث فوق نصف الحائط المشترك للمدعية‪ ،‬حيث بنا المدعى‬
‫عليه فوق الحائط المشترك أكثرمن طابق دون أن يترك نصف مساحة عرض الحائط المشترك‪،‬‬
‫حيث جاء في إحدى حيثيات القرار ما يلي‪ ":‬واملحكمة في إطارسلطتها التقديرية لما اعتمدت على‬
‫ما تمت معاينته أثناء الوقوف على عين المكان وتقرير الخبير المنتدب من طرفها وتأكدت من‬
‫الضرر المدعى به وعللت قضائها بأنه (تأكد من تقرير الخبرة والوقوف على عين المكان صحة ما‬
‫تدعيه المدعية من أن المدعى عليه "المستأنف" أضاف طوابق علوية على حساب نصف‬
‫الحائط المشترك بينهما والتابع لعقار المدعية‪ ..‬وحرمها من استغالل نصف الحائط المشترك‬
‫الذي يدخل ضمن حدود عقارها‪ ،‬وأن ما عابه المستأنف على تقريرالخبرة ومحضرالوقوف على‬
‫عين المكان غير وجيه وال أساس له من الو اقع وال القانون‪ ،‬وأن الحكم االبتدائي بنا قضاؤه على‬
‫علل قانونية سليمة وأحاط بالنازلة من جانبها الو اقعي والقانوني‪ ،‬مما يتعين معه تأييده)‪ ،‬األمر‬
‫‪551.‬‬ ‫الذي كان معه القرارغيرخارق للمنسوب إليه خرقه"‬

‫وفي تحفة ابن عاصم‪ :‬ومحدث ما فيه للجار من ضرر محقق من غير نظر‪ ،‬وحيث إن الحاصل من المقتضيات‬
‫القانونية والفقهية السالفة الذكر أن الضرر يزال و المقصود بالضرر الذي يزال هو الضرر الذي يتجاوز الحد‬
‫المألوف الذي يتأذى منه الجار"‪،‬‬
‫‪ -‬المحكمة االبتدائية بتمارة‪ ،‬حكم رقم ‪ ،47‬بتاريخ ‪ 04‬فبراير ‪ ،4054‬ملف رقم ‪ .47/50/408‬غير منشور‪.‬‬
‫‪ - 549‬قرار مشار إليه في حكم صادر عن ابتدائية الفقيه بن صالح تحت عدد ‪ 07/503‬بتاريخ ‪،4007/07/04‬‬
‫ملف عدد ‪ ، 4001/440‬أورده عبد العالي آيت بلحاج‪ ،‬دعوى رفع مضار الجوار في ضوء مدونة الحقوق العينية‬
‫والعمل القضائي‪ ،‬منشورات المجلة المغربية للدراسات واالستشارات القانونية‪ ،‬ص‪.41 :‬‬
‫‪ - 550‬عبد الكريم شهبون‪ ،‬الشافي في شرح مدونة الحقوق العينية الجديدة وفق القانون رقم ‪ ،01.78‬الطبعة‬
‫األولى‪ ،‬مطبعة الرشاد‪ ،‬سطات‪ ،4051 ،‬ص‪.541 :‬‬
‫‪ - 551‬قرار محكمة النقض عدد ‪ 3/14‬في الملف عدد ‪ ،4054/3/7100‬صادر بتاريخ ‪ ،4054/04/4‬أورده عبد‬
‫الباسط زين الدين‪ ،‬مضار الجوار على ضوء مدونة الحقوق العينية والعمل القضائي‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص‪.54 :‬‬

‫‪P 329‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫باإلضافة إلى ما سبق يمكن التأكيد على أنه ال يحق ألحد جيران الحائط المشترك أن يقوم‬
‫بهدمه إال بمو افقة مالكيه‪ ،‬وفي هذا الصدد صدر قرار عن محكمة النقض‪ ،‬قض ي بتأييد القرار‬
‫االستئنافي عدد ‪ 1837‬الصادرعن محكمة االستئناف بالدارالبيضاء في الملف رقم ‪1713/2010‬‬
‫بتاريخ ‪ ،20/06/2011‬والذي أيد الحكم االبتدائي القاض ي بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه وذلك‬
‫بإعادة بناء الجدار الفاصل بين إقامتي القصر والحرية بالطابق األرض ي‪ ،‬حيث جاء في أحد‬
‫حيثياته ردا على وسيلة النقض المثارة ما يلي‪ ":‬لكن حيث إن الفقرة ‪ 8‬من القانون ‪18.00‬‬
‫المتعلق بنظام الملكية المشتركة‪ ،‬ولما كان من الثابت من خبرة (‪ )...‬المنجزة بالملف‪ ،‬أن‬
‫الطاعنة قامت بهدم الجدار الفاصل بين املحلين التجاريين العائدين إلقامة الحرية و إقامة‬
‫القصر على طول ‪ 19،20‬متر مخصوم منه حوالي ‪ 3،65‬متر مخصصة للعوارض فإن محكمة‬
‫االستئناف حين اعتبرت أن ما قامت به الطاعنة فيه خرق للمادة ‪ 4‬من القانون ‪ 18.00552‬يكون‬
‫‪553.‬‬ ‫قرارها مرتكزا على أساس قانوني سليم"‬

‫ولما كان الطريق الخاص المشترك مملوكا ملكية مشتركة بين مجموعة من المالك‪ ،‬فإنه‬
‫يحق لهم جميعا االنتفاع به واستعماله‪ ،‬وال يجوز ألحد الشركاء في الطريق الخاص المشترك منع‬
‫باقي الشركاء من االنتفاع به واالنفراد به‪ ،‬ما دام أنه مشترك بين جميع الشركاء‪ ،554‬إال أن يثبت‬
‫عكس ذلك‪ ،‬وهو ما ذهبت إليه ابتدائية مراكش في حكم لها حيث جاء فيه‪ ":‬وفي غياب كل حجة‬
‫مقبولة تثبت تملك المدعي " لصابة" موضوع النزاع وتمنحه بهذه الصفة سلطة مطلقة في‬
‫التصرف فيها واستغاللها بمفرده فإن هذه األخيرة تبقى في حكم الطريق المشترك بينه وبين‬

‫‪ - 552‬القانون رقم ‪ 51.00‬المتعلق بنظا م الملكية المشتركة للعقارات المبنية‪ ،‬الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم‬
‫‪ 481.04.5‬صادر في ‪ 41‬من رجب ‪ 7( 5447‬أكتوبر ‪ )4004‬ج ر ع ‪ 1014‬بتاريخ ‪ 4‬رمضان ‪7 ( 5447‬‬
‫نوفمبر ‪ ،)4004‬ص‪ ،7571 :‬كما ثم تعديله بالقانون رقم ‪ 503.54‬الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم ‪5.53.48‬‬
‫بتاريخ ‪ 58‬من رجب ‪ 47 ( 5477‬أبريل ‪ ،)4053‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 3431‬من ‪ 8‬شعبان ‪ 53 ( 5477‬ماي‬
‫‪ ،)4053‬ص‪.7715 :‬‬
‫‪ - 553‬قرار محكمة النقض عدد ‪ 4/570‬في الملف المدني عدد ‪ ،4054/4/5/4411‬بتاريخ ‪4057/07/01‬ن‬
‫أورده عبد الباسط زين الدين‪ ،‬مضار الجوار على ضوء مدونة الحقوق العينية والعمل القضائي‪،‬م‪.‬س‪ ،‬ص‪ 51 :‬و‬
‫‪.53‬‬
‫‪ - 554‬وهو ما قضت به محكمة النقض في أحد قراراتها‪ ،‬حيث جاء فيه ما يلي‪ ":‬تعتبر الطريق عمومية متى ثبت‬
‫أنها تستعمل من طرف العموم‪ ،‬ولو كانت صالحة لمرور السكان والدواب فقط‪.‬‬
‫لما ثبت للمحكمة أن موضوع الدعوى يتعلق بمسرب بعرض متر ونصف صالح لمرور الدواب والسكان وأن‬
‫الطالب قام بغلقه عن طريق زرع نبات الصبار‪ ،‬فقضت بإعادة فتحه‪ ،‬يكون قرارها مطابق للقانون ومرتكزا على‬
‫أساس"‪.‬‬
‫‪ -‬قرار صادر عن محكمة النقض بتاريخ ‪ 54/08/41‬تحت عدد ‪ 4551‬في الملف المدني عدد ‪،54/1/5/371‬‬
‫منشور بمجلة القضاء والقانون عدد ‪ ،534‬ص‪ 417:‬وما يليها‪.‬‬

‫‪P 330‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫المدعى عليه ما يفقده كل أحقية في حرمان هذا األخيرمن استعماله كطريق خاص إلى منزله"‪،555‬‬
‫كما ذهبت محكمة االستئناف بالرباط في قرار لها‪ ،556‬بأنه‪ ":‬إذا ثبت أن الممر الذي يوجد بأرض‬
‫المستأنفين هو الممر الوحيد للطرف المستأنف عليه للولوج إلى أرضه أو الطريق العمومية‪،‬‬
‫فإن هذا األمريعطيه الحق في استعماله ويتعين االستجابة لطلب إعادة فتحه"‪.‬‬

‫كما أنه ال يجوزللشركاء في الطريق الخاص المشترك قسمته أو تفويته طبقا للفقرة األولى‬
‫من المادة ‪ 33‬من م‪.‬ح‪.‬ع‪ ،‬وهو ما أكدته استئنافية الناظور في أحد قراراتها‪ ،557‬والذي جاء‬
‫فيه‪...":‬وحيث أنه استنادا إلى كون الزقاق مشترك بين األطراف‪ ،‬ال يملك أمرالتصرف فيه لوحده‬
‫إال بمو افقة كافة المستفيدين منه‪."...‬‬

‫ويالحظ أن محاكم الدرجة األولى كلما تعلق األمر بالملكية المشتركة فإنها تستند في رفع‬
‫الضررإلى مدى فاحشة الضررومدى ثبوته وكونه غيرمألوف وال تبحث في مدى المساس باألجزاء‬
‫المشتركة‪ ،‬هذا ما يؤكده الحكم الصادر باملحكمة االبتدائية بتمارة‪ ،‬الذي قض ى على المدعى‬
‫عليه برفع الضررالالحق بالمدعي وذلك بإزالة البناء الخلفي والبناء الداخلي للعمارة الكائنة وذلك‬
‫استنادا للحيثية التالية‪:‬‬

‫"وحيث أن الضررالموصوف أعاله يتجاوزالحد المألوف إذ يلحق الضرربالمدعين نقص‬

‫حجم التهوية والضوء بالعمارة ويمس بجمالية العقار ورونقه‪ ،‬كما أنه أدى إلى إحداث تغيير في‬
‫األجزاء المشتركة التي تستوجب األش غال المتعلقة بها إجماع المالك المشتركين"‪558.‬‬

‫إال أن املجلس األعلى – محكمة النقض حاليا‪ -‬ذهب في اتجاه مخالف مؤكدا على أن مجرد‬
‫كون المدعي شريكا في العقار الخاضع للملكية المشتركة يخول له الحق في المطالبة بإزالة ما‬

‫‪ - 555‬حكم صادر عن ابتدائية مراكش رقم ‪ ،107‬بتاريخ ‪ ،4008/04/57‬في الملف المدني عدد ‪،804 /08/07‬‬
‫أوردته سكينة بنجاللي‪ ،‬رفع مضار الجوار في مدونة الحقوق العينية و أحكام الفقه اإلسالمي‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص‪.47 :‬‬
‫‪ - 556‬قرار صادر عن محكمة االستئناف بالرباط بتاريخ ‪ 08/50/07‬تحت عدد ‪ 700‬في الملف المدني عدد‬
‫‪ ،3/07/75‬أورده محمد بفقير‪ ،‬مدونة الحقوق العينية والعمل القضائي المغربي‪ ،‬منشورات دراسات قضائية‪ ،‬سلسلة‬
‫القانون والعمل القضائي المغربيين‪ ،‬العدد العاشر‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الدار البيضاء‪ ،4057 ،‬ص‪.554 :‬‬
‫‪ - 557‬قرار صادر عن استئنافية الناظور رقم ‪ ،118‬بتاريخ ‪ ،4053/55/48‬في الملف عدد ‪،53/5405/734‬‬
‫أورده خالد المنصوري‪ ،‬رفع مضار الجوار في ضوء النصوص القانونية والعمل القضائي‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص‪.54 :‬‬
‫‪ - 558‬حكم رقم ‪ 47‬صادر عن ابتدائية تمارة‪ ،‬بتاريخ ‪ 04‬فبراير ‪ 4054‬في الملف المدني رقم ‪،47/50/408‬‬
‫أورده عبد العالي آيت بلحاج‪ ،‬دعوى رفع مضار الجوار غير المألوفة في ضوء مدونة الحقوق العينية والعمل‬
‫القضائي‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص‪.47 :‬‬

‫‪P 331‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫أحدث من بناء مخالف للتصميم أو أي تغييرفي األجزاء المشتركة‪ ،‬وذلك بصرف النظرعن وجود‬
‫الضرر من عدمه"‪559.‬‬

‫خاتمة ‪:‬‬

‫إن نظرية التعسف في استعمال الحق كما يتبين لنا هي نظرية مهمة وضرورية‪ ،‬باعتبارها‬
‫عرفت منذ وجود البشرية الحاضرة أي منذ نشأة القانون لينظم الحياة داخل املجتمع‪.‬‬

‫فقد عرفتها مدونة حمو رابي وعرفها الرومان كما عرفتها الشريعة اإلسالمية في شكل‬
‫متطور ومتقدم‪ ،‬وكذلك في القوانين القديمة كالقانون الفرنس ي القديم‪ ،‬وفي العصر الحديث‬
‫نجد أغلب التشريعات المعاصرة قننت مبادئها ونصت على أحكامها‪ ،‬هذا من جهة ومن جهة‬
‫أخرى‪ ،‬نجدها باسطة نفوذها على أغلب فروع القوانين‪ ،‬المدني والعقاري والتجاري واالجتماعي‪،‬‬
‫بل أكثرمن ذلك فإننا نجد صداها في السلطة‪ ،‬وهي ضرورية ألنه لوالها لسادة الفوض ى في الحياة‬
‫العامة ولحت المظالم و انتشرالطغيان‪ ،‬ذلك أن كل صاحب حق يصبح يستعمل حقه على النحو‬
‫الذي يرغب ويلحق الضرر األذى بغيره بدون رقيب وال حسيب مدعيا أنه إنما يستعمل حقا‬
‫مشروعا منحه إياه القانون ‪.‬‬

‫فال يجوزبأية صورة تضييق هذا الحق أوالحد منه ولذلك البد من راع قانوني يوقف نزوات‬
‫أصحاب الحقوق المستهترين ويحد ممن يتجاوز حقوقه ويس يء إلى الغير بحجة استعماله لحق‬
‫مقررله قانونا‪.‬‬

‫ولهذا نرى التشريع والقضاء والفقه مجتمعين على األخذ بمبدأ التعسف في استعمال‬
‫الحق‪ ،‬ولكن الخالف بين التشريعات ووجهات نظر الفقهاء تمكن في تأسيس هده النظرية فمنهم‬
‫من أسسها على فكرة نسبية الحقوق‪ ،‬ومنهم من أسندها إلى فكرة نية األضرار ومنهم من أسسها‬
‫على فكرة استعمال الحق في غير ما أعدله‪ ،‬وأخيرا منهم من بناها على فكرة الخطأ في استعمال‬
‫الحق‪ ،‬ولكن يبقي أوسع مجال لتطبيق نظرية التعسف هو حقل الملكية العقارية خصوصا أن‬
‫أول ما نظرالقضاء الفرنس ي في مبدأ التعسف كان ذلك في حقل الملكية العقارية‪ ،‬يخلق إشكالية‬
‫كبرى ألن حق الملكية هو أوسع الحقوق نطاقا فهو يخول لصاحبه جميع السلطات الممكنة على‬
‫العقار المملوك له‪ ،‬ومنها سلطة استعمال الش يء للحصول على مزاياه ومنافعه وسلطة‬

‫‪ - 559‬قرار صادر عن المجلس األعلى تحت عدد ‪ ،4115‬بتاريخ ‪ ،4055/50/41‬في الملف المدني عدد‬
‫‪ ،4055/1/5054‬منشور في مجلة قضاء محكمة النقض‪ ،‬عدد ‪ ،71‬ص‪ 77 :‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪P 332‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫استغالله واالستفادة من ريعه وسلطة التصرف فيه ببيعه أو هبته‪ ،‬وهذه السلطات ليست‬
‫مطلقة من كل قيد‪ ،‬فحق الملكية بعد أن كان حقا فرديا مطلقا ومقدسا أصبح ينظر إليه على‬
‫اعتبار أنه حق ذو وظيفة اجتماعية فترد عليه عدة قيود تكبح من جماح المالك حتى ال ينحرف‬
‫في استعمال حقه عن الهدف المشروع‪ ،‬وتمنع إلحاق الضرربالغير‪.‬‬

‫إن معالجة موضوع التعسف في استعمال الحق وفق مدونة الحقوق العينية واالجتهادات‬
‫القضائية‪ ،‬اقتض ى مني البحث الدقيق في اآلراء الفقهية واالطالع الواسع في االجتهادات القضائية‬
‫على مستوى مختلف درجاتها‪ ،‬إلى جانب التمحيص الدقيق في النصوص القانونية‪ ،‬األمر الذي‬
‫مكننا من خالله الخروج بمجموعة من االقتراحات عبارة عن توصيات من شأنها اإلسهام في وضع‬
‫قواعد جديدة‪ ،‬وذلك بغية تجاوز اإلشكاالت التي تعيق معالجة المنازعات ذات الصلة بنظرية‬
‫التعسف‪ ،‬وذلك وفق الشكل التالي‪:‬‬

‫‪ -‬إعادة النظر في النصوص القانونية التي تنظم مضار الجوار غير المألوفة من خالل‬
‫اعتماد صياغة قانونية واضحة بعيدة عن اللبس والغموض‪.‬‬

‫‪ -‬وضع تحديد دقيق لنطاق مضار الجوار غير المألوفة لم من شأن ذلك أن يساهم في‬
‫حل اإلشكاالت التي تثيرها المنازعات المثارة أمام القضاء والمتعلقة أضرار بمسألة‬
‫الجوارغيرالمألوفة‪.‬‬

‫‪ -‬إن حق الملكية وعلى األخص الملكية العقارية هو أوسع مجال لحدوث التعسف في‬
‫استعماله‪ ،‬وبالتالي تطبيق األحكام والمبادئ المتعلقة بنظرية سوء استعمال الحق‪،‬‬
‫وحق الملكية يخول صاحبه سلطة تامة على محل الحق فله أن يستغله ويتصرف فيه‬
‫بطريقة مطلقة‪ ،‬ورغم هذا اإلطالق فقد وضع له الفقه والقضاء منذ القدم قيود ‪،‬‬
‫ولكن مع األسف لم ينص على مبدأ التعسف في استعمال الحق في الملكية في التشريع‬
‫العقاري المغربي‪ ،‬و إنما تطرق لها وطبق مبادئها في حدود معينة‪ ،‬ولم يتعرض لها بنص‬
‫خاص كما فعل نظيره المشرع المصري‪ ،‬مما على المشرع التدخل تخصيص نصوص‬
‫قانونية لهاته النظرية في مدونة الحقوق العينية‪.‬‬

‫وفي الختام أسأل الله العظيم أن يتقبل مني هذا العمل الذي ال أدعي فيه الكمال‪ ،‬فهو‬
‫مجرد عمل إنسان‪ ،‬سمته القصور‪ ،‬إذ ال كمال إال لكتاب الله‪ ،‬وال عصمة إال لنبيه الكريم‪ ،‬وأسأل‬

‫‪P 333‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الله التوفيق والسداد‪ ،‬واالبتعاد عن الزلل‪ ،‬فإن أصبت فمن الله سبحانه وتعالى‪ ،‬وإن أخطأت‬
‫فحسبي أجراملجتهد‪ ،‬وبالله التوفيق‪.‬‬

‫الئحة المراجع‪:‬‬

‫الكتب القانونية‪:‬‬

‫أحمد الصويعي شليبك‪ ،‬التعسف في استعمال الحق بقصد اإلضرار بالغير أو‬ ‫‪‬‬
‫لتحقيق مصلحة غيرمشروعة في الشريعة و القانون‪ ،‬مجلة الشريعة و القانون‪ ،‬العدد ‪ ،31‬أبريل‬
‫‪.2119‬‬

‫أناس منير‪ ،‬مدى أحقية املحكمة في إجبار المشتري بتقييد شرائه ليمارس‬ ‫‪‬‬
‫الشريك حق الشفعة‪ ،‬املجلة المغربية للدراسات العقارية والطبوغر افية – إصدارات الجمعية‬
‫الوطنية ألطر الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية ‪ -‬العدد األول‬
‫‪.2111‬‬

‫رشيد شمشيم‪ ،‬التعسف في استعمال الملكية العقارية‪ ،‬دراسة مقارنة بين‬ ‫‪‬‬
‫القانون الوضعي و الشريعة اإلسالمية‪ ،‬دارالخلدونية‪ ،‬الجزائر‪ ،‬الطبعة األولى ‪.2119‬‬

‫عبد الرحمان بلعكيد‪ ،‬الهبة في المذهب والقانون –دراسة للهبة وما يتصل بها‬ ‫‪‬‬
‫من صدقة وحبس وعمرى‪ -..‬الطبعة األولى‪1417 ،‬ه‪1997/‬م‪.‬‬

‫عبد الرزاق أحمد السنهوري‪ ،‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد‪ ،‬الجزء‬ ‫‪‬‬
‫األول‪ ،‬املجلد الثاني‪ ،‬الطبعة الثالثة‪ ،‬منشورات الحلبي الحقوقية‪ ،‬بيروت‪-‬لبنان‪.‬‬

‫عبد الرزاق السنهوري‪ ،‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد‪ ،‬أسباب كسب‬ ‫‪‬‬
‫الملكية‪ ،‬املجلد األول‪ ،‬الطبعة الثالثة‪ ،‬منشورات الحلبي الحقوقية‪ ،‬بيروت‪-‬لبنان‪ ،-‬سنة ‪.2111‬‬

‫عبد العالي آيت بلحاج‪ ،‬دعوى رفع مضارالجوارفي ضوء مدونة الحقوق العينية‬ ‫‪‬‬
‫والعمل القضائي‪ ،‬منشورات املجلة المغربية للدراسات واالستشارات القانونية‪.‬‬

‫عبد الكريم شهبون‪ ،‬الشافي في شرح مدونة الحقوق العينية الجديدة وفق‬ ‫‪‬‬
‫القانون رقم ‪ ،11.39‬الطبعة األولى‪ ،‬مطبعة الرشاد‪ ،‬سطات‪.2115 ،‬‬

‫‪P 334‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫العربي محمد مياد تأمالت في مقتضيات الفصل ‪9‬من ظهير ‪19‬رجب ‪1333‬‬ ‫‪‬‬
‫المو افق ل ‪12‬يونيو ‪ 1915‬املحدد للتشريع المطبق على العقارات املحفظة مجلة القانون‬
‫المغربي الطبعة ‪ 2115‬عدد ‪17‬أبريل ‪.2111‬‬

‫عبد الكريم شهبون‪ ،‬الشافي في شرح مدونة الحقوق العينية الجديدة وفق‬ ‫‪‬‬
‫القانون رقم ‪ ،39.11‬الطبعة األولى‪.14./1436 ،‬‬

‫عبد المنعم البداوي‪ ،‬حق الملكية بوجه عام و أسباب كسبها‪ ،‬المطبعة العربية‬ ‫‪‬‬
‫الحديثة القاهرة‪ ،‬طبعة ‪.1973‬‬

‫عبد المنعم فرج الصدة‪ ،‬الحقوق العينية األصلية‪ ،‬دراسة في القانون اللبناني و‬ ‫‪‬‬
‫القانون المصري‪ ،‬دارالنهضة العربية للطباعة و النشر‪ ،‬بيروت‪ ،‬طبعة ‪.1912‬‬

‫فتحي الدريني‪ ،‬نظرية التعسف في استعمال الحق في الفقه اإلسالمي‪،‬بيروت‪،‬‬ ‫‪‬‬

‫الطبعة الرابعة‪ ،‬سنة ‪.1911‬‬

‫مأمون الكزبري‪ ،‬التحفيظ العقاري و الحقوق العينية األصلية والتبعية في ضوء‬ ‫‪‬‬
‫التشريع المغربي‪،‬الجزء الثاني‪،‬الحقوق العينية األصلية و التبعية‪ ،‬شركة الهالل العربية‬
‫للطباعة و النشر‪،‬الرباط‪ ،‬الطبعة الثانية ‪.1917‬‬

‫محمادي لمعكشاوي‪ ،‬املختصر في شرح مدونة الحقوق العينية الجديدة على‬ ‫‪‬‬
‫ضوء التشريع والفقه والقضاء (قانون رقم‪،)39.11 :‬الطبعة األولى‪،‬مطبعة النجاح الجديدة –‬
‫الدارالبيضاء‪ ،-‬الطبعة األولى ‪1434‬ه‪2113 /‬م‪.‬‬

‫محمد الحبيب التجكاني‪ ،‬نظام التبرعات في الشريعة اإلسالمية‪ ،‬دراسة تأصيلية‬ ‫‪‬‬
‫عن اإلحسان االختياري‪ ،‬الدراسات التشريعية (‪ ،)2‬دارالنشرالمغربية‪ 1413 ،‬ـ ‪.1913‬‬

‫محمد السعيد جعيصة‪ ،‬قيود الملكية الوارد لحماية المصلحة الخاصة‪ ،‬مجلة‬ ‫‪‬‬
‫الميادين‪ ،‬كلية العلوم القانونية و االقتصادية و االجتماعية‪ ،‬وجدة سنة ‪.1916‬‬

‫محمد بفقير‪ ،‬مدونة الحقوق العينية والعمل القضائي المغربي‪ ،‬منشورات‬ ‫‪‬‬
‫دراسات قضائية‪ ،‬سلسلة القانون والعمل القضائي المغربيين‪ ،‬العدد العاشر‪ ،‬مطبعة النجاح‬
‫الجديدة‪ ،‬الدارالبيضاء‪.2117 ،‬‬

‫‪P 335‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫محمد خيري‪ ،‬مستجدات قضايا التحفيظ العقاري في التشريع المغربي‪ ،‬مطبعة‬ ‫‪‬‬
‫المعارف الجديدة‪ ،‬الرباط‪ ،‬سنة ‪.2113‬‬

‫محمد رياض‪ ،‬التعسف في استعمال الحق على ضوء المذهب المالكي و القانون‬ ‫‪‬‬
‫المصري‪ ،‬المطبعة والور اقة بمراكش‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬سنة ‪.1992‬‬

‫محمد ابن معجوز‪ ،‬الحقوق العينية في الفقه اإلسالمي التقنين المغربي‪.‬‬ ‫‪‬‬

‫محمد شكري سرور‪ ،‬موجزتنظيم حق الملكية في القانون المدني المصري‪ ،‬دون‬ ‫‪‬‬
‫طبعة‪ ،‬دارالنهضة العربية للطباعة و النشرو التوزيع‪ ،‬القاهرة‪.2111 ،‬‬

‫هشام بصري‪ ،‬مسطرة التحفيظ وإشكاالتها العملية –دراسة على ضوء القانون‬ ‫‪‬‬
‫‪ 14.17‬المغيروالمتمم لظهيرالتحفيظ العقاري‪ ،‬مطبعة الرشاد‪ ،‬سطات‪ ،‬سنة ‪.2113‬‬

‫يونس الزهري‪ ،‬الحجز التنفيذي على العقار في القانون المغربي‪ ،‬المطبعة‬ ‫‪‬‬
‫والور اقة الوطنية مراكش‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬الطبعة األولى ‪.2117‬‬

‫األطروحات والرسائل الجامعية‪:‬‬

‫إسماعيل عالوي‪ ،‬التعسف في استعمال حق الحجزالعقاري –دراسة على ضوء‬ ‫‪‬‬

‫االجتهاد القضائي المغربي‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص‪ ،‬جامعة سيدي محمد‬
‫ابن عبد الله‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬فاس‪ ،‬السنة الجامعية‪:‬‬
‫‪.2111/2117‬‬

‫إيمان بوكر الدين و بلعزلة خديجة‪ ،‬التعسف في استعمال الحق في التشريع‬ ‫‪‬‬
‫الجزائري‪ ،‬مذكرة تخرج لنبل شهادة الماسترفي القانون‪ ،‬كلية الحقوق والعلوم السياسة‪ ،‬السنة‬
‫الجامعية ‪.2116/2115‬‬

‫بديعة السكاكي‪ ،‬تتبع العقار المرهون رهنا رسميا‪ ،‬بحث لنيل شهادة الماستر في‬ ‫‪‬‬
‫القانون الخاص‪ ،‬جامعة سيدي محمد ابن عبد الله‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية‬
‫واالجتماعية‪ ،‬فاس‪ ،‬السنة الدراسية‪.2119/2111 :‬‬

‫‪P 336‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫زيد قدري الترجمان‪ ،‬نظرية التعسف في استعمال الحق و تطبيقها في حقل‬ ‫‪‬‬
‫الملكية العقارية‪ ،‬بحث لنيل الدكتوراه في القانون الخاص‪ ،‬جامعة محمد الخامس كلية العلوم‬
‫القانونية و االقتصادية و االجتماعية الرباط‪ ،‬السنة ‪.1911/1911‬‬

‫سكينة بنجاللي‪ ،‬رفع مضار الجوار وفق مدونة الحقوق العينية و أحكام الفقه‬ ‫‪‬‬
‫اإلسالمي‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص‪ ،‬جامعة محمد األول‪ ،‬كلية العلوم‬
‫القانونية و االقتصادية و االجتماعية وجدة‪ ،‬السنة الدراسية‪.2116/2115 :‬‬

‫عبد الباسط زين الدين‪ ،‬مضارالجوارعلى ضوء مدونة الحقوق العينية والعمل‬ ‫‪‬‬
‫القضائي‪ ،‬بحث لنيل دبلوم ماستر متخصص‪ ،‬جامعة موالي إسماعيل‪ ،‬السنة الدراسية‪:‬‬
‫‪.2111/2117‬‬

‫عبد الحق السراوي‪ ،‬الوضعية القانونية للعقار في طور التحفيظ‪ ،‬رسالة لنيل‬ ‫‪‬‬
‫دبلوم الماستر في قانون األعمال‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة‬
‫القاض ي عياض‪ ،‬مراكش‪ ،‬السنة الجامعية ‪.2113/2114‬‬

‫عبد الغني بولنوار‪ ،‬مسطرة اإليداع والتعرض عليها وفق الفصل ‪ 14‬من ظهير‬ ‫‪‬‬
‫التحفيظ العقاري‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الماستر في فانون العقود والعقار كلية العلوم القانونية‬
‫واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة محمد األول وجدة‪ ،‬السنة الجامعية‪.2114/2113 :‬‬

‫فدوى حطوش‪ ،‬القيود الواردة على الملكية العقارية الخاصة في التشريع‬ ‫‪‬‬
‫المغربي‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص‪ ،‬جامعة محمد األول كلية العلوم‬
‫القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬وجدة‪ ،‬السنة الجامعية‪.2115/2114 :‬‬

‫كريمة بلعباس‪ ،‬االرتفاقات بالمرور‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا‬ ‫‪‬‬
‫المعمقة في القانون الخاص‪ ،‬وحدة التكوين و البحث في القانون المدني المعمق‪ ،‬كلية العلوم‬
‫القانونية و القتصادية و االجتماعية أكدال‪ -‬جامعة محمد الخامس –الرباط‪ ،‬السنة الجامعية‬
‫‪.2117/2116‬‬

‫نزهة الخالدي‪ ،‬الحماية المدنية للمستهلك ضد الشروط التعسفية‪ ،‬أطروحة‬ ‫‪‬‬

‫لنيل دكتوراه في القانون الخاص‪ ،‬وحدة التكوين والبحث في القانون المدني‪ ،‬جامعة محمد‬

‫‪P 337‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الخامس‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬أكدال‪ ،‬الرباط‪ ،‬السنة الجامعية‪:‬‬
‫‪. 2115/2114‬‬

‫يوسف مختري‪ ،‬حماية الحقوق الواردة على العقار في طور التحفيظ‪ ،‬أطروحة‬ ‫‪‬‬
‫لنيل الدكتوراه في القانون الخاص‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة‬
‫محمد الخامس‪-‬أكدال‪ -‬الرباط‪ ،‬السنة الجامعية‪.2114/2113 :‬‬

‫يونس أمعضور‪ ،‬شفعة العقار في طور التحفيظ‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الماستر في‬ ‫‪‬‬
‫القانون الخاص‪ ،‬جامعة محمد الخامس بالرباط‪ ،‬السنة الجامعية‪.2116/2115 :‬‬

‫املجالت‪:‬‬

‫بحار هشام‪ ،‬أحكام الشفعة‪ ،‬دراسة في ضوء مدونة الحقوق العينية‪ ،‬مجلة‬ ‫‪‬‬
‫المنبرالقانوني‪ ،‬العدد األول مطبعة المعارف الجديدة‪-‬الرباط‪-‬سنة ‪.2112‬‬

‫بوشعيب الناصري‪ ،‬الشفعة واإلشكاالت مع التأصيل من خالل مدونة الحقوق‬ ‫‪‬‬

‫العينية‪ ،‬مجلة الدفاع‪ ،‬مجلة تصدرها هيئة املحامين بسطات‪ ،‬العدد السابع‪ ،‬دجنبر‪.2113‬‬

‫التقريرالسنوي للمجلس األعلى لسنة ‪.2111‬‬ ‫‪‬‬

‫التقريرالسنوي ملحكمة النقض لسنة ‪.2115‬‬ ‫‪‬‬

‫خالد المنصوري‪ ،‬رفع مضار الجوار في ضوء النصوص القانونية والعمل‬ ‫‪‬‬
‫القضائي‪ ،‬بحث نهاية تكوين الملحقين القضائيين‪ ،‬الفوج الرابع‪ ،‬فترة التدريب ‪.2117/2115‬‬

‫سارة أزواغ‪ ،‬رفع الحجزالتنفيذي على العقار‪ ،‬منشورات مجلة العلوم القانونية‪،‬‬ ‫‪‬‬
‫سلسلة البحث األكاديمي‪ ،‬اإلصدار‪ ،11‬مطبعة األمنية‪ ،‬الطبعة األولى‪.‬‬

‫‪-‬عبد العزيزتوفيق‪ ،‬قضاء محكمة النقض في الشفعة من سنة ‪ 1957‬إلى ‪.2114‬‬ ‫‪‬‬

‫العربي محمد مياد‪ ،‬تأمالت في مقتضيات الفصل ‪ 9‬من ظهير ‪ 19‬رجب ‪1333‬‬ ‫‪‬‬
‫المو افق ‪ 12‬يونيو ‪ 1915‬املحدد للتشريع المطبق على العقارات املحفظة‪ ،‬مجلة القانون‬
‫المغربي‪ ،‬عدم ذكرالطبعة‪ ،‬العدد ‪ 17‬أبريل ‪.2111‬‬

‫قضاء محكمة االستئناف بالرباط‪ ،‬عدد ‪.1‬‬ ‫‪‬‬

‫‪P 338‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫مجلة اإلشعاع‪ ،‬عدد مزدوج ‪ ،45/44‬يونيو ‪.2116‬‬ ‫‪‬‬

‫مجلة القضاء والقانون عدد ‪.164‬‬ ‫‪‬‬

‫مجلة القضاء والقانون‪ ،‬عدد ‪.139‬‬ ‫‪‬‬

‫مجلة املحاكم المغربية‪ ،‬عدد ‪.144‬‬ ‫‪‬‬

‫مجلة املحاكم المغربية‪ ،‬عدد ‪ 133‬و ‪.134‬‬ ‫‪‬‬

‫مجلة املحامي عدد ‪.66‬‬ ‫‪‬‬

‫مجلة قضاء املجلس األعلى‪ ،‬عدد ‪.31‬‬ ‫‪‬‬

‫مجلة قضاء املجلس األعلى‪ ،‬عدد ‪.41‬‬ ‫‪‬‬

‫مجلة قضاء املجلس األعلى‪ ،‬عدد ‪.46‬‬ ‫‪‬‬

‫مجلة قضاء محكمة النقض‪ ،‬عدد ‪.79‬‬ ‫‪‬‬

‫مجلة قضاء محكمة النقض‪ ،‬عدد ‪.75‬‬ ‫‪‬‬

‫مجلة ملفات عقارية‪ ،‬عدد ‪.1‬‬ ‫‪‬‬

‫مجلة ملفات عقارية‪ ،‬عدد ‪.2‬‬ ‫‪‬‬

‫مجلة ملفات عقارية‪ ،‬عدد ‪.3‬‬

‫النصوص القانونية‪:‬‬

‫الظهيرشريف رقم ‪ 1.11.171‬صادرفي ‪ 25‬من ذي الحجة ‪ 22( 1432‬نوفمبر‪)2111‬‬ ‫‪‬‬

‫بتنفيذ القانون رقم ‪ 39.11‬المتعلق بمدونة الحقوق العينية‪ ،‬منشور بالجريدة الرسمية عدد‬
‫‪ ،5991‬بتاريخ ‪ 24‬نوفمبر‪.2111‬‬

‫الظهير الشريف رقم ‪ ،91.11.1‬الصادر في شعبان ‪ 1432‬المو افق ل ‪ 29‬يونيو‬ ‫‪‬‬

‫‪ ،2111‬المتعلق بنص الدستور‪ ،‬المنشورفي ج‪.‬ر‪.‬ع ‪ ،5964‬الصادرة في ‪ 31‬يوليوز‪.2111‬‬

‫القانون رقم ‪ 11.11‬المتعلق بنظام الملكية المشتركة للعقارات المبنية‪ ،‬الصادر‬ ‫‪‬‬
‫بتنفيذه الظهيرالشريف رقم ‪ 291.12.1‬صادرفي ‪ 25‬من رجب ‪ 3( 1423‬أكتوبر‪ )2112‬ج رع ‪5154‬‬

‫‪P 339‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫بتاريخ ‪ 2‬رمضان ‪ 7 ( 1423‬نوفمبر ‪ ،)2112‬ص‪ ،3175 :‬كما ثم تعديله بالقانون رقم ‪116.12‬‬
‫الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم ‪ 1.16.49‬بتاريخ ‪ 19‬من رجب ‪ 27 ( 1437‬أبريل ‪،)2116‬‬
‫الجريدة الرسمية عدد ‪ 6465‬من ‪ 9‬شعبان ‪ 16 ( 1437‬ماي ‪.)2116‬‬

‫‪P 340‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫آليات تنزيل مشروع الحماية االجتماعية بالمغرب‬

‫‪Mechanisms for downloading the social protection project in Morocco‬‬
‫مقدمة‪:‬‬
‫يقوم الضمان الجتماعي بأدوار مهمة على عدة مستويات وفي عدة مجاالت ‪ :‬املجال‬
‫االقتصادي واالجتماعي والسياس ي‪ ،‬ولهذا السبب يعد نظام الضمان االجتماعي بحق شرطا‬
‫ضروريا لمؤازرة ودعم النظام االقتصادي والسياس ي ألن النظام المذكور يعمل بفضل تقنياته‬
‫الخاصة على صيانة النسيج االجتماعي من خطر التمزق وتثبيت االستقرار االجتماعي الذي ال‬
‫تفرط فيه أية دولة‪ ،‬لذلك فمن المفروض أن يتدخل نظام الضمان االجتماعي لتوفير الحماية‬
‫االجتماعية والماد ية لكل الفئات االجتماعية الفقيرة وذلك بدعم قوتها الشرائية وتأمينها ضد‬
‫املخاطرالمهنية واالجتماعية مثل المرض والشيخوخة والبطالة واإلعاقة‪.560‬‬

‫وقد كانت الحماية االجتماعية تجد أساسها في العادات و التقاليد‪ ،‬وكذلك الدين‬
‫اإلسالمي الحنيف الذي يحث على قيام التعاون و التآزر من بر والمساعدة االجتماعية‪ ،‬كواجب‬
‫الزكاة على القادرين عليها‪ ،‬وهاته الحماية تجد أساسها كذلك في اإلعالن العالمي لحقوق اإلنسان‬
‫لسنة ‪ ،1941‬وكذلك في العهد الدولي لحقوق االقتصادية واالجتماعية والثقافية من خالل‬
‫المواد ‪ 9‬و ‪ 12‬منه ‪ ،‬وكذلك في اتفاقية ‪ 111‬المتعلقة بالمساوة في المعاملة بين الوطنين والغير‬
‫الوطنين في ميدان الضمان االجتماعي‪ ،‬و اتفاقية ‪ 143‬التي أكدت على حق األجير في الحماية‬
‫االجتماعية وغيرها من االتفاقيات األخرى‪.‬‬

‫أما على المستوي الوطني فنميزبين ‪ 3‬مراحل‪:‬‬

‫قبل الحماية‪ :‬فلم يكن يعرف قواعد خاصة بتنظيم الضمان االجتماعي‪ ،‬حيت سادت في‬
‫هذه الفترة األحكام المتعلقة بقواعد التكافل االجتماعي‪.‬‬

‫‪ -560‬الحاج الكوري‪ ،‬قانون الضمان االجتماعي دراسة تحليلية‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ،2004‬ص‪.1 :‬‬

‫‪P 341‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫فترة الحماية‪ :‬خالل فترة الحماية بدأ التكافل االجتماعي يقل بسبب تراجع العديد من‬
‫العادات التي كانت تساهم في ضمان التعاون بين الناس‪ ،‬موازاة مع ذلك بدأت النصوص‬
‫القانونية المتعلقة بالحماية تصدر خالل هذه الفترة بغاية تشجيع المعمرين على االستقرار في‬
‫المغرب‪ ،‬ومن بين هاته القوانين على سبيل المثال‪ ،‬الظهيرالصادرسنة ‪ 1917‬المتعلق بإحداث‬
‫صندوق االحتياط المغربي والظهير الصادر سنة ‪ 1931‬المتعلق بنظام المعاشات المدنية‪ ،‬و‬
‫بإحداث الصندوق المغرب للتقاعد‪ .‬والظهيرالصادرسنة ‪ 1927‬المتعلق بالتعويض عن حوادث‬
‫الشغل والظهيرالصادرسنة ‪ 1943‬المتعلق بالتعويض عن األمراض المهنية‪.‬‬

‫بعد الحماية‪ :‬بعد حصول المغرب على االستقالل فقد بادر إلدخال مجموعة من‬
‫اإلصالحات التشريعية التي تهم باألساس نظام الحماية االجتماعية‪ ،‬كإحداث الصندوق الوطني‬
‫للضمان االجتماعي سنة ‪ 1959‬والذي عدل سنة ‪ ،1972‬أما بخصوص حوادث الشغل فقد صدر‬
‫ظهير‪ 1963‬والذي تم تعويضه بموجب قانون ‪ ،12.11‬أما فيما يتعلق بالصحة فقد صدرت مدونة‬
‫التغطية الصحية ‪11‬ـ‪.65‬‬

‫وقد عجلت الظروف الصحية التي ألقت بظاللها على كافة املجاالت خصوصا منها‬
‫االقتصادية واالجتماعية‪ ،‬بتسريع وثيرة تنفيذ اإلصالحات الهيكلية الكبرى للنهوض بالعدالة‬
‫االجتماعية‪ .‬وقد كلل ذلك بإصدارالقانون ‪ 19.21‬المتعلق بالحماية االجتماعية‪.‬‬

‫ومن خالل ما سبق تتضح لنا اإلشكالية الرئيسية على الشكل التالي‪:‬‬

‫إلى أي حد استطاع المشرع توفير آليات للتنزيل األمثل لمشروع الحماية االجتماعية‬
‫بالمغرب؟‪.‬‬

‫هذه االشكالية تتفرع عنها مجموعة من التساؤالت على الشكل التالي‪ :‬ما مفهوم الحماية‬
‫االجتماعية؟ وما أهداف ومبادئ الحماية االجتماعية؟وما هي آليات تنزيل الحماية االجتماعية؟‬

‫المبحث األول‪ :‬اإلطارالعام لمشروع الحماية االجتماعية‬

‫لتبسيط هذا املحورسنتناوله في مطلبين األول سنتناول فيه مفهوم الحماية االجتماعية و‬
‫في المطلب الثاني أهداف ومبادئ القانون اإلطارالمتعلق بالحماية االجتماعية‪.‬‬

‫‪P 342‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫المطلب األول‪ :‬مفهوم الحماية االجتماعية‪.‬‬

‫أبان تشخيص منظومة الحماية االجتماعية بواسطة مجموعة من التقارير والدراسات‬

‫الميدانية‪ ،‬على وجود عدة إختالالت على المستوى التدبيري والتمويلي‪ .‬هذا ما دفع إلى تأكيد‬
‫جاللة الملك في خطبه السامية إلى إصالح هذه المنظومة وتعميمها لتشمل كافة الفئات‪ .‬وهذا‬
‫ليس السبب الوحيد فقد ساهمت الجائحة العالمية كوفيد ‪ 19‬لما خلفته من وقع على المستوى‬
‫االقتصادي واالجتماعي والصحي‪ ،‬في تسريع إنزال المشروع املجتمعي التنموي استكماال لما جاء‬
‫في هذا املجال‪.‬‬

‫كما أن تحقيق التنمية المستدامة كهدف أساس ي للدولة االجتماعية‪ ،‬ال يتأتى إال بتوسيع‬
‫قاعدة المستفيدين من الضمان اإلجتماعي‪ .‬فبالتالي تحقيق الحماية االجتماعية هو مدخل‬
‫أساس ي لتمكين المواطن المغربي من خدمات صحية جيدة‪ ،‬وضمان تمدرس أطفاله والتوفرعلى‬
‫ضمان ضد فقدان الشغل والضمان المتعلق براتب الشيخوخة ‪ ،‬هذه هي الغاية التي ما فتئ‬
‫جاللة الملك يطمح إلى تنفيذها‪ ،‬من خالل إطالق مجموعة من البرامج االجتماعية المتمثلة في‬
‫المبادرة الوطنية للتنمية البشرية ونظام المساعدة الطبية وتقليص الفوارق املجالية‬
‫واالجتماعية‪ ،‬وبرامج دعم تمدرس األطفال مثل "برنامج تيسير" و"برنامج دعم األرامل"‪561‬من‬
‫هنا يظهرأن بوادرتوسيع نطاق الضمان االجتماعي عبرأرضيات الحماية االجتماعية ظهرت قبل‬
‫القانون اإلطار المتعلق بالحماية االجتماعية وقد تبين ذلك من خالل استقراء تقرير املجلس‬
‫االقتصادي واالجتماعي والبيئي حيث يرى هذا األخيرأن‪:‬‬

‫"تمديد الحماية االجتماعية بواسطة أرضيات وطنية مطابقة لمستوى المعيشة‬

‫واألولويات التغطية االجتماعية ‪،‬ال يسمح فقط بتوسيع بطاقة التعويضات االجتماعية ‪ ،‬صرف‬
‫اإلعانات االجتماعية ومكا فحة الفقروضمان الرعاية الصحية لألم والطفل والمساهمة في توفير‬
‫تجهيزات االجتماعية األساسية فهو بذلك يعتبرمن اآلليات المعتمدة لتطويرالسياسات التنمية‬
‫المستدامة واالنتقال إلى االقتصاد وتعتبر التوصية ‪ 2112‬الصادرة من منظمة العمل الدولية‬
‫بشأن األرضيات الضمان االجتماعي حسب املجلس مرجعا توجيهيا أساسيا بهذا الخصوص وكذا‬
‫التجارب المتميزة التي عرفتها العديد من البلدان النامية "‪562‬‬

‫‪ 561‬ديباجة قانون اإلطار ‪ 08.45‬المتعلق بالحماية االجتماعية‪.‬‬

‫‪562‬تقرير المجلس االقتصادي واالجتماعي والبيئي حول المناولة وعالقات الشغل‪ :‬من أجل النهوض بالعمل الالئق واالستدامة‬
‫ص‪.57‬‬

‫‪P 343‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وتعزيزا لهذه المكاسب بات من المهم استكمال منظومة قوية تكون قادر على الحد من‬
‫املخاطر االجتماعية واالقتصادية التي نتجت عن جانحة كورونا ومحاولة تذليل الصعوبات‬
‫الناتجة عنها‪،‬‬

‫وكذا االختالالت التي يعرفها نظام الحماية االجتماعية‪ ،‬بالتالي أعطى جاللة الملك‬
‫انطالقة ورش تعميم الحماية اإلجتماعية ليشمل كل المغاربة‪ ،‬بهدف تقليص نسبة الفقر‬
‫الهشاشة والهدرالمدرس ي‪.‬‬

‫بناء على ذلك صدر بالجريدة الرسمية عدد ‪ 6975‬القانون اإلطار رقم ‪ 19.21‬المتعلق‬
‫بالحماية االجتماعية‪ ،‬بعدما تمت المصادقة عليه من طرف مجلس ي البرلمان‪ .‬وفي هذا السياق‬
‫يسعى هذا القانون اإلطار حسب ديباجته إلى استكمال بناء هذه المنظومة التي حدد جاللة‬
‫الملك في خطابه السامي بمناسبة افتتاح الدورة التشريعية بتاريخ ‪ 9‬أكتوبر ‪ 2121‬معالمها‬
‫ومرتكزاتها‪ .‬كل ذلك بهدف النهوض بالعنصرالبشري‪ ،‬باعتباره حلقة أساسية في التنمية‪،‬‬

‫وذلك عبر التقليص من جميع مستويات الهشاشة ودعم القدرة الشرائية لألسر‪ .‬وكذا‬
‫بناء مجتمع تسوده العدالة االجتماعية والعدالة املجالية‪ ،‬كي تكون قادرة على الحد من املخاطر‬
‫االقتصادية واالجتماعية‪ ،‬من قبيل التي ترتبت عن تداعيات جائحة كورونا‪.‬‬

‫وفي إطارتحسين نظام التغطية الصحية‪ ،‬اتخذ المغرب العديد من اإلجراءات الرامية إلى‬
‫تعزيزالمنظومة القائمة وتعميم التغطية الصحية والطبية على مختلف فئات الساكنة‪.‬‬

‫وقد تم انجاز القانون اإلطار ‪ 19.21‬بناء على أحكام الفصل ‪ 31‬من الدستور‪ 563‬المغربي‬
‫لسنة ‪ 2111‬والفصل ‪ 71‬منه‪ ،‬وعلى االلتزامات الدولية للمملكة المغربية في مجال الحماية‬
‫االجتماعية‪ ،‬خصوصا العهد الدولي الخاص بالحقوق االقتصادية واالجتماعية و الثقافية‪.‬‬
‫ومصادقته على االتفاقية رقم ‪ 112‬بشأن المعايير الدنيا للضمان االجتماعي الصادر عن منظمة‬
‫العمل الدولية‪.‬‬

‫‪563‬الفصل ‪ 75‬من الدستور؛ تعمل الدولة والمؤسسات العمومية والجماعات الترابية‪ ،‬على تعبئة كل الوسائل المتاحة‪ ،‬لتيسير‬
‫أسباب استفادة المواطنين والمواطنات‪ ،‬على قدم المساواة‪ ،‬من الحق في ‪:‬‬
‫العالج والعناية الصحية‪.‬‬
‫الحماية االجتماعية والتغطية الصحية‪ ،‬والتضامن ألتعاضدي أو المنظم من لدن الدولة‪...‬‬

‫‪P 344‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫والتوصية رقم ‪ 212‬بشأن األرضيات الوطنية للحماية االجتماعية الصادرة عن هذه‬

‫المنظمة‪ ،‬وكدا خطة األمم المتحدة من أجل تحقيق أهداف التنمية المستدامة‪.‬‬

‫من هنا يتبين أن مفهوم الحماية اإلجتماعية موجود في كثير من العهود واالتفاقيات‬
‫الدولية‪ .‬فقد اعتبر اإلعالن العالمي لحقوق اإلنسان لسنة ‪ ،1941‬أن الحماية االجتماعية حق‬
‫من حقوق اإلنسان فعلى حد تعبيرهذا األخير‪" :‬لكل شخص الحق في مستوى من المعيشة كاف‬
‫للمحافظة على الصحة و الرفاهية له وألسرته"‪ .564‬وأحد أركان العدالة االجتماعية ومن أركان‬
‫العمل الالئق في منظمة العمل الدولية‪ ،‬وهدفا للتنمية المستدامة‪.‬‬

‫كما أن الحماية االجتماعية عندما تتخذ كمفهوم شامل فتكون مرتكزة أساسا على ‪ 5‬نقط‬
‫أساسية‪:‬‬

‫‪ ‬الحد من الفقر‪.‬‬

‫‪ ‬الحد من الالمساواة‪.‬‬

‫‪ ‬تشجيع النمو الشامل‪.‬‬

‫‪ ‬تمكن من تحسين مؤشرات رأسمال البشري وكذلك اإلنتاجية‪.‬‬

‫‪ ‬تحقيق السلم واالستقرار االجتماعي رغم أن لها تكلفة وشروط‪.‬‬

‫بذلك اعتبر قانون اإلطار ‪ 19.21‬المتعلق بالحماية االجتماعية ثورة إجتماعية بالمغرب‬
‫يقودها جاللة الملك محمد السادس‪ ،‬كما عبر عن ذلك وزير االقتصاد والمالية وإصالح اإلدارة‬
‫السيد محمد بنشعون‪ ،‬حيث أشاد عن أن المشروع الملكي يشكل ثورة إجتماعية حقيقية ونقطة‬
‫تحول في مسار اإلصالح الشامل للحماية اإلجتماعية‪ ،‬معتبرا إياه مشروعا مجتمعيا غير‬
‫مسبوق‪.565‬‬

‫فقد قام جاللته بتحديد محاوراإلصالح والجدولة الزمنية‪،‬التي تهم تعميم عملية التغطية‬
‫االجتماعية لفائدة جميع المغاربة بشكل تدريجي على مدى خمس سنوات‪ .‬حيث سيتم بلورة‬

‫‪564‬صالح هاشم‪ ،‬الحماية االجتماعية للفقراء‪ ،‬قراءة في معنى الحياة لدى المهمشين‪ ،‬الجيزة أطلس للنشر‪ ،‬طبعة ‪،4057‬‬
‫ص‪.41‬‬
‫‪565‬حمزة المعطي‪ ،‬تعميم الحماية االجتماعية‪ ...‬ثورة حقيقية بقيادة عاهل المغرب‪ ،‬مقال منشور على العين اإلخبارية‪ ،‬الرباط‪.‬‬

‫‪P 345‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫مخطط عملي شامل لتنزيل هذا اإلصالح‪ ،‬سيتضمن البرنامج الزمني واإلطار القانوني وخيارات‬
‫التمويل وكدا آليات الحكامة الجيدة‪ ،‬بتنسيق مع كافة الفرقاء االجتماعيين‪.566‬‬

‫وقد قام المشرع بتحديد مدلول الحماية االجتماعية وفق منطوق المادة ‪ 2‬من القانون‬
‫اإلطار ‪ ، 19.21‬رغم أن مسألة التعريفات وتحديد المفاهيم تبقى في األصل من االجتهادات‬
‫الفقهية لكن هنا حاول القانون اإلطارتضيق مدلوله وفق ما يصبوإلى تحقيقه من أهداف‪ ،‬حيث‬
‫يشمل‪:‬‬

‫‪ ‬الحماية من مخاطرالمرض‪.‬‬

‫‪ ‬الحماية من املخاطرالمرتبطة بالطفولة وتخويل تعويضات جز افية لفائدة األسرالتي ال‬

‫تشملها هذه الحماية‪.‬‬

‫‪ ‬الحماية من املخاطرالمرتبطة بالشيخوخة‪.‬‬

‫‪ ‬الحماية من مخاطرفقدان الشغل ‪.‬‬

‫المالحظ من خالل تحديد المشرع لمفهوم الحماية االجتماعية يتضح تأكيد انخراطه في‬
‫ما نصت عليه المواثيق الدولية واإلعالن العالمي لحقوق اإلنسان الصادرسنة ‪ ،1941‬حيث أكد‬
‫على أحقية كل مواطن في الضمان االجتماعي‪ ،‬حيث نصت المادة ‪ 22‬منه على ما يلي‪:‬‬

‫"لكل شخص بوصفه عضوا في املجتمع الحق في الضمان االجتماعي‪ ،‬ومن حقه أن توفرله‬
‫من خالل املجهود القومي والتعاون الدولي وبما يتفق مع هيكل كل دولة الحقوق االقتصادية‬
‫واالجتماعية والثقافية التي ال غنى عنها لكرامته والنمو الحرلشخصيته"‪،567‬‬

‫كما أكدت اتفاقية منظمة العمل الدولية رقم ‪ 2‬الصادرة سنة ‪ 1952‬بشأن المعاييرالدنيا‬
‫للضمان االجتماعي أيضا على ضرورة مو افقة البلدان المصادقة على هذه االتفاقية على ثالثة‬
‫فروع من الحماية االجتماعية على األقل من أصل تسعة المنصوص عليها باالتفاقية‪ ،‬أن يكون‬

‫‪566‬السيد وزير االقتصاد والمالية وإصالح اإلدارة‪ ،‬في تقديمه لمشروع القانون اإلطار ‪ 08.45‬المتعلق بالحماية االجتماعية‬
‫أمام لجنة المالية والتخطيط والتنمية االقتصادية بمجلس المستشارين ‪ ،4045/04/44‬منشور على موقع‬
‫‪.finance.gov.ma‬‬
‫‪567‬نصت في نفس السياق المادة ‪ 21‬من اإلعالن العالمي لحقوق اإلنسان‪:‬‬
‫صة على صعيد المأكل والملبس والمسكن والعناية‬ ‫ً‬ ‫حق في مستوى معيشة يكفي لضمان الصحة والرفاهة له وألسرته‪ ،‬وخا َّ‬ ‫لكل شخص ٌّ‬ ‫ِّ‬
‫ُّ‬
‫الحق في ما يأمن به الغوائل في حاالت البطالة أو المرض أو العجز أو التر ُّمل أو‬ ‫الطبية وصعيد الخدمات االجتماعية الضرورية‪ ،‬وله‬
‫صتين‪.‬‬ ‫الشيخوخة أو غير ذلك من الظروف الخارجة عن إرادته والتي تفقده أسباب عيشه‪ .‬لألمومة والطفولة ٌّ‬
‫حق في رعاية ومساعدة خا َّ‬
‫حق التمتُّع بذات الحماية االجتماعية سواء ُولدوا في إطار الزواج أو خارج هذا اإلطار‪.‬‬
‫ولجميع األطفال ُّ‬

‫‪P 346‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫من بين تلك الفروع الثالثة واحد يتعلق بالبطالة وإصابات العمل أو الشيخوخة أو إعانات العجز‬
‫أو إعانات الورثة‪.568‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬أهداف ومبادئ القانون اإلطارالمتعلق بالحماية االجتماعية‪.‬‬

‫معروف أن المشرع يسعى دائما إلى مواكبة التطورات االقتصادية وكذا االجتماعية‪،‬‬
‫وذلك عن طريق وضع ترسانة قانونية جيدة‪ ،‬خصوصا عند تحديد األهداف األساسية‬
‫منه‪ ،‬ووضع المشرع قانون الحماية االجتماعية في سياق قانون اإلطار‪ ،‬له مغزى من ذلك‪ ،‬كما‬
‫هو معروف أن القانون اإلطار‪:‬‬

‫هو نص تشريعي عام يصلح كإطارمرجعي ملجموعة من النصوص التشريعية‪ :‬والتنظيمية‬

‫لتطبيقه‪ ،‬عبر برامج محددة االلتزامات واألهداف العامة لإلصالح أو التوجهات الكبرى للسياسة‬
‫الواجب اتباعها‪ ،‬تاركا للسلطة التنفيذية املجال لتطويرها بالتفصيل وتنفيذها باستخدام‬
‫السلطة التنظيمية الخاصة بها‪ ،‬وذلك تنفيذا ما جاء في المادة ‪ 71‬من الدستور‪ .‬ورجوعا للقانون‬
‫اإلطار المنظم للحماية االجتماعية‪ ،‬فقد حدد األهداف والمرتكزات المنشودة من أجل تعميم‬
‫الحماية االجتماعية ‪:‬‬
‫حيث تتضمن املحاورالتالية‪569‬‬

‫أوال‪ :‬تعميم التأمين اإلجباري األساس ي عن المرض لفائدة‪:‬‬

‫* الفئات المنخرطة في نظام المساعدة الطبية " راميد"‪.‬‬

‫* فئات المهنيين والعمال المستقلين واألشخاص الغير األجراء الذين يزاولون نشاطا‬
‫خاصا‪ .‬وقد حدد وفق جدولة زمنية محددة‪.‬‬

‫يتبين أن التأمين اإلجباري يتضمن أساسا توسيع االستفادة من هذا التأمين ليشمل‬
‫الفئات المعوزة المستفيدة من نظام المساعدة الطبية ‪ ،‬وتحقيق التنزيل التام للتأمين اإلجباري‬
‫المرض‪.‬‬ ‫عن‬ ‫األساس ي‬

‫‪568‬المادة ‪ 2‬من اتفاقية منظمة العمل الدولية رقم ‪ 402‬الصادرة سنة ‪ 4212‬بشأن المعايير الدنيا للضمان االجتماعي‪.‬‬
‫‪569‬ديباجة الظهير شريف رقم ‪ 30.24.4‬صادر في ‪2‬شعبان ‪ 23 (4112‬مارس ‪) 2024‬بتنفيذ القانون – اإلطار رقم ‪ 02.24‬المتعلق‬
‫بالحماية االجتماعية‪.‬‬

‫‪P 347‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ثانيا ‪ :‬تعميم التعويضات العائلية‪.‬‬

‫من خالل إرساء التعويضات المتعلقة بالحماية من املخاطر المرتبطة بالطفولة‬

‫والتعويضات الجز افية المنصوص عليها في هذا القانون اإلطار‪.‬‬

‫* عبر إصالح برامج الدعم الموجه لألسر للحماية من املخاطر المرتبطة‬

‫بالطفولة‪.‬‬

‫*إصالح نظام المقاصة‪.‬‬

‫*اعتماد السجل االجتماعي الموحد لتحديد الفئات المستهدفة للدعم‪.‬‬

‫ثالثا‪ :‬توسيع قاعدة المنخرطين في أنظمة التقاعد‪.‬‬

‫من خالل تنزيل نظام المعاشات الخاص بفئات المهنيين والعمال المستقلين‬
‫واألشخاص الغيراألجراء الذين يزاولون نشاطا خاصا‪.‬‬

‫بالتالي سيتم توسيع قاعدة المنخرطين في أنظمة التقاعد ليشمل األشخاص الذين‬
‫يمارسون عمال وال يستفيدون من أي معاش ولن يتأتى ذلك إال باالعتماد على مساطر مبسطة‬
‫لألداء وتحصيل االشتراكات المتعلقة بهذا النظام‪.‬‬

‫رابعا‪ :‬تعميم االستفادة من التعويض عن فقدان الشغل‬

‫لكل شخص متوفر على شغل قار‪ ،‬وفقد عمله الحق من االستفادة من هذا التعويض‬
‫من خالل تبسيط شروط االستفادة من هذا التعويض وتوسيع مجاله‪ .‬وسيكون هذا األخير‬
‫مكسبا حقي قيا بالنسبة لفئة عريضة من العمال خصوصا ما نتج في هذه الظرفية من الجانحة‬
‫حيث تعيش المقاوالت أزمة اقتصادية خانقة‪ .‬وهو ما أدى إلى وضع مجموعة من العمال في‬
‫محك‪ ،‬دون دخل وال إمكانيات‪.‬‬

‫من هذا يتبين أن ورش الحماية االجتماعية اعتبره مجموعة من الفاعلين السياسيين‪،‬‬
‫االقتصاديين واالجتماعيين والمهتمين بالشأن القانوني أنه طفرة حقيقية‪ ،‬من أجل تحقيق‬
‫العدالة االجتماعية ‪ ،‬بالنظر لألهمية التي تكتسيها الحماية االجتماعية كمدخل أساس ي لتمكين‬
‫المواطنين والمواطنات من الحد األدنى من الكرامة اإلنسانية ولتفعيل هذا الورش الكبير‪ ،‬ال بد‬

‫‪P 348‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫من استناده على مجموعة من المبادئ األساسية التي ستعمل على تحقيق األهداف المتوخاة‬
‫من القانون اإلطاروالمتمثلة أساسا في‪:‬‬

‫* مبدأ التضامن‪ :‬في بعده اإلجتماعي والترابي وبين األجيال والبين المنهي الذي يقتض ي‬
‫تظافرمجهودات جميع المتدخلين في هذا املجال‪.‬‬

‫* مبدأ عد م التمييز ‪ :‬في الولوج إلى خدمات الصحية االجتماعية في إطار مبدأ الولوجية‪،‬‬
‫حتى بالنسبة لألشخاص الغير المنخرطين في إطار نظام معين وهذا في إطار السياسة وفي اتجاه‬
‫فلسفة تدخل الدولة في إطارها التوجيهي عامة و خالل ظروف األزمات خاصة‪.‬‬

‫*مبدأ االستباق ‪ :‬الذي يقوم على تقييم دوري آلثار تدخالت األطراف المعنية بالحماية‬
‫االجتماعية بغية اعتماد أفضل السبل الكفيلة بتثمين النتائج املحققة‪.‬‬

‫*مبدأ المشاركة من خالل االنخراط لكل المتدخلين في السياسات واالستراتيجيات‬

‫االجتماعية‪.570‬‬ ‫بالحماية‬ ‫المتعلقة‬ ‫والبرامج‬
‫واعتبارا لما سبق ذكره ‪ ،‬كما جاء في ديباجة القانون اإلطارلمتعلق بالحماية االجتماعية‪،‬‬
‫فإن إدراج المبادئ واألهداف األساسية إلصالح منظومة الحماية االجتماعية في قانون اإلطارمن‬
‫شأنه أن يضمن التطبيق األمثل لهذا اإلصالح ويؤمن استمراريته‪ ،‬علما بأن تعميم الحماية‬
‫االجتماعية وفق المدلول هذا القانون اإلطار‪ ،‬الذي يجب أن يتم داخل أجل أقصاه خمس‬
‫سنوات ال يحول دون استمرار تطبيق السياسات العمومية األخرى التي تعتمدها الدولة في هذا‬
‫املجال‪.‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬آليات تنزيل مشروع الحماية االجتماعية‪.‬‬

‫نظرا ألهمية مشروع الحماية االجتماعية فإن المشرع حدد في قانون اإلطار المتعلق‬
‫بالحماية االجتماعية ‪ 19.21‬آليتين لتنزيل هذا المشروع هما آليات التمويل (المطلب األول)‬
‫وآليات الحكامة (المطلب الثاني)‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬آليات التمويل‪.‬‬

‫المادة ‪ 15‬قانون اإلطار ‪ 09 .21‬للحماية االجتماعية‪.‬‬ ‫‪570‬‬

‫‪P 349‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫إن نجاح أي مشروع كيفما كان نوعه رهين بأمرين أساسين‪ :‬اإلمكانيات المرصودة له‬
‫وكيفية تدبيره للوصول إلى أحسن النتائج بأقل التكاليف مما يتطلب حكامة جيدة‪.‬‬

‫هذا ما أكده البنك الدولي في أحد عروضه‪ ،‬إلى أن تكلفة الحماية االجتماعية تصل في بعض‬
‫البلدان إلى ‪ %1.5‬من الناتج املحلي‪ ،‬كما أن حافظة اإلقراض السنوي للبنك في مجال الحماية‬
‫االجتماعية وصل في أبريل ‪ 2119‬إلى ‪ 16.25‬ملياردوالر‪.‬‬

‫أما في المغرب حددت وزارة المالية مبلغ ‪ 51‬مليار كتكلفة أولية لتعميم الحماية‬
‫االجتماعية في أفق ‪ ،2125‬هذا الغالف المالي سيتم توزيعه حسب األهداف األربعة وفق الشكل‬
‫التالي‪:571‬‬

‫ويرتكزالتمويل حسب القانون رقم ‪ 19.21‬المتعلق بالحماية االجتماعية في المادة ‪ 11‬على‬

‫آليتين‪:‬‬

‫‪ ‬آلية قائمة على االشتراك بالنسبة لألشخاص القادرين على المساهمة في تمويل هذه‬
‫الحماية االجتماعية‪.‬‬

‫‪ ‬آلية قائمة على التضامن لفائدة األشخاص غيرالقادرين على تحمل واجبات االشتراك‪.‬‬

‫أوال‪ :‬آلية االشتراك‬

‫وزير االقتصاد والمالية وإصالح اإلدارة‪ ،‬تقديم مشروع القانون اإلطار رقم ‪ 02.24‬المتعلق بالحماية االجتماعية‪ 22 ،‬فبراير ‪،2024‬‬
‫ص‪- 571. 41:‬‬

‫‪P 350‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وهي آلية تستهدف األشخاص الذين تتوفرلديهم القدرة على المساهمة في تمويل التغطية‬
‫االجتماعية‪ ،‬وحسب عرض وزير المالية فإن هذه اآللية تبلغ قيمتها مبلغ ‪ 21‬مليار درهم‪ ،‬ويتمثل‬
‫مصدرهذا المبلغ في‪:‬‬

‫‪ ‬االشتراكات المستحقة تطبيقا للنصوص التشريعية والتنظيمية الجاري بها العمل‪:‬‬

‫ومن بين االشتراكات المستحقة تطبيقا للنصوص التشريعية والتنظيمية نجد ما نص‬
‫عليه الفصل ‪ 57215‬من نظام الضمان االجتماعي الذي يفرض على جميع المشغلين الذين‬
‫يستخدمون في المغرب أشخاصا االنخراط في الصندوق الوطني للضمان االجتماعي‪ ،‬و إذا امتنع‬
‫المشغل من تسجيل شخص شغله خول لهذا األخيرالحق في أن يطلب مباشرة تسجيله و انخراط‬
‫مشغله‪ ،‬وتقدر واجبات االشتراك الواجب أداؤها للصندوق الوطني للضمان االجتماعي حسب‬
‫الفصل ‪ 19‬من نفس القانون على أساس مجموع األجورالتي يتقاضاها المستفيدون بما في ذلك‬
‫التعويضات والمنح والمكافآت وجميع المنافع النقدية األخرى والمنافع العينية وكذا المبالغ‬
‫المقبوضة بصفة مباشرة أو بواسطة الغير برسم الحلوان مع عدم إدراج هذا الحلوان ضمن‬
‫عناصر أساس احتساب واجبات االشتراك بالنسبة للمؤسسات الفندقية واإلقامات السياحية‬
‫المصنفة حسب النصوص القانونية والتنظيمية الجاري بها العمل‪.‬‬

‫الواجبات التكميلية التي تفرضها الدولة على بعض الفئات المهنية في إطارالمساهمة‬ ‫‪‬‬
‫المهنية الموحدة قصد أداء االشتراكات االجتماعية‪:‬‬

‫‪ -572‬ينص الفصل ‪ 41‬على ما يلي‪" :‬ي جب على جميع المشغلين الذين يستخدمون في المغرب أشخاصا يفرض عليهم هذا النظام القيام بما‬
‫يلي ‪:‬‬
‫االنخراط في الصندوق الوطني للضمان االجتماعي‪ ،‬ويجب على كل منخرط في الصندوق المذكور أن يبين رقم انخراطه في فاتواته‬
‫ورسائله ومذكرات توصياته و تعاريفه و إعالناته وغيرها‪.‬‬
‫تسجيل مأجوريهم والمتدربين المهنيين لديهم بالصندوق الوطني لل ضمان االجتماعي ويجب على كل مشغل منخرط في الصندوق أن يبين‬
‫في بطاقة الشغل وفي الئحة أداء أجور مستخدميه المفروض عليهم االنخراط في الصندوق رقم التسجيل الذي يخصصه الصندوق بالشغال‬
‫وينبغي إثبات هذا الرقم في شهادة الشغل المسلمة إلى كل شغال يكف عن العمل مع المنخرط على إثر إعفاء أو بمحض اختيار‪.‬‬
‫يتعين على المشغلين المشار إليهم في الفقرة األولى من هذا الفصل الذين يحدثون مقاولة من المقاوالت التي يسري عليها التعريف الوارد‬
‫في التشريع المتعلق بإحداث المقاوالت بطريقة إلكترونية ومواكبتها‪ ،‬االنخراط بالصندوق الوطني للضمان اإلجتماعي عبر المنصة‬
‫اإللكترونية المحدثة بموجب التشريع المذكور ‪.‬‬

‫وإذا امتنع المشغل من تسجيل شخص شغله خول هذا األخير الحق في أن يطلب مباشرة تسجيله وانخراط مشغله‪.‬‬
‫وتحدد بمرسوم كيفية تطبيق هذا الفصل والشروط التي يمكن بموجبها للصندوق الوطني للضمان االجتماعي أن يعمل حتما على انخراط‬
‫المشغل وتسجيل مأجوريه"‪.‬‬

‫‪P 351‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫يعتبر إحداث المساهمة المهنية الموحدة إحدى التوصيات المنبثقة عن المناظرة‬

‫الوطنية الثالثة للجبايات المنعقدة سنة ‪. 2119‬وتروم هذه المساهمة إرساء نظام ضريبي خاص‬
‫باألشخاص الذاتيين املحدد دخلهم المنهي وفق نظام الربح الجزافي‪ .‬والهدف من إحداث هذه‬
‫المساهمة المهنية هو تمكين هذه الفئة من الملزمين المزاولين لألنشطة ذات الدخل املحدود‬
‫من أداء ضريبة موحدة شاملة تضم من جهة الضرائب والرسوم الخاصة بالنشاط المنهي‬
‫(الضريبة على الدخل والرسم المنهي والرسم على الخدمات الجماعي)وكذا واجبات تكميلية‬
‫مرصدة للخدمات االجتماعية لفائدتهم تشمل في مرحلة أولى التأمين اإلجباري عن المرض‪.573‬‬

‫وتتضمن المساهمة المهنية الموحدة شقين‪:‬‬

‫‪ /1‬الضريبة المطابقة للدخل المنهي من أجل تحديد الشق األول من المساهمة المهنية‬
‫الموحدة والمتعلق بالدخل المنهي‪ ،‬يتم تطبيق سعر‪ % 11‬اإلبرائي على أساس الخاضع للضريبة‪.‬‬

‫‪ /2‬الواجب التكميلي يتم على أساس الجدول بعده تحديد الواجب التكميلي المقابل له‬
‫والمتعين أداؤه برسم الشق الثاني من نفس المساهمة والمتعلق بالتغطية الصحية‪ ،‬وذلك كما‬
‫يلي‪:574‬‬

‫‪ -573‬المديرية العامة للضرائب‪ ،‬دليل عملي خاص بتطبيق نظام المساهمة المهنية الموحدة‪ ،‬ص‪.2:‬‬
‫‪ -574‬نفس المرجع‪ ،‬ص‪.1 :‬‬

‫‪P 352‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ومن خالل االشتراكات والواجبات التكميلية المشارإليها سلفا تتوخى الدولة جمع حصيلة‬
‫تقدرب ‪ 21‬ملياردرهم‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬آليات التضامن‬

‫يتجسد هذا التضامن من خالل مساهمة كل عضو أو فرد من أفراد املجتمع من أجل‬
‫تغطية املخاطر التي قد تصيب الفرد أو الجماعة داخل املجتمع دون ربط استفادتهم بمقدار‬
‫مساهمتهم في التمويلبل تربط بالمقدار الالزم الذي تطلبه الحاجة الناشئة عن تحقق الخطر‪،‬‬
‫وهو ما يعني التغيب الكلي ألي تمييز بين الخطر واإلمكانات المالية‪ ،‬وتجد هذه اآللية أساسها في‬
‫البند الثاني من المادة‪ 11‬من قانون اإلطارالتي تنص على أنه‪:‬‬

‫"يرتكزتعميم الحماية االجتماعية على آليتين للتمويل‪:‬‬

‫أ) ‪...‬‬

‫ب) آلية قائمة على التضامن لفائدة األشخاص غير القادرين على تحمل واجبات‬
‫االشتراك"‪.‬‬

‫‪P 353‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وقبله القانون ‪ 65.11‬المتعلق بمدونة التغطية الصحية‪ ،‬في مادته األولى "يقوم تمويل‬
‫الخدمات المتعلقة بالعالجات الصحية على مبدأ التضامن"‪ ،‬وهو ما كرسه الفصل ‪ 31‬من‬
‫دستور ‪ 2111‬حيث أكد على حق الحماية االجتماعية والتغطية الصحية والتضامن التعاضدي‬
‫أو المنظم من لدن الدولة‪.‬‬

‫وهذه اآللية تتوخى منها الدولة توفير مبلغ ‪ 23‬مليار درهم للمساهمة في تمويل جزء من‬
‫مشروع الحماية االجتماعية‪ ،‬وتتحدد المصادرالتي ستكون مورد لهذا المبلغ (‪ 23‬ملياردرهم)في‪:‬‬

‫‪ ‬الموارد المتأتية من إصالح صندوق المقاصة‪ :‬يعود نظام المقاصة لألربعينات القرن‬
‫الماض ي حيث تم اعتماده من أجل ضمان تموين األسواق بالمواد األساسية وحماية‬
‫القدرة الشرائية للمواطنين عبر التحكم في مستويات األسعار و في عمليات االستيراد‬
‫والتصدير‪.‬‬

‫وتمنح الدولة لصندوق المقاصة الموارد الضرورية لتمكينه من دعم المواد األساسية‬
‫التي تستفيد من الدعم‪ ،‬غير أن هذا الصندوق أصبح يواجه في السنوات األخيرة عجزا كبيرا من‬
‫جراء االرتفاع المتواصل والمهول لكلفة هذا الدعم‪ ،‬وقد عرفت ميزانية الدعم ارتفاعات مهمة‬
‫في السنوات األخيرة حيث ارتفعت من ‪ 4‬مليار درهم خالل سنة ‪ 2112‬لتصل إلى ‪ 49‬ملياردرهم في‬
‫سنة ‪2111‬و ‪ 56‬ملياردرهم في سنة ‪.5752112‬‬

‫وقد عمدت الحكومة إلى إصالح تدريجي لهذا الصندوق ابتداء من سنة ‪ 2113‬إلى ‪2115‬‬
‫حيث تم رفع الدعم الكلي عن املحروقات في حين تستمرالدولة في دعم أثمنة الغازالبوتان والسكر‬
‫والدقيق الوطني من القمح اللين‪.‬‬

‫ومن شان مواصلة إصالح صندوق المقاصة أن يحقق مزيدا من االدخاريصل إلى ‪ 2%‬من‬
‫الناتج املحلي اإلجمالي في سنة ‪2121‬وبالتالي هذه المدخرات توجه إلى تمويل مشروع الحماية‬
‫االجتماعية‪.‬‬

‫‪ ‬العائدات الضريبية املخصصة لتمويل الحماية االجتماعية‪ :‬إن قانون المالية لسنة‬
‫‪ 2121‬أقر ضريبة تضامنية هي المساهمة االجتماعية للتضامن على األرباح واألجورسواء‬

‫‪ -575‬وزارة االقتصاد والمالية‪ ،‬قطاع شؤون الشؤون العامة والحكامة‪ ،‬إصالح صندوق المقاصة‪.‬‬

‫‪P 354‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫على الشركات أو األشخاص الذاتيين وجاءت لتجاوز تداعيات األزمة الصحية لكوفيد‬
‫‪19‬والتي كشفت ضعف المنظومة االجتماعية بالمغرب‪.‬‬

‫‪ ‬املخصصات المالية من ميزانية الدولة‪:‬الدولة وفي إطار مبدأ التضامن ستخصص جزء‬
‫من الميزانية العامة لتمويل هذا المشروع الذي أصبح يعد أولوية وطنية كما أكده نص‬
‫قانون اإلطار‪ ،‬لتنزيله وتفعيله على أرض الو اقع‪.‬ونقصد هنا بالدولة كل مكوناتها من‬
‫جماعات ترابية ومؤسسات عمومية حيث أن ميزانيات هذه الجماعات الترابية‬
‫والمؤسسات العمومية‪ ،‬كذلك ستخصص جزء من ميزانياتها لدعم هذا المشروع‬
‫الوطني وذلك بمنطوق الفصل ‪ 31‬من دستور‪.2111‬‬

‫‪ ‬جميع الموارد التي يمكن أن ترصد بموجب نصوص تشريعية أو تنظيمية خاصة‪:‬إن‬
‫الحكومة لها الحق في إصدار نصوص تشريعية أو تنظيمية تهدف إلى توفير موارد لدعم‬
‫وتفعيل مشروع الحماية االجتماعية‪ ،‬ومثال ذلك هو رسم التضامن ضد الوقائع الكارثية‬
‫والذي صادقت الحكومة على مرسومه رقم ‪ . 2.19.244‬وهو رسم لفائدة الوقائع الكارثية‬
‫املحدث بموجب القانون ‪ 111.14‬المتعلق بإحداث نظام لتغطية عو اقب الوقائع‬
‫المتعلقة بإحداث نظام لتغطية عو اقب الوقائع الكارثية الصادرفي غشت ‪ ،2116‬وتحدد‬
‫نسبة هذا الرسم شبه الضريبي في ‪%1‬من األقساط أو األقساط اإلضافية أو االشتراكات‬
‫المؤذاة برسم عقود التأمين ويتم استخالصه خالل إبرام أو تجديد عقود التأمين‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪:‬آليات الحكامة‪.‬‬

‫الحكامة وحسب تعريف األمم المتحدة "األسلوب التشاركي للحكم ولتدبيرالشؤون العامة‬
‫الذي يرتكز على تعبئة الفاعلين السياسيين واالقتصاديين واالجتماعين سواء من القطاع العام‬
‫أو من القطاع الخاص وكذلك من املجتمع المدني بهدف تحقيق العيش الكريم لجميع‬
‫المواطنين‪"576‬‬

‫‪-576‬الهيئة المركزية للوقاية من الرشوة‪ ،‬الحكامة الجيدة بين الوضع الراهن ومقتضيات دستور‪،2044‬يونيو ‪2044‬ص‪.1‬‬

‫‪P 355‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وقد أكد قانون اإلطار ‪ 19.21‬المتعلق بالحماية االجتماعية على مبدأين أساسين فيما‬
‫يتعلق بالحكامة هما‪ :‬ضمان التلقائية أنظمة الحماية االجتماعية (الفقرة األولى)‪ ،‬و إحداث آلية‬
‫موحدة للقيادة(الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬ضمان التلقائية أنظمة الحماية االجتماعية‬

‫ً‬ ‫ً‬
‫إن الفجـوة التـي يعرفهـا المغـرب فـي مجـال الحمايـة االجتماعية ليسـت قـدرا محتومـا‪ .‬فهـي‬
‫نتـاج تضافر إكراهـات متعـددة‪ ،‬تتمثـل علـى وجـه الخصـوص فـي غيـاب رؤيـة سياسـية مشـتركة‪،‬‬
‫وغيـاب اسـتراتيجية رسـمية ونظـام محاسـبي مندمـج ونظـام موحـد للمعلومـات وللمحاسـبة فـي مـا‬
‫يتعلـق باألداء فـي مجـال التغطيـة االجتماعية؛ وتعـدد المصالـح التقنيـة الوصيـة وهيئـات الرقابـة‪،‬‬
‫وضعـف مسـتوى التنسـيق بينهـا(رئاســة الحكومــة‪ ،‬ووزارات الماليــة والتشــغيل والشــؤون‬
‫االجتماعية واألسرة والتضامــن‪ ،‬واملجلــس األعلى للحسـابات‪ ،‬وهيئـة مر اقبـة التأمينـات‬
‫واالحتياط االجتماعي وغيرهـا)؛ والطابـع المتقطـع للحـوار االجتماعي الثالثي لألط ـراف وضعــف‬
‫تتبــع الق ـرارات المتمخضــة عنــه بشــأن الحمايــة االجتماعية‪ ،‬فضــال عــن ضعــف إش ـراك الشــركاء‬
‫االجتماعيين فــي هيئــات الحكامــة واإلشراف والرقابــة المعنيــة بالضمــان االجتماعي؛ وعــدم‬
‫إعمــال التوصيــات الصــادرة عــن هيئــات المر اقبــة‪ ،‬كاملجلــس األعلى للحسـابات أو التوصيـات‬
‫الـواردة فـي الدراسـات التـي تنجزهـا مؤسسـات مـن قبيـل مكتـب العمـل الدولـي ‪.‬‬

‫كمــا تعــزى اإلكراهات فــي هــذا املجــال أيضــا إلــى الطبيعــة املجـ َّـزأة ألنظمة الحمايــة‬
‫ً‬
‫االجتماعية‪ ،‬حيــث تضــم تشــكيلة مــن الهيئــات غيــر المتضامنــة وغيــر المتكاملــة فــي مــا بينهــا‪،‬‬
‫والمنفصلــة عــن بعضهـا البعـض‪ ،‬والخاضعـة لمعاييـر تقنيـة تجعـل اإلطار العـام للحمايـة‬
‫االجتماعية غيـر منصـف بالقـدر الكافـي‪ ،‬كمـا أنهـا ترتكـز علـى قواعـد تدبيـر وحكامـة ال تسـمح‬
‫بإضفـاء الطابـع الرسـمي علـى عمليـات إصالح مندمجـة وال تنفيذهـا تنفيـذا ناجعـا‪.577‬‬

‫لهذا كله فان المشرع في ظل قانون اإلطارأكد على ضرورة اتخاذ اإلجراءات الالزمة لوضع‬
‫إطار للحكامة يمكن من ضمان التلقائية مختلف أنظمة الحماية االجتماعية السيما من خالل‬
‫اعتماد هيئة موحدة لتدبيرهذه األنظمة والبرامج‪.‬‬

‫‪ -577‬تقرير المجلس االقتصادي واالجتماعي والبيئي‪ ،‬الحماية االجتماعية في المغرب واقع الحال‪ ،‬الحصيلة وسبل تعزيز أنظمة الضمان‬
‫والمساعدة االجتماعية‪ ،‬إحالة ذاتية رقم ‪ ،1021/32‬ص‪.22:‬‬

‫‪P 356‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وهذا ما أشارت إليه المادة ‪ 15‬من القانون اإلطار التي نصت على أنه "تسهر السلطات‬
‫العمومية على اتخاذ اإلجراءات الالزمة لوضع إطار للحكامة يمكن من ضمان التلقائية مختلف‬
‫أنظمة الحماية االجتماعية‪ ،‬السيما من خالل اعتماد هيئة موحدة لتدبيرهذه األنظمة"‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬إحداث آلية موحدة للقيادة‬

‫إن تقرير املجلس االقتصادي واالجتماعي والبيئي حول الحماية االجتماعية بالمغرب أكد‬
‫ً‬ ‫َّ‬
‫املجزأة ألنظمة الحماية االجتماعية‪ ،‬حيث تضم تشكيلة من الهيئات غير‬ ‫على الطبيعة‬
‫المتضامنة وغيرالمتكاملة في ما بينها‪ ،‬والمنفصلة عن بعضها البعض‪ ،‬والخاضعة لمعاييرتقنية‬
‫تجعل اإلطار العام للحماية االجتماعية غير منصف بالقدر الكافي‪ ،‬ولتجاوز هذا التشتت وتعدد‬
‫المتدخلين فإن المشرع في قانون اإلطار نص على إحداث آلية موحدة للقيادة وذلك لضمان‬
‫تكامل وتماسك اإلجراءات المتخذة لتدبير أنظمة الحماية االجتماعية‪ ،578‬وتجدر اإلشارة إلى أن‬
‫التوحيد ال يهم فقط جهة القيادة و إنما يمتد إلى المستفيدين وقد سبق للحكومة إصدار قانون‬
‫‪ 72.11‬المتعلق بمنظومة استهداف المستفيدين من برامج الدعم االجتماع وبإحداث الوكالة‬
‫الوطنية للسجالت‪ .‬حيث يهدف هذا القانون الى وضع منظومة وطنية لتسجيل األسر واألفراد‬
‫لالستفادة من برامج الدعم االجتماعي وكذا إحداث السجل االجتماع الموحد‪ ،‬وسجل وطني‬
‫للسكان يكون الغرض منها تحديد الفئات المستهدفة بهذا البرنامج‪.‬‬

‫خاتمة‪:‬‬

‫ختاما يمكن القول أن تحقيق التنمية االجتماعية و االقتصادية‪ ،‬ال يمكن أن يتم بمعزل‬
‫عن الحماية االجتماعية‪،‬لذلك حاول المغرب توفيرهاته الحماية من خالل إصدارمجموعة من‬
‫النصوص التشريعية و التنظيمية كان أهمها القانون ‪ 19.21‬المتعلق بالحماية االجتماعية تحت‬
‫إشراف وتوجيه جاللة لملك محمد السادس‪ .‬ووضع آليات محكمة بالنسبة له داخل جدولة‬
‫زمنية محددة للنهوض بالتنمية وتحقيق العدالة االجتماعية واملجالية‪.‬‬

‫ولتنزيل هذا الورش املجتمعي لن ينجح إال بمراجعة مجموعة من النصوص التشريعية‬
‫المتعلقة بالحماية وبالمنظومة الصحية الوطنية ال سيما‪:‬‬

‫القانون ‪ 65.11‬الخاص بمنظومة التغطية الصحية األساسية‪.‬‬

‫‪ 578-‬المادة ‪ 41‬من قانون ‪ 02.24‬المتعلق بالحماية االجتماعية‪.‬‬

‫‪P 357‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫القانون ‪ 15.91‬التعلق بنظام التأمين اإلجباري األساس ي عن المرض الخاص بفئات‬

‫المهنيين والعمال المستقلين واألشخاص الغيراألجراء الذين يزاولون نشاطا خاصا‪.‬‬

‫كما يجب تعزيز دور مفتش الشغل‪ ،‬وكذا أعوان التفتيش بالضمان االجتماعي‪ ،‬وإعادة‬
‫النظر في السياسة الضريبية خصوصا تخفيض الضرائب على الشركات لتشجيع أصحاب‬
‫المقاوالت على التصريح باألرباح الحقيقية‪ ،‬ودون الحاجة إلى التهرب الضريبي‪ ،‬وبالتالي تشجيع‬
‫االستثمارات الوطنية واألجنبية‪.‬‬

‫الئحة المراجع‪:‬‬

‫‪ -‬دستورالمملكلة لفاتح يوليوز‪2111‬‬

‫‪ -‬االتفاقيات والتشريعات‪:‬‬

‫‪ -‬اإلعالن العالمي لحقوق اإلنسان‬

‫‪ -‬اتفاقية منظمة العمل الدولية رقم ‪ 112‬الصادرة سنة ‪ 1952‬بشان المعايير الدنيا‬
‫للضمان االجتماعي؛‬

‫‪ -‬الظهيرالشريف رقم ‪ 1.21.31‬صادرفي ‪ 9‬شعبان ‪ 1442‬المو افق ‪ 23‬مارس ‪ 2121‬بتنفيذ‬

‫القانون – اإلطاررقم ‪ 21.19‬المتعلق بالحماية االجتماعية؛‬

‫‪ -‬الكتب ‪:‬‬

‫‪ -‬الحاج الكوري ‪ -‬دراسة تحليلية مقارنة‪ ،-‬الطبعة األولى‪ ،‬مطبعة دارالسالم‪2111 ،‬‬

‫‪ -‬صالح هاشم‪ ،‬الحماية االجتماعية للفقراء‪ ،‬قراءة في معنى الحياة لدى المهمشين‪ ،‬الجيزة‬
‫أطلس للنشر‪ ،‬طبعة ‪21177‬؛‬

‫‪ -‬المقاالت والتقارير ‪:‬‬

‫‪ -‬المديرية العامة للضرائب‪ ،‬دليل عملي خاص بتطبيق نظام المساهمة المهنية‬
‫الموحدة؛‬

‫‪ -‬حمزة المعطي ‪ ،‬تعميم الحماية االجتماعية‪ ...‬ثورة حقيقية بقيادة عاهل المغرب‪ ،‬مقال‬
‫منشورعلى موقع العين اإلخبارية‪ ،‬الرباط؛‬

‫‪P 358‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ -‬تقرير املجلس االقتصادي واالجتماعي والبيئي جول المناولة وعالقات الشغل‪ :‬من اجل‬
‫النهوض بالعمل الالئق واالستدامة؛‬

‫‪ -‬الهيئة المركزية للوقاية من الرشوة‪ ،‬الحكامة الجيدة بين الوضع الراهن ومقتضيات‬
‫دستور‪ ،2111‬يونيو ‪2111‬؛‬

‫‪ -‬تقرير املجلس االقتصادي واالجتماعي والبيئي‪ ،‬الحماية االجتماعية في المغرب و اقع‬

‫الحال‪ ،‬الحصيلة وسبل تعزيزأنظمة الضمان والمساعدة االجتماعية ‪ ،‬وزارة االقتصاد والمالية‪،‬‬
‫قطاع الشؤون العامة والحكامة‪ ،‬وإصالح صندوق المقاصة؛‬

‫‪ -‬موقع وزارة االقتصاد والمالية‪ ،‬قطاع الشؤون العامة والحكامة‪ ،‬إصالح صندوق‬
‫المقاصة؛‬

‫‪ -‬كلمة السيد وزير االقتصاد والمالية وإصالح اإلدارة‪ ،‬في تقديمه لمشروع القانون اإلطار‬
‫‪ 21.19‬المتعلق بالحماية االجتماعية أمام لجنة المالية والتخطيط والتنمية االقتصادية‬
‫بمجلس المستشارين ‪ 2121/12/22‬منشورعلى موقع ‪finance.gov.ma‬‬

‫‪P 359‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

‫القضاء الدستوري المغربي دوره في حماية‬

‫الحقوق والحريات‬
The Moroccan constitutional judiciary's role in protecting rights and freedoms
:‫ملخص‬
‫ ثلة من‬،2111 ‫لقد عرفت الحركة المطلبية بشأن تضمين الدستورالمغربي الجديد لسنة‬
‫ وتتويجا لهذا المسارثم‬،‫الحقوق والحريات التي لم يسبق أن تضمنتها سطورالدساتيرالمتعاقبة‬
‫إسناد الباب الثاني منه بمجموعة من الحقوق والحريات التي كانت أهم المطالب التي طالب بها‬
‫ إيمانا منها بتجاوز‬،‫مجموعة من الفاعلين الحقوقيين واألحزاب وفعاليات املجتمع بكل أصنافها‬
‫الصمت الذي كان سائدا والعبارات ذات الصياغة المطاطية في الدساتير السابقة النافذة‬
‫ كل هذا بغرض سن حقوق وحريات لطالما نجد أساسها في دساتير الدول الغربية مع‬،‫المفعول‬
.‫نهاية الحرب العالمية الثانية‬

Abstract :

The demand for the inclusion of a set of rights and freedoms in the 2011
Moroccan constitution has been recognized as a response to the demands that
were not included in previous constitutions. This led to the inclusion of a set of
rights and freedoms in the second chapter, which were the most important
demands of human rights activists, parties, and various social actors. This was in
recognition of the need to overcome the silence and vague formulations in the
previous constitutions, with the aim of enacting rights and freedoms that have
been the foundation of Western countries' constitutions since the end of World
War II.

P 360 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪Keywords :‬‬

‫‪rights and freedoms, Moroccan constitution, human rights, social actors,‬‬

‫‪foundation, law history, new powers, protection of rights, modern mechanisms.‬‬

‫مقدمة‪:‬‬

‫إن االستفتاء الشعبي لسنة ‪ 2111‬يحمل في طياته استجابة لمطالب نلمس لها من‬
‫المشروعية الش يء الكثير‪ ،‬واختصاصات جديدة تضمن لكل شخص التمتع بحقوقه وحرياته‪،579‬‬
‫وما زاد الش يء أهمية هو نشأة قضاء دستوري مستقل بمثابة سلطة رابعة غير الذي كان سائدا‬
‫في الدساتير السابقة التي عرفها التاريخ الدستوري المغربي قد اقترنت بتضمين دستوري ثابت‬
‫حافظت فيه الحقوق على استقرارها النص ي‪ ،580‬حيث يحمي الحقوق والحريات‪ ،‬وكثيرا ما‬
‫صدرت أحكام وقرارات تقرعلى عدم االختصاص في حماية وصيانة المنظومة الحقوقية‪ ،‬في هذا‬
‫السياق تأسس قضاء يقوم على تمتيع القاض ي الدستوري باختصاصات جديدة تجعله حلقة‬
‫محورية في صلب حماية الحقوق والحريات‪ ،‬سواء باآلليات الرقابية التقليدية أوبواسطة اآلليات‬
‫الحديثة المتمثلة في الدفع بعدم دستورية القوانين‪ ،‬وهو ما سيحاول هذا المقال اإلجابة عنه‬
‫عبرمقاربة دورالقاض ي الدستوري في حماية الحقوق والحريات‪.‬‬

‫تميزت سياقات دستور ‪ ،2111‬بتسجيل كثافة في الطلب الدستوري المرتبط بقضايا‬

‫حقوق اإلنسان‪ ،‬لتعكس الرغبة الملحة لمكونات املجتمع المغربي للخروج من أزمة حقوق‬
‫اإلنسان والتأسيس لوطن يتسع للجميع ويعترف بحقوق مواطنيه‪ ،‬ويسهر على حماياتها‪،‬‬
‫فالدستورالذي تمت صياغته تحت تأثيرسقوط أنظمة االستبداد العربي إن صح التعبير‪ ،‬وعلى‬
‫إيقاع االحتجاجات‪ ،‬وجد فجأة الكلمات الضرورية لالنتماء للتاريخ الذي بدأ على غير العادة‬
‫متسارعا‪ ،‬وسيتوج هذا املخاض العسير بوالدة دستور ‪ ،2111‬والذي يعد موضوعا للبحث‬
‫والدراسة‪ ،‬وقياس مدى تقدم نصوصه خاصة فيما يتعلق بحقوق اإلنسان والقضاء‬
‫الدستوري‪.581‬‬

‫‪ -579‬محمد الغالي‪ ،‬جدلية الثابت والمتحول في دستور ‪ ،2044‬قراءة في ضوء السياق والركائز واألهداف‪ ،‬ضمن دستور ‪ 2044‬بالمغرب‬
‫مقاربات متعددة‪ ،‬مجلة الحقوق عدد ‪ ،1‬ماي ‪ ،2042‬ص ‪.11‬‬
‫‪ -580‬محمد النويري‪ ،‬دور القضاء الدست وري في حماية الحقوق والحريات األساسية بالمغرب‪ ،‬دراسة تحليلية مقارنة‪ ،‬أطروحة لنيل شهادة‬
‫الدكتوراه في القانون العام‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة محمد األول وجدة‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ،2042-2044‬ص‬
‫‪.34‬‬
‫‪ -581‬حسن طارق‪ ،‬الدستور والديمقراطية‪ ،‬قراءات في التوترات المهيكلة لوثيقة ‪ ،2044‬منشورات سلسلة الحوار العمومي‪ ،‬مطبعة طوب‬
‫بريس الرباط ‪ ،2043‬الطبعة األولى‪ ،‬ص ‪.401‬‬

‫‪P 361‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫أحدث دستور ‪ 2111‬نقلة بنيوية نوعية في مجال دسترة الحقوق والحريات‪ ،‬عبر تنصيصه‬
‫على الئحة مكتملة ومفصلة للحقوق والحريات‪ ،‬ويمكن أن نسجل للوهلة األولى تطورا كميا في‬
‫المضامين الحقوقية‪ ،‬بتخصيص باب كامل للحريات‪ ،‬وزيادة في عدد الفصول الخاصة بها‬
‫باإلضافة إلى تطور نوعي‪ ،‬حيث سيتم التنصيص ألول مرة في الحياة الدستورية المغربية على‬
‫مجموعة من الحقوق‪ ،‬كان ينظرإليها وإلى زمن قريب طموحات‪.‬‬

‫وشكل دستور‪ ،2111‬طفرة نوعية في تاريخ الدستورانية المغربية‪ ،‬إذ ارتقى بمسألة حقوق‬
‫اإلنسان من الجيل الثاني أي من اإلقرارإلى التنظيم‪ ،‬إلى البناء المؤسساتي وتجاوزالنقائص مع‬
‫الجيل الثاني‪ ،‬وصوال إلى دستور ‪ 2111‬حيث يعبر ترجمة حقيقية لميزان القوى و حمله ملجموعة‬
‫من اإليجابيات‪ ،582‬والذي تأسس على فكرة التمكين الحقوقي للمواطنات والمواطنين‪ ،‬فنص على‬
‫عدد من الحقوق والحريات كتجريم التعذيب واالختفاء القسري‪ ،‬واالعتقال التعسفي وجرائم‬
‫الحرب واإلبادة‪ ،‬والحق في السالمة الشخصية والجسدية‪ ،‬وحق المواطنين في الحصول على‬
‫المعلومات‪ ،‬كما خصص الدستور مجموعة من األحكام ترتبط بحقوق المتقاضين وقواعد سير‬
‫العدالة‪ ،583‬ويعتبر القضاء الدستوري ضمانة أساسية لحقوق اإلنسان‪ ،‬حيث ينهض القاض ي‬
‫الدستوري بمهمة مر اقبة جميع التصرفات والقرارات ذات الطبيعة الدستورية التي تقررها‬
‫السلطات العمومية‪ ،‬والبت في المنازعات الدستورية‪ ،‬وحراسة الدستور والحفاظ على سموه‬
‫أثناء الرقابة على دستورية القوانين على اعتبار أنه يمتلك سلطة واسعة تتمثل في التأويل‪،‬‬
‫واحتكارآلية تفسيرالنص‪ ،‬من أجل تحقيق العدالة الدستورية‪.‬‬

‫وعموما فإن القضاء الدستوري مؤسسة تحدث بموجب الدستور‪ ،‬ويتم تزويدها‬
‫بمختلف االختصاصات من أجل بسط الرقابة على القوانين‪ ،‬وفحص مدى مطابقتها لمنطوق‬
‫الدستور وفلسفته‪ ،‬سواء تعلق األمر برقابة قبلية قبل صدور القانون‪ ،‬ودخوله حيز التنفيذ‪ ،‬أو‬
‫بعد صدوره وتطبيقه‪ ،‬أو فيما يتعلق بالرقابة على سير العملية االنتخابية وممارسة مختلف‬
‫االختصاصات المسندة إليه بموجب الدستور‪ ،‬من أجل تقييد سلطات الدولة بأحكام الوثيقة‬
‫الدستورية‪ ،‬وعدم جواز صدور أي عمل قانوني يتعارض مع القواعد والمقتضيات التي يقررها‬
‫الدستور‪.‬‬

‫‪ -582‬زبير رحال‪ ،‬دستور ‪ 2044‬بين الثابت والمغير‪ ،‬ضمن دستور ‪ 2022‬النص والسياق‪ ،‬المحلة المغربية للسياسات العمومية‪،2042-2 ،‬‬
‫ص ‪.421‬‬
‫‪ - 583‬حسن طارق‪ ،‬سنة ونصف من دستور ‪ 2044‬تأمالت سريعة‪ ،‬ضمن دستور ‪ ،2044‬النص والسياق‪ ،‬المجلة المغربية للسياسات‬
‫العمومية للسياسات العمومية‪ ،‬عدد ‪ ،2042 ،2‬ص ‪.40‬‬

‫‪P 362‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ويضطلع القاض ي الدستوري بمهمة تقدير الشرعية الشكلية والموضوعية للقوانين‪،‬‬

‫وبالتالي احترام قاعدة سمو الدستورالذي يقتض ي أن يكون وفق معاييرواضحة‪ ،‬من أجل إرساء‬
‫سياسة قضائية متينة مستقلة‪ ،‬وذلك حين يضطلع بمهمة المر اقب للدستورية في ضوء قانون‬
‫أسمى‪ ،‬وفي ظل تراتبية قانونية تحكمها هرمية القواعد القانونية‪ ،‬وهو ما يستدعي أن تكون‬
‫التشريعات المتعلقة بتقنين ممارسة الحقوق الفردية والجماعية المنصوص عليها في الدستور‬
‫متالئمة في مضمونها وأحكامها وإجراءاتها مع ما حدده الدستورمن ثوابت ومبادئ‪ ،584‬وما رسمه‬
‫من مرجعيات‪ ،‬منسجمة مع المواثيق الدولية‪ ،585‬لحقوق اإلنسان التي صادق عليها المغرب‬
‫حيث يشكل إدماج االتفاقيات الدولية في القانون الوطني مسألة حاسمة‪ ،586‬بشكل يساهم‬
‫بشكل أساس ي في تأصيل البعد الكوني لحقوق اإلنسان‪ ،‬فالدستور يتجاوز تنظيم السلط إلى‬
‫التعبير عن منظومة من القيم اعتمدها الشعب صاحب السيادة‪ ،587‬وتأسيسا أن حقوق‬
‫اإلنسان ملكا لإلنسانية‪ ،‬وتشكل أرضية مشتركة تتجاوز كل الحدود الجغر افية والثقافية‬
‫والزمنية‪،588‬‬

‫فإن التمسك بالسيادة الداخلية للدولة أضحى مبررا واهيا ألي نظام سياس ي‪ ،‬ينحو إلى‬
‫استبعاد االمتثال لاللتزامات المصادق عليها‪ ،589‬ووعيا منا بأهمية القضاء الدستوري بصفة‬
‫عامة‪ ،‬والقاض ي الدستوري بصفة أخص‪ ،‬في المنظومة الحقوقية بالمغرب‪ ،‬حيث تعد قضايا‬
‫حقوق اإلنسان من المواضيع التي أطرت توجهات المشرع الدستوري المغربي أثناء صياغة‬
‫الوثيقة الدستورية لسنة ‪ ، 2011‬كما نصت على ضمانات من أجل حمايتها‪ ،‬من بينها املحكمة‬
‫الدستورية‪ ،‬التي عرفت تجديدا في بنيتها واختصاصاتها‪ ،‬وبالتالي تبرز اإلشكالية الرئيسية‬
‫لموضوع هذا المقال كالتالي‪ :‬إلى أي حد سيساهم القاض ي الدستوري "املحكمة الدستورية" في‬
‫تعزيز المنظومة الحقوقية؟ وما هي اإلمكانيات التي توفرها من أجل حماية حقيقية وفعالة‬
‫للحقوق المنصوص عليها في الوثيقة الدستورية؟‬

‫‪584‬‬
‫‪- Said Ihrai, Le droit international et la nouvelle constitution, in la constitution marocain de 2011, LGDJ,‬‬
‫‪Paris, 2012, p 81.‬‬
‫‪ -585‬تصدر دستور المملكة المغربية لسنة ‪ ،2044‬الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم ‪ 4.44.24‬بتاريخ ‪ 24‬شعبان ‪ 4132‬الموافق ل ‪22‬‬
‫يوليوز ‪.2044‬‬
‫‪ -586‬محمد أوجار‪ ،‬أشغال الندوة العلمية االتفاقيات الدولية والقانون الداخلي من خالل االجتهادات القضائية من تنظيم مركز‪-‬‬
‫التوثيق واإلعالم والتكوين في مجال حقوق اإلنسان بتعاون مع وزارة العدل‪ ،‬طبعة أولى‪ ،‬دجنبر ‪ ، 2002‬ص‪. 7‬‬
‫‪ - 587‬مصطفى قلوش‪ ،‬المبادئ العامة للقانون الدستوري‪ ،‬مطبعة بابل للنشر والتوزيع‪ ،‬الطبعة الرابعة‪ ،‬الرباط ‪ ،4221‬ص ‪.11‬‬
‫‪ -588‬محمد سعدي‪ ،‬حقوق اإلنسان األسس المفاهيم والمؤسسات‪ ،‬مطبعة فوبرانت‪ ،‬فاس ‪ ، - 2012‬ص‪. 8 – 9‬‬
‫ودستورية‪ ،‬المجلة‪-‬‬ ‫‪ -589‬عبد العزيز لعروسي‪ ،‬التشريع المغربي واالتفاقيات الدولية لحقوق اإلنسان مالءمات قانونية‬
‫المغربية لإلدارة المحلية والتنمية‪ ،‬عدد ‪ 87 2014‬ص‪. 58‬‬

‫‪P 363‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫نطرح اإلشكالية األساسية التالية‪:‬‬

‫أية مساهمة للقاض ي الدستوري المغربي في تعزيزوحماية الحقوق والحريات؟‬

‫لإلجابة على اإلشكالية األساسية‪ ،‬بما تفرضه من دقة وإحاطة بمجمل تمفصالت‬
‫الموضوع نقترح التصميم التالي‪ :‬املحور األول‪ :‬القاض ي الدستوري المغربي من الغرفة‬
‫الدستورية باملجلس األعلى إلى املحكمة الدستورية‪ .‬املحور الثاني‪ :‬األدوار الجديدة للقاض ي‬
‫الدستوري في تعزيزوحماية منظومة الحقوق والحريات‪.‬‬

‫املحور األول‪ :‬القاض ي الدستوري المغربي من الغرفة الدستورية باملجلس األعلى إلى‬
‫املحكمة الدستورية‪.‬‬

‫لم يكن المشرع الدستوري يسعى بتنصيصه على املحكمة الدستورية‪ 590‬بدل املجلس‬
‫الدستوري استبدال التسميات فقط‪ ،‬بل سعى إلى االرتقاء بمؤسسة القضاء الدستوري إلى‬
‫مؤسسة قضائية تعتمد مبادئ العمل القضائي‪ ،‬لتعرف بنية املحكمة الدستورية مستجدات‪ ،‬في‬
‫المقابل حافظت على اختصاص الفصل في التنازع بين الحكومة والبرلمان‪ ،‬والنهوض بمهمة‬
‫صيانة الخيار الديمقراطي للمواطنين‪ ،591‬إذا تعلق األمر باالنتخابات واالستفتاءات ومحاربة‬
‫الترحال السياس ي كما عرف اختصاص املحكمة الدستورية توسيعا في إطار الرقابة السابقة‪،‬‬
‫حين تبسط رقابتها على القوانين التنظيمية واألنظمة الداخلية ملجلس ي البرلمان واملجالس‬
‫المنظمة بموجب قوانين تنظيمية في إطار رقابة وجوبية‪ ،‬أما اختصاصات املحكمة التي ال‬
‫تمارسها إال بناء على إحالة اختيارية من طرف أصحاب الصفة‪ ،‬فتتجلى في الرقابة على دستورية‬
‫القوانين وااللتزامات الدولية‪ ،‬فأي تجديد حمله دستور ‪ 2011‬فيما يخص القضاء الدستوري‬
‫كمؤسسة تحرس الدستور وتمنع القوانين غير الدستورية من التسرب إلى النظام القانوني؟ وإلى‬
‫أي حد سيتم تزويد هذه المؤسسة باآلليات والوسائل من أجل حماية حقوق اإلنسان؟‬

‫يعتبر القضاء الدستوري من ضمانة األساسية لحماية المنظومة الحقوقية‪ ،‬حين تناط‬
‫بالقاض ي الدستوري مسؤولية مر اقبة وتدقيق جميع التصرفات والقرارات ذات الطبيعة‬
‫الدستورية التي تقررها السلطات العمومية‪ ،592‬مع العمل على حراسة الدستور و الحفاظ على‬

‫‪ -590‬الفصل ‪ - 129‬من دستور المملكة المغربية لسنة‪. 2011‬‬

‫‪ -591‬أحمد السوداني‪ ،‬دور المحكمة الدستورية اإلسبانية في حماية التشريع والحقوق األساسية‪ ،‬مكتبة دار السالم للطباعة والنشر‪-‬‬
‫والتوزيع‪ ،‬الرباط‪ ، 2001 ،‬ص‪. 4‬‬
‫‪592‬‬
‫‪- Guillaume Drago, Contentieux constitutionnelle Français, PUF, 2ème éd, Paris, 2006, p31.‬‬

‫‪P 364‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫سموه أثناء ممارسة الرقابة على دستورية القوانين‪ ،‬زيادة إلى البث في المنازعات الدستورية‪.593‬‬
‫في نفس اإلطار يكلف القاض ي الدستوري بمهمة تقدير الشرعية الشكلية والموضوعية‬
‫للقوانين‪ ،‬وبالتالي احترام قاعدة سمو فصول الدستور الذي يقتض ي أن تكون وفق معايير‬
‫واضحة من أجل إرساء سياسة قضائية مضبوطة ومستقلة‪ ،594‬وذلك حين يتحمل مهمة‬
‫المر اقب للبنية الدستورية تأسيسا على قانون أسمى‪ ،595‬وفي ظل تراتبية قانونية تحكمها هرمية‬
‫القواعد القانونية‪ ،‬وهو ما يستدعي أن تكون التشريعات المتعلقة بتقنين ممارسة الحقوق‬
‫الفردية والجماعية المنصوص عليها في الدستور‪ ،‬متالئمة في مضمونها وأحكامها وإجراءاتها مع‬
‫ما حدده الدستور من ثوابت ومبادئ‪ ،‬وما رسمه من مرجعيات‪ ،‬منسجمة مع المواثيق الدولية‬
‫لحقوق األنسان التي صادق عليها المغرب‪ ،596‬يعد القضاء الدستوري جهازا قضائيا صرفا من‬
‫بين األجهزة القضائية األخرى‪ ،‬حيث تناط به مهمة حماية القوانين الدستورية‪ ،597‬والحديث عن‬
‫مؤسسة القضاء الدستوري المغربي‪ ،‬وأدوارها األساسية في تكريس الحقوق والحريات وفي إطار‬
‫السيادة‪ ،598‬يقتض ي تأصيل هذا النوع من القضاء‪ ،‬من خالل تتبع مسار تطوره‪ ،‬وتطور وظيفة‬
‫واختصاصات القاض ي الدستوري في خضم هذا المسار‪ ،‬وصوال إلى اإلحاطة بالكتلة الحقوقية‬
‫لدستور‪ 2111‬والتي يتحمل القاض ي الدستوري مسؤولية حمايتها‪.‬‬

‫أوال‪ :‬القضاء الدستوري في المغرب‪ :‬قراءة في النشأة والتطور‪.‬‬

‫كما هو معلوم يعد القضاء الدستوري الحارس األمين لبوابة الشرعية‪ ،‬والحامي للنظام‬
‫الديمقراطي وسيادة الدستور‪ ،‬وهوضمانة كبرى لتحقيق دولة القانون‪ ،‬كونه ينظم أجهزة الدولة‬
‫تنظيما يمنع االستبداد ويحول دون الطغيان‪ ،‬ويقود إلى حماية حقوق األفراد وصيانة حرياتهم‬

‫‪593‬‬
‫‪- Louis Favoreu, Cours constitutionnelles, in dictionnaire constitutionnel, PUF, Paris, 1992, p 30.‬‬
‫‪ -594‬محمد الغالي‪ ،‬التدخل البرلماني في مجال السياسات( ‪ ، ) - 1984 - 2002‬المطبعة والوراقة الوطنية‪ ،‬مراكش‪ ،2001 ،‬ص ‪.11‬‬
‫‪595‬‬
‫‪- Mohammed amine benabdallah , Le juge constitutionnel, protecteur des droits et libertés?, revue‬‬
‫‪Marocaine d’administration et de développement, N° 84/85, janvier- avril 2009, p 9.‬‬
‫‪ -596‬عبد اإلله فونتير‪ ،‬العمل التشريعي بالمغرب أصوله التاريخية ومرجعياته الدستورية دراسة تأصيلية وتطبيقية‪ -،‬الجزء الثاني‪ ،‬مطبعة‬
‫المعارف الجديدة‪ ، 2002 ،‬الرباط‪ ،‬ص‪. 59‬‬
‫‪597‬‬
‫‪- Charles Eisenman, La justice constitutionnelle et la haute cour constitutionnelle d’Autriche, LGDJ,‬‬
‫‪paris, 1928, p 10.‬‬
‫‪598‬‬
‫‪- Wagdi Sabète, pouvoir de révision constitutionnelle et droits fandamentaux épistémologiques,‬‬
‫‪constitutionnels et européens de la limitation matérielle du pouvoir constituant dérivé, Presses‬‬
‫‪universitaires de Rennes, 2006, p 113.‬‬

‫‪P 365‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وعدم االلتفاف عليها‪ ،‬هكذا ذهب جانب من الفقه الدستوري إلى اعتبار القضاء الدستوري‬
‫بمثابة سلطة رابعة‪ ،‬تقف مكان المر اقب أمام السلطات الثالثة األخرى‪.599‬‬

‫هذا‪ ،‬وقد أبانت التجارب التي مرت بها الدول التي تتبنى الرقابة على دستورية القوانين‪،600‬‬
‫أن القضاء الدستوري سواء كان متخصصا أو غير متخصص قد أدى وال يزال يؤدي دورا حيويا‬
‫في حماية الحقوق والحريات األساسية لألفراد‪ ،‬كما تعد في نفس السياق العدالة الدستورية ركنا‬
‫أساسيا من أركان بناء النظام الديمقراطي‪ ،‬والذي تم تطوير أساليبه وأشكاله من خالل تكريس‬
‫مبدأ سمو الدستور لتحقيق األمن القانوني‪ ،‬ومر اقبة أعمال السلطات العامة بما يضمن‬
‫مطابقة تصرفاتها للدستور‪ ،‬فإذا كانت األنظمة الديمقراطية قد اعتبرت الحقوق والحريات من‬
‫القضايا المركزية واألساسية‪ ،‬والتي يجب أن تحاط بالقدر المهم من الحماية حتى يستطيع‬
‫المواطن التمتع بكل الحقوق المنصوص عليها من طرف المشرع الدستوري‪ ،‬فإن ذلك يتطلب‬
‫منها إقرار منظومة كاملة من القواعد الدستورية من أجل حمايتها‪ ،‬مع اختالف في النماذج‬
‫المعتمدة والمقاربات والتطبيقات في بناء نموذج العدالة الدستورية‪ ،‬حسب السياقات التي تميز‬
‫كل نظام دستوري‪ ،‬فرغم اختالف أشكال وإجراءات الرقابة على دستورية القوانين التي تمارسها‬
‫أجهزة العدالة الدستورية‪ ،‬فإن الهدف من إحداثها هو التوفيق بين متطلبات األمن القانوني‬
‫الهادف إلي استقرار األوضاع الدستورية والقانونية‪ ،‬وبين ضمان حماية فعالة للحقوق‬
‫والحريات باعتبارها ضمانة أساسية لكل نظام ديمقراطي‪.‬‬

‫وفي ذات السياق نجد أن المغرب لم يحد عن هذا المسلسل التطوري الطويل في‬
‫التأسيس التدريجي لمؤسسة القضاء‪ ،‬إنطالقا مع دستور ‪ 1962‬يظهر للوجود في البدايات األولى‬
‫على شكل "لجنة دستورية مؤقتة" قبل أن يأخذ شكل "الغرفة الدستورية" التابعة للمجلس‬
‫األعلى‪ 601‬املحدث سنة ‪ ،1957‬ليتم االحتفاظ بها خالل دستوري ‪ 6021971‬و ‪ ،6031172‬ومع‬

‫‪ -599‬محمد أتركين‪ ،‬الدستور والدستورانية من دساتير فصل السلط إلى دساتير صك الحقوق والحريات‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪-‬الدار‬
‫البيضاء‪ ،‬الطبعة ‪،2024‬ص‪.14‬‬
‫‪ -600‬عبد المولى المسعيد‪ ،‬المحكمة الدستورية في ظل دستور ‪ ، - 2011‬مجلة مسارات في األبحاث والدراسات القانونية‪ ،‬العدد ‪،2041 ، 1‬‬
‫ص ‪.40‬‬
‫‪ -601‬تم إحداث الغرفة الدستورية بمقتضى الفصل ‪ - 100‬من دستور ‪ ، 1962‬الصادر بتنفيذه األمر بتاريخ ‪ 4‬نونبر‪. 1962‬‬
‫‪ -602‬فصل ‪ - 93‬من دستور ‪ ، 1970‬الصادر بتنفيذه الظهير الشريف ‪ 1.70.177‬بتاريخ ‪ 31‬يوليوز‪. 1970‬‬
‫‪ -603‬الفصل ‪ - 94‬من دستور ‪ 1972‬الصادر بتنفيذه الظهير الشريف ‪ 1.72.061‬بتاريخ ‪ 10‬مارس‪. 1972‬‬

‫‪P 366‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫و ‪ ،6051996‬حيث سيقطع املجلس الدستوري جل االرتباط والتبعية‬ ‫‪6041992‬‬ ‫دستوري‬

‫لمؤسسة أخرى‪ ،‬كما توسعت اختصاصاته حيث سيصبح من اختصاص املجلس الدستوري‬
‫فحص دستورية القوانين العادية‪ ،‬كما تم تدارك مجموعة من الثغرات في تشكيل املجلس ومدة‬
‫عضويته‪ .‬والتي اهتمت فقط بالرقابة الدستورية للقوانين التنظيمية والنظام الداخلي للغرف‬
‫وخصوصا النظر في النزاعات االنتخابية وعمليات االستفتاء‪ ،‬نتيجة لضعف بنائها الدستوري‬
‫والمؤسساتي و افتقارها لالختصاصات ولضمانات االستقالل‪.606‬‬

‫هذا اإلحداث "املجلس الدستوري"‪ ،‬جاء في خضم التطورات التي عرفها المغرب منذ‬
‫بداية التسعينات من القرن العشرين الماض ي‪ ،‬فبعد "املجلس االستشاري لحقوق اإلنسان"‬
‫و"مشروع إحداث املحاكم اإلدارية"‪ ،607‬يأتي التعديل الدستوري ‪ ،1992‬وعليه جاء التأسيس‬
‫القانوني في ‪ 21‬فبراير ‪" 1994‬للمجلس الدستوري" كتتويج لهذه اآلليات الموظفة إلرساء وفتح‬
‫عهد جديد في المغرب‪.‬‬

‫ظل المشرع الدستوري المغربي واعيا باألهمية الحيوية لجهاز العدالة الدستورية في بناء‬
‫دولة معاصرة وديمقراطية‪ ،608‬وهكذا أصبح املجلس الدستوري وبعد التأكيد عليه في دستور‬
‫‪ ،1996‬يحتل مكانة أساسية في سلم المؤسسات الدستورية‪ ،‬باعتباره هيئة مستقلة عن القضاء‬
‫العادي تتمتع باإلضافة إلى االختصاصات السابقة للغرفة‪ ،‬وألول مرة في المسلسل الدستوري‬
‫المغربي بسلطة الرقابة الدستورية على القوانين العادية التي تعتبر اختصاصا رئيسيا لكل‬
‫القضاء الدستوري‪ ،‬وعليه فإن استقاللية هذه السلطة تجلت مظاهرها األولى في كون هذه‬
‫الوضعية الجديدة تم تعزيزها من جهة‪ ،‬بالدستور نفسه حيث خصص للقضاء الدستوري في‬

‫‪ -604‬أنظر الفصل ‪ - 76‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪ ، 1992‬الصادر بتنفيذه الظهير الشريف‪ 1.92.155 ،‬صادر في‬
‫‪ 11‬من ربيع اآلخر ‪2 ( 1413‬أكتوبر‪.) 1992‬‬
‫‪ -605‬أنظر الفصل ‪ - 78‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪ ، 1996‬الصادر بتنفيذه الظهير الشريف ‪ 1.96.157‬بتاريخ‪23‬‬
‫جمادى األولى(‪ 4( 1417‬أكتوبر‪.) 1996‬‬
‫‪ -606‬عبد العزيز النويضي‪ ،‬المحكمة الدستورية ومسألة الدفع بعدم دستورية القوانين‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ، - 2019 ،‬الدار البيضاء‪ ،‬ص‬
‫‪.34‬‬
‫‪ -607‬في نفس الخطاب الملكي ليوم ‪ 2‬ماي ‪ 4220‬الذي ثم فيه تنصيب المجلس االستشاري لحقوق اإلنسان ألول مرة‪ ،‬ثم اإلعالن عن‬
‫مشروع إحداث المحاكم اإلدارية والتي توجت في النهاية باإلحداث الفعلي لهذه المحاكم بمقتضى القانون ‪ ،14.20‬المنفذ بالظهير الشريف‬
‫رقم ‪ ،4.24.221‬الصادر في ‪ 22‬من ربيع األول ‪ 4141‬الموافق ل ‪ 40‬سبتمبر ‪ ،4223‬جريدة رسمية عدد ‪ ،1224‬بتاريخ ‪ 42‬جمادى‬
‫األولى ‪ 3(4141‬نوفمبر ‪،)4223‬ص‪.2412‬‬
‫‪608‬‬
‫‪- Mohammed Achargui, Le conseil constitutionnel du royaume du Maroc, NCCC, n° 30, Dalloz, Paris,‬‬
‫‪2011, p 213.‬‬

‫‪P 367‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫شكل املجلس الدستوري‪ ،‬بابا خاصا‪ 609‬به‪ ،‬مختلف عن الباب املخصص للقضاء العادي‪ ،‬ومن‬
‫جهة أخرى بالقانون التنظيمي المتعلق باملجلس الدستوري‪.610‬‬

‫أما على مستوى االستقالل اإلداري والمالي للمجلس‪ ،‬نجد أن المصالح اإلدارية‬
‫واختصاصاتها تحدد بقرار من رئيس املجلس الدستوري‪ ،611‬وأن رئيس املجلس هو اآلمر بصرف‬
‫إعتماداته‪ ،‬وله أن يعين األمين العام آمر بالصرف وفق اإلجراءات والشروط المنصوص عليها في‬
‫القوانين واألنظمة المعمول بها في هذا املجال‪.612‬‬

‫وما زاد من استقاللية مؤسسة املجلس الدستوري‪ ،‬كون سلطة قراراته أصبحت معبر‬
‫عنها بشكل واضح وصريح‪ ،‬بحيث أخذت بمقتض ى الفصل ‪ 11‬من الدستور صفة القطيعة‬
‫والنهائية ‪ ،Définitives‬وبالتالي أصبح لها حجية في مواجهة الكل‪ ،‬بحيث ال تقبل قرارات املجلس‬
‫الدستوري أي طريق من طرق الطعن‪ ،‬وتلزم كل السلطات العامة وجميع الجهات اإلدارية‬
‫والقضائية‪ ،‬وعلى نفس منوال وفي إطار صيرورة تطور مؤسسة القضاء الدستوري‪ ،‬أصبحت‬
‫عرضة لتساؤالت تطرح نفسها هو مدى استجابة هذه األخيرة للتطلعات التي رسمت لها عند‬
‫التأسيس حيث كان ينتظرمنها خلق مدرسة قانونية ذات الخصوصية المغربية في القانون العام‬
‫وفي القانون الدستوري‪ ،‬مدرسة قانونية تجمع بين األصالة والحداثة في البنية والخالصات‪.‬‬

‫في و اقع الحال تميزت عملية الرقابة الدستورية خالل هذه المرحلة‪ ،‬من جهة بالظهور‬
‫البطء والحذر و املحافظ‪ ،‬من حيث قوة وحجم وطبيعة القرارات المتخذة من طرف املجلس‬
‫الدستوري‪ ،‬ومن جهة أخرى‪ ،‬بضعف المكانة والوظيفة على مستوى الهندسة القانونية وعدم‬
‫القدرة على منافسة باقي المؤسسات الدستورية‪ ،‬وبمحدودية مجال ووسائل عملها‪.‬‬

‫‪ -609‬الباب السادس من دستور ‪ 4‬أكتوبر ‪ ،4221‬الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم ‪4.21.414‬ن الصادر في ‪ 23‬من جمادى األولى‬
‫‪ ،4144‬الموافق ل ‪ 4‬أكتوبر ‪ ،4221‬جريدة رسمية عدد ‪ ،1120‬بتاريخ ‪ 21‬من جمادى األولى ‪ 40(4144‬أكتوبر‪،)4221‬ص‪.2224‬‬
‫‪ -610‬يحدد قانون تنظيمي قواعد تنظيم وسير المجلس الدستوري واإلجراءات المتبعة أمامه‪ ،‬أنظر الفصل ‪ 20‬من دستور ‪ 4‬أكتوبر ‪.4221‬‬
‫‪ - 611‬المادة ‪ 32‬من القانون التنظيمي رقم ‪ ،22.23‬المتعلق بالمجلس الدستوري‪ ،‬الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم ‪ ،4.21.421‬الصادر‬
‫في ‪ 41‬من رمضان ‪ ،4141‬الموافق ل ‪ 21‬فبراير ‪ ،4221‬الجريدة الرسمية عدد ‪ ،1211‬الصادرة يوم األربعاء ‪ 2‬مارس ‪.4221‬‬
‫‪ -612‬المادة ‪ 10‬من القانون التنظيمي المتعلق بتنظيم وسير المجلس الدستوري‪ ،‬رقم ‪.22.23‬‬

‫‪P 368‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ثانيا‪ :‬تعزيز استقاللية القاض ي الدستوري مدخل من مداخل حماية الحقوق والحريات‬
‫بالمغرب ‪.‬‬

‫كان المشرع الدستوري المغربي واعيا باألهمية الرئيسية لجهاز العدالة الدستورية في‬
‫بناء دولة معاصرة وديمقراطية‪ ، 613‬حيث تتجه العدالة الدستورية بالمغرب نحو خطوة هامة‬
‫تتجسد باالنتقال من مؤسسة ضعيفة االستقالل واالختصاصات واإلمكانيات‪ ،‬قليلة االنفتاح‬
‫على املجتمع‪ ،‬إلى مؤسسة قائمة بذاتها تتوفر على ضمانات أكبر لالستقالل ‪ ،‬مقارنة مع الغرفة‬
‫الدستورية‪ ،‬في هذا اإلطار جاء دستور ‪ 2111‬بمقتضيات جديدة بخصوص عضوية املحكمة‬
‫الدستورية‪ ،‬حيث مزج بين التعيين واالنتخاب‪ ،‬ونص على شروط يجب توفرها في أعضاء املحكمة‬
‫الدستورية‪ ،‬من اجل النهوض بمسؤولياتهم باستقاللية وتجرد‪.614‬‬

‫‪1‬ـ من خالل المزج بين التعيين واالنتخاب ‪.‬‬

‫لقد نص دستور‪ ،2111‬على إحداث محكمة دستورية‪ ،‬واستقرتأليفها في اثنى عشرعضوا‬

‫ستة يعينهم الملك من بينهم عضو واحد يقترحه األمين العام للمجلس األعلى‪ ،‬وستة أعضاء‬
‫ينتخبون مناصفة بين مجلس ي البرلمان‪ ،‬كما يعين الملك رئيس املحكمة من بين األعضاء الذين‬
‫تتألف منهم‪ ،‬الذين يشترط فيهم التكوين العالي في مجال القانون‪ ،‬والتوفر على كفاءة فقهية أو‬
‫قضائية أو إدارية والذين مارسوا مهنتهم لمدة تفوق خمس عشرة سنة‪ ،‬والمشهود لهم بالتجرد‬
‫والنزاهة‪ ،‬ليختار المشرع الدستوري تكريس المنهج الديمقراطي في تعيين أعضاء املحكمة‬
‫الدستورية‪ ،‬وليفتح املجال أمام كل أعضاء البرلمان بحثا عن األحقية في الترشح عكس ما كان‬
‫سابقا‪ ،‬من أجل إشراكهم في اختيار ما يرونه األصلح لتقلد هذا المنصب للقيام بأعباء هذه‬
‫الوظيفة السامية والحساسة‪.615‬‬

‫إن القراءة الفاحصة في مقتضيات الفصل ‪ 131‬من الدستور المغربي‪ ،‬لسنة ‪،2111‬‬
‫تجعلنا نقف عند عدم ورود ما يفيد أن انتخاب البرلمان ألعضاء املحكمة الدستورية يكون ضمن‬
‫أعضاء البرلمان‪ ،‬مما يفتح إمكانية انتخاب أعضاء من خارج البرلمان‪ ،‬واالستفادة من كفاءات‬

‫‪613‬‬
‫‪- Mohammed Achargui, Le conseil constitutionnel du royaume du Maroc, NCCC, n° 30, Dalloz, Paris,‬‬
‫‪2011, p 213.‬‬
‫‪ -614‬عبد المولى المسعيد‪ ،‬المحكمة الدستورية في ظل دستور ‪ ، - 2011‬مجلة مسارات في األبحاث والدراسات القانونية‪ ،‬العدد‪، 1‬‬
‫‪ ،1026‬ص ‪.26‬‬

‫‪ - 615‬أحمد غزال‪ ،‬قراءة حول اختصاصات المحكمة الدستورية وفقا للقانون التنظيمي رقم ‪ ،11.43‬المجلة المغربية لإلدارة المحلية‬
‫والتنمية‪ ،‬عدد ‪ ،442/444‬يوليوز‪ /‬أكتوبر ‪ ،2041‬ص ‪.20‬‬

‫‪P 369‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫قانونية وقضائية وفقهية‪ ،‬وفي المقابل اكتفى القانون التنظيمي بإعادة ما نص عليه الدستور‬
‫دون التفصيل في القيود الدستورية على عضوية املحكمة‪ ،‬أو في طريقة الترشح لعضوياتها مما‬
‫يجعل تعاطي المشرع مع هذه الشروط دون المستوى لما لها من أثر في الرفع من كفاءة أعضاء‬
‫املحكمة ودعم كفاءتها‪ ،‬فإذا كانت وظيفة الدستور تحدد المبادئ العامة والتوجهات الكبرى‪،‬‬
‫فإن وظيفة القانون التنظيمي التدقيق فيها وجعلها‪ ،‬أكثر قابلية للتدقيق‪ ،‬وهو ما يكون معه‬
‫القول أن المشرع قد أغفل التفصيل في أحد أهم المبادئ في تشكيل املحكمة الدستورية‪.616‬‬

‫وفي هذا السياق من أجل النهوض بدور القاض ي الدستوري في مسار حماية الحقوق‬
‫والحريات األساسية‪ ،‬اقترح املجلس الوطني لحقوق اإلنسان خيارين من أجل انتخاب البرلمان‬
‫أعضاء املحكمة الدستورية‪ ،‬ويتمثل الخيار األول في إطالق رئيس ي البرلمان إعالنا للترشيح‬
‫واستقبالها لدى المكتب‪ ،‬ثم انتقاء أولى للمرشحات والمرشحين على أساس دراسة الملف‬
‫وإجراء مقابلة مع المرشح الذي اجتاز مرحلة االنتقاء األولى‪ ،‬وصوال ألخر مرحلة وهى انتخاب‬
‫ا لمرشحين والمرشحات المقدمين من كل مجلس‪ ،‬بمعدل ثالثة مرشحين لكل مقعد‪ ،‬وهى نفس‬
‫المسطرة في حال التجديد‪ ،‬أما السيناريوالثاني‪ ،‬فهو مماثل لألول إال فيما يتعلق بتقديم الترشيح‬
‫الذي تضعه الفرق واملجموعات النيابية‪ ،‬وبالنسبة للخيارين معا يقترح فيها املجلس تخصيص‬
‫مقعد واحد للنساء بالنسبة لكل غرفة‪ ،‬لكن القانون التنظيمي لم يأتي بهذه المقتضيات‪.‬‬

‫إن تغيير طريقة تعيين األعضاء الستة المنبثقين عن البرلمان‪ ،‬يمكن أن يعترضها بعض‬
‫العر اقيل نتيجة الخالفات السياسية بين األحزاب‪ ،‬وإمكانية عدم اكتمال نصاب الثلثين‪ ،‬وهو ما‬
‫فطن إليه المشرع الدستوري‪ ،‬بتنصيصه على أن تمارس املحكمة الدستورية اختصاصاتها إذا‬
‫تعذرعلى املجلسين أوعلى أحدهما انتخاب األعضاء وفق نصاب ال يحتسبون فيه‪ ،‬رغم أن دستور‬
‫‪ 2111‬لم يشر إلى اإلمكانية التي يتعذر معها تعيين أعضاء املحكمة الدستورية يكون بمبادرة‬
‫ملكية‪ ،‬وفي هذا اإلطار نستحضر عدم تعيين الملك ألعضاء املجلس الدستوري الذي نص عليه‬
‫دستور‪ 1992‬إال في مارس ‪ ،1994‬كما لم يعين أعضاء املجلس الدستوري الذي نص عليه دستور‬
‫‪ 1996‬إال في ‪ 1‬يونيو ‪ ،1999‬ولم يتمكن رئيسا البرلمان من ممارسة اختصاصاهما إال بعد مرور‬
‫فترة طويلة‪ ،‬انتظارا للمبادرة الملكية‪ ،‬ومع ذلك فإن الحق الذي أعطى للمعينين من طرف‬
‫الملك‪ ،‬لم يعطى للشق المعين من طرف البرلمان‪ ،‬وبالتالي هناك من يرى أنه ال يمكن للمحكمة‬

‫‪ - 616‬رشيد المدور‪ ،‬تطور الرقابة الدستورية في المغرب‪ :‬الغرفة الدستورية ـ المجلس الدستوري ـ المحكمة الدستوري‪ ،‬مجلة دراسات‬
‫دستورية العدد ‪ 1‬سنة ‪ ،2041‬ص ‪.12‬‬

‫‪P 370‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الدستورية أن تصدر قرارتها إذا تعذر على الملك تعيين األعضاء الستة‪ ،‬في المقابل احتاط‬
‫المشرع من إمكانية تعذر مجلس ي البرلمان أو احدهما من انتخاب أعضاء املحكمة الدستورية‪،‬‬
‫خاصة إذا استحضرنا النصاب المرتفع في ذلك وهو الثلثين‪.‬‬

‫من أجل إحاطة عملية انتخاب أعضاء املحكمة الدستورية من قبل البرلمان بالشفافية‬
‫والمصداقية‪ ،‬نص القانون التنظيمي على إمكانية الطعن في عملية ونتائج انتخابات أعضاء‬
‫املحكمة الدستورية داخل أجل ‪ 1‬أيام من تاريخ إعالن النتائج‪ ،‬وبالتالي إمكانية الطعن في انتخاب‬
‫كل عضو ال تتوفر فيه الشروط الدستورية‪ ،‬المتمثلة في الكفاءة والتجربة والنزاهة والتجرد‪،‬‬
‫باإلضافة إلى مدى احترام اإلجراءات القانونية المنظمة لعملية الترشح‪ ،‬مما سيشكل ضمانة‬
‫مهمة في تشكيل املحكمة الدستورية‪ ،‬حفاظا على سمعة وهيبة المؤسسة وضمانا لجودة‬
‫قراراتها‪.‬‬

‫‪1‬ـ التنصيص الدستوري على شروط التعيين‪.‬‬

‫إذا كانت الدساتير السابقة لم تنص على الشروط الواجبة توفرها في القاض ي‬
‫الدستوري‪ ،‬فإن دستور‪ 2111‬تجاوزالتعيين الذي تحضرفيه الحسابات السياسية الضيقة‪ ،‬إلى‬
‫االختيار المبنى على مجموعة من الشروط بالنظر إلى المسؤولية الجسيمة والمكانة الهرمية‬
‫للمحكمة الدستورية‪ ،‬خاصة إذا أخذنا بعين االعتبار االختصاص الجديد للمحكمة الدستورية‬
‫المتمثل في النظر في الدفع بعدم دستورية القوانين‪ ،‬وهو ما يحتم ترشيح نساء ورجال القضاء‬
‫والقانون األكفاء‪ ،‬بعيدا عن كل التأثيرات السياسية‪.617‬‬

‫حيث تعاملت الدساتيرالسابقة مع العضوية بشكل عددي فقط‪ ،‬واختارت السكوت عن‬
‫كفاءة العضو وتكوينه‪ ،‬في حين أن دستور ‪ ،2111‬وضع شروطا من أجل اختيار أعضاء املحكمة‬
‫الدستورية‪ ،‬تتمثل في الكفاءة والنزاهة‪ ،‬والتجرد والتجربة الواسعة‪ ،618‬وإذا كانت هذه‬
‫االشتراطات عامة وغيردقيقة‪ ،‬فإن األمرموكول للقانون التنظيمي المتعلق باملحكمة الدستورية‬
‫من أجل التدقيق في هذه المؤشرات اإليجابية‪ ،‬من أجل توفرالقدرالالزم من الشروط الدستورية‬
‫الواجب توفرها في أعضاء املحكمة الدستورية‪ ،‬نص النظام الداخلي ملجلس المستشارين على‬
‫إمكانية أن يستعين مكتب مجلس المستشارين بلجنة علمية مساعدة مؤلفة من قاضيين‬

‫‪ -617‬محمد األزهر‪ ،‬السلطة القضائية في الدستور‪ ،‬دراسة قانونية‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الدار البيضاء‪ ،2043 ،‬ص‪.221‬‬
‫‪ - 618‬عبد المولى السعيد‪ ،‬المحكمة الدستورية في ظل دستور ‪ ، 2044‬مجلة مسارات في األبحاث والدراسات القانونية‪ ،‬العدد ‪،2041 ،4‬‬
‫ص ‪.41‬‬

‫‪P 371‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫بمحكمة النقض وأساتذة جامعيين في كلية الحقوق‪ ،‬أو أية لجنة علمية أخرى‪ ،‬قصد دراسة‬
‫ملفات المرشحات والمرشحين للعضوية باملحكمة الدستورية‪ ،‬مع إمكانية االستعانة بها عند‬
‫إجراء المقابلة الشخصية مع المرشحات والمرشحين الذين اجتازوا المرحلة األولى‪ ،‬باإلضافة‬
‫إلى ذلك تعد استقاللية القاض ي الدستوري حجر الزاوية في تجسيد العدالة الدستورية‪ ،‬بحيث‬
‫سعى الدستور‪ ،‬والقوانين ذات الصلة بالقضاء الدستوري المغربي إلى تعزيزاستقاللية القاض ي‬
‫الدستوري المغربي‪.619‬‬

‫ثالثا‪ :‬المرجعية الدستورية للحقوق والحريات في المغرب ‪.‬‬

‫نظرا لما تتمتع به المقتضيات الدستورية من إلزامية وقوة قانونية في مواجهة جميع‬
‫السلطات‪ ،620‬فإن الدساتير الوطنية تمثل المدخل القانوني األول واألساس ي ألي سياسة‬
‫تشريعية تستهدف إعمال االلتزامات الدولية الخاصة باحترام حقوق اإلنسان والسعي إلى تحقيق‬
‫المطابقة والمالئمة التدريجية بين القانون الدستوري والدولي‪ ،‬وهى العملية التي بدأتها مجموعة‬
‫من الدساتير التي تلت الحرب العالمية الثانية واستمرت بمستويات مختلفة مع دساتير عديدة‬
‫بعد والدة القانون الدولي لحقوق اإلنسان و اتسع نطاقها أكثر مع بداية عقد التسعينات من‬
‫القرن الماض ي‪ ،621‬هكذا‪ ،‬يعتبرالعهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية مرجعا دوليا‬
‫بالنسبة لهذه الحقوق‪ ،‬حيث ألزم الدول األطراف باحترامها وبكفالتها‪ ،‬بواسطة اتخاذ تدابير‬
‫تشريعية تحمي الحقوق المعترف بها في هذا العهد‪ ،‬هذا ما ترجمه المغرب من خالل دستور‬
‫المملكة لسنة ‪ 2111‬وتجاوب معه‪ ،‬استجابة لمطلب الحركة الحقوقية المتمثل في الدعوة إلى‬
‫دستورحقوق مفصل والذي سرعان ما توج بتخصيص الباب الثاني منه للحقوق والحريات‪ ،‬كما‬
‫كرس مفهوم المواطنة‪ ،‬بحيث أدمج بعد الفرد داخل الفضاء الدستوري‪ ،‬وذلك بنسج عالقات‬
‫ال تهم فقط المؤسسات‪ ،‬بل أيضا الزوج مؤسسة‪ /‬مواطن بانفتاح األولى على مطالب الثانية‪.622‬‬
‫إن الوقوف على التأصيل الدستوري للحقوق في دستور ‪ 2111‬تمليه الضوابط المنهجية وذلك‬
‫للوقوف عند تأسيسه الحقوقي ومدى دمجه للمرجعية الدولية لحقوق اإلنسان‪ ،‬كما حاولت‬

‫‪ - 619‬عبد العزيز النويضي‪ ،‬المحكمة الدستورية ومسألة الدفع بعدم دستورية القوانين‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الدار البيضاء‪ ،2042 ،‬ص‬
‫‪.40‬‬
‫‪620‬‬
‫‪- Louis Favoreu, rapport générale introductif in « la protection des droits fondamentaux par les juridictions‬‬
‫‪constitutionnelles en Europe », RIDC, N° 2, Paris, avril/ juin 1981., p 273.‬‬
‫‪ - 621‬العزاوي عبد الرحيم‪ ،‬القضاء الدستوري المغربي ودوره في حماية الحقوق والحريات‪-‬من الغرفة الدستورية إلى المحكمة الدستورية‪،‬‬
‫مقال منشور على الموقع اإللكتروني‪ ،https://democratice.de،‬تاريخ االطالع ‪ ،2023/02/30‬على الساعة ‪.41:41‬‬
‫‪ - 622‬محمد أتركين‪ ،‬الدستور والدستورانية من دساتير فصل السلط إلى دساتير صك الحقوق‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة_الدار البيضاء‪،‬‬
‫الطبعة األولى ‪ ،2004‬ص ‪.443‬‬

‫‪P 372‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الوثيقة الدستورية أن تكفل ضمانات من شأنها القطع مع الممارسات الماضوية‪ 623‬عن طريق‬
‫دسترة مجموعة من المؤسسات الوطنية مما يستوجب ضرورة تعميق البحث الجوانب‬
‫المتعلقة بالحقوق والحريات في الوثيقة الدستورية‪.‬‬

‫‪ -1‬الحقوق المدنية ‪:‬‬

‫تحتل الحقوق المدنية حيزا مهما داخل المنظومة الحقوقية العالمية‪ ،‬حيث تم‬
‫التنصيص عليها في اإلعالن العالمي لحقوق اإلنسان لسنة ‪ ،1941‬والذي يعتبر بداية التأريخ‬
‫الحقيقي لحقوق اإلنسان‪ ،‬كتشريع غير ملزم لعدم ربطه بين الجزاء وفكرة اإللزام‪ ،624‬كما تم‬
‫التنصيص عليها في العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية‪.‬‬

‫وفي ذات السياق لقد نص دستور ‪ 2111‬على أن الحق في الحياة هو أول الحقوق لكل‬
‫إنسان‪ ،‬ويحمي القانون هذا الحق‪ ،625‬لتتم دسترة هذا الحق الذي يأتي في الدرجة األولى في سلم‬
‫الحقوق‪ ،‬وكتجاوز لعدم تضمين الدساتير المتعاقبة التنصيص على هذا الحق وحمايته التي ال‬
‫تتحقق بدون إيجاد السبل لمنع القتل‪ ،‬هكذا فإن مفهوم الحق في الحياة ال ينحصر في المعنى‬
‫الفيزيائي أي بقاء اإلنسان حيا‪ ،626‬بل يجب أن يشمل اتخاذ إجراءات لتأمين الحياة والحفاظ‬
‫عليها‪ ،‬وهذا ما ينسجم مع ما نص عليه المشرع عند تنصيصه على أن القانون يحمي هذا الحق‪،‬‬
‫حيث استعمل المشرع في الفصل المذكور تعبير "لكل إنسان"‪ ،‬للداللة على أن الحياة هي ملك‬
‫لكل إنسان‪ ،‬بغض النظر عن الظروف والمالبسات املحيطة به‪ ،‬وحماية القانون لهذا الحق لن‬
‫تكون إال بإلغاء أي فعل أو إجراء يهدف إلى إزهاق الروح البشرية وفي هذا السياق نص الدستور‬
‫على الحق في األمن والسالمة الشخصية‪ ،‬فلكل فرد الحق في سالمة شخصه و أقربائه وحماية‬
‫ممتلكاته‪ ،627‬وكما اعتبرالمشرع الدستوري أن االعتقال التعسفي أوالسري أواالختفاء القسري‪،‬‬
‫من أخطرالجرائم وتعرض مقترفيها ألقس ى العقوبات‪ ،628‬األمركذلك لحرمة المنزل والتي ترتبط‬

‫‪ - 623‬جواد الرباع‪ ،‬دستور ‪ 2044‬وإشكالية االنتقال الديمقراطي بالمغرب‪،‬أشغال الندوة الوطنية‪ :‬الدستور الجديد ‪ 2044‬وثيقة جوهرية‬
‫لإلنتقال الديمقراطي في النغرب‪ ،‬مراكش‪ ،‬بتاريخ ‪ 22‬نونبر ‪.2042‬‬
‫‪ - 624‬يوسف البحيري‪ ،‬حقوق اإلنسان المعايير الدولية وآليات الرقابة‪،‬المطبعة الوطنية للداوديات‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬مراكش ‪،2040‬ص‪.21‬‬
‫‪ - 625‬الفصل ‪ 20‬من دستور ‪.2044‬‬
‫‪ -626‬يوسف البحيري‪ ،‬حقوق اإلنسان المعايير الدولية وآليات الرقابة‪ ،‬مرجع سابقن ص‪.13‬‬
‫‪ - 627‬الفصل ‪ 24‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.2044‬‬
‫‪ - 628‬الفصل ‪ 23‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.2044‬‬

‫‪P 373‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫بالحياة الخاصة للفرد وكونها مستودع أسراره‪ ،‬لهذا ال تنتهك حرمة المنزل وسرية االتصاالت‬
‫الشخصية‪.629‬‬

‫وكما جاءت الوثيقة الدستورية بأبرزمستجد بتنصيصها على أن ممارسة التعذيب بكافة‬
‫أشكاله ومن قبل أي أحد‪ ،‬جريمة يعاقب عليها القانون‪ ،630‬فتجريم التعذيب غاب عن الدساتير‬
‫المغربية المتعاقبة‪ ،‬باستثناء الصياغة املحتشمة للفصل ‪ 11‬من دستور ‪ ،6311996‬والذي كانت‬
‫تلجأ إليه الجهات الرسمية لتستشهد به أمام لجان المر اقبة على منع الدستور المغربي‬
‫للتعذيب‪ ،632‬ليمنع دستور‪ 2111‬صراحة إمكانية اللجوء إلى التعذيب في جميع الظروف ولو كانت‬
‫استثنائية‪ ،‬فهي ال تبرر اللجوء إلى للتعذيب‪ 633‬باعتباره من أبشع جرائم انتهاك حقوق اإلنسان‪،‬‬
‫كما أن استخدامه يشكل مساسا بشروط وضمانات ما قبل املحاكمة العادلة‪ ،‬ألنه يهدف إلى‬
‫الحصول على األقوال واالستشهاد بها في محاضرالشرطة القضائية ضدا على المتهمين‪ ،‬وفي ذات‬
‫السياق يندرج ضمن الحقوق المدنية حرية التنقل الذي نص عليها اإلعالن العالمي للحقوق‬
‫اإلنسان‪ ،‬واعتبرأن من حق هذا األخيراختيارمحل إقامته داخل حدود الدولة أو مغادرتها حسب‬
‫المادة ‪ 13‬من اإلعالن العالمي لحقوق اإلنسان‪ ،‬كما كرسه العهد الدولي الخاص بالحقوق‬
‫المدنية والسياسية بعدم جوازتقييد حرية التنقل بأي قيد غيرالذي ينص عليه القانون‪ ،‬وبعيدا‬
‫عن التعسف‪ ،‬هكذا نجد دستور ‪ 1996‬نص على حرية التجول وحرية االستقرار بجميع أرجاء‬
‫المملكة‪ ،634‬ليتجاهل حرية الشخص في مغادرة الوطن والعودة إليه‪ ،‬أما دستور‪ 2111‬فقد تجاوز‬
‫هذا الخلل بنصه على أن حرية التنقل عبر التراب الوطني واالستقرار فيه والخروج منه والعودة‬
‫إليه‪ ،‬مضمونة للجميع وفق القانون‪.635‬‬

‫‪-2‬الحقوق السياسية‪:‬‬

‫يشكل الحق في التعبيربحرية حجرالزاوية في بنيان املجتمعات‪ ،‬وهو عنصرأساس ي لتمكين‬

‫األشخاص من المشاركة في الشأن العام ومحاسبة الحكومات‪ ،‬فيصعب تصور ممارسة حقوق‬

‫‪ - 629‬الفصل ‪ 21‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.2044‬‬

‫‪ -630‬الفصل ‪ 22‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.2044‬‬
‫‪ -631‬محمد مرحوم‪ ،‬المحكمة الدستورية وحماية حقوق اإلنسان في إطار دستور ‪،2044‬أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون العام‪،‬‬
‫لنيل شهادة الدكتوراه‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬مكناس‪ ،‬جامعة المولى إسماعيل‪ ،‬السنة الجامعية ‪،2042‬ص‪.12‬‬
‫‪ -632‬عبد القادر األعرج‪ ،‬السيا سة التشريعية والقضائية وإشكالية حقوق اإلنسان في المغرب‪ ،‬أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون‬
‫العام‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬أكدال‪ ،‬جامعة محمد الخامس‪ ،‬السنة الجامعية ‪ 2042/2044‬ص ‪.422‬‬
‫‪ -633‬زكرياء أقنوش‪ ،‬المسألة الحقوقية بالمغرب من خالل دستور ‪ ،2044‬مسالك في الفكر والسياسة واالقتصاد‪،‬عدد ‪،2041/22-24‬ص‪.21‬‬
‫‪ -634‬الفصل ‪ 2‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.4221‬‬
‫‪ -635‬الفصل ‪ 21‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.2044‬‬

‫‪P 374‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫اإلنسان دون حرية التعبير‪ ،‬وخاصة تلك المرتبطة بالمشاركة السياسية‪ ،‬كحق طبيعي لإلنسان‪،‬‬
‫نصت المادة ‪ 19‬من العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية على حق كل شخص في‬
‫التمتع بحرية الرأي والتعبير‪ ،‬ويشمل هذا الحق حريته في اعتناق اآلراء بدون مضايقة وفي التماس‬
‫األنباء واألفكار وتلقيها ونقلها إلى األخرين‪ ،‬بأية وسيلة ودونما اعتبار للحدود‪ ،‬أما دستور ‪2111‬‬
‫فاعتبر حرية الفكر والرأي مكفولة بكل أشكالها‪ ،‬وحرية اإلبداع والنشر مضمونة‪ ،636‬لتتطابق‬
‫صياغة الفصل ‪ 25‬من الدستورالمغربي لسنة‪ ،2111‬مع نظيرتها في الفصل ‪ 9‬من دستور ‪،1996‬‬
‫مع إضافة حرية الفكروحرية اإلبداع والنشر‪ ،‬علما بأن دستور‪ 1996‬لم يشرإلى الحق في اإلعالم‬
‫بالتماس األنباء واألفكار‪ ،‬وتلقيها ونقلها إلى اآلخرين خاصة وأن مذكرات حقوقية ركزت على‬
‫الوضع الحرج الذي تعيشه حرية الصحافة ببالدنا إيمانا بالدورالذي يضطلع به اإلعالم في تعزيز‬
‫حقوق اإلنسان‪ ،‬ونشرتطلعات الشعوب وفضح االنتهاكات والخروقات‪.637‬‬

‫املحورالثاني‪ :‬األدوارالجديدة للقاض ي الدستوري في حماية الحقوق والحريات‪.‬‬

‫تعد ضمانات استقاللية املحكمة الدستورية ونوعية اختصاصاتها‪ ،‬مؤشرا حاسما في بناء‬
‫قضاء دستوري مستقل‪ ،‬ومن أجل مراكمة اجتهاد قضائي في مجال حقوق اإلنسان‪ ،‬خاصة إذا‬
‫أخذنا بعين االعتبار أن إثارة موضوع الحقوق يكون دائما في مواجهة السلطة‪ ،‬ليطرح التساؤل‬
‫حول اإلمكانيات والوسائل التي منحت للقاض ي الدستوري‪ ،‬وهل هي كفيلة بنهوضه بوظيفة‬
‫حماية حقوق اإلنسان؟‬

‫إن مقاربة اإلشكالية األساسية‪ ،‬يقتض ي إعمال مقاربة قضائية وقانونية‪ ،‬من خالل‬
‫الوقوف على البعض ما راكمه القضاء الدستوري المغربي‪ ،‬من قرارات وأحكام في مجال حماية‬
‫الحقوق والحريات‪ ،‬واالنفتاح على الدفع بعدم دستورية القوانين كآلية دستورية جديدة من‬
‫شأنها إعمالها إحداث نقلة نوعية في املجال الحقوقي بالمغرب‪.‬‬

‫‪ -636‬الفصل ‪ 21‬من دستور المملكة المغربية لسنة ‪.2044‬‬

‫‪ -637‬محمد مرحوم‪ ،‬المحكمة الدستورية وحماية حقوق اإلنسان في إطار دستور ‪ ،2044‬أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون العام‪،‬‬
‫مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.11‬‬

‫‪P 375‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫أوال‪ :‬القاض ي الدستوري وحماية حق الترشح‪.‬‬

‫تحظى املحكمة الدستورية بمهمة مر اقبة تمتع المواطنين بالحق في الترشح‪ ،‬و اكتسابهم‬
‫شرط أهلية الترشيح للمشاركة في االستحقاقات االنتخابية‪ ،‬وفي هذا الصدد اعتبرت أن الطعن‬
‫في ترشيح مترشح بدعوى أنه ينتمي لحزب سياس ي غيرالذي ترشح باسمه لالنتخابات دون أن يقدم‬
‫استقالته‪ ،‬ادعاء لم يدعم بأي حجة تثبته‪ ،‬مما يكون معه غير جدير باالعتبار‪ ،638‬وقد قدم‬
‫المطعون في انتخابه رسالة االستقالة من جميع المهام في الحزب والتي تتضمن خاتم توصل‬
‫األمانة العامة للحزب‪ ،639‬كما لجأ طاعن أخر إلى استعمال وسيلة تنطوي على مناورات كدليل‬
‫من أجل إثبات و اقعة الترشح باسم حزب غير الذي ينتمي إليه المطعون في انتخابه‪ ،‬حيث‬
‫تتلخص في حصول الطاعن على رسالة من األمين العام لحزب المطعون في انتخابه‪ ،‬كجواب على‬
‫رسالته "طلب معلومات"‪ ،‬مفادها أن المطعون في انتخابه لم يقدم استقالته من الحزب‪ ،‬وقد‬
‫واجه المطعون هذا الدفع باإلدالء بأصل وصل الفاكس المرسل إلى الحزب لتقض ي املحكمة‬
‫بصحة ترشيحه‪.640‬‬

‫تربط املحكمة الدستورية في ترتيب جزاء إلغاء االنتخاب بسبب عدم التمتع باألهلية‪،‬‬
‫بالجرائم التي قد يرتكبها المرشحون‪ ،‬والتي تكون موضوع متابعات أمام القضاء‪ ،‬حيث ذهبت‬
‫املحكمة إلى أن ارتكاب جريمة النصب واالحتيال وعلى فرض صحته‪ ،‬فإن المطعون في انتخابه‬
‫يتمتع بقرينة البراءة‪ ،‬مادام لم يصدر في حقه حكم نهائي‪ ،641‬كما اعتبرت املحكمة صدور قرار‬
‫محكمة النقض بقبول إعادة النظر في قرار املجلس األعلى‪ ،‬ونقض و إبطال القرار الصادر عن‬
‫محكمة االستئناف بحرمان المعني باألمرمن حق الترشيح لمدتين انتخابيتين‪ ،‬يكون معه المآخذ‬
‫المتعلق باألهلية غير قائم على أساس قانوني‪ ،642‬في المقابل فقد قضت املحكمة بإلغاء انتخاب‬
‫مرشح سبق إدانته بسنة واحدة حبسا نافذا‪ ،‬من أجل ارتكاب جناية‪ ،‬ورأت املحكمة أن استعادة‬
‫المعني باألمر األهلية االنتخابية ال ينتج عنها اكتسابه ألهلية الترشيح‪ ،‬كما ألغت انتخاب مرشح‬
‫صدرفي حقه قراربالعزل من مهام رئاسة املجلس الجماعي‪ ،‬بعد أن أصبح قرار نهائيا‪.643‬‬

‫‪ -638‬قرار المحكمة الدستورية رقم ‪22/44‬م إ‪ ،‬بتاريخ ‪.2044/04/21‬‬

‫‪ -639‬قرار المحكمة الدستورية رقم ‪ 42/44‬م إ‪ ،‬بتاريخ ‪.2044/01/20‬‬
‫‪ -640‬قرار المحكمة الدستورية رقم ‪ 42/42‬م إ‪ ،‬بتاريخ ‪ ،2042/01/42‬جريدة رسمية‪ ،‬عدد ‪ ،1121‬بتاريخ ‪.2042/01/21‬‬
‫‪ -641‬قرار المحكمة الدستورية رقم ‪ 44/42‬م إ‪ ،‬بتاريخ ‪ ،2042/01/01‬ج‪-‬ر عدد ‪ ،1121‬بتاريخ ‪.2042/01/24‬‬
‫‪ - 642‬قرار المحكمة الدستورية رقم ‪ 22/44‬م إ‪ ،‬بتاريخ ‪.2044/04/20‬‬
‫‪ -643‬محمد مرحوم‪ ،‬أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون العام‪ ،‬المحكمة الدستورية وحماية حقوق اإلنسان في إطار دستور ‪،2044‬‬
‫كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية مكناس‪ ،‬جامعة المولى إسماعيل‪ ،‬السنة الجامعية ‪،2042.2020‬ص ‪.231‬‬

‫‪P 376‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫واستكماال في عرض أدوار القاض ي الدستوري المغربي في الحفاظ على الحقوق‬

‫والحريات المنصوص عليها في الدستور‪ ،‬وتحديدا الحق في الترشح كما سبق الذكر سالفا كونه‬
‫إحدى الحقوق السياسية المهمة‪ ،‬حيث أنه‪ ،‬بعد اطالعها على العريضة المسجلة بأمانتها‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫العامة في ‪ 6‬أكتوبر ‪ ،2121‬التي قدمها السيد محمد فضيلي ـ بصفته مرشحا ـ طالبا فيها إلغاء‬
‫نتيجة انتخاب السيدين عبد المنعم الفتاحي والمصطفى الخلفيوي عضوين بمجلس النواب في‬
‫االقتراع الذي أجري في ‪ 1‬سبتمبر‪ 2121‬بالدائرة االنتخابية املحلية "الدريوش" (إقليم الدريوش)‪،‬‬
‫وأعلن على إثره انتخاب السادة عبد الله البوكيلي وعبد المنعم الفتاحي والمصطفى الخلفيوي‬
‫أعضاء بمجلس النواب‪ ،‬قضت بإلغاء انتخاب السيدين عبد المنعم الفتاحي والمصطفى‬
‫الخلفيوي عضوين بمجلس النواب‪ ،‬على إثر االقتراع الذي أجري في ‪ 1‬سبتمبر ‪ 2121‬بالدائرة‬
‫االنتخابية املحلية "الدريوش" (إقليم الدريوش)‪ ،‬وأعلن على إثره انتخاب السادة عبد الله‬
‫البوكيلي وعبد المنعم الفتاحي والمصطفى الخلفيوي أعضاء بهذا املجلس‪،‬وتأمر بإجراء‬
‫انتخابات جزئية بخصوص المقعدين اللذين كانا يشغالنهما به‪ ،‬عمال بأحكام المادة ‪ 91‬من‬
‫القانون التنظيمي المتعلق بمجلس النواب‪ ،644‬مما يعكس بجالء دور هذا التوجه القاض ي في‬
‫تكريس الحقوق والحريات المنصوص عليها في دستور‪.2111‬‬

‫ثانيا‪ :‬املحكمة الدستورية وصيانة االختيار الديمقراطي‪.‬‬

‫ال تقتصر اختصاصات املحكمة الدستورية على مر اقبة دستورية القوانين واألنظمة‬
‫الداخلية للبرلمان فقط‪ ،‬بل تتعداها بفرض رقابتها على االنتخابات كضمانة لصيانة حق األفراد‬
‫في المنازعة السياسية في مجال تدبير الشأن العام‪ ، 645‬كما تشمل رقابة املحكمة الدستورية‬
‫عمليات االستفتاء وإجراءات المراجعة الدستورية ‪ ،‬كما وجب التذكير أن مفهوم صدقية‬
‫االقتراع يبقى في قلب العملية االنتخابية‪ ،‬وبصرف النظرعن النقاش الدائرحول طبيعة كنه هذا‬
‫المفهوم‪ ،‬واإلشكاالت التي يطرحها‪ ،‬فإن ما يهم القاض ي الدستوري هو االطمئنان إلى أن النتيجة‬
‫المعلنة هي تعبيرو انعكاس حقيقي إلرادة الناخبين‪.‬‬

‫لقد ذكرت املحكمة في مجموعة من القرارات بضرورة احترام صدقية وشفافية االقتراع‪،‬‬
‫فعلى سبيل المثال‪ ،‬جاء في القراررقم ‪ 36/17‬م إ الصادرفي ‪ 5‬سبتمبر‪ ،2117‬الذي أعلن فيه عن‬

‫‪ -644‬قرار المحكمة الدستورية رقم ‪ 420/22‬م إ‪ ،‬بتاريخ ‪.2022/04/01‬‬

‫‪ -645‬خالد الشرقاوي السموني‪ ،‬المجلس الدستوري والقانون التنظيمي المتعلق بانتخاب أعضاء مجلس النواب‪ ،‬المجلة‬
‫المغربية‪ -‬للمنازعات القانونية‪ ،‬عدد ‪ ، 7 - 8 / 2008‬ص‪. 82‬‬

‫‪P 377‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫إلغاء انتخاب أحد أعضاء مجلس النواب‪ ،‬حسب ما يلي‪":‬وحيث إن و اقعة توزيع إعالنات‬
‫انتخابية مجزأة لألئحة الترشيح المعنية‪ ،‬وعدم إدالء المطعون في انتخابه بإعالن انتخابي‬
‫يتضمن صور وبيانات جميع المرشحين بالئحة ترشيحه‪ ،‬يشكل إخالال بصدقية وشفافية‬
‫االقتراع‪ ،‬ويعد مناورة تدليسية هدفها إخفاء صور وبيانات بعض المرشحين للتأثير على إرادة‬
‫الناخبين‪ ،‬وال يمكن أن تتحقق سالمة وصدقية اإلقتراع بدون ضمان احترام مبدأين‪ ،‬وهما مبدأ‬
‫المساواة‪ ،‬ومبدأ الحرية‪.‬‬

‫‪ -1‬تكريس مبدأ المساواة ‪:‬‬

‫منحت املحكمة الدستورية لهذا المبدأ عناية بالغة‪ ،‬اعتبارا لكونه أحد المبادئ‬
‫األساسية في الديمقراطية‪ ،‬وهو بمثابة حجر الزاوية في دولة القانون‪ ،‬ويعني هذا المبدأ ضمان‬
‫التزام مختلف المرشحين بتنظيم حملة تحترم كرامة المنافس‪ ،‬اعتبارا إلى أن االنتخاب ليس‬
‫معركة تبيح كافة الممارسات‪ ،‬ولكنه منافسة سياسية تتطلب التقيد بالقواعد والضوابط التي‬
‫يفرضها اإلطار القانوني المنظم لها وخاصة ما يتعلق بالحملة االنتخابية‪ ،‬ويعود إلى املحكمة‬
‫الدستورية ضمان التوازن بين حرية التعبير التي هي في قلب املجتمع الديمقراطي‪ ،‬وبعض‬
‫السلوكيات الممارسة أثناء الحملة االنتخابية‪ ،‬وتستند في معالجتها لهذا البعد على القانون‬
‫‪ 57.11‬المتعلق باللوائح االنتخابية العامة وعمليات االستفتاء واستعمال وسائل االتصال‬
‫السمعي البصري العمومية خالل الحمالت االنتخابية واالستفتائية (‪ 21‬أكتوبر‪.)2111‬‬

‫هذا‪ ،‬ويتمتع كافة المرشحين سواء تعلق األمربالالئحة أو االقتراع الفردي بنفس شروط‬
‫المنافسة‪ ،‬التي يقرها اإلطار القانوني المنظم لالنتخابات‪ ،‬ويصبح هذا المتطلب أكثر إلحاحية‪،‬‬
‫خاصة انه من الناحية العملية‪ ،‬قد ال يوجد المرشحون دائما في نفس الوضعية إزاء تنظيم‬
‫الحملة االنتخابية‪ ،‬ويبرز هذا التفاوت عندما يتعلق األمر بمرشحين يوجدون في وضعية أسهل‬
‫فيما يتعلق بالولوج إلى الوسائل العمومية لتسخيرها خالل الحملة االنتخابية‪ ،‬وقد كانت‬
‫املحكمة حاسمة في هذا الميدان اعتبارا إلى أن احترام مبدأ المساواة يتسع ليطرح مبدأ أخر‬
‫يتعلق بتخليق الحياة السياسية‪ ،‬األمرالذي تطلب من القاض ي الدستوري أن يسن بعض قواعد‬
‫األخالقيات ‪.‬‬

‫في هذا السياق‪ ،‬فقد ألغت املحكمة الدستورية انتخاب عضو بمجلس النواب‪ ،‬بموجب‬
‫القرار رقم ‪ 17/11‬م‪.‬إ الصادر في ‪ 6‬يونيو ‪ 2117‬عندما تبين لها أن المطعون في انتخابه‪ ،‬الذي هو‬

‫‪P 378‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫نفس الوقت رئيس جماعة ترابية‪ ،‬قد سخر وساءل الجماعة خالل حملته االنتخابية‪ ،‬وذلك‬
‫بمناسبة تنظيم مهرجان انتخابي بإحدى الساحات بالدائرة االنتخابية‪ ،‬مما يشكل خرقا للمادة‬
‫‪ 37‬من القانون التنظيمي المتعلق بمجلس النواب‪ ،‬في نفس اإلتجاه ال تتردد املحكمة الدستورية‬
‫في اللجوء إلى التحقيق كلما اقتنعت بضرورة تفعيل هذه المسطرة للتأكد من صحة‪ ،‬أو عدم‬
‫صحة اإلدعاءات الواردة في عريضة الطعن‪.646‬‬

‫‪ -2‬حرية الناخب‪:‬‬

‫ال يمكن أن تتحقق صدقية االقتراع إذا شابته شوائب أثرت على حرية الناخب في اختيار‬
‫الالئحة‪ ،‬أو المرشح الذي يصوت عليه حسب قناعاته‪ ،‬ويعمل القاض ي الدستوري على التحقق‬
‫من توفرالشروط التي تضمن حرية الناخب‪ ،‬ومن بين العوائق التي قد تمنع تحقيق ذلك معرفة‬
‫خيارات وإرادة الناخب‪ ،‬التي قد ال تتحقق إذا لم يكن ملما برهان وحاملي المشروع االنتخابي‬
‫لذلك‪ ،‬فقد أكدت املحكمة في قراراتها على هذا التوجه‪ ،‬فعلى سبيل المثال جاء في القرار رقم‬
‫‪ 35/17‬م‪.‬إ‪ ،‬الذي ألغت بموجبه انتخاب أحد األعضاء ما يلي‪" :‬وحيث أن المادة األولى من القانون‬
‫التنظيمي المتعلق بمجلس النواب تنص على أن أعضائه ينتخبون باالقتراع العام المباشر عن‬
‫طريق االقتراع بالالئحة"‪ ،‬وطبيعة هذا النمط من االقتراع تستلزم كشف هوية جميع المرشحين‬
‫والبيانات التي تخصهم بما يؤمن للناخبين حرية االختيار‪ ،‬وحيث إن المادة ‪ 23‬من القانون‬
‫التنظيمي المذكور‪ ،‬لئن أكدت أنه يجب عند التصريح بالترشيح‪ ،‬أن تتضمن كل الئحة من لوائح‬
‫الترشيح عددا من األسماء يعادل المقاعد الواجب شغلها‪ ،‬فإن هذا الشرط يمتد كذلك إلى‬
‫اإلعالنات االنتخابية التي يجب أن ال تخفي أحدا من المرشحين في الالئحة المعنية بما يحجب‬
‫المعطيات الكاملة المتعلقة بهم جميعا‪ ،‬التي من شأنها تأمين اختيارحرونزيه للناخبين‪.‬‬

‫وفي ذات التوجه‪ ،‬فقد جاء في القرار رقم ‪ 33/17‬م‪.‬إ الصادر بتاريخ ‪ 23‬أغسطس ‪2117‬‬
‫الذي قررت فيه املحكمة إلغاء انتخاب نائبين في إحدى الدو ائراالنتخابية ما يلي‪ :‬حيث إن توجيه‬
‫خطاب في تجمع انتخابي يجب أن ال يستغل فيه العمل الخيري وال أن يوظف لدواع انتخابية‪ ،‬وأن‬
‫يوظف لدواع انتخابية‪ ،‬وأن ما تم الوعد به خالل هذا التجمع من تسليم الناخبين بطاقات من‬
‫أجل االستشفاء املجاني بمص حة خاصة‪ ،‬يشكل العناصر الكاملة ملخالفة الوعد بهبات عينية‪،‬‬
‫غايتها األساسية التأثير في الناخبين للتصويت لفائدة المطعون في انتخابهما كما هو منصوص‬

‫‪ -646‬أعمال الندوة الدولية المنظمة من طرف المحكمة الدستورية للملكة المغربية بشراكة مع أكاديمية المملكة المغربية‪ ،‬تحت عنوان‬
‫الولوج إلى العدالة الدستورية "الرهانات الجديدة للرقابة البعدية على دستورية القوانين"‪ ،‬مراكش ‪ 24/22‬شتنبر ‪ ،2042‬ص‪. 443‬‬

‫‪P 379‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫عليها في المادة ‪ 62‬من القانون التنظيمي المتعلق بمجلس النواب‪ ،‬وحيث إنه بالنظرإلى كل ذلك‪،‬‬
‫فإن هذه املخالفة كان لها تأثير على إرادة الناخبين‪ ،‬ومساس بصدقية االقتراع‪ ،‬هكذا تقر وتجزم‬
‫املحكمة الدستورية على استبعاد الوعود التي من شأنها أن تؤثرفي إرادة الناخب‪.‬‬

‫ثالثا‪ :‬الدفع بعدم دستورية القوانين كآلية حديثة لتكريس الحقوق والحريات‪.‬‬

‫في فلسفة أي نظام دستوري ديمقراطي يجب أن يكون الدستورانعكاسا لعدالة دستورية‬
‫متوازنة بين السلطة والحرية‪ ،‬وهو ما يتطلب مواجهة تحدي خطرين هامين‪ :‬خطردولنة القانون‬
‫من خالل حصر مراجعة القضاء الدستوري في المؤسسات الدستورية برلمانا وحكومة فقط‪،‬‬
‫وخطر فردنة القانون من خالل فتح مجال مراجعة القضاء الدستوري للمواطنين كافة‪ ،‬وما‬
‫يستتبع ذلك من تراجع لهيبة سيادة القانون في ظل تنامي ظاهرة العولمة وحقوق الهويات‬
‫واألقليات الفردية والجماعية‪ ،‬فالدستور الحقيقي هو الذي يكون قياد على السلطات‪ ،‬وضامنا‬
‫للحريات‪.‬‬

‫واألصل في التقاض ي الدستوري أنه حق متاح لكل مواطن باعتبارالدستورالقانون األسمى‬

‫الذي يجب حمايته من أي اعتداء باملخالفة‪ ،‬إال أن هذا األصل هو االستثناء في بعض الدساتير‬
‫العربية‪ ،‬حيث يتم تقييد حق المواطن في اللجوء إلى القضاء الدستوري وفقا لضوابط دستورية‬
‫وتشريعية‪ ،‬مما قد يقلل من فرصة إشراك القضاء في إحالة طلبات الدفع بعدم الدستورية‪،647‬‬
‫وحيث أن القضاء الدستوري يستمد شرعيته وذاتيته من الدور المناط به في صون الدستور‬
‫الذي هو التعبير األسمى عن إرادة الشعب وسيادته‪ ،648‬باعتباره أهم هذه اآلليات السليمة في‬
‫املحافظة على التوازن بين مختلف السلطات وفي مواجهة أي انتهاك محتمل لسلطة ما على‬
‫الحريات األساسية وذلك بتمكين األفراد كمواطنين بالطعن على القوانين التي تهدرأو تنقص من‬
‫حرياتهم وحقوقهم العامة‪ ،649‬بحيث يثيرالمتقاضون وكذا قاض ي الموضوع مباشرة الدفع بعدم‬
‫الدستورية دون عرضه على أعلى جهة قضائية كترجمة عملية للمواطنة الدستورية الحقيقية‬
‫وفقا لما هو معمول به في بعض األنظمة الدستورية كونه دفعا نظاميا‪ ،‬وفي سياق التطور‪ ،‬أكد‬
‫دستور المملكة المغربية لسنة ‪ 2011‬على إحداث محكمة دستورية‪ ،650‬أحيطت بمقتضيات‬

‫‪ -647‬كيوة عبد المنعم‪ ،‬القيود الدستورية على الحقوق والحريات‪ ،‬الكتاب السنوي األول للمنظمة العربية للقانون الدستوري‪ ،‬السنة ‪-2041‬‬
‫‪ ،2041‬ص ‪.42‬‬
‫‪648‬‬
‫‪-Georges Vedel, Manuel élémentaire de droit constitutionnelle, Dalloz, Paris, 2002, p 122.‬‬
‫‪ -649‬محمد رفعة عبد الوهاب‪ ،‬رقابة دستورية القوانين المبادئ النظرية والتطبيقات الجوهرية‪ ،‬دار الجامعة الجديدة‪ ،2002 ،‬ص‪.212‬‬
‫‪ -650‬الفصل ‪ - 129‬من دستور المملكة المغربية لسنة‪. 2011‬‬

‫‪P 380‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫جديدة من حيث تشكيلتها واختصاصاتها‪ ،‬حيث اعترفت لألفراد بحق ممارسة الدفع بعدم‬
‫دستورية القوانين أثناء النظر في النزاعات‪ ،‬األمر الذي يشكل ضمانة مهمة بالنسبة لمنظومة‬
‫الحقوق والحريات‪.‬‬

‫إذ يمكن للقاض ي‪ 651‬استبعاد القانون الذي من املحتمل أن يؤثر سلبا على حقوقهم‬
‫وحرياتهم‪ 652‬إذا دفع أحد األطراف بذلك‪ ،‬احتراما لمشروعية التصرفات التي تتخذها السلطات‪،‬‬
‫وضرورة مطابقتها للدستور في شتى أصناف القوانين والمراسيم التي تصدرها الدولة‪ ،653‬ليهدف‬
‫منح األفراد الحق في الدفع بعدم دستورية القوانين‪ ،‬إلى سد النقص وتشكيل قيد فعلي على‬
‫النصوص التي خرجت من دائرة الرقابة السابقة‪ ،‬اعتمادا على عالقة سببية بين القانون‬
‫المطبق و انتهاك حق من حقوق المواطن‪ ،654‬بعيدا عن االعتبارات السياسية للرقابة السابقة‪.‬‬
‫وبالنتيجة لم يعد حق إحالة القوانين غير الدستورية على املجلس الدستوري "سابقا" قاصرا‬
‫على السلطتين التشريعية والتنفيذية‪ ،‬بل أصبح حقا مكتسبا للمتقاضين بعد دسترة حق‬
‫المواطن المتقاض ي في الدفع بعدم الدستورية أثناء نزاع قائم أمام القضاء‪ ،‬مما جعل معظم‬
‫الفقه الدستوري يصفونه ب "الثورة الحقوقية الحقيقية وبالنقلة النوعية في مجال تعزيز‬
‫الحماية الدستورية للحقوق والحريات‪. 655‬‬

‫لقد أصبحت العدالة الدستورية‪ 656‬ركيزة أساسية في تعزيز حق األفراد في االلتجاء إلى‬
‫القضاء‪ ،‬ليعرضوا عليه أمرهم ويطلبوا إليه إنصافهم من ظلم أو اعتداء أو انتهاك يعتقدون‬
‫وقوعه على حقوقهم المضمونة دستوريا‪ ،657‬و من ثم فإننا نتفق مع القائلين بأنه إذا كان القرن‬

‫‪ -651‬نور الدين أشحشاح‪ ،‬الرقابة على دستورية القوانين في المغرب دراسة مقارنة ‪ ،‬أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون العام‪،‬‬
‫كلية ‪-‬‬
‫العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية أكدال‪ ،‬جامعة محمد الخامس الرباط‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ، 2000 - 2001‬ص‪486‬‬
‫وما بعدها‪.‬‬
‫‪ -652‬طارق التلمساني‪ ،‬ما بين طبيعة واختصاصات المحكمة الدستورية‪ ،‬ضمن القضاء الدستوري بالمغرب‪ ،‬المحكمة‪-‬‬
‫الدستورية ونظم الرقابة على دستورية القوانين‪ ،‬مجلة مسالك في الفكر والسياسة واالقتصاد‪ ،‬عدد ‪ ، 2016 ، 37 / 38‬ص‪. 78‬‬
‫‪ -653‬الذهبي بدر‪ ،‬حق الدفع بعدم الدستورية بين الدستور المغربي والنموذج األلماني‪ ،‬مجلة مسالك في الفكر والسياسة‪-‬‬
‫واالقتصاد‪ ،‬العدد ‪ ، 38 / 37‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪. 88‬‬
‫‪ -654‬عثمان الزياني‪ ،‬المواطن والعدالة الدستورية‪ ،‬ضمن المحكمة الدستورية في المغرب نحو رؤية استشرافية‪ ،‬مجلة الحقوق‪،‬‬
‫الطبعة األولى‪ ،‬دار النشر المعرفة‪ ، 2014 ،‬ص‪. 79‬‬
‫‪ -655‬د عليان بزيان‪ ،‬أثر اإلحالة القضائية للدفع بعدم الدستورية على عقلنة رقابة دستورية القوانين الماسة بالحقوق والحريات‪ ،‬مجلة‬
‫القانون الدستوري والعلوم اإلدارية‪ ،‬العدد الثاني‪ ،‬فبراير ‪ ،2042‬المركز الديمقراطي العربي‪ ،‬ألمانيا‪ ،‬ص ‪.241‬‬
‫‪656‬‬
‫‪-Commission de VENISE, Etude sur l’accès individuel à la justice constitutionnelle, étude n° 548/1119,‬‬
‫‪Strasbourg, p 22, site officiel de la commission: www.venice.ceo.int, consulté le: 22/05/1013 à 22h30.‬‬
‫‪ -657‬د عبد العزيز محمد سلمان‪ ،‬نظم الرقابة على دستورية القوانين دراسة مقارنة‪ ،‬سعد السمك للمطبوعات القانونية‪ ،‬القاهرة‪،2000 ،‬‬
‫ص ‪.442‬‬

‫‪P 381‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫التاسع عشر هو "قرن البرلمانات" فإن القرن العشرون هو "قرن املحاكم الدستورية" على حد‬
‫تعبيرالفقيه الدستوري "دومينيك روسو‪.658‬‬

‫إن طبيعة عمل املحكمة الدستورية كهيئة مكلفة بالرقابة على الدستورية‪ ،‬يفرض أن‬
‫تتمتع بقدر من السلطة في مجال التأويل‪ ،‬وهامش من الحرية أثناء فحص الدستورية‪ ،659‬مما‬
‫يطرح إشكاال حول مفهوم التأويل‪ 660‬الذي يمارسه القاض ي الدستوري‪ ،‬وكذا منهجه وأدو اته‬
‫وتقنياته والمرجعيات المستحضرة أثناء البت في نازلة معينة‪ ،661‬وهو ما يجعل مهمة حماية‬
‫حقوق المواطن وحرياته تتوقف عند مدى تحرره واستقالليته‪ ،‬باإلضافة إلى محددات خارجة‬
‫عن ذات القاض ي الدستوري‪ ،‬تتعلق بالعوامل السياسية التي تساهم في ندرة اجتهاد القاض ي‬
‫الدستوري‪ ،‬فهناك من يرى أن الطعن في دستورية قانون معين يعد مؤشرا على أزمة سياسية‪،‬‬
‫أو رغبة في خلق أزمة‪.662‬‬

‫حيث يعد الدفع بعدم دستورية القوانين آلية جديدة في المنظومة القانونية المغربية‬
‫التي نص عليها الفصل ‪ 133‬من الدستور المغربي‪ ،663‬تمكن المواطنين من المساهمة في تنقيح‬
‫المنظومة التشريعية وتطهيرالترسانة القانونية مما قد يشوبها من مقتضيات غيردستورية‪ ،‬عن‬
‫طريق الرقابة البعدية على القوانين المنشورة بالجريدة الرسمية والسارية المفعول والتي يراد‬
‫تطبيقها في القضايا الرائجة أمام املحاكم‪ ،‬والدفع بعدم دستورية القوانين هو عبارة عن وسيلة‬
‫قانونية تخول أطراف الدعوى إمكانية إزاحة أي قانون يمس حقوقهم وحرياتهم التي يضمنها لهم‬
‫الدستور‪ ،664‬يراد تطبيقه في النزاع المعروض أمام املحاكم العادية والمتخصصة‪ ،‬واملحكمة‬
‫الدستورية أثناء بثها في كل قضية تتعلق بانتخاب أعضاء البرلمان‪.‬‬

‫‪ -658‬رداوي مراد‪ ،‬مساهمة المجلس الدستوري الجزائري في حماية مبدأ الفصل بين السلطات‪ ،‬رسالة دكتوراه‪ ،‬جامعة بسكرة‪ ،‬السنة‬
‫‪ ،2041-2041‬ص ‪.4‬‬
‫‪ -659‬عبد الرحمان السحمودي‪ ،‬مكانة حقوق اإلنسان في الدستور المغربي من خالل الفقه والقضاء الدستوريين‪ ،‬المجلة المغربية‪ -‬لإلدارة‬
‫المحلية والتنمية‪ ،‬العدد ‪ ، 2014 ، 56‬ص ‪102 - 103‬‬
‫‪ -660‬محمد الحجوي‪ ،‬سمو المؤسسة الملكية‪ ،‬أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون العام‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية‪ -‬واالجتماعية‪،‬‬
‫أكدال‪ ،‬جامعة محمد الخامس‪ ،‬الرباط‪ ، 2001 ،‬ص‪245‬‬
‫‪ -661‬عبد الرحيم المنار اسليمي‪ ،‬عمل المجلس الدستوري في النظام السياسي المغربي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪55‬‬
‫‪ -662‬عبد الرحمان السحمودي‪ ،‬مكانة حقوق اإلنسان في الدستور المغربي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪108 - 109‬‬
‫‪ -663‬نص الفص ‪ - 133‬من دستور المملكة المغربية على ما يلي " ‪:‬تختص المحكمة الدستورية بالنظر في كل دفع متعلق بعدم دستورية‬
‫قانون‪ ،‬أثير أثناء النظر في قضية‪ ،‬وذلك إذا دفع أحد األطراف بأن القانون‪ ،‬الذي سيطبق في النزاع‪ ،‬يمس بالحقوق وبالحريات التي يضمنها‬
‫الدستور‪ .‬يحدد قانون تنظيمي شروط وإجراءات تطبيق هذا الفصل‪".‬‬
‫‪664‬‬
‫‪-Michel Fromont, La justice constitutionnelle dans le monde, Dalloz, Paris, 1996, p 1.‬‬

‫‪P 382‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫من خالل قراءة الفصل ‪ 133‬من الدستور‪ ،‬يتضح أن الدستورخول للمحكمة الدستورية‬
‫صالحية البت في كل دفع متعلق بعدم دستورية قانون‪ ،‬أثير أثناء النظر في قضية معروضة أمام‬
‫محكمة الموضوع‪ ،‬إذا دفع أحد األطراف بأن القانون الذي سيطبق في النزاع‪ ،‬يمس الحقوق‬
‫والحريات التي يضمنها الدستور‪ ،‬وتتم إحالة هذا الدفع بعد تبوث جديته من قبل هذه املحكمة‬
‫إلى املحكمة الدستورية‪ ،665‬حيث أعدت الحكومة مشروع القانون التنظيمي ‪ 86.15‬المتعلق‬
‫بتحديد شروط وإجراءات تطبيق الفصل ‪ 133‬من الدستور‪ ،‬وتمت المصادقة عليه في املجلس‬
‫الوزاري المنعقد بتاريخ ‪ 23‬يونيو ‪ ، 2016‬ليحال على مجلس النواب في ‪ 4‬يوليوز ‪ ، 2016‬وعلى‬
‫لجنة العدل والتشريع في ‪ 12‬يوليوز ‪ ،666 2116‬حيث أدخلت مجموعة من التعديالت على‬
‫المشروع‪ ،‬ليحال على مجلس المستشارين‪ ،‬حيث قدم المستشارون تعديالتهم ومالحظاتهم ‪.‬‬
‫وسيعرض المشروع القانون التنظيمي ‪ 86.15‬مرة أخرى على أنظار لجنة العدل والتشريع‬
‫وحقوق اإلنسان بمجلس النواب في إطار القراءة الثانية‪ ،‬خالل دورة أكتوبر ‪ 2017‬من الوالية‬
‫التشريعية العاشرة ‪.2116-2122‬‬

‫في نفس السياق أصدرت املحكمة الدستورية قرارها رقم ‪ 18 / 70‬بشأن مشروع القانون‬
‫التنظيمي ‪86.15‬المتعلق بتحديد شروط وإجراءات الدفع بعدم دستورية قانون‪ ،667‬حمل دعوة‬
‫المشرع لمراجعة إجراءات تحريك أصحاب الصفة في آلية الدفع‪ .‬حيث وصف الملك محمد‬
‫السادس مستجد الدفع بعدم دستورية القوانين‪ ،‬في الرسالة التي وجهها للمشاركين في المؤتمر‬
‫السادس لجمعية املحاكم واملجالس الدستورية‪ ،‬بأنه يشكل دفعة قوية للقضاء الدستوري في‬
‫بالدنا‪ ،‬رغم ما ينطوي عليه من تحديات متعددة‪ ،‬مؤسسية وفقهية تجعل من تفاعل المواطن‬
‫والقضاء الدستوري مقياسا حقيقيا لحركية املجتمع‪ ،‬ومدى تملكه لقانون أسمى‪ ،‬ور افعة قوية‬
‫لترسيخ حقوق اإلنسان‪ ،‬وأوكل الدستور‪ 668‬مهمة تنظيم حق الدفع بعدم الدستورية إلى قانون‬
‫تنظيمي‪ ،‬فالدستور عادة ال يتدخل في التفاصيل ذات الصلة بالمبادئ التي يقررها‪ ،‬ويترك‬
‫للقوانين التنظيمية صالحية تحديد ورسم حدود وإجراءات إعمال المبدأ‪ ،‬خاصة وان الدفع‬
‫بعدم دستورية القوانين يستلزم التفصيل والتدقيق في مجموعة من اإلجراءات‪ ،‬حتى يتمكن‬
‫المواطن من ممارسته بسالسة من أجل الدفاع عن حقوقه وحرياته‪ ،‬وهو ما يلقي على عاتق‬

‫‪665 -‬‬
‫‪Mohammed amine benabdallah , Le juge constitutionnel, protecteur des droits et libertés?, op. cit, p 15.‬‬
‫‪ -666‬موقع مجلس النواب‪.www.chambredesrepresentats.ma‬‬
‫‪ -667‬أحيل القانون التنظيمي ‪ - 86.15‬بتاريخ ‪ 14‬فبراير ‪ ، 2018‬وقد صدر قرار المحكمة الدستورية بتاريخ‪. 06 / 03 / 2018‬‬
‫‪ -668‬أنظر الفصل ‪ - 177‬من دستور المملكة المغربية لسنة‪. 2011 .‬‬

‫‪P 383‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫المشرع مسؤولية إنتاج نص قانوني يكون في مستوى التنصيص الدستوري‪ ،669‬ويستحضر‬

‫دينامية حقوق اإلنسان التي تعرفها بالدنا‪.‬‬

‫‪ -1‬نطاق الحقوق والحريات موضوع الدفع‪.‬‬

‫ألزم دستور ‪ ،2111‬السلطات باحترام ما تنص عليه المواثيق الدولية من مبادئ وحقوق‬
‫وواجبات‪ ،‬كما أكد على تشبث المغرب بحقوق اإلنسان كما هي متعارف عليها دوليا‪ ،‬ليفهم أن‬
‫الحقوق والحريات الواردة في الدستور والقانون التنظيمي ‪ 67016.15‬يجب أن تأخذ مفهوما‬
‫واسعا‪ ،‬حيث أن الحقوق والحريات المتضمنة في المواثيق الدولية والتي صادق عليها المغرب‪،‬‬
‫وجعلها دستور ‪ 2111‬تسمو على التشريعات الوطنية فور نشرها وقد تتطلب مراجعة دستورية‬
‫قبل المصادقة على المعاهدة‪.‬‬

‫إذ صرحت املحكمة الدستورية ‪ ،671‬إثر إحالة الملك أو رئيس مجلس النواب أو رئيس‬
‫مجلس النواب أو رئيس مجلس المستشارين أو سدس أعضاء مجلس النواب‪ ،‬أو ربع أعضاء‬
‫مجلس المستشارين أن كان هناك التزاما دوليا يخالف الدستور‪ ،‬وجب األخذ بعين االعتبار أن‬
‫الرقابة على مطابقة االلتزامات الدولية للدستور هى رقابة اختيارية‪ ،‬طالما أن الدستور وكذلك‬
‫نص القانون التنظيمي للمحكمة الدستورية لم يلزم األطراف التي لها الحق في اإلحالة حسب‬
‫الفصل ‪ 55‬من الدستورعلى إحالة التزام دولي لفحص مطابقته للدستور‪ ،‬كما أنه ليس هناك ما‬
‫يفيد إلزامية الشروع في مراجعة الدستور واستبعاد مقتضياته املخافة للدستور‪ ،‬كما أنه ليس‬
‫هناك ما يفيد إلزامية الشروع في مراجعة الدستور واستبعاد مقتضياته املخالفة للدستور فور‬
‫تأكيد املحكمة الدستورية هذه املخالفة‪ ،‬فإذا صرحت املحكمة الدستورية أن التزاما دوليا‬
‫يتضمن بندا يخالف الدستور‪ ،‬فإنه ال يمكن المصادقة عليه‪ ،‬أما فيما يخص مدلول الحقوق‬
‫والحريات‪ ،‬فإن المشرع لم يحدد لها تعريفا معينا‪ ،‬ألن المشروع الدستوري تكفل بتحديدها في‬
‫تصديردستور‪ ،2111‬في الباب الثاني من الفصول من ‪ 19‬إلى ‪ ،41‬وكذا في بعض الفصول األخرى‬
‫كما أن مفهوم الحقوق والحريات مفهوم مرن يقتض ي التعامل معه على هذا األساس‪ ،‬بحسب إذا‬
‫كان نطاقها يتسع أو يضيق‪.‬‬

‫‪ -669‬ورقة تقديمية للندوة الدولية تحت عنوان‪" :‬الولوج إلى العدالة الدستورية ‪ :‬الرهانات الجديدة للرقابة البعدية على دستورية القوانين"‬
‫أيام ‪ 22-24‬سبتمبر ‪ 2042‬المحكمة الدستورية – المملكة المغربية‪ -‬ص ‪.2‬‬
‫‪ - 670‬القانون التنظيمي ‪ 21.41‬المتعلق بتحديد شروط وإجراءات الدفع بعدم دستورية القوانين‪.‬‬
‫‪ -671‬عبد الرحيم المنار اسليمي‪ ،‬عمل المجلس الدستوري في النظام السياسي المغربي تحليل للحصيلة‪ ،‬مجلة دراسات ووقائع‪ -‬وسياسة‪،‬‬
‫العدد الثالث‪ ، 2001 ،‬ص‪. 63‬‬

‫‪P 384‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫إن الدفع بعدم الدستورية هو رقابة مادية وموضوعية للقانون‪ ،‬وال تنصرف إلى مسطرة‬
‫صياغته من قواعد إجرائية شكلية محددة عند اتخاذ التصرف القانوني‪ ،‬والذي يجب أن يمس‬
‫الحقوق والحريات المضمونة في الدستور‪ ،‬فالدفع ينصب على انتهاك الحق في عالقته بالقانون‪،‬‬
‫الذي يفترض فيه أن يكون قد دخل حيزالنفاذ‪ ،‬وهنا يثارإشكال حول تجاهل المشرع التشريع في‬
‫مجال ينتج عنه انتهاك للحقوق الدستورية وهوما يعرف باالختصاص السلبي للمشرع‪ ،‬حين يترك‬
‫جانبا من التشريع قاصرا‪ ،‬فغياب التشريع قد ينتج عنه تضيع لحقوق دستورية‪ ،‬وعليه فأن‬
‫القول بأن المؤسسة التشريعية قد تنحرف بالتشريع فتسن قوانين منافية للحرية‪ ،‬وإن كان يبدو‬
‫قوال غير مستساغ نظريا باعتبار أن سيادة القانون هي نتيجة لسيادة البرلمان‪ ،‬والذي هو بدوره‬
‫ثمرة سيادة الشعب‪ ،‬ولكننا إذا رجعنا إلى الو اقع العملي نجد أن مآل هذه المؤسسة التشريعية‬
‫في الدول الديمقراطية صاربيد أحزاب األغلبية البرلمانية في ظل سيادة النزعة الحزبية في النظام‬
‫الديمقراطي حيث ال ديمقراطية بدون تعددية حزبية وهو ما سيسفر عنه ظهور أغلبية حاكمة‬
‫سرعان ما تتجه بأصحابها إلى إتيان أعمال استبدادية "إن صح التعبير"‪ ،‬حيث يصير معها‬
‫القانون غيرمعبرفي الو اقع عن إرادة الشعب‪ ،‬و إنما معبرا عن إرادة أصحاب النفوذ‪.672‬‬

‫ومع ذلك يبقى القضاء الدستوري بمختلف نماذجه الضمانة األهم في حماية الحقوق‬
‫والحريات المكفولة دستوريا‪ ،‬سواء عن طريق الرقابة السابقة المسلطة على مشاريع القوانين‬
‫أوعن طريق الرقابة الالحقة بواسطة الدفع بعدم الدستورية وهوما يعبرعن التزام راسخ بتوطيد‬
‫دولة القانون‪.‬‬

‫‪-2‬إجراءات الدفع بعدم دستورية قانون أما املحكمة الدستورية‪.‬‬

‫أكد المشرع في مشروع القانون التنظيمي رقم ‪ 16.15‬بأن محكمة النقض بعد إحالة الدفع‬
‫من طرف محاكم أولى درجة أو ثاني درجة‪ ،‬أو بمناسبة بتها في الدفع المثارأمامها‪ ،‬إما بإحالة مقرر‬
‫محكمة النقض القاض ي بقبول الدفع مرفوقا بمذكرات أو مستنتجات األطراف أو إحالة مقرر‬
‫محكمة النقض الر افض للدفع إلى املحكمة الدستورية وإلى املحكمة التي أثيرأمامها الدفع‪ ،‬كما‬
‫اشترطت المادة ‪ 11‬من مشروع القانون التنظيمي ‪ 16.15‬أن يكون قرار محكمة النقض معلال‬
‫بحيث ال يمكن التنازل عن الدفع بعدم دستورية قانون‪ ،‬بعد صدورقرارها بقبول الدفع وإحالته‬
‫إلى املحكمة الدستورية‪ ،‬لتقوم املحكمة الدستورية بتبليغه فورا إلى رئيس الحكومة ورئيس ي‬

‫‪ -672‬عبد الحميد متولي‪ ،‬الحريات العامة –نظرات في تطورها وضماناتها و مستقبلها‪ ،-‬منشأة المعارف‪ ،‬اإلسكندرية‪ ،4241 ،‬ص ‪.24‬‬

‫‪P 385‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫مجلس ي البرلمان وإلى األطراف‪ ،‬من أجل اإلدالء بمذاكراتهم الكتابية في أجل تحدده املحكمة‪ ،‬حتى‬
‫يتاح لألطراف التعقيب على المذكرات الجوابية المدلى بها داخل أجل تحدده املحكمة من‬
‫جديد‪.‬‬

‫وبالرجوع إلى المادة ‪ 14‬من مشروع القانون التنظيمي السالف الذكر‪ ،‬فقد نصت على‬
‫تحديد مسطرة البت أما املحكمة الدستورية بموجب نظامها الداخلي‪ ،‬إن الغاية من التنصيص‬
‫على المسطرة التواجهية‪ ،673‬هو إعطاء الفاعلين المؤسسين للقانون إمكانية الدفاع أمام‬
‫القاض ي الدستوري عن المقتض ي التشريعي موضوع المسألة‪ ،‬من أجل تجاوز وضع عدم قدرة‬
‫أطراف النزاع لعب دور المدافع الموضوعي على المقتضيات التشريعية المطعون فيها‪ ،‬ويمكن‬
‫للمحكمة الدستورية أن تطلب من املحكمة التي أثير أمامها الدفع‪ ،‬تمكينها من نسخة من ملف‬
‫الدعوى داخل أجل عشرة أيام من تاريخ التوصل بالطلب‪ ،‬وبذلك سيسجل القضاء الدستوري‬
‫نقلة مسطرية نوعية‪ ،‬لينتقل من نظام المداوالت المغلقة إلى العمل بالقاعدة التواجهية‪،‬‬
‫وسيتمتع جميع األطراف بالمساواة في الخصومة الدستورية‪ ،‬لتتجاوزاملحكمة الدستورية الوضع‬
‫السابق‪ ،‬بعد أن كان املجلس الدستوري محكوما بخصوصية مسطرية‪ ،‬وبعالقة مقتصرة على‬
‫المؤسستين التشريعية والتنفيذية‪ ،‬إلى مؤسسة مطالبة بالدخول في حوارمع السلطة القضائية‬
‫وبمسطرة قريبة من تلك المتبعة أمامها‪ ،‬في اقتباس لقواعد املحاكمة العادية‪.‬‬

‫ارتقى دستور‪ 2111‬باملجلس الدستوري إلى محكمة دستورية‪ ،‬ليؤكد تكريس الطابع‬
‫القضائي لها في إطار الرقابة الالحقة‪ ،‬فقد نص القانون التنظيمي ‪ 16.15‬على علنية الجلسات‬
‫أمام املحكمة الدستورية‪ ،‬كمبدأ عام عدا في الحاالت التي تقرر املحكمة سرية الجلسات طبقا‬
‫لنظامها الداخلي‪ ،‬فالعلنية ركيزة من ركائز الديمقراطية‪ ،‬وحق من حقوق املحاكمة العادلة‪،‬‬
‫وشرط من شروط حسن العدالة‪ ،‬فمن حق كل فرد لدى الفصل في أي تهمة توجه له‪ ،‬أن تكون‬
‫قضيته محل نظر منصف وعلني من قبل محكمة حيادية ومستقلة‪ ،‬وهو ما نص عليه دستور‬
‫‪ ،2111‬لتكون الجلسات علنية ما عدا في الحاالت التي يقررفيها القانون خالف ذلك‪.‬‬

‫‪ -3‬حجية قرارات املحكمة الدستورية المتعلقة بعدم دستورية القوانين‪.‬‬

‫نص القانون التنظيمي ‪ 16.15‬على أن القرار الصادر عن املحكمة الدستورية والقاض ي‬

‫بعدم دستورية مقتض ى تشريعي سواء عن طريق رقابتي اإللغاء أواالمتناع‪ ،‬يشمل نسخا له ابتداء‬

‫‪ -673‬وهى نفس المسطرة المنصوص عليها في مختلف أنماط التقاضي‪ ،‬وتعتبر من شروط المحاكمة العادلة‪.‬‬

‫‪P 386‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫من تاريخ تحدده املحكمة الدستورية في قراراها‪ ،674‬لنستنتج أن قراراملحكمة الدستورية القاض ي‬
‫بعدم دستورية قانون يتضمن لزوما األثر الزمني لمفعول القرار‪ ،‬والذي ينبغي تحديده على وجه‬
‫اإللزام‪.‬‬

‫النسخ كأثر لقرار عدم الدستورية‪ ،‬وبالرجوع إلى الفصل ‪ 134‬من الدستور‪ ،675‬فإنه نص‬
‫على إمكانية إصدار األمر بتنفيذ مقتض ى تم التصريح بعدم دستوريته على أساس الفصل ‪،132‬‬
‫أي في إطار الرقابة السابقة‪ ،‬كما أنه ال يمكن تطبيق مقتض ى تم التصريح بعدم دستوريته على‬
‫أساس الفصل ‪ ،133‬أي في إطار الرقابة الالحقة‪ ،‬وبالتالي فإنه بمجرد صدور قرار املحكمة‬
‫الدستورية بعدم دستورية مقتض ى فإن القاض ي ملزم باستبعاد تطبيق القانون غيرالدستوري‪،‬‬
‫ولم يقف المشرع عند هذا الحد فقط بل رتب لهذا األثر النسخ أي استبداله بقانون دستوري‬
‫تحدد املحكمة تاريخه‪.‬‬

‫تعد قرارات املحكمة الدستورية كاشفة للخلل الذي قد يصيب التشريع‪ ،‬وليست منشئة‬
‫له‪ ،‬وفي حال كشفها عن بطالنه‪ ،‬اعتبر النص كأن لم يكن وألغيت كل أثاره‪ ،‬وبالتالي جازت معه‬
‫رجعية قراراتها التي ترد عليها استثناءات متعلقة بالحقوق والمراكز القانونية‪ ،‬التي استقرت‬
‫بحكم قضائي أو بانقضاء مدة التقادم‪.676‬‬

‫خاتمة‪:‬‬

‫تضمنت الوثيقة الدستورية لسنة ‪ ،2111‬مجموعة من الحقوق والحريات‪ ،‬ويعزى ذلك‬

‫للسياق الذي جاءت فيه‪ ،‬والذي فرض على المشرع الدستوري أن يعمل على تلبية المطالب‬
‫الحقوقية‪ ،‬وهوما كان فعال‪ ،‬لكن الهاجس األساس ي لم يكن مسألة الدسترة فقط‪ ،‬بل تجاوزذلك‬
‫إلى مسألة الضمانات األساسية للحفاظ على هذه الحقوق‪ ،‬فجاء الدستور في هذا الصدد‬
‫بالعديد من المؤسسات الدستورية‪ ،‬المعنية بهذا االختصاص من قبيل هيئات الحكامة الجيدة‪،‬‬
‫باإلضافة إلى ذلك عمل على االرتقاء بمؤسسة القضاء الدستوري‪ ،‬ومنحه اختصاصات جديدة‬
‫لتقوية أدواره في حماية الدستور من االنتهاك‪ ،‬وفي وسط هذه المنظومة يلعب القاض ي‬
‫الدستوري دورا محوريا في حماية الحقوق والحريات المنصوص عليها‪ ،‬وسبيله في ذلك مجموعة‬

‫‪ - 674‬المادة ‪ 22‬من القانون التنظيمي ‪ 21.41‬المتعلق بتحديد شروط وإجراءات الدفع بعدم دستورية القانون‪.‬‬
‫‪ - 675‬الفصل ‪ 431‬من دستور ‪ " 2044‬ال يمكن إصدار األمر بتنفيذ مقتضى تم التصريح بعدم دستوريته على أساس الدستور ابتداء من‬
‫التاريخ الذي حددته المحكمة الدستورية في قرارها"‪.‬‬
‫‪ - 676‬طارق التلمساني‪ ،‬ما بين طبيعة واختصاصات المحكمة الدستورية‪ ،‬ضمن القضاء الدستوري بالمغرب‪ ،‬المحكمة الدستورية ونظم‬
‫الرقابة على دستورية القوانين‪ ،‬مجلة مسالك في الفكر والسياسة واالقتصاد‪ ،‬عدد ‪ 2041 ،34/23‬ص ‪.22‬‬

‫‪P 387‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫من اآلليات الرقابية‪ ،‬تعززت بالدفع بعدم دستورية القوانين كاختصاص جديد‪ ،‬حمله دستور‬
‫‪.2111‬‬

‫الئحة المراجع‪:‬‬

‫محمد الغالي‪ ،‬جدلية الثابت والمتحول في دستور ‪ ،2111‬قراءة في ضوء السياق والركائز‬
‫واألهداف‪ ،‬ضمن دستور‪ 2111‬بالمغرب مقاربات متعددة‪ ،‬مجلة الحقوق عدد ‪ ،5‬ماي ‪.2112‬‬

‫محمد النويري‪ ،‬دورالقضاء الدستوري في حماية الحقوق والحريات األساسية بالمغرب‪،‬‬

‫دراسة تحليلية مقارنة‪ ،‬أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون العام‪ ،‬كلية العلوم القانونية‬
‫واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة محمد األول وجدة‪ ،‬السنة الجامعية ‪.2111-2117‬‬

‫حسن طارق‪ ،‬الدستور والديمقراطية‪ ،‬قراءات في التوترات المهيكلة لوثيقة ‪،2111‬‬

‫منشورات سلسلة الحوارالعمومي‪ ،‬مطبعة طوب بريس الرباط ‪ ،2113‬الطبعة األولى‪.‬‬

‫زبير رحال‪ ،‬دستور ‪ 2111‬بين الثابت والمغير‪ ،‬ضمن دستور ‪ 2122‬النص والسياق‪ ،‬املحلة‬
‫المغربية للسياسات العمومية‪.2111-1 ،‬‬

‫حسن طارق‪ ،‬سنة ونصف من دستور ‪ 2111‬تأمالت سريعة‪ ،‬ضمن دستور ‪ ،2111‬النص‬
‫والسياق‪ ،‬املجلة المغربية للسياسات العمومية للسياسات العمومية‪ ،‬عدد ‪.2112 ،1‬‬

‫‪Said Ihrai, Le droit international et la nouvelle constitution, in la‬‬

‫‪constitution marocain de 2011, LGDJ, Paris, 2012,‬‬

‫تصدر دستور المملكة المغربية لسنة ‪ ،2111‬الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم‬
‫‪ 1.11.91‬بتاريخ ‪ 27‬شعبان ‪ 1432‬المو افق ل ‪ 29‬يوليوز‪.2111‬‬

‫محمد أوجار‪ ،‬أشغال الندوة العلمية االتفاقيات الدولية والقانون الداخلي من خالل‬
‫االجتهادات القضائية من تنظيم مركز‪ -‬التوثيق واإلعالم والتكوين في مجال حقوق اإلنسان‬
‫بتعاون مع وزارة العدل‪ ،‬طبعة أولى‪ ،‬دجنبر ‪. 2002‬‬

‫مصطفى قلوش‪ ،‬المبادئ العامة للقانون الدستوري‪ ،‬مطبعة بابل للنشر والتوزيع‪،‬‬
‫الطبعة الرابعة‪ ،‬الرباط ‪.1994‬‬

‫‪P 388‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫محمد سعدي‪ ،‬حقوق اإلنسان األسس المفاهيم والمؤسسات‪ ،‬مطبعة فوبرانت‪ ،‬فاس‬
‫‪.- 2012‬‬

‫عبد العزيز لعروس ي‪ ،‬التشريع المغربي واالتفاقيات الدولية لحقوق اإلنسان مالءمات‬
‫قانونية ودستورية‪ ،‬املجلة‪ -‬المغربية لإلدارة املحلية والتنمية‪ ،‬عدد ‪. 87 2014‬‬

‫أحمد السوداني‪ ،‬دور املحكمة الدستورية اإلسبانية في حماية التشريع والحقوق‬

‫األساسية‪ ،‬مكتبة دار السالم للطباعة والنشر‪ -‬والتوزيع‪ ،‬الرباط‪. 2001 ،‬‬

‫عبد اإلله فونتير‪ ،‬العمل التشريعي بالمغرب أصوله التاريخية ومرجعياته الدستورية‬
‫دراسة تأصيلية وتطبيقية‪ -،‬الجزء الثاني‪ ،‬مطبعة المعارف الجديدة‪ ، 2002 ،‬الرباط‪.‬‬

‫محمد أتركين‪ ،‬الدستور والدستورانية من دساتير فصل السلط إلى دساتير صك الحقوق‬
‫والحريات‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪-‬الدارالبيضاء‪ ،‬الطبعة ‪.2121‬‬

‫عبد المولى المسعيد‪ ،‬املحكمة الدستورية في ظل دستور ‪ ، - 2011‬مجلة مسارات في‬

‫األبحاث والدراسات القانونية‪ ،‬العدد ‪.2116 ، 1‬‬

‫عبد العزيز النويض ي‪ ،‬املحكمة الدستورية ومسألة الدفع بعدم دستورية القوانين‪،‬‬
‫مطبعة النجاح الجديدة‪ ، - 2019 ،‬الدار البيضاء‬

‫الظهير الشريف رقم ‪1.96.157‬ن الصادر في ‪ 23‬من جمادى األولى ‪ ،1417‬المو افق ل ‪7‬‬
‫أكتوبر ‪ ،1996‬جريدة رسمية عدد ‪ ،4421‬بتاريخ ‪ 26‬من جمادى األولى ‪11(1417‬‬
‫أكتوبر‪،)1996‬ص‪.2211‬‬

‫القانون التنظيمي رقم ‪ ،29.93‬المتعلق باملجلس الدستوري‪ ،‬الصادر بتنفيذه الظهير‬

‫الشريف رقم ‪ ،1.94.124‬الصادرفي ‪ 14‬من رمضان ‪ ،1414‬المو افق ل ‪ 25‬فبراير‪ ،1994‬الجريدة‬
‫الرسمية عدد ‪ ،4244‬الصادرة يوم األربعاء ‪ 2‬مارس ‪.1994‬‬

‫‪Mohammed Achargui, Le conseil constitutionnel du royaume du Maroc,‬‬

‫‪NCCC, n° 30, Dalloz, Paris, 2011‬‬

‫عبد المولى المسعيد‪ ،‬املحكمة الدستورية في ظل دستور ‪ ، - 2011‬مجلة مسارات في‬

‫األبحاث والدراسات القانونية‪ ،‬العدد‪.2116 ، 1‬‬

‫‪P 389‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫أحمد غزال‪ ،‬قراءة حول اختصاصات املحكمة الدستورية وفقا للقانون التنظيمي رقم‬
‫‪ ،66.13‬املجلة المغربية لإلدارة املحلية والتنمية‪ ،‬عدد ‪ ،111/117‬يوليوز‪ /‬أكتوبر ‪.2114‬‬

‫رشيد المدور‪ ،‬تطورالرقابة الدستورية في المغرب‪ :‬الغرفة الدستورية ـ املجلس الدستوري‬

‫ـ املحكمة الدستوري‪ ،‬مجلة دراسات دستورية العدد ‪ 6‬سنة ‪.2116‬‬

‫محمد األزهر‪ ،‬السلطة القضائية في الدستور‪ ،‬دراسة قانونية‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪،‬‬
‫الدارالبيضاء‪.2113 ،‬‬

‫عبد المولى السعيد‪ ،‬املحكمة الدستورية في ظل دستور ‪ ،2111‬مجلة مسارات في األبحاث‬

‫والدراسات القانونية‪ ،‬العدد ‪.2116 ،1‬‬

‫عبد العزيز النويض ي‪ ،‬املحكمة الدستورية ومسألة الدفع بعدم دستورية القوانين‪،‬‬
‫مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الدارالبيضاء‪.2119 ،‬‬

‫العزاوي عبد الرحيم‪ ،‬القضاء الدستوري المغربي ودوره في حماية الحقوق والحريات‪-‬من‬
‫الموقع‬ ‫منشور على‬ ‫مقال‬ ‫الدستورية‪،‬‬ ‫املحكمة‬ ‫إلى‬ ‫الدستورية‬ ‫الغرفة‬
‫اإللكتروني‪ ،https://democratice.de،‬تاريخ االطالع ‪ ،2123/11/31‬على الساعة ‪.14:15‬‬

‫محمد أتركين‪ ،‬الدستوروالدستورانية من دساتيرفصل السلط إلى دساتيرصك الحقوق‪،‬‬

‫مطبعة النجاح الجديدة_الدارالبيضاء‪ ،‬الطبعة األولى ‪.2117‬‬

‫جواد الرباع‪ ،‬دستور ‪ 2111‬وإشكالية االنتقال الديمقراطي بالمغرب‪ ،‬أشغال الندوة‬

‫الوطنية‪ :‬الدستورالجديد ‪ 2111‬وثيقة جوهرية لإلنتقال الديمقراطي في النغرب‪ ،‬مراكش‪ ،‬بتاريخ‬
‫‪ 29‬نونبر‪.2112‬‬

‫يوسف البحيري‪ ،‬حقوق اإلنسان المعايير الدولية وآليات الرقابة‪ ،‬المطبعة الوطنية‬
‫للداوديات‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬مراكش ‪.2111‬‬

‫محمد مرحوم‪ ،‬املحكمة الدستورية وحماية حقوق اإلنسان في إطاردستور‪ ،2111‬أطروحة‬

‫لنيل شهادة الدكتوراه في القانون العام‪ ،‬لنيل شهادة الدكتوراه‪ ،‬كلية العلوم القانونية‬
‫واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬مكناس‪ ،‬جامعة المولى إسماعيل‪ ،‬السنة الجامعية ‪.2119‬‬

‫‪P 390‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫عبد القادراألعرج‪ ،‬السياسة التشريعية والقضائية وإشكالية حقوق اإلنسان في المغرب‪،‬‬

‫أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون العام‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية‬
‫واالجتماعية‪ ،‬أكدال‪ ،‬جامعة محمد الخامس‪ ،‬السنة الجامعية ‪.2112/2111‬‬

‫زكرياء أقنوش‪ ،‬المسألة الحقوقية بالمغرب من خالل دستور ‪ ،2111‬مسالك في الفكر‬

‫والسياسة واالقتصاد‪ ،‬عدد ‪.2114/21-27‬‬

‫محمد مرحوم‪ ،‬أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون العام‪ ،‬املحكمة الدستورية‬
‫وحماية حقوق اإلنسان في إطار دستور ‪ ،2111‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‬
‫مكناس‪ ،‬جامعة المولى إسماعيل‪ ،‬السنة الجامعية ‪.2119.2121‬‬

‫خالد الشرقاوي السموني‪ ،‬املجلس الدستوري والقانون التنظيمي المتعلق بانتخاب‬

‫أعضاء مجلس النواب‪ ،‬املجلة المغربية‪ -‬للمنازعات القانونية‪ ،‬عدد ‪. 7 - 8 / 2008‬‬

‫أعمال الندوة الدولية المنظمة من طرف املحكمة الدستورية للملكة المغربية بشراكة‬
‫مع أكاديمية المملكة المغربية‪ ،‬تحت عنوان الولوج إلى العدالة الدستورية "الرهانات الجديدة‬
‫للرقابة البعدية على دستورية القوانين"‪ ،‬مراكش ‪ 27/21‬شتنبر‪.2111‬‬

‫كيوة عبد المنعم‪ ،‬القيود الدستورية على الحقوق والحريات‪ ،‬الكتاب السنوي األول‬
‫للمنظمة العربية للقانون الدستوري‪ ،‬السنة ‪.2116-2115‬‬

‫محمد رفعة عبد الوهاب‪ ،‬رقابة دستورية القوانين المبادئ النظرية والتطبيقات‬
‫الجوهرية‪ ،‬دارالجامعة الجديدة‪.2111 ،‬‬

‫نور الدين أشحشاح‪ ،‬الرقابة على دستورية القوانين في المغرب دراسة مقارنة ‪ ،‬أطروحة‬
‫لنيل الدكتوراه في القانون العام‪ ،‬كلية ‪-‬‬

‫العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية أكدال‪ ،‬جامعة محمد الخامس الرباط‪،‬‬

‫السنة الجامعية ‪. 2000 - 2001‬‬

‫طارق التلمساني‪ ،‬ما بين طبيعة واختصاصات املحكمة الدستورية‪ ،‬ضمن القضاء‬
‫الدستوري بالمغرب‪ ،‬املحكمة‪ -‬الدستورية ونظم الرقابة على دستورية القوانين‪ ،‬مجلة مسالك‬
‫في الفكر والسياسة واالقتصاد‪ ،‬عدد ‪. 2016 ، 37 / 38‬‬

‫‪P 391‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫عثمان الزياني‪ ،‬المواطن والعدالة الدستورية‪ ،‬ضمن املحكمة الدستورية في المغرب نحو‬
‫رؤية استشر افية‪ ،‬مجلة الحقوق‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬دار النشر المعرفة‪. 2014 ،‬‬

‫عبد العزيز محمد سلمان‪ ،‬نظم الرقابة على دستورية القوانين دراسة مقارنة‪ ،‬سعد‬
‫السمك للمطبوعات القانونية‪ ،‬القاهرة‪.2111 ،‬‬

‫رداوي مراد‪ ،‬مساهمة املجلس الدستوري الجزائري في حماية مبدأ الفصل بين السلطات‪،‬‬
‫رسالة دكتوراه‪ ،‬جامعة بسكرة‪ ،‬السنة ‪.2116-2115‬‬

‫محمد الحجوي‪ ،‬سمو المؤسسة الملكية‪ ،‬أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون العام‪،‬‬
‫كلية العلوم القانونية واالقتصادية‪ -‬واالجتماعية‪ ،‬أكدال‪ ،‬جامعة محمد الخامس‪ ،‬الرباط‪،‬‬
‫‪.2001‬‬

‫‪P 392‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫دور ديوان المحاسبة القطري في الحفاظ على‬

‫المال العام‬
‫‪The role of the Qatar Audit Bureau in preserving public money‬‬
‫تقديم‪:‬‬
‫يعد الحفاظ على المال العام من أهم أدوار الدولة الحديثة‪ ،‬وذلك خالل الرقابة المالية‬
‫الفاعلة‪ ،‬والتدبيرالمالي الجيد‪ ،‬بما يحقق إدارة حكومية كفؤة وفاعلة لتحقيق الخطط والغايات‬
‫المرجوة من اإلنفاق العام بكفاءة و اقتصاد‪ .‬ومن هنا‪ ،‬ظهرت فكرة أجهزة الرقابة المالية كأجهزة‬
‫عليا للرقابة على المال العام قادرة على الحفاظ عليه من أشكال سوء التدبير أو االختالس‪ ،‬كما‬
‫تقوم بإعطاء الرأي الموضوعي عن سالمة وكفاءة إدارة المال العام بعيدا عن الضغوطات أو‬
‫التدخالت من قبل الجهات الخاضعة لرقابتها أو القائمين عليها‪.677‬‬

‫ويعد ديوان املحاسبة بدولة قطر جهاز رقابي مستقل له شخصية معنوية يتبع لألمير‬
‫مباشرة‪ ،‬وله موازنة تلحق بموازنة الديوان االميري‪ ،‬ويهدف إلى المساهمة في تحسين استخدام‬
‫موارد الدولة لتحقيق التنمية المستدامة‪ ،‬ورفاهية املجتمع‪ ،‬وذلك بمر اقبة التزام الجهات‬
‫الخاضعة لرقابة الديوان باالستغالل األمثل للموارد واألصول‪ ،‬وفقا لمعاييراالقتصاد والكفاءة‬
‫والفعالية‪.‬‬

‫ولقد تأسس ديوان املحاسبة القطري سنة ‪1973‬م بموجب القانون رقم (‪ )5‬لسنة ‪،1973‬‬
‫وفي العام ‪ 1995‬صدرالقانون رقم (‪ )4‬بشأن ديوان املحاسبة ليمنحه االستقالل المالي واإلداري‬
‫عن بقية أجهزة الدولة‪ ، ،‬وليساهم في تطوير عمله وتعزيز مكانته‪ ،‬وفي سنة ‪ 2113‬صدر القانون‬

‫‪677‬محمـد براو‪" :‬األجهزة العليـا للرقـابـة المـاليـة والمحـاسـ ـ ـ ـ ـ ـ ـبـة ودورهـا في التنميـة وبناء الدولة من منظور عالمي مقارن وعملي"‪ ،‬الجزء األول‪،‬‬
‫والثاني الطبعة األولى‪ ،‬مطبعة دار السالم‪ ،‬الرباط ‪ ،‬ص ‪.311‬‬

‫‪P 393‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫رقم (‪ )3‬المتعلق بتعديل أحكام الرقابة المسبقة التي يمارسها الديوان‪ ،‬ليكون آخر تعديل سنة‬
‫‪ ،2116‬بموجب القانون رقم (‪ ،11‬بشأن ديوان املحاسبة‪ ،‬وهوالقانون الذي ساهم في تعزيزآليات‬
‫الرقابة والتدقيق على المال العام‪ ،‬وأعطى أعلى درجات االستقاللية للديوان في ممارسة مهامه‬
‫واختصاصاته‪.‬‬

‫و انطالقا من اعتبار هذا الجهاز الهيئة الرقابية العليا لحماية المال القطري‪ ،‬يطرح‬
‫السؤال حول مدى دوره وفعاليته في تحقيق تلك الحماية بما يساهم النموذج التنموي الذي‬
‫تنشده دولة قطر‪ ،‬باإلضافة إلى اإلكراهات والتحديات التي تحول دون الحماية الفاعلة للمال‬
‫العام القطري‪.‬‬

‫وفي إطار العمل بمنهجية تحليل المضمون‪ ،‬أي مضمون النصوص القانونية والتقارير‬
‫الرسمية‪ ،‬تبتغي هذه الورقة الوقوف على أهم أدوار ديوان املحاسبة في حماية المال العام‬
‫القطري من خالل عرض نقط القوة التنظيمية والوظيفية لهذا الجهاز‪ ،‬فضال عن أهم التحديات‬
‫واالكراهات المطروحة أمامه وذلك في محاور ثالث‪ :‬املحور األول‪ :‬اإلطار المفاهيمي للمال العام‬
‫واألجهزة العليا للرقابة المالية‪ .‬املحورالثاني‪ :‬دورديوان املحاسبة القطري في حماية المال العام‪:‬‬
‫المرتكزات الوظيفية وصالبة البنية التنظيمية‪ .‬املحور الثالث‪ :‬أهم التحديات والرهانات‬
‫المطروحة أمام ديوان املحاسبة القطري‪.‬‬

‫املحوراألول‪ :‬اإلطارالمفاهيمي للمال العام واألجهزة العليا للرقابة المالية‬

‫إن للمال العام مكانة خاصة في تنمية وازدهاراقتصاديات األمم وبناء مستقبل أبنائها‪ ،‬فهو‬
‫قوام الحياة ومادتها التي ال غنى عنها في إعمارالبالد وإدامة حياة العباد‪ .‬لذل فإن حمايته من قبل‬
‫أجهزة عليا في الجولة يعد مطلب ملحا وضرورة تمليها طبيعة بعض البشر الميل إلى خرق‬
‫القوانين الختالسه أو لتوظيفه لقضاء مآربهم الشخصية‪.‬‬

‫أوال‪ :‬تعريف المال العام‬

‫المال في اللغة كل ما يملكه الفرد أو تملكه الجماعة من متاع أو عروض أو تجارة أو عقارأو‬
‫نقود أو حيوان والجمع أموال‪.678‬‬

‫‪ 678‬المعجم الوسيط ‪ ،‬مجمع اللغة العربية بالقاهرة ج‪ ،2‬طبعة ‪ ،2001‬ص‪.222 :‬‬

‫‪P 394‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫والعام في اللغة ضد الخاص‪ ،‬وعمهم األمر يعمهم عموما شملهم يقال عمهم بالعطية‬
‫والعامة خالف الخاصة‪.679‬‬

‫واألموال العامة تملكها الدولة ‪-‬االمة‪ ،‬وترعى شؤونها الدولة‪-‬ولي األمر‪ ،‬الدولة باعتبارها‬
‫جهة راعية للمصالح العامة‪ ،‬وولي األمرباعتباره ممثال عن األمة ومعبرا عن إرادتها‪.‬‬

‫وقد وردت فكرة المال العام في الشرائع القديمة ابتداء من قدماء المصريين وحضارة‬
‫وادي الر افدين مرورا بالعصر االغريقي ثم العصر الروماني فالعصر اإلسالمي حتى عصر الدلة‬
‫الحديثة‪.680‬‬

‫وتقسم أموال الدولة وفقا لما استقر عليه الفقه والقضاء اإلداريين على قسمين‪ ،‬أموال‬
‫عامة أو ما يسمى ب'' الدومين العام'' وأموال خاصة أو ما يطلق عليها تسمية " الدومين الخاص"‬
‫ولكل قسم نظام قانوني خاص به‪ ،‬فاألموال العامة تخضع لمبادئ القانون اإلداري وأحكامه‪ ،‬أما‬
‫(مع بعض‬ ‫األفراد‪681‬‬ ‫األموال الخاصة فإنها تخضع للقواعد ذاتها التي تخضع لها أموال‬
‫االستثناءات المقررة بنصوص صريحة)‪.‬ويعرف المال العام ب" المال املخصص لالستعمال‬
‫المباشر للجمهور والمال املخصص للمرفق العام سواء أكان عقارا أم منقوال بصرف النظر عن‬
‫نوعيته وطبيعته أو قيمته أو دوام استعماله‪ ،‬لذلك تعد السفن الحربية والحصون والمدارس‬
‫واملحاكم أموال عامة مثلما تعد الكتب واآلثار أمواال عامة سواء استعملت هذه األموال من‬
‫الجمهورمباشرة أم من فئات معينة كالعسكريين أو الموظفين ويكتسب المال العام هذه الصفة‬
‫بطبيعته أو بنص القانون‪.682‬‬

‫ومن خالل ما سبق يتبين أن أهم محددات المال العام تتجلى في حمايته واملحافظة عليه‬
‫وحسن استغالله صونا له من التبديد والسرقة واالختالس‪ ،‬وذلك من خالل هيئات وأجهزة رقابية‬
‫عليا تتمتع بمجموعة من االختصاصات واإلمكانات الكفيلة بحماية هذا المال العام‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬األجهزة العليا للرقابة على المال العام‬

‫‪ 679‬ابن منظور‪ ،‬لسان العرب‪ ،‬الناشر‪ :‬دار صادر – بيروت‪ ،‬الطبعة‪ :‬الثالثة ‪ 4141 -‬هـ‪.‬ج‪ ،1‬ص‪.44 :‬‬
‫‪ 680‬علي بدوي‪ ،‬أبحاث التاريخ العام والقانون‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬تاريخ الشرائع‪ ،‬مطبعة مصر القاهرة‪ ،‬طبعة ‪ ،4214‬ص‪.411 :‬‬
‫‪ 681‬أنستتتتام علي عبد الله‪ ،‬النظام القانوني لألموال العامة‪ ،‬دراستتتتة مقارنة‪ ،‬مجلة الرافدين للحقوق‪ ،‬بغداد‪ ،‬الستتتتنة العاشتتتترة‪ ،‬عدد ‪ ،31‬ستتتتنة‬
‫‪ ،2001‬ص‪.302 :‬‬
‫‪ 682‬علي نجيتب حمزة‪ ،‬اكتستتتتتتتاب المتال العتام في القانون اإلداري‪ ،‬مجلة المحقق الحلي للعلوم القانونية والستتتتتتتياستتتتتتتية‪ ،‬المجلد‪ ،4‬العدد‪،4‬‬
‫حيزيران ‪ ،2002‬جامعة بابل كلية القانون‪ ،‬ص‪.310 :‬‬

‫‪P 395‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫تمثل األجهزة العليا للرقابة على المال العام دعامة أساسية لدمقرطة الفعل الرقابي على‬
‫تدبير األموال العمومية ‪ ،‬ومن اسم هذه األجهزة يتبين وظيفتها‪ ،‬حيث يحيل مصطلح الرقابة في‬
‫اللغة العربية على املحافظة والحراسة واالنتظار‪ ،‬إذ جاء في لسان العرب البن منظورأن الرقيب‬
‫يعني الحافظ والمنتظر والحارس‪ ،683‬بمعنى أن هذه األجهزة مكلفة باملحافظة على المال العام‬
‫وحراسته من سوء التدبير والتبذير واالختالس ومختلف وضعيات المال العام التي تخالف‬
‫القانون‪.‬‬

‫ولقد أخذت الرقابة العليا على المال العام حيزا كبيرا في تشريعات الكثير من الدول‬
‫وقوانينها وخاصة التشريع األسمى‪ ،‬حيث نصت الهيئات الدولية واإلقليمية للرقابة العليا على‬
‫ضرورة النص دستوريا على هيئات الرقابة العليا على المال العام‪ .‬كما أكد على ذلك مثال إعالن‬
‫"ليما سنة ‪ ،1997‬ومنظمة "األرابوساي" التي خرجت بمجموعة من التوصيات في كل مؤتمراتها‬
‫تدعو إلى ضرورة التنصيص الدستوري على مؤسسات الرقابة العليا‪.‬‬

‫إن الهدف من إنشاء األجهزة العليا للرقابة على المال العام هو المساعدة بشكل مستقل‬
‫وفعال على املحافظة على استقرار النظام العام المالي للقطاع العام‪ ،‬وعلى سالمة ما يرتبط به‬
‫من قواعد قانونية وضوابط تنظيمية وإدارية‪ ،‬وهو ما يشكل جزء ال يتجزأ من استقراروطمأنينة‬
‫الفرد واملجتمع ً‬
‫لقاء للمساهمات الضريبية والمالية المؤداة للدولة مقابل األمن والخدمات‪.‬‬

‫هذا ويفترض في األجهزة العليا للرقابة على المال العام أن تتوفر على عناصر الحداثة في‬
‫التطورات التي عرفتها الرقابة على المالية العامة‪ ،‬بحيث تبرزمن خالل األخذ بالتقنيات الرقابية‬
‫الحديثة التي أثبتت عن فعالية ونجاعة كبيرة في القطاع الخاص‪ ،‬والتي يعتبرإدخالها إلى القطاع‬
‫العمومي وتطبيقها على الميزانية العامة على وجه الخصوص نقلة نوعية في تجاوز الرقابة‬
‫التقليدية المتميزة بطابعها التجزيئي التقني‪ ،‬واألخذ بتقنيات رقابية ذات توجه شمولي‪ ،‬تؤسس‬
‫االتجاه نحو تدبيرمالي محكم ومتسم بالحكامة الجيدة في تدبيرالشأن المالي‪ ،‬خصوصا وأن هناك‬
‫مجموعة من العوامل تستوجب التعجيل بتطبيق األساليب الحديثة للرقابة في القطاع‬
‫العمومي‪.‬‬

‫‪683‬معجم لسان العرب البن منظور ‪ ،‬مرجع سابق‪.‬‬

‫‪P 396‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫املحور الثاني‪ :‬دور ديوان املحاسبة القطري في حماية المال العام‪ :‬المرتكزات الوظيفية‬
‫وصالبة البنية التنظيمية‬

‫يمثل ديوان املحاسبة القطري جهازالرقابة العليا للمال العام‪ ،‬حيث يقوم بأدوار رئيسية‬
‫في ذلك من خالل تمتعه بمجموعة من االختصاصات الكفيلة بمحاربة مختلف أشكال سوء‬
‫التدبيروالتبذيروالوقاية منها‪ ،‬باإلضافة إلى تخويله مجموعة من السلط التي تجعل منه مؤسسة‬
‫رادعة لكل من سولت له نفسه اختالس المال العام واستغالله على غير الوجه الذي يخوله‬
‫القانون‪ ،‬ناهيك على أن ديوان املحاسبة القطري يرتكزعلى بنية تنظيمية قوية تخول له ممارسة‬
‫اختصاصاته على أكمل وجه‪.‬‬

‫أوال‪ :‬دوراالختصاصات الوظيفية لديوان املحاسبة القطري في الحفاظ على المال العام‬

‫يمارس الديوان بصفة عامة الرقابة الالحقة على مختلف أنواع حسابات الدولة والهيئات‬
‫الخاضعة لرقابته‪ ،‬كما يختص بالرقابة السابقة‪ .684‬على المناقصات التي تبلغ قيمتها مائة ألف‬
‫ريال قطري فأكثر‪ ،‬ويعمل الديوان على فحص ومراجعة حسابات أو عمل أي جهة ال تخضع‬
‫لمر اقبته بمقتض ى قانون إنشائه إذا صدرإليه تكليف خاص بذلك من قبل رئيس الدولة‪.‬‬

‫كما يقوم بمراجعة وفحص وتدقيق حسابات وعمل جهات وأجهزة ذات ميزانيات مستقلة‬
‫من غير الوزارات واإلدارات الحكومية‪ ،‬ويشارك الديوان بأعلى مستوى في اللجان الخاصة التي‬
‫تشكل البحث ودراسة المشروعات الهامة ذات الصلة بالسياسة المالي والمرتبطة ارتباطا وثيقا‬
‫بخطة التنمية االقتصادية للدولة‪.‬‬

‫ويناط به مراجعة الحساب الختامي للدولة كل سنة مالية‪ ،‬حيث يتولى وضع تقريرسنوي‬
‫عن هذا الحساب يتضمن مالحظاته ويرفعه إلى رئيس الدولة‪ ،‬ويمكن أيضا للديوان أن يقدم‬
‫تقاريرخاصة بشأن بعض القضايا الهامة إذا ما دعت الضرورة إلى ذلك‪.‬‬

‫وإلى جانب دور الديان في كشف االختالسات وحاالت اإلهمال فإنه يولي اهتماما كبيرا‬
‫لتقويم أنظمة المر اقبة المالية الداخلية ومدى فاعليتها في الحفاظ على أموال الدولة‪ ،‬وينبه إلى‬

‫‪684‬مجلة الرقابة المالية الص ـ ــادر عن المنظمة العربية ألجهزة العليا للرقابة المالية والمحاس ـ ــبة‪ ،‬العدد ‪ ،11‬يونيو ‪ ،1163‬ص‬
‫‪.11‬‬

‫‪P 397‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫املخالفات المالية ويقترح سبل عالجها‪ ،‬كما يحق له إجراء التفتيش المفاجئ على أعمال أقسام‬
‫الحسابات‪.‬‬

‫إن الهدف من رقابة ديوان املحاسبة ينصرف أساسا إلى رقابة الشق المالي ضمن األداء‬
‫الحكومي‪ ،‬أي إلى مر اقبة مدى االلتزام بتنفيذ العمليات المالية في إطار الحدود المرسومة لها‬
‫ضمن الخطة المالية السنوية أو ما يعرف اصطالحا بالميز انية العامة للدولة (إيرادات ‪/‬نفقات‬
‫عامة)‪ ،‬والتحقق من التقيد بتطبيق أحكامها القانونية المبينة في القانون رقم (‪ )5‬لسنة ‪1919‬م‬
‫بشأن الميز انية العامة للدولة‪ ،‬ومدى االلتزام بالقواعد واألحكام المتعلقة بإدارتها من جانب‬
‫اإلدارة التنفيذية القائمة بأمور التصرف المالي ومنها أحكام القانون رقم (‪ )6‬لسنة ‪1962‬م‬
‫بتنظيم السياسة المالية العامة في قطر وقانون المبادالت التجارية الصادر بالقانون رقم (‪)5‬‬
‫لسنة ‪2112‬م‪ ،‬وقانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادربالقانون رقم (‪ )62‬لسنة ‪2115‬م‪،‬‬
‫وقانون إدارة الموارد البشرية الصادربالقانون رقم (‪ )1‬لسنة ‪2119‬م‪.‬‬

‫ومن أهداف ديوان املحاسبة‪:685‬‬

‫‪ ‬املحافظة على المال العام‪ ،‬والتحقق من سالمة ومشروعية استخدامه‪ ،‬وحسن إدارته‪.‬‬

‫‪ ‬التحقق من صحة البيانات المالية‪ ،‬ومن التزام الجهات الخاضعة لرقابة الديوان‬
‫بالقوانين واللوائح واألنظمة‪ ،‬وغيرها من نظم وسياسات الحوكمة وتضارب المصالح‬
‫المعمول بها‪.‬‬

‫‪ ‬المساهمة في تحسين استخدام موارد الدولة لتحقيق التنمية المستدامة ورفاهية‬

‫املجتمع‪ ،‬وذلك بمر اقبة التزام الجهات الخاضعة لرقابة الديوان باالستغالل األمثل‬
‫ً‬
‫للموارد واألصول‪ ،‬وفقا لمعاييراالقتصاد والكفاءة والفعالية‪.‬‬

‫‪ ‬المساهمة في االرتقاء بمبادئ املحاسبة والشفافية لدى الجهات الخاضعة لرقابة‬

‫الديوان‪ ،‬وذلك بمر اقبة التزام هذه الجهات بتلك المبادئ في إدارة أموالها‪.‬‬

‫إن ديوان املحاسبة القطري باعتباره الهيئة العليا للرقابة المالية واملحاسبة من جهة‪ ،‬له‬
‫إمكانات هائلة للحصول على كل المعلومات التي تهم الرقابة بشكل عام والرقابة على المال العام‬

‫‪ -‬نبذة عن ديوان المحاسبة‪ :‬أهداف ديوان المحاسبة‪www.sab.gov.qa .‬‬ ‫‪685‬‬

‫‪P 398‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫بشكل خاص ومن جهة أخرى فديوان املحاسبة يتبادل التقارير والمعلومات مع السلطة‬
‫التنفيذية ممثلة في أميرالبالد واملجلس الوزاري‪.‬‬

‫هذا وتعتبرتقاريرمراجعة الديوان إحدى أهم أليات ممارسته لرقابته المالية‪ ،‬كما يدخل‬
‫في إطار تلك اآلليات التقرير الختامي المتعلق بنتائج تدقيق ومراجعة الحسابات والبيانات‬
‫المالية‪ ،‬حيث يعتمد الديوان في ممارسته لهذا الدور على مجموعة من التقارير الدورية التي‬
‫يعدها‪ ،‬إذ تتضمن تقارير المراجعة العديد من اإلجراءات الموضوعية والشكلية‪ ،‬بيد أنه يؤخذ‬
‫على المشرع عدم بيان طبيعة الميعاد المنصوص عليه في القانون‪ ،‬فهل يعد ذلك الميعاد ميعاد‬
‫سقوط أم ميعاد تنظيمي‪ .‬وفي كل األحوال فإن عدم االلتزام بهذا الميعاد طبقا لما نصت عليه‬
‫الفقرة السابعة من المادة ‪ 31‬يعد من املخالفات المالية‪ ،‬حيث قررت هذه المادة أن عدم الرد‬
‫على تقاريرالديوان ومالحظاته أو التأخيرفي الرد عليها خالل المدة المنصوص عليها في المادة ‪23‬‬
‫يعد مخالفة مالية ويعتبر في حكم عدم الرد أن يجيب الموظف إجابة الغرض منها المماطلة‬
‫والتسويف‪.686‬‬

‫تلك إذا كانت أبرزاختصاصات ديوان املحاسبة القطري في مجال الرقابة العليا على المال‬
‫العام بالدولة‪ ،‬إال أنه وبالرغم من أهمية هذه االختصاصات ودورها في تحقيق الحكامة المالية‪،‬‬
‫فإنها تبقى ذات أثرمحدود بالنظرإلى مكانة الجهازاألعلى للرقابة المالية بين مختلف المؤسسات‬
‫األخرى المتدخلة في تدبير المال العام وخاصة في ظل عدم التنصيص عليه كمؤسسة دستورية‬
‫في الدستور الدائم لدولة قطر لسنة ‪ 2114‬بالرغم من أن المنظمات الدولية قد نصت على‬
‫استقاللية هذه األجهزة وتحديد اختصاصاتها وسلطتها ووظائفها في الدستور‪ ،‬الذي ينبغي أن‬
‫يتضمن استقاللية أجهزة الرقابة العليا ويعطيها وزنا حقيقيا يمكنها من هذه االستقاللية‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬دورالبنية التنظيمية لديوان املحاسبة القطري في الحفاظ على المال العام‬

‫يقسم ديوان املحاسبة القطري إلى ثالث إدارات‪ ،‬األولى فنية تضطلع بأعمال التدقيق‪،‬‬
‫واألخرى قانونية تعمل على تقديم المشورة القانونية الضرورية في األعمال الفنية‪ ،‬والثالثة‬
‫تخص الشؤون اإلدارية‪ ،‬أي تعنى بالعاملين في الديوان وكافة األعمال ذات الطبيعة اإلدارية‬
‫الخاصة بشؤون الديوان‪ ،‬وتخضع جميعها لإلشراف اإلداري والتوجيه الفني لوكيل الديوان‪.‬‬

‫‪ 686‬ال جازية راشتتد ستتعود الستتليطي‪ ،‬العمل الرقابي لديوان المحاستتبة في نطاق االختصتتاصتتات والمعوقات‪ ،‬رستتالة‬
‫للحصول على درجة الماجستير في القانون العام‪ ،‬جامعة قطر‪ ،‬كلية القانون‪ ،‬يناير ‪ ،2023‬ص‪.402 :‬‬

‫‪P 399‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫كاف من‬ ‫ُ‬

‫ويشكل الديوان من رئيس ونائب للرئيس ومساعد أو أكثر للرئيس‪ ،‬وعدد ٍ‬
‫الموظفين الرقابيين وغير الرقابيين‪ ،‬ويكون الرئيس بدرجة وزير‪ ،‬ويصدر بتعيينه أمر أميري‪،‬‬
‫ً‬
‫ويكون مسؤوال مباشرة أمام األمير‪.‬‬

‫ُويصدر الرئيس اللوائح المنظمة لشؤون موظفي الديوان‪ ،‬وال تصبح هذه اللوائح نافذة‬
‫ّ‬
‫إال بعد اعتمادها من األمير‪ .‬كما يجوز بقرار من الرئيس‪ ،‬بعد اعتماد األمير‪ ،‬تنظيم ما لم تنظمه‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫هذه اللوائح من أحكام تحقيقا ألغراضها‪ .‬ويضع الديوان دليال للوصف الوظيفي‪ ،‬وفقا ألحكام‬
‫هذا القانون‪ُ ،‬يحدد فيه وصف وتصنيف وترتيب وظائف الديوان‪ ،‬ويصدرهذا الدليل بقرارمن‬
‫الرئيس‪.‬‬

‫وفي حال تعرض الرئيس ونائبه للمساءلة التأديبية فإنها ال تخرج عن أحدى الحاالت‬
‫التالية‪:‬‬

‫‪ -1‬اإلخالل الجسيم بواجبات الوظيفة‪.‬‬

‫‪ -2‬الخروج على مقتض ى ما توجبه طبيعة الوظيفة على شاغلها‪.‬‬

‫‪ -3‬ارتكاب مخالفة مالية مما نص عليه في هذا القانون‪.‬‬

‫‪ -4‬إذا وضع أي منهما نفسه موضع الشبهات والريب‪ .‬ويختص بالمساءلة مجلس تأديبي‬
‫يصدربتشكيله‪ ،‬وبنظام عمله‪ ،‬وباإلجراءات والقواعد الخاصة بالتحقيق قرارأميري‪.‬‬

‫وتبعا لذلك فالجزاءات التأديبية التي يجوز توقيعها على كل من رئيس ونائب الرئيس هي‬
‫ّ‬
‫اللوم أو العزل‪ .‬وال ينفذ الجزاء إال بعد تصديق األميرعليه‪.‬‬

‫كما يختص بالمساءلة التأديبية لموظفي الديوان الرقابيين من شاغلي وظائف الدرجات‬
‫من وكيل وزارة مساعد فأدنى أو ما يعادلها من الراتب‪ ،‬لجنة تأديب تشكل من‪:‬‬
‫ً‬
‫رئيسا‬ ‫‪ -1‬نائب الرئيس‬
‫ً‬
‫‪ -2‬قاض بدرجة رئيس باملحكمة االبتدائية يختاره املجلس األعلى للقضاء عضوا‬
‫ً‬
‫عضوا‬ ‫‪ -3‬أحد موظفي الديوان الرقابيين يختاره رئيس الديوان‬

‫‪P 400‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬
‫ً‬
‫وال يكون انعقاد اللجنة صحيحا إال بحضور رئيسها واألعضاء‪ ،‬وتصدر اللجنة قراراتها‬
‫بأغلبية اآلراء‪ .‬ويتولى أمانة سر اللجنة موظف أو أكثر‪ ،‬يصدر بندبهم وتحديد اختصاصاتهم قرار‬
‫من رئيس الديوان‪ .‬حيث يصدربتشكيل اللجنة وبنظام عملها وبتحديد مكافأة رئيسها واألعضاء‬
‫وأمانة السر قرار من الرئيس‪ .‬وفي حالة وجود مانع لدى رئيس اللجنة من الحضور‪ ،‬ترفع اللجنة‬
‫مذكرة للرئيس لتسمية رئيس للجنة بصفة مؤقتة لحين زوال المانع‪.‬‬

‫ويجوز لرئيس اللجنة أواحد أعضائها التنحي عن حضور بعض اجتماعاتها‪ ،‬إذا تبين أن‬
‫ظروف المساءلة أو األشخاص الذين تجري مساءلتهم تستدعي عدم المشاركة في إجراءات‬
‫المساءلة ألسباب تتعلق بضمان النزاهة والحياد والموضوعية‪ ،‬ويتولى رئيس اللجنة إخطار‬
‫الرئيس لتسمية من يحل محلهم خالل فترة التنحي‪ .‬وتطبق في شأن اإلجراءات أمام اللجنة األحكام‬
‫المنصوص عليها في الئحة شؤون موظفي الديوان المشارإليها في المادة )‪ (64‬من هذا القانون‪.‬‬

‫كما تكون مساءلة موظفي الديوان غير الرقابيين من درجة وكيل وزارة مساعد فما دونها‪،‬‬
‫ً‬
‫أو ما يعادلها من الراتب‪ ،‬وفقا لألحكام الواردة في الئحة شؤون موظفي الديوان في هذا الشأن‪.‬‬
‫ويتم فحص التظلمات المرفوعة من موظفي الديوان والشكاوى التي تتعلق بعمل أي منهم‪ ،‬والبت‬
‫ً‬
‫فيها وفقا لإلجراءات والقواعد التي يصدر بتحديدها قرار من الرئيس‪ .‬كما تنظم الئحة شؤون‬
‫موظفي الديوان الواجبات واألعمال املحظورة عليهم‪ ،‬وإجراءات التحقيق والمساءلة التأديبية‬
‫لهم‪.687‬‬

‫املحورالثالث‪ :‬أهم التحديات والرهانات المطروحة أمام ديوان املحاسبة القطري‬

‫يحتل ديوان املحاسبة القطري موقعا مركزيا في الحكم الرشيد بوجه عام‪ ،‬وفي منظومة‬
‫الشفافية والمساءلة بوجه خاص‪ ،‬وذلك من خالل حسن تدبير الشأن العام وتحقيق التنمية‬
‫المستدامة وإحقاق دولة الحق والقانون وترسيخ مبادئ المساءلة‪ ،‬غير ان تعزيز فاعلية ديوان‬
‫املحاسبة القطري في حمايته للمال العام تتطلب مجموعة من التدخالت من أهمها‪:‬‬

‫أ‪ -‬تعزيزاستقاللية ديوان املحاسبة القطري‬

‫‪687‬العربي بجيجة‪" :‬المعايير الدولية لألخالقيات المهنية‪ ،‬القض ـ ـ ــاء المالي نموذجا"‪ ،‬مجلة مس ـ ـ ــالك‪ ،‬العدد ‪،1163 ،51-53‬‬
‫ص ‪.6.3‬‬

‫‪P 401‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫على الرغم من إمكانية حصول أجهزة الرقابة على الدعم الكافي‪ ،‬إال أنه بالمقابل تواجهها‬
‫الكثير من الضغوط التي تؤثر على أدائها وعلى دورها في الشفافية والمساءلة خاصة في ظل‬
‫تعارض المصالح‪ ،‬وبهذا فهي بحاجة ماسة إلى االستقاللية المناسبة التي تؤهلها لتأدية دورها‪،‬‬
‫ونظرا ألهمية االستقاللية فقد أوصت معايير منظمة "‪ "INTOSAT‬في المادة رقم )‪ (56‬على أن‬
‫"يجب أال يلزم جهاز الرقابة العليا بتنفيذ أو تعديل أو االمتناع عن القيام بمراجعة أو يخفي أو‬
‫يعدل نتائج أي مراجعة أو توصيات‪.688‬‬

‫وتأكيدا على أهمية االستقاللية‪ ،‬فقد قامت منظمة "‪ "INTOSAI‬بتخصيص المعيار رقم‬
‫)‪ (10‬بشأن االستقاللية‪ ،‬ونتيجة لهذه األهمية فقد نصت بعض دساتير الدول العربية على‬
‫ضمانات استقاللية وحياد أجهزة الرقابة العليا‬

‫وعلى الرغم من عدم التنصيص الدستوري لهيئة الرقابة العليا على المال العام والمتمثل‬
‫في ديوان املحاسبة القطري‪ ،‬فإنه يلعب دورا مهما في حماية المال العام وتعزيزمنظومة الشفافية‬
‫والنزاهة القطرية‪ ،‬غيرأن مطلب منحه مزيدا من االستقاللية والحياد لممارسة صالحياته بشكل‬
‫واسع في مجال الرقابة العليا على المال العام بقطريبقى حاضرا‪ .‬وذلك من شأنه أن يعززأهدافه‬
‫الكبرى في الدفاع عن المال العام‪ ،‬وزجر ومعاقبة كل من تثبت في حقه تهم الفساد المالي‪ ،‬أو لم‬
‫يتقيد بالضوابط والقوانين المنظمة لإلنفاق العمومي‪.‬‬

‫وعليه‪ ،‬أصبح لزأما وضع رؤية استراتيجية تمنح االستقاللية لألجهزة الرقابية وتوفرسبل‬
‫التكامل واالندماج من خالل تبسيط وتوحيد مساطر والتوجه نحو المناهج الحديثة واستنادها‬
‫على آلية التدقيق‪ ،‬كأسلوب رقابي حديث يتوخى عقلنة وتأهيل املجاالت التي يمارس فيها‪ ،‬مع‬
‫اعتماد جميع فروعه التي تهم كل من المستويات العملية اإلدارية في جوانبها التنظيمية والمالية‬
‫وغيرها‪.‬‬

‫إن ضرورة منح ديوان املحاسبة استقاللية أكثريمكن من االشتغال وفق اجندته الخاصة‬
‫ودون الخضوع الي تعليمات من أي جهة سياسية او إدارية او قضائية وذلك استجابة لتوصيات‬
‫مختلف األجهزة الدولية للرقابة المالية واملحاسبة والتي يعتبر الديوان عضوا نشيطا في جل‬
‫هياكلها‪.‬‬

‫‪ -688‬محمد الصلوي‪ ،‬الشفافية والمساءلة ودورهما في تعزيز دور األجهزة العليا للرقابة المالية‪2009 ،،‬م‪ ،‬ص‪. 26‬‬

‫‪P 402‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ب‪ -‬تأهيل كوادرديوان املحاسبة القطري وتحقيق الرض ى الوظيفي‬

‫يوفر العمل في الديوان بيئة محفزة على حسن األداء وذلك لما يؤمن الرض ى الوظيفي‬
‫لموظفيه‪ ،‬وبما يفتح فرص كبيرة لالرتقاء بمستوى القدرات والكفاءات لتجويد عمل الرقابة على‬
‫المال العام بدولة قطر‪.‬‬

‫من هذا المنطلق وجب التأكيد على إعادة النظر في استراتيجية استقطاب العنصر‬
‫البشري باإلضافة إلى السعي إلضفاء القوة اإللزامية على التقارير التي تصدر عنهما‪ .‬ألن التقارير‬
‫التي تصدرعنهما تبقى من أهم مخرجات العمل الرقابي‪ ،‬فهي تمثل خالصة العمل الذي تقوم به‬
‫المؤسسة الرقابية‪ ،‬وهي عبارة عن سالح تمتلكه الهيئة‪ ،‬باعتبارها وسيلة لكشف األخطاء‬
‫واملخالفات الخطيرة بصفة علنية‪ ،‬ومختلف حاالت سوء تدبير األموال العمومية‪ ،‬أو خالصة‬
‫العمل الفردي لحساب معين إذا كان التقرير دوريا متكررا ترفعه الوحدة الرقابية املختصة‪.689‬‬

‫إن ديوان املحاسبة لن يكون باستطاعته النهوض بالمهام الرقابية المسندة إليه إذا لم‬
‫يتوفر على الوسائل البشرية واإلمكانيات المادية الالزمة‪ ،‬وهذه الضمانة تعتبر أساسية بالنسبة‬
‫لألجهزة الرقابية‪ ،‬نظرا لتعدد وتنوع المهام الموكلة إليها في ميدان الرقابة على المالية العامة‪.‬‬

‫و انطالقا من خطته االستراتيجية ‪ 2123-2119‬يسعى ديوان املحاسبة من خالل الخطط‬

‫والبرامج التدريبية والمبادرات التطويرية إلى النهوض بمستوى الكفاءات الوظيفية التخصصية‬
‫في مجاالت العمل الرقابي‪.‬‬

‫ومن املجاالت التي يسعى الديوان إلى دعمها مجال الرقابة الداخلية المتعلقة باإلدارات‬
‫القطرية‪ ،‬حيث أن الديوان يعمل على تنمية ورفع القدرات الوظيفية إلدارات التدقيق الداخلي‬
‫بالجهات الخاضعة لرقابته‪ ،‬من خالل البرامج التدريبية التي يوفرها للفئات المستهدفة في هذه‬
‫الجهات؛ وذلك لبناء جيل قطري متمكن في مجاالت العمل الرقابي بإدارات التدقيق الداخلي‪.690‬‬

‫‪ 689‬احميدوش مدني‪" :‬المحاكم المالية في المغرب‪ ،‬د ارســة نظرية وتطبيقية مقارنة"‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬مطبعة فضــالة‪ ،‬المحمدية‪،‬‬
‫‪ ،1115‬ص‪.371‬‬
‫‪ 690‬المنصة اإلخبارية مرسال قطر‪ :‬بتاريخ ‪ 2‬فبراير ‪2023‬‬
‫‪/https://marsalqatar.qa/post/27076‬ديوان‪-‬المحاسبة‪-‬يدشن‪-‬خطط‪-‬البرام‬

‫‪P 403‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫كما يقوم ديوان املحاسبة بتنمية موارده البشرية‪ ،‬لما بها من أهمية في تحقيق أهداف‬
‫الديوان ومكافحة الفساد اإلداري‪ ،‬كما يقوم بمر اقبة أعمال الموارد البشرية لإلدارات الوطنية‪،‬‬
‫حيث يقوم في هذا اإلطاربما يلي‪:‬‬

‫‪ -‬يختص الديوان بفحص ومراجعة مختلف القرارات الصادرة في شؤون التوظيف‬

‫الخاصة بالتعيينات والترقيات ومنح العالوات والتسويات والبدالت والمرتبات‬
‫اإلضافية وما في حكمها‪ ،‬وكذلك بدل السفرومثاريف االنتقال‪ ،‬وذلك للتأكد من صحة‬
‫هذه القرارات ومطابقتها لقواعد الموازنة وسائر األحكام المالية والقوانين واللوائح‬
‫والقرارات المنظمة لموضوعها‪.‬‬

‫‪ -‬قياس مدى فعالية وكفاءة و اقتصادية برامج تنمية وتطوير إدارة الموارد البشرية‬
‫بواسطة مدقق األداء‪ ،‬وذلك من خالل التحقق من بعض المسائل منها‪ :‬وجود‬
‫سياسات واستراتيجيات وخطط للموارد البشرية في المنظمة كجزء من خططها‪،‬‬
‫ومدى وجود نظام معتمد منشور لشؤون الموظفين بشأن ( التوظيف‪ ،‬وإنهاء‬
‫الخدمات‪ ،‬والرواتب‪ ،‬واإلجازات‪ )..‬وكذلك وجود هيكل إداري مكتوب وتوصيف‬
‫وظائف وعالقات محددة وتناول المراجعة والتحديث الدوري للنظم والسياسات‬
‫والخطط والهيكل اإلداري المكتوب كلما دعت الظروف‪ ،‬فتو افر مثل هذه األمور هو‬
‫بمثابة المعاييرالتي يقاس على أساسها مدى فعالية وكفاءة إدارة الموارد البشرية‪.691‬‬

‫من جهة أخرى تعد تنمية الموارد البشرية لديوان املحاسبة من أهم اهتماماتها‪ ،‬وذلك‬
‫تنفيذا لتوصيات المنظمة الدولية للهيئات العليا للرقابة المالية ( االنتوساي)‪ ،‬بحيث يقتض ي‬
‫تو افرالكوادرالبشرية المؤهلة لممارسة العمل الرقابي أن تكون ذات طبيعة تخصصية وخبرة‪،‬‬
‫بما يمكنها من أدائها لمهامها الرقابية بكفاءة وفعالية‪ ،‬وتتضمن إلى جانب الكفاءات والقدرات‬
‫العلمية قدرات عملية لما لها من تأثير فعال على دور الديوان‪ ،‬وتساهم تلك الكفاءة في تمكن‬
‫المدقق من إبداء رأيه حول صدق وعدالة القوائم المالية‪ ،‬ويتمثل هذا التأهيل في التعليم‬

‫‪ 691‬هشتتتتتتتام زغلول إبراهيم‪ ،‬نحو إطتار مقترح لرقابة األداء على برامج تنمية وتطوير الموارد البشتتتتتتترية‪ ،‬تجربة‬
‫الجهاز المركزي للمحاستتتتتتبات‪ ،‬مجلة الرقابة المالية الصتتتتتتادرة عن المنظمة العربية لألجهزة العليا للرقابة المالية‪،‬‬
‫العدد ‪ 44‬يناير ‪ ،2044‬ص‪.24:‬‬

‫‪P 404‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫واكتساب الخبرة العملية‪ ،‬مع مراعاة التغيرات المستمرة التي تحدث في الفكر املحاسبي‬
‫والرقابي‪.692‬‬

‫ج‪ -‬تعزيزاإلدارة االستراتيجية لديوان املحاسبة القطري‬

‫ال يمكن إغفال دور التخطيط االستراتيجي في نجاح تدخالت الديوان والوصول إلى‬
‫األهداف المسطرة سلفا‪ .‬إال أن هذه اآللية ال يمكن اعتمادها في معزل عن مجموعة من‬
‫المعطيات المتعلقة باملحيط الداخلي والخارجي للديوان‪ ،‬فاإلدارة االستراتيجية في حاجة إلى أن‬
‫تكون ديناميكية تأخذ في مسارها التفاعل المعلوماتي والعلمي من األعلى إلى األسفل ومن األسفل‬
‫إلى العلى عبر الهرم التنظيمي‪ ،‬على أن ترتكز عملية التخطيط والتنفيذ إلى طرق بحثية من خالل‬
‫البيئة الداخلية والخارجية في الجهازالرقابي‪.‬‬

‫إن عملية اإلدارة االستراتيجية هي دورة متكاملة تسعى لتطوير األجهزة الرقابية من خالل‬
‫عمليات منتظمة ومسؤوليات محددة تستشفها من دورها المناط بها عبر القانون والدستور‪،‬‬
‫تحتاج اإلدارة االستراتيجية إلى وضع آليات تقيس بها تأثير األنظمة المستحدثة على سير العمل‬
‫وتطوره وأخرى لتوجيه الموارد نحوالمهام األكثر جدوى وخلق جهاز رقابي قادر على أن يعمل‬
‫بكفاءة وفعالية بحيث يثبت أحقيته في كونه المثل األعلى في منظومة العمل المؤسساتي في‬
‫الدولة‪ .‬فيما يلي تلخيص لمقترحات ترتكزعليها اإلدارة االستراتيجية الناجحة‪:693‬‬

‫‪ .1‬تبني أخالقيات وطنية و إنسانية تنطلق من احترام تطبيق المبادئ الخالقة مثل‬
‫(المصداقية واألمانة المهنية والموضوعية والحيادية‪...‬إلخ) وتقنين طرق للمساءلة تبنى على‬
‫أساس موضوعي‪.‬‬

‫‪.2‬إلزام جميع الجهات الحكومية والشركات وطو اقمها من المدراء التنفيذيين ومجالس‬
‫اإلدارات والموظفين بتبني هذه المبادئ في مراجعاتهم و أنظمتهم الداخلية ووثائقهم الصادرة‪.‬‬

‫‪ 692‬الجازية راشتتد ستتعود الستتليطي‪ ،‬العمل الرقابي لديوان المحاستتبة في نطاق االختصتتاصتتات والمعوقات‪ ،‬مرجع‬
‫سابق‪ ،‬ص‪.21 :‬‬
‫‪ -693‬مجلة الرقابة المالية الصادر عن المنظمة العربية ألجهزة العليا للرقابة المالية والمحاسبة‪ ،‬العدد ‪ ،11‬يونيو ‪ ،1163‬ص‬
‫‪.9‬‬

‫‪P 405‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ .3‬تطويرالعالقة بين األجهزة الرقابية وشركائها لتكوين نظام متكامل قادرعلى قيادة عجلة‬
‫التطورفي البالد وفهم طبيعة العالقة التي تربط كل من المؤسسة الحكومية واألجهزة التشريعية‬
‫واألحزاب السياسية بالمواطنين وأصحاب المصالح‪.‬‬

‫‪ . 4‬تطوير قاعدة بيانات لتجميع المعلومات األولية عن المقترحات التطويرية ومهام‬

‫الرقابة األولية على هيئة ورقة عمل مفتوحة ومعروضة للنقاش والتطوير‪.‬‬

‫‪ .5‬عرض المقترحات على لجنة مختصة الختيارها وتحديد األولويات من بينها بشكل‬
‫موضوعي وعلمي بعد ربطها مسبقا بالخطة االستراتيجية وضمان حيادية المهام الرقابية‬
‫المقترحة وتبين الخطاطة التالية أهم مراحل إعداد وتنفيذ الخطة االستراتيجية‪.‬‬

‫خاتمة‪:‬‬

‫إن حماية المال العام من أهم الرهانات الملقاة على عاتق الدولة تقوم به من خالل‬
‫مجموعة من الهيئات واألجهزة‪ ،‬يعد جهاز الرقابة العليا على المال العام أهمها‪ ،‬إن لم يكن‬
‫محورها‪ ،‬وفي دولة قطر يمثل ديوان املحاسبة هذا الجهاز‪ ،‬الذي يتمتع بمجموعة من‬
‫االختصاصات الكفيلة بممارسة دور الحماية‪ ،‬باإلضافة إلى توفره على بنية قوية يستطيع من‬
‫خاللها التنزيل الفعال لهذه االختصاصات‪ ،‬ومن أهمها القيام بكافة اإلجراءات المسطرية‬
‫والقانونية في سياق تبني مفاهيم الحكامة الجيدة من ربط المسؤولية باملحاسبة وتكريس‬
‫الشفافية‪.‬‬

‫لكن على الرغم من كل المعيقات التي تواجه عمل هذا الجهاز‪ ،‬وفي مقدمها االستقاللية‬
‫وتحدي التنصيص الدستوري‪ ،‬واإلكراه الكمي والكيفي للموارد البشرية‪ ،‬وغموض بعض‬
‫النصوص القانونية المنظمة‪ ،‬فإن ديوان املحاسبة القطري يؤمن خيارات وفرص متنوعة في‬
‫مجاالت متعددة‪ ،‬مع تطبيق أفضل الممارسات في مجال الموارد البشرية‪ ،‬لضمان الكفاءة‬
‫واإلنتاجية وتشجيع التميز في األداء‪ ،‬ويتوفر على فريق عمل يعمل بحرفية ومهنية عالية‪ ،‬لحماية‬
‫المال العام والمساهمة في ضمان و اقع أفضل لحاضرومستقبل البالد‪.‬‬

‫ويتوخى النموذج القطري في تدبير المالية العامة‪ ،‬سواء من حيث اآلليات التشريعية‬
‫وترسانته القانونية في املجال المالي أو من حيث اآلليات المؤسساتية التي تسهر على حسن تدبير‬

‫‪P 406‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الميزانية العامة للدولة‪ ،‬الطريق الصحيح‪ ،‬فنموذج قطر يحتذى به في هذا المضمار والو اقع‬
‫القطري يؤكد ذلك بشكل جلي‪.‬‬

‫إن حماية المال القطري من خالل ديوان املحاسبة باعتباره جهاز للرقابة العليا على هذا‬
‫المال العام‪ ،‬يستلزم الدفع في اتجاه تطويرمفهوم الرقابة والحماية وآلياتهما‪ ،‬بحيث لم يعد يوخى‬
‫مجرد اكتشاف أخطاء و انحر افات التسيير‪ ،‬و إنما البحث عن أسبابها‪ ،‬وكيف يمكن تجنب‬
‫وقوعها في المستقبل‪ ،‬من خالل استعراض اإلجراءات التصحيحية‪ ،‬فضال عن الكشف في نفس‬
‫الوقت عن مواطن االختالالت التي تعرفها مناهج التسيير‪ ،‬مما يؤسس لجو الثقة الذي تتوقف‬
‫عليها روح المبادرة والتي إن افتقدت أفرغ العمل الرقابي ومن خالله الخيارالحكماتي من فحواه‬
‫ومنطلقاته األساسية‪.‬‬

‫كل ذلك يحتاج إلى إرادة سياسية وإجماع وطني وشراكة وتنسيق بين مختلف الفاعلين‬
‫لتفعيل القوانين وللتغييرواإلصالح‪ ،‬كما ان التعاون بين مختلف هذه المستويات يصبح أساسيا‬
‫ومركزيا في تشكيل هندسة الحكامة المالية بكل من المغرب ودولة قطر‪.‬‬

‫المراجع‪:‬‬

‫‪ -‬المعجم الوسيط ‪ ،‬مجمع اللغة العربية بالقاهرة ج‪ ،2‬طبعة ‪.2114‬‬

‫‪ -‬ابن منظور‪ ،‬لسان العرب‪ ،‬الناشر‪ :‬دارصادر– بيروت‪ ،‬الطبعة‪ :‬الثالثة ‪ 1414 -‬هـ ج‪.6‬‬

‫‪ -‬محمد براو‪" :‬األجهزة العليا للرقابة المالية واملحاسبة ودورها في التنمية وبناء الدولة من‬
‫منظور عالمي مقارن وعملي"‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬والثاني الطبعة األولى‪ ،‬مطبعة دار السالم‪ ،‬الرباط‬
‫‪.2121‬‬

‫‪ -‬علي بدوي‪ ،‬أبحاث التاريخ العام والقانون‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬تاريخ الشرائع‪ ،‬مطبعة مصر‬
‫القاهرة‪ ،‬طبعة ‪.1947‬‬

‫‪ -‬محمد الصلوي‪ ،‬الشفافية والمساءلة ودورهما في تعزيز دور األجهزة العليا للرقابة‬
‫المالية‪.2009 ،،‬‬

‫احميدوش مدني‪" :‬املحاكم المالية في المغرب‪ ،‬دراسة نظرية وتطبيقية مقارنة"‪ ،‬الطبعة‬
‫األولى‪ ،‬مطبعة فضالة‪ ،‬املحمدية‪.2113 ،‬‬

‫‪P 407‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ -‬أنسام علي عبد الله‪ ،‬النظام القانوني لألموال العامة‪ ،‬دراسة مقارنة‪ ،‬مجلة الر افدين‬
‫للحقوق‪ ،‬بغداد‪ ،‬السنة العاشرة‪ ،‬عدد ‪ ،35‬سنة ‪.2115‬‬

‫‪ -‬علي نجيب حمزة‪ ،‬اكتساب المال العام في القانون اإلداري‪ ،‬مجلة املحقق الحلي للعلوم‬
‫القانونية والسياسية‪ ،‬املجلد‪ ،1‬العدد‪ ،1‬حزيران ‪ ،2119‬جامعة بابل كلية القانون‪.‬‬

‫‪ -‬مجلة الرقابة المالية الصادر عن المنظمة العربية ألجهزة العليا للرقابة المالية‬
‫واملحاسبة‪ ،‬العدد ‪ ،66‬يونيو ‪.2115‬‬

‫‪ -‬العربي بجيجة‪" :‬المعايير الدولية لألخالقيات المهنية‪ ،‬القضاء المالي نموذجا"‪ ،‬مجلة‬
‫مسالك‪ ،‬العدد ‪.2115 ،36-35‬‬

‫هشام زغلول إبراهيم‪ ،‬نحو إطار مقترح لرقابة األداء على برامج تنمية وتطوير الموارد‬
‫البشرية‪ ،‬تجربة الجهاز المركزي للمحاسبات‪ ،‬مجلة الرقابة المالية الصادرة عن المنظمة‬
‫العربية لألجهزة العليا للرقابة المالية‪ ،‬العدد ‪ 71‬يناير ‪.2117‬‬

‫‪ -‬الجازية راشد سعود السليطي‪ ،‬العمل الرقابي لديوان املحاسبة في نطاق االختصاصات‬
‫والمعوقات‪ ،‬رسالة للحصول على درجة الماجستيرفي القانون العام‪ ،‬جامعة قطر‪ ،‬كلية القانون‪،‬‬
‫يناير‪.2123‬‬

‫‪ -‬موقع ديوان املحاسبة القطري‪www.sab.gov.qa .‬‬

‫‪:2123‬‬ ‫فبراير‬ ‫‪9‬‬ ‫بتاريخ‬ ‫قطر‪:‬‬ ‫مرسال‬ ‫اإلخبارية‬ ‫‪ -‬المنصة‬

‫‪./https://marsalqatar.qa/post/27076‬‬

‫‪P 408‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫أهمية التخطيط اإلستراتيجي في تدبير الموارد‬

‫البشرية بدولة قطر‬
‫‪The importance of strategic planning in the management of human resources in‬‬
‫‪the State of Qatar‬‬
‫مقدمة‪:‬‬
‫دورا ً‬
‫حيويا في تدبيرالموارد البشرية في دولة‬ ‫يلعب التخطيط االستراتيجي للموارد البشرية ً‬
‫قطر‪ ،‬حيث تشكل هذه العملية أساس لضمان تحقيق أهداف المؤسسات وتطوير الموارد‬
‫البشرية بشكل ّ‬
‫فعال‪.‬‬

‫تعتبر إدارة الموارد البشرية ذلك البرنامج أو النظام المتعلق بشؤون الموظفين كما تعد‬
‫كونها مجموعة وظائف و أنشطة تستخدم إلدارة الموارد البشرية بطريقة بعيدة عن التحيز‬
‫وبشكل فعال لمصلحة المنظمة والفرد واملجتمع في تنظيم ومجتمع معينيين‪.694‬‬

‫و إن المدخل األساس ي لتغيير نمط العيش في دول الخليج العربي‪ ،‬والتقليل من االعتماد‬
‫على مداخيل معينة بشكل أساس ي و تقليدي ‪ ،‬والتحول إلى اقتصاد بديل يرتكز على تنويع‬
‫مصادره‪ ،‬ال يتأتى دون االهتمام بالكفاءات البشرية‪ ،‬والعمل على بناء رأس مال بشري قوي يواجه‬
‫تحديات العصرالمتزايدة والمتسارعة التي باتت تعتمد أكثرفأكثرعلى العقل البشري وما ينتجه‬
‫من أفكار‪ ،‬وما يتيحه من بدائل وحلول‪ ،‬أما االعتماد على ما تنتجه الطبيعة فيبقى تحصيل‬
‫حاصل‪ ،‬ال يقدم كثيرا في موازين القوى‪ ،‬بل أكثرمن ذلك‪ ،‬يؤثرفي كثيرمن األحيان على نمو الدول‬
‫ويجعلها دوال ريعية‪ ،‬تنتظر العوائد المالية دون بدل جهد يذكر‪ ،‬وهو ما يؤخر عملية النمو‪ ،‬ألن‬

‫‪ -694‬عبد الحمدي خليل‪" ،‬إدارة الموارد البشرية"‪ ،‬منشورات الجامعة االفتراضية السورية‪ ،1021 ،‬ص ‪.13‬‬

‫‪P 409‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫هذا األخير يعتمد كثيرا ما ينتجه العقل البشري من أفكار يحولها لمشاريع كبرى تفتح أفاقا غير‬
‫مسبوقة للدولة واملجتمع‪.695‬‬

‫وهكذا بدأت الدول المصدرة األولى في العالم للبترول‪ 696‬كاإلمارات العربية المتحدة‪،‬‬
‫حيث في عام ‪ ،2116‬أطلقت أبو ظبي مبادرة مصدر»‪ ، «the Masdar initiative‬والتي تم تقديمها‬
‫كقرار جريء وتاريخي الحتضان تقنيات الطاقة المتجددة والمستدامة "‪ ،‬أطلقت مصدر مشروع‬
‫خال من انبعاثات الكربون‪.‬‬
‫مدينة مصدر‪ ، Masdar city project‬الذي يهدف إلى إنشاء مجتمع ٍ‬
‫كما بدأت دول مجلس التعاون الخليجي األخرى‪ ،‬بمباشرة بعض المشاريع الصغرى‬
‫للطاقة المتجددة في السنوات األخيرة‪ ،‬لتطوير مصادر الطاقة المتجددة الرئيسية‪ ،‬خصوصا‬
‫االعتماد على الطاقة الشمسية‪.‬‬

‫كما تعد قطر هي األخرى‪ ،697‬بدأت‪ ،‬ولو متأخرة نسبيا‪ ،‬بتطوير مواردها البشرية‪ ،‬في‬
‫منتصف القرن العشرين‪ ،‬وبالرغم من ذلك فقد استثمرت بقوة في هذا املجال‪ ،‬وجزء من‬
‫النفقات الحكومية تذهب إلى الموارد البشرية‪ ،‬كما أن برامج هذه الموارد تدار من قبل القطاع‬
‫الحكومي وتقوم على شبكات قوية من الخدمات االجتماعية الحرة‪ ،‬تشتمل ضمان كامل‬
‫الوظائف للمواطنين برواتب جد عالية مع فوائد اجتماعية لألطفال‪ ،‬والولوج املجاني للتعليم‬
‫األساس ي‪ ،‬ومجانية الماء والكهرباء‪ ،‬ومجانية الخدمات الطبية‪ ،‬ودعم المواد االستهالكية‬
‫األساسية‪ ،‬واإلعفاء من الرسوم والضرائب‪ ،‬ولهذا تعتبر قطر اليوم حسب أغلب المراجعين‬
‫الدوليين ‪ international reviewers‬من ضمن الدول التي تتضمن موارد بشرية متطورة‪.698‬‬

‫ويكتس ي موضوع آليات تدبير إدارة الموارد البشرية في قطر دورا مهما في تجويد العمل‬
‫داخل القطاعات وترشيدها األمرالذي يساهم بشكل كبيرفي تطويرتنمية عجلة االقتصادي وسير‬
‫المرفق العمومي‪.‬‬

‫‪695‬‬
‫‪- Pawan S. Budhwar، Kamel Mellahi, Managing Human Resources in the Middle-‬‬
‫‪East, Routledge, london and new York, first published 2006, in the preface, page 26.‬‬
‫‪ -696‬عبد الرحمان بن حمد العطية‪ :‬دور مجلس التعاون الخليجي في دعم مسيرة التنمية البشرية في منطقة الخليج‪،‬‬
‫مركز االمارات للدراسات والبحوث االستراتيجية‪ ،‬طبعة األولى‪ ،‬ص‪.12‬‬
‫‪697‬‬
‫‪- khlas A, Abdalla, human resource managment in Qatar in, Managing Human‬‬
‫‪Resources in the Middle-East, by Pawan S. Budhwar ،Kamel Mellahi, ibid, p124‬‬
‫‪ -698‬عبد الحمدي خليل‪" ،‬إدارة الموارد البشرية"‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.36‬‬

‫‪P 410‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ومنه نصل إلشكالية محورية وهي كالتالي‪:‬‬

‫‪ -‬فإلى أي مدى يلعب التخطيط اإلستراتيجي دورا هاما في تدبير مجال الموارد البشرية‬
‫بدولة قطر؟‬

‫ومنه فلمعالجة اإلشكالية أعاله سنعتمد على التصميم التالي‪ :‬المبحث األول‪ :‬األسس‬
‫النظرية للتخطيط االستراتيجي للموارد البشرية بقطر‪ .‬المبحث الثاني‪ :‬األسس التشريعية لتدبير‬
‫الموارد البشرية في قطر‪.‬‬

‫المبحث األول‪ :‬األسس النظرية للتخطيط االستراتيجي للموارد البشرية بقطر‬

‫ً‬
‫أساسيا من عمليات إدارة الموارد‬ ‫يعتبر التخطيط االستراتيجي للموارد البشرية ً‬
‫جزءا‬
‫البشرية‪ ،‬ويهدف إلى تحديد وتحقيق أهداف المؤسسة من خالل فعالية استخدام الموارد‬
‫البشرية‪ .‬في سياق قطر‪ ،‬تتأثر األسس النظرية للتخطيط االستراتيجي للموارد البشرية بعدة‬
‫عوامل‪ ،‬بما في ذلك الثقافة العميقة والتحوالت االقتصادية‪.‬‬

‫إن الحديث عن تنمية الموارد البشرية‪ ،‬يقودنا دائما نحو االنطالق والتركيز على تنمية‬
‫الفرد‬

‫وتحسين مجال عيشه‪ ،‬مع االهتمام بشدة على التعليم كأداة لتحقيق هذه التنمية‪ ،699‬وهو‬
‫ما نجده في الكتابات المبكرة لكثير من العلماء‪ ،‬حيث كان تركيزهم األساس ي على الفرد باعتباره‬
‫القوة المركزية في كل عملية تنموية‪ ،‬وقد غد ت العولمة هذا االتجاه إذ مثلت قوة دافعة لنشر‬
‫هذه األفكاروالممارسات‪ ،‬وهو ما انعكس في مجال التنمية البشرية التي أخذت بهذا المعنى بعدا‬
‫دوليا وعالميا كمجال حديث للبحث؛ إذ تحتوي األدبيات على عدد صغير من المساهمات التي‬
‫تأخذ كنقطة انطالق نظرتها "العالمية" لتنمية الموارد البشرية من خالل عدسة العولمة وتدويل‬
‫األفكار والمفاهيم‪ ،‬لهذا تعددت األسباب مؤكدة تداخل المنظور العالمي مع المنظور املحلي‪،‬‬

‫‪ -699‬نبيل علي‪ ،‬نادية حجازي‪" ،‬الفجوة الرقمية‪ ،‬رؤية عربية لمجتمع المعرفة"‪ ،‬عالم المعرفة‪ ،‬طبعة ‪ ،2‬أغسطس‬
‫‪ ،1002‬ص‪.63‬‬

‫‪P 411‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وظهورمسا ا رت جديدة يتم البحث فيها في مجال البحوث اإلدارية التي تمتد عبرالحدود الوطنية‪،‬‬
‫ً‬
‫وتحديدا في مجال الموارد البشرية وتنميتها‪.700‬‬

‫وتعد الموارد البشرية أحد الدعامات األساسية في تحديد مستويات األداء بكل‬
‫املجتمعات‪ ،‬وبالتالي في كفاءتها وفعاليتها‪ .‬وقد برز هذا الفهم بشكل جلي مع تطور أبحاث اإلدارة‬
‫العلمية وظهور بحوث "إلتون مايو" الخاصة بمعنويات العمل و اتجاه مدارس البحث في إدارة‬
‫األعمال إلى النواحي السلوكية‪ ،‬كما ظهرت اتجاهات قوية لدى الباحثين في اإلدارة العلمية في‬
‫شكل تعاون بين اإلدارة والعمال حفاظا على مبدأ الكفاية اإلنتاجية كما نادوا بضرورة تركيز‬
‫االهتمام على العنصراإلنساني باعتباره العنصراألساس ي في العملية اإلنتاجية‪.701‬‬

‫ومنه فسنعالج الموضوع من خالل مطلبين بحيث سنتطرق في (المطلب األول) للحديث‬
‫عن ماهية التخطيط االستراتيجي لتدبير الموارد البشرية‪ ،‬في حين سنخصص (المطلب الثاني)‬
‫للوقوف على دورالتخطيط االستراتيجي في ممارسات تدبيرالموارد البشرية‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬ماهية التخطيط االستراتيجي لتدبيرالموارد البشرية‬

‫يمثل التخطيط االستراتيجي لتدبير الموارد البشرية عملية تحديد األهداف ووسائل‬
‫تحقيقها في مجال إدارة الموارد البشرية بشكل ّ‬
‫فعال‪ ،‬ويهدف هذا التخطيط إلى تحسين أداء‬
‫المؤسسة وضمان أن الموارد البشرية تستخدم بشكل أمثل لتحقيق أهدافها االستراتيجية‪.‬‬

‫يختلف مفهوم إدارة الموارد البشرية عن مفهوم إدارة الموظفين‪ ،‬طالما أن الفلسفة‬
‫اإلدارية التي يقوم كل من المفهومين عليها قد حدثت فيها تغييرات جوهرية‪ ،‬فسابقا ساد مدخالن‬
‫في هذا املجال هما‪ ،‬اإلدارة العلمية والعالقات اإلنسانية‪ ،‬والذي حل محلهما اليوم مدخل الموارد‬
‫البشرية‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬مفهوم الموارد البشرية وتطورها‬

‫إن دور اإلنسان كعامل أساس ي في عملية اإلنتاج قد تغير مند فترة االقتصاد الكالسيكي‪،‬‬
‫وتمظهرت هذه عوامل التحول الواضحة في تغير الذي طرأ على المسميات و أيضا على الدور‬

‫‪700‬‬
‫‪-Sue balderson, strategy and training and development, in ; John P. Wilson, Human‬‬
‫‪Resource Development: Learning, Training for Individuals Organizations, kogan page,‬‬
‫‪1999, p 27.‬‬
‫‪ -701‬نبيل علي‪ ،‬نادية حجازي‪" ،‬الفجوة الرقمية‪ ،‬رؤية عربية لمجتمع المعرفة"‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.12‬‬

‫‪P 412‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الوظيفي لإلنسان‪ ،‬وهو ما تمثل في التحول من العمل إلى المورد البشري‪ ،‬ومن التنظيم إلى‬
‫التدبير‪ ،‬ومن الربح إلى الصحة‪ ،‬وقد جلبت الفرص العالمية المنافسة العالمية‪ ،‬حيث أصبحت‬
‫التكلفة والجودة هي معاييرالبقاء‪.702‬‬

‫وعند تعريف الموارد البشرية‪ ،‬نجد من األهمية بمكان أن نعرف ونوضح معنى مصطلح‬
‫المورد البشري ‪ ،HUMAN RESOURCE‬ذلك ألن هذا المورد يمثل محور عمل واهتمام هذه‬
‫اإلدارة‪.‬‬

‫المورد البشري بوصفه "مجموع‬ ‫‪703Megginson‬‬ ‫وفي هذا الصدد يعرف ميغنسون‬
‫المعرفة‪ ،‬والكفاءات‪ ،‬والقدرات اإلبداعية والمواهب‪ ،‬وكفاءة القوى العاملة في المنظمات‪،‬‬
‫باإلضافة إلى مجموع القدرات الكامنة والمعرفة المكتسبة والمهارات التي تمثلها المواهب‬
‫وكفاءة األشخاص العاملين"‪.‬‬

‫كما يمكن أيضا القول أن الموارد البشرية هي مجموع الناس الذين يعملون في المنظمة‬
‫رؤساء ومرؤوسين‪ ،‬والذين جرى توظيفهم فيها‪ ،‬ألداء كافة وظائفها وأعمالها تحت مظلة وهي‪:‬‬

‫ثقافتها التنظيمية التي توضح وتضبط وتوحد أنماطهم السلوكية‪ ،‬ومجموعة من الخطط‬
‫واألنظمة والسياسات والجزاءات‪ ،‬التي تنظم أداء مهامهم وتنفيذهم لوظائف المنظمة‪ ،‬في سبيل‬
‫تحقيق رسالتها وأهداف استراتيجيتها المستقبلية‪ ،‬ولقاء ذلك تتقاض ى الموارد البشرية من‬
‫المنظمة تعويضات متنوعة تتمثل في رواتب وأجورومزايا وظيفية‪ ،‬في عملية تبادل للمنفعة تتم‬
‫بينهم‪ ،‬فالموارد البشرية تقدم للمنظمة مساهمات على شكل مؤهالت علمية‪ ،‬خبرات‪ ،‬مهارات‪،‬‬
‫جهد‪.704‬‬

‫ولفهم تطور الموارد البشرية يجب االنطالق من ثالث اهتمامات رئيسية تشكل مناط‬
‫دورانها‬

‫‪702‬‬
‫‪-Tapomoy Deb, Strategic Approach to Human Resource Management, concept, tools,‬‬
‫‪application, atlantic publishers and distributors, 2006, p6.‬‬
‫‪703‬‬
‫‪-Megginson L.C., Personnel and Human Resource Administration, Richard D. Irwin‬‬
‫‪Inc., Home Wood, Illinois, 1977, p-4‬‬
‫‪ -704‬توفيق خطاب‪" ،‬التدبير التوقعي للموارد البشرية في الوظيفة العمومية"‪ ،‬بحث تأهيلي لنيل دبلومات الدارسات‬
‫العليا المعمقة في‬
‫القانون العام‪ ،‬جامعة محمد الخامس‪ ،‬كلية الحقوق السويسي‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ،1001-1001‬ص ‪.22‬‬

‫‪P 413‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وهي‪ :‬تطويروتعزيزاإلمكانات البشرية ‪ ،human potential‬وتعزيزالتأثيرالتنظيمي‪،‬‬

‫والتنمية االجتماعية الشاملة‪ ،‬حيث تعتبر هذه المبادئ األساسية الثالثة مجاال ثابتا‬
‫للموارد البشرية إلى حد كبير‪.705‬‬

‫إن حديثنا عن األساس النظري لوظيفة الموارد البشرية يجرنا بالضرورة للكشف عن‬
‫التطورات التي همت الموارد البشرية و انتقلت بها إلى أن أصبحت نقطة تحول في علم اإلدارة‪،‬‬
‫وقد ميزهذا التطورأن نظرة أرباب العمل إلى اإلنسان العامل سابقا كانت تتسم بنوع من الدونية‬
‫إذ كان يعتبر مجرد عنصر من عناصر اإلنتاج غير ذي أهمية‪ ،‬لكن بعد الصدمات المتتالية التي‬
‫واجهتها اإلدارة بات يعد ثروة ثمينة يجب استثمارها واالعتناء بها بالنظر إلى دورها في تنمية باقي‬
‫الطاقات والثروات األخرى‪.706‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬دورالتخطيط االستراتيجي في ممارسات تدبيرالموارد البشرية‬

‫مما ال شك فالتخطيط االستراتيجي لتدبير الموارد البشرية يعد أداة حيوية لضمان أن‬
‫تكون استراتيجيات الموارد البشرية متناسبة ومتكاملة مع أهداف المؤسسة وتسهم في تحقيقها‬
‫بشكل جيد وفعال‪.‬‬

‫إن فلسفة الموارد البشرية تكون ذات فعالية كبيرة إذا ما تم ترجمة ذلك بوضوح وتفصيل‬
‫لما يتمتع به العنصر البشري من طاقة وكفاءة ومهارة‪ ،‬وال يتم التعامل معه كمجرد أدوات‬
‫وعناصرجامدة كباقي العناصراألخرى في عملية اإلنتاج‪ ،‬ولذلك فمع التطورالفكري الذي حصل‬
‫خالل العقود األخيرة؛ إذ أصبح الرأسمال البشري يعد رأسماال استراتيجيا وفكريا لإلدارة؛ بحيث‬
‫يشكلون ميزتها التنافسية‪ ،‬وأصبح من الندرة التي تبحث عنهم أي إدارة من أجل استقطابهم‬
‫واختيارهم وتعيينهم لديها من أجل للتنافسية ورفع القدرة اإلنتاجية‪.707‬‬

‫‪ -705‬الحسين الرامي‪" ،‬إشكالية تدبير الموارد البشرية في الجامعة المغربية"‪ ،‬أطروحة دكتوراه في القانون العام‪،‬‬
‫جامعة القاضي عياض‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ،1022-1020‬ص‪.11‬‬
‫‪ -706‬محمد عبده حافظ‪" ،‬إدارة الموارد البشرية بين الفكر التقليدي والمعاصر"‪ ،‬دار الفجر للنشر والتوزيع‪ ،‬الطبعة‬
‫األولى‪ ،‬طبعة ‪ ،1022‬ص ‪.2‬‬
‫‪ -707‬صفوان محمد المبيضين‪" ،‬عائض بن شافي األكلبي‪ ،‬تحليل الوظائف وتصميمها في الموارد البشرية"‪ ،‬دار‬
‫اليازودي العلمية للنشر‬
‫والتوزيع‪ ،‬الطبعة العربية ‪ ،1023‬ص ‪.36‬‬

‫‪P 414‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وفي ضوء أهمية العنصرالبشري في العمل‪ ،‬لم يعد يستخدم مصطلح العاملين‪ ،‬أو القوى‬
‫العاملة‪ ،‬أو العمال‪ ،‬أو األفراد‪ ،‬بل أصبح يستخدم مصطلح المورد البشري‪ ،‬للداللة على أهميته‪،‬‬
‫باعتباره أحد أهم عناصر مدخالت العمل‪ ،‬وهذا أحد األسباب التي أدت إلى تغيير مسمى" إدارة‬
‫األفراد " ليصبح إدارة الموارد البشرية‪.‬‬

‫وتشكل إدارة الموارد البشرية أهمية استراتيجية الرتباطها بالعاملين الذين يمكن وصفهم‬
‫مصدرنجاح أو فشل المنظمة‪ ،‬ألنهم المصدرالمستثمرلزيادة كفاءة الموارد البشرية‪ ،‬وترتبط‬

‫استراتيجية إدارة الموارد البشرية باألهداف االستراتيجية للمنظمة من خالل تحسين‬

‫مستويات األداء والتنمية الثقافية مما يجعل من ابداع المنظمة‪ ،‬وتعني استراتيجية إدارة‬
‫الموارد البشرية مجموعة من األنشطة التي تتبعها المنظمة لتحقيق أهدافها‪.708‬‬

‫ولقد حدثت كثيرا العديد من التغيرات في مجاالت العمل املختلفة في وقتنا الحاضر‬
‫صاحبتها كثيرا جملة من التحديدات والعقبات أمام إدارة الموارد البشرية وسنذكرفيها يلي بعض‬
‫األمثلة لهذه التحديات‪:709‬‬

‫‪ -‬زيادة االعتماد على التكنولوجيات الحديثة‪ :‬إن التطورات التكنولوجية تشكل قيدا على‬
‫إدارة‬

‫الموارد البشرية ألن التغيرات الملحوظة في التكنولوجيا االلكترونية تؤدي إلى تغييرات‬
‫جذرية في أنواع األعمال والمهارات‪ ،‬وهنا تزداد أهمية بعض األنشطة مثل التدريب والتنمية‬
‫والتخطيط للمستقبل الوظيفي بما يتناسب مع تلبية احتياجات هذه التغيرات‪.‬‬

‫‪ -‬التغيرات في تركيب القوى العاملة‪ :‬لقد لوحظ أن هناك تغير في تركيبة القوى العاملة‬
‫الحالية بمختلف المنشآت‪ ،‬ومن هذه التغيرات زيادة نسبة النساء العامالت‪ ،‬وقد يلقي‬
‫هذا عبي جديد على إدارة الموارد البشرية فتزايد معدالت النساء العامالت والمشاركات‬
‫في قوة العمل سوف يخلق متطلبات جديدة لزيادة المساواة في الدفع وفرض الترقي‬
‫الوظيفي إضافة إلى إعداد سياسات خاصة بالنساء‪.‬‬

‫‪ -708‬يوسف حجيم الطائي‪ ،‬هاشم فوزي العبادي‪" ،‬إدارة الموارد البشرية قضايا معاصرة في الفكر اإلداري"‪ ،‬دار‬
‫صفاء للنشر والتوزيع عمان‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬طبعة ‪ ،1022‬ص ‪.11‬‬
‫‪ -709‬صالح الدين محمد عبد الباقي‪" ،‬إدارة الموارد البشرية العلمية والعملية"‪ ،‬مكتبة الرمال‪ ،‬الطبعة الثانية‪ ،‬طبعة‬
‫‪ ،1022‬ص‪.22‬‬

‫‪P 415‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬استراتيجية إدارة الموارد البشرية‬

‫إن الهدف من استراتيجية إدارة الموارد البشرية هو محاولة فهم تطور البيئة الخارجية‬
‫والداخلية‪ ،‬إضافة إلى متطلباتها األساسية والمتغيرات التي تطرأ عليها‪ ،‬سواء من حيث الوظائف‬
‫أو الغايات أو األهداف أو متطلبات العمل‪ ،‬إضافة إلى البيئة املحيطة‪.‬‬

‫وتقوم هذه االستراتيجية على المالءمة أو التناسق بين إدارة الموارد البشرية‬
‫واستراتيجية المنظمة والذي يؤدي بالتالي إلى تحقيق أداء أفضل وفاعلية تنظيمية عالية‪ ،‬إذ لم‬
‫ً‬
‫تعد إدارة الموارد البشرية االستراتيجية بديال‪ ،‬ولكن أصبحت حالة مالزمة لنجاح منظمات‬
‫ً‬
‫األعمال‪ ،‬إذ من المهم جدا أن تعكس استراتيجية الموارد البشرية بصورة صحيحة استراتيجية‬
‫األعمال الرئيسية للمنظمة‪ ،‬وذلك لضمان التطابق المناسب‪ ،‬فإدارة الموارد البشرية‬
‫االستراتيجية تركز على نشاطات العاملين مع األهداف االستراتيجية للمنظمة‪ ،‬وبذلك فإن‬
‫الحاجة للميزة التنافسية والسيما المستدامة منها‪ ،‬قد جعلت الدور االستراتيجي إلدارة الموارد‬
‫البشرية ذو أهمية متزايدة للمنظمة في األمد البعيد‪.710‬‬

‫ومنه فسنقف في هذا المطلب عند حقل اإلدارة االستراتيجية للموارد البشرية وتطورها‬
‫من خالل (الفقرة األولى)‪ ،‬ثم أهمية اإلدارة االستراتيجية للموارد البشرية في (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬حقل اإلدارة االستراتيجية للموارد البشرية وتطورها‬

‫يعتبر التخطيط العامل األساس ي والسبيل الرئيس ي لنجاح المؤسسات وتحقيق ما تريد‬
‫ويعتمد‬

‫نجاح أو فشل المنظمات إلى حد كبير على دقة التخطيط االستراتيجي‪ ،‬وقد مارست‬
‫المنظمات التخطيط طويل المدى ومن ثم التخطيط االستراتيجي وتطور إلى ما يعرف اليوم‬
‫باإلدارة االستراتيجية‪ ،‬كما يعتبر الربط بين تخطيط الموارد البشرية والتخطيط االستراتيجي‬
‫على جميع المستويات مسألة ضرورية وملحة لتحقيق االنسجام بين أهداف الموارد البشرية‬
‫وأهداف استراتيجية األعمال واالستراتيجية العامة للمنظمة‪.711‬‬

‫‪ -710‬ياسين كاسب الخرشة‪" ،‬إدارة الموارد البشرية"‪ ،‬دار المسيرة للطباعة والنشر والتوزيع العبدلي‪ 1002 ،‬م‪،‬‬
‫عمان‪ ،‬ص ‪.26‬‬
‫‪ -711‬موفق محمد الضمور‪" ،‬التخطيط االستراتيجي للموارد البشرية في القطاع العام"‪ ،‬دار الحامد للنشر والتوزيع‪،‬‬
‫عمان‪ ،‬األردن‪ ،1020 ،‬ص ‪.23‬‬

‫‪P 416‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫إن الحاجة إلى إدارة وتخطيط الموارد البشرية للمؤسسة استراتيجيا كونها تواجه عددا‬
‫من‬

‫التحديات في بيئة العمل الداخلية والخارجية تؤدي إلى وجود قوى متناقضة ومتعارضة‬
‫مما يحتم على المؤسسة من تحقيق التو افق فيما بينها حتى تزيد من قدرتها على التكيف مع هذه‬
‫التحديات واالد ا رك بأهمية االعتماد على هذه الموارد في تحسين االنتاجية لتحقيق النمو‬
‫والمعيشة في ظل التحديات والظروف البيئية المتغيرة‪.712‬‬

‫وتتوقف قدرة المؤسسة على تبني االتجاه االستراتيجية إلدارة مواردها البشرية على تنمية‬
‫البيئة التي تكون فيها‪:713‬‬

‫‪ -‬الموارد البشرية عنصرا متكامال مع عناصرالعمل األخرى؛‬

‫‪ -‬الموارد البشرية متضمنة في كل قرارات العمل االستراتيجية؛‬

‫‪ -‬القرارات المتعلقة بالموارد البشرية منبثقة أساسا من حاجة العمل الفعلية؛‬

‫أشار ‪ NG & HUANCHA‬إلى أن اإلدارة االستراتيجية للموارد البشرية‪ ،‬قد تطورت‬

‫بصورة كبيرة خالل الخمس عشرة سنة األخيرة الماضية‪ ،‬ولقد وصف ‪ SCHULER‬حالة‬

‫تطور اإلدارة االستراتيجية للموارد البشرية‪ ،‬وتحولها من إدارة األفراد‪PERSONAL) ،‬‬

‫‪ MANAGEMENT (PM‬ثم إلى إدارة الموارد البشرية التقليدية ‪TRADITIONAL HUMAN‬‬
‫‪ MANAGEMENT‬ومن إدارة الموارد البشرية التقليدية إلى اإلدارة االستراتيجية للموارد‬
‫البشرية ألجل تحسين أداء المنظمة وخلق الميزة التنافسية لها‪.714‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬أهمية اإلدارة االستراتيجية لتدبيرالموارد البشرية في قطر‬

‫‪ -712‬عبد الرحمان بن عنتر‪" ،‬دور اإلدارة اإلستراتيجية في تنمية الموارد البشرية"‪ ،‬مداخلة ضمن أشغال المؤتمر‬
‫السنوي العام لإلدارة حول القيادة اإلبداعية والتجديد في ظل الشفافية والنزاهة‪ ،‬المنظمة العربية للتنمية اإلدارية‪ ،‬ص‬
‫‪.113‬‬
‫‪ -713‬عبد الرحمان بن عنتر‪" ،‬دور اإلدارة االستراتيجية في تنمية الموارد البشرية"‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.112‬‬
‫‪714‬‬
‫‪-Chang wan–jng April, Huang, Tungchun, The Relationship between strategic human‬‬
‫‪resource management and firm performance A contingency perspective, International‬‬
‫‪Journal of Manpower, vol.26, 2005, P.435‬‬

‫‪P 417‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫بغرض تشكيل المؤسسة بطريقة سليمة البد من تحديد بعض العناصرالهامة للتخطيط‬
‫واإلدارة االستراتيجية واآلثاراملحتملة لها على تخطيط الموارد البشرية والتي تمثل نقطة التقاء‬
‫فيما بينها هذه العناصرهي كاالتي‪:715‬‬

‫‪ -‬تحديد فلسفة المؤسسة من الخطوة األولى من خطوات اإلدارة اإلستراتيجية واإلجابة‬

‫على مجموعة من التساؤالت مثل‪ :‬لماذا يوجد العمل أصال؟ وماهي اإلسهامات التي يمكن‬

‫تحقيقها من جراء القيام بهذا العمل؟ ماهي دو افع أو قيم المديرين وأصحاب العمل؟‬

‫‪ -‬دراسة الظروف البيئية وتحديد ماهية التغيرات االقتصادية واالجتماعية‪،‬‬

‫والتكنولوجية‪ ،‬والسياسية التي تحدث في البيئة الخارجية‪ ،‬فتسبب الفرص أو‬
‫التهديدات‪.‬‬

‫‪ -‬تقييم نقاط القوة والضعف للمؤسسة وماهي العوامل التي قد تقوي أو تضعف وتحد‬
‫من‬

‫اختيارتصرفات معينة من مجموعة التصرفات المستقبلية املحتملة للمؤسسة؟‬

‫وتقوم استراتيجية الموارد البشرية‪ 716‬على االستقطاب والتدريب من خالل تنمية المسار‬
‫الوظيفي واستراتيجيات المنظمة في التوظيف‪ ،‬وربط ذلك بتقييم أداء العامل أو الموظف والم‬
‫ا زيا التي تحفزه على األداء أكثروتحسين مردودية المنظمة‪.‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬األسس التشريعية لتدبيرالموارد البشرية في قطر‬

‫يتفق الدارسين والخبراء على أن اإلدارة تلعب دورا حاسما في بلوة األهداف التنموية ألي‬
‫مجتمع‪ ،‬وتبقى اإلدارة وسيلة بيد الدولة لتحقيق سياستها وإشباع الحاجات العامة لألفراد هذه‬
‫الحاجات العامة في تزايد بشكل متواصل بسبب النموالديمغرافي من جهة‪ ،‬ومن جهة أخرى تطور‬
‫الحياة البشرية ونوعيتها‪ ،‬مما أدى إلى تعاظم دورالدولة‪.‬‬

‫‪ -715‬موفق محمد الضمور‪" ،‬التخطيط االستراتيجي للموارد البشرية في القطاع العام"‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.62‬‬
‫‪ -716‬ياسين كاسب الخرشة‪" ،‬إدارة الموارد البشرية"‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.11‬‬

‫‪P 418‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ويؤدي تنظيم الوظيفة العمومية إلى حل مجموعة من القضايا ذات الطبيعة العملية‪،‬‬
‫وذلك بشكل يمكن من إشباع الحاجات العامة عن طريق التسييرالحسن لإلدارة‪ ،‬وبتلبية طموح‬
‫وتطلعات الموظفين إلى التحسن المستمروالعادل ألوضاعهم اإلدارية والوظيفية‪.717‬‬

‫ويعد الموظف العام مرآة الدولة وعمودها الفقري‪ ،‬فإذا صلح صلحت‪ ،‬وإذا فسد‬
‫فسدت‪ ،‬بمعنى أنه هو الذي يقوم بتنظيم مختلف العالقات ما بينها وبين الشعب‪ ،‬وقد تزايدت‬
‫أهميته تبعا التساع نشاط الدولة‪.718‬‬

‫وبناء عليه فسنعالج في المبحث لحقوق الموظف العام من خالل (المطلب األول)‪ ،‬على‬
‫أن ننتقل لدراسة واجبات الموظف في (المطلب الثاني)‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬حقوق الموظف العام‬

‫ليس هناك من شك في أن األفراد لم يقبلوا العمل في الوظيفة العامة إال من أجل الحصول‬
‫على المميزات أو الحقوق التي تمنح لهم مقابل ذلك‪ ،‬فهذه المميزات أو تلك الحقوق تعد في‬
‫الو اقع وسيلة أساسية لجذب المواطنين نحو العمل الحكومي باعتبارها المقابل للواجبات‬
‫وااللتزامات الملقاة على عاتقهم‪.719‬‬

‫إن مختلف التشريعات المقارنة في مجال تدبير الموارد البشرية‪ ،‬تقوم بتوفير الضمانات‬
‫الكفيلة بحماية حقوق الموظف سواء منها الحقوق المادية أو المعنوية‪ ،‬وضمان الستقرار‬
‫أوضاعه‪ ،‬وتحفيزه لألداء األفضل‪.‬‬

‫وهذه الحقوق سنحاول الوقوف عليها من زاويتين فاألولى الحقوق النظامية بسلك‬
‫الوظيفة العامة في (الفقرة األولى)‪ ،‬والحقوق المادية والمعنوية للموظف (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬الحقوق النظامية بسلك الوظيفة العامة‬

‫‪ -717‬عبد الله اإلدريسي‪" ،‬المشروعية والمالئمة في قرارات الوظيفة العمومية"‪ ،‬المجلة المغربية للقانون واالقتصاد‬
‫والتنمية‪ ،‬العدد ‪ ،1021 ،12‬ص ‪.203‬‬
‫‪ -718‬محمود أحمد عبد الفتاح‪" ،‬األساليب الحديثة في التعامل مع ضغوط العمل"‪ ،‬دار الكتب المصرية‪ ،‬الطبعة األولى‪،‬‬
‫‪ ،1023‬ص‪.216‬‬
‫‪ -719‬رمضان محمد‪" ،‬حقوق وواجبات الموظفين العموميين"‪ ،‬ضمن أشغال ندوة " دور القضاء اإلداري في دعم‬
‫وتعزيز الخدمة‬
‫المدنية"‪ 21 – 1 ،‬تموز ‪ ، 1001‬القاهرة جمهورية مصر العربية‪ ،‬الناشر‪ :‬المنظمة العربية للتنمية اإلدارية‪ ،‬ص ‪.11‬‬

‫‪P 419‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫يعد الموظف العام أداة اإلدارة لتحقيق أهدافها وتسييرمر افقها‪ ،‬ومن هنا فقد حرصت‬
‫التشريعات المتعلقة بإدارة الوظيفة العامة على تحديد عدة شروط بمن يلتحق بالوظيفة‬
‫العامة واعتمادها مبادئ الجدارة واإلنصاف وتكافؤ الفرص واالختياراألنسب من بين المتقدمين‬
‫لشغلها وبما يلبي احتياجات اإلدارة‪ ،‬وقد يطرأ على الحياة الوظيفية للموظف العام بعد تعيينه‬
‫تغييرات وظيفية متنوعة تقتضيها المصلحة العامة‪ ،‬فقد ينقل‪ ،‬وقد ينتدب إلى وظيفة أخرى‪،‬‬
‫وقد تتم إعارته إلى مو اقع أخرى داخلية أو خارجية‪.720‬‬

‫إن عملية االلتحاق النهائي بالوظيفة تثبت عالقة العمل‪ ،‬وهي عملية قانونية تنطوي على‬
‫االختياروالتعيين ثم ترسيم الموظف في الوظيفة‪.‬‬

‫تحتل الوظيفة العامة دورا حيويا في الدولة الحديثة‪ ،‬فالموظفون هم أداتها لتنفيذ‬
‫سياستها وإلدارة الدوالب الحكومي‪ ،‬ومن هنا فليس من المبالغة القول بأن صالح الدولة وتقدمها‬
‫وازدهارها يرتبط إلى حد بعيد بصالح الموارد البشرية‪ ،‬وقد تنبهت غالبية الدول إلى مدى أهمية‬
‫المورد البشري‪ ،‬ومن هنا فقد بذلت الكثير من الجهود في سبيل اصالح النظم الوظيفية بشتى‬
‫األساليب والوسائل العلمية والتقنية والقانونية‪721.‬‬

‫والمشرع القطري لم يعرف الموظف العام‪ ،‬واكتفى بوضع الئحة على من يسري عليهم‬
‫قانون الموارد البشرية المدنية‪ ،‬حيث تسري أحكامه على الموظفين المدنيين بالوزارات واألجهزة‬
‫الحكومية األخرى والهيئات والمؤسسات العامة‪ُ ،‬ويستثنى من تطبيق أحكامه في حدود ما نصت‬
‫عليه أنظمة توظفهم‪ ،‬الفئات اآلتية‪722:‬‬

‫القضاة ومساعدو القضاة وأعضاء النيابة العامة ومساعدو النيابة العامة‪.‬‬

‫‪ -‬موظفو الديوان األميري‪.‬‬

‫‪ -‬موظفو السلكين الدبلوماس ي والقنصلي‪.‬‬

‫‪ -‬أعضاء هيئة التدريس الجامعي‪.‬‬

‫‪ -720‬االئتالف من أجل النزاهة والمساءلة‪" ،‬النقل واالنتداب واإلعارة في الوظائف المدنية والعسكرية"‪ ،‬أيلول ‪،1021‬‬
‫رام الله فلسطين‪ ،‬ص ‪.2‬‬
‫‪ 721 -‬محمد مرغني‪" ،‬المبادئ العامة للقانون اإلداري المغربي ‪-‬دارسة مقارنة‪ ،"-‬مطبعة الساحل‪ ،‬الرباط‪، 2210 ،‬‬
‫المغرب‪ ،‬ص ‪.12‬‬
‫‪ 722 -‬المادة ‪ 1‬من القانون رقم ‪ 22‬بقطر‪.‬‬

‫‪P 420‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ -‬موظفو قطرللبترول‪.‬‬

‫‪ -‬موظفو جهازقطرلالستثمار‪.‬‬

‫‪ -‬موظفو ديوان املحاسبة‪.‬‬

‫يعتبرحق الوظائف العامة من الحقوق ذات الطبيعة السياسية‪ ،‬وعلى ذلك يقتصرالتمتع‬
‫به في كل دولة على مواطنيها‪ ،‬كما ينبغي من جانب آخرإتاحة فرصة تقلدها لجميع المواطنين بغير‬
‫التمييز بينهم‪ ،‬إال أن هذا ال يمنع بطبيعة الحال من ضرورة توفر بعض الشروط التي يقصد من‬
‫ورائها اختيار الموارد البشرية القادرة والكفؤة للقيام بمهام وأعباء الوظيفة‪ ،723‬وتطبيقا لهذا‪،‬‬
‫نصت المادة ‪ ،13‬على مجموعة من الشروط التي يجب أن تتوفر فيمن يتقلد إحدى الوظائف‪،‬‬
‫ومن هذه الشروط ما يلي‪:724‬‬

‫‪ -‬أن يكون قطري الجنسية‪ ،‬فإن لم يوجد فتكون األولوية ألبناء القطرية المتزوجة من غير‬
‫قطري‪ ،‬ثم الزوج غير القطري المتزوج من قطرية أو قطري‪ ،‬ثم مواطني دول مجلس‬
‫التعاون لدول الخليج العربية‪ ،‬ثم مواطني الدول العربية‪ ،‬ثم الجنسيات األخرى‪.‬‬

‫‪ -‬أال يقل عمره عن ثماني عشرة سنة؛‬

‫‪ -‬أن تتو افرلديه المؤهالت والشروط المطلوبة لشغل الوظيفة؛‬

‫‪ -‬أن يجتازاالختبارات والمسابقات وبرامج التأهيل التي تقررها الجهة الحكومية؛‬

‫‪ -‬أن يكون محمود السيرة حسن السمعة؛‬

‫ً‬
‫‪ -‬أن تثبت لياقته طبيا ألداء أعباء الوظيفة المرشح لها‪ ،‬بشهادة من الجهة الطبية‬
‫املختصة؛‪725‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬الحقوق المادية والمعنوية للموظف‬

‫‪ -723‬هذا ال يمنع الدولة من االستعانة ببعض األجانب بصفة استثنائية لتكملة أطرها بمقتضى عقود‪ ،‬كما أن بعض‬
‫الدول تسمح لبعض‬
‫األجانب بتقلد الوظائف فيها ألسباب سياسية أو قومية؛ محمد مرغنى‪" ،‬المبادئ العامة للقانون اإلداري المغربي"‪،‬‬
‫مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.363‬‬
‫‪ -724‬المادة ‪ 23‬من قانون رقم ‪ 22‬بقطر‪.‬‬
‫‪ -725‬محمود أحمد عبد الفتاح‪" ،‬األساليب الحديثة في التعامل مع ضغوط العمل"‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.201‬‬

‫‪P 421‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫يعتبرالتحاق الموظف العام بوظيفته بداية عن انطالق عالقة تنظيمية بينه وبين اإلدارة‪،‬‬
‫فيؤدي إلى خضوع الموظف ملجموعة من القواعد القانونية تبين حقوقه وتوضح أهم التزاماته‬
‫باعتباره ممثال للدولة الذي يقوم على تحقيق المصلحة العامة وحسين سيرالمر افق العامة‪.726‬‬

‫فبخصوص الحقوق المادية نجد الراتب أو األجرفهو المبلغ الذي يتقاضاه الموظف من‬
‫اإلجازة بصفة دورية مقابل انقطاعه لخدمة اإلدارة‪ ،‬وهو يتحدد بالنظرإلى نوعين من األسس‪:727‬‬

‫‪ -‬أسس موضوعية‪ :‬وتتعلق بنوع الوظيفة أو بقيمة العمل الذي يؤديه صاحب الشأن‪.‬‬

‫‪ -‬أسس شخصية‪ :‬تتعلق بالموظف ذاته من حيث مؤهالته – أقدميته – حالته‬

‫االجتماعية‪ ..‬إلخ‪.‬‬

‫والراتب عبارة عن المبلغ الذي يتقضاه الموظف شهريا في مقابل الخدمة التي يقدمها‬
‫لإلدارة العمومية‪ ،‬وهو لذلك يكتسب أهمية كبيرة بالنسبة للموظف‪ ،‬وقد عرفه آخرون‪ 728‬أنه‬
‫المبلغ الذي يتقاضاه الموظف العام من الدولة شهريا وبصفة منتظمة مند التحاقه بوظيفته‬
‫وحتى انتهاء عالقته بها‪ ،‬وذلك مقابل تفرغه للعمل بها طوال تلك الفترة يراعي في تحديده ما يتطلبه‬
‫المركز االجتماعي من مزايا‪ ،‬وللموظف الحق في تقاض ي راتبه بصفة منتظمة طالما أنه مستمر‬
‫في أداء عمله ويتقاضاه حتى عن االجازات الرسمية التي يستحقها قانونا وال يحرم من الراتب إال‬
‫في الحاالت التي ينص عليها القانون كحاالت االنقطاع عن العمل بدون مبرر مقبول‪ ،‬أو الوقف‬
‫عن العمل ألسباب تأديبية‪ ،‬أو الحصول عن إجازة دارسة بدون راتب أو السفرإلعارة خارجية‪ ،‬و‬
‫غير ذلك من األسباب التي يقرر فيها المشرع حرمان الموظف من راتبه كله أو بعضه عن الفترة‬
‫التي ال يقدم فيها أي عمل لإلدارة ألن الراتب حق مكتسب للموظف‪.‬‬

‫وبخصوص التعويضات والعالوات‪ ،729‬أي تلك الزيادة المالية التي يقررها المشرع‬
‫لتضاف إلى مرتب الموظف‪ ،‬وهي من الحقوق المالية األساسية للموظف المقررة بنص القانون‪،‬‬
‫والعالوة‬

‫عبارة عن زيادة في المرتب وهي نوعان‪ :‬عالوة دورية وعالوة تشجيعية‪.‬‬

‫‪ -726‬مليكة الصروخ‪" ،‬القانون اإلداري‪-‬دراسة مقارنة‪ ،"-‬مطبعة توب بريس‪ ،‬الطبعة الثانية‪ ،2221 ،‬ص ‪.226‬‬
‫‪ -727‬محمود أحمد عبد الفتاح‪" ،‬األساليب الحديثة في التعامل مع ضغوط العمل"‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.232‬‬
‫‪ -728‬رمضان محمد‪" ،‬حقوق وواجبات الموظفين العموميين"‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.16‬‬
‫‪ -729‬رمضان محمد‪" ،‬حقوق وواجبات الموظفين العموميين"‪ ،‬م‪.‬ج‪ ،‬ص ‪.11‬‬

‫‪P 422‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫العالوة الدورية‪ :‬وهي عبارة عن مبالغ مالية تمنح للموظفين بصفة دورية وذلك‬
‫لمساعدتهم‬
‫ً‬
‫على مواجهة الزيادات المضطردة في األعباء المعيشية‪ ،‬وتحدد هذه العالوات وفقا‬
‫للدرجات‬

‫أو الفئات الوظيفية المتعددة‪.‬‬

‫ً‬
‫العالوات التشجيعية‪ :‬تمثل هذه العالوات في الو اقع نوعا من الحو افزالمادية والمعنوية‬
‫التي‬

‫تحث الموظفين على التفاني في أداء الخدمة العامة‪ ،‬ولذا فهي تنعت بالتشجيعية‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬واجبات الموظف‬

‫الوظيفة العامة عبارة عن مجموعة من الواجبات والمسؤوليات التي يتحملها األفراد‬

‫العاملين داخل المنظمة والتي يتطلب منهم إنجازها وقتا وتكليفا قبل أن تكون حقا لهم‪ ،‬ولهذا‬
‫فإن على شاغل الوظيفة واجبات يتحملها مقابل ما تمنحه من حقوق ومزايا‪ ،‬هذه الواجبات‬
‫ملزمة من تاريخ مباشرة العمل إلى ترك الوظيفة وأحيانا إلى ما بعد ترك هاته األخيرة‪.‬‬

‫وتسعى الواجبات الملقاة على عاتق الموظف العمومي إلى ضمان السير العادي للمرفق‬
‫العام وتقديم الخدمات للمرتفقين‪ ،‬وتتفاوت واجبات الموظفين من وظيفة إلى أخرى إال أن‬
‫أخالقيات الوظيفة ال تختلف من بلد إلى آخروحتى من نظام إلى آخروهي كثيرة ومتعددة‪.‬‬

‫والموظف ملزم بالخضوع واحترام الواجبات الملقاة عليه بمجرد دخوله الوظيفة‪ ،‬حيث‬
‫أن االخالل بها يعرضه إلجراءات جزائية تتخذها اإلدارة في حقه‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬التزامات الموظف المهنية‬

‫ال شك أن الموظف العام يتم اختياره ألداء مهمة معينة وفقا لقاعدة التخصص وتقسيم‬
‫العمل‪،‬‬

‫مما يستوجب معه تأدية العمل المنوط به على أكمل وجه‪ ،‬وهو ما يفرض عليه بعض‬
‫الواجبات التي تكون ملقاة على عاتق الموظفين بشكل تخص كيفية أداء الوظيفة‪ ،‬فالموظف‬
‫مطالب على الد وام بالحرص على الوظيفة التي ينتمي إليها ولوكان بعيدا عن نطاق أعمالها‪ ،‬وهذه‬

‫‪P 423‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الواجبات منها ما يأخذ شكل الواجبات التي يجب على الموظف القيام بها على خيروجه ومنها ما‬
‫يأخذ شكل املحظورات التي يتوجب عليه االمتناع عن تأديتها تحت طائلة المسؤولية‪.730‬‬

‫ولكي يعتبر الموظ ف قد أدى وظيفته المطلوبة بمهنية عالية‪ ،‬وعدم تعرضه ألية مساءلة‬
‫تأديبية فإنه يتحتم عليه ما يلي االلتزام بالواجبات التالية‪:‬‬

‫أوال‪ :‬واجب األداء الشخص ي للوظيفة‬

‫إن الموظف العام قد اختير ألداء مهمة معينة وفقا لقاعدة التخصيص وتقسيم‬
‫العمل‪ ،731‬ومن‬

‫ثم فإنه مطالب بأن يؤدي العمل المنوط به في مقابل المزايا المقررة لمنصبه‪ ،‬فأول‬
‫واجب من واجبات الموظف هو أن يؤدي عمله بنفسه وال يفوضه لغيره إال إذا أجاز له القانون‬
‫ذلك‪ ،‬فهوواجب يتصل في الو اقع بالضميرواألخالق واإلحساس بالمسئولية قبل اتصاله بااللتزام‬
‫القانوني المفروض عليه‪ ،‬ومعيار الدقة واألمانة يختلف باختالف طبيعة الوظائف ومستواها في‬
‫مدارج السلم اإلداري‪ ،‬إال أنه يمكن القول بصفة عامة أن هذه الدقة أو تلك األمانة تتطلب من‬
‫الموظف أن يبذل عند مباشرته الختصاصاته عناية الرجل الحريص الواعي المؤمن‪ ،‬وأال يكتفى‬
‫ببذل عناية الرجل المعتاد أوالمتوسط الحال‪ ،‬ومفهوم الدقة واألمانة يتسع لكثيرمن الضوابط‬
‫التي يجب على الموظف مراعاتها أثناء أدائه لعمله‪.732‬‬

‫ثانيا‪ :‬االلتزام بالوقت ومكان العمل ألداء واجبات الوظيفة‬

‫وقت العمل تحدده النصوص المنظمة له‪ ،‬بمعنى أن الموظف ملتزم بالقيام بالعمل‬
‫المنوط به في أوقات الع مل الرسمية‪ ،‬بحيث ال يكفي تواجده في مقر عمله في المواعيد املحددة‬
‫له دون أن يؤدي عمال ما أويؤديه بقدريسيرأويتماطل في إنجازه‪ ،733‬ويتمثل واجب استمرارالعمل‬

‫‪ -730‬فدوى الصبحي‪" ،‬النظام التأديبي للموظف العمومي في المغرب"‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة‬
‫شعبة القانون العام‪،‬‬
‫كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية طنجة‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ،1002-1006‬ص ‪21‬‬
‫‪ -731‬أمين الدشري‪" ،‬حقوق وواجبات الموظف بالمغرب ‪-‬دراسة مقارنة‪ ،"-‬مكتبة الرشاد‪ ،‬الطبعة الثانية‪ ،‬طبعة‬
‫‪ ،1012‬ص ‪.13‬‬
‫‪ 732 -‬رمضان محمد‪" ،‬حقوق وواجبات الموظفين العموميين"‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.20‬‬
‫‪ -733‬حيث نصت الفقرة الثالثة من المادة ‪ " 12‬االلتزام بمواعيد العمل الرسمية وتخصيص أوقات العمل ألداء واجبات‬
‫وظيفته‪ .‬ويجوز لمدير الوحدة اإلدارية منح الموظف إذن بالتأخير في الحض ور عن مواعيد العمل الرسمية أو الخروج‬
‫أثناءها أو االنصراف المبكر بما ال يجاوز اإلذن في المرة الواحدة ساعتين وبحد أقصى سبع ساعات في الشهر‪ ،‬فإذا‬

‫‪P 424‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الوظيفي في احترام مواعيد العمل‪ ،‬حيث أن عدم الحضورإلى العمل أو التأخيرفي مزاولته بشكل‬
‫يهدد فاعلية المنظمة‪.‬‬

‫وإذا كانت اللوائح تحدد ساعات معينة للعمل‪ ،‬وأخرى للراحة‪ ،‬فإن ذلك ال يعني أن‬
‫الموظف حر في استعمال األوقات غير املخصصة للعمل‪ ،‬بل إن المبدأ األصولي في هذا املجال‪،‬‬
‫أن وقت العامل كله مخصص لواجبات منصبه‪ ،‬وأن تحديد ساعاته للعمل إنما هومجرد أسلوب‬
‫للتنظيم‪ ،‬وإ ذا كانت قوانين التوظيف تنص على هذا الواجب صراحة‪ ،‬فإن عدم النص عليه ال‬
‫يعني عدم التزام العامل به‪.734‬‬

‫فالمطلوب من الموظف العام إنجاز المهام بالقدر المعقول وفي الوقت املخصص له‪،‬‬
‫ويجوز لإلدارة تكليف الموظف ببعض األعمال في غير أوقات العمل الرسمية‪ ،‬ويعد مرتكبا‬
‫لجريمة تأديبية إذا لم يقم بها‪ ،‬وله حق الحصول على أجر إضافي مقابل ذلك إذا وجدت‬
‫االعتمادات الالزمة‪.735‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬األعمال املحظورة على الموظف‬

‫يتطلب من الموظف العام ضرورة م ا رعاة القواعد اإلدارية والفنية والمقتضيات التي‬
‫يتطلبها السيرالعادي والحسن للوظيفة‪ ،‬وكذلك مبادئ اإلدارة العامة التي تهدف إلى رفع الكفاءة‬
‫وحسن أداء العمل‪ ،‬وضرورة التعاون مع الزمالء وطاعة الرؤساء سواء بتقديم النصح لهم‬
‫وتبصيرهم بما فيه صالح اإلدارة وبعدم وضع العر اقيل في سبيل آدائهم لواجباتهم‪ ،‬كما تتطلب‬
‫منه كذلك ضرورة الحرص على أموال الدولة وعدم العبث بها و إنفاقها في مصارفها الشرعية أو‬
‫القانونية‪.736‬‬

‫حفاظا على حسن سير المرفق العمومي‪ ،‬يقتض ي التنظيم اإلداري ألجهزة الدولة خضوع‬
‫الموظفين فيها كيفما كانت صفاتهم إلى الرتب والدرجات اإلدارية التي ينتمون إليها‪ ،‬والتي‬

‫ا زدت مدة اإلذن عن الحد األقصى المشار إليه يكون منح اإلذن في هذه الحالة بموافقة كتابية من الرئيس أو الرئيس‬
‫التنفيذي"‪.‬‬
‫‪ -734‬سليمان محمد الطماوي‪" ،‬القضاء اإلداري‪ ،‬الكتاب الثالث‪ ،‬قضاء التأديب ‪-‬دراسة مقارنة‪ ،"-‬القسم األول‪ ،‬م‪.‬س‪،‬‬
‫ص ‪.221‬‬
‫‪ -735‬أمين الدشري‪" ،‬حقوق وواجبات الموظف بالمغرب ‪-‬دراسة مقارنة‪ ،"-‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.63‬‬
‫‪ -736‬بوساحية عبد الكريم‪" ،‬مسؤولية الموظف العام التأديبية"‪ ،‬مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون فرع اإلدارة‬
‫والمالية‪ ،‬جامعة الجزائر‪ ،‬كلية الحقوق‪ ،‬نوفمبر ‪ ،1000‬ص ‪.23‬‬

‫‪P 425‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫تحدد صالحياتهم وفق تسلسل هرمي للسلطة‪.‬‬

‫وتعتبرطاعة الرؤساء العمود الفقري في النظام الوظيفي‪ ،‬ألن واجب الوظيفة يعني الت ا‬
‫زم المرؤوسين بالخضوع ألوامرالسلطة الرئاسية ويعني كذلك وجوب قيام الموظف بما يعهد به‬

‫إلى رئيسه‪ ،‬إن السلطة التي يزود بها الموظف وهيبة المركز الوظيفي الذي يشغله تحول‬
‫دون منحه حرية كاملة في حياته الخاصة‪ ،‬وإذا تسرب إلى هذا المبدأ أي خلل‪ ،‬فلن يجدي في صالح‬
‫اإلدارة أي عالج‪ ،‬ولهذا فإن علماء اإلدارة العامة يبرزون هذا المبدأ وينوهون بالنتائج‬

‫االيجابية والسلبية التي تترتب عليه‪ ،‬ومن ثم فإن من أبرزواجبات الموظف طاعة رؤسائه‪،‬‬
‫وأداء عمله وفق توجيهاتهم‪ ،‬والطاعة تحقق وحدة الجهاز اإلداري الذي يقوم على أساس التدرج‬
‫الهرمي والذي يفترض في قمته وجود رئيس واحد‪.737‬‬

‫عالوة على ذلك فإن الموظف العام هو نائب الشعب في استعمال أمواله وممتلكاته‪ ،‬ومن‬
‫ثم فإنه مطالب باملحافظة على حسن تدبير هذه األموال التي أمنه الشعب عليها‪ .‬واملحافظة على‬
‫أموال الجهة الحكومية الثابتة والمنقولة‪ ،‬وحسن استخدام األدوات الالزمة ألداء الوظيفة‪،‬‬
‫وهذه الحماية تجد سندها أيضا في الدستور‪ ،‬حيث نصت المادة ‪ 55‬من الدستور القطري‪ ،‬أنه‬
‫"لألموال العامة حرمة‪ ،‬وحمايتها واجب على الجميع‪ ،‬وفقا للقانون" بما فيهم الموظفين الذين‬
‫يملكون امتيازات السلطة العامة‪ ،‬وبيدهم الموارد المالية والتقنية ألداء واجباتهم على أحسن‬
‫وجه‪.‬‬

‫وال يقف تنفيذ‪ 738‬هذا الواجب عند مجرد عدم فقد المعدات واألموال أو سرقتها‪ ،‬ولكنه‬
‫يمتد إلى كيفية استعمال تلك األموال‪ ،‬وعدم تعريضها للتلف نتيجة لإلهمال وسوء الصيانة مما‬
‫يكلف الشعب في نهاية األمرمبالغ طائلة‪.‬‬

‫خاتمة‪:‬‬

‫صفوة القول فالتخطيط االستراتيجي في تدبير الموارد البشرية لها أهمية كبيرة في‬
‫فعال‪ ،‬بحيث يمكن القول‬ ‫تحقيق أهداف المؤسسة وضمان استخدام الموارد البشرية بشكل ّ‬

‫بأن الموارد البشرية هي إحدى املحددات الرئيسية للطاقة اإلنتاجية في املجتمع‪ ،‬غيرأن المسالة‬

‫‪ -737‬سليمان محمد الطماوي‪" ،‬القضاء اإلداري‪ ،‬الكتاب الثالث‪ ،‬قضاء التأديب ‪-‬دراسة مقارنة‪ ،"-‬القسم األول‪ ،‬ص ‪.13‬‬
‫‪ -738‬أمين الدشري‪" ،‬حقوق وواجبات الموظف بالمغرب ‪-‬دراسة مقارنة‪ ،"-‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪.18‬‬

‫‪P 426‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ال تنتهي عند غرس المعرفة بل مع تدريب بعض المهارات و كذلك مع الموارد األخرى بطريقة‬
‫مثلى‪ ،‬و حيثما توجد الندرة الشديدة بالنسبة لبعض أنواع الموارد البشرية فهناك أنواع أخرى‬
‫من الموارد البشرية في المستقبل وهي األوضاع السائدة في البالد النامية في اآلونة الحاضرة‪ ،‬فإنه‬
‫توجد ضرورة ملحة لتخطيط الموارد البشرية في تنظيم عملية التكوين الرأسمالي البشري بحيث‬
‫يتالءم مع الوضع الجديد إلى أقص ى حد ممكن مع االحتياجات إلى مهارات معينة تتحدد عن طريق‬
‫الطلب على مختلف المنتجات‪ ،‬فضال عن مدى تو افر الموارد والعوامل المكملة‪ ،‬وال شك أن‬
‫كفاءة عملية التخطيط للموارد البشرية في مجتمع ما تقاس بمدى النجاح في وجود مجاالت‬
‫لظهور نقص شديد في بعض المهارات أو القدرات أو لظهور بطالة كبيرة نسبيا في مجاالت أخرى‪،‬‬
‫وهو ما جعل دولة قطر لها الدورالبالغ األهمية في تدبيرأمورمواردها البشرية‪.‬‬

‫الئحة المراجع‪:‬‬

‫القوانين‪:‬‬

‫قانون رقم (‪ )15‬لسنة ‪ 2116‬بإصدارقانون الموارد البشرية المدنية‬ ‫‪-‬‬

‫الكتب‪:‬‬

‫الثانية‪ ،‬طبعة ‪.2121‬‬ ‫‪-‬‬

‫عبد الرحمان بن حمد العطية‪ :‬دور مجلس التعاون الخليجي في دعم مسيرة‬ ‫‪-‬‬
‫التنمية البشرية في منطقة الخليج‪ ،‬مركز االمارات للدراسات والبحوث االستراتيجية‪ ،‬الطبعة‬
‫األولى‪.2112 ،‬‬

‫موفق محمد الضمور‪" ،‬التخطيط االستراتيجي للموارد البشرية في القطاع‬ ‫‪-‬‬

‫العام"‪ ،‬دارالحامد للنشروالتوزيع‪ ،‬عمان‪ ،‬األردن‪.2111 ،‬‬

‫أمين الدشري‪" ،‬حقوق وواجبات الموظف بالمغرب ‪-‬دراسة مقارنة‪ ،"-‬مكتبة‬ ‫‪-‬‬
‫الرشاد‪ ،‬الطبعة‬

‫محمود أحمد عبد الفتاح‪" ،‬األساليب الحديثة في التعامل مع ضغوط العمل"‪،‬‬ ‫‪-‬‬
‫دارالكتب المصرية‪ ،‬الطبعة األولى‪.2113 ،‬‬

‫‪P 427‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫محمد مرغني‪" ،‬المبادئ العامة للقانون اإلداري المغربي ‪-‬دارسة مقارنة‪،"-‬‬ ‫‪-‬‬
‫مطبعة الساحل‪ ،‬الرباط‪ ،1911 ،‬المغرب‪.‬‬

‫مليكة الصروخ‪" ،‬القانون اإلداري‪-‬دراسة مقارنة‪ ،"-‬مطبعة توب بريس‪ ،‬الطبعة‬ ‫‪-‬‬
‫الثانية‪.1991 ،‬‬

‫سليمان محمد الطماوي‪" ،‬القضاء اإلداري‪ ،‬الكتاب الثالث‪ ،‬قضاء التأديب ‪-‬‬ ‫‪-‬‬
‫دراسة مقارنة‪ ،"-‬القسم األول‪.1991‬‬

‫صالح الدين محمد عبد الباقي‪" ،‬إدارة الموارد البشرية العلمية والعملية"‪،‬‬ ‫‪-‬‬
‫مكتبة الرمال‪ ،‬الطبعة الثانية‪ ،‬طبعة ‪.2119‬‬

‫صفوان محمد المبيضين‪" ،‬عائض بن شافي األكلبي‪ ،‬تحليل الوظائف وتصميمها‬ ‫‪-‬‬
‫في الموارد البشرية"‪ ،‬داراليازودي العلمية للنشر والتوزيع‪ ،‬الطبعة العربية ‪.2113‬‬

‫عبد الحمدي خليل‪" ،‬إدارة الموارد البشرية"‪ ،‬منشورات الجامعة االفتراضية‬ ‫‪-‬‬
‫السورية‪.2111 ،‬‬

‫عبد العظيم محمود حنفي‪" ،‬الشرق األوسط صراعات ومصالح"‪ ،‬دار الكتب‪،‬‬ ‫‪-‬‬
‫الطبعة الثانية‪ ،‬طبعة ‪.2111‬‬

‫نبيل علي‪ ،‬نادية حجازي‪" ،‬الفجوة الرقمية‪ ،‬رؤية عربية ملجتمع المعرفة"‪ ،‬عالم‬ ‫‪-‬‬
‫المعرفة‪ ،‬طبعة ‪ ،4‬أغسطس ‪.2119‬‬

‫يوسف حجيم الطائي‪ ،‬هاشم فوزي العبادي‪" ،‬إدارة الموارد البشرية قضايا‬ ‫‪-‬‬
‫معاصرة في الفكراإلداري"‪ ،‬دارصفاء للنشروالتوزيع عمان‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬طبعة ‪.2115‬‬

‫ياسين كاسب الخرشة‪" ،‬إدارة الموارد البشرية"‪ ،‬دار المسيرة للطباعة والنشر‬ ‫‪-‬‬
‫والتوزيع العبدلي‪ 2119 ،‬م‪ ،‬عمان‪.‬‬

‫محمد عبده حافظ‪" ،‬إدارة الموارد البشرية بين الفكرالتقليدي والمعاصر"‪ ،‬دار‬ ‫‪-‬‬
‫الفجرللنشروالتوزيع‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬طبعة ‪2111.‬‬

‫الرسائل واألطروحات‪:‬‬

‫‪P 428‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫فدوى الصبحي‪" ،‬النظام التأديبي للموظف العمومي في المغرب"‪ ،‬رسالة لنيل‬ ‫‪-‬‬
‫دبلوم الدراسات العليا المعمقة شعبة القانون العام‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية‬
‫واالجتماعية طنجة‪ ،‬السنة الجامعية ‪.2115-2116‬‬

‫الحسين الرامي‪" ،‬إشكالية تدبيرالموارد البشرية في الجامعة المغربية"‪ ،‬أطروحة‬ ‫‪-‬‬

‫دكتوراه في القانون العام‪ ،‬جامعة القاض ي عياض‪ ،‬السنة الجامعية ‪.2111-2111‬‬

‫بوساحية عبد الكريم‪" ،‬مسؤولية الموظف العام التأديبية"‪ ،‬مذكرة لنيل شهادة‬ ‫‪-‬‬
‫الماجستيرفي القانون فرع اإلدارة والمالية‪ ،‬جامعة الجز ائر‪ ،‬كلية الحقوق‪ ،‬نوفمبر‪.2111‬‬

‫توفيق خطاب‪" ،‬التدبير التوقعي للموارد البشرية في الوظيفة العمومية"‪ ،‬بحث‬ ‫‪-‬‬
‫تأهيلي لنيل دبلومات الدارسات العليا المعمقة في القانون العام‪ ،‬جامعة محمد الخامس‪ ،‬كلية‬
‫الحقوق السويس ي‪ ،‬السنة الجامعية ‪.2111-2117‬‬

‫المقاالت والندوات‪:‬‬

‫عبد الله اإلدريس ي‪" ،‬المشروعية والمالئمة في قرارات الوظيفة العمومية"‪،‬‬ ‫‪-‬‬
‫املجلة المغربية للقانون واالقتصاد والتنمية‪ ،‬العدد ‪.2111 ،21‬‬

‫عبد الرحمان بن عنتر‪" ،‬دور اإلدارة اإلستراتيجية في تنمية الموارد البشرية"‪،‬‬ ‫‪-‬‬
‫مداخلة ضمن أشغال المؤتمر السنوي العام لإلدارة حول القيادة اإلبداعية والتجديد في ظل‬
‫الشفافية والنزاهة‪ ،‬المنظمة العربية للتنمية اإلدارية‪.‬‬

‫االئتالف من أجل النزاهة والمساءلة‪" ،‬النقل واالنتداب واإلعارة في الوظائف‬ ‫‪-‬‬

‫المدنية والعسكرية"‪ ،‬أيلول ‪ ،2117‬رام الله فلسطين‪.‬‬

‫رمضان محمد‪" ،‬حقوق وواجبات الموظفين العموميين"‪ ،‬ضمن أشغال ندوة "‬ ‫‪-‬‬
‫دورالقضاء اإلداري في دعم وتعزيزالخدمة‬

‫المدنية"‪ 12 – 1 ،‬تموز‪ ،2117‬القاهرة جمهورية مصرالعربية‪ ،‬الناشر‪ :‬المنظمة‬ ‫‪-‬‬

‫العربية للتنمية اإلدارية‪.‬‬

‫المراجع باللغة األجنبية‪:‬‬

‫‪P 429‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

- Sue balderson, strategy and training and development, in; John P.

Wilson, Human Resource Development: Learning, Training for Individuals
Organizations, kogan.

- Tapomoy Deb, Strategic Approach to Human Resource

Management, concept, tools, application, atlantic publishers and distributors,
2006.

- khlas A, Abdalla, human resource managment in Qatar in, Managing

Human Resources in the Middle-East, by Pawan S. Budhwar ،Kamel Mellahi, ibid.

- Chang wan–jng April, Huang, Tungchun, The Relationship between

strategic human resource management and firm performance A contingency
perspective, International Journal of Manpower, vol.26, 2005.

- Megginson L.C., Personnel and Human Resource Administration,

Richard D. Irwin Inc., Home Wood, Illinois, 1977.

- Pawan S. Budhwar ،Kamel Mellahi, Managing Human Resources in

the Middle-East, Routledge, london and New York, first published 2006, in the
preface.

P 430 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الشروط الموضوعية لدعوى فسخ عقد البيع العقاري‬

‫في التشريع المغربي‬
‫‪Objective conditions for the claim of termination of the contract of sale of real‬‬
‫‪estate in the Moroccan legislation‬‬
‫مقدمة‪:‬‬
‫إذا نشأ العقد الملزم للجانبين صحيحا فإنه يرتب التزامات تعاقدية في ذمة طرفيه كما هو‬
‫الحال بالنسبة لعقد البيع العقاري‪ ،‬ويتعين عليهما أن يقوما بتنفيذ التزاماتهما اختياريا إما من‬
‫تلقاء نفسهما أو بناء على طلب أحدهما تماشيا مع مبدأ العقد شريعة المتعاقدين الذي يستند‬
‫على مبدأ حسن النية في التعامل‪ ،‬وفي حال رفض ذلك فإنه يحق المطالبة إما بتنفيذ االلتزام أو‬
‫بفسخ العقد‪ .‬وقد كرس المشرع المغربي في قانون االلتزامات والعقود هذه القاعدة‪ ،‬عندما منح‬
‫للدائن الحق في المطالبة بفسخ الرابطة التعاقدية باعتبار أن الفسخ هو الجزاء المترتب على‬
‫عدم تنفيذ أحد المتعاقدين اللتزامه‪.‬‬

‫وتفعيل جزاء الفسخ المترتب على عدم تنفيذ أحد المتعاقدين اللتزامه يقتض ي من‬
‫الطرف األخررفع دعوى على األول من أجل فسخ العقد الرابط بينهما‪.‬‬

‫وإذا كان موضوع المطالبة بفسخ العقد واحد‪ ،‬فإن طبيعة الفسخ تختلف‪ ،‬بين ما إذا كان‬
‫األصل فيه يقتض ي صدورحكم تماشيا مع مقتضيات الفصل ‪ 259‬من قانون االلتزامات والعقود‬
‫أي ما يعرف بالفسخ القضائي‪ ،‬وأن يقرربمقتض ى االتفاق ويسمى بالفسخ االتفاقي‪ ،‬وقد يرجع إلى‬
‫سبب أجنبي ال يد للمدين فيه‪ ،‬وهذا ما يسمى بالفسخ القانوني‪.‬‬

‫و إذا كان تقريرالفسخ القضائي للعقد يقتض ي صدورحكم بشأنه بعد رفع دعوى ترمي إلى‬
‫ذلك‪ ،‬فإن تقرير الفسخ االتفاقي والقانوني للعقد ال يقتض ي اللجوء إلى القضاء إال في حالة‬
‫المنازعة‪ ،‬إما في تحقق الشرط الفاسخ من عدمه بالنسبة لألول أو المنازعة في تحقق و اقعة‬

‫‪P 431‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫استحالة التنفيذ من عدمها بالنسبة للثاني‪ .‬وإذا كان األمر كذلك من الناحية القانونية‪ ،‬فإنه‬
‫يختلف من الناحية العملية حيث تأكد و اقعا أن تقرير فسخ العقد يكون دائما بمقتض ى حكم‬
‫قضائي سواء كان قضائيا أو اتفاقيا أو قانونيا والسبب في ذلك يرجع إلى وجود المنازعة بين‬
‫الطرفين المتعاقدين بشكل دائم حتى ولو تضمن العقد الشرط الفاسخ أو هلك المعقود عليه‬
‫بسبب أجنبي‪.‬‬

‫وتطبيقا لما سبق فإن القواعد المقررة في مسألة الفسخ المشار إليها أعاله تسري على‬
‫جميع العقود الملزمة لجانبين بما فيها عقد البيع العقاري موضوع الدراسة‪ ،‬فإذا أخل أحد‬
‫المتعاقدين البائع أوالمشتري في عقد البيع العقاري بالتزامه التعاقدي فإن من حق الطرف اآلخر‬
‫مباشرة دعوى من أجل فسخه‪.‬‬

‫وللقاض ي في مجال تقريرفسخ عقد البيع العقاري سلطة تقديرية تضيق وتتسع حسب نوع‬
‫الفسخ وتختلف باختالف الظروف املحيطة بكل قضية‪ .‬كما أن الحكم القاض ي بفسخ عقد البيع‬
‫العقاري سواء كان الفسخ قضائيا أو اتفاقيا أو قانونيا يرتب أثارا مهمة بين المتعاقدين البائع أو‬
‫المشتري وفي مواجهة الغير وهي آثار مشتركة بين جميع أنواع الفسخ الثالثة ما عدا التعويض‬
‫الذي ال يمكن أن يحكم به في مجال الفسخ القانوني‪.‬‬

‫وإذا كان المشرع المغربي لم يول عناية خاصة لهذه الدعوى‪ ،‬فإنها تخضع للشروط‬
‫والقواعد العامة المنصوص عليها في قانون المسطرة المدنية المنظمة للدعوى بصفة عامة‪.‬‬
‫أما من حيث النصوص التي تنظم موضوعها‪ ،‬فهي المنصوص عليها في قانون االلتزامات والعقود‬
‫وخصوصا القسم الثالث المعنون بآثار االلتزامات من الكتاب األول المعنون بااللتزامات بوجه‬
‫عام باإلضافة إلى الفصلين ‪331‬و‪ 339‬من نفس القانون‪.‬‬

‫فدعوى فسخ البيع العقاري‪ ،‬وإن كانت تخضع للقواعد العامة المنصوص عليها في كل‬
‫من قانون المسطرة المدنية وقانون االلتزامات والعقود‪ ،‬فإن ذلك ال يمنع من ضرورة توفربعض‬
‫الشروط الخاصة بها‪ ،‬والتي تعتبر ضرورية قبل رفعها‪.‬وهو ما سنحاول تناوله من خالل مطلبين‪،‬‬
‫نعرض في األول لشروط ممارسة دعوى الفسخ القضائي ثم نخصص الثاني لشروط ممارسة‬
‫دعوى الفسخ االتفاقي والقانوني لعقد البيع العقاري‪.‬‬

‫‪P 432‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫المطلب األول‪ :‬شروط ممارسة دعوى الفسخ القضائي‬

‫لكي يكون للدائن‪-‬البائع‪ -‬في عقد البيع العقاري الحق في إقامة دعوى الفسخ للتحلل من‬
‫التزاماته ينبغي توفر شروط موضوعية‪ ،‬البعض منها ينصب على عقد البيع موضوع دعوى‬
‫الفسخ (الفقرة األولى) والبعض اآلخرينصرف إلى أطراف العالقة التعاقدية (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬الشروط الخاصة بالعقد موضوع دعوى الفسخ‬

‫ال يمكن إعمال الفسخ إال في العقود الملزمة للجانبين‪ ،‬ألن هذا النوع من العقود هووحده‬
‫الذي يرتب التزامات متقابلة‪ ،‬إذ يشكل كل التزام منها سببا لاللتزام الذي يقابله‪ ،‬وعند إمساك‬
‫أحد المتعاقدين عن تنفيذ التزامه يزول سبب التزام الطرف اآلخرويصبح متحلال منه‪.‬‬

‫وشرط كون العقد ملزم للجانبين يسري على الفسخ بأنواعه الثالثة النه ينبني على فكرة‬
‫االرتباط بين االلتزامات المتقابلة‪ ،‬وهذا ال يوجد إال في العقد الملزم للجانبين وهو وحده الذي‬
‫تتوفرفيه حكمة الفسخ(‪.)739‬‬

‫ويعد عقد البيع المنصب على عقارسواء كان محفظا أوغيرمحفظ النموذج األمثل للعقد‬
‫الملزم للجانبين‪ ،‬إذ يلتزم فيه البائع بتسليم الش يء المبيع(‪ ،)740‬ويتم التسليم بتخلي البائع عنه‬
‫وذلك بتسليم مفاتيحه للمشتري أو بتسجيل اسم المشتري بالرسم العقاري(‪ ،)741‬بينما يلتزم هذا‬
‫األخيربدفع الثمن وتسلم الش يء المبيع(‪ ،)742‬فعند إخالل البائع أو المشتري بااللتزامات العقدية‬
‫فإن الطرف الذي بدأ في تنفيذ التزاماته أونفذها دون المتعاقد اآلخر يحق له المطالبة بفسخ‬
‫البيع العقاري مع التعويض اذا كان له موجب‪.‬‬

‫وإذا كان موضوع المطالبة واحد‪ ،‬أال وهو فسخ البيع العقاري فإن سببها يختلف بحسب‬
‫نوع المعاملة السابقة التي كانت بين الطرفين‪ ،‬فقد يكون سبب هذه الدعوى هو الوعد‬

‫‪ -739‬السنهوري عبد الرزاق أحمد‪ :‬الوسيط في شرح القانون المدني‪ ،‬نظرية االلتزام بوجه عام‪ ،‬مصادر االلتزام‪ ،‬دار النشر‬
‫للجامعات المصرية‪ ،‬القاهرة‪ ،‬جمهورية مصر العربية‪ ،‬الطبعة الثانية‪ ،4212 ،‬ص ‪122‬‬
‫‪-740‬انظر الفصل ‪122‬من ق ل ع‬
‫‪ -741‬انظر الفصل ‪ 14‬من ظهير التحفيظ العقاري‬
‫‪ -742‬راجع الفصل ‪ 122‬من ق‪.‬ل‪.‬ع‪.‬‬

‫‪P 433‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫بالبيع(‪ )743‬أو عقد البيع االبتدائي(‪ ،)744‬لذا فإذا امتنع البائع عن القيام بما هو ضروري لنقل‬
‫ملكية العقارسواء كان محفظا أو غيرمحفظ للمشتري‪ ،‬فمن حق هذا األخيرأن يرفع عليه دعوى‬
‫فسخ البيع‪،‬وكذلك الشأن بالنسبة للبائع عند تخلف المشتري عن تنفيذ التزامه المتمثل في‬
‫الوفاء بثمن العقار‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬الشروط الخاصة بأطراف العالقة التعاقدية‬

‫إن ممارسة دعوى فسخ البيع العقاري ال تقتصر على الشروط الخاصة بالعقد موضوع‬
‫هذه الدعوى‪ ،‬و إنما تتطلب توفر شروط أخرى تتعلق بأطراف العالقة التعاقدية حتى يمكن‬
‫للمحكمة إصدارحكم بشأنها‪ ،‬وتتمثل هذه الشروط فيما يلي‪:‬‬

‫أوال‪ :‬أن يخل أحد المتعاقدين بالتزاماته‬

‫يشكل عدم تنفيذ أحد طرفي عقد البيع العقاري اللتزاماته شرطا أساسيا إلعمال نظام‬
‫الفسخ‪ ،‬ويجب أن يكون عدم التنفيذ راجع إلى سبب يعزى إلى فعل المدين –المشتري‪ -‬حيث‬
‫يصبح تنفيذ االلتزام مستحيال‪ ،‬أو ال يزال ممكنا ولم يقم بالتنفيذ نتيجة خطأ متعمد أو إهمال‪،‬‬
‫أما إذا كان عدم التنفيذ يعود إلى سبب أجبني فإن التزام المدين ينقض ي فينقض ي معه االلتزام‬
‫المقابل له‪ ،‬ويفسخ العقد بقوة القانون‪.‬‬

‫ويستوي في اإلخالل أن يكون صادرا عن المتعاقد األول أو الثاني بشرط أن يتم التقيد‬
‫باحترام قواعد األولوية في تنفيذ االلتزامات‪ ،‬ففي عقد البيع المنصب على عقارسواء كان محفظا‬
‫أو غير محفظ فإن المشتري هو الذي يتعين عليه المبادرة بأداء الثمن حتى يحصل على العقار‬
‫المبيع وليس العكس‪ ،‬ما لم يتم االتفاق على خالف ذلك‪ ،‬وهذا يعني أن المشتري ال يكون له الحق‬

‫‪ -743‬يعرف الوعد بالبيع بأنه التزام بالبيع دون الشراء‪ ،‬فهو عقد ينشأ بإرادتين اثنتين‪ ،‬إرادة البائع وإرادة المشتري‪ ،‬غير أنه‬
‫ال يلزم سوى إرادة البائع فيما وعد به‪.‬‬
‫‪ -‬عبد الرحمن بلعكيد ‪.‬وثيقة البيع بين النظر و العمل‪،‬مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء‪،‬الطبعة الثالثة ‪ 2002‬ص ‪.211‬‬
‫كما يعرف بأنه بأنه التصرف القانوني الذي يلتزم بمقتضاه شخص يسمى الواعد ببيع شيء معين بثمن محدد لشخص آخر‬
‫يدعى المستفيد الذي له أن يختار ذلك خالل أجل يمكن تحديده فيما بعد‪.‬‬
‫‪ -‬طاهر القضاوي ‪.‬الوعد بالبيع‪ ،‬دراسة مركزة في العقار‪،‬رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص‪،‬نوقشت بجامعة‬
‫محمد الخامس‪ ،‬كلية الحقوق الرباط ‪،‬السنة الجامعية ‪ 4221-4223‬ص ‪.421‬‬
‫‪ -744‬يعتبر عقد البيع االبتدائي المرحلة الوسطى بين المفاوضات التمهيدية والعقد النهائي‪ ،‬والهدف من إبرامه هو منح الفرصة‬
‫للمشتري من أجل تهييء الثمن أو االطالع على سالمة المبيع في القانون والواقع أو إعطاء البائع أجال إلحضار سند ملكيته‪.‬‬
‫فهو يتوفر على جميع عناصر عقد البيع النهائي‪ ،‬كل ما هنالك أنه مقرون بأجل معين‪ ،‬إما في تاريخ محدد وإما عند االنتهاء‬
‫من البناء‪ ،‬وبالتالي تبقى آثاره موقوفة إلى حين تحرير العقد النهائي‪ ،‬وإذا عزم طرفيه على تعديل بعض بنوده توقف ذلك على‬
‫موافقة الطرف الثاني‪ ،‬وبتحرير العقد النهائي ينتهي مفعول العقد االبتدائي‬
‫‪ -‬المختار بن احمد عطار ‪ :‬الوسيط في القانون المدني ‪،‬مصادر االلتزام‪،‬مطبعة النجاح الجديدة‪،‬الدار البيضاء‪،‬الطبعة االولى‬
‫‪.2002‬ص‪.21 :‬‬

‫‪P 434‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫في طلب فسخ هذا العقد إال إذا كان قد أدى الثمن الذي التزم به‪ ،‬أو على األقل عرض األداء وفقا‬
‫للقانون أوالعرف أواالتفاق(‪،)745‬وكذلك الشأن بالنسبة للبائع إذ ال يحق له المطالبة بفسخ عقد‬
‫البيع العقاري إال إذا نفذ التزامه بتسليم العقارللمشتري‪.‬‬

‫وقد يكون تنفيذ التزام أحد طرفي عقد البيع العقاري متوقفا على تنفيذ الطرف اآلخر‬
‫اللتزامه‪،‬ففي هذه الحالة ال مجال للقول بوجود إخالل بااللتزام‪ ،‬وهوما أكدته محكمة‬
‫االستئناف بمراكش في أحد قراراتها حيث قضت بأنه‪...":‬لما كان المستأنف لم ينفذ التزامه‬
‫خالل األجل والتزام المستأنف عليه مرهون بذلك‪ ،‬وبالتالي فليس هناك أي إخالل من قبيل هذا‬
‫األخير‪ .)746(."...‬وهما ما أكد املجلس األعلى‪-‬محكمة النقض حاليا‪ -‬عندما ذهب إلى أنه‪":‬ال يجوز‬
‫ألحد أن يباشرالدعوى الناجمة عن االلتزام إال إذا أثبت أنه أدى أو عرض أن يؤدي ما كان ملتزما‬
‫به حسب العقد"(‪.)747‬‬

‫ويتخذ عدم التنفيذ أشكاال متعددة‪ ،‬فقد يكون إيجابيا أو سلبيا‪ ،‬كليا أو جزئيا‪ ،‬كما يعتبر‬
‫التأخير في التنفيذ سببا كافيا للحكم بالفسخ وهو ما كرسه المشرع المغربي في الفصل ‪ 254‬من‬
‫قانون االلتزامات و العقود الذي ينص على أنه‪" :‬يكون المدين في حالة مطل إذا تأخر عن تنفيذ‬
‫التزامه كليا أو جزئيا من غيرسبب مقبول"‪.‬‬

‫وباعتبار الفسخ –كالمسؤولية العقدية‪ -‬جزاء لخطأ تعاقدي فليس من الالزم تحقق‬
‫تدليس أو سوء نية المدين بااللتزام‪ ،‬بل فقط خطأ من جانبه تجسد في عدم الوفاء بتعهداته‬
‫العقدية(‪ .)748‬ويقع عبئ االثبات في دعوى فسخ البيع العقاري على طالب الفسخ‪ ،‬إذ يلزم بإثبات‬
‫العقد الذي يربطه بالمدعى عليه وإخالل هذا األخير بالتزاماته العقدية وفقا لوسائل اإلثبات‬
‫المنصوص عليها قانونا(‪.)749‬‬

‫ثانيا‪ :‬أن يكون طالب الفسخ قد نفذ التزامه أو مستعدا لتنفيذه وقادرا على إعادة الحالة‬
‫إلى أصلها‬

‫‪ -745‬عبد القادر العرعاري‪ :‬مصادر االلتزامات‪ ،‬الكتاب األول‪ ،‬نظرية العقد دراسة على ضوء التعديالت الجديدة التي عرفها‬
‫قانون االلتزامات والعقود المغربي‪ ،‬مطبعة الكرامة‪ ،‬الرباط‪ ،‬الطبعة الثانية ‪ ،2001‬ص ‪.343‬‬
‫‪ -746‬قرار رقم ‪ 4200‬صادر بتاريخ ‪ 2002-44-01‬ملف مدني رقم ‪ ،3121/4/02‬غير منشور‪.‬‬
‫‪ -747‬قرار صادر بتاريخ ‪ ،4223/02/41‬منشور بمجلة قضاء المجلس األعلى عدد‪ ،32،4223‬ص‪.24 :‬‬
‫‪ -748‬عبد الحق صافي‪ :‬القانون المدني‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬المصدر اإلرادي لاللتزامات‪ ،‬العقد‪ ،‬الكتاب الثاني‪ ،‬آثار العقد‪ ،‬الطبعة‬
‫األولى‪ ،2004 ،‬ص‪.301 :‬‬
‫‪ -749‬ينص الفصل ‪ 322‬من ق‪.‬ل‪.‬ع على ما يلي‪" :‬إثبات االلتزام على مدعيه‪" ...‬‬

‫‪P 435‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫يجب أن يكون طالب الفسخ قد نفذ التزامه أو على األقل مستعدا لتنفيذه‪ ،‬أما إذا كان‬
‫مقصرا في تنفيذ التزاماته‪ ،‬فليس من حقه أن يطلب من المتعاقد اآلخر تنفيذ التزامه ما دام‬
‫تقصيره مماثل لتقصيره‪ .‬ففي عقد البيع العقاري‪ ،‬ليس للمشتري المتأخر عن دفع الثمن الحق‬
‫في المطالبة بالفسخ المتناع البائع عن تسليمه العقار المبيع‪ ،‬بل يتعين عليه أن يبادر أوال بدفع‬
‫الثمن أو يظهر استعداده لدفعه قبل أن يخطر البائع لتسليم المبيع‪ ،‬ألن تأخره في دفع ما عليه‬
‫يعطي للبائع الحق في االمتناع عن تسليم المبيع عن طريق الحق في الحبس أو حق الدفع بعدم‬
‫التنفيذ‪،‬وكذلك الشأن بالنسبة للبائع‪ ،‬إذ ليس له الحق في المطالبة بفسخ عقد البيع العقاري‬
‫إال إذا نفذ التزامه وذلك بتسليم المبيع إلى المشتري إذا حل أجل التسليم أو إظهار استعداده‬
‫لذلك عند حلول ميعاد التسليم‪ .‬وقد نص المشرع المغربي على هذه القاعدة في الفصل ‪ 243‬من‬
‫قانون االلتزامات و العقود بقوله ‪" :‬ال يجوز ألحد أن يباشر الدعوى الناجمة عن االلتزام إال إذا‬
‫أثبت أنه أدى أو عرض أن يؤدي كل ما ملتزما به من جانبه حسب االتفاق أو القانون أو العرف"‪.‬‬
‫وقد أكدت على ذلك املحكمة االبتدائية بمراكش في أحد قراراتها التى جاء فيها‪..." :‬وحيث إنه فيما‬
‫يخص الشق االول من الطلب فإن المدعية فرعيا لم تدل بما يثبت أن الشقة أصبحت جاهزة و‬
‫معدة للسكن حتى يمكنها مطالبة الطرف اآلخر بتنفيذ التزامه المقابل بأداء باقي الثمن وتوقيع‬
‫العقد النهائي‪ ،‬والحال أن المدعى عليه فرعيا أدلت للمحكمة بمحضر معاينة أنجز من طرف‬
‫مفوض قضائي يفيد أنه إلى حدود ‪ 2119/4/2‬فإن األشغال لم تكن قد انتهت بعد بالشقة‪ ،‬ومن‬
‫ثم فإنه يتعين االحتكام إلى مقتضيات الفصل ‪ 243‬من ق ل ع التي تنص على أنه اليجوز ألحد أن‬
‫يباشرالدعوى الناتجة عن االلتزام إال إذا أثبت انه أدى أو عرض أن ِيؤدي كل ما كان ملتزما به من‬
‫جانبه حسب االتفاق أو القانون أو العرف‪750".‬‬

‫وما دام الفسخ يقتض ي إرجاع األمور إلى ما كانت عليه قبل التعاقد فإن الحكم بالفسخ‬
‫يستوجب أن يكون الدائن الذي يطلبه قادرا على رد ما أخذ‪ ،‬وبناء عليه يمتنع الحكم بفسخ عقد‬
‫البيع إذا كان طالب الفسخ قد قام بتفويت العقارمحل العقد المراد فسخه‪ ،‬ألنه في هذه الحالة‬
‫ال يستطيع رد الش يء إلى سابق عهده‪ ،‬ما دام التزامه بالضمان يمنعه من نزع العقار من يد‬
‫المشتري لرده إلى من تعاقد معه‪ ،‬إذ في ذلك إخالال بالتزامه بالضمان‪ .‬أما إذا كان المدين هوالذي‬

‫‪ -750‬حكم عدد ‪ 212‬صادر عن المحكمة االبتدائية بمراكش بتاريخ ‪ 2040/04/43‬في الملف العقاري عدد ‪( 02/2/4401‬غير‬
‫منشور)‬

‫‪P 436‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫استحال عليه أن يرد الش يء إلى أصله فإن ذلك ال يمنع من الفسخ ويقض ي على المدين في هذه‬
‫الحالة بالتعويض(‪.)751‬‬

‫ثالثا‪ :‬إخطارالمدين بضرورة تنفيذ التزاماته العقدية‬

‫لكي تكون دعوى المطالبة بفسخ عقد البيع العقاري مقبولة‪ ،‬يتعين أن تكون مسبوقة‬
‫باإلخطار الالزم‪ ،‬لجعل المدين أو الدائن في حالة مطل‪ ،‬وذلك في الحالة التي يكون فيها االلتزام‬
‫غير محدد المدة‪ ،‬أما إذا كان االلتزام مقترن بأجل معين للوفاء فإن مطل المدين يتحقق بمجرد‬
‫حلول هذا األجل(‪.)752‬‬

‫ويكون المدين في حالة مطل إذا تأخرعن تنفيذ التزامه كليا أو جزئيا من غيرسبب مقبول‪،‬‬
‫كما نص على ذلك الفصل ‪ 254‬من قانون االلتزامات والعقود(‪ ،)753‬أما إذا كان التأخير يرجع إلى‬
‫سبب مقبول‪ ،‬كأن تكون االستحالة بسبب ال يد للمدين فيه‪ ،‬فإن المطل ال يتحقق وبالتالي ال‬
‫يمكن اللجوء إلى الفسخ‪ ،‬و إنما تنقض ي االلتزامات التعاقدية بقوة القانون الستحالة التنفيذ‪.‬‬

‫وتتجلى أهمية اإلنذار في أنه يعتبرداللة قاطعة على إخالل المدين بالتزامه‪ ،‬وبالتالي يخول‬
‫للدائن ‪-‬البائع‪ -‬الحق في مطالبة المدين بالتعويض عن األضرار التي لحقته بسبب عدم التنفيذ‬
‫‪ ،‬وذلك من يوم اإلنذار‪ ،‬إضافة إلى انه يجعل القاض ي أسرع في االستجابة إلى طلب الفسخ(‪.)754‬‬

‫وتحقق المطل من الناحية القانونية يقتض ي توصل المدين أو أي شخص آخر ممثل له‬
‫باإلنذاروفقا للطريقة والشكلية املحددة في الفصل ‪ 255‬وما يليه من قانون االلتزامات والعقود‪،‬‬
‫غير أن هذا اإلنذار يصبح غير ضروري إذا تحققت إحدى الحاالت المنصوص عليها في الفصل‬
‫‪ 256‬من قانون االلتزامات والعقود كما إذا رفض المدين صراحة تنفيذ التزامه أوإذا أصبح تنفيذ‬
‫االلتزام مستحيال‪.‬‬

‫‪ -751‬عبد الرزاق أحمد السنهوري‪ :‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص‪.404 :‬‬
‫‪ -752‬ينص الفصل ‪ 211‬من ق‪.‬ل‪.‬ع "يصبح المدين في حالة مطل بمجرد حلول األجل المقرر في السند المنشئ لاللتزام‪ ،‬فإذا‬
‫لم يعين لاللتزام أجل يعتبر المدين في حالة مطل إال بعد أن يوجد إليه‪ ،‬أو إلى نائبه القانوني إنذار صريح بوفاء الدين‪ ،‬ويجب‬
‫أن يتضمن اإلنذار‪:‬‬
‫‪ -4‬طلبا موجها إلى المدين بتنفيذ التزامه في أجل معقول‪.‬‬
‫‪ -2‬تصريحا بأنه إذا انقضى هذا األجل فإن الدائن حرا في أن يتخذ ما يكون مناسبا إزاء المدين"‪.‬‬
‫‪ -753‬ينص الفصل على ما يلي‪" :‬يكون المدين في حالة مطل إذا تأخر عن تنفيذ التزامه كليا أو جزئيا من غير سبب مقبول"‪.‬‬
‫‪ -754‬رمضان أبو السعود‪ :‬مصادر االلتزام‪ ،‬دار الجامعة الجديدة‪ ،‬طبعة ‪ ،2001‬ص ‪.222‬‬

‫‪P 437‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫و لصحة اإلنذارالحاصل من الدائن يقتض ي تضمينه في أساليب صريحة وال يتحقق ذلك‬
‫إال بالكتابة‪ ،‬سواء كان ذلك في شكل رسالة أو برقية‪ ،‬ويلزم في الرسالة أن تكون مضمونة مع‬
‫اإلشعاربالتوصل‪.‬وقد اكدت على ذلك املحكمة االبتدائية بمراكش في الحكم الصادرعنها والذي‬
‫جاء فيه‪...":‬وحيث إنه اذا كان المدعي في حالة مطل كان للدائن الحق في إجباره على تنفيذ االلتزام‬
‫ما دام تنفيذه ممكنا‪ ،‬فإن لم يكن ممكنا جازللدائن ان يطلب فسخ العقد وله الحق في التعويض‬
‫في الحالتين‪ ،‬و يجب أن يحصل اإلنذاركتابة‪ ،‬ويسوغ أن يحصل و لو ببرقية أو برسالة مضمونة أو‬
‫بالمطالبة القضائية ولو رفعت الى قاض ي غير مختص عمال بأحكام الفصل ‪ 259‬من قانون‬
‫االلتزامات والعقود‪755".‬‬

‫وإذا كانت المقتضيات المتعلقة بتوجيه إنذار للمدين سواء كان بائعا أو مشتريا وعدم‬
‫تنفيذ هذا األخيراللتزامه داخل األجل املحدد يجعله في حالة مطل ويبررفسخ عقد البيع العقاري‪،‬‬
‫فإن المشرع المغربي حدد في بعض الحاالت آجاال معينة لتوجيه اإلنذار‪ ،‬والتي يتعين احترامها‬
‫لتحقق المطل وبالتالي سلوك مسطرة المطالبة بفسخ عقد البيع العقاري كما هو الشأن‬
‫بالنسبة للفصل ‪ 19-611‬من قانون االلتزامات و العقود الذي ينص على أنه "إذا رفض أحد‬
‫الطرفين إتمام البيع داخل أجل ‪ 31‬يوما من تاريخ توصله باإلشعار المنصوص عليه في الفصل‬
‫‪ 11-611‬أعاله فيمكن للطرف المتضرر اللجوء إلى املحكمة لطلب إتمام البيع أو فسخ العقد‬
‫االبتدائي‪."...‬‬

‫وتجدراإلشارة إلى أن الدعوى التي يرفعها الدائن –البائع‪ -‬لفسخ العقد دون أن يكون قد‬
‫سبقها إنذار‪ ،‬تعتبر مقبولة‪ ،‬ألن الدعوى في حد ذاتها تعتبر إنذار للمدين بوجوب تنفيذ التزامه‪،‬‬
‫لكن إذا طلب الدائن ‪-‬البائع‪ -‬فسخ العقد مع التعويض‪ ،‬ففي هذه الحالة يجب أن يكون قد وجه‬
‫إنذارللمدين ‪-‬المشتري‪ -‬وإال استجيب لطلبه في الشق المتعلق بالفسخ دون التعويض على اعتبار‬
‫ان التعويض يستحق لعدم الوفاء بااللتزام الذي ال يتحقق إال من خالل مطل المدين المشتري‬
‫الذي يثبت باإلنذار(‪.)756‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬شروط ممارسة دعوى الفسخ االتفاقي والقانوني لعقد البيع العقاري‬

‫‪ -755‬حكم صادر بتاريخ ‪ 2040/03/42‬عن ابتدائية مراكش في الملف العقاري رقم ‪( 2040/02/24‬غير منشور)‬
‫‪ -756‬ينص الفصل ‪ 213‬من ق‪.‬ل‪.‬ع على أنه‪" :‬يستحق التعويض إما بسبب عدم الوفاء بااللتزام وإما بسبب التأخر في الوفاء‬
‫به وذلك لو لم يكن هناك أي سوء نية من جانب المدين"‪.‬‬

‫‪P 438‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫يعتبر الفسخ القضائي الطريق العادي لحل الرابطة التعاقدية إذا تخلف أحد‬
‫المتعاقدين عن تنفيذ التزامه التعاقدي‪ ،‬لكن هذا ال يمنع المتعاقدين من أن يتفقا على أن عقد‬
‫البيع العقاري يفسخ تلقائيا بمجرد إخالل أحدهما بااللتزامات الناشئة عنه‪ ،‬وهذا ما يسمى‬
‫بالفسخ االتفاقي والذي يتحقق بمجرد إخالل المدين بالتزامه فيستبعدون باتفاقهما الفسخ‬
‫القضائي‪ ،‬لكن إذا ما حدث نزاع بشأن االتفاق المبرم بينهما فإن ذلك يستلزم اللجوء إلى القضاء‬
‫كلما توفرت شروط معينة قبل مباشرة الدعوى (الفقرة األولى)‪.‬‬

‫والفسخ ال يكون دائما بفعل عدم تنفيذ المدين المشتري اللتزامه‪ ،‬بل قد يعود لسبب‬
‫أجنبي ال يد له فيه‪ ،‬وهذا النوع من أنواع الفسخ يطلق عليه الفسخ القانوني أو الفسخ بحكم‬
‫القانون أو انفساخ العقد‪.‬‬

‫فإذا ما قام المدين بكل ما في وسعه من أجل التنفيذ‪ ،‬إال انه أصبح مستحيال الستحالة‬
‫تامة بفعل سبب أجنبي فإن عقد البيع العقاري ينفسخ ويتحلل هذا األخير من التزامه‪ ،‬لكن إذا‬
‫حدث نزاع بخصوصه واستلزم األمر اللجوء إلى القضاء‪ ،‬فإن ذلك يقتض ي توفر شروط معينة‬
‫لقبول الدعوى الرامية إلى إعمال الفسخ القانوني لعقد البيع العقاري (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬شروط ممارسة دعوى الفسخ االتفاقي‬

‫يقصد بالفسخ االتفاقي أن للطرفين المتعاقدين الحق عند إبرام العقد في االتفاق على أنه‬
‫يجوز ألحدهما فسخ العقد عند إخالل الطرف اآلخر بتنفيذ التزاماته الناشئة عن العقد دون‬
‫اللجوء إلى القضاء إلصدارحكم قضائي‪.‬‬

‫وما يميزهذا النوع من الفسخ أنه يقع دون تدخل من القضاء‪ ،‬لكن إذا حدث نزاع يستلزم‬
‫مباشرة الدعوى بخصوصه‪ ،‬فإن األمر يقتض ي كذلك توفر الشروط السابقة حتى يستطيع‬
‫القاض ي إعمال سلطته التقديرية في ذلك‪.‬‬

‫أوال‪ :‬الشروط الموضوعية للفسخ االتفاقي‬

‫تنص المادة ‪ 261‬من قانون االلتزامات و العقود على ما يلي‪" :‬إذا اتفق المتعاقدان على أن‬
‫ينفسخ العقد عند عدم وفاء أحدهما بالتزامه‪ ،‬وقع الفسخ بقوة القانون بمجرد عدم الوفاء"‪.‬‬

‫وإذا كان هذا النص يشكل القاعدة العامة في إعمال الفسخ االتفاقي‪ ،‬فإن هناك الفصل‬
‫‪ 511‬من نفس القانون يعتبر أهم تطبيق لهذه القاعدة والذي جاء فيه‪" :‬إذا اشترط بمقتض ى‬

‫‪P 439‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫العقد أو العرف املحلي أن البيع يفسخ إذا لم يؤد الثمن فإن العقد ينفسخ بقوة القانون بمجرد‬
‫عدم أداء الثمن في األجل المتفق عليه"‪.‬‬

‫يستفاد من هذين النصين أن المشرع المغربي لم يقيد االتفاق الذي يتم بموجبه فسخ‬
‫العقد بشكلية معينة‪ ،‬بل ترك للمتعاقدين سلطة كاملة في إدراج الشرط الفاسخ بصلب العقد‪،‬‬
‫غير أنه استلزم توفر مجموعة من الشروط الموضوعية قبل رفع الدعوى الرامية الى إعمال‬
‫الفسخ االتفاقي لعقد البيع العقاري‪ ،‬وهذه الشروط هي‪:‬‬

‫‪ -1‬يجب أن يكون هناك اتفاق على الفسخ‬

‫يجب أن يتضمن العقد اتفاقا صريحا على أن العقد يفسخ إذا لم يقع التنفيذ من أحد‬
‫المتعاقدين في المستقبل‪ ،‬فالمتعاقد الذي يقع تنفيذ االلتزام لصالحه يصبح دائنا به وله الحق‬
‫في فسخ العقد(‪.)757‬‬

‫فعقد البيع العقاري يفسخ بقوة القانون بمجرد عدم أداء المشتري للثمن المتفق عليه‬
‫في األجل املحدد بمقتض ى الشرط الفاسخ المضمن بصلب العقد‪ ،‬وإال لجأ البائع إلى القضاء عن‬
‫طريق دعوى ترمي إلى الكشف عن الشرط الذي بمقتضاه يفسخ العقد‪،‬وهذا ما كرسته املحكمة‬
‫االبتدائية بمراكش في الحكم الصادر عنها الذي جاء فيه‪ ...":‬وحيث في ملف النازلة فإن اتفاق‬
‫الطرفين في عقد الوعد بالبيع المستدل به على ترتيب جزاء الفسخ بمجرد مروراألجل املحدد في‬
‫‪ 45‬يوما من تاريخ العقد‪،‬وعدم تنفيذ كل متعاقد اللتزاماته داخل األجل المذكور يجعل عقد‬
‫الوعد بالبيع الرابط بين الطرفين مفسوخا بقوة القانون‪ ،‬وأن هذه املحكمة تكتفي بمعاينته‬
‫فقط ألن حكمها في هذه الحالة يكشف الوضع و ال ينشئه‪ ،‬وهي الوضعية التي تجد سندها‬
‫القانوني ضمن مقتضيات الفصل ‪ 261‬من ق‪.‬ل‪.‬ع التي تقض ي بأنه "إذا اتفق المتعاقدان على أن‬
‫العقد يفسخ عند عدم وفاء أحدهما بالتزاماته وقع الفسخ بقوة القانون‪،‬بمجرد عدم الوفاء‪".‬‬
‫ومن ثمة فإن طلب الطرف المدعي يكون وجيها ويتعين التصريح باإلستجابة له"‪758.‬‬

‫وقد يتفق الطرفان ‪-‬البائع والمشتري‪ -‬على أن يكون العقد مفسوخا بمجرد عدم تحقيق‬
‫شروط معينة‪ ،‬ومضمون هذه الشروط يستلزم تطبيق القاعدة العامة‪ ،‬غير أن ذلك ال يغني عن‬

‫‪ -757‬بوشرى تكني‪ :‬فسخ العقد على ضوء قانون االلتزامات والعقود المغربي‪ ،‬بحث نهاية تمرين الملحقين القضائيين‪ ،‬الفوج‬
‫‪ ،31‬السنة ‪ ،2044-2002‬ص‪.44 :‬‬
‫‪-758‬حكم عدد ‪ 21‬صادر بتاريخ ‪ 2044/04/01‬عن ابتدائية مراكش في الملف العقاري عدد ‪( 2040/02/20‬غير منشور)‬

‫‪P 440‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫رفع دعوى الفسخ وال عن اإلعذار‪ ،‬وال يلزم القاض ي الحكم بالفسخ إذ يمكن له منح مهلة للمدين‬
‫للتنفيذ(‪.)759‬‬

‫أما إذا اتفق البائع والمشتري على أن يكون العقد مفسوخا تلقائيا‪ ،‬فإن السلطة‬
‫التقديرية للقاض ي تصبح مقيدة وال يستطيع منح المدين أجال للتنفيذ فيحكم بالفسخ‪ ،‬غير أن‬
‫ذلك ال يغني عن إنذار المدين –المشتري‪ -‬وال عن رفع دعوى الفسخ‪،‬ويكون الحكم مقررا ال‬
‫منشئا‪ ،‬وقد يتفقا على أن يكون العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم‪ ،‬وهذا يعني‬
‫أنه إذا أخل المشتري بالتزامه فإن العقد يفسخ وال حاجة لرفع دعوى الفسخ وصدورحكم يقرره‪،‬‬
‫غير أنه إذا نازع المدين ‪-‬المشتري‪ -‬في ذلك وادعى أنه قام بالتنفيذ‪ ،‬فإن األمر يرفع إلى القاض ي‬
‫الذي يتحقق من قيام المشتري بالتنفيذ‪ ،‬والحكم الذي يصدره يكون مقررا للفسخ وليس منشئا‬
‫له‪ ،‬غيرأن هذا ال يعفي الدائن ‪-‬البائع‪ -‬من توجيه اإلنذار‪.‬‬

‫وأخيرا يمكن أن يتفقا على أن يكون العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم‬
‫أو إنذار‪ ،‬وفي هذه الصورة يبلغ االتفاق على الفسخ أقص ى درجة من القوة‪ ،‬إذ يعتبر العقد‬
‫مفسوخا من تلقاء نفسه عند حلول ميعاد الوفاء إذا لم يقم به المدين‪ ،‬فال تكون هناك حاجة‬
‫إلى اإلنذاروال إلى رفع الدعوى للحصول على حكم بالفسخ(‪.)760‬‬

‫‪ -2‬يجب أن يكون هدف االتفاق استبعاد الفسخ القضائي‬

‫ومفاد هذا الشرط أنه ليس كل اتفاق يؤدي إلى فسخ العقد بإرادة الدائن ‪-‬البائع‪ -‬المنفردة‬
‫دون اللجوء إلى القضاء‪ ،‬ذلك أن الصيغ التي يقع بها االتفاق قد تكون مختلفة ومتباينة(‪.)761‬‬

‫فقد يتفق الطرفان على أن يكون العقد مفسوخا من تلقاء نفسه عند اإلخالل بااللتزامات‬
‫الناشئة عنه بمجرد اإلخالل بالتزام معين‪ ،‬ويمثل هذا االتفاق أضعف الصيغ التي يتفق عليها في‬
‫هذا الشأن(‪ ، )762‬إذا قد ترد في العقد مثال عبارة "أن يكون العقد مفسوخا عند عدم التنفيذ" أو‬
‫عبارة "أن يكون العقد مفسوخا تلقائيا عند عدم التنفيذ"‪ ،‬فهذا ال يعدو أن يكون فسخا‬
‫قضائيا‪ ،‬غير أن سلطة القاض ي التقديرية تكون مقيدة احتراما إلرادة المتعاقدين‪ ،‬ومنه ال‬

‫‪ -759‬أمين مريزيق‪ :‬السلطة التقديرية للمحكمة في فسخ العقد على ضوء قانون االلتزامات والعقود المغربي‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم‬
‫الدراسات العليا المعمقة‪ ،‬جامعة القاضي عياض‪ ،‬كلية الحقوق مراكش‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ،2003-2002‬ص ‪.443‬‬
‫‪ -760‬شفيق الجرار‪ :‬القانون المدني‪ ،‬العقود المسماة‪ ،‬عقد البيع‪ ،‬مطبعة ابن خلدون‪ ،‬دمشق‪ ،4224 ،‬ع‪.‬ط‪.‬م‪.‬غ‪ ،.‬ص‪.2040 :‬‬
‫‪ -761‬عبد الرزاق أحمد السنهوري‪ :‬الوسيط‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص‪.442 :‬‬
‫‪ -762‬إدريس العلوي العبدالوي‪ :‬شرح القانون المدني‪ ،‬النظرية العامة لاللتزام‪ ،‬نظرية العقد‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الدار‬
‫البيضاء‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ،4221‬ص‪.401 :‬‬

‫‪P 441‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫يستطيع رفض طلب الفسخ وال منح المدين مهلة للتنفيذ‪ ،‬وقد يتضمن العقد عبارة "أن يكون‬
‫العقد مفسوخا تلقائيا ودون حاجة إلى حكم قضائي"‪ ،‬ففي هذه الحالة نكون أمام فسخ اتفاقي‬
‫بناء على إرادة الدائن ‪-‬البائع‪ -‬الذي يستطيع التحلل من التزاماته التعاقدية في مواجهة المدين ‪-‬‬
‫المشتري‪ -‬دون رفعه لدعوى قضائية إال في حالة ما إذا نازع المدين في إعمال الشرط أو ادعى أنه‬
‫نفذ التزامه‪ ،‬ويقتصر دور القاض ي هنا على التحقق من و اقعة عدم التنفيذ‪ .‬والحكم بالفسخ في‬
‫هذه الحالة يكون مقررا ال منشئا له‪ ،‬حيث ينصرف إلى الوقت الذي تحقق فيه الشرط(‪.)763‬‬

‫‪ -3‬يجب أن يكون سبب االتفاق على الفسخ عدم تنفيذ أحد المتعاقدين اللتزامه‬

‫ومقتض ى هذا الشرط أن و اقعة عدم التنفيذ تعتبر شرطا أساسيا للمطالبة بفسخ عقد‬
‫البيع العقاري من طرف الدائن‪-‬البائع‪ -‬بااللتزام الذي لم ينفذ أال يستعمل حقه في الفسخ‬
‫ويطالب بالتنفيذ رغم تحقق و اقعة عدم التنفيذ والتي تنصب على االلتزام‪ ،‬سواء كان جوهريا أو‬
‫غيرجوهري(‪.)764‬‬

‫وعلى الرغم من أن قانون االلتزامات والعقود المغربي لم يقيد حرية المتعاقدين في هذا‬
‫املجال‪ ،‬فإن ذلك ال يعني بأي حال من األحوال أن عدم التنفيذ يجيز الفسخ االتفاقي مهما كان‬
‫تافها‪ ،‬وهذا ما يستفاد من مقتضيات الفصل ‪ 231‬من قانون االلتزامات والعقود الذي ينص على‬
‫مبدأ حسن النية والذي يستلزم ضرورة احترامه من طرف المتعاقدين في إطار اتفاقهما على‬
‫الفسخ‪ ،‬فاالتفاقات الو اقعة بين المتعاقدين واملخالفة للقواعد العامة كتلك التي تشمل حتى‬
‫عدم التنفيذ اليسير تقع باطلة لكونها تتعارض مع مبدأ حسن النية في تنفيذ العقود‪ ،‬وبذلك‬
‫يصبح العقد خاليا من االتفاق على الفسخ‪ ،‬وال يبقى للدائن ‪-‬البائع‪ -‬إال اللجوء إلى القضاء إليقاع‬
‫الفسخ ونكون بالتالي أمام فسخ قضائي بدال من الفسخ االتفاقي‪.‬‬

‫وتجدراإلشارة إلى أن إعمال الفسخ يكون معلقا على تخلف المدين ‪-‬المشتري‪ -‬عن تنفيذ‬
‫التزامه العقدي‪ ،‬وهذا ما يختلف عن الشرط الفاسخ باعتباره أحد أوصاف االلتزام الذي يكون‬
‫زواله معلقا على حدوث أمر مستقبل غير مؤكد الوقوع وال يرتبط بتصرف المدين وال يروم‬
‫معاقبته(‪.)765‬‬

‫‪ -763‬محمد حسين منصور‪ :‬دور القاضي إزاء الشرط الصريح الفاسخ‪ ،‬منشأة المعارف اإلسكندرية‪ ،‬ع‪.‬و‪.‬ت‪.‬ط‪.‬غ‪.‬م ص ‪.10‬‬
‫‪ -764‬عبد الكريم بلعيور‪ :‬نظرية فسخ العقد في القانون المدني الجزائري والمقارن‪ ،‬المؤسسة الوطنية للكتاب‪ ،‬طبعة ‪،2004‬‬
‫ص‪.241 :‬‬
‫‪ -765‬عبد الحق صافي‪ :‬م‪.‬س‪ ،‬ص‪.302 :‬‬

‫‪P 442‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫إضافة إلى أن وقوع الفسخ نتيجة عدم التنفيذ ال يتحقق إال إذا عبر الدائن عن إرادته في‬
‫إعمال الفسخ‪ ،‬في حين أن الشرط الفاسخ باعتباره وصفا لاللتزام يحصل بمجرد تحقق الو اقعة‬
‫موضوع الشرط‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬الشروط الشكلية‬

‫إن توفرالشروط الموضوعية التي يقتضيها إعمال الفسخ االتفاقي‪ ،‬ال تكفي وحدها لقبول‬
‫الدعوى الرامية إلى إقراره ‪ ،‬بل يتعين توفرشروط شكلية أخرى تقتض ي تدخل الدائن الذي يرغب‬
‫في ممارسة حق فسخ العقد‪ ،‬وهذه الشروط هي‪:‬‬

‫‪ -1‬اإلنذار‬

‫يعتبر اإلنذار إجراء ضروريا وشرطا رئيسيا يجب ان يوجهه الدائن –البائع ‪ -‬لمدينه ‪-‬‬
‫المشتري‪ ،‬لحثه على ضرورة تنفيذ التزامه داخل أجل معين‪ ،‬وقد يضاف إلى الشرط الذي يقض ي‬
‫باعتبار العقد مفسوخا في حالة عدم التنفيذ شرطا آخر وهو أن العقد يكون مفسوخا بمجرد‬
‫توجيه اإلنذار‪ ،‬وفي هذه الحالة يفسخ العقد بعد تلقي المدين لإلنذاروليس بإمكانه تنفيذ التزامه‬
‫بعد ذلك‪.‬‬

‫كما قد يكون الشرط القاض ي باعتبار العقد مفسوخا في حالة عدم التنفيذ مجردا غير‬
‫مقترن بضرورة توجيه إنذار‪ ،‬وفي هذه الحالة يجب التمييز بين ما إذا كان تنفيذ االلتزام مقترنا‬
‫بأجل أم ال‪ ،‬فإذا كان مقترنا بأجل فال ضرورة لتوجيه اإلنذارإذ بمجرد حلول األجل يتحقق مطل‬
‫المدين ويحق الفسخ‪ ،‬أما إذا لم يكن مقترنا بأجل فالبد من توجيه إنذار للمدين لجعله في حالة‬
‫مطل(‪.)766‬‬

‫‪ -2‬اإلعالن عن التمسك بفسخ العقد من طرف الدائن‬

‫اإلجراء اآلخر الذي يتعين على الدائن ‪-‬البائع‪ -‬القيام به في الفسخ االتفاقي هو اإلعالن عن‬
‫رغبته في حل الرابطة التعاقدية(‪ ،)767‬ذلك أن إرادته في الفسخ االتفاقي هي التي تؤخذ بعين‬
‫االعتبار‪ ،‬بعد حلول األجل وليس االتفاق الذي كان قد تم بينه وبين المتعاقد اآلخر من قبل على‬
‫فسخ العقد‪.‬‬

‫‪ -766‬راجع الفصل ‪ 211‬من ق‪.‬ل‪.‬ع‪.‬‬

‫‪ -767‬عبد الرزاق أحمد السنهوري‪ :‬الوسيط‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬فقرة ‪ 121‬من ص‪.442 :‬‬

‫‪P 443‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ومنه فقد يتحقق عدم التنفيذ في حالة االتفاق على الفسخ مسبقا‪ ،‬ومع ذلك يبقى العقد‬
‫قائما من الناحية القانونية ما دام الدائن لم يعلن عن رغبته في فسخ العقد‪ ،‬فحتى لوكان الفسخ‬
‫المذكور اتفاقيا‪ ،‬فإن عدم التنفيذ يقتصر دوره على نشوء حق الفسخ‪ ،‬أما الرابطة التعاقدية‬
‫فال تنحل بالفسخ إال إذا تمسك به وأعلن عن رغبته في ذلك(‪.)768‬‬

‫و يشترط في اإلعالن الصادر عن الدائن أن يكون قاطع الداللة على فسخ العقد‪ ،‬فال‬
‫يستنتج من مضمون العبارات الصادرة عنه‪ ،‬وأن يتصل كذلك بعلم المدين وإال فال أثر له‬
‫بالنسبة إلى العقد المراد فسخه(‪.)769‬‬

‫و بالتالي فإذا قام الدائن بهذا اإلعالن على النحو المطلوب قانونا‪ ،‬فال تهمه مو افقة‬
‫المدين أو عدم مو افقته‪ ،‬ألن الهدف من اإلعالن ليس طلب المو افقة‪ ،‬و إنما إبالغ المدين‬
‫بفسخ العقد والتحلل من االلتزامات التي كانت على عاتقه في مواجهته‪.‬‬

‫وإذا كان توفر هذه الشروط يؤدي إلى حصول الفسخ االتفاقي دون تدخل القضاء إال في‬
‫حالة الضرورة‪ ،‬فإن هناك حاالت أخرى يكون فيها تدخله أمرا ضروريا‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬شروط ممارسة دعوى الفسخ القانوني‬

‫يقصد بالفسخ بحكم القانون أو انفساخ العقد‪ ،‬انحالله بقوة القانون‪ ،‬األمرالذي يجعل‬
‫االلتزامات التي كانت قد نشأت عنه من قبل تزول وتنقض ي رغم إرادة المتعاقدين وإرادة القاض ي‬
‫أيضا‪ ،‬وقد نظمه المشرع المغربي بمقتض ى الفصلين ‪ 331‬و‪ 339‬من قانون االلتزامات و العقود‪،‬‬
‫فنص الفصل ‪ 331‬على ما يلي‪" :‬إذا كان عدم التنفيذ راجعا إلى سبب أجنبي خارج عن إرادة‬
‫المتعاقدين وبدون أن يكون المدين في حالة مطل برئت ذمت هذا األخير‪ ،‬ولكن ال يكون له الحق‬
‫في أن يطلب ما كان مستحقا على الطرف اآلخر‪.‬‬

‫فإذا كا ن الطرف اآلخر قد أدى فعال التزامه‪ ،‬كان له الحق في استرداد ما أداه كال أو جزءا‬
‫بحسب األحوال باعتبارأنه غيرمستحق"‪.‬‬

‫والفصل ‪ 339‬نص على أنه‪" :‬إذا كانت استحالة التنفيذ راجعة إلى فعل الدائن أو إلى سبب‬
‫آخر يعزى إليه بقي للمدين الحق في أن يطلب تنفيذ االلتزام بالنسبة إلى ما هو مستحق له على‬

‫‪ -768‬بشرى تكني‪ :‬فسخ العقد على ضوء ق‪.‬ل‪.‬ع‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص‪.22 :‬‬
‫‪ -769‬عبد الكريم بلعيور‪ :‬م‪.‬س‪ ،‬ص‪.222 :‬‬

‫‪P 444‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫شرط ان يرد للطرف اآلخر ما وفره بسبب عدم تنفيذ التزامه أو ما استفاده من الش يء محل‬
‫االلتزام"‪.‬‬

‫فمن خالل هذين النصين يتبين أنه إذا ما استحال على المدين تنفيذ التزامه لسبب أجنبي‬
‫ال يد له فيه انقض ى االلتزام المقابل له متى توفرت شروط معينة لذلك‪ ،‬بأن كانت استحالة‬
‫التنفيذ قد نشأت بعد إبرام العقد الذي يكون محل االنفساخ‪ ،‬وكانت استحالة تامة وراجعة فعال‬
‫إلى تدخل السبب األجنبي‪ ،‬وكان المدين قد قام بما في وسعه لتفادي وقوعها‪.‬‬

‫وسنحاول تفصيل هذه الشروط على النحو التالي‪:‬‬

‫أوال‪ :‬أن تكون استحالة التنفيذ استحالة تامة‬

‫يقصد باالستحالة التي تؤدي إلى انحالل عقد البيع العقاري‪ ،‬االستحالة التي ال يمكن‬
‫توقعها وال مقاومتها كالقوة القاهرة وما في حكمها‪ ،‬ولإلشارة فإن القوة القاهرة في حد ذاتها ال‬
‫تؤدي إلى االنفساخ إال إذا كانت االستحالة نهائية‪ ،‬أما إذا كانت مؤقتة فتوقف تنفيذ االلتزام حتى‬
‫تزول وهي تفرقة من صنع القضاء الفرنس ي(‪.)770‬‬

‫كما أن االستحالة المقصودة هنا هي االستحالة الموضوعية المطلقة التي تتعلق بااللتزام‬
‫في ذاته من حيث هو وليس االستحالة الذاتية المتعلقة بالمدين نفسه(‪.)771‬‬

‫ويجب أن تكون االستحالة تامة‪ ،‬أي شاملة لجميع االلتزامات الناشئة عن العقد‪ ،‬أما إذا‬
‫كانت جزئية فإنها ال تؤدي إلى انفساخ العقد‪ ،‬بل تشكل سببا يخول للدائن ‪-‬البائع‪ -‬الخياربين أن‬
‫يطلب فسخ العقد أو التمسك بتنفيذه وفقا للقواعد العامة الواردة في الفصل ‪ 259‬من قانون‬
‫االلتزامات و العقود ‪ ،‬وهو ما يستفاد من نص الفصل ‪ 336‬من نفس القانون الذي جاء فيه‪" :‬إذا‬
‫كانت االستحالة جزئية لم ينقض االلتزام إال جزئيا‪ .‬فإذا كان من طبيعة هذا االلتزام أال يقبل‬
‫االنقسام إال مع ضرر الدائن‪ ،‬كان له الخيار بين أن يقبل الوفاء الجزئي وبين أن يفسخ العقد في‬
‫مجموعه"‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬ان تكون االستحالة ناشئة بعد إبرام العقد‬

‫‪ -770‬محمود جمال الدين زكي‪ :‬الوجيز في النظرية العامة لاللتزامات في القانون المدني المصري‪ ،‬مطبعة جامعة القاهرة‪،‬‬
‫الطبعة ‪ ،4242 ،3‬فقرة ‪ 221‬من ص ‪.124‬‬
‫‪ -771‬عبد الحميد الشواربي‪ :‬فسخ العقد في ضوء القضاء والفقه‪ ،‬منشأة المعارف باإلسكندرية‪ ،‬الطبعة الثالثة‪ ،4224 ،‬ص‪.11‬‬

‫‪P 445‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫يجب أن تكون استحالة التنفيذ التي أدت إلى عدم التنفيذ قد نشأت في تاريخ الحق لقيام‬
‫العقد‪ ،‬أما إذا كانت االستحالة معاصرة إلبرامه فإننا ال نكون أمام حالة انفساخ العقد‪ ،‬و إنما‬
‫أمام البطالن‪ ،‬ألن العقد لم ينعقد أصال‪ ،‬أي يقع باطال الستحالة محله‪.‬‬

‫ثالثا‪ :‬أن تكون استحالة التنفيذ راجعة إلى سبب أجنبي‬

‫يجب أن تكون استحالة التنفيذ راجعة إلى سبب أجنبي ال يد للمدين فيه‪ ،‬أي أنه أصبح‬
‫مستحيال الستحالة طبيعية او قانونية بغير فعل المدين أو خطئه‪ ،‬وذلك قبل ان يصير في حالة‬
‫مطل(‪.)772‬‬

‫وعليه فإن االستحالة التي يتسبب فيها المدين ال تؤدي إلى انقضاء االلتزام وبالتالي ال يقع‬
‫انفساخ العقد‪ ،‬رغم أنها تؤدي إلى استحالة تنفيذ العقد تنفيذا عينيا‪ ،‬ويبقى للدائن أن يطالب‬
‫بالتنفيذ والتعويض أو يطالب بفسخ العقد طبقا للفصل ‪ 259‬من قانون االلتزامات و العقود‪.‬‬

‫والجدير بالذكر انه اذ ا لم يعد التنفيذ ممكنا فال محل لتوجيه إنذار للمدين‪ ،‬فاإلنذار ال‬
‫يتصورإال إذا كان التنفيذ ممكنا‪ ،‬واالنفساخ التلقائي للعقد يغني عن توجيه اإلنذار‪.‬‬

‫وإذا كان هذا النوع من الفسخ يقع بقوة القانون إذا ما توفرت شروطه السالفة الذكر في‬
‫العقد الملزم للجانبين خاصة عقد البيع العقاري باعتباره مجال تطبيق نظرية الفسخ‪ ،‬فإن‬
‫الو اقع العملي يظهر خالف ذلك إذ كثيرا ما يتنازع المتعاقدين حول تحقيق االستحالة أو عدم‬
‫تحققها‪ ،‬مما يجعل تدخل القضاء أمرا محتما للفصل في النزاع عن طريق مباشرة الدعوى‬
‫الرامية إلى إقرارالفسخ القانوني من طرف صاحب المصلحة‪.‬‬

‫خاتمة‪:‬‬

‫على امتداد هذه الصفحات‪ ،‬حاولنا دراسة الشروط الموضوعية لدعوى فسخ عقد البيع‬
‫العقاري الذي يعتبر موضوعا متشعبا الرتباطه بقواعد قانونية متداخلة فيما بينها سواء‬
‫المنصوص عليها في قانون االلتزامات والعقود إلى جانب القوانين الخاصة أو المقررة في قانون‬
‫المسطرة المدنية‪ ،‬وقد توصلنا من خالل ذلك إلى العديد من االستنتاجات نجملها فيما يلي‪:‬‬

‫‪ -772‬الفصل ‪ 331‬من ق‪.‬ل‪.‬ع‪.‬‬

‫‪P 446‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪-‬أن المشرع المغربي جعل الفسخ القضائي هو األصل عندما يكون عدم التنفيذ راجع إلى‬
‫المدين و استثناءا نص على الفسخ اإلتفاقي والفسخ القانوني إذا كان عدم التنفيذ راجعا إلى‬
‫سبب أجنبي‪ ،‬وأن هذين النوعين ال تباشر بخصوصهما دعوى الفسخ إال في حالة النزاع ‪،‬خالفا‬
‫للفسخ القضائي الذي ينشأ بمقتض ى الحكم القضائي‪.‬‬

‫‪-‬يتعين على المدعي قبل رفع الدعوى أن يتأكد من توفر الشروط التي تقتض ي الحكم‬
‫بالفسخ سواء كان اتفاقيا أو قانونيا باستثناء الشرط الشكلي المتمثل في اإلنذار فهو شرط غير‬
‫ضروري‪ ،‬على اعتبار أن الفصل ‪ 255‬من قانون االلتزامات والعقود تنص على أن المطالبة‬
‫القضائية هي بمثابة إنذار‪ ،‬لذا فإنه إذا رفع البائع دعوى على المشتري فهذا يعتبر إنذار لتنفيذ‬
‫االلتزام وأن ممارسة الدعوى تكون بمثابة إنذار ولو رفعت إلى قاض غير مختص دائما حسب‬
‫مقتضيات الفصل ‪ 255‬من قانون االلتزامات والعقود‪.‬‬

‫‪-‬فيما يخص دعوى الفسخ القضائي‪ ،‬نجد أن الفصل ‪ 259‬من قانون االلتزامات والعقود‬
‫يشوبه بعض الغموض في فقرته األولى‪ ،‬التي لم تنص صراحة على خيارالدائن سواء كان بائعا أو‬
‫مشتريا في تنفيذ العقد بين إجبار المدين على تنفيذه وبين فسخه‪ ،‬و إنما خولت له اإلجبار على‬
‫التنفيذ وهذا خالف مقتضيات الفقرة الثانية من نفس الفصل التي تعطي للدائن سواء كان بائعا‬
‫أو مشتريا حق الخيارفي حالة التنفيذ الجزئي لاللتزامات الناشئة عن العقد‪ ،‬وفي هذا الصدد فإن‬
‫محكمة النقض استقرت في عدة قرارات على أنه حتى بالنسبة للفقرة األولى في حالة إمكانية تنفيذ‬
‫االلتزام فإن الدائن له الحق في إجبار المدين على التنفيذ أو في طلب الفسخ رغم عدم تنصيص‬
‫الفصل المذكورعلى حالة الفسخ في فقرته األولى‪ ،‬وهذا ما تبنته املحكمة االبتدائية بمراكش ‪.‬‬

‫‪ -‬للمتعاقد الدائن إمكانية استبدال طلب الفسخ الذي تقدم به في الدعوى بطلب التنفيذ‪،‬‬
‫ذلك أن الفسخ القضائي ال يقع إال بعد استصدار حكم قضائي‪ ،‬أما إذا صدر الحكم و حاز قوة‬
‫الش يء المقض ي به فإنه ال يجوزللدائن بعد ذلك أن يعدل على طلب التنفيذ ألن الرابطة العقدية‬
‫التي كانت موجودة ومحال للنزاع لم تعد قائمة في نظر القانون‪.‬‬

‫‪-‬أن المشرع المغربي لم يتول تنظيم هذه الدعوى وفق مقتضيات قانونية خاصة مما‬
‫جعلها تخضع للقواعد العامة للدعاوى‪.‬‬

‫‪P 447‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ -‬أن سلطة القاض ي التقديرية بمناسبة النظرفي دعوى فسخ البيع العقاري تتسع في مجال‬
‫الفسخ المقرر في إطار الفصل ‪ 259‬من قانون االلتزامات والعقود وتضيق في مجال الفسخ‬
‫االتفاقي وتكاد تنعدم في مجال الفسخ القانوني‪.‬‬

‫الئحة المراجع‬

‫أوال‪ :‬الكتب‬

‫إدريس العلوي العبدالوي‪ :‬شرح القانون المدني‪ ،‬النظرية العامة لاللتزام‪ ،‬نظرية‬ ‫‪‬‬
‫العقد‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‪ ،‬الدارالبيضاء‪ ،‬الطبعة األولى ‪.1996‬‬

‫رمضان أبو السعود‪ :‬مصادرااللتزام‪ ،‬دارالجامعة الجديدة‪ ،‬طبعة ‪.2116‬‬ ‫‪‬‬

‫السنهوري عبد الرزاق أحمد‪ :‬الوسيط في شرح القانون المدني‪ ،‬نظرية االلتزام‬ ‫‪‬‬
‫بوجه عام‪ ،‬مصادر االلتزام‪ ،‬دار النشر للجامعات المصرية‪ ،‬القاهرة‪ ،‬جمهورية مصر العربية‪،‬‬
‫الطبعة الثانية‪.1952 ،‬‬

‫شفيق الجرار‪ :‬القانون المدني‪ ،‬العقود المسماة‪ ،‬عقد البيع‪ ،‬مطبعة ابن‬ ‫‪‬‬
‫خلدون‪ ،‬دمشق‪ ،1911 ،‬ع‪.‬ط‪.‬م‪.‬غ‪.‬‬

‫عبد الحق صافي‪ :‬القانون المدني‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬المصدر اإلرادي لاللتزامات‪،‬‬ ‫‪‬‬
‫العقد‪ ،‬الكتاب الثاني‪ ،‬آثارالعقد‪ ،‬الطبعة األولى‪.2117 ،‬‬

‫عبد الحميد الشواربي‪ :‬فسخ العقد في ضوء القضاء والفقه‪ ،‬منشأة المعارف‬ ‫‪‬‬
‫باإلسكندرية‪ ،‬الطبعة الثالثة‪.1997 ،‬‬

‫عبد الرحمن بلعكيد ‪.‬وثيقة البيع بين النظر والعمل‪،‬مطبعة النجاح الجديدة‬ ‫‪‬‬
‫الدارالبيضاء‪،‬الطبعة الثالثة ‪. 2112‬‬

‫عبد القادرالعرعاري‪ :‬مصادرااللتزامات‪،‬الكتاب األول‪،‬نظرية العقد‪.‬دراسة على‬ ‫‪‬‬

‫ضوء التعديالت الجديدة التي عرفها قانون االلتزامات والعقود المغربي‪.‬مطبعة الكرامة‪.‬الرباط‬
‫الطبعة الثانية ‪. 2115‬‬

‫عبد الكريم بلعيور‪ :‬نظرية فسخ العقد في القانون المدني الجزائري والمقارن‪،‬‬ ‫‪‬‬
‫المؤسسة الوطنية للكتاب‪ ،‬طبعة ‪.2111‬‬

‫‪P 448‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫محمد حسين منصور‪ :‬دور القاض ي إزاء الشرط الصريح الفاسخ‪ ،‬منشأة‬ ‫‪‬‬
‫المعارف اإلسكندرية‪ ،‬ع‪.‬و‪.‬ت‪.‬ط‪.‬غ‪.‬م‪.‬‬

‫محمد جمال الدين زكي‪ :‬الوجيز في النظرية العامة لاللتزامات في القانون المدني‬ ‫‪‬‬
‫المصري‪ ،‬مطبعة جامعة القاهرة‪ ،‬الطبعة ‪.1971 ،3‬‬

‫املختار عطار‪ :‬الوسيط في القانون المدني ‪،‬مصادر االلتزام‪،‬مطبعة النجاح‬ ‫‪‬‬

‫الجديدة‪،‬الدارالبيضاء‪،‬الطبعة األولى ‪.2112‬‬

‫ثانيا‪ :‬األطروحات والرسائل‬

‫أمينة مريزيق‪ :‬السلطة التقديرية للمحكمة في فسخ العقد على ضوء قانون‬ ‫‪‬‬
‫االلتزامات والعقود المغربي‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة‪ ،‬جامعة القاض ي‬
‫عياض‪ ،‬كلية الحقوق مراكش‪ ،‬السنة الجامعية ‪.2113-2112‬‬

‫بشرى تكني‪ :‬فسخ العقد على ضوء قانون االلتزامات والعقود المغربي‪ ،‬بحث‬ ‫‪‬‬
‫نهاية تمرين الملحقين القضائيين‪ ،‬الفوج ‪ ،36‬السنة ‪.2111-2119‬‬

‫الطاهر القضاوي‪ :‬الوعد بالبيع دراسة مركزة في العقار‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم‬ ‫‪‬‬
‫الدراسات العليا في القانون الخاص‪ ،‬نوقشت بجامعة محمد الخامس‪ ،‬كلية الحقوق بالرباط‪،‬‬
‫السنة الجامعية ‪.1994-1993‬‬

‫‪P 449‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫خصوصية التحكيم في العقود اإلدارية‬

‫‪Specificity of Arbitration in administrative contracts‬‬
‫تقديم‪:‬‬
‫تعتبر الوسائل البديلة لحل المنازعات هي طرق أو عمليات مختلفة تستخدم لحل‬
‫المنازعات خارج نطاق املحاكم والهيئات القضائية الرسمية‪ ،‬وهي ليست بديلة عن القضاء‪ ،‬ألنها‬
‫تجري تحت إشر افه‪ ،‬ومن تم فهي بديلة عن بعض المساطر واإلجراءات القضائية‪ .‬إن الطرق‬
‫البديلة لحل المنازعات ليست آلية جديدة‪ ،‬و إنما هي قديمة قدم وجود اإلنسانية‪ ،‬وكانت‬
‫موجودة وفعالة‪ .‬لكن الجديد هو ضرورتها في وقت يحتاج إليها الجميع على مختلف المستويات‬
‫واملجاالت‪.‬‬

‫هذه الضرورة أفرزتها المعضلة التي يواجهـها القضاء منذ أمد بعيد في مختلف األنظمة‬
‫القضائية عبر العالم‪ ،‬تتجلى في تراكم أعداد مرتفعة من القضايا‪ ،‬بسبب التأخير في إصدار‬
‫األحكام‪ ،‬البطـء في الحسم في المنازعات‪ ،‬تعدد أوجه الطعـن عبر مختلف درجات التقاض ي زيادة‬
‫على اتسام إجراءات التبليغ بالتعقيد و انعدام الفعالية كما أن معضلة تضخم وتراكم القضايا‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫ليست حكرا على الدول النامية‪ ،‬بل تعاني منه أيضا وبدرجات متفاوتة الدول المتقدمة بدورها‬
‫مع فارق في نوعية وموضوع القضايا‪ .‬هذه األنظمة عرفتها الواليات المتحدة األمريكية في أول األمر‬
‫على مستوى الدول المتقدمة وما فتئ أن امتد األمرإلى الدول األخرى كفرنسا والمملكة المتـحدة‪.‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫لقد أصبح اللجوء للوسائل البديلة لحل النزاعات في وقـتـنا الحالي أمرا ملحا‪ ،‬وذلك لتلبية‬
‫متطلبات األعمال الحديثة والتي لم تعد املحاكم قادرة على التصدي لها بشكل منفرد‪ ،‬فقد أدى‬
‫ازدياد لجوء المتنازعين إلى هـذه الوسائل في الفترة األخيرة إلى عدم جواز تسمية تلك الوسائل‬
‫بالبديلة‪ ،‬ذلك أن كثرة اللجوء إليها أدت إلى تسميتها في كثيرمن األحيان إلى الطرق المناسبة لفض‬
‫النزاعات‪.‬‬

‫‪P 450‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬
‫ً‬
‫وتنقسم طرق فض المنازعات المالئمة والبديلة إلى أقسام متعددة تختلف تبعا ألساس‬
‫التقسيم‪ ،‬ودرجة التدخل من قبل طرف ثالث في النزاع‪ .‬ووفق هذا التقسيم فإن هـذه الطرق‬
‫تشمل ما يلي‪ :‬المفاوضات‪ ،‬الوساطة أو التوفيق‪ ،‬الصلح والتحكيم‪.‬‬

‫وعرف الناس التحكيم والتجئوا إليه لحل النزاعات التي تنشأ بينهم في العصور القديمة‪،‬‬
‫فقد عرفه السومريون و الرومان و اليونان قبل الميالد‪ ،‬كما عرفه العرب في الجاهلية‪ ،‬وكذلك‬
‫بمجئ اإلسالم‪ .‬كما عرفته التشريعات الحديثة املختلفة أيضا‪ ،‬مع اختالف في درجات األخذ به‪،‬‬
‫الرتباط ذلك باختالف نظام الحكم السائد في الدولة و النظام القانوني المتبع فيها‪.773‬‬

‫إن تطور وظيفة الدولة و انتـقالها من الدولة الحارسة إلى الدولة المتدخلة ساهم في‬
‫تدخلها على مستوى مختلف الميادين‪ ،‬وبرزت حاجاتها إلى أن تلجأ إلى أحد أساليب تسييرالنشاط‬
‫اإلداري‪ ،‬فهي تلجأ إلى إصدارقرارات إدارية بغرض إحداث أثرقانوني مشروع‪ ،‬استـثـناء لما تمثـله‬
‫من سلطة إصدار هذه القرارات بمقتض ى القوانين واللوائح‪ .‬وقد تلجأ إلى أسلوب التراض ي‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫واالتفاق مع غيرها سواء كانوا أفرادا أو شركات‪ ،‬وذلك بأن تبرم عقودا إدارية تقـوم على تو افق‬
‫إرادتين‪ ،‬وقد تـثور بشأن هذه العقود اإلدارية منازعات سواء في مرحلة اإلبرام أو في مرحلة‬
‫ً‬
‫التـنـفيذ‪ ،‬والتي تعد من المنازعات اإلدارية التي يختص القضاء اإلداري بالنظر إليها‪ .‬إال أنه نظرا‬
‫للكم الهائل من القضايا المعروضة أمامه والبطء الشديد في إجراءاته وكذا تأثيره في سيرالمرفق‬
‫العام بانتظام وباضطراد‪ ،‬كان من الضروري البحث عن وسيلة أخرى لتسوية منازعات العقـود‬
‫اإلدارية‪ ،‬فتجلى التحكيم كوسيلة لحل تلك النزاعات‪.‬‬

‫ودراسة التحكيم في العقـد اإلداري تستلزم معرفة النصوص القانونية التي نظمت مسألة‬
‫التحكيم في العقـد اإلداري وفي مدى كيفية تطبيق هذه اآللية في فضاء المنازعات‪ ،‬باعتباره‬
‫النظام البديل االستثنائي الناجح للنظام القضائي في حسم كثيرمن المنازعات وخاصة ما يتعلق‬
‫منها بمنازعات العـقـود اإلدارية‪.‬‬

‫ومن هذا المنطلق‪ ،‬أطرح اإلشكالية اآلتية‪ :‬إلي أي حد يمكن اللجوء إلى التحكيم في العقود‬
‫اإلدارية؟ ولإلجابة على اإلشكالية سنقسم الموضوع إلى مطلبين‪ ،‬حيث سنتطرق في األول إلى‬

‫‪ 773‬عبد العزيز توفيق‪ " ،‬شرح قانون المسطرة المدنية و التنظيم القضائي "‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء‪،‬‬
‫‪ ،0771‬ص ‪.17 :‬‬

‫‪P 451‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ماهية التحكيم (المطلب األول)‪ ،‬وفي الثاني إلى التحكيم في العقود اإلدارية وموقف القضاء منه‬
‫(المطلب الثاني)‪.‬‬

‫المطلب األولى‪ :‬ماهية التحكيم‬

‫يعتبرالتحكيم من بين الطرق الودية لحل المنازعات خارج مجال القضاء‪ ،‬وهو بذلك‬
‫يحتل مكانة مهمة ومتميزة‪ ،‬نظرا للدور الذي يقدمه كنظام استثنائي خاص يختلف عن غيره من‬
‫األنظمة األخرى والمصنفة ضمن الوسائل البديلة لفض المنازعات كالوساطة والصلح‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬تعريف التحكيم‬

‫أوال‪ :‬التعريف الفقهي‬

‫ً‬
‫عرف بعض الفقه التحكيم يما يلي‪« :‬يقصد بالتحكيم العدالة الخاصة‪ ،‬وهي آلية يتم وفقا‬
‫لها سلب المنازعة من الخض وع لوالية القضاء العام‪ ،‬لكي يتم الفصل فيها بواسطة أفراد عهد‬
‫إليهم بهذه المهمة »‪774.‬‬

‫وفي تعريف آخر‪ « :‬الفصل في النزاع بواسطة طرف أو هيئة أو مجموعة أفراد‪ ،‬يتفق‬
‫الخصوم على إحالة النزاع إليهم دون املحاكم املختصة بذلك »‪775.‬‬

‫وقد عرف جانب من الفـقه المصري بأنه ‪ « :‬وسيلة قانونية تلجأ إليها الدولة أو أحد‬
‫األشخاص المعنوية العامة األخرى لتسوية كل أو بعض المنازعات الحالية أو المستقبلية‬
‫الناشئة عن عالقات قانونية ذات طابع إداري عقدية أو غير عقدية‪ ،‬فيما بينها أو بين إحداها‬
‫ً‬
‫وأحد أشخاص القانون الخاص الوطنية أو األجنبية‪ ،‬سواء كان اللجوء إلى التحكيم اختياريا أو‬
‫ً‬
‫ـقا لقـواعد القانون اآلمرة »‪776.‬‬ ‫ً‬
‫إجـباريا وف‬

‫‪774‬‬
‫‪Jean Robert, « L’arbitrage droit interne , Droit International Privé «, Dalloz,1993,P : 6‬‬
‫‪ 775‬عامر علي رحيم‪ " ،‬التحكيم بين الشريعة و القانون "‪ ،‬منشورات الدار الجماهيرية للنشر و التوزيع و اإلعالن‪ ،‬ضمن سلسلة "‬
‫الكاتب اإلسالمي "‪ ،‬رقم ‪ ،00‬أبريل ‪ ،0702‬ص‪.78 :‬‬
‫‪ 776‬نجالء حسن سيد أحمد خليل‪ " ،‬التحكيم في المنازعات اإلدارية "‪ ،‬دار النهضة العربية‪ ،‬الطبعة الثانية‪ ،‬القاهرة‪،7887 -7884 ،‬‬
‫ص‪.78 :‬‬

‫‪P 452‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ويذهب جانب من الفـقه الفرنس ي إلى أن التحكـيم هو‪ « :‬منظمة العدالة الخاصة بفضلها‬
‫ُتسلب المنازعات من سلطات القانون لتحسم بواسطة أفـراد ممنوحين مهمة قـضائي»‪777.‬‬

‫وحسب بعض الفقهاء الفرنسيين‪ « :‬اصطالح يقصد به إيجاد حل للنزاع القائم بين‬
‫شخصين أوأكثربواسطة شخص محكم أوأشخاص محكمين غيرأطراف النزاع‪ ،‬الذين يستمدون‬
‫سلطاتهم من االتـفاق المبرم بين األطراف المذكورين‪ ،‬دون أن يكونوا معنيين من قبل الدولة »‪.‬‬

‫ثانيا ‪ :‬التعريف القضائي‬

‫لم تتفق االجتهادات القضائية على تعريف موحد للتحكيم‪ ،‬فقد عرفته الجمعية‬
‫العمومية لقسمي الفتوى والتشريع بمجلس الدولة المصري بأنه ‪ " :‬االتفاق على عرض النزاع‬
‫أمام محكم أو أكثر ليفصلوا فيه بدال من املحكمة املختصة به‪ ،‬وذلك ملزم للخصوم "‪778‬‬

‫أما املحكمة اإلدارية الدستورية العليا المصرية فعرفته كالتالي ‪ " :‬عرض لنزاع معين بين‬
‫طرفين على محكم من األغيار يعين باختيارهما‪ ،‬أو بتفويض منهما على ضوء شروط يحددانها‪،‬‬
‫ليفصل هذا الحكم في ذلك النزاع بقراريكون نائبا عن شبهة المماألة‪ ،‬مجرد من التحامل و قاطعا‬
‫لدابرالخصومة في جوانبها التي أحالها الطرفان إليه‪ ،‬بعد أن يدلي كل منهما بوجهة نظره تفصيال‬
‫من خالل ضمانات التقاض ي الرئيسية "‪.779‬‬

‫أما محكمة التميز ( النقض ) بدبي فعرفت التحكيم على أنه ‪ " :‬طريق استثنائي لفض‬
‫المنازعات‪ ،‬بحيث يتعين أن يتم االتفاق عليه صراحة "‪.780‬‬

‫ثالثا‪ :‬التعريف القانوني‬

‫ً‬
‫بداية نرى تعريف التحكيم انطالقا من القانون الفرنس ي‪ ،‬فقد عرف شرط التحكيم في‬
‫المادة ‪ 1442‬من قانون المسطرة المدنية بأنه ‪ « :‬اتفاق يتعهد بمقتضاه األطراف في عقد من‬
‫العقـود بإخضاع المنازعات التي يمكن أن تنشـأ بينهم في المستقبل للتحكيم »‪.‬‬

‫‪ 777‬عصام أحمد البهجي‪ " ،‬التحكيم في عقود البوت ‪ ،BOT‬دار الجامعة الجديدة اإلسكندرية‪ ،7880 ،‬ص ‪.47 :‬‬
‫‪ 778‬المحكمة اإلدارية العليا في قرارها الصادر بجلسة ‪ 0777/80/00‬في الطعن رقم ‪ 007‬للسنة ‪ 48‬القضائية‪.‬‬
‫‪ 779‬الدعوى الدستورية رقم ‪ 07‬للسنة ‪ 01‬القضائية‪ ،‬جلسة ‪.0777/07/07‬‬
‫‪ 780‬فراح مناني‪ ،‬التحكيم طريق بديل لحل النزاعات حسب آخر تعديل لقانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية الجزائري "‪ ،‬دار الهدى‬
‫الجزائر‪ ،7808 ،‬ص ‪.07/00 :‬‬

‫‪P 453‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫كما عرف عقد التحكيم في المادة ‪ 1447‬من نفس القانون ‪ « :‬عبارة عن عقد يتفق‬
‫بمقتضاه أطراف نزاع نشأ بالفعل على إحالة هذا النزاع إلى محكم أو عدة محكمين لكي يتولوا‬
‫الفصل فيه »‪.‬‬

‫أما المشرع المصري فقد عرف اتفاق التحكيم في الفقرة األولى من المادة ‪ 11‬من القانون‬
‫رقم ‪ 27‬لسنة ‪ 1994‬بأنه ‪ « :‬اتفاق بين الطرفين على االلتجاء إلى التحكيم لتسوية كل أو بعض‬
‫المنازعات التي نشأت أو يمكن أن تنشأ بينهما بمناسبة عالقة قانونية معينة‪ ،‬عقدية كانت أو غير‬
‫عقدية »‪.‬‬

‫وبالنسبة للمشرع المغربي فبموجب المادة األولى من القانون رقم ‪ 78195.17‬المتعلق‬

‫بالتحكيم و الوساطة االتفاقية فقد عرف التحكيم أنه ‪ « :‬عرض نزاع على هيئة تحكيمية تتلقى‬
‫من األطراف مهمة الفصل في النزاع بناء على اتفاق تحكيم »‪.‬‬

‫وفي المادة الثانية عرف اتفاق التحكيم بما يلي ‪ « :‬اتفاق التحكيم هو التزام األطراف‬
‫باللجوء إلى التحكيم قصد حل نزاع نشأ أو قد ينشأ عن عالقة قانونية‪ ،‬تعاقدية أو غيرتعاقدية»‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬أنواع التحكيم‬

‫ال يتخذ التحكيم صورة واحدة‪ ،‬بل يتجلى في عدة أنواع‪ ،‬إما من خالل المنطلق الذي‬
‫ينطلق منه‪ ،‬أو بحسب الزاوية التي ينظر منها‪.‬‬

‫أوال‪ :‬التحكيم الوطني‬

‫إذا اتصلت جميع عناصره بدولة معينة دون غيرها‪ ،‬أي أنه تحكيم محلي يتم بين رعاياه‬
‫ويجري على أرضه من خالل موضوع النزاع‪ ،‬جنسية الخصوم واملحكمين وكذا القانون الواجب‬
‫تطبيقه والمكان الذي يجري فيه التحكيم‪782.‬‬

‫ثانيا‪ :‬التحكيم الدولي‬

‫‪ 781‬الظهير الشريف رقم ‪ 0277247‬الصادر في ‪ 74‬شوال ‪ 0774‬الموافق ل ‪ 77‬ماي ‪ 7877‬بتنفيذ القانون رقم ‪ 71202‬المتعلق بالتحكيم‬
‫و الوساطة االتفاقية‪ ،‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 2877 :‬بتاريخ ‪ 04‬يونيو ‪ ،7877‬ص ‪.4108 :‬‬
‫‪ 782‬حسان نوفل‪ " ،‬التحكيم في منازعات عقود االستثمار "‪ ،‬دار هومة الجزائر‪ ،7808،‬ص ‪.78‬‬

‫‪P 454‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫هو ذاك التحكيم الذي يتعلق بعقد دولي أو بمصالح تجارة دولية بصفة عامة‪ ،‬ويصدر‬
‫ً‬
‫حكمه خارج التراب الوطني وأحد أطر افه يكون منتميا لدولة أجنبية‪ ،‬ويتعلق نزاعهم بمشروعات‬
‫أو أموال في دول أخرى‪.783‬‬

‫ثالثا‪ :‬التحكيم المؤسس ي‬

‫التحكيم المؤسس ي هو ذلك التحكيم الذي تتواله منظمة دولية‪ ،‬أو وطنية وفق قواعد‬
‫ً‬
‫محددة سلفا‪ ،‬تحددها االتفاقيات الدولية‪ ،‬أو القرارات المنشئة لهذه الهيئات‪ ،784‬ويتميز‬
‫التحكيم المؤسس ي بمزايا متعددة أهمها ‪:‬‬
‫ً‬
‫‪ ‬ضمان حسن سير التحكيم نظرا للكفاءة المهنية لمركز التحكيم المتخصص‬
‫الذي يتولى أمره؛ محمود السيد عمر‬

‫‪ ‬إتباع إجراءات التحكيم الخاصة بكل مركز‪ ،‬وإعفاء األطراف من تحديدها في‬
‫اإلتفاق عليها؛‬

‫‪ ‬توفير الخدمات المكتسبة الالزمة إلنجاز عملية التحكيم مثل‪ :‬توفير أماكن‬
‫االجتماعات والمكاتب‪ ،‬وعمليات النسخ والتصوير‪ ،‬والترجمة‪.785‬‬

‫باإلضافة إلى هذه األنواع‪ ،‬هناك نوعان آخران‪ ،‬هما‪:‬‬

‫‪ ‬التحكيم البسيط‪ :‬التحكيم البسيط هو ذلك التحكيم التي يستند املحكم في إصدار‬
‫حكمه إلى قواعد القانون بمعناه الواسع‪ ،‬والذي يشمل على جميع القواعد القانونية‬
‫مكتوبة كانت‪ ،‬أو غيرمكتوبة مثل المبادئ القانونية العامة والعرف‪.786‬‬

‫‪ ‬التحكيم مع التفويض بالصلح‪ :‬التحكيم مع التفويض بالصلح هو ذلك التحكيم الذي ال‬
‫ً‬
‫يتقيد فيه املحكم بقواعد القانون الموضوعي‪ ،‬كما ال يكون حكمه قابال للطعن فيه‪،‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫حيث أن املحكم بالصلح يحكم في النزاع المعروض عليه وفق لما يراه عادال‪ ،‬أو مالئما‬

‫‪ 783‬محمود السيد عمر التحيوي‪ ،‬أركان اإلتفاق وشروط صحته‪ ،‬دار الفكر الجامعي‪ ،‬اإلسكندرية‪ ،7882 ،‬ص ‪.42‬‬
‫‪ 784‬عبد الحميد الشوارب‪ ،‬التحكيم والتصالح‪ ،‬التحكيم والتصالح في مو اد الفقه والقضاء‪ ،‬منشأة المعرف‪ ،‬الطبعة الثانية‪ ،‬اإلسكندرية‪،‬‬
‫‪.7888‬‬
‫‪ 785‬ماجد راغب الحلو‪ ،‬العقود اإلدارية والتحكيم‪ ،‬دار الجامعة الجديدة‪ ،‬اإلسكندرية‪ ،7887 ،‬ص‪.7 :‬‬
‫‪ 786‬عبد العزيز عبد المنعم خليفة‪ " ،‬التحكيم في المنازعات اإلدارية الداخلية والدولية "‪ ،‬دار الفكر الجامعي‪ ،‬الطبعة األولى‬
‫اإلسكندرية‪ ،7882 ،‬الصفحة ‪.40‬‬

‫‪P 455‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫لمصلحة الطرفين بغض النظر عن مو افقة رأيه لقواعد القانون الموضوعي‪ ،‬أو عدم‬
‫مو افقته‪787.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬التحكيم في العقود اإلدارية وموقف القضاء منه‬

‫الفقرة األولى‪ :‬التحكيم في العقود اإلدارية‬

‫من الضروري البحث عن وسائل بديلة لتسوية المنازعات الناشئة عن العقود التي تكون‬
‫ً‬
‫الدولة ومختلف الهيئات والمؤسسات التابعة لها طرفا فيها‪ .‬إذ يعتبر التحكيم إحدى هذه‬
‫ً‬
‫الوسائل لما يتميز به من مزايا مقارنة مع القضاء الوطني‪ ،‬خصوصا أن معظم العقود تبرم مع‬
‫أطراف أجنبية‪ .‬واللجوء إلى شرط التحكيم في هذه العقود ُيعد من بين ضمانات تشجيع االستثمار‬
‫ً‬
‫األجنبي‪ ،‬األمر الذي انعكس على قوانين االستثمار التي أصبحت تتضمن نصوصا صريحة تتيح‬
‫التحكيم في النزاعات المتعلقة بالعقود المبرمة بين الدولة والمستثمر األجنبي‪ 788،‬وهذا نتيجة‬
‫ً‬
‫أيضا ملجموع ة من االتفاقيات والمعاهدات الدولية التي صادق عليها المغرب والتي تسمو على‬
‫النصوص القانونية الداخلية‪.‬‬

‫واللجوء إلى التحكيم في العقود اإلدارية يختلف بين الدولة والجماعات الترابية من جهة‬
‫(أوال)‪ ،‬والمؤسسات والمقاوالت العامة من جهة أخرى (ثانيا)‪.‬‬

‫أوال ‪ :‬التحكيم في عقود الدولة والجماعات الترابية‬

‫إن إيجاز اللجوء للتحكيم في العقود اإلدارية كون أحد أطر افها الدولة والطرف اآلخر‬
‫شخص طبيعي خاضع للقانون الخاص‪ ،‬مما يجعل هذه العقود تتصف بعدم التوازن مع وجود‬
‫طرفين غير متكافئين‪ ،‬فالدولة تتمتع بالسيادة ولها أنظمة خاصة بها سواء من حيث السلط‬
‫املخولة لها أو من حيث االختصاص‪ ،‬ناهيك عن اإلشكالية التي تطرحها حول الجهة القضائية‬
‫ً‬
‫املختصة للنظرفي الطعون الموجهة ضد قرارات التحكيم‪ ،‬خصوصا في العقود اإلدارية الدولية‬
‫وكذا طلبات االعتراف بهذه القرارات ومنحها الصيغة التنفيذية‪ ،‬هل القضاء اإلداري أم القضاء‬
‫التجاري‪.‬‬

‫‪ 787‬السيد المراكبي‪ " ،‬التحكيم في دول مجلس التعاون الخليجي ومدى تأثره بسيادة الدولة "‪ ،‬دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة‪،7880 ،‬‬
‫ص ‪.7 :‬‬
‫‪ 788‬زكرياء الغزاوي‪ ،‬تعليق على قرار صادر عن محكمة النقض للغرفة اإلدارية‪ ،‬المجلة المغربية للتحكيم العربي و الدولي‪ ،‬مطبعة‬
‫األمنية الرباط ‪ ،7801‬ص ‪.77 :‬‬

‫‪P 456‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ويعتبرالتدبيرالمفوض عقدا إداريا أملته معطيات عملية‪ ،‬حيث عرفته المادة الثانية من‬
‫القانون رقم ‪ 78954,15‬المتعلق بالتدبير المفوض‪ ":‬عقد يفرض بموجبه شخص معنوي خاضع‬
‫للقانون العام يسمى المفوض لمدة محددة تدبيرمرفق عام يتولى مسؤوليته إلى شخص معنوي‬
‫خاضع للقانون العام أو الخاص يسمى المفوض إليه‪ ،‬يخوله حق تحصيل أجرة من المرتفقين أو‬
‫تحقيق أرباح من التدبيرالمذكورأو هما معا‪.‬‬

‫ويمكن أن يتعلق التدبيرالمفوض كذلك بإنجازأو تدبيرمنشأة عمومية أو هما معا تساهم‬
‫في مزاولة نشاط المرفق العام المفوض‪.‬‬

‫ثانيا ‪ :‬التحكيم في المؤسسات والمقاوالت العمومية‬

‫تعتبر المؤسسات والمقاوالت العامة من الهيئات التي تخضع لمر اقبة الجهاز الوص ي‬
‫المتمثل في الوزارة الوصية‪ .‬فهل يجوزلهذه الهيئات اللجوء إلى التحكيم في العقود التي تبرمها‪.‬‬

‫أ) المؤسسات العمومية‬

‫تعتبر المؤسسات العمومية من أشخاص القانون العام‪ ،‬ولها قدر من االستقالل تجاه‬
‫الشخص العام الذي ترتبط به برابطة الخضوع لرقابته الوصائية‪ ،‬مما يترتب عن ذلك أنها‬
‫ُ‬
‫تتقاض ى وتتعاقد وترفع الدعاوى وترفع عليها‪.790‬‬

‫هنا يمكن التمييزبين حالتين‪:‬‬

‫‪ -‬الحالة األولى ‪ :‬يمكن إبرام عقد التحكيم وفق اإلجراءات والشروط املحددة من قبل‬
‫مجالس إدارتها؛‬

‫‪ -‬الحالة الثانية ‪ :‬خضوع المؤسسة للشرط التحكيمي متوقف على ضرورة اللجوء إلى‬
‫مداولة خاصة يجريها مجلس إدارة المؤسسة العامة المعنية‪.‬‬

‫وفي نفس الوقت تخضع المؤسسات العمومية وبما أنها شخص من أشخاص القانون‬
‫ً‬
‫العام لرقابة مالية محددة قانونا‪.‬‬

‫‪ 789‬الظهير الشريف رقم ‪ 0282201‬الصادر في ‪ 01‬محرم ‪ 0772‬الموافق ل ‪ 07‬فبراير ‪ 7882‬بتنفيذ القانون رقم ‪ 17281‬المتعلق بالتدبير‬
‫المفوض للمرافق العامة‪ ،‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 1787 :‬بتاريخ ‪ 02‬مارس ‪ ،7882‬ص ‪.277 :‬‬
‫‪ 790‬أحمد بوعشيق‪ " ،‬المرافق العامة ا لكبرى على ضوء التحوالت المعاصرة "‪ ،‬دار النشر المغربية‪ ،‬الطبعة الثامنة ‪ ،7887‬ص ‪:‬‬
‫‪.027‬‬

‫‪P 457‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ب ) المقاوالت العمومية‬

‫رغم أن عقود المقاوالت العامة هي عقود إدارية بطبيعتها‪ ،‬فإنها خاضعة للقانون الخاص‬
‫مبدئيا‪ .‬و أنه ال يجوز للمقاوالت العامة الخاضعة لقانون الشركات التجارية أن تبرم اتفاقات‬
‫التحكيم وفق اإلجراءات والشروط املحددة من لدن مجالس إدارتها أورقابتها أو أجهزة تسييرها‪791.‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬موقف القضاء من التحكيم في العقود اإلدارية‬

‫أوال ‪ :‬موقف القضاء الفرنس ي‬

‫يكاد القضاء الفرنس ي بمختلف أنواعه اإلجماع على حظرالتحكيم في العقود اإلدارية‪ ،‬رغم‬
‫التراجع النسبي لبعض محاكمه‪.‬‬

‫أ) مجلس الدولة‬

‫ً‬
‫تفسيرا للمادة ‪ 2161‬من القانون المدني الفرنس ي‪ ،‬تم منع اللجوء إلى التحكيم في العقود‬
‫اإلدارية بنوعيها الداخلي والخارجي‪ ،‬بحيث ذهب مفوض الحكومة ‪ Gazier‬في أحد أحكام مجلس‬
‫الدولة إلى أن الحظر في منازعات األشخاص العامة هو مبدأ من المبادئ العامة للقانون العام‬
‫الفرنس ي‪ .‬وقد تبين ذلك من خالل عدة أحكام ودعاوى‪.‬‬

‫ففي حكم صادر في ‪ 1957/12/13‬بخصوص قضية الشركة الوطنية لبيع الفضائل‪ ،‬وهي‬
‫مؤسسة عمومية والتي حاولت اللجوء إلى التحكيم وفق المادة ‪ 11‬من المرسوم الذي يجيز‬
‫ملجلس إدارة الشركة إلبرام عقد التحكيم‪ ،‬حيث قرر مجلس الدولة بأن المرسوم مشوب بعيب‬
‫عدم المشروعية رغم طابعه التجاري‪.792‬‬

‫وفيما يتعلق بالفتاوى‪ ،‬فقد صدرمجلس الدولة الفرنس ي في ‪ 6‬مارس ‪ 1916‬شعبة األشغال‬
‫العمومية‪ ،‬فتوى اعتبر فيها أن أشخاص القانون العام ال يمكنها اإلفالت من القواعد القانونية‬
‫بخصوص االختصاص والذي يرجع البت فيه إلى املحاكم الوطنية‪.‬‬

‫‪ 791‬حيث أنه طبقا للمادة ‪ 7‬من القانون رقم ‪ ،27288‬المتعلق بالمراقبة المالية للدولة على المنشآت العامة وهيأت أخرى‪ ،‬فإن شركات‬
‫الدولة التي تملك فيها الدولة أو جماعة محلية م ساهمة مباشرة تخضع لمراقبة مواكبة يقوم بها الوزير المكلف بالمالية ومراقب الدولة‬
‫وفقا ألحكام الباب الرابع من هذا القانون‪.‬‬
‫‪792‬‬
‫‪Conc .Gazier sur CE ASS.13 Décembre 1957, Sosiété Nationale de vente des su plus. Leb, P : 677 : D.‬‬
‫‪1958.‬‬

‫‪P 458‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وكانت الفتوى بخصوص قضية ديزني الند سنة ‪ 1916‬المعارضة للتحكيم‪ ،‬وراء صدور‬
‫ً‬
‫قانون ‪ 1916‬والذي يمكن بموجبه اللجوء إلى التحكيم شرط أن يكون العقد دوليا وذا نفع قومي‬
‫عام‪ ،‬مع إلزامية الحصول على ترخيص بقبول شرط التحكيم بمرسوم ولكل حالة على حدة‪.‬‬
‫وعليه استبعد مجلس الدولة خضوع منازعات العقد اإلداري ألي جهة دون غيره‪.‬‬
‫ً‬
‫و انطالقا من عدة قضايا‪ ،‬أهمها قضية ‪ ،Sueur et autres‬وقضية ‪ ،L’INSERM‬يمكن‬
‫تلخيص الموقف الحديث ملجلس الدولة الفرنس ي كما يلي‪: 793‬‬

‫‪ -‬اللجوء إلى التحكيم ألشخاص القانون العام متسم بالشفافية وحماية الملك العام؛‬

‫‪ -‬ال تتجاوزالسرية مرحلة إجراءات التحكيم في حين أن القرارات التحكيمية يجب أن تكون‬
‫علنية؛‬

‫‪ -‬التزام أشخاص القانون العام بالقاعدة القانونية؛‬

‫‪ -‬حياد املحكم وعدم المغاالة في أتعابه‪.‬‬

‫ب) القضاء المدني‬

‫إن التوجه الذي يتبناه القضاء المدني الفرنس ي يسري نحو حظر التحكيم في العقود‬
‫اإلدارية الداخلية دون الدولية‪ ،‬فقد أكدت محكمة النقض في قرارها الصادر بتاريخ ‪ 14‬أبريل‬
‫‪ 1964‬أن الحظرفي المادتين ‪ 13‬و‪ 1114‬ال يسري على العقود اإلدارية الدولية بل الداخلية فقط‪.‬‬
‫ً‬
‫ونفس التوجه صدرت بموجبه محكمة استئناف باريس بتاريخ ‪ 11‬أبريل ‪ 1957‬حكما بخصوص‬
‫قضية « ‪ »Myrtoon Steam ship‬حيث اعتبرت أن منع الدولة من اللجوء إلى التحكيم ينحصر‬
‫في العقود اإلدارية الداخلية وال يمتد هذا المنع إلى العقود موضوع االتفاقيات ذات الطابع‬
‫الدولي‪.‬‬

‫وهناك قضايا أخرى عرفت نفس التوجه‪ ،‬أهمها‪:‬‬

‫‪ -‬قضية « ‪» Frères Bec‬‬

‫‪ -‬قضية « ‪» Gatoil‬‬

‫‪ 793‬مصطفى بونجة‪ ،‬نهال اللواح‪ " ،‬التحكيم في المواد التجارية اإلدارية و المدنية‪ ،‬دراسة ألهم اإلشكاالت العملية و النظرية وفق‬
‫القانون المغربي و القوانين المقارنة "‪ ،‬مطبعة األمنية الرباط‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ،7801‬ص ‪.074 :‬‬

‫‪P 459‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬
‫ً‬
‫عموما التوجه الذي سار عليه القضاء العادي الفرنس ي مرده احترام االتفاقيات‬
‫والمعاهدات الدولية التي صادقت عليها فرنسا‪.‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬موقف القضاء المغربي من التحكيم في العقود اإلدارية‬

‫عرف االجتهاد القضائي المغربي حول مسألة التحكيم في العقود اإلدارية ندرة خاصة في‬
‫ظل قانون المسطرة المدنية لسنة ‪ ،1974‬والتي كانت تحظر اللجوء إلى التحكيم في العقود‬
‫اإلدارية‪ .‬غير أن هذا التوجه عرف تطورا ملحوظا بصدور القانون رقم ‪ 95.17‬المتعلق بالتحكيم‬
‫والوساطة االتفاقية الذي أجاز صراحة في المادة ‪ 16‬منه للدولة اللجوء إلى التحكيم في العقود‬
‫اإلدارية التي تبرمها مع األغيار‪ ،‬ولعل هذا التغييرراجع إلى الضغوط التي كانت تمارس على الدولة‬
‫ً‬
‫أثناء إبرام العقود خصوصا من طرف الشركات األجنبية‪ ،‬التي تفضل اللجوء إلى التحكيم لما له‬
‫من خصوصية في فض المنازعات عوض الخضوع إلى القضاء‪.‬‬

‫وسنرى موقف كل من القضاء اإلداري والقضاء العادي حول هذه المسألة‪.‬‬

‫أ ) القضاء اإلداري‬

‫سنرصد موقف القضاء اإلداري بالمغرب من خالل بعض القضايا التي بت فيها ‪:‬‬

‫‪ -‬ففي حكم صدر عن املحكمة اإلدارية بأكادير بتاريخ ‪ ،2115/11/24‬اعتبرت املحكمة أن‬
‫القرض الفالحي هومؤسسة عمومية‪ ،‬كون الدولة تملك نسبة ‪ %51‬على األقل من رأسمال شركة‬
‫القرض الفالحي للمغرب‪ ،‬وهذه األخيرة تقوم لحساب الدولة بمهام المرفق العمومي عبر تنفيذ‬
‫االتفاقيات املحددة في المادة الرابعة من قانون ‪ ،79415.99‬حيث أكدت املحكمة الحكم‬
‫التحكيمي الذي حسم النزاع القائم بين الطرفين (الشركة وموظف بها) بشكل نهائي وال يمكن‬
‫الطعن فيه‪ .‬وقد عللت املحكمة ذلك كون الطرفين اتفقا بموجب االتفاقية المؤرخة في‬
‫ً‬
‫‪ 2112/17/11‬على أن المدعى قرر مغادرة العمل لدى المدعى عليها تلقائيا‪ ،‬واللجوء إلى مسطرة‬
‫التحكيم لحسم الخالف بينهما حول التعويضات المستحقة للمدعي‪ .‬وحيث أن المادة ‪ 316‬من‬
‫قانون المسطرة المدنية لم تستثن إمكانية التحكيم فيما يخص مستحقات أي موظف بموجب‬

‫عدل هذا القانون بالقانون رقم ‪ 02271‬المتعلق بالتحكيم و الوساطة االتفاقية‪.‬‬ ‫‪794‬‬

‫‪P 460‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫فسخ عقد العمل لدى مؤسسة عمومية‪ ،‬وكذا الفصل ‪ 319‬من قانون المسطرة المدنية ينص‬
‫على أنه ال يقبل حكم املحكمين الطعن‪795.‬‬

‫‪ -‬قضية أخرى قضت فيها نفس املحكمة بخصوص نزاع بين جمعية للتنمية والتعاون‬
‫والثقافة واملجلس الجماعي ألقصري‪ ،‬وحيث أن الفصل ‪ 19‬من بروتوكول االتفاقية ينص على‬
‫ضرورة اللجوء إلى مسطرة التحكيم أمام السيد عامل اإلقليم للبث في النزاع‪ .‬إذ صرحت املحكمة‬
‫بعدم قبول الدعوى التي سلكت إليها المدعية كون اإلتفاق يرمي باللجوء إلى القضاء لحل النزاع‬
‫يكون بعد فشل مسطرة التحكيم‪.‬‬

‫من خالل ما سبق‪ ،‬يتبين أن القضاء اإلداري المغربي أقر باللجوء إلى التحكيم في العقود‬
‫اإلدارية من خالل بثه في مختلف األحكام التحكيمية التي عرضت عليه‪.‬‬

‫ب ) القضاء العادي‬

‫سنحاول رصد موقف القضاء العادي المغربي من خالل بعض األحكام التي عرفتها بعض‬
‫محاكم المملكة‪.‬‬

‫ففي قرار صادر عن الغرفة التجارية ملحكمة االستئناف بالدار البيضاء‪ ،‬اعتبرت املحكمة‬
‫أن الدفع بعدم جوازالتنفيذ على أموال الشخص العام ال يمكن االستجابة له من طرف املحكمة‬
‫املختصة بتذييل المقرر التحكيمي بالصيغة التنفيذية‪ .‬كما أن تذييل المقرر التحكيمي األجنبي‬
‫ً‬
‫يصدربأمرمن رئيس املحكمة االبتدائية بصفته هاته طبقا للفصل ‪ 322‬من ق‪.‬م‪.‬م‪ ،‬وليس بحكم‬
‫من محكمة الموضوع في نطاق أحكام الفقرة األولى من الفصل ‪ 431‬من نفس القانون‪.‬‬

‫نرى من خالل هذا القرار‪ ،‬أن املحكمة أخضعت المكتب الوطني للشاي والسكرإلى قواعد‬
‫ً‬
‫القانون الخاص رغم أنه مؤسسة عمومية‪ ،‬حيث أن أعماله التجارية ال تعتبرأعماال إدارية‪.‬‬

‫كما رأت أن مدلول المصلحة العامة الذي يرتكز عليها النظام العام الوطني‪ ،‬يجب النظر‬
‫إليه باالسترشاد بمبادئ النظام العام الدولي‪ ،‬لتستجيب لطبيعة التجارة الدولية‪ ،‬وبالتالي صحة‬
‫انعقاد مشارطة التحكيم المبرم من طرف الدولة أو المؤسسات العمومية‪.‬‬

‫الخاتـمة‪:‬‬

‫‪ 795‬وعلى نفس النهج سارت قبل ذلك المحكمة اإلدارية بأكادير عدد ‪ 772 :‬بتاريخ ‪ 77/00/7881‬في الملف عدد ‪.217/7887‬‬

‫‪P 461‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫تزايد في اآلونة األخيرة االهتمام بالتحكيم على الصعيد املحلي‪ ،‬باعتباره وسيلة من وسائل‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫فض المنازعات خصوصا المتعلقة بالعقود اإلدارية‪ ،‬نظرا ألن هذه العقود تعتبر إحدى وسائل‬
‫الدولة في تنفيذ مشروعاتها وبرامجها اإلنمائية‪.‬‬
‫ً‬ ‫ً ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫والعقد يعتبر إداريا إذا كان أحد طرفيه شخصا اعتباريا عاما وكان موضوعه متصال‬
‫بنشاط مرفق عام وملحوظ فيه سلطة اإلدارة العامة‪ ،‬أي الحكومية في اإلشراف على تنفيذه‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫ومر اقبة كيفية سيره بما لها من سلطة عامة‪ ،‬ومتضمنا شروطا غير مألوفة في نطاق العقود‬
‫الخاصة‪ .‬وهو ما يعبرعنه فقهاء القانون اإلداري بلجوء اإلدارة إلى وسائل القانون العام بوصفها‬
‫سلطة عامة تتمتع بحقوق والتزامات ال يتمتع بمثلها المتعاقد معها‪ .‬ومصطلح « العقد اإلداري »‬
‫هو المصطلح السائد في الدول التي تأخذ بمفاهيم النظام القانوني الفرانكفوني مثل القانون‬
‫الفرنس ي‪ ،‬أما دول النظام القانوني األنجلوسكسوني فتأخذ بمصطلح « العقد الحكومي »‪،‬‬
‫وتختلف فلسفة النظامين حول هذه العقود‪ ،‬ففي النظام القانوني الفرانكفوني تسمو إرادة‬
‫الطرف اإلداري (أي الحكومي)‪ ،‬بينما في النظام األنجلوسكسوني ليس للطرف الحكومي هذه‬
‫الميزة‪.‬‬

‫واألصل في العقود اإلدارية أن الخالفات الناشئة عن تنفيذها أو تفسيرها تدخل ضمن‬

‫اختصاص هيئات القضاء اإلداري‪ ،‬ففي مصروفرنسا يختص مجلس الدولة (وهو هيئة قضائية‬
‫إدارية) بالفصل في المنازعات المتعلقة بالعقود اإلدارية‪ ،‬وفي المملكة العربية السعودية يختص‬
‫ديوان المظالم كهيئة قضاء إداري بالفصل في العقود التي تكون الحكومة أو أحد الشخصيات‬
‫ً‬
‫المعنوية العامة طرفا فيها‪ ،‬سواء أكانت هذه العقود إدارية أم غيرإدارية‪.‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫وقد طبق القضاء‪ ،‬سواء اإلداري أو العادي‪ ،‬هذا المبدأ تطبيقا جامدا‪ ،‬وهذا ما الحظناه‬
‫من خالل اتجاه مجلس الدولة الفرنس ي نحو إخضاع المقاطعات لهذا المبدأ بالرغم من أنها لم‬
‫تكن مذكورة ضمن األشخاص المعنية العامة املحظور عليهم اللجوء إلى التحكيم في نص‬
‫ً‬
‫المادتين (‪ )1114 ، 13‬من قانون اإلجراءات المدنية القديم‪ ،‬فضال عن تقريره عدم مشروعية‬
‫لجوء المؤسسات العامة ذات الطابع الصناعي والتجاري للتحكيم بالرغم من عدم وجودها وقت‬
‫وضع قانون اإلجراءات المدنية القديم‪ ،‬عالوة على اختالف نظامها القانوني الذي يتسم بالطابع‬
‫الخاص مع ذلك الذي تتمتع به المؤسسات العامة اإلدارية‪.‬‬

‫‪P 462‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫كما يجب تفعيل الدور الرقابي للقضاء اإلداري من خالل الرقابة على أحكام التحكيم‬
‫الدولية عن طريق دعوى البطالن‪ ،‬التي لها دورإيجابي في الحفاظ على مستقبل القانون اإلداري‬
‫في العقود اإلدارية‪ ،‬عبر عدم تنفيذ الحكم التحكيمي املخالف للنظام العام‪ .‬كما أن السلطات‬
‫االستثنائية الممنوحة لإلدارة هو التزام عليها يمليه واجبها في حماية المصلحة العامة من تطبيق‬
‫ً‬
‫قانون أجنبي قد يشكل خطرا على المصالح العليا للدولة‪.‬‬

‫الئحة المراجع ‪:‬‬

‫‪ -‬عبد العزيز توفيق‪ " ،‬شرح قانون المسطرة المدنية والتنظيم القضائي شرح قانون‬
‫المسطرة المدنية "‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة الدارالبيضاء‪.1995 ،‬‬

‫‪ -‬فراح مناني‪ ،‬التحكيم طريق بديل لحل النزاعات حسب آخر تعديل لقانون اإلجراءات‬
‫المدنية واإلدارية الجزائري "‪ ،‬دارالهدى الجزائر‪.2111 ،‬‬

‫‪ -‬عامرعلي رحيم‪ " ،‬التحكيم بين الشريعة والقانون "‪ ،‬منشورات الدارالجماهيرية للنشرو‬
‫التوزيع و اإلعالن‪ ،‬ضمن سلسلة " الكاتب اإلسالمي "‪ ،‬رقم ‪ ،11‬أبريل ‪.1917‬‬

‫‪ -‬نجالء حسن سيد أحمد خليل‪ " ،‬التحكيم في المنازعات اإلدارية "‪ ،‬دار النهضة العربية‪،‬‬
‫الطبعة الثانية‪ ،‬القاهرة‪.2114-2113 ،‬‬

‫‪ -‬عصام أحمد البهجي‪ " ،‬التحكيم في عقود البوت ‪ ،BOT‬دار الجامعة الجديدة‬
‫اإلسكندرية‪.2111 ،‬‬

‫‪ -‬محمود السيد عمر التحيوي‪ ،‬أركان اإلتفاق وشروط صحته‪ ،‬دار الفكر الجامعي‪،‬‬
‫اإلسكندرية‪.2117 ،‬‬

‫‪ -‬محمود السيد عمر التحيوي‪ ،‬أركان اإلتفاق وشروط صحته‪ ،‬دار الفكر الجامعي‪،‬‬
‫اإلسكندرية‪.2117 ،‬‬

‫‪ -‬عبد الحميد الشوارب‪ ،‬التحكيم والتصالح‪ ،‬التحكيم والتصالح في مواد الفقه والقضاء‪،‬‬
‫منشأة المعرف‪ ،‬الطبعة الثانية‪ ،‬اإلسكندرية‪.2111 ،‬‬

‫‪ -‬ماجد راغب الحلو‪ ،‬العقود اإلدارية والتحكيم‪ ،‬دار الجامعة الجديدة‪ ،‬اإلسكندرية‪،‬‬
‫‪.2119‬‬

‫‪P 463‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ -‬عبد العزيز عبد المنعم خليفة‪ ،‬التحكيم في المنازعات اإلدارية الداخلية والدولية‪ ،‬دار‬
‫الفكرالجامعي‪ ،‬الطبعة األولى اإلسكندرية ‪.2116‬‬

‫‪ -‬السيد المراكبي‪ ،‬التحكيم في دول التعاون الخليجي ومدى تأثره بسيادة الدولة‪ ،‬دار‬
‫النهضة العربية‪ ،‬القاهرة‪.2111 ،‬‬

‫‪ -‬زكرياء الغزاوي‪ ،‬تعليق على قرارصادرمن حكمة النقض الغرفة اإلدارية‪ ،‬املجلة المغربية‬
‫مطبعة األمنية الرباط ‪.2115‬‬

‫‪ -‬حسان نوفل‪ " ،‬التحكيم في منازعات عقود االستثمار "‪ ،‬دارهومة الجزائر‪.2111،‬‬

‫‪ -‬أحمد بوعشيق المر افق العامة الكبرى على ضوء التحوالت المعاصرة‪ ،‬دار النشر‬
‫المغربية‪ ،‬الطبعة الثامنة ‪.2114‬‬

‫‪ -‬مصطفى بونجة‪ ،‬نهال اللواح‪ " ،‬التحكيم في المواد التجارية اإلدارية والمدنية‪ ،‬دراسة‬
‫ألهم اإلشكاالت العملية والنظرية وفق القانون المغربي والقوانين المقارنة "‪ ،‬مطبعة األمنية‬
‫الرباط‪ ،‬الطبعة األولى ‪.2115‬‬

‫‪ -‬الظهير الشريف رقم ‪ 1.22.34‬الصادر في ‪ 23‬شوال ‪ 1443‬المو افق ل ‪ 24‬ماي ‪2122‬‬

‫بتنفيذ القانون رقم ‪ 95.17‬المتعلق بالتحكيم و الوساطة االتفاقية‪ ،‬الجريدة الرسمية عدد‬
‫‪ 7199‬بتاريخ ‪ 13‬يونيو ‪ ،2122‬ص ‪.3511 :‬‬

‫‪ -‬الظهير الشريف رقم ‪ 1.16.15‬الصادر في ‪ 15‬محرم ‪ 1427‬المو افق ل ‪ 14‬فبراير ‪2116‬‬

‫بتنفيذ القانون رقم ‪ 54.15‬المتعلق بالتدبيرالمفوض للمر افق العامة‪ ،‬الجريدة الرسمية عدد ‪:‬‬
‫‪ 5414‬بتاريخ ‪ 16‬مارس ‪ ،2116‬ص ‪.744 :‬‬

‫‪ -‬املحكمة اإلدارية العليا في قرارها الصادربجلسة ‪ 1994/11/11‬في الطعن رقم ‪ 112‬للسنة‬

‫‪ 31‬القضائية‪.‬‬

‫‪ -‬الدعوى الدستورية رقم ‪ 14‬للسنة ‪ 15‬القضائية‪ ،‬جلسة ‪.1994/12/12‬‬

‫‪, Dalloz, « Jean Robert, « L’arbitrage droit interne, Droit International Privé -‬‬
‫‪.1993‬‬

‫‪P 464‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫أصل مراعاة الخالف في المعامالت المالية‬

‫دراسة تأصيلية تطبيقية‬
‫‪The origin of taking into account disagreement in financial transactions is an‬‬
‫‪applied rooting study‬‬
‫مقدمة‪:‬‬
‫فإن أصول مالك تعددت وتنوعت فمنها ما هو عقلي ومنها ما هو نقلي ‪ ،‬ومن هذه األصول‬
‫الكتاب والسنة واإلجماع والقياس وعمل أهل المدينة وقول الصحابي وشرع من قبلنا والمصالح‬
‫المرسلة واالستحسان والعرف ومراعاة الخالف ‪ ،‬وهذا ما أعطاه مرونة و انفتاحا ساهم في‬
‫تمذهب الناس به‪ ،‬ولكثرة مصادره ووفرة أصوله كانت له مميزات تقوم علي نبذ التعصب واحترام‬
‫وجهات نظر اآلخرين والتأصيل العلمي لفقه االختالف ‪ ،‬ونشر ثقافة التسامح مع اآلخر املخالف‬
‫‪ ،‬وعدم احتكارالحق ‪ ،‬وبهذا جاءت مراعاة الخالف فكانت أصال ومنهجا من مناهج االجتهاد أبعد‬
‫المدرسة المالكية عن التقوقع واالنغالق النابع أساسا من اعتقاد البعض امتالكه الحقيقة ‪،‬‬
‫وأضاف لها سمة المرونة والوسطية والجنوح إلى أعدل األقوال وأرفقها وجعلت من الخالف‬
‫فضاء رحبا لتقبل قول الغيرودليله ومراعاة وجهة نظره ‪.‬‬

‫ولقد شكل مبدأ مراعاة الخالف عنصرا أساسيا ضمن أهم المسائل التي أثارت تباينا‬
‫واسعا بين آراء العلماء قديما‪ ،‬حيث اعتبره بعضهم‪_ ،‬وخصوصا في المذهب المالكي_ أصال من‬
‫األصول الصالحة لبناء المسائل وتخريجها عليها إذا توفرت فيه شروط وضوابط معينة‪ ،‬بينما‬
‫رفضه بعضهم واعتبره خروجا عن القياس‪.‬‬

‫ورغم أن االختالف في الموضوع سيبقى‪ ،‬وليس بإمكاننا حسمه وال وضع حد لتباين اآلثار‬
‫المترتبة عليه‪ ،‬إال أنني رأيت أن أخصص هذا المقال لنفض الغبارعن هذا األصل‪،‬‬

‫‪P 465‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وهل هو أصل من أصول المالكية ؟ وإلى أي مدى جرى العمل به في المذهب ؟ وما هي أهم‬
‫الفروع في المعامالت المالية التي بنيت عليه ؟‬

‫ولإلجابة على هذه األسئلة جاء هذا البحث ملحاولة جمع نماذج لفروع ومسائل فقهية‬
‫متعلقة بالمعمالت المالية راعى فيها فقهاء المالكية الخالف بما يتناسب والحجم المطلوب‬
‫للمقال وذلك بعد بيان هذا االصل ‪ ،‬ومكانته في المذهب ‪ ،‬وشروط العمل به ‪.‬‬

‫حيث قسمت الموضوع إلى مبحثين يشتمالن على مطالب ثم خاتمة وأخيرا قايمة بأهم‬
‫المصادروالمراجع للبحث وذلك وفق الخطة التالية ‪:‬‬

‫المبحث األول ‪ :‬معنى مراعاة الخالف وحجيتها‬

‫المطلب األول ‪ :‬مفهوم مراعاة الخالف‬

‫إن مفهوم مبدأ مراعاة الخالف ال يعرف معناه اال عن طريق معرفة معنى المركب اإلضافي‬
‫فاقتض ى ذلك أن نعرفه باعتبارين‪ :‬ألن تعريفه ال يتأتى معرفته إال من خالل الوقوف على حقيقة‬
‫طرفي التركيب ومحاولة فصل الكلمتين وبيان كل منهما على حدة ألن معناه إجماال يتوقف على‬
‫معرفة طرفيه بالتالي سنتناول في المطلب كل من تعريف "المراعاة" "والخالف " لغة واصطالحا‪.‬‬

‫أوال ‪ :‬تعريف المراعاة والخالف لغة‬

‫المراعاة‪ :‬مصدر راعى يراعي مراعاة‪ ،‬والرعي مصدررعي يرعى رعيا ورعاية‪796‬‬

‫وتأتي المراعاة والرعي على معان في اللغة العربية‪ ،‬ومن تلك المعاني معني المر اقبة‬
‫واالعتبار‪ ،‬واملحافظة على الش يء‪ ،‬وبقاءه يقال‪ :‬رعيت عليه إذا أبقيت عليه ورحمته‪ ،‬وفي الحديث‬
‫" نساء قريش خير النساء أحناه على طفل في صغره وأرعاه على زوج في يده " أي بمعنى الحفظ‪،‬‬
‫والرفق‪ ،‬وتخفيف الكلف واألثقال عنه‪.797‬‬

‫‪P 466‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫أما الرعي بمعني املحافظة‪ :‬فأصل الرعي حفظ الحيوان إما بغذائه الحافظ لحياته أم‬
‫بذب العدو عنه ثم جعل للحفظ والسياسة ومنه قوله تعالى ‪ { :‬فما رعوها حق رعايتها }‪ ,‬أي ما‬
‫حافظو عليها حق املحافظة ‪.798‬‬

‫وأما الخالف‪ :‬فهو مصدر مأخوذ من خالف يخالف مخالفة وخالفا‪ ،‬واالختالف مصدر‬
‫اختلف يختلف اختالفا‪ ،‬وتقع الكلمتان في اللغة بمعني نقيض االتفاق ‪ ،799‬تقول تخالف القوم‬
‫واختلفوا إذا ذهب كل واحد إلى غير ما ذهب إليه اآلخر ومنه قوله تعالى { واختالف ألسنتكم‬
‫وألوانكم}‪ ,‬ومنه أيضا قول النبي ﷺ "إنما جعل اإلمام ليؤتم به فال تختلفوا عنه "‪ 800‬فلهذا أجمع‬
‫الفقهاء على أنه يجب على المأموم أن يتبع اإلمام في جميع أقواله و أفعاله ‪ 801‬إال اختالفا يسيرا‬
‫في بعض األمورمحلها كتب الفقه ‪.‬‬

‫ثانيا ‪ :‬تعريف لقب مراعاة الخالف اصطالحا‬

‫ُع ّرفت المراعاة بعدة تعريفات ال تسلم من مآخذ ‪ ،‬ومن أهم هذه التعاريف‬

‫أ _ التعريف األول ‪:‬‬

‫عرف ابن عرفة ‪ 802‬مراعاة الخالف بقوله " إعمال دليل املخالف في الزم مدلوله الذي‬
‫أعمل في نقيضه دليل آخر" ‪.803‬‬

‫‪P 467‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وقد تبوأ هذا التعريف موضع الصدارة بين أمثاله من التعريفات المشهورة عن هذا‬
‫األصل وهذا يلحظه كل من طالع عن هذا الموضوع قديما وحديثا‪.‬‬

‫وهذا التعريف يعتريه غموض كبيروال بد من بيانه وشرحه‬

‫فقوله "إعمال" جنس لرعي الخالف يصدق على الخالف وغيره وقوله "دليل" فصل أخرج‬
‫به غيرالدليل والمقصود هنا دليل الخصم والدليل هو ما يمكن التوصل به من صحيح النظرإلى‬
‫مطلوب خبري والمطلوب هو المدلول قوله " في الزم مدلوله" أخرج به إعمال الدليل في‬
‫مدلوله‪ 804.‬أي فيما دل عليه ‪.‬‬

‫"الذي أعمل في نقيضه" أي عكسه " دليل آخر" وهو دليل المراعي‬

‫ومثال ذلك مسألة نكاح الشغار وقد أجرى فيها مالك أصل مراعاة الخالف في إثبات‬
‫التوا ٍرث بين الزوجين‪.‬‬

‫بيانه‪:‬‬

‫أن أصل دليل مالك في النهي عن نكاح الشغار دل على تحريم نكاح الشغار وهذا يقتض ي‬
‫فسخ هذا النكاح فالفسخ هو المدلول والزم هذا المدلول أال توارث بينهما النعدام موجبه من‬
‫النكاح الصحيح‪.‬‬

‫واملخالف القائل بصحة هذا العقد مع بطالن هذا الشرط يقول إن العقد ال يفسخ وهذا‬
‫مدلول ما استدل به من أدلة والزم هذا المدلول وهو عدم الفسخ أن يثبت التوارث بينهما‬

‫فنالحظ أن مالكا رحمه الله‪ -‬قد اعمل دليل مخالفه – القائل بعدم فسخ نكاح الشغارفي‬
‫الزم مدلوله " وهو ثبوت الميراث" و أنقض مدلوله وهو عدم فسخ هذا النكاح قائال بفسخه‪.‬‬

‫ب _ التعريف الثاني ‪:‬‬

‫‪P 468‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫قال القاض ي ابو عبد الله ابن عبد السالم‪" 805:‬المراعاة في الحقيقة هي إعطاء كل من‬
‫الدليلين ما يقتضيه من الحكم مع وجود المعارض "‪806‬‬

‫وهذا التعريف من التعاريف التي اشتهربها هذا المبدأ وقد ذكره ابن عبد السالم في سياق‬
‫كالمه عن معنى مراعاة الخالف حيث قال ‪ " :‬والذي ينبغي أن يعتقد من ذلك هو الذي تدل عليه‬
‫مسائل المذهب‪-‬أن اإلمام‪ -‬رحمه الله‪ -‬إنما يراعى من الخالف ما قوي دليله فإن حقق فليس‬
‫بمراعاة الخالف البتة و إنما هو " إعطاء كل من الدليلين ما يقتضيه من الحكم مع وجود‬
‫المعارض "؛ فقد أجاز الصالة على جلود السباع وأكل الصيد وإن أكل الكلب منه و أباح بيع ما‬
‫فيه حق توفية من غير الطعام قبل قبضه مع مخالفة الجمهور فيها ‪ :-‬فدل على أن المراعى فيها‬
‫إنما هو قوة الدليل" ‪807.‬‬

‫وتعريف ابن عبد ا لسالم من التعريفات التي اعتمدها من بعده؛ ألن تعريف ابن عرفة‬
‫هو تطويرله وإعادة صياغة أللفاظه في قالب جديد مع توضيح بعض ما استبهم منه ‪.‬‬

‫ج _ أما الباحثون المعاصرون فقد عرفوه بتعريفات عديدة ال تخرج في الغالب عن‬
‫التعريفات المتقدمة ومن تلك التعريفات‬

‫‪ _ 1‬تعريف الموسوعة الكويتية ‪ " :‬أن من يعتقد جواز الش يء يترك فعله إن كان غيره‬
‫يعتقده حراما كذلك في جانب الوجوب يستحب لمن رأى إباحة الش يء أن يفعله إن كان من األئمة‬
‫من يرى وجوبه" ‪808‬‬

‫‪ " _ 2‬أخذ املجتهد بقول مغايرلما استقرعليه اجتهاده ويعمله ويبني عليه حكمه ‪ " 809‬وهذا‬
‫التعريف قاصرألنه قد أهمل جانب املخالف فلم يتطرق له ولم يراعيه‪.‬‬

‫‪P 469‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ " _ 3‬ترجيح املجتهد دليل املخالف بعد وقوع الحادثة وإعطاؤه ما يقتضيه أو بعض ما‬
‫يقتضيه "‪810‬‬

‫‪ " _ 4‬تصحيح تصرف املخالف بعد الوقوع أو فوات األوان " ‪811‬‬

‫والذي يالحظ على هذه التعريفات عموما باستثناء األخير أنها لم تنص على أن هذه‬
‫المراعاة إنما كانت لمسوغ أو سبب شرعي واإلشارة إلى ذلك في التعريف أمرفي غاية األهمية حت‬
‫يخرج بذلك قضية العمل بالدليل المرجوح بدون مسوغ شرعي‪ ،‬ال سيما وأن مراعاة الخالف‬
‫فكان األولى‬ ‫استثناء من القاعدة العامة التي تقتض ي العمل بالراجح واطراح المرجوح‬
‫التنصيص بأن هذا االستثناء إنما كان لسبب اقتضاه ‪.‬‬

‫كذلك يالحظ أن التعريفات اقتصرت على نوع واحد من انواع المراعاة وهو المراعاة بعد‬
‫الوقوع وكون المراعاة ال تكون إال بعد الوقوع رأي بعض العلماء لكن الصحيح أن المراعاة تشمل‬
‫الجميع ما بعد الوقوع وما قبله ‪،‬‬

‫وعلى ضوء تصورات هؤالء األئمة لمعنى مراعاة الخالف عند المالكية يمكن أن نصل إلى‬
‫خالصة تحصر لنا هذا المفهوم األرجح واألقرب إلى حقيقة مراعاة الخالف من تعاريف العلماء‬
‫القديمة ‪.‬‬

‫فلمراعاة الخالف معنى خاص عند المالكية وهوكما صوره الشاطبي‪ :‬عبارة عن إعادة نظر‬
‫من املجتهد في الحكم بعد الوقوع لما يترتب عليه من آثار وإشكاالت تستدعي نظرا جديدا‪ ،‬يأخذ‬
‫بعين االعتباردليل املخالف‪ ،‬فيبني األمرالو اقع على مقتضاه أو بعض مقتضاه وإن كان مرجوحا‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫في أصل نظره‪ ،‬إال أنه لما وقع األمر على ِوفقه روعي جانب آثار الفعل وما يترتب عليه‪ ،‬فتجدد‬
‫ّ‬
‫االجتهاد بنظرجديد وأدلة أخرى‪.‬‬

‫وعليه فإن التعريف املختار لمراعاة الخالف هو ‪ " :‬عمل املجتهد بالدليل المرجوح أو‬
‫إعطائه اعتبارا في مدلوله أو بعضه لمسوغ شرعي "‬

‫شرح التعريف ‪:‬‬

‫‪P 470‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫قوله " عمل املجتهد " جنس العمل يصدق على مراعاة الخالف وعلى غيرها وكذلك أن‬
‫األخذ باألدلة والنظرفي قويها وضعيفها ليس من مهام المقلدين بل هو من وظائف املجتهدين‪.‬‬

‫قوله ‪ " :‬بالدليل " أخرج بذلك غيرالدليل ومعنى ذلك أن المراعى ليس قول املجتهد و إنما‬
‫هو الدليل‬

‫قوله " المرجوح " قيد أخرج به العمل بالدليل الراجح‬

‫قوله " أو إعطائه اعتبارا " أي إعطاء الدليل المرجوح اعتبارا وقد يكون هذا االعتبار في‬
‫األخذ بمدلوله كله أو بعضه‬

‫قوله " في مدلوله أو بعضه " أي أن األخذ قد يكون بمدلول الدليل كله أو ببعض مدلوله‬

‫قوله " لمسوغ شرعي " قيد أخرج مراعاة الخالف بال مسوغ شرعي بل ملجرد التشهي وطلب‬
‫هوى النفس‬

‫فكان هذا التعريف من أحسن التعاريف وهو األرجح عندي ألنه جامع مانع شمل المعنى‬
‫العام لهذا األصل وتطرق لجميع تفاصيله بصيغة مختصرة تناسب التعريف ‪.‬‬

‫المطلب الثاني ‪ :‬حجية مراعاة الخالف ومكانتها عند المذهب المالكي‬

‫أوال ‪ :‬حجية مراعاة الخالف‬

‫إذا استبان مفهوم مراعاة الخالف لزم أن نعرض األدلة الناهضة بهذا األصل والدالة على‬
‫العمل به‬

‫ومن هذه األدلة قول الله تعالى‪ ﴿:‬يأيها الذين آمنوا ال تحلوا شعائر الله وال الشهر الحرام‬
‫وال الهدي وال القالئد وال آمين البيت الحرام يبتغون فضل من ربهم ورضوانا﴾‪.812‬‬
‫فالله تعالى بين على أن النهي عن استحالل المشركين اآلمين البيت الحرام‪ ،‬هو ابتغاؤهم فضل‬
‫الله ورضوانه مع كفرهم به سبحانه وتعالى الذي ال تصح معه عبادة‪ ،‬وال يقبل معه عمل‪ ،‬وهذا‬
‫فيه نوع من االعتبار والمراعاة لزعمهم الباطل أن ما هم فيه عبادة الله تعالى‪ ،‬فكيف ال يراعى‬

‫‪P 471‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫خالف عبد مسلم‪ ،‬وتستبعد عبادته الو اقعة على وجه دليل شرعي ال يقطع بخطئه فيه‪ ،‬وإن كان‬
‫يظن ذلك ظنا‪.‬‬

‫‪-2‬حديث أبي هريرة رض ي الله عنه عن النبي ﷺ أنه قال‪ " :‬ال تزوج المرأة المرأة وال تزوج‬
‫المرأة نفسها فإن الزانية هي التي تزوج نفسها "‪813‬‬

‫‪-3‬حديث عائشة رض ي الله عنها أن النبي ﷺ قال" أيما امرأة نكحت بإذن وليها فنكاحها‬
‫باطل فنكاحها باطل فنكاحها باطل فإذا دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجها "‪814‬‬

‫فحكم أوال ببطالن العقد وحرمته وأكده بالتكرار ثالثا‪ ،‬وسماه زنا و أقل مقتضياته عدم‬
‫اعتبار هذا العقد جملة لكنه ﷺ أردفه بما اقتض ي اعتباره في بعض ءاثاره بعد وقوعه بقوله ﷺ‬
‫" ولها المهربما استحل من فرجها " ومهرالبغي حرام فلو كان زنا لما أثبت لها الشارع المهر‪.‬‬

‫وهذا هو المراد بمراعاة الخالف إبقاء الحالة على ما وقعت عليه إذا كان في إزالتها لحوق‬
‫ضرربالمكلف يفوق الضررالناش ئ عن الفعل المنهي عنه قال الشاطبي‪ :815‬وهذا تصحيح للمنهي‬
‫عنه من وجه ولذلك يقع فيه الميراث ويثبت النسب للولد وإجراؤهم النكاح الفاسد مجرى‬
‫الصحيح في هذه األحكام وفى حرمة المصاهرة وغير ذلك دليل على الحكم بصحته على الجملة‬
‫وإال كان في حكم الزنى وليس في حكمه اتفاقا‪.‬‬

‫فالنكاح املختلف فيه قد يراعى فيه الخالف فال تقع فيه الفرقة إذا عثرعليه بعد الدخول‪،‬‬
‫مراعاة لما يقترن يالدخول من األمورالتي ترجح جانب التصحيح وهذا كله نظرا إلى ما يؤول إليه‬
‫ترتيب الحكم بالنقض واإلبطال من إفضائه على مفسدة النهي أو تزيد‪816.‬‬

‫ثانيا ‪ :‬مكانتها عند المالكية‬

‫_‬

‫‪P 472‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫لقد راعى جمهور الفقهاء من الحنفية والشافعية والحنابلة الخالف وعللوا به بعض‬
‫األحكام ولكنهم لم يعتبروه أصال ومسلكا معتمدا في استباط األحكام الشرعية فلم يبلغوا به درجة‬
‫التأصيل والتقعيد كما فعل علماء المالكية وغالبا ما يذكرون مراعاة الخالف في مسائلهم‬
‫ويقصدون بها مراعاة الخالف قبل الوقوع أي الخروج من الحالف ابتداء للورع واالحتياط ‪,‬‬

‫لكن المالكية كانت لهم عناية خاصة بهذا المبدأ ومزيد اختصاص به دون غيرهم فكان‬
‫من نتائج هذه العناية أن وقعت نقاشات ومناظرات حادة بين علماء المذهب كانت تدور في‬
‫مجملها حول العمل به في المذهب المالكي نص على ذلك غير واحد من العلماء بل إننا إذا نظرنا‬
‫باالستقراء نجد أن مالكا بنى عليه كثيرا من الفروع الفقهية‪ ،‬ومن هذه النصوص التي نسب فيها‬
‫المالكية هذا االصل للمذهب المالكي‪:‬‬

‫قال ابن رشد الجد‪" :817‬من أصل مالك مراعاة الخالف ‪ 818"....‬وقال "ومن مذهبه مراعاة‬
‫الخالف "‪ 819‬وقال في نوازله‪ " :‬مراعاة الخالف اصل من اصول مالك "‪820‬‬

‫وقال اإلمام الشاطبي‪":‬إن مالكا وأصحابه رحمهم الله تجري كثيرا في فتاويهم ومسائلهم‬
‫مراعاة الخالف ويبنون عليها فروعا ويعلل به شيوخ المذهب الشارحون له أقوال من تقدم من‬
‫أهل مذهبهم من غير توقف حتى صارت عندهم وعند مدرس ي الفقهاء قاعدة مبنيا عليها وعمدة‬
‫مرجوعا لها"‪.821‬‬

‫وقال في االعتصام‪ ":‬وهو أي مراعاة الخالف أصل في مذهب مالك ينبني عليه مسائل كثيرة‬
‫"‪.822‬‬

‫‪P 473‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬
‫وقال التسولي‪ ":823‬فإن من جملة ما بنى عليه مذهبه مراعاة الخالف "‪824‬‬

‫وقال المقري‪ 825‬في قواعده‪":‬من أصول المالكية مراعاة الخالف "‪.‬‬

‫والراجح أن مراعاة الخالف أصل معتبر اعتمده أكثر العلماء وعدوه من محاسن المذهب‬
‫ألن مالك اعتمده في كثير من اجتهاداته مثله في ذلك مثل األصول األخرى المعتبرة كاالستحسان‬
‫والمصلحة المرسلة وسد الذرائع وحتى الذين لم يذكروها قد احتجوا بها في كثير من األحكام‬
‫الشرعية‪ ،‬لكن هذا ال ينفي وجود بعض العلماء الذين نفوا االحتجاج بمراعاة الخالف واعتبروها‬
‫ليست من األصول‪.‬‬

‫المبحث الثاني ‪ :‬شروط مراعاة الخالف وتطبيقاتها‬

‫المطلب األول ‪ :‬دواعي العمل بمراعاة الخالف‬

‫وإذا اعتبرنا أن من أصول المالكية مبدأ مراعاة الخالف ال بد أن نوضح الشروط‬

‫والضوابط التي إذا لم تتوفر ال يسوغ البناء على القاعدة فيقع اختالط في االحكام وتنعدم‬
‫الحقيقة فلذلك ناسب أن نبين الضوابط والشروط المتعلقة بالذي يراعي الخالف وبالدليل‬
‫والقول الذي يجب مراعاته‪.‬‬

‫الشرط األول‪ :‬أن يكون الذي يراعي الخالف مجتهدا‬

‫إذا تأملنا نجد أن مراعاة الخالف ليست في متناول كل شخص بل هي عملية تحتاج إلى‬
‫مجتهد متفنن ومطلع على الخالف وعنده قدرة على تمييز األدلة الراجح منها والمرجوح وهذا ال‬
‫يقدرعليه إال املجتهد‪.‬‬

‫قال اإلمام الشاطبي‪":‬مراعاة االقوال الضعيفة أو غيرها شأن املجتهدين من الفقهاء إذ‬
‫مراعاة الخالف إنما ما معناها مراعاة دليل املخالف حسبما فسره لنا بعض شيوخنا المغاربة‪،‬‬

‫‪P 474‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ومراعاة الدليل او عدم مراعاته ليس لنا معشر المقلدين فحسب فهم اقوال العلماء والفتيا‬
‫بالمشهورمنها‪ ،‬وليتنا ننجو بذلك رأسا برأس ال علينا وال لنا‪.."826‬‬

‫وقال الشيخ عليش‪":‬مراعاة الخالف وظيفة املجتهد ال المقلد ‪."827‬‬

‫ويقول الونشريس ي ‪ :‬إذا قلنا بمراعاة الخالف مطلقا أو المشهور فهل ذلك عام في حق كل‬
‫أحد أو خاص باملجتهد قوالن " ‪828‬‬

‫الشرط الثاني‪ :‬أال تؤدي مراعاة الخالف إلى صورة تخالف اإلجماع‬

‫كمن تزوج بغير ولي وال شهود بأقل من ربع دينار مقلدا أبا حنيفة في عدم الولي ومالكا في‬
‫عدم الشهود قبل الدخول والشافعي في أقل من ربع دينارفي المهر فال يمكن تصحيح هذا النكاح‬
‫او عدم فسخه مراعاة لكل مذهب ألن هذا النكاح بهذه الصورة ال يقره أي من المذاهب األربعة‬
‫بل يجب فسخه عند كل واحد منهم‪."829‬‬

‫ومعلوم أن هذا ليس من باب مراعاة الخالف و إنما هو من باب تتبع الرخص والتلفيق‬
‫الذي اتفق العلماء على تحريمه وهو ما يبحث فيه المكلف عن أسهل األقوال والرخص حتى‬
‫يستطيع تأدية العبادة بدون مشقة وبدون جهد وعناء وبذلك يكون وجد لنفسه عبادة تناسب‬
‫كسله وخموله من جمع أقوال عدة ألهل العلم كل واحد منهم يري عدم صحة تلك الصفة‬
‫الشتمالها على مفسدة في نظره‪.‬‬

‫وهو كما يقول الشاطبي أمرمؤدي إلى إسقاط التكليف في كل مسألة مختلف فيها ال سيما‬
‫في حق المقلد فإنه ليس له أن يتخيرفي الخالف ‪."830‬‬
‫ُُ‬ ‫ْ‬ ‫َّ‬ ‫ُ‬ ‫ْ ْ‬ ‫ُ ّ‬
‫اإل ْجم ِاع‪ ،‬ما ن ِقل ع ْن ْاب ِن ُسرْي ٍج أن ُه كان يغ ِس ُل أذن ْي ِه‬
‫ومن أمثلته أيضا التي تؤ ِدي إلى خر ِق ِ‬
‫ً‬
‫فمراعاة ِلم ْن قال َّإن ُهما ِم ْن‬ ‫الرْأس و ُي ْفر ُد ُهما ب ْالغ ْسل أما مع الوجه ُ‬ ‫مع ْالو ْج ِه وي ْمس ُح ُهما مع َّ‬
‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬
‫ضو ِان‬ ‫الرْأس فمراعاة لمن قال أنهما من الرأس ويفردهما مراعاة لمن قال إنهما ُع ْ‬ ‫ْالو ْج ِه ومع َّ‬
‫ِ‬

‫‪P 475‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬
‫ْ‬ ‫ُ‬ ‫ْ‬ ‫ْ‬ ‫ُ ْ َّ‬
‫اإل ْجم ِاع‪ " ،‬إذ " ل ْم يق ْل أح ٌد ِبالج ْم ِع بين هذه األشياء‬
‫ِ‬ ‫ف‬
‫ِ‬ ‫ال‬‫خ‬‫ِ‬ ‫ي‬ ‫ف‬‫ِ‬ ‫الله‬ ‫حمه‬‫ر‬ ‫ع‬ ‫ق‬‫و‬ ‫ف‬ ‫ن‬‫ِ‬ ‫ال‬ ‫مست ِق‬
‫الثالثة‪."831‬‬

‫الشرط الثالث ‪ :‬قوة دليل املخالف‬

‫من الشروط التي اعتبرها المالكية هي أن يكون دليل املخالف الذي يرجع إليه مما قوي‬
‫دليله ورجح مدركه في نظر املجتهد وال يكون من األدلة الضعيفة الواهية‪.‬‬

‫وقال ابن رشد‪ ":‬على قوة الخالف تقوى مراعاته"‪.832‬‬

‫وقال ابن خويزمنداد‪ :‬مسائل في المذهب تدل على أن مالكا كان يراعي من الخالف ما قوي‬
‫دليله ال ما كثرقائله "‪.833‬‬

‫وهذا أيضا كان يشيرإليه مالك ويؤكد عليه فقد روي عنه ابن القاسم أنه قال ليس كل ما‬
‫قال رجل قوال وإن كان له فضل يتبع عليه لقوله تعالى ﴿الذين يستمعون القول فيتبعون أحسنه‬
‫‪835﴾834‬‬

‫وهذا ما يدل عليه كالم األئمة الذين فسروا مراعاة الخالف وعرفوها كابن عرفة فقد اعتبر‬
‫أن مراعاة الخالف هو األخذ بما رجح من كال الدليلين فإذا لم يترجح أي واحد منهم لم يعمل به‬
‫رأسا بل يطرح‪ ،‬وهذا ما يفسر به عدم اطراد مراعاة الخالف وتخلفها في بعض الجزئيات وذلك‬
‫ألن العبرة ليست بوجود الخالف و إنما في قوة الدليل المراعى‪.‬‬

‫قال القرطبي‪ ":‬لم يراع مالك كل خالف و إنما راعى خالفا لشدة قوته‪."836‬‬

‫ومن األمثلة التي تدل على ذلك ما روي عن ابن القاسم أنه سئل عن رجل قال المرأته إن‬
‫تزوجت عليك فالتي أتزوج عليك طالق البتة‪ ،‬ثم قال لها بعد ذلك‪ :‬إن وطئت حراما فأنت طالق‬
‫فتزوج عليها امرأة فوطئها هل تراه حانثا فيهما جميعا؟‬

‫‪P 476‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫قال‪ :‬ما أرى أن تطلق عليه إال التي تزوج‪ ،‬وأما التي كانت عنده فال أرى الطالق يقع عليه‬
‫فيها؛ ألنه لم يحلف على مثل هذا الحرام‪ ،‬و إنما أراد الزنا وهذه المرأة التي يقع عليه فيها الطالق‬
‫قد اختلف في أمرها‪ ،‬قد قال ناس ال يمين لرجل فيما لم يتزوج فال أراه حانثا في امرأته األولى‬
‫وولدها يلحقه والصداق يلزمه فيها‪.‬‬

‫الشرط الرابع‪ :‬أن ال يؤدي األخذ به إلىترك مذهبه بالكلية‬

‫ومن شروط مراعاة الخالف أال يلزم من القول ترك مذهبه بالكلية فإذا أدت مراعاة‬
‫الخالف إلى ترك مذهبه من كل الوجوه امتنع األخذ بهذا األصل‪.‬‬

‫فلو تزوج رجل زواجا مختلفا فيه و ابن القاسم يري فساده ثم طلق الزوج ثالثا فإنه " يلزمه‬
‫الطالق وال يتزوجها إال بعد زوج‪ ،‬فلو تزوجها قبل زوج لم يفسخ نكاحه؛ ألن التفريق حينئذ إنما هو‬
‫العتقاد فساد نكاحها‪ ،‬ونكاحها عنده صحيح‪ ،‬وعند املخالف فاسد‪ ،‬وال يمكن اإلنسان ترك‬
‫مذهبه لمراعاة مذهب غيره‪."837،‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫ذلك أن منعه من تزويجها أوال إنما كان مراعاة للخالف‪ ،‬وفسخ النكاح ثانيا لو قيل به لكان‬
‫ً‬
‫مراعاة للخالف أيضا‪ ،‬فلو رعي الخالف فيهما لكان ترك المذهب بالكلية‪ ،‬وشرط مراعاة الخالف‬
‫عند القائل به ال يترك المذهب بالكلية وال يمكن أن يترك اإلنسان مذهبه مراعاة لمذهب غيره‪.‬‬

‫وقد قال بعض القرويين من المالكية و أقره ابن عبد السالم وبن بشير‪":838‬ومن شرط‬
‫مراعاة الخالف أن ال تؤدي إلى ترك المذهب بالكلية "‬

‫فدل أن هذا الشرط من الشروط التي ال بد منها وإن كانت أقرب إلى مبحث أصولي وهو‬
‫تقليد املجتهد مجتهدا ءاخر من قربها للمراعاة‪."839‬‬

‫المطلب الثاني ‪ :‬نماذخ تطبيقية لمراعاة الخالف في باب المعمالت‬

‫بعد معالجة قاعدة مراعاة الخالف من الناحية النظرية‪ ،‬وذلك بتحديد مفهومها وبيان‬
‫ضوابطها وحجيتها نوضح أنه قد انبنى على هذه القاعدة شرعا كثير من الفروع في أبواب الفقه‬

‫‪P 477‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫اإلسالمي املختلفة وسأذكر في هذا الفصل أهم الفروع الفقهية والتي تمثل نماذج تطبيقية‬
‫لمراعاة الخالف بمدلولها الخاص عند المالكية‪ ،‬الذي سبق وأن بينا أنه عبارة عن إعادة نظر‬
‫من املجتهد في الحكم ‪ -‬بعد وقوع الفعل من المكلف على مقتض ى قول املخالف‪ -‬لما يترتب على‬
‫وقوع الفعل من آثار وإشكاالت تستدعي نظرا جديدا يأخذ بعين االعتبار قول املخالف ودليله‪،‬‬
‫فيبنى األمرالو اقع على مقتضاه أو بعض مقتضاه‪ ،‬إن كان مرجوحا في أصل نظره‪ ،‬إال ّأنه لما وقع‬
‫الفعل على مقتضاه روعي جانب آثار الفعل وما يترتب عليه‪ ،‬فتجدد االجتهاد بنظر جديد وأدلة‬
‫أخرى‪.‬‬
‫وقد ارتأيت أن تكون هذه الفروع تشمل ً‬
‫جزءا محددا من فقهنا الثري اإلسالمي وهو فقه‬
‫المعامالت "نموذجا" لحاجة هذا القسم إلى دراسة شاملة مختصة به تتطرق إلى جميع جوانبه‬
‫ً‬
‫ولعل هذه القاعدة تجد مخرجا وحال لبعض القضايا الشائكة والمتشعبة في هذا الباب‬

‫وسنذكر نماذج متفرقة من البيوع ألن حكم البيوع الفاسدة _ عند المالكية_ أنها إذا‬
‫أبرمت تفسخ ويكون الفسخ في المعاملة املختلف فيها من طرف الحاكم أو من يقوم مقامه ‪ ،‬فيرد‬
‫المبيع إلى صاحبه إذا كان قائما وجوبا ‪ ،‬ويحرم على المشتري االنتفاع به حينئذ ‪ ،‬فإن فات المبيع‬
‫بأحد المفوتات المعروفة فإنه على الصحيح يمض ي املختلف فيه ولو كان خارج المذهب بالثمن‬
‫وقيل بالقيمة كما البن نافع ‪ 840‬لكن الثمن المتفق عليه أولى ألنه يقتض ي شبهة للقابض ‪ ،‬ومض ى‬
‫المتفق عليه بالقيمة إن كان قيما ‪ ،‬وضمن مثله إن كان مثليا ‪ ،‬إال إن تعذروجوده فحينئذ يرجع‬
‫إلى القيمة يوم القضاء عليه بالرد‬

‫‪ .6‬المسألة األولى ‪ :‬بيع الحاضرللبادي‬

‫قد صح عن النبي صلى الله عليه وسلم أحاديث تدل على حرمة بيع الحاضر للبادي منها‬
‫حديث أبي هريرة رص ي الله عنه قال نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع الحاضرللبادي‬
‫وال تناجشوا وال يبع أحد على بيع أخيه ‪841‬‬

‫وحديث جابر رض ي الله عنه قال قال ‪ :‬رسول الله صلى الله عليه وسلم " ال يبيع حاضر‬
‫لباد وذروا الناس يرزق الله بعضهم من بعض "‪842‬‬

‫_‬

‫‪P 478‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ومعناه ‪ " :‬هوأن يقدم غريب بمتاع تعم الحاجة إليه ليبيعه بسعريومه فيقول بلدي أتركه‬
‫عندي ألبيعه لك بسعرأعلى" وهذا معنى أن يكون له سمسارا كما قال ابن عباس‬

‫وعلة النهي في هذا البيع االضرارالبين الذي سيلحق أرباب السلع من أهل البادية الذين ال‬
‫يعرفون األسعار وقد يبيعون سلعهم بسعر رخيص جدا وذكر القاض ي عبد الوهاب أن علة‬
‫التحريم هي اإلضراربأهل الحاضرة الذين ستباع لهم هذه السلع بأسعارغالية‬

‫ومعلوم أن البيع من األلفاظ المشتركة فيصدق على البيع وعلى الشراء وبناء على ذلك‬
‫نقل عن مالك الخالف في شراء الحضرللبدوي فمرة أجازه ومرة منعه ‪.843‬‬

‫مراعاة الخالف في المسألة‬

‫فإن وقع هذا البيع فسخ وكذلك بيع الحاضر للقروي على الصحيح ومحل الفسخ ما لم‬
‫يفت فإن فات مض ى بالثمن على المعتمد وقيل بالقيمة ‪.‬‬

‫ووجه الفسخ عقوبة لفاعله على قصده قطع أرزاق الناس ووجه اإلمضاء فألن الفساد‬
‫منتف عنه من جهة العقد أو المعقود عليه و إنما هو لحق اآلدميين على وجه الرفق واإلعانة ‪.844‬‬

‫وعلى القول بالفسخ في الحالين ثم اإلمضاء بعد الفوات تظهرمراعاة الخالف ‪.‬‬

‫‪ .7‬المسألة الثانية‪ :‬بيع جلود الميتة‬

‫ذهب المالكية إلى كراهة بيع جلود الميتة حتى بعد الدباغ وحملوا الطهارة الواردة في‬
‫الحديث علي طهارة مخصوصة ال تشمل البيع وتختص ببعض االنتفاع المقيد‪.‬‬

‫قال اإلمام ملك‪ " :‬من اشترى جلد ميت فدبغه وقطعه نعاال فال يبيعها حتى يبين‪."845‬‬

‫وذهب الحنابلة إلى تحريم جلود الميتة وتحريم االنتفاع بها قبل الدباغ وبعده ومن وجوه‬
‫االنتفاع البيع فال يجوزبيع جلود الميتة ولو دبغت لنجاستها ألن الدباغ ال يطهرها‪.‬‬

‫_‬

‫‪P 479‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫واحتجوا بأن الله حرم الميتة تحريما عاما لم يخص منها شيئا بعد شيئا فكان ذلك و اقعا‬
‫علي الجلد واللحم جميعا‪.‬‬

‫مراعاة الخالف في هذه المسألة‬

‫ووجه كراهة المالكية لبيع جلود الميتة بعد دبغها إنما هومراعاة لمن أجازبيعها واالنتفاع‬
‫بها وهم الجمهوروالقياس أن يحرم بيعها لنجاستها‪.‬‬

‫و أيضا راعى ابن القاسم قول أحمد حين سئل‪ :‬عن رجل دبغ جلود ميتة فباعها واشترى‬
‫بثمنها غنما‪ ،‬فنمت وتوالدت‪ ،‬ثم أراد أن يتوب مما صنع؛ قال‪ :‬يتصدق بثمن الجلود التي باعها‬
‫به‪ ،‬وليس بالغنم الذي اشترى؛‬

‫قال عيس ى‪ :‬إن وجد الذي باع منه الجلود أو ورثته إن كان قد مات‪ ،‬دفع ذلك إليه أو إليهم؛‬
‫فإن لم يجده وال ورثته‪ ،‬تصدق به؛ فإن جاء بعد ذلك‪ ،‬خيربين الصدقة والثمن كاللقطة‪."846‬‬

‫ووجه التصدق مراعاة لقول من ال يجيزبيع جلد الميتة وال االنتفاع بها على حال دبغ أو لم‬
‫يدبغ لالحتياط والورع‪.‬‬

‫‪ .1‬المسألة الثالثة ‪ :‬البيع على بيع أخيه‬

‫ال يجوزبيع االنسان على بيع أخيه لورود النهي عن ذلك وهو قوله صلى الله عليه وسلم "‬
‫ال يبع الرجل على بيع أخيه " وصورته أن يقول للمشتري قبل أن يبرم العقد افسخ ألبيعك بأنقص‪،‬‬
‫أو يقول للبائع افسخ ألشتري منك بأزيد‬

‫وذهب المالكية إلى أن النهي هنا محمول على التحريم على القول المعتمد فإن وقع حرم‬
‫على البائع البيع حينئذ ويجب عليه فسخه إال أن يفوت فيمض ي مراعاة للخالف ومن تكرر منه‬
‫ذلك أدب ‪847‬‬

‫‪ .9‬المسألة الرابعة ‪ :‬السلم إلى أجل قريب‬

‫_‬

‫‪P 480‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ذهب الشافعي و ابن المنذر إلى أن السلم يجوز حاال ألنه عقد يصح مؤجال فيصح حاال‬
‫كبيع األعيان ‪.848‬‬

‫وذهب أبو حنيفة ومالك وأحمد واألوزاعي إلى أن السلم ال يكون إال إلى أجل فال يصح حاال‪.‬‬

‫مراعاة الخالف في المسألة‬

‫إن وقع السلم على أجل قريب يفسخ عند المالكية كما قال مالك في المدونة‪ ":‬ال خير فيه‬
‫حتى يكون إلى أجل ترتفع فيه األسواق وتنخفض "‪849‬‬

‫ألن األجل القريب يشبه السلم الحال الذي ال يجوز‪ ،‬من أجل أن المسلم كأنه دفع إلى‬
‫المسلم إليه دنانير على أن يشتري له بها سلعة كذا‪ ،‬على أن له ما زاد‪ ،‬وعليه ما نقص‪ ،‬فدخله‬
‫الغرروالخطر‪ ،‬إال أن اإلمام مالك سئل عن الرجل يشتري الطعام المضمون إلى يومين يوفيه إياه‬
‫قال ال بأس"‪.‬‬

‫وقال ابن حبيب‪ :‬ال يفسخ إذا وقع مراعاة لخالف من أجازأن يكون األجل قريبا كأبي حنيفة‬
‫واألوزاعي ‪،850‬‬

‫‪ .11‬المسألة الخامسة ‪ :‬حكم بيع النقود المغشوشة‬

‫ومعناه أن يبيع نقود دراهم أو دنانير مغشوشة بالنحاس ممن يعلم أنه يغش بها مثل‬
‫الصيارفة أو ممن ال يعلم ما يفعل بها ‪.‬‬

‫قد اتفق المالكية على أنه إن باعها ممن ال يعلم ما يفعل بها لم يكن عليه إال االستغفار‬
‫وأما إن باعها ممن يغش بها فيجب عليه استصر افها منه وردها كي ال يضرالمشتري غيره‪851‬‬

‫فإن لم يقدرعلى ذلك فإن المالكية اختلفوا على أقوال ثالث ‪:‬‬

‫_ أنه يجب عليه التصدق بجميع الثمن كي تبرأ ذمته‬

‫_‬

‫‪P 481‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫_ أنه ال يجب عليه التصدق إال بالزائد على قيمتها لو باعها ممن ال يغش بها إن كان يزيد‬
‫فيها شيئا‬

‫_ أنه ال يجب عليه التصدق بش يء إال على سبيل االستحباب مراعاة لقول االمام ابن وهب‬
‫رحمه الله الذي يجيز بيعها مطلقا ممن ال يدري ما يصنع بها ‪852‬‬

‫‪ .11‬المسألة السادسة ‪ :‬بيع العينة‬

‫‪ :‬تعريف العينة ‪ ،‬العينة لغة ‪ :‬هي بكسرالعين‪ :‬السلف‪ ،‬يقال اعتان الرجل ‪ :‬اشترى الش يء‬
‫بالش يء نسيئة ‪ ،‬واالسم منه )العينة( بالكسر) العينة في اصطالح الفقهاء‪ :‬عرف الفقهاء العينة‬
‫بتعريفات متعددة‪:‬‬

‫قال الحنفية‪ :‬العينة هي‪ :‬بيع العين بثمن زائد نسيئة؛ ليبيعها المستقرض بثمن حاضر‬
‫أقل ليقض ي دينه ‪.‬‬

‫وقال المالكية‪» :‬هي أن يشتري سعلة ثم يبيعها من بائعها بأقل من الثمن نقد ًا أو إلى أقرب‬
‫من األجل‪.853‬‬

‫وقيل معنى بيع العينة ‪ :‬أن يبيع السلعة بثمن إلى أجل ثم يشتريها من مشتريها نقدا بأقل‬
‫من ذلك ‪،‬‬

‫حكم بيع العينة‪:‬‬

‫اختلف الفقهاء في حكم هذا النوع من البيع‪ ،‬ولهم ثالثة آراء‪:‬‬

‫الرأي األول‪ :‬يرى أن بيع العينة غيرجائزشرعا‪ :‬قال ابن قدامة‪ :‬وهو قول أكثرأهل العلم‪،‬‬
‫روي ذلك عن ابن عباس‪ ،‬وعائشة والحسن‪ ، ،‬ومالك‪ ،‬وأصحاب الرأي‪.‬‬

‫الرأي الثاني‪ :‬يرى أن هذا البيع جائزمع الكراهة‪ ،‬وهو رأي الحنفية والشافعية‪،‬‬

‫‪P 482‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الرأي الثالث‪ :‬يرى أن هذا البيع حالل ال كراهة في ش يء منه ما لم يكن عن شرط مذكورفي‬
‫نفس العقد‪ ،‬فإن كان عن شرط فهو حرام مفسوخ أبد ًا‪ ،‬محكوم عليه بحكم الغصب‪ :‬وهو رأي‬
‫الظاهرية‪854‬‬

‫وقد نص المالكية على أن من يشتري سلعة ثم يبيعها من بائعه‪ ،‬له عدة صور‪ ،‬منها ما هو‬
‫جائز‪ ،‬ومنها ما هو غير جائز‪ ،‬ونورد فيما يلي ما ال يجوز من هذه الصور لنرى تأثير مراعاة الخالف‬
‫في تصحيحه ‪:‬‬

‫الصورة األولى‪ :‬أن يبيعها من بائعها بأقل من الثمن نقدا‪ ،‬أو إلى أقرب من األجل‪ ،‬فهذه ال‬
‫تجوز‪ ،‬ألنها تؤدي إلى سلف جرمنفعة‪ ،‬فإن السابق بالدفع يعد مسلفا ألن كل من قدم ما ال يحل‬
‫عليه تقديمه عد مسلفا فهو قد قدم دفع األقل ليأخذ السلعة التي ثمنها أكثرومقتض ى المذهب‬
‫أنه يفسخ مطلقا إال أنهم إن قالوا إن وقع مض ى وصح مراعاة لخالف الحنفية والشافعية القائلين‬
‫بالجوازويلزم لآلمربالسلعة مقدارالنقد‬

‫الصورة الثانية‪ :‬أن يبيعها من بائعها بأكثرمن الثمن إلى أبعد من األجل‪ ،‬فهذه ال تجوزأيضا‬
‫ألنها تؤدي إلى سلف جر منفعة‪ ،‬فإنه أخره بالثمن ليأخذ أكثر‪ ،‬وكل من أخذ شيئا قد حل له‬
‫أجله( عد مسلفا وألن المتعاقدين – في هاتين الصورتين – يتهمان بأن قصدهما دفع دنانيربأكثر‬
‫منها إلى أجل‪ ،‬وأن السلعة واسطة إلظهار ذلك – فيمتنع سد ًا للذريعة‪ ...‬وأما سائر الصور فال‬
‫نتصورفيها التهمة‪ .‬فإن وقعت إحدى هاتين الصورتين الممنوعتين فسخت البيعتان معا عند ابن‬
‫الماجشون والبيع الثاني خاصة عند ابن القاسم لكن إذا حصل فوات في األخيرة فإنه يصحح‬
‫مراعاة للخالف‬

‫وأما بقية الصور وهي سبعة فإنها جائزة والخالف نشأ فقط على هاتين الصورتين ليتم‬
‫التصحيح بعد الوقوع على المعتمد مراعاة للخالف ‪.‬‬

‫‪ .12‬المسألة السابعة ‪ :‬بيع النجش‬

‫النجش لغة‪ :‬النجش – بفتح النون وسكون الجيم – مصدر للفعل نجش‪ ،‬يقال نجش‬
‫الصيد‪ ،‬وكل ش يء مستور‪ ،‬ينجشه‪ :‬استثاره واستخرجه من مكانه‪ .‬والنجش والتناجش‪ :‬الزيادة‬

‫_‬

‫‪P 483‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫في السلعة أو المهر ليسمع بذلك فيزداد فيه‪ ،‬قال أبو عبيد‪ :‬هو أن يزيد الرجل ثمن السلعة‪ ،‬وهو‬
‫ال يريد شراءها‪ ،‬ولكن ليسمعه غيره فيزيد بزيادته‪ ..‬وله معان أخرى في اللغة‬

‫النجش في اصطالح الفقهاء‪ :‬قد عرف الفقهاء النجش بتعريفات متعددة‪ ،‬نورد بعضها‬
‫فيما يلي‪:‬‬

‫قال الحنفية‪ :‬النجش هو أن يستام السلعة بأزيد من ثمنها‪ ،‬وهو ال يريد شراءها‪ ،‬بل ليراه‬
‫غيره فيقع فيه ‪ ،855‬واإلقدام عليه عندهم مكروه لكن إن وقع فهو صحيح مطلقا‪.‬‬

‫وقال الشافعية‪ :‬هو أن يزيد في ثمن السلعة المعروضة للبيع ال لرغبة في شرائها‪ ،‬بل ليغر‬
‫غيره فيشتريها‪ ،‬ولو كان الغرربالزيادة ليساوي الثمن القيمة ‪856‬‬

‫وقال المالكية ‪ :‬هو أن يزيد الرجل في السلعة وليس له حاجة بها إال ليغلي ثمنها على‬
‫المشتري أو ينفع صاحبها أو النجش معناه أن تعطيه في سلعته أكثر من ثمنها ‪ ،‬وليس في نفسك‬
‫شراؤها ‪ ،‬فيقتدي بك غيرك‪.857‬‬

‫يقول محمد مولود ابن أحمد فال اليعقوبي في كتابه الكفاف ‪:‬‬

‫ثمنـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ها وهو ال يريـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــد‬ ‫وناجش لسلعة يزي ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــد‬

‫فيبتغي ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـها بالذي قد ذك ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــرا‬ ‫شراءها بل ليغرءاخ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــرا‬

‫عاص وعاص ربها إن ع ـ ـ ـ ـ ـل ـ ـ ـم ـ ــا إذ نهي أفض ـ ـ ـل األن ـ ـ ـ ـ ــام اقتح ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــما‬

‫في مسكها والـ ـ ـ ـ ـ ـ ــرد ذو تخ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــيري‪.858‬‬ ‫فإن دراه بائ ـ ـ ـ ــع فالمش ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــتري‬

‫وذهب جمهور العلماء من الشافعية والمالكية إلى أن النجش حرام‪ ،‬وذلك لثبوت النهي‬
‫عنه – ولما فيه من خديعة المسلم حيث ورد من حديث عبد االله بن عمرو رض ي االله عنه أنه‬
‫قال‪ :‬نهى النبي صلى االله عليه وسلم عن النجش ‪.859‬‬

‫‪P 484‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ومقتض ى المذهب أنه إذا وقع البيع على وجه النجش يفسخ مطلقا لكن إذا فات بأحد‬
‫أنواع الفوت مض ى البيع وصح مراعاة لخالف الحنفية القائلين بصحة بيع النجش مطلقا ‪.860‬‬

‫‪ .13‬المسألة الثامتة ‪ :‬تلقي الركبان‬

‫قد ورد في أحاديث صحيحة النهي عن تلقي الركبان منها حديث ابن عمر‪ -‬رض ي االله عنه‬
‫–أن رسول االله ‪-‬صلى االله عليه وآله وسلم–نهى عن تلقي السلع حتى يهبط بها األسواق ‪861‬‬

‫وحديث ابن عباس‪ -‬رض ي االله عنه –أن رسول االله ‪-‬صلى االله عليه وآله وسلم–نهى أن‬
‫تتلقى الركبان‪ ،‬وال يبيع حاضرلباد‪.862‬‬

‫ومعناه هو تلقي الذين يجلبون أرزاق العباد للبيع‪ ،‬سواء كانوا ركبانا أو مشاة‪ ،‬جماعة أو‬
‫واحدا بشرط أن يكون مكان التلقي قريبا ال يسبب لصاحبه سفرا وإال كان جائزا ‪.‬‬

‫ذهب جمهور الفقهاء إلى أن البيع صحيح وهو رأي‪ :‬الحنفية‪ ،‬والمالكية‪ ،‬على رواية ابن‬
‫القاسم والشافعية‪ ،‬وهو المذهب المنصوص المقطوع به ‪ .‬قال ابن قدامة‪ :‬فإن خالف وتلقى‬
‫الركبان واشترى منهم فالبيع صحيح في قول الجميع‪ ،‬وقاله ابن عبد البر‪ ،‬وقالوا في االستدالل‬
‫لرأيهم وذلك لقوله ‪ -‬صلى االله عليه وسلم في حديث أبي هريرة فمن تلقاه فاشترى منه‪ ،‬فإذا أتى‬
‫سيده السوق فهو بالخيار وفي رواية فإن تلقاه إنسان فابتاعه فصاحب السلعة فيها بالخيار إذا‬
‫ورد السوق فإن هذا النص يدل على انعقاد البيع وصحته‪ ،‬ولو كان فاسد ًا لم ينعقد‪ ،‬وألن النهي‬
‫في الحديث لم يرجع إلى نفس العقد‪ ،‬وال إلى وصف مالزم له‪ ،‬بل إلى معنى مجاورمنفك عنه‪ ،‬وذلك‬
‫ال يقتض ي فساد العقد‪،‬‬

‫الرأي الثاني‪ :‬يرى أن هذا العقد فاسد وهو رواية عن مالك من طريق سحنون وأحمد‪،‬‬
‫والبخاري وقد رجح هذا الرأي بعض علماء الحديث‪ .‬قال الصنعاني وذهبت طائفة من العلماء‬
‫إلى أنه فاسد؛ ألن النهي يقتض ي الفساد‪ ،‬وهو األقرب ‪ .‬أما الشوكاني فقد رجح عدم الفساد‪،‬‬

‫‪P 485‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫فقال‪ :‬ا لظاهر أن هذا النهي ال يقتض ي الفساد‪ ،‬ألن النهي هاهنا ألمر خارج‪ ،‬وهو ال يقتضيه‪ ،‬كما‬
‫تقررفي األصول‪863‬‬

‫لكن هذا الخالف الدائر بين الفقهاء يتعلق فيما إذا كان المبيع قائما أما إذا فات فإنه‬
‫باالتفاق بين سحنون و ابن القاسم يتم تصحيحه مراعاة لخالف الحنفية القائل بصحته‬
‫مطلقا‪.864‬‬

‫خاتمة‪:‬‬

‫هذه خاتمة موجزة أضع فيها أهم ما توصلت إليه من نتائج خالل ما تضمنته سطور هذا‬
‫المقال ‪ .‬وهي نتائج موجزة تعتبرخالصة ما سطرته في طياته من معلومات‪.‬‬

‫إن من أبعاد قاعدة مراعاة الخالف التوفيق والتقريب بين المذهب المالكي‬ ‫‪.1‬‬
‫وغيره من المذاهب وهذا يكشف اتحاد المقصد بين المذاهب وإن اختلفت الفروع‬

‫أن لمراعاة الخالف معنى آخرأعم من هذا المعنى الخاص بالمالكية‪ ،‬وهو مطلق‬ ‫‪.2‬‬
‫اعتبار الخالف وإعطاء دليل املخالف بعض أثره وعدم معاملة المسائل املختلف فيها معاملة‬
‫المسائل المتفق عليها‬

‫أن مراعاة الخالف " ثبت اعتبارها بأدلة نقلية وعقلية وهي قوية ال يمكن‬ ‫‪.3‬‬
‫دحضها؛ ألنها تو افق ظواهرالنصوص ومقاصد الشريعة العامة وقواعدها‪.‬‬

‫ذكرنا أيضا مكانة مراعاة الخالف في المذهب وأنها على الصحيح أصل معتبرمن‬ ‫‪.4‬‬
‫أصول المذهب إضافة إلى ذكرأهم الشروط التي إذا لم تتوفرال يحتج بمراعاة الخالف‪.‬‬

‫أن مراعاة الخالف التي بينا هي من مفرادات المالكية التي اشتهروا بوضعها‬ ‫‪.5‬‬
‫تأصيال وتطبيقا‪ ،‬وأما مراعاة الخالف بمعنى الخروج من الخالف فهذه اعتمدها المذاهب األربعة‬
‫وليس للمالكية مزية اختصاص بها ‪.‬‬

‫قائمة المصادروالمراجع‬

‫‪P 486‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ ‬البيان والتحصيل والشرح والتوجيه والتعليل لمسائل المستخرجة‪ ،‬أبو الوليد محمد‬
‫بن أحمد بن رشد القرطبي (المتوفى‪521 :‬هـ)‪ ،‬حققه‪ :‬د محمد حجي وآخرون‪ ،‬دار الغرب‬
‫اإلسالمي‪ ،‬بيروت – لبنان‪ ،‬الطبعة الثانية‪ 1411 ،‬هـ ‪ 1911 -‬م‬
‫محمد بن عبد ّ‬
‫الرزاق الحسيني‪ ،‬أبو‬ ‫محمد بن ّ‬ ‫ّ‬ ‫‪ ‬تاج العروس من جواهر القاموس‪،‬‬
‫ّ‬
‫الملقب بمرتض ى‪َّ ،‬‬
‫الزبيدي (المتوفى‪1215 :‬هـ)‪ ،‬دارالهداية‪ .‬بدون تاريخ‪.‬‬ ‫الفيض‪،‬‬

‫‪‬سنن الترمذي‪ ،‬محمد بن عيس ى بن س ْورة بن موس ى بن الضحاك‪ ،‬الترمذي‪ ،‬أبو عيس ى‬
‫(المتوفى‪279 :‬هـ )‪ ،‬الجامع الكبير ‪ -‬املحقق‪ :‬بشار عواد معروف‪ ،‬دار الغرب اإلسالمي – بيروت‪،‬‬
‫‪ 1991‬م سنن الترمذي‬

‫‪ ‬المو افقات‪ ،‬إبراهيم بن موس ى بن محمد اللخمي الغرناطي الشهير بالشاطبي (المتوفى‪:‬‬
‫‪791‬هـ)‪ ،‬املحقق‪ :‬أبو عبيدة مشهور بن حسن آل سلمان‪ ،‬دار ابن عفان‪ ،‬الطبعة األولى ‪1417‬هـ‪/‬‬
‫‪1997‬م‬

‫‪‬شرح المنهج المنتخب إلى قواعد المذهب‪ ،‬المنجورأحمد بن علي المنجور(المتوفى ‪995‬‬
‫هـ)‪ ،‬دراسة وتحقيق‪ :‬محمد الشيخ محمد األمين‪ ،‬أصل الكتاب‪ :‬أطروحة دكتوراة (الجامعة‬
‫اإلسالمية بالمدينة المنورة‪ ،‬شعبة الفقه)‪ ،‬بإشراف الدكتور‪ /‬حمد بن حماد بن عبد العزيز‬
‫الحماد‪ ،‬الناشر‪ :‬دارعبد الله الشنقيطي‪.‬‬

‫‪‬قاعدة مراعاة الخالف و أثرها في الفقه اإلسالمي العيد عباسه‬

‫‪ ‬القاموس املحيط ‪ ،‬مجد الدين محمد بن يعقوب الفيروزآبادي المتوفى سنة ‪ 117‬هـ‪، ،‬‬
‫مؤسسة الرسالة للطباعة والنشروالتوزيع‪ ،‬بيروت – لبنان‪ ،‬الطبعة‪ :‬الثامنة‪ 1426 ،‬هـ ‪ 2115 -‬م‪.‬‬

‫‪‬لسان العرب ‪ ،‬محمد بن مكرم بن على‪ ،‬أبو الفضل‪ ،‬جمال الدين ابن منظور األنصاري‬
‫الرويفعى اإلفريقى (المتوفى‪711 :‬هـ)‪ ،‬دارصادر– بيروت‪ ،‬الطبعة الثالثة ‪ 1414 -‬ه‪.‬‬

‫‪‬المعيار المعرب والجامع المغرب‪ ،‬عن فتاوي أهل إفريقية واألندلس والمغرب‪ ،‬أبي‬
‫العباس أحمد بن يحيى الونشريس ي المتوفى بفاس سنة ‪914‬هـ‪ ،‬خرجه جماعة من الفقهاء‪:‬‬
‫بإشراف الدكتور محمد حجي‪ ،‬نشر وزارة األوقاف والشؤون اإلسالمية للملكة المغربية‪1411 ،‬هـ‬
‫‪1911 -‬م‪.‬‬

‫‪P 487‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ ‬الموسوعة الفقهية الكويتية‪ ،‬وزارة األوقاف والشئون اإلسالمية – الكويت‪ ،‬الطبعة‪:‬‬

‫(من ‪ 1427 - 1414‬هـ)‪.. ،‬األجزاء ‪ :23 - 1‬الطبعة الثانية‪ ،‬دارالسالسل – الكويت‪.. ،‬األجزاء ‪- 24‬‬
‫‪ :31‬الطبعة األولى‪ ،‬مطابع دارالصفوة – مصر‪.. ،‬األجزاء ‪ :45 - 39‬الطبعة الثانية‪ ،‬طبع الوزارة ‪.‬‬

‫‪‬بداية املجتهد ونهاية المقتصد‪ ،‬أبو الوليد محمد بن أحمد بن محمد بن أحمد بن رشد‬
‫القرطبي الشهير بابن رشد الحفيد (المتوفى‪595 :‬هـ)‪ ،‬دار الحديث – القاهرة‪ ،‬بدون طبعة‪،‬‬
‫‪1425‬هـ ‪ 2114 -‬م‬

‫‪ ‬االستذكار‪ ،‬أبو عمريوسف بن عبد الله بن محمد بن عبد البربن عاصم النمري القرطبي‬
‫(المتوفى‪463 :‬هـ)‪ ،‬تحقيق‪ :‬سالم محمد عطا‪ ،‬محمد علي معوض‪ ،‬دار الكتب العلمية – بيروت‪،‬‬
‫الطبعة‪ :‬األولى‪2111 – 1421 ،‬‬

‫‪ ‬حاشية الدسوقي على الشرح الكبير‪ ،‬محمد بن أحمد بن عرفة الدسوقي المالكي‬
‫(المتوفى‪1231 :‬هـ)‪ ،‬دارالفكر‪ ،‬بدون طبعة وبدون تاريخ‬

‫‪ ‬االعتصام للشاطبي ‪ ،‬إبراهيم بن موس ى بن محمد اللخمي الغرناطي الشهير بالشاطبي‬

‫(المتوفى‪791 :‬هـ)‪ ،‬تحقيق‪ :‬سليم بن عيد الهاللي‪ ،‬دار ابن عفان‪ ،‬السعودية‪ ،‬الطبعة‪ :‬األولى‪،‬‬
‫‪1412‬هـ ‪1992 -‬م‪.‬‬

‫‪‬إرشاد الساري لشرح صحيح البخاري‪ ،‬ألبي العباس شهاب الدين القسطالني وبهامشه‬
‫صحيح مسلم بشرح النووي ‪) ،‬مصر‪ :‬المطبعة األميرية ببوالق‪ ،‬سنة ‪1323‬هـ ‪.‬‬

‫‪P 488‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫دور القيادة اإلدارية في توجيه العملية اإلدارية‬

‫‪The role of administrative leadership in directing the administrative process‬‬
‫تمهيد‪:‬‬
‫يعتقد البعض من الباحثين والدارسين في مجال اإلدارة واألعمال‪ ،‬بأن غاية القيادة‬
‫اإلدارية تنحصر في تحقيق األهداف المشتركة بينها وبين المؤسسة والمرؤسين‪ ،‬لكن تبدو هذه‬
‫النظرة غيردقيقة وواضحة بما فيه الكفاية‪ ،‬حيث أثبتت العديد من الدراسات واألبحاث النظرية‬
‫والميدانية الحديثة‪ ،‬وجود غايات وأغراض أخرى للقيادة اإلدارية‪ ،‬وفي مقدمتها تلك المتعلقة‬
‫بالجانب اإلنساني لإلدارة وعملياتها اإلدارية‪.‬‬

‫فالقيادة اإلدارية في مفهومها المعاصر تعد عملية تربية وإعداد اإلنسان كما أنها عملية‬
‫تغييروتطويرإيجابيين‪ ،‬حيث أصبح ينظرإليها كاستثمارمستقبلي‪ ،‬وأن إهمالها هوبمثابة التخلف‬
‫ُ ً‬
‫عن الركب السريع‪ .865‬فهي بالفعل أ ّما للوظائف اإلدارية‪ ،‬وتنقاد لها مختلف اإلدارات العامة‬
‫والخاصة‪ ،‬العاملة في مختلف املجاالت والميادين‪ ،‬وفيها يتم تأسيس قيادات اإلدارات‬
‫التخصصية‪ .‬ولقد تأكد بأن تطور وتقدم املجتمعات يستند على أنظمة تحكمها فلسفة قيادة‬
‫رشيدة وحكيمة وبناءة وهادفة‪ ،‬وفكر راق يهدف إلى بناء الشخصية على مستوى التفكير الرائد‪،‬‬
‫وتكوين مجتمعات تنشد الرقي والتقدم‪.‬‬

‫إن اقتصار غاية القيادة والمدراء اإلداريين على إنجاز األهداف‪ ،‬ال يتماش ى مع مفهوم‬
‫القيادة واإلدارة المتكامل والشامل‪ ،‬والذي يجعل كل منهما عملية ديناميكية متحركة وليست‬
‫ً‬
‫جامدة‪ ،‬حيث يمكن للقائد القيام من خاللها بأدوار ومهام مختلفة وفقا لمتطلبات الموقف أو‬
‫المرحلة وتجعل منه قوة تأثير وتغيير وتوجيه‪ ،‬وتنفيذ متطلبات المؤسسة أو المشروع والعاملين‬
‫لديها‪ ،‬وتحقيق األهداف الطارئة أو المستجدة‪.‬‬

‫‪ -865‬د‪ .‬سمير صالح الدين حمدي – القيادة اإلدارية في بناء الدولة واملجتمع – منشورات زين – بيروت ‪ 2102‬ص ‪.021‬‬

‫‪P 489‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫والتأثير كما هو معلوم يشكل محور القيادة‪ ،‬وبذلك فإن القيادة هي عملية تفاعل بين‬
‫مختلف عناصر المؤسسة‪ ،‬ولهذا فهي تعتبر جوهر العملية اإلدارية‪ ،‬الذي يسري في مختلف‬
‫جوانبها‪.866‬‬

‫وحينما يتم الحديث عن دور القيادة في رفع مستوى أداء وفعالية اإلدارة‪ ،‬فإننا نركز على‬
‫طبيعة المهام واألنشطة التي تزاولها تلك القيادة‪ ،‬ومنها على األخص‪:867‬‬

‫‪ -1‬تفسيروإعالن المو اقف التي تواجهها الجماعة‪ ،‬وبلغة خاصة إذا كانت تلك المو اقف‬
‫غيرمعروفة أو مجهولة لكل أعضائها؛‬
‫ً‬
‫‪ -2‬تحديد الجوانب الجيدة في كل موقف‪ ،‬استنادا على ما يتمتع به القائد من حكمة‬
‫وإدراك؛‬

‫‪ -3‬توجيه الجماعة نحو العمل الطيب وتحذيرها من الوقوع في األخطاء‪ ،‬فتستجيب‬

‫الجماعة لقائدها بقدرما تحمل في النفوس من شعوربالثقة واالحترام له؛‬

‫‪ -4‬تحقيق التعاون بين األفراد عن طريق توزيع المسؤوليات بينهم في تناسق و انسجام‬
‫وتالفي التناقضات بين الحاجات بما يحقق المصلحة الجمعية‪ ،‬ويتم ذلك في جو من الحرية التي‬
‫تتاح للجميع حتى يعبروا عن آرائهم ويشتركون في مناقشة المشكالت والعمل على حلها؛‬

‫‪ -5‬وضع الخطة التي تتضمن تحقيق األهداف التي تنشدها الجماعة‪ ،‬وفي سبيل ذلك‬
‫يسعى القائد اإلداري لتحديد األعمال‪ ،‬المطلوب إنجازها وترتيب تلك األعمال في صورة برامج‬
‫زمنية‪ ،‬حتى يتم تحقيقها في الوقت املحدد؛‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫‪ -6‬العمل للوصول لألهداف النهائية للقائد سواء كانت عمال اجتماعيا أو نشاطا إنسانيا‬
‫ً‬
‫أو مبدأ سياسيا؛‬
‫ً‬
‫‪ -7‬تمثيل الجماعة رسميا‪ ،‬والتعبير عنها أمام الغير‪ ،‬باإلضافة إلى التمثيل الرسمي فإن‬
‫القائد اإلداري هوالفكرة التي تؤمن بها الجماعة مجسدة في شخصه‪ ...‬وحتى يستطيع القيام بهذه‬
‫ً‬
‫الوظائف أو األنشطة‪ ،‬البد أن تتو افرلديه بعضا من الشروط‪ ،‬ومن بينها‪:‬‬

‫‪ -866‬أهمية القيادة اإلدارية للمؤسسات‪https//w.w.w.starshams.com :‬‬

‫‪ -867‬زيد منير عبودي – القيادة ودورها في العملية اإلدارية‪ .‬دار البداية عمان ‪ 2112‬ص ‪.02‬‬

‫‪P 490‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫أ) أن تكون لديه مهارات وخبرات تساعده على فهم العمل الذي يقوده؛‬
‫ً‬
‫ب) أن يكون له قدرا من السلطة التي تمكنه من ممارسة عمله‪ ،‬إذ مهما كانت الصفات‬
‫التي يتمتع بها القائد اإلداري‪ ،‬ال جدوى منها إذا لم يكن يملك من السلطات الرسمية التي تمكنه‬
‫ً‬
‫من إلزام غيره على اتباع ما يراه موصال لتحقيق الهدف‪.‬‬

‫وبذلك يمكننا القول بأن القيادة هي صاحبة الكلمة العليا والرأي الفاصل‪ ،‬ووجهة النظر‬
‫المتبصرة في توجهات المؤسسة‪ ،‬كما أنها الموجه والمرشد لها‪ ،‬وعلى عاتقها تؤخذ األهداف ويتم‬
‫تنفيذها‪.‬‬

‫فالقيادة اإلدارية تتوقف عليها فاعلية المؤسسة واستمراروجودها وبقاءها‪ ،‬فهي المعيار‬
‫الرئيس الذي يحدد على ضوئه نجاحها‪ ،‬وهي العنصر المهم والمباشر من حيث التأثير على‬
‫مختلف مراحل العملية اإلدارية خاصة من خالل اتخاذ القرارات الجريئة والملتزمة بالتنظيم‬
‫والقواعد الالزمة من أجل تحويل األهداف المطلوبة والطارئة إلى نتائج حقيقية‪ ،‬كما تساعد على‬
‫خلق تصورالمستقبل ووضع الخطط التي تساهم في تقدم المؤسسة وازدهارها المستقبلي‪.‬‬

‫ويكشف الدور الحيوي والفعال الذي تقوم به القيادة في مجال رفع مستوى أداء وفعالية‬
‫اإلدارة خاصة على صعيد األداءات ذات الصلة بالنواحي التالية‪:‬‬

‫(‪ )1‬تحقيق األهداف التنظيمية‪ ،‬و اتخاذ القرارات االستراتيجية؛‬

‫(‪ )2‬إدارة األزمات والتصدي لها‪ ،‬وإدارة الصراعات والخالفات التنظيمية؛‬

‫(‪ )3‬تطويراألداء اإلداري‪ ،‬وتحقيق الرضا الوظيفي؛‬

‫(‪ )4‬تعزيزالوالء الوظيفي وتنمية الثقافة التنظيمية‪.‬‬

‫وتجسد هذه النواحي الدور الحيوي والهام الذي تضطلع به القيادة اإلدارية داخل‬
‫المؤسسة وفي محيطها الخارجي‪ ،‬وتطرح هذه األهمية مجموعة من التساؤالت‪ ،‬وتوضح اإلجابة‬
‫عنها دور القيادة وتأثيرها في رفع مستوى إدارة المؤسسة والعملية اإلدارية‪ .‬ويتعلق األمر هنا‬
‫بالتساؤالت التالية‪:‬‬

‫‪ -‬ما هي غايات وأغراض القيادة اإلدارية من ممارسة التأثير المستدام على المرؤوسين‬
‫والمؤسسة؟‬

‫‪P 491‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ -‬ما هي الصفات والسمات واإلبداع األساسية لدى القيادة اإلدارية‪ ،‬وهل هي أمر ثابت أم‬
‫متغير؟؟‬

‫‪ -‬ماذا يمكن للقيادة فعله للرفع من مستويات العمليات اإلدارية؟؟‬

‫‪ -‬ما هو دورقيم ودو افع ومصالح املجموعة أو األتباع أو فريق العمل في نجاح القيادة ورفع‬
‫درجة فعاليتها؟؟‬

‫إن اإلجا بة عن هذه التساؤالت تقتض ي البحث في الجوانب التالية‪ :‬المبحث األول‪ - :‬دور‬
‫القيادة اإلدارية في العملية اإلدارية؛ المبحث الثاني‪ - :‬أثرالقيادة اإلدارية في األداء اإلداري و اتخاذ‬
‫القرارات‪.‬‬

‫المبحث األول‪ :‬تأثيرالقيادة في رفع مستويات العملية اإلدارية‬

‫تعرف القيادة اإلدارية بالنشاط الذي يمارسه القائد اإلداري‪ ،‬خاصة في مجاالت اتخاذ‬
‫القرارات وإصداراألوامروالتوجيهات واإلشراف على العاملين‪ ،‬وباستخدام سلطته الرسمية‪ ،‬عن‬
‫طريق التأثيرواالستمالة‪ ،‬وذلك بغرض تحقيق هدف أو مجموعة من األهداف المعينة‪.‬‬

‫فالقيادة بهذا المفهوم تنحصر بين سلطة القائد اإلداري الرسمية وبين تأثيره على سلوك‬
‫اآلخرين واستمالتهم لتحقيق األهداف‪.868‬‬

‫وتعتبر القيادة اإلدارية من حيث و اقع المؤسسات أحد أبرز محاورها‪ ،‬وذلك مهما كان‬
‫حجم هذه المؤسسات أو طبيعة نشاطها‪ .‬وفي هذا السياق أجمع الباحثون في مجال علم اإلدارة‬
‫واألعمال بالقول أن البدء في خلق أية مؤسسة أو مشروع يستوجب في المقام األول وجود قيادة‬
‫جيدة ومتميزة بخصائص محددة‪.‬‬

‫ولطالما أن عنصر القيادة يعد من أبرز العناصر الرئيسية للمؤسسة‪ ،‬فمن المستوجب‬
‫توفره على عدة خصائص وصفات ومزايا التي تمنحه عناصره الكاملة والشاملة‪ ،‬أمام باقي‬
‫عناصره األخرى‪ .‬فالقيادة اإلدارية هي عملية ديناميكية دائمة الحركة‪ ،‬ومن خاللها يقوم‬
‫ً‬
‫الشخص القائد بأدوار مهمة ومتعددة ومختلفة وفقا لمتطلبات الموقف‪ ،‬مما يجعل منه قوة‬
‫تأثيروتغييروتنفيذ لتحقيق األهداف السابقة للمؤسسة أو تلك المستجدة والطارئة‪.‬‬

‫‪ -868‬للمزيد من التفاصيل راجع‪ - :‬زيد منير عبوي – مرجع سابق ص ‪.25‬‬

‫‪P 492‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫فالتأثير يشكل محور عمل القائد‪ ،‬والذي يقصد به السلوك الذي يقوم به‪ ،‬ويستطيع من‬
‫خالله تغيير سلوك أو مو اقف ومشاعر اآلخرين بالطريقة التي يريدها هو‪ ،‬ومن المتعارف عليه‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫بأن هذا التأثير يختلف تماما عن القوة لكونها إذعانا قسريا للقائد‪ ،‬كما يختلف أيضا عن‬
‫السلطة وهي األداة والوسيلة‪.‬‬

‫ويتجلى هذا الدور القيادي بعمل القائد المتواصل والمستمر لتنمية كفاياته القيادية‪،‬‬
‫ً‬
‫والمساهمة في تطوير إدارته وجعلها أكثر استعدادا للتغيير والتفاعل‪ ،‬وأن يعمل على بناء الفريق‬
‫الواحد‪ ،‬وتنمية العمل الجماعي‪ ،‬وأن يتمتع بالسلوكيات والصفات الضرورية للتكيف مع جميع‬
‫المو اقف طيلة مراحل العمليات التي يتوالها سواء كانت ذات طبيعة خدماتية أو إنتاجية‪ ،‬مع‬
‫الرفع من وتيرة التواصل في جميع االتجاهات‪.869‬‬

‫وقبل الشروع في تفسيروتحليل طبيعة التأثيرعلى صعيد رفع مستويات العمليات اإلدارية‬
‫وتطويرأدائها وفاعليتها‪ ،‬فالبد من تعريف مفهومها وتحديد عناصرها ومرتكزاتها األساسية‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬ما المقصود بالعملية اإلدارية‬

‫ترتبط العملية اإلدارية مباشرة بإدارة المؤسسة‪ ،‬فهي األداة األساسية لتسيير العمل‬
‫داخل المؤسسات‪ ،‬وعلى عاتقها تقع مسؤولية تحقيق األهداف‪ ،‬كما أنها المسؤولة عن بقاء‬
‫المؤسسة واستمرا ر نشاطها‪ ،‬واستقرار أوضاعها ونمو إنتاجيتها‪ ،‬ومواكبة التطوير والتحديث‬
‫ً‬
‫والتغيير‪...‬إلخ‪ ،‬وليس هناك بديال آخر عنها‪ ،‬خاصة على صعيد التحديد الو اقعي والعملي‬
‫ً‬
‫لألهداف‪ ،‬واالختيار السليم للموارد مع الكفاءة في استخدامها‪ ،‬ويتطلب كل ذلك مستوى رفيعا‬
‫من التميز الشخص ي والموضوعي‪ ،‬مع مستوى محسوس من الجرأة والشجاعة في مواجهة‬
‫الظروف المتميزة‪ ،‬وكل هذا ال يتوفرإال في أفراد اإلدارة الناجحة والموفقة‪.‬‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫وكما سبقت اإلشارة إليه‪ ،‬فإن اإلدارة تعتبرفي الو اقع نشاطا إنسانيا وهادفا وحتميا‪ ،‬وهي‬
‫ً ً‬ ‫ً‬
‫أيضا علما وفنا‪ ،‬ويتولى القائمون عليها كافة مراحل عملياتها و أنشطتها الرئيسية والمعروفة‬
‫بالعمليات اإلدارية‪ ،‬فما هو المقصود بالعملية اإلدارية‪ ،‬وما هي أبرزعناصرها ومرتكزاتها؟؟‬

‫الفقرة األولى‪ :‬ماهية العملية اإلدارية‬

‫‪ -869‬للمزيد من التفاصيل راجع‪ :‬د‪ .‬نعيمة الظرفات – القيادة اإلدارية وتدبير مراكز اتخاذ القرار – منشورات دار األمان – الرباط‪.‬‬

‫‪P 493‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫تعتبر العملية اإلدارية أحد أهم املحاور التي يتم تركيز اهتمام القيادة اإلدارية عليها‪ ،‬فهي‬
‫نهج ومنهج السير إلنجاز األهداف وبالشروط األفضل‪ ،‬خاصة بالنسبة للمدة الزمنية والتكلفة‬
‫والجودة‪ ،‬فما هي طبيعتها ومرتكزاتها؟؟‬
‫ً‬
‫أوال‪ :‬طبيعة العملية اإلدارية وخصائصها‬

‫يقصد بالعملية اإلدارية‪ ،‬تلك الطريقة المنظمة للقيام باألعمال التي يمكن تحليلها‬
‫ووصفها من خالل عناصرها‪.‬‬

‫كما أنها تعني مجموعة الوظائف أواألنشطة واألعمال التي يقوم بها أي شخص إداري‪ ،‬من‬
‫أجل تحقيق األهداف أو الغايات التي تحددها المؤسسات‪.‬‬

‫وعلى ضوء ذلك تشمل العملية اإلدارية عدة عمليات مرتبطة ببعضها البعض‪ .‬ولتسهيل‬
‫دراستها وتحليلها وتطبيقها إلى مشروع عملي قابل للتنفيذ على أرض الو اقع‪ ،‬يتم تجزئتها على‬
‫شكل مراحل أو خطوات‪ ،‬وتتأثر هذه العملية بعدة عوامل مختلفة‪ ،‬منها على سبيل المثال‪،‬‬
‫ً‬
‫العوامل اإلنسانية كالقدرات والمهارات الشخصية في تأدية نشاط معين‪ ،‬و أيضا العوامل‬
‫النفسية التي تتضمن األسس والقواعد واإلمكانات المادية التي يلجأ إليها الشخص اإلداري من‬
‫أجل إنجازاألهداف المرجوة‪.870‬‬
‫ً‬
‫كما تعني العملية اإلدارية أيضا‪ ،‬مجموع الوظائف والمهام اإلدارية‪ ،‬وعلى مختلف‬
‫مستويات القائمين عليها‪ ،‬وتمثل النشاط الرئيس ي لإلداريين‪ ،‬وهذا يعني أن المدراء كافة وعلى‬
‫مختلف مستوياتهم هم المعنيون في المقام األول بمباشرة هذه العملية واإلشراف عليها لتحقيق‬
‫أهداف محددة للمؤسسة أو المشروع‪.‬‬

‫وتجدر اإلشارة هنا‪ ،‬إلى أن مفهوم اإلدارة ال يقتصر فقط على كبار اإلداريين في المؤسسة‪،‬‬
‫حتى وإن كانوا يقومون بالدور الرئيس ي في العملية اإلدارية‪ ،‬إذ أن هذه العملية تمثل النشاط‬
‫ً‬
‫األساس ي للقادة والمشرفين معا في المؤسسة وبجميع مستوياتهم العليا والمتوسطة والتنفيذية‬
‫أو اإلشر افية‪.871‬‬

‫‪ -870‬عناصر العملية اإلدارية‪https://mawdoo3.com :‬‬

‫‪ -871‬للمزيد من التفاصيل راجع‪ - :‬ما المقصود بالعملية اإلدارية وما هي أبرز عناصرها – ‪https: //Baeti.com‬‬

‫‪P 494‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫أما في علم اإلدارة فإن العملية اإلدارية هي التي تتكون من عدة وظائف إدارية متداخلة‬
‫ومتشابكة أبرزها عملية التخطيط والتنظيم والتوجيه والرقابة والمتابعة‪ ،‬وهي تشكل في األصل‬
‫اإلدارة الرئاسية‪ ،‬وكل مدير من المدراء العاملين لدى المؤسسة عليه القيام بالوظيفة المكلف‬
‫بها من بين هذه الوظائف بالصورة أو الطريقة المثلى التي تتيح للمؤسسة بأن تكون على صورتها‬
‫األمثل واألفضل‪.‬‬

‫أما بالنسبة لخصائص العملية اإلدارية‪ ،‬فهي تتمثل بأربع خصائص‪:‬‬

‫(‪ )1‬عملية رسمية‪ ،‬فهي واضحة ومحددة ومعلنة‪ ،‬ومحدد فيها كل دور أو مهام لكل واحد‬
‫من أعضاء فريق العمل؛‬

‫(‪ )2‬عملية مستمرة‪ ،‬فهي تقوم بكل جدية واهتمام وبصورة مستمرة؛‬

‫(‪ )3‬عملية شمولية‪ ،‬ويعني ذلك بأن اإلدارة تمارس كامل مهامها في كل وظائف المشروع‪،‬‬
‫وعلى أن يتم تطبيق العملية اإلدارية على كل وظائف اإلدارة وبمختلف مستوياتها العليا‬
‫والمتوسطة والتنفيذية؛‬

‫(‪ )4‬الوضوح والموضوعية‪ ،‬ويترتب عن ذلك تحقيق العدالة في الممارسة اإلدارية‬

‫والشفافية أثناء األداء‪.‬‬
‫ً‬
‫ثانيا‪ :‬أهمية العملية اإلدارية ومرتكزاتها‬

‫لطالما أن العملية اإلدارية تشمل كافة األنشطة واألعمال والمهام إلدارة المؤسسة‪ ،‬فهي‬
‫بالتالي تحتفظ بأهميتها البالغة‪ ،‬ومن حيث الجوهر تعتبر اإلطار العام لكيفية وصول المؤسسة‬
‫وتحقيقها لألهداف التي وضعتها لذاتها‪ ،‬ويعني ذلك أن العملية اإلدارية هي وسيلة الوصول إلى‬
‫غايات وأغراض المؤسسة والعاملين لديها‪.‬‬

‫وتتمثل أهميتها في النواحي التالية‪:‬‬

‫(‪ )1‬تعد العملية اإلدارية ضرورية لتخطيط أنشطة األعمال وتوجيه العاملين نحو االتجاه‬
‫الصحيح والسليم‪ ،‬وتنسيق جهودهم لتحقيق أفضل النتائج؛‬

‫(‪ )2‬االستخدام األمثل لكافة الموارد البشرية والمادية المتاحة‪ ،‬والحرص على عدم الهدر‬
‫أو االستنزاف في القدرات واإلمكانيات البشرية والمادية؛‬

‫‪P 495‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫(‪ )3‬القوة التنافسية والعمل على تطور ونمو هذه القوة لما يؤدي إلى تطوير وتوسيع‬
‫المؤسسة وأرباحها؛‬

‫(‪ )4‬تحفيزالعاملين وتشجيعهم‪ ،‬بما يؤدي لدفعهم ببذل المزيد من االهتمام والمبادرة في‬
‫العمل وتنمية روح العمل الجماعي والفريق الواحد؛‬

‫(‪ )5‬اإلدارة الفعالة‪ ،‬مما يساعد على زيادة حجم التنمية للمجتمع وتحقيق رضاء الزبناء؛‬

‫(‪ )6‬بناء مؤسسة قوية ومتماسكة يمكنها التصدي للمشاكل واألزمات‪ ،‬ومواجهة أي من‬
‫المو اقف بكل ثقة واطمئنان‪.‬‬

‫أما بخصوص مقومات العملية اإلدارية ومرتكزاتها‪ ،‬فهي تستند على مجموعة من‬
‫المعطيات‪ ،‬التي يتم تحديدها بصورة مسبقة‪ ،‬يتقدمها تبادل البيانات والمعلومات بين جميع‬
‫القائمين عليها‪ ،‬ولهذا فإن القائد أو المدير يحتاج إلنجاز أهداف إدارته وتحقيق نجاحها إلى‬
‫التوجيه الدائم والمستمر‪ ،‬قصد تبصر األمور في كل مرحلة من مراحل العملية اإلدارية التي‬
‫يشرف عليها‪ ،‬فهو يحتاج إلى فهم ومعرفة العاملين تحت إمرته‪ ،‬من أجل توجيه سلوكهم بشكل‬
‫يضمن عدم تعارض هذا السلوك مع تلك األهداف التنظيمية الرسمية التي تضعها اإلدارة‪،‬‬
‫وتحتاج هذه الخطوة إلى عملية التواصل مع العاملين‪ ،‬وبصورة مستمرة لتوجيههم وتنظيم‬
‫أعمالهم ومتابعتها إلى أن يتم إنجازاألهداف والخروج بها إلى حين الوجود‪.‬‬

‫وهكذا يتبين لنا أهمية العملية اإلدارية‪ ،‬فهي تعمل كدليل ومؤشر بسيط‪ ،‬تحاول‬
‫المؤسسة من خالله تحقيق أهدافها المقترحة بأكثر الطرق كفاءة ودقة في االتقان‪ ،‬واالستفادة‬
‫من قواها العاملة ومواردها الفنية والمادية‪ ،‬والتحكم بهذه الموارد بطريقة منظمة‪ ،‬وأن تطبيق‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫هذه العملية يعتبر أمرا يسيرا وممكنا حيث يتسم بالسهولة وعدم التعقيد‪ ،‬ومن المستوجب أن‬
‫يعرف جميع العاملين دورهم في هذه العملية‪ ،‬سواء تعلق األمربالتخطيط أو التنظيم أو التنسيق‬
‫أو التوجيه والمتابعة والمر اقبة‪ ...‬فهي بذلك تمثل من حيث الو اقع النشاط الرئيس ي‬
‫الستخالص اإلدارة‪.872‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬عناصرالعملية اإلدارية‬

‫‪ -872‬عبد العزيز أشرقي – الدليل العملي للتواصل اإلداري واالجتماعي – مطبعة النجاح – الدار البيضاء ‪ 2102‬ص ‪.35‬‬

‫‪P 496‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬
‫ً‬
‫ذكرنا سابقا بأن العملية اإلدارية هي منهج عمل أو طريقة أو نشاط إداري معين للوصول‬
‫ً‬
‫إلى إنجاز أهداف محددة‪ ،‬عبر مراحل أو خطوات منتظرة ومتتابعة‪ ،‬وفقا لخطة عمل مدروسة‬
‫ً‬
‫بدقة‪ .‬وتتمثل تلك العناصر في نفس الوقت تلك المراحل التي تمر بها هذه الخطة‪ ،‬وتعتبر أيضا‬
‫ضمن قائمة الوظائف واألنشطة الرئيسية التي يتوالها القائد أو المديراإلداريين‪.‬‬

‫ولقد أجمع غالبية الباحثين في مجال اإلدارة حول وجود عناصرأساسية للعملية اإلدارية‬
‫وأخرى ثانوية أو أقل شأنا‪.‬‬
‫ً‬
‫أوال‪ :‬عناصرالعملية اإلدارية الرئيسية‬

‫‪ )1‬التخطيط‪:‬‬

‫وهو أولى خطوات العملية اإلدارية وأهمها‪ ،‬حيث يعد قاعدتها االرتكازية وعليه تستند كل‬
‫الوظائف اإلدارية واألنشطة األخرى‪.‬‬

‫ويعتبر التخطيط عملية مستمرة‪ ،‬تشمل تحديد النهج أو الطريقة التي تسير عليها األمور‪،‬‬
‫وكذلك اإلجابة عن أي من التساؤالت المطروحة في أي مجال من مجاالت العملية اإلدارية‪،‬‬
‫ويمكن بواسطة التخطيط تحديد األنشطة التنظيمية الالزمة لتحقيق األهداف‪.873‬‬
‫ً‬
‫فالتخطيط إذا طريقة ممنهجة وعقالنية‪ ،‬موجهة نحو المستقبل لتحديد اتجاه‬
‫المؤسسة‪ ،‬واختيار األهداف والغايات‪ ،‬واإلجراءات الالزمة والمناسبة لمتابعة وتحديد‬
‫االستراتيجيات التي يجب استخدامها‪ ،‬وكذلك اإلجراءات التي يمكن اعتمادها‪ ،‬وتحديد كل ما‬
‫يلزم من موارد لتحقيق األهداف‪.874‬‬

‫ولقد أصبحت مهمة التخطيط اإلداري من أهم الوظائف والمهام التي يباشرها القادة‬
‫والمدراء في مختلف مستوياتهم‪.‬‬

‫ويقوم التخطيط على أساس تنبؤ القادة بأهداف العمل وما ينبغي أن تكون عليه‬
‫السياسات اإلدارية في المستقبل الختيارالوسائل واإلجراءات األصلية والبديلة‪.‬‬

‫‪ -873‬عناصر العملية اإلدارية‪https://mawdoo3.com :‬‬

‫‪ -874‬ما هي عناصر اإلدارة الخمس – مؤسسة املجلة العربية للعلوم ونشر األبحاث – ‪https://blog.ajsrp.com‬‬

‫‪P 497‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وعلى هذا األساس يعد التخطيط عملية مركبة تشتمل على مجموعة من العناصر‬
‫المترابطة والمتداخلة وتتمثل هذه العناصربما يلي‪:875‬‬

‫(‪ )1‬تحديد األهداف والغايات؛‬

‫(‪ )2‬تحديد األعمال واألنشطة والوسائل واألساليب؛‬

‫(‪ )3‬توصيف الحالة الداخلية للمؤسسة وما بها من نقاط قوة وأوجه ضعف؛‬

‫(‪ )4‬تحديد الموارد واإلمكانيات الموجودة والمطلوبة؛‬

‫(‪ )5‬تحديد الموقف الخارجي وما به من فرص وقيود؛‬

‫(‪ )6‬تحديد السياسات والخطط والبرامج؛‬

‫(‪ )7‬توزيع األدواروتخصيص البرامج ووضع معاييرالجودة؛‬

‫(‪ )1‬توصيف األداء والنتائج النهائية؛‬

‫(‪ )9‬وضع أسس معينة لقياس كفاءة األداء وتقييمها؛‬

‫(‪ )11‬وضع البدائل التي توفر القدرة على االستثمار والتكيف الذي يحقق األهداف‬
‫ويحافظ على االنتقال ألهداف أخرى‪.‬‬

‫ويستفاد من هذه العناصر‪ ،‬بالكشف عما تتضمنه عملية التخطيط من الجوانب‬

‫التالية‪:‬‬

‫‪ -‬تحديد ما يجب أن ينجزه الفرد أو المؤسسة في المستقبل‪ ،‬باستخدام األساليب‬

‫المناسبة‪ ،‬ويتطلب ذلك تحديد األهداف العامة والفرعية‪ ،‬والسياسات المرشدة لتحقيق تلك‬
‫األهداف‪ ،‬مما يؤدي إلى االنطالق من الوضع الحالي للفرد أو المؤسسة إلى وضع أفضل ومخطط‬
‫ً‬
‫له مستقبال؛‬
‫ً‬
‫‪ -‬ولكي يكون املخطط ناجحا يجب أن تتم الخطة على قاعدة أهداف واضحة‪ ،‬وأسلوب‬
‫مبسط‪ ،‬وتحليل سليم وترتيب واضح لألعمال؛‬

‫‪ -875‬د‪ .‬سمير صالح الدين حمدي – مرجع سابق ص ‪.222-222‬‬

‫‪P 498‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ -‬كما ينبغي أن تتسم الخطة بالمرونة والموازنة‪ ،‬ويجب على القادة االستعانة بكل‬
‫اإلمكانيات المتو افرة لديهم وإلى أقص ى حد ممكن قبل االلتجاء إلى اإلمكانيات االحتياطية‬
‫البديلة‪ ،‬وبأن يسترشدوا بالتوجيهات والتعليمات السابقة‪ ،‬إذا ما أرادوا ضمان خطتهم‪ ،‬كما يمكن‬
‫ً‬
‫للقيادة العليا األخذ بهذه التوجيهات عند وضع السياسة العامة للمؤسسة‪ ،‬كما يمكن أيضا‬
‫للقيادة الوسطى األخذ بها عند وضع البرامج والسياسات الالزمة لتنفيذ هذه السياسات في‬
‫المستقبل‪ ،‬ويمكن للقيادة المباشرة (اإلشر افية) االسترشاد بهذه التوجيهات والتعليمات عند‬
‫وضعها للخطط الالزمة لتنفيذ برامج العمل في األقسام التي تشرف عليها‪.876‬‬

‫وهكذا يتبين أهمية عملية التخطيط‪ ،‬وتعود هذه األهمية لألسباب التالية‪:877‬‬

‫(‪ )1‬تساعد عملية التخطيط على تحديد األهداف بدقة وعناية؛‬

‫(‪ )2‬يعتبرالتخطيط القاعدة األساسية لتحديد وتخصيص الموارد واإلمكانيات بما يحقق‬
‫األهداف المرجوة؛‬

‫(‪ )3‬يقوم التخطيط بتحديد أسس تنظيم العمل وضبط خطواته؛‬

‫(‪ )4‬يحدد التخطيط محورتركيزالجهود والتنسيق بين كافة أطراف العملية اإلدارية؛‬

‫(‪ )5‬يحدد نطاق مسارات اتخاذ القرارات؛‬

‫(‪ )6‬يعد األساس لتحديد اتجاهات التعامل مع البيئة الخارجية؛‬

‫(‪ )7‬يساعد على سرعة التكيف مع التغيير؛‬

‫(‪ )1‬يشكل ركيزة لرفع حماس العاملين ويزيد من دافعيتهم؛‬

‫(‪ )9‬يشجع على االبتكارواالبداع؛‬

‫(‪ )11‬يساعد على العمل بمبدأ تفويض السلطة اإلدارية؛‬

‫‪ -876‬نزار عبد الحميد البراوي ولحسن عبد الله باثيوة – إدارة الجودة للتمييز والريادة – مفاهيم وأسس وتطبيقات – الوراق للنشر‬
‫والتوزيع – عمان ‪ 2100‬ص ‪.33‬‬
‫‪ -877‬د‪ .‬سمير صالح الدين حمدي – مرجع سابق ص ‪.222‬‬

‫‪P 499‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫(‪ )11‬يشكل القاعدة األساسية لعمليات المتابعة والرقابة وتقسيم األداء والتطوير‬
‫للوصول إلى الجودة؛‬
‫ً‬
‫(‪ )12‬يعتبرأساسا للمعلومات واالتصال؛‬
‫ً‬
‫(‪ )13‬يشكل منطلقا لصياغة أسس ومعاييرقياس الكفاءة والفاعلية؛‬

‫(‪ )14‬يشجع على استخدام المنطق العالمي في التفكيروالتصرف للوصول إلى النجاح‪.‬‬
‫وتتم عملية التخطيط ً‬
‫بناء على خطوات أو مراحل محددة أهمها‪:878‬‬

‫‪ -‬وضع وتحديد األهداف المستقبلية؛‬

‫‪ -‬تحليل وتقييم البيئة من خالل معرفة الموارد المتوفرة؛‬

‫‪ -‬تحديد البدائل‪ ،‬وتدوين مجموعة االحتماالت التي تقود نحو تحقيق الهدف؛‬

‫‪ -‬اختيارالحل األمثل والمناسب؛‬

‫‪ -‬تنفيذ الخطة وتعيين من سيتكلف بتنفيذها؛‬

‫‪ -‬مر اقبة ومتابعة وتقييم النتائج‪.‬‬

‫‪ )2‬التنظيم‪:‬‬

‫يعتبر عنصر التنظيم المنبع األكبر بالنسبة للقادة اإلداريين لتحقيق أهداف المؤسسة‪،‬‬
‫فهو البناء القوي الذي يعملون في إطاره‪ ،879‬وتحدد وظيفة التنظيم مختلف األنشطة التي يجب‬
‫القيام بها قصد تحقيق األهداف التنظيمية‪ ،‬أي أهداف المؤسسة‪ ،‬وكذلك تعيين المهام‬
‫للعاملين المناسبين‪ ،‬وتفويض السلطة املختصة لتنفيذ األنشطة بطريقة منسقة ومتكاملة‪.880‬‬
‫ً‬
‫وبذلك فإن التنظيم‪ ،‬هو تلك المهمة التي تسمح بإنشاء عالقات العاملين بالعمل معا‪،‬‬
‫لتحقيق أهدافهم التنظيمية‪ ،‬وتستلزم هذه المهمة بأن يبدأ القادة اإلداريون بإعداد الهيكل‬
‫التنظيمي المناسب لإلدارات التي تتكون منها المؤسسة‪ ،‬ويوضحوا أنشطتها املختلفة بطريقة‬

‫‪ -878‬للمزيد من التفاصيل راجع‪ :‬ما هي خطوات التخطيط؟ وكيف تتعامل مع كل خطوة بكفاءة – ‪https://motaber.com‬‬
‫‪ -879‬نزار عبد الحميد البراوي ولحسن عبد الله باشيوة – مرجع سابق ص ‪.03‬‬
‫‪ -880‬عناصر اإلدارة الخمس – مؤسسة املجلة العربية للعلوم ونشر األبحاث – مرجع سابق ص‪...‬‬

‫‪P 500‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫محددة‪ ،‬ثم يحددوا حجم الجهاز البشري الالزم لتلك اإلدارات‪ ،‬فالمهمة األولى للقادة في عملية‬
‫التنظيم اإلداري‪ ،‬تتمثل في ترتيب األفراد من أجل تسهيل إنجاز بعض األعمال متفق عليها من‬
‫خالل تجميع الوظائف والمسؤوليات‪ ،‬وربط مجهودات وقدرات األفراد والجماعات الذين‬
‫يعملون على تحقيق هدف معين بأقل قدر ممكن من التضارب واالحتكاك بين الذين يؤدون‬
‫الخدمات‪ ،‬وبأقص ى درجة إشباع ممكن للمنتفعين بهذه الخدمات‪.881‬‬

‫ويتضح من ذلك‪ ،‬بأن التنظيم هو عبارة عن عملية دمج للموارد البشرية والمادية من‬
‫خالل بناء أو هيكل رسمي‪ ،‬يوضح المهام والسلطات‪ ،‬والتي تتضمن أربعة أنشطة رئيسية وهي‪:882‬‬

‫‪ )1‬تحديد األنشطة التي تنجزلتحقيق األهداف التنظيمية؛‬

‫‪ )2‬تصنيف أنواع ومجموعات العمال إلى وحدات عمل إدارية؛‬

‫‪ )3‬توكيل العمل إلى أشخاص آخرين ومسؤولين؛‬

‫‪ )4‬تصميم مستويات مختلفة التخاذ القرارات‪.‬‬

‫أما بخصوص خطوات ومراحل التنظيم فهي‪:‬‬

‫‪ )1‬تحديد الخطط واألهداف الموضوعة؛‬

‫‪ )2‬تحديد األنشطة املختلفة؛‬

‫ً‬
‫‪ )3‬تصنيف هذه األنشطة تبعا لمعاييرمحددة ومعينة؛‬

‫‪ )4‬توكيل العمل والسلطات لبعض أصحاب المهام؛‬

‫‪ )5‬تصميم ووضع مستويات مختلفة للعالقات‪.‬‬

‫‪ )3‬التنسيق والتوجيه‪:‬‬

‫يباشرالقادة اإلداريون‪ ،‬مهمة التنسيق بعد عملية التنظيم بصورة مباشرة‪ ،‬وتتمثل عملية‬
‫التنسيق في إيجاد الترابط بين مجهودات أطراف العمل‪ ،‬إلنجاز األهداف المطلوبة بشكل‬
‫منسجم ومتكامل‪ ،‬وبأكثر قدرة وكفاءة من التفاعلية والتعاون بين مختلف األقسام التي يشرف‬

‫‪ -881‬محمد حسين العجمي – القيادة اإلدارية والتنمية البشرية – دار المسيرة للنشر والتوزيع – عمان ‪ 2101‬ص ‪.20‬‬
‫‪ -882‬التنظيم‪ - :‬مفهومه‪ ،‬وأنواعه‪ ،‬ومبادئه‪ ،‬وأهم أهدافه‪hattps://annajah.net :‬‬

‫‪P 501‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫عليها القادة‪ ،‬إذ يسهم التنسيق في تحقيق االتصال والتفاهم بينهم‪ ،‬حتى يتمكنوا من ترتيب‬
‫خطوات العمل وضبط حركته وإزالة أي صعوبات أو تعارض في التنفيذ‪ ،‬وذلك حتى يتم هذا‬
‫العمل في شكل منسجم وفي إطارمتكامل‪.883‬‬

‫وهذا يتطلب من القادة اإلداريين االتصال الدائم والمستمر مع العاملين وشرح أهداف‬
‫المؤسسة لهم‪ ،‬وتذكيرهم بها باستمرار لشحذ همهم وتحفيزهم للتعاون‪ ،‬وبعبارة أخرى فإن على‬
‫ً‬
‫القادة العمل دوما من أجل خلق روح الفريق الواحد المتكامل والمتحد األهداف‬
‫والطموحات‪.884‬‬

‫‪ )4‬المتابعة والرقابة‪:‬‬

‫وهي آخرعناصرالعملية اإلدارية‪ ،‬وكذلك خطواتها ومراحلها وهي تعني إيجاد معاييراألداء‬
‫التي يتم استخدامها في قياس وتقييم التقدم في تحقيق األهداف‪ .885‬فنجاح الكثير من األعمال‬
‫والمهام يعود لمهمة المتابعة التي يباشرها القائد أو المدير اإلداري‪ ،‬إما بصورة مباشرة أو غير‬
‫مباشرة‪ .‬وبذلك تعد عملية المر اقبة والمتابعة أو ما يعرف باإلشراف الدائم والمستمر وسيلة‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫لتقييم األداء‪ ،‬وتعد أيضا أساسا لإلصالح والتقويم والكتشاف الطاقات والقدرات وتحفيز‬
‫العاملين‪.886‬‬
‫ً‬
‫وتتم عملية المتابعة والرقابة وفقا لخطوات محددة وهي‪:‬‬

‫(‪ )1‬وضع وتحديد معاييراألداء؛‬

‫(‪ )2‬المتابعة الدائمة والمستمرة لألداء على أرض الو اقع؛‬

‫(‪ )3‬قياس وتقييم األداء وفق أسس مضبوطة؛‬

‫(‪ )4‬تصحيح األخطاء واالنحر افات على سيرالمعايير‪.‬‬

‫‪ -883‬نزار عبد الحميد البراوي ولحسن عبد الله باشيوة – مرجع سابق ص ‪.13‬‬
‫‪ -884‬سمر حسن سليمان – عناصر العملية اإلدارية – ‪https://mowdo3.com‬‬
‫‪ -885‬المرجع السابق – سمر حسن سليمان‪.‬‬
‫‪ -886‬منير زيد عبوي – مرجع سابق ص ‪.32‬‬

‫‪P 502‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وهكذا يتبين بأن لعملية المتابعة والرقابة أهمية بالغة‪ ،‬إذ تهدف إلى التأكد من أن سير‬
‫ً‬
‫العملية اإلدارية يتم طبقا للقواعد والتوجيهات الموضوعة‪ ،‬حتى يمكن إصالح وترميم األخطاء‬
‫في الوقت المناسب‪.887‬‬

‫وكان القادة فيما مض ى حين إجراء الرقابة يعتمدون على أسلوب مقياس الوقت والحركة‬
‫الذي سبق أن أشار إليه فردريك تايلور‪ ،‬في مطلع ظهور حركة اإلدارة العلمية الحديثة‪ ،‬غير أن‬
‫تجارب البعض من الباحثين أثبتت عدم مالئمة هذا األسلوب لمطالب القيادة الحديثة‪ ،‬وذلك‬
‫لتج اهله الجانب اإلنساني لعملية القيادة‪ ،‬لذلك فقد أصبحت الرقابة الحديثة تتمثل في‬
‫االستعانة بعدة أساليب متطورة ومن أبرزها خرائط التعادل وحسابات التكاليف وتحليل‬
‫الميزانيات والمراجعة الحسابية واستقصاء الحقائق من كافة التقاريرواالحصائيات‪.888‬‬

‫وليس من الضروري لجوء القادة إلى كل هذه األساليب أوالوسائل‪ ،‬فهم يختارون األسلوب‬
‫األكثرمالئمة لتحقيق األهداف المطلوبة‪.‬‬
‫ً‬
‫ورغم كل ذلك فإن الرقابة الفعالة واملجدية هي التي تقيس نشاط العاملين طبقا لبعض‬
‫المعايير المرنة‪ ،‬كما ينبغي أن تكون عملية توجيهية وهادفة إلى تحقيق اإلصالح والتقويم في‬
‫المقام األول‪ ،‬فال يجب محاسبة العاملين إال عن األخطاء التي تحدث لسوء النية أو التقصير في‬
‫األداء أو عدم الوالء لألهداف التي يحددها القادة‪.‬‬
‫ً‬
‫ثانيا‪ :‬العناصراإلضافية (الثانوية) للعملية اإلدارية‬

‫إذا اعتبرنا ما تقدم ذكره من عناصر (التخطيط‪ ،‬التنظيم‪ ،‬التنسيق والتوجيه‪ ،‬المتابعة‬
‫ً‬
‫والرقابة) جزءا من وظائف ومهام القادة والمدراء اإلداريين‪ ،‬فهي تلك الوظائف والمهام الرسمية‬
‫التنظيمية بالنسبة لهم‪ ،‬وإلى جانبها هناك وظائف غير رسمية يقوم بها هؤالء منها‪:889‬‬

‫‪ -1‬االهتمام بالجماعات غيرالرسمية؛‬

‫‪ -2‬االتصال مع الجماعات املختلفة في المؤسسة؛‬

‫‪ -3‬تحقيق القيادة التشاركية؛‬

‫‪ -887‬للمزيد من التفاصيل راجع‪ - :‬المتابعة والتقييم ‪https://library.Fes.de :-‬‬

‫‪ -888‬ما أهمية عمليات المراقبة والتحكم ومتابعة سير المشروع‪https://specialties.com :‬‬
‫‪ -889‬زيد منير عبوي – مرجع سابق ص ‪.33-32‬‬

‫‪P 503‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ -4‬مشاركة العاملين في اتخاذ القرارات اإلدارية‪.890‬‬

‫‪ -5‬التركيز على مجموعة القيم المثل اإلنسانية واألخالقية في التعامل مع جميع العاملين‬
‫لدى المؤسسة‪.‬‬

‫‪ -6‬مهارة تبصراألهداف العامة للمؤسسة‪.‬‬

‫‪ -7‬مهارة تنظيم الوقت وإدارته‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬أهمية القيادة اإلدارية في العملية اإلدارية‬

‫تعتبرالقيادة اإلدارية عامل مهم وأساس ي‪ ،‬على صعيد كافة أنشطة المؤسسة وسيرعملها‪،‬‬
‫فهي العقل المدبر لبلوغ األهداف‪ ،‬وحلقة الوصل بين العاملين وبين خطط المؤسسة‪،‬‬
‫وتصوراتها المستقبلية وقدرتها على السيطرة‪ ،‬وحل مشكالت العمل‪ ،‬وحسم ما يحدث من‬
‫خالفات‪891...‬فهي بالتالي تشكل جوهرالعملية اإلدارية‪ ،‬حيث تبرزأهميتها بشكل خاص في الجانب‬
‫اإلنساني للعملية القيادية وكذلك اإلدارية‪ ،‬ويتبين ذلك من خالل مسؤوليات القائد اإلداري‬
‫خاصة في الجوانب المتعلقة بتطويرالعالقات اإلنسانية القائمة على االحترام المتبادل بينه وبين‬
‫مرؤوسيه‪ ،‬واحترام مطالبهم وآرائهم حين مناقشة كل ما يمس شؤونهم ووجهات نظرهم‪.‬‬

‫وال تقتصر تلك األهمية عند هذا الحد‪ ،‬بل تشمل أيضا قدرة القيادة على تنمية العاملين‬
‫وتدريبهم ورعايتهم باعتبارهم المورد األهم بالنسبة للمؤسسة‪.892‬‬

‫فبدون القيادة اإلدارية تفقد المؤسسات قدرتها على تصور المستقبل‪ ،‬وتفقد بالتالي‬
‫معظم عناصرعملياتها اإلدارية‪ ،‬وتفقد أيضا فعالية عناصرها اإلنتاجية‪.‬‬

‫وترجع أهمية القيادة اإلدارية أيضا إلى سلوك وتصرفات القائد اإلداري التي تعمل على‬
‫تنشيط المرؤوسين وتدفعهم إلى تحقيق أهداف المؤسسة‪.‬‬

‫‪ -890‬للمزيد من التفاصيل راجع‪ - :‬أحمد علماوي وزهر الدين قربوز – مشاركة العاملين في اتخاذ القرار – مجلة االصطالحات‬
‫االقتصادية واالندماج في االقتصاد العالمي – املجلد ‪ 01‬العدد ‪ – 0‬ديسمبر ‪ – 2121‬الجزائر‪.‬‬
‫‪ -891‬للمزيد من التفاصيل راجع‪ :‬أهمية القيادة اإلدارية للمؤسسات ‪https://www.starshams.cpm‬‬
‫‪ -892‬أحمد عبد املحسن العساف‪ -‬مهارات القيادة وصفات القائد‪ -‬المكتبة الشاملة الذهبية‪ -‬الرياض ‪ -2112‬ص‪.2‬‬

‫‪P 504‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وتجدر اإلشارة إلى أن اإلعداد لبناء العملية اإلدارية‪ ،‬والشروع بتنفيذ مراحلها والوصول‬
‫إلى أهدافها النهائية يتوقف بالدرجة األولى على القدرات القيادية و إبداعاتها‪ ،‬فهي المعيار‬
‫الرئيس الذي يحدد على ضوئه نجاح المؤسسة أو فشلها‪.‬‬

‫فالقيادة اإلدارية هي صاحبة التأثير المباشر في كافة عناصر ومراحل العملية اإلدارية‪،‬‬
‫وذلك من خالل ما تقوم به من أدوار‪ ،‬خاصة على صعيد اتخاذ القرارات الشجاعة والملزمة‬
‫بالنظم واللوائح‪ ،‬من أجل تحويل األهداف إلى نتائج‪ ،‬كما أنها المساعد األول لخلق تصور‬
‫المستقبل ووضع الخطط التي تساهم في التقدم والتطورالمستقبلي الواعد‪.‬‬

‫وحين الحديث عن أهمية القيادة اإلدارية ودورها الفعال في رفع مستوى فعالية اإلدارة‪،‬‬
‫فإن مرجعية هذه األهمية تعود أساسا ملجموعة الصفات والسمات الالزم توفرها في الشخص‬
‫القائد‪ ،‬وإلى جانبها مقومات الدعم والمساندة التي تمكن القائد‪ ،‬من تطوير إدارته والرفع من‬
‫مستواه‪ ،‬وتتمثل هذه المقومات بالمهارات واإلبداعات‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬دورالمهارات القيادية في رفع األداء اإلداري‬

‫تعتبر اإلدارة املحرك الرئيس ي للمجتمعات والمؤسسات والمشاريع التي تسعى للنجاح‬
‫والثبات في عالم يتسم بظاهرتي السرعة والتنافس من أجل االستغالل األمثل لكافة الموارد‬
‫البشرية والمادية المتاحة‪ ،‬وبالتالي فإن اإلدارة الجيدة تعد أبرز عناصر النجاح والتقدم لكافة‬
‫التجمعات والمشاريع‪ ،‬ويتأكد ذلك من خالل ما تقوم به من مهام ونشاط عملي‪ ،‬وما تتسم به من‬
‫أبعاد تشمل عدة ميادين ومجاالت‪ .‬فهي إدارة األفكار واالبتكار واإلبداع‪ ،‬ويتحقق كل ذلك‬
‫بالمعرفة اإلدارية‪ ،‬كما أنها إدارة الموارد المادية منها والمالية التي تتحقق بالمهارات اإلدارية‪،‬‬
‫وهي أيضا إدارة العاملين التي تتحقق بالسلوك اإلداري‪.893‬‬

‫ولعل أهم ما يتميزبه هؤالء هو مهارتهم القيادية‪ ،‬و إبداعهم في الرفع من مستوى أداء إدارة‬
‫مؤسساتهم‪ ،‬ومن المتعارف عليه بأن مهارة و إبداع القيادة اإلدارية يعد عنصرا أساسيا لرفع‬
‫مستوى النجاح‪ ،‬سواء تعلق األمرعلى الصعيد الشخص ي أو المنهي أو األكاديمي‪.‬‬

‫وتحظى خاصية المهارة واإلبداع باهتمام بالغ من قبل أرباب العمل‪ ،‬حيث يبحثون عنها في‬
‫ملفات المتقدمين بطلبات العمل والوظيفة‪.‬‬

‫‪ -893‬إبراهيم المنيف‪ -‬اإلدارة المفاهيم‪ ،‬األسس‪ ،‬المهام‪ -‬دار العلوم للنشر والتوزيع والرياض ص ‪.23‬‬

‫‪P 505‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫والمهارات القيادية هي ذات أشكال ومظاهر متعددة لدرجة يصعب حصرها في قائمة‬
‫واحدة‪ ،‬وترجع أسباب هذا التعدد إلى العوامل المتصلة بتطور أنشطة المؤسسات والظروف‬
‫املحيطة بها‪.‬‬

‫أوال‪ :‬ما هو المقصود بالمهارات القيادية؟‬

‫يقصد بالمهارات القيادية اإلدارية‪ ،‬القدرة على أداء المهام ببراعة و إتقان في غضون ظرف‬
‫زمني معين وبتكلفة وجهد معقولين‪.‬‬

‫وهي أيضا مجموعة المعارف والخبرات والقدرات الشخصية التي يجب تو افرها لدى‬
‫شخص ما كي يتمكن من إنجازعمل معين‪.‬‬

‫وعلى كل شخص يرغب ليشغل عمل أو وظيفة معينة العمل على تطوير مهاراته الذاتية‬
‫وفقا لمتطلبات هذا العمل أو الوظيفة‪.894‬‬

‫والمهارات هي صفة من تلك الصفات الشخصية والسلوكية التي يولد بها اإلنسان‪ ،‬أو‬
‫يكتسبها مع مرورالوقت‪ ،‬من خالل الممارسة والمتابعة والتدريب والتجارب‪...‬‬

‫وتأخذ المهارات دورا كبيرا في تحديد شخصية الفرد وكيفية تعامله مع اآلخرين‪ ،‬كما أنها‬
‫تساعد على تميزه عن اآلخرين‪.‬‬

‫وتحتل مكانة هامة في السيرة الذاتية لألشخاص‪ ،‬خاصة للذين لهم طموح لشغل‬
‫المناصب أو احتالل المو اقع الهامة‪.‬‬

‫وتشكل المهارات القيادية‪ ،‬أحد أبرز المصادر التي تستمد منها القيادة اإلدارية سلطاتها‬
‫وقوة نفوذها‪ .895‬حيث أن المهام املخولة للقادة اإلداريين لم تعد تقتصرفقط على تلك الوظائف‬
‫التقليدية‪ ،‬فقد أملت ظروف التغييرالتي شهدتها اإلدارة الحديثة متطلبات أخرى تضمنت ضرورة‬
‫أن يتسم القادة بخصائص إضافية جديدة يتقدمها خاصية المهارات الالزمة‪ ،‬فالقيادة اإلدارية‬
‫الحقيقية في الوقت الراهن ال تعني السيطرة أو إرغام اآلخرين على اإلذعان‪ ،‬بل أصبحت تعني‬

‫‪ -894‬للمزيد من التفاصيل‪ ،‬راجع‪ -‬صبحي خواتمي‪ -‬تعريف المهارة وأنواع المهارات‪https//ae.linkedin.com :‬‬
‫‪ -895‬للمزيد من التفاصيل راجع‪ :‬د‪ .‬نعيمة الظرفات‪ -‬مرجع سابق ص ‪.52-52‬‬

‫‪P 506‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫اإلقناع وحسن التصرف مع اآلخرين‪ ،‬ويحتاج ذلك إلى استخدام طرق ووسائل جديدة تالئم‬
‫ظروف التغيير‪.896‬‬

‫ولهذا فإن اإلدارة‪ ،‬إذا كانت في مفهومها العام تعتبر علما وفنا‪ ،‬فإن المهارات تشكل أحد‬
‫مظاهر العلوم والفنون‪ ،‬ومن المفترض أن يتوفر هذا المظهر لدى القائد اإلداري‪ ،‬فالمهارة تعد‬
‫ركنا رئيسيا من بين األركان التي يعتمد عليها القائد اإلداري لتطوير أداء وقدرات المؤسسة‬
‫وتحسين مستواها‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬طبيعة المهارات القيادية وتأثيرها في تطويرمستوى األداء اإلداري‬

‫المهارات القيادية في طبيعتها‪ ،‬ال تقتصر على جانب معين من جوانب مهام القادة‬
‫اإلداريين‪ ،‬بل تشمل مختلف ما يقوم به هؤالء من أنشطة‪ ،‬وتلمس هذه المهارات في النواحي‬
‫التالية‪:‬‬

‫‪ -1‬الحسم والحزم في اتخاذ القرارات‪.‬‬

‫‪ -2‬القدرة الكافية والالزمة للتعامل مع كافة المو اقف‪.‬‬

‫‪ -3‬الفهم المتبادل بين القائد وبين مرؤوسيه والقدرة على إدارتهم‪897.‬‬

‫‪ -4‬إدراك معنى التحفيز واإللهام بالنسبة للعاملين وحثهم على مضاعفة جهودهم‪ ،‬مقابل‬
‫مكافأتهم على ما يبذلونه من جهود إضافية‪.‬‬

‫‪ -5‬التمتع بمهارة اإلقناع والتأثير خاصة على صعيد التواصل واالتصال‪ ،‬فهذه الخاصية‬
‫تعتبرمن أبرزالمهارات المطلوبة لدى القائد اإلداري‪.‬‬

‫‪ -6‬يجب على القائد اإلداري العمل على خلق التفاعالت اإليجابية‪ ،‬ويتم ذلك عن طريق‬
‫استخدام أدوات للمساعدة مثل تحليل نمط التعامل‪.‬‬

‫‪ -7‬المرونة والقدرة على التكيف مع المتغيرات المستمرة في بيئة العمل‪.‬‬

‫‪ -1‬العمل بعقالنية وتبصر لتجاوزاألزمات ومحاولة إيجاد الحلول لها‪.‬‬

‫‪ -896‬محمد حسن حمدات – القيادة التربوية في القرن الجديد‪ -‬دار الحامد للنشر والتوزيع‪ -‬عمان ‪ 2112‬ص ‪.11‬‬
‫‪ 897‬للمزيد من التفاصيل راجع‪ :‬د‪.‬نعيمة الظرفات مرجع سابق ص ‪52‬‬

‫‪P 507‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ -9‬نهج السلوك اإليجابي‪ ،‬فالقائد اإلداري الناجح مرتبط دوما بالعقلية اإليجابية‪،‬‬
‫والتحلي بالشجاعة‪ ،‬واالحترام وبعد النظر‪ ،‬والوعي الذاتي‪ ،‬والقدرة على التفويض‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬تأثيراإلبداع القيادي على تطويرمستوى أداء اإلدارة‪.‬‬

‫تعتبر مهارات و إبداعات التميز القيادي اإلداري‪ ،‬في التأثير وبناء فرق العمل والتواصل‬
‫االحترافي بين فرق العمل واإلدارة في جميع مستوياتها‪ ،‬أمرا ضروريا وهاما ألي قائد إداري يسمو‬
‫بنفسه وأعضاء فريقه إلى قمة اإلبداع القيادي واإلداري‪.‬‬

‫وكما هو متعارف عليه‪ ،‬فإن أحد أهم القواعد لنجاح القائد اإلداري هو اإلبداع‪ ،‬فماذا‬
‫نقصد باإلبداع‪ ،‬وما هي دو افعه‪ ،‬ومراحله وصفات القائد المبدع؟‬

‫أوال‪ :‬ماهية اإلبداع اإلداري ودو افعه‬

‫يقصد باإلبداع اإلداري تلك اإلجراءات الهادفة لتحسين االستراتيجيات أو السياسات‪،‬‬

‫وأدوات وأساليب العمل ومراجعتها من حين آلخرلضمان جودة العمل‪.‬‬

‫وهو أيضا ابتكار آليات جديدة للعمل عن طريق التوظيف األفضل واألمثل لإلمكانات‬
‫والقدرات المتاحة من أجل الوصول لألهداف بأقل تكلفة وأسرع وقت ممكن‪.‬‬

‫وبذلك فإن مصطلح اإلبداع يعني تصرف يهدف إلى تحقيق إنتاج أو خدمات تتميز بالجدة‬
‫والمالئمة وإمكانية التطوير‪ ،‬كما يعني أيضا‪ ،‬اإلنتاج غير المألوف سواء قام به شخص واحد أو‬
‫عدة أشخاص‪ ،‬والمتسم بالجدة والمتميزبأفكارمالئمة وقابلة للتنفيذ والتوظيف في استخدامات‬
‫محددة‪.‬‬

‫وتشيرهذه المعاني إلى أن مفهوم اإلبداع يدل‪ 898‬على الوحدة المتكاملة ملجموعة العوامل‬
‫الذاتية التي تقود إلى تحقيق إنتاج جيد وأصيل وذي قيمة من قبل الفرد والجماعة‪.‬‬

‫أما فيما يتعلق بدو افع اإلبداع‪ ،‬فقد حددها البعض بمجموعة من الدو افع التي تعمل‬
‫على إحداث طفرة إدارية لدى فريق العمل أو الجماعة‪ ،‬ومنها على الخصوص الدو افع التالية‪899:‬‬

‫‪ -1‬الدو افع الداخلية‪ -‬الذاتية‬

‫‪ -898‬محمد مستور‪ -‬اإلبداع اإلداري‪ ،‬المفهوم‪ ،‬األهمية‪ ،‬المبادئ‪ ،‬الدوافع‪http://www.manhal.net :‬‬

‫‪ -899‬دوافع اإلبداع‪http://gaei-al-tahadi.net :‬‬

‫‪P 508‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وهي الدو افع التي تحرك القائد اإلداري من الداخل وتحثه لخلق مناخ أو بيئة مبدعة‬
‫وتقوده إلى تحقيق األهداف الشخصية و إيجاد قيم جديدة مبتكرة له ولفريق العمل‪ ،‬ومن أبرز‬
‫هذه الدو افع‪:‬‬

‫‪ -‬الحماس في تحقيق األهداف الشخصية‪.‬‬

‫‪ -‬الرغبة في تقديم مساهمة وقيمة جديدة مبتكرة‪.‬‬

‫‪ -‬الحصول على رض ى النفس وتحقيق الذات‪.‬‬

‫‪ -2‬الدو افع الخارجية‪ -‬البيئية أو املحيطة‬

‫وهي الدو افع الناتجة عن التحديات أو الصعوبات التي تواجه فريق العمل‪ ،‬وتقودهم إلى‬
‫استحداث أثرنوعي وفارق جوهري على مستوى إدارة هذه المشكالت بطرق أكثرإبداعية‪ ،‬وتتمثل‬
‫هذه الدو افع في النواحي التالية‪:‬‬

‫‪ -‬الحاجة إليها في ميادين العمل املختلفة‪.‬‬

‫‪ -‬الحيوية والنمو والتطورتحتاج إلى قوة دفع إبداعية‪.‬‬

‫‪ -‬التصدي لألزمات والمشاكل الطارئة يتطلب اإلبداع إليجاد الحلول‪.‬‬

‫‪ -‬السرعة في األداء واالستجابة للتغييرات أمريحتاج إلى صنع األحداث بطريقة إبداعية‪.‬‬

‫‪ -‬التقدم والتطورمرتبطان بقدرات األفراد اإلبداعية‪.‬‬

‫وتعتبرهذه الدو افع أحد مظاهرالتفاعل المتبادل بين اإلدارة ومحيطها الخارجي‪ ،‬وبإمكان‬
‫القيادة اإلدارية الناجحة توظيفها لتحقيق أهداف المؤسسة‪.‬‬

‫‪ -3‬الدو افع المادية والمعنوية‬

‫وتتمثل هذه الدو افع في النواحي التالية‬

‫‪ -‬الحصول على المكافآت المالية‪ ،‬تشجيعا لبذل الجهود والقدرات وهو أسلوب إبداعي‬
‫ينعكس إيجابيا على صعيد جودة اإلنتاج و إتقان العمل‪.‬‬

‫‪ -‬الحصول على تقديروثناء وسمعة وشهرة جيدة‪ ،‬يتطلب خلق اإلبداعات والمهارات‪.‬‬

‫‪P 509‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وتعتبر هذه الدو افع باعثا للقيادة اإلدارية‪ ،‬للنهوض بإدارتهم والرقي بها ‪،‬فهي بالنسبة لهم‬
‫مصدرا حيويا لرفع مستوى الثقة و اكتشاف الذات‪ ،‬كما تعد عامال مساعدا كل المشكالت التي‬
‫تصادفهم‪ ،‬وتساهم في زيادة إنتاج مؤسستهم‪ ،‬وتعززخبراتهم وكفاءتهم ‪.‬‬

‫وأخيرا فإن عملية اإلبداع ليست وليدة الصدفة‪ ،‬بل هي نتاجا لمراحل من العمل والجدية‬
‫والمثابرة حيث تتم عبرعدة خطوات أو مراحل أهمها ‪:‬‬

‫‪ -1‬مرحلة اإلستكشاف‪.‬‬

‫‪ -2‬مرحلة التحليل‬

‫‪ -3‬التأمل والتمعن‬

‫‪ -4‬مرحلة العمل‪.‬‬

‫ولكي تكتمل عملية اإلبداع يجب توفرمجموعة من الشروط املحددة وأهمها‪:‬‬

‫‪ -‬الوعي‪ ،‬أي أن تظهر العملية اإلبداعية في اإلدراك والوعي اإلنساني‪ ،‬وتترجم األفكار إلى‬
‫حقائق و أفعال‪ ،‬وتخرج الفكرة إلى حيز التنفيذ‪ .‬فالقيادة واإلبداع تتالزمان‪ ،‬والوعي هو عملية‬
‫تراكمية ال تنشأ من فراغ‪ ،‬وال تتوقف على قدرات أو مواهب معينة‪.‬‬

‫‪ -‬التكوين‪ ،‬وهو الشرط المتعلق بضرورة أن يكون العمل اإلبداعي و اقعيا ومحسوسا‬
‫ومتواصال وغيرمتقطع‪.‬‬

‫ومن جهة أخرى‪ ،‬فإن القيادة المبدعة تتميزبعدة صفات وتتوزع على مستويين‪:‬‬

‫‪ -1‬اإلبداع على المستوى الفردي‪:‬‬

‫‪ -2‬اإلبداع على مستوى المؤسسة‪ ،‬كاإلبداع الفني المتصل باإلنتاج وتكنولوجيا اإلنتاج‪،‬‬
‫واإلبداع اإلداري المتعلق بالهيكل التنظيمي والعملية اإلدارية في المؤسسة‪.900‬‬

‫وتتمثل القيادة اإلدارية المبدعة في نواح متعددة أهمها‪:‬‬

‫‪ -900‬للمزيد من التفاصيل راجع‪ :‬اإلبداع المؤسس ي ودوره في خلق األداء المتميز والميزة التنافسية للمؤسسة االقتصادية‪:‬‬
‫‪http://www.asip.cerist.dz‬‬

‫‪P 510‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الثقة بالنفس‪ ،‬وسعة اإلطالع والمعرفة واالستنباط‪ ،‬والقدرة على إقامة العالقات‪،‬‬
‫والمثابرة واإلقدام‪ ،‬وسعة التحليل‪ ،‬والقدرة على التغييرالبناء‪.‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬أثرالقيادة في األداء و اتخاذ القرار‬

‫القيادة في األصل وظيفة‪ ،‬ومن أسمى الوظائف التي يتطلع الطامحون إليها‪ ،‬كما تحتل هذه‬
‫الوظيفة قمة المستويات العليا لدى مختلف اإلدارات‪ ،‬وهي المعياراألبرزالذي له شأن هام على‬
‫مختلف األصعدة‪ ،‬خاصة في صنع القرارات االستراتيجية و اتخاذها‪ ،‬وفي تحسين وتطويرمستوى‬
‫األداء اإلداري لإلدارة والعاملين لديها باعتبارهما يشكالن القاعدة االرتكازية لجميع العمليات‬
‫اإلدارية‪.‬‬

‫وتمتد أهمية القيادة أيضا على صعيد ضمان قدرة العاملين لإلسهام في تحقيق سلسلة‬
‫نجاح متواصل خاصة بهم وللمؤسسة‪ ،‬وذلك من خالل إدراكهم لما يتوفرون عليه من إمكانيات‬
‫في ظل أجواء من المشاركة والتفاعلية‪.‬‬

‫وتمض ي أهمية القيادة لتشمل كافة الجوانب العملية للمؤسسة‪ ،‬كالمشاريع مثال حيث‬
‫لديها من اإلمكانيات التي ستسمح لها القيام بدور املحرك الداخلي والخارجي للتغيير‬
‫المؤسس ي‪...‬الخ‪.‬‬

‫وتضمن مهام القيادة إشاعة أجواء الثقة المتبادلة بين صفوف العاملين‪ ،‬وفي جميع‬
‫األوقات‪ ،‬ويمكنها إبرازقدراتها على المزايا المستدامة من خالل ما تتحلى به من قدرات تستطيع‬
‫بها التعلم بسرعة واالستجابة لطرق العمل الجديدة‪...‬‬

‫إن كل هذه المزايا المتعلقة بالقدرات واإلمكانيات القيادية يظهر لها حجم الدور الكبير‬
‫والفعال الذي تقوم به القيادة اإلدارية للرفع من مستوى األداء الوظيفي للمؤسسة وللعاملين‬
‫لديها من الناحيتين الكمية والكيفية‪.‬‬

‫وكما هو معلوم‪ ،‬فإن هذا العنصر (األداء الوظيفي)‪ ،‬يعد األساس الذي ترتكز عليه‬
‫المؤسسة برمتها‪ ،‬حيث ال يمكن قياس القوة اإلنتاجية والقدرة على الثبات واالستمرار دون‬
‫العطاء أو األداء الوظيفي‪ ،‬فهو المعيار الوحيد الذي يحدد نجاح أو فشل المؤسسة والقائمين‬

‫‪P 511‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫على وجودها‪ ،‬فما هو المقصود باألداء الوظيفي‪ ،‬وما هي مكوناته أو عناصره‪ ،‬وما هو دورالقيادة‬
‫للرفع من مستواه؟‬

‫المطلب األول‪ :‬ماهية األداء الوظيفي وعناصره‬

‫يعتبر األداء الوظيفي من أهم المواضيع التي عالجتها بعض النظريات المتعلقة بدراسة‬
‫السلوك والتنظيم اإلداريين ويعد أيضا أحد العناصر الهامة بالنسبة لجميع المؤسسات‬
‫والمنظمات والمشاريع العامة والخاصة‪ .‬ولقد شكل هذا العنصرقاسما مشتركا الهتمام العديد‬
‫من الباحثين والدارسين في علوم اإلدارة واألعمال‪ ،‬ويكاد أن يكون العنصراملحوري لجميع حقول‬
‫المعرفة اإلدارية‪ ،‬فضال عن كونه يشكل البعد األكثر أهمية بالنسبة ملختلف المؤسسات‬
‫والتنظيمات والذي يتمحورحول وجود المؤسسة من عدمه‪.901‬‬

‫ونال األداء الوظيفي في املجال اإلداري قسطا و افرا من االهتمام والبحث في مختلف‬
‫الدراسات اإلدارية بوجه عام ودراسات الموارد البشرية بشكل خاص‪ ،‬نظرا ألهميته على مستوى‬
‫الفرد والمؤسسة‪ ،‬ولتداخل المؤثرات التي تؤثرعلى األداء وتنوعها‪.902‬‬

‫ومن حيث الو اقع ترجع أهمية األداء الوظيفي لعدة أسباب تذكرمنها ما يلي‪:‬‬

‫‪ -1‬العمل على تحسين وتطويراألداء لدى كافة العاملين في المؤسسة‪.‬‬

‫‪ -2‬إعادة تصميم الهياكل التنظيمية بغرض تحسين ظروف عمل ونشاط مختلف األجهزة‬
‫اإلدارية لدى المؤسسة‪.‬‬

‫‪ -3‬كيفية إشراك العاملين لدى المؤسسة في وضع السياسات بصورة أكبر‪.‬‬

‫‪ -4‬التركيز على أسلوب فريق العمل‪ ،‬و ابتكار حو افز جديدة للجهود الفردية والجماعية‬
‫الملموسة‪ ،‬والبحث عن أساليب أخرى التي تركز على غاية واحدة وهي تحسين األداء وتطويره‪،‬‬
‫ولتسليط الضوء أكثر على مسألة األداء الوظيفي‪ ،‬سوف نتناول الجوانب المتعلقة بتعريف‬
‫مفهومه وتحديد عناصره‪ ،‬وكيفية إجراء عملية تقييمه‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬مفهوم األداء الوظيفي وعناصره‬

‫‪ -901‬طاهر الغالبي ووائل ادريس‪ ،‬اإلدارة االستراتيجية‪ ،‬منظور منهاجي متكامل‪ ،‬دار وائل للنشر والتوزيع‪ -‬عمان‪ ،2112 ،‬ص ‪.122‬‬
‫‪ -902‬أحمد السيد كرد‪ -‬ماهية األداء الوظيفي‪http://kenanaonline.com :‬‬

‫‪P 512‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫يرتبط مصطلح األداء ارتباطا وثيقا بسلوك األفراد العاملين والمؤسسة‪ ،‬ويحتل مكانة‬
‫هامة كعنصر من عناصر المؤسسة باعتباره يشمل أو يتضمن تحديد الناتج النهائي ملحصلة‬
‫جميع أعمالها و أنشطتها‪.‬‬

‫ولقد تعددت تعريف هذا المصطلح بتعدد األبحاث والدراسات التي تناولته‪ .‬وقبل تناول‬
‫تعريفاته أو تحديد معناه‪ ،‬البد من الكشف عن معنى كلمة األداء في مفهومها العام والخاص‪.‬‬

‫أوال‪ :‬مفهوم األداء الوظيفي‪:‬‬

‫تحمل كلمة أداء عبارات متعددة‪ ،‬منها ما يشير إلى مسألة التزام الموظف أو العامل‬
‫بواجباته الوظيفية‪ ،‬وقيامه بكامل المهام المسندة إليه من خالل أدائه لمهام وظيفته‪ ،‬وتحمله‬
‫لألعباء والمسؤوليات الوظيفية‪ ،‬وااللتزام باألخالق واآلداب الحميدة داخل المؤسسة التي يعمل‬
‫بها ‪ ،‬وااللتزام بالمو اقيت ومواعيد العمل الرسمي سواء كان ذلك بالحضورأو المغادرة‪.‬‬

‫‪ -1‬مفهوم األداء الوظيفي‪:‬‬

‫يعني األداء الوظيفي في مفهومه العام‪ ،‬مجموعة من األنشطة التي يتوالها الموظف أو‬
‫العامل‪ ،‬ويقصد به عادة تلك املخرجات واألهداف التي تسعى المؤسسة إلى تحقيقها عن طريق‬
‫العاملين لديها‪ ،‬وعلى هذا األساس فإن هذا األداء يعكس جميع األهداف والوسائل الالزمة‬
‫لتحقيقها‪ ،‬أي أنه مرتبط بين أوجه النشاط وبين تلك األهداف التي تسعى المؤسسة لتحقيقها‪،‬‬
‫وذلك عن طريق المهام والواجبات التي يقوم العاملون بها‪.‬‬

‫وهناك البعض من الباحثين الذين حاولوا تحديد مفهوم األداء‪ ،‬إما عن طريقة األداء‬
‫نفسه‪ ،‬أومن خالل إنجازومالحظة العمل‪ ،‬وبهذا اإلطارفإن األداء الوظيفي يشيرإلى درجة تحقيق‬
‫و إتمام المهام المكونة لوظيفة الشخص‪ ،‬وهويعكس الكيفية التي يتحقق بها‪ ،‬أويشبع الشخص‬
‫بها كل متطلبات الوظيفة وغالبا ما يحدث اللبس والتداخل بين مفهومي الجهد واألداء‪ ،‬فالجهد‬
‫يشير إلى الطاقة التي يبذلها الشخص‪ ،‬بينما األداء يقاس على أساس النتائج التي يحققها‬
‫الشخص‪.903‬‬

‫‪ -903‬راوية حسن‪ ،‬إدارة الموارد البشرية رؤية مستقبلية‪ ،‬الدار الجامعية اإلسكندرية‪ ،2113 ،‬ص ‪.212‬‬

‫‪P 513‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وجرت العادة‪ ،‬بأن يصف البعض األداء الوظيفي‪ ،‬بأنه عبارة عن سجل يتعلق بالنتائج‬
‫التي تم تحقيقها‪ ،‬ويجسد سلوكا عمليا يؤدي لدرجة من بلوغ الشخص أو الفريق لألهداف‬
‫املخصصة‪ ،‬أي درجة اإلنجاز بكفاءة وفعالية‪904.‬‬

‫من جهة أخرى‪ ،‬هناك البعض من المديرين اإلداريين يسعون لتقييم أداء العاملين لديهم‬
‫(مرؤوسيهم) على أساس المدة الزمنية كأن تكون على سبيل المثال ثالثة أشهر أو سنة كاملة‪،‬‬
‫وهذا التقييم من شأنه المساهمة في مساعدة العاملين لتحسين قدراتهم وأدائهم الوظيفي‪،‬‬
‫وبذلك فإن األداء الوظيفي بالنسبة لهؤالء المديرين يعد وسيلة لحث المرؤوسين على تطوير‬
‫أدائهم وتنمية مهاراتهم وقدراتهم ‪.‬‬

‫وهكذا يالحظ تعدد شرح وتفسير مفهوم األداء‪ ،‬لكن رغم ذلك يالحظ وجود عناصر‬
‫مشتركة يبن ما ورد من شروح وتفسيرلهذا المفهوم‪.‬‬

‫‪ -2‬تعريف األداء الوظيفي‪:‬‬

‫تعددت تعاريف مصطلح بتعدد اآلراء ووجهات النظر‪ ،‬وبهذا السياق فقد عرفه معجم‬
‫مصطلحات العلوم اإلدارية بأنه‪:‬‬

‫القيام بأعباء الوظيفة من مسؤوليات وواجبات‪ ،‬وفقا للمعدل المفروض أدائه من‬
‫الموظف أو العامل الكفء المدرب‪905.‬‬

‫كما تم تعريفه بأنه‪:‬‬

‫النتائج العملية التي تنتج عن الفعاليات واإلنجازات‪ ،‬أوما يقوم به األفراد من أعمال داخل‬
‫المؤسسة‪.906‬‬

‫هو قدرة اإلدارة على تحويل المدخالت الخاصة بالتنظيم إلى عدد من المنتجات‬
‫بمواصفات محددة وبأقل كلفة ممكنة‪.‬‬

‫وبأنه أيضا‪:‬‬

‫‪ -904‬أحمد سيد مصطفى‪ ،‬إدارة الموارد البشرية‪ ،‬اإلدارة العصرية لرأس المال الفكري‪ ،‬دار النهضة العربية للطباعة والنشر‪ ،‬القاهرة‪،‬‬
‫‪ ،2111‬ص ‪.302‬‬
‫‪ -905‬عبد الكريم بناني رزوق‪ ،‬األداء الوظيفي‪https://www.oujda city.nec:‬‬
‫‪ -906‬أحمد السيد كرد‪ ،‬ماهية األداء الوظيفي‪https://kenanaonline.com :‬‬

‫‪P 514‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫تلك المسؤوليات والواجبات واألنشطة والمهام التي يتكون منها عمل الشخص‪ ،‬والذي‬
‫يجب عليه القيام به على الوجه المطلوب في ضوء معدالت في استطاعة العامل الكفء المدرب‬
‫القيام بها‪ ،‬ولذلك فإن األداء يعني قدرة الموظف على تحقيق أهداف الوظيفة التي يشغلها في‬
‫المؤسسة‪.‬‬

‫ومن جهة أخرى‪ ،‬فقد حاول بعض املختصين في علوم اإلدارة تعريف األداء‪ ،‬وبهذا السياق‬
‫فقد عرفه البعض منهم أمثال هاينز ‪ ،Haynes‬و أندرويد ‪ ،Andrewd‬حيث عرفه األول بقوله‪:‬‬
‫هو الناتج الذي يحققه الموظف عند قيامه بأي عمل من األعمال في المؤسسة‪907...‬‬

‫أما الثاني (أندرويد) فقد عرفه بالقول‪:‬‬

‫أنه تفاعل لسلوك الموظف‪ ،‬وأن ذلك السلوك يتحدد بتفاعل جهد وقدرات الموظف في‬
‫المؤسسة‪.908‬‬

‫وعلى ضوء هذه التعاريف‪ ،‬يالحظ عدم وجود اختالف أو تفاوت كبير فيما بينها‪ ،‬فهي‬
‫متقاربة من حيث التركيز على عوامل الواجبات والمسؤوليات والقدرات السلوكية للقائمين على‬
‫األعمال أو المهام‪ .‬وهذا يعني وجود عناصر مشتركة في تحديد معنى األداء الوظيفي‪ ،‬فما هي‬
‫طبيعة هذه العناصر‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬عناصرومكونات األداء الوظيفي وكيفية قياسه‪:‬‬

‫طالما أن األداء الوظيفي يشمل مجموعة األنشطة والمهام التي يتوالها الموظفون أو‬
‫العاملون‪ ،‬فهو بالتالي يتكون من عدة عناصرأومكونات‪ ،‬فوجود هذه العناصريعد أمرا ضروريا‪،‬‬
‫ألن الحديث عن أداء فعال أو غير فعال يقتض ي وجود هذه العناصر‪ ،‬وال يمكن إجراء عمليات‬
‫قياس مستوى أداء الموظفين أو العاملين دون توفر هذه العناصر أو المكونات فما هي طبيعة‬
‫هذه العناصر؟‬

‫‪ -1‬عناصرأو مكونات األداء الوظيفي‪:‬‬

‫‪ -907‬أحمد السيد كرد – مفهوم األداء الوظيفي‪ -‬مصدر سابق‬

‫‪ -908‬مفهوم األداء الوظيفي‪https://facebook.com :‬‬

‫‪P 515‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫اتجه العديد من الباحثين والدارسين للتعرف على عناصر أو مكونات األداء الوظيفي‬
‫وتحديدها‪ ،‬فصد الخروج بالمزيد من الدو افع أو المساهمات الرامية لدعم وتحسين فعالية‬
‫األداء الوظيفي وتطويره‪.‬‬

‫ولقد تعددت اآلراء المتعلقة بتحديد وضبط هذه العناصر‪ ،‬لكن رغم دلك أجمعت معظم‬
‫اآلراء على مجموعة من العناصروهي كالتالي‪:‬‬

‫‪ )1‬الموظف أو المعرفة بمتطلبات الوظيفة‪:‬‬

‫يتضمن هذا العنصر كل ما يتوفر عليه الموظف من معارف عامة‪ ،‬والمهارات الفنية‪،‬‬
‫واالهتمامات والقيم واالتجاهات والدو افع‪ ،‬كما تضمنت هذه المتطلبات كل ما تصف به هذه‬
‫الوظيفة من متطلبات وتحديات وواجبات ومسؤوليات‪ ،‬وما تقدمه من فرص للتطوير والترقيات‬
‫والحو افز‪.909‬‬

‫‪ )2‬الموقف‪:‬‬

‫وهو كل ما تتصف به البيئة التنظيمية‪ ،‬ويتضمن مناخ العمل وظروفه‪ ،‬واإلشراف ووفرة‬
‫الموارد‪ ،‬وكذلك األنظمة اإلدارية والهيكل التنظيمي‪.‬‬

‫‪ )3‬نوعية الوظيفة أو العمل‪:‬‬

‫يتضمن هذا العنصر كل ما تتصف به الوظيفة من متطلبات أو تحديات‪ ،‬وما تقدمه من‬
‫فرص عمل تتسم بالتحدي‪ ،‬ويتمثل أيضا هذا العنصر‪ ،‬بإدراك الشخص للعمل الذي يقوم به‪،‬‬
‫وما يمتلكه من رغبة ومهارات وقدرة على التنظيم وتنفيذ العمل دون الوقوع في األخطاء‪.‬‬

‫‪ )4‬المثابرة والوثوق‪:‬‬

‫يتضمن هذا العنصر التفاني والجدية في العمل‪ ،‬والقدرة على تحمل المسؤولية‪ ،‬و إنجاز‬
‫األعمال في أوقاتها املحددة‪ ،‬ومدى حاجة الموظف لإلرشاد والتوجيه من قبل المشرفين وتقييم‬
‫نتائجه‪.‬‬

‫‪ -909‬أحمد السيد كرد‪ ،‬ماهية األداء الوظيفي‪https://kenandon Line-com :‬‬

‫‪P 516‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وعلى ضوء تحديد هذه العناصر والكشف عن مضمونها‪ ،‬يتضح لنا بأن األداء الوظيفي‪،‬‬
‫هو الذي ينظر إليه على أنه نتاج لعدد من العوامل المتداخلة‪ ،‬التي يجب التركيز عليها جميعا‬
‫وهدم تجاهل أيا منها‪ ،‬بل يجب العمل على التوفيق فيما بينها والتركيزعليها جميعا‪.‬‬

‫فاألداء الوظيفي ليس هدفا بحد ذاته‪ ،‬و إنما هو وسيلة لتحقيق غاية تخص اإلنتاج في‬
‫المقام األول‪ ،‬ولذلك ينظر إليه البعض على أنه تجسيد أو ترجمة فعلية لجميع خطوات‬
‫التخطيط في المؤسسة والتي يرعاها ويشرف عليها القادة والمدراء اإلداريين‪ ،‬فهو بالتالي يحتل‬
‫مكانة هامة من بين الوظائف التي تمارسها اإلدارة‪.‬‬

‫وحينما يتم الحديث عن األداء الوظيفي‪ ،‬يجب التفريق بينه وبين السلوك أو التصرفات‪،‬‬
‫ألن الخلط بينهما قد يؤدي إلى الوقوع في عدد من األخطاء أو االلتباس في المفاهيم‪ ،‬مما يؤثرسلبا‬
‫على العملية اإلنتاجية‪ ،‬ونذكرمن بين هذه األخطاء ما يلي‪:‬‬

‫‪ -‬إن اعتبار المفهومين مفهوما واحدا يؤدي إلى اعتبار مواصفات السلوك هي نفسها‬
‫مواصفات األداء‪ ،‬وهذا يقود إلى وضع معايير للسلوك باعتبارها في نفس الوقت معايير لألداء‪،‬‬
‫وبهذا تكون نتيجة تطبيق المعاييرغيرو اقعية‪.‬‬

‫‪ -‬الخطأ الثاني‪ ،‬هو فرض معاييراألداء على الفعاليات بدال من حصيلة هذه الفعاليات‪.‬‬

‫فاألداء الوظيفي يشير وبوضوح تام إلى تحقيق و إتمام المهام المكونة لوظيفة الشخص‪،‬‬
‫وهو يعكس الكيفية التي يحقق بها الشخص متطلبات الوظيفة‪.‬‬

‫وفي هذا اإلطار‪ ،‬ينبغي التمييز بين األداء الوظيفي والجهد المبذول‪ ،‬فالجهد يشير إلى ما‬
‫يبذل من طاقة‪ ،‬أما األداء فهوالذي يقاس على أساس تلك النتائج التي يحققها الشخص‪ ،‬ويمكن‬
‫أن يبذل الشخص جهدا عاليا‪ ،‬بينما يكون أدائه منخفضا‪.‬‬

‫وعلى هذا األساس‪ ،‬فإن على القادة اإلداريين حين سعيهم للرفع من مستوى أداء إدارتهم‬
‫وتطويرها مراعاة العوامل المتداخلة لعناصراألداء وأهمها العناصرالتالية‪:‬‬

‫‪ )1‬كفاءة الموظف والمهارات والقدرات التي يتميز بها‪.‬‬

‫‪ )2‬البيئة التنظيمية الداخلية للمؤسسة مثل الهيكل التنظيمي والمسؤولية‪ ،‬ونظام‬

‫الحو افزوالترقيات ونظام التواصل واالتصال‪.‬‬

‫‪P 517‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ )3‬متطلبات العمل كالواجبات والمسؤوليات والتوقعات المطلوبة من الموظف‪ ،‬وطرق‬

‫وأساليب واألدوات المستخدمة في العمل‪.‬‬

‫‪ )4‬البيئة الخارجية والمؤثرات التي تؤثرعلى المؤسسة‪.‬‬

‫‪ -2‬اإلثراء والتوسع الوظيفيين‪:‬‬

‫إن مراعاة هذه العوامل وغيرها للرفع من مستوى أداء المرؤوسين‪ ،‬يرجع باألساس إلى‬
‫القادة اإلداريين‪ ،‬لكونهم الجهة المسؤولة عن تطوير األداء الوظيفي ملختلف العاملين في‬
‫المؤسسة‪ ،‬ويبرز دورهم على الخصوص في المسألتين المتعلقتين باإلثراء الوظيفي والتوسيع‬
‫الوظيفي للعاملين لديهم‪ ،‬فهما هو المقصود بهاتين المسألتين؟‬

‫أ‪ -‬اإلثراء الوظيفي‪:‬‬

‫يقصد باإلثراء الوظيفي‪ ،‬إعادة تصميم الوظائف‪ ،‬بحيث تتضمن تنويع أنشطة الوظيفة‬
‫إلى جانب استقاللية وحرية العامل في السيطرة على وظيفته وتحديد كيفية تنفيذها‪ ،‬والرقابة‬
‫الذاتية على أعماله‪ ،‬عالوة على حصوله على معلومات لنتائج ما يقوم به من أعمال‪ ،‬و اتصاله‬
‫المباشربمن يستخدم نتائج وظيفته‪.910‬‬

‫وبناء على ذلك‪ ،‬فإن اإلثراء الوظيفي يعد عملية أساسية لتمكين العاملين‪ ،‬حيث يتطلب‬
‫ذلك إعادة تصميم العمل وإحداث تغيير فيه حتى يشعر العامل أو الموظف بالفعالية الذاتية‬
‫وقدرته على التأثير على األحداث واألشخاص والظروف املحيطة بالعمل ومخرجاته‪ ،‬وهذا من‬
‫شأنه بأن يكسبه الثقة بالنفس واالندفاع أكثر لتحسين مستوى أدائه الوظيفي وتطويره‪ ،‬ويعود‬
‫ذلك بالخير والمنفعة للمؤسسة ويعزز من مكانتها وقدراتها‪ ،‬فاإلثراء الوظيفي يزيد من فعالية‬
‫الموظف وقدرته حين أداء وظيفته‪.‬‬

‫ب‪ -‬التوسيع الوظيفي‪:‬‬

‫بدال من تدوير الموظفين على عدد من الوظائف املختلفة فإن التوسيع الوظيفي يقوم‬
‫بدمج عدد من المهام في وظيفة واحدة‪ ،‬إذ يمكن جمع وظيفتين أو أكثربوظيفة واحدة‪ ،‬أو إضافة‬

‫‪ -910‬محمد المبيضين ومحمد الطراونة‪ ،‬أثر التمكين اإلداري في السلوك اإلبداعي لدى العاملين في البنوك التجارية األردنية‪ ،‬مجلة‬
‫دراسة العلوم اإلدارية‪ ،‬العدد ‪ ،2‬عمان‪ ،2110 ،‬ص ‪.13‬‬

‫‪P 518‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫مهمة واحدة أو أكثر إلى وظيفة قائمة أصال‪ ،‬وفي جميع األحوال تعمل هذه الممارسة على زيادة‬
‫تنوع المهارات الوظيفية‪ ،‬وذلك ألن هناك أكثر من مهمة يؤديها الموظف المعني باألمر‪911.‬‬

‫وتسهم عملية التوسيع الوظيفي وبدرجة كبيرة في تحسين مستوى أداء الخدمات للزبائن‪،‬‬
‫وتختصر الوقت‪ ،‬وتتجاوز األسلوب البيروقراطي في الكثير من المؤسسات الخدماتية كاألبناك‬
‫مثال‪ ،‬ألن إناطة جميع المهام بموظف واحد من شأنها التقليل من مشكالت التنسيق‪ ،‬لكن هناك‬
‫بعض األبحاث والدراسات تشير إلى أن إناطة المزيد من المهام إلى الموظفين أمر ال يؤثر إيجابا‬
‫على الدافعية واألداء أو الرض ى الوظيفي‪ ،‬وال يظهر التأثير اإليجابي لعملية التوسيع بخصوص‬
‫هذا الشأن إال إذا كانت هذه العملية مصحوبة بمزيد من االستقاللية والمعرفة الوظيفية‪،‬‬
‫وبمعنى آخر يشعر الموظفون بالدافعية عندما تكون لديهم مهام متنوعة‪ ،‬ويتمتعون بالحرية‬
‫والمعرفة الالزمة لديهم مهام متنوعة‪ ،‬ويتمتعون بالحرية والمعرفة الالزمة لهيكلة عملهم من‬
‫أجل بلوغ المستوى األعلى من الرض ى واألداء الوظيفيين‪ ،‬وتتمثل هذه الخصائص في جوهر‬
‫اإلثراء الوظيفي‪.912‬‬

‫وهكذا يتبين لنا بأن مسألتي اإلثراء والتوسيع الوظيفيين تساهمان بصورة مباشرة في‬
‫تحسين مستوى األداء وفي زيادة ثقة الموظف بنفسه والرفع في روحه المعنوية‪ ،‬وتقع كل منهما في‬
‫دائرة اهتمام قيادته اإلدارية التي تحذوها الرغبة األكيدة لتطوير أداء مؤسستها والرفع من‬
‫مستواها إلى األفضل‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬كيفية قياس األداء الوظيفي‬

‫تظهر معالم األداء الجيد من لحظة الوصول إلى تحقيق كامل األهداف التي تم وضعها في‬
‫خطة العملية اإلدارية أو تنفيذ المشروع‪ ،‬وفي المدة الزمنية املحددة لها‪ ،‬وبالتكلفة المرصودة‪،‬‬
‫والجودة المنشودة‪ ،‬فهذه الحصيلة هي أشبه بحصد النتائج اإليجابية لألداء الجيد‪ ،‬فهي ثمارلما‬
‫تم بذله من قبل القائد اإلداري واإلدارة والمرؤوسين من جهد ومثابرة ومتابعة ومر اقبة وتوجيه‪...‬‬
‫الخ وذلك طيلة مراحل سيرالعملية اإلدارية أو تنفيذ المشروع‪.‬‬

‫إن تحقيق هذه األهداف والوصول إلى النتائج اإليجابية لم يتم بعيدا عن المر اقبة‬
‫والمتابعة من قبل القيادة اإلدارية منذ اللحظة األولى للشروع في تنفيذ املخطط وذلك عن طريق‬

‫‪ -911‬معراج هواري ود‪ .‬شرع مريم‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.022‬‬

‫‪ -912‬رامي اندراوس وعادل معايعة‪ ،‬اإلدارة بالثقة والتمكين‪ ،‬عالم الكتب الحديثة‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬عمان‪ ،2113 ،‬ص ‪.21‬‬

‫‪P 519‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫القياس والتقديرألداء كافة األطراف المعنية بتنفيذ العملية أو المشروع‪ ،‬وعلى األخص العاملين‬
‫أو المرؤوسين‪.‬‬

‫فالقياس هو عملية تقدير وتقييم لألداء‪ ،‬والبحث في مدى قدرة هؤالء العاملين في تحمل‬
‫المسؤولية والنهوض بالمؤسسة والرفع بمستواها حتى بلوغ أهدافها‪.‬‬

‫أما تقييم األداء‪ ،‬فهي عملية تحليل وتقييم ألداء العاملين لعملهم أو األعباء المكلفين‬
‫بالقيام بها‪ ،‬وكذلك عملية تحليل ودراسة مسلكهم أثناء مزاولة عملهم‪ ،‬وقياس مدى صالحيتهم‬
‫للنهوض بأعباء وظيفتهم‪.913‬‬

‫إن قياس وتقييم األداء هو عملية دائمة ومستمرة تالزم الفرد طوال حياته الوظيفية‪،‬‬
‫وهذا يعني بأن القياس يتطلب وجود شخص يالحظ وير اقب ويتابع األداء بصورة دائمة ومستمرة‬
‫لكي تكون عملية القياس موضوعية وسليمة وخالية من أية شائبة‪ ،‬كما تتطلب أيضا معايير‬
‫لألداء كي يتم بموجبها مقارنة أداء الموظف والحكم على كفائته وقدراته وخبراته‪ ...‬الخ‪.‬‬

‫ويتبين من ذلك بأن عملية قياس األداء مسألة مهمة وصعبة في نفس الوقت‪ ،‬ألنها الوسيلة‬
‫التي تدفع إدارات المؤسسات للعمل بحيوية وجدية في النشاط‪ ،‬حيث تجبر القادة اإلداريين‬
‫وتلزمهم على متابعة ومالحظة أداء مؤروسيهم بشكل دائم ومستمر‪ ،‬كما أنها تدفع المرؤوسين‬
‫للعمل بكامل نشاطهم وكفاءتهم ليظهروا بمظهر المنتجين والدؤوبين أمام رؤسائهم‪ ،‬وهي وسيلة‬
‫صعبة ومعقدة‪ ،‬ألن أداء بعض العاملين قد يصعب قياسه‪ ،‬وذلك لطبيعة بعض األعمال التي‬
‫تتسم باإلنتاجية غير الملموسة‪ ،‬كتلك التي تعتمد على الطاقة الذهنية والعقلية مثل األعمال‬
‫اإلدارية وأعمال المشرفين وغير ذلك‪ ،‬حيث يكون االعتماد األساس ي في عملية قياس األداء قائم‬
‫على عنصرمالحظة القائد المباشرورأيه الشخص ي في بعض الصفات التي يتحلى بها العامل‪.‬‬

‫وكما هو معلوم فإن قياس أداء العاملين‪ ،‬يعد عملية ضرورية ألية مؤسسة‪ ،‬خاصة عندما‬
‫تكون هذه المؤسسة ذات طابع خدماتي‪ ،‬حيث يترتب عن هذه العملية قرارات كثيرة خاصة في‬
‫مجال إدارة شؤون األفراد ومن خالل عملية التقييم نستطيع الحكم على أهلية العاملين للبقاء‬
‫في العمل‪ ،‬أو على استحقاقاتهم‪ ،‬أو تخفيض درجاتهم ورو اتبهم‪ ،‬أو حتى تسريحهم واالستغناء عن‬

‫‪ -913‬للمزيد من التفاصيل راجع‪:‬‬

‫‪-‬قياس األداء أم تقييم األداء‪https//www.new-educ.com :‬‬
‫ما الفرق بين قياس وتقييم األداء في الموارد البشرية‪.‬‬

‫‪P 520‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫خدماتهم‪ ،‬وذلك ألن العامل يعتبر عنصرا حيويا وأساسيا من عناصر اإلنتاج‪ ،‬ووسيلة لتحقيق‬
‫أهداف وغايات المؤسسة واستراتيجيتها‪ ،‬لذلك البد لها (المؤسسة) من قياس هذه العناصر‬
‫البشرية في قيامها بالمهام الموكولة إليها‪.‬‬

‫وهكذا يتضح لنا بأن عملية قياس األداء الوظيفي وتقييمه يقصد بها بالدرجة األولى‪،‬‬
‫تجنب األخطاء وتالش ي السلبيات والوقوف على نطاق الضعف ومكامن األخطاء حتى بلوغ‬
‫األهداف‪ .‬وهذا يعني بأن الغرض من هذه العملية يتمثل في عدة نواحي أبرزها‪914:‬‬

‫‪ )1‬تحديد ما إذا كان الرجل المناسب في المكان المناسب‪.‬‬

‫‪ )2‬تحديد ما إذا كانت المؤسسة تسيرفي االتجاه الصحيح وإمكانية تحقيق األهداف‪.‬‬

‫‪ )3‬تحديد احتياجات التطويروالتدريب واإلعداد للموظفين‪.‬‬

‫‪ )4‬تقييم الخطط والبرامج وتحديد ما إذا لزم التعديل والتغيير‪.‬‬

‫‪ )5‬اتخاذ القرارات الالزمة‪.‬‬

‫‪ )6‬تقييم الموظفين والبحث في طبيعة قدراتهم وكفاءاتهم‪ ،‬إذ ال يمكن فهم العمليات‬
‫اإلدارية دون قيامها‪.‬‬

‫‪ )7‬تحديد المسؤول عن طبيعة النتائج المتوصل بها ومهما كانت طبيعتها إيجابا أم سلبا‪.‬‬

‫‪ )1‬يساهم قياس األداء في تعديل األهداف االستراتيجية‪.‬‬

‫‪ )9‬يساهم القياس أيضا في تحديد األولويات ومعرفة حجم المشكالت‪.‬‬

‫‪ )11‬يساعد على التخطيط‪ ،‬ويمكن من التوقعات المستقبلية‪.‬‬

‫‪ )11‬يساهم بشكل كبيرفي تعديل ثقافة المؤسسة‪.‬‬

‫‪ )12‬يساهم في معالجة األخطاء واالنحر افات التي قد تحدث أثناء سيرالعمل‪.‬‬

‫‪ -914‬للمزيد بخصوص هذا الشأن راجع‪:‬‬

‫السيد عليوة – تنمية شؤون العاملين‪ -‬إتراك للطباعة والنشر والتوزيع‪ -‬القاهرة ‪ 2115‬ص ‪ 25‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪P 521‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫أما بالنسبة لكيفية قياس األداء الوظيفي‪ ،‬فقد ذكرنا سابقا بأن هناك عدة معاييروطرق‬
‫إلجراء عملية القياس‪ ،‬وتتم هذه العملية باستخدام األساليب الموضوعية التي تعتمد على‬
‫المعاييرالتالية‪:‬‬

‫‪ )1‬كمية ناتج األداء‪:‬‬

‫يمكن الحصول على مقياس موضوعي لكمية ناتج األداء‪ ،‬إن أمكن تحديد ناتج األداء‪،‬‬
‫وكذلك تحديد وحدة قياسه‪ ،‬ومن األمثلة على هذا النوع عدد الوحدات التي تم إنجازها خالل‬
‫وقت محدد‪.‬‬

‫‪ )2‬جودة ناتج اإلنتاج‪:‬‬

‫إن أهم ما يميز قطاع الخدمات هو جودة الخدمة التي تقدمها المؤسسة‪ ،‬ففي بعض‬
‫الحاالت يتطلب معرفة جودة الخدمة‪ ،‬بصرف النظرعن سرعته في األداء‪ .‬وتجدراإلشارة هنا إلى‬
‫أن استخدام معيارجودة الناتج يجب أن يتضمن تعريف محدد للجودة‪.‬‬

‫‪ )3‬كمية وجودة اإلنتاج معا‪:‬‬

‫وهو عندما يمكن استنباط مقياس يجمع بين الكم والجودة معا‪ ،‬ويعد هذا المقياس‬
‫األفضل من حيث شموليته لتلك المقاييس التي تعكس الكم والجودة كال على حدة‪.‬‬

‫يتضح من خالل هذه األساليب الثالث‪ ،‬بأنه من الضروري بعد تعيين العاملين (المكلفين)‪،‬‬
‫التأكد من مدى قيامهم بالمهام أو األعمال المطلوبة منهم‪ ،‬وذلك من خالل إجراء تقييم ألدائهم‪،‬‬
‫ألن تقييم أداء العاملين يمكن أن يوصلنا إلى نتائج نستطيع من خاللها التعرف على الضغوط التي‬
‫تواجههم أث ناء عملهم‪ ،‬ومحاولة العمل على التخفيف من هذه الضغوط حتى يتم التأكد من‬
‫الوصول إلى أداء أفضل‪.‬‬

‫وهكذا يتبين لنا بأن قياس األداء يعد مسألة ضرورية وهامة‪ ،‬حيث يترتب عنها إصدار‬
‫الكثير من القرارات خاصة تلك المتعلقة في مجال إدارة شؤون األفراد‪ ،‬حيث يتم بموجب هذه‬
‫القرارات الحكم على أهلية كافة العاملين في المؤسسة وتحديد مراكزهم الوظيفية فيها‪ ،‬أو‬
‫ترقيتهم أوتخفيض درجاتهم أوحتى في عملية االستغناء عنهم‪ ،‬وهذا يعني بأن طبيعة هذه القرارات‬
‫تكون نابعة من صميم مصلحة المؤسسة وألجل تقدمها والرفع من مستوى أدائها وأداء العاملين‬

‫‪P 522‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫بها‪ ،‬مما يستوجب على أصحاب المهام (القادة) ضرورة مراعاة مسألة قياس وتقييم أداء‬
‫مرؤوسيهم بما يتالئم مع دورهم بالرفع من مستوى األداء اإلداري للمؤسسة أو المشروع‪.‬‬

‫ومن جهة أخرى‪ ،‬فإن مسألة صنع و اتخاذ القرارات تعد من المهام الرئيسية التي يتوالها‬
‫القادة اإلداريين‪ ،‬الذين تعود إليهم هذه المهمة‪ ،‬نظرا لما يتحلون به من قدرات وكفاءات‬
‫وخصائص ذهنية وعقلية‪ ،‬يتميزون بها عن غيرهم من العاملين حولهم‪.‬‬

‫وإذا كانت القيادة هي بالفعل نوع من التأثير في السلوك لتوجيه مجموعة من األفراد‪،‬‬
‫لتحقيق هدف أو غاية معينة‪ ،‬تضمن فعال طاعتهم وثقتهم واحترامهم وتعاونهم‪ 915...‬فإن األمر‬
‫يستلزم منها إصدار أو اتخاذ قرارات موضوعية وعقالنية‪ .‬وتبقى هذه القرارات متعلقة بدرجة ما‬
‫يتمتع به القائد اإلداري من الصفات والخصائص التي تمكنه من الظهوركقائد كفوء ومتميزعن‬
‫اآلخرين‪ .‬ولهذا فإن تأثيرالقرارات ودرجة مساهمتها في تحقيق النتائج اإليجابية للمؤسسة‪ ،‬يرجع‬
‫أوال وقبل كل ش يء إلى القائمين على صنع و اتخاذ مثل هذه القرارات‪ ،‬وهم القادة المتمرسون‪...‬‬
‫فما طبيعة الدور الذي يقومون به في هذا الصدد خاصة بالنسبة للقرارات ذات الطابع الحيوي‬
‫واالستراتيجي؟‬

‫المطلب الثاني‪ :‬القرارات اإلدارية و أثرها في تحسين مستوى األداء اإلداري‬

‫أشرنا سابقا إلى أهمية الدورالذي تقوم به اإلدارة والقادة اإلداريين‪ ،‬وذلك على صعيدي‬
‫صنع و اتخاذ القرارات اإلدارية‪ ،‬والذي يعتبرمن بين المهام األساسية والجوهرية للقادة والمدراء‬
‫اإلداريين‪.‬‬

‫وفي هذا املجال تتفاوت مهارات وقدرات هؤالء في اتخاذ القرارات الصائبة والموضوعية‪،‬‬
‫فنجاحهم في مهامهم يبقى مرتبطا بمنطقية ما يتخذونه من قرارات مناسبة ومالئمة‪ ،‬سواء كانت‬
‫تلك القرارات ذات طبيعة استراتيجية أو تكتيكية أو اشتغالية‪ ،‬فالمؤسسة الناجحة هي التي‬
‫تحسن صنع و اتخاذ القرارات التي يشرف عليها قادتها ومدرائها‪ ،‬فنجاح عمليات القيادة واإلدارة‬
‫تتمثل في عملية التأثير على أنشطة األفراد والجماعات‪ ،‬وهي متعلقة برشادة وفعالية القرارات‬
‫المتخذة من طرف القائد اإلداري داخل المؤسسة‪ ،‬مما يدفع األفراد املخاطبين إلى تقبلها أو‬
‫رفضها‪ ،‬فعند قبولها يعملون على تنفيذها عن رغبة و اقتناع وبذلك تتحول سياسات المؤسسة‬

‫‪ -915‬أحمد عسكر‪ ،‬نحو تطوير اإلدارة المدرسية‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.32‬‬

‫‪P 523‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫إلى و اقع ملموس‪ ،‬أما إذا تم رفضها فإنها تصطدم بالو اقع الملموس‪ ،‬ومن هنا ال داعي ألن يستمر‬
‫الوضع على الحالة التي بها‪916.‬‬

‫ولهذا فإننا نرى بأن مساعي المؤسسات لتحقيق غاياتها وأهدافها المرغوبة‪ ،‬تتوقف في‬
‫المقام األول على قدرة وكفاءة قادتها ومدرائها‪ ،‬وفهمهم لما يصدر عنهم من قرارات وأساليب‬
‫اتخاذها‪ ،‬وبما يتوفر لديهم من مفاهيم بخصوص هذا الشأن‪ ،‬والتي تضمن رشد هذه القرارات‬
‫وفاعليتها‪ .‬كما تتوقف هذه المساعي أيضا على إدراكهم التام ألهمية هذه القرارات ووضوحها‬
‫ووقتها والعمل على تنفيذها ومتابعتها وتقويمها‪...‬الخ‪.‬‬

‫ويتبين من ذلك بأن للقيادة اإلدارية دور بالغ األهمية في اختيار القرار المناسب والمالئم‬
‫سواء حين وضع خطة العمل‪ ،‬أو حين اإلشراف على التنظيم وتنسيق السياسات واالتصال‬
‫والتفويض وحل المشكالت وإدارة األزمات‪ ...‬الخ وهذا يعني بأن أهمية القيادة في اتخاذ القرارات‬
‫تشمل من الناحية العملية كافة جوانب التنظيم اإلداري أو المؤسس ي‪ ،‬وأن أي تفكير في أية‬
‫عملية إدارية أو مشروع ينبغي أن يركزبالدرجة األولى على األسس واألساليب التي يعتمدها القائد‬
‫اإلداري في اتخاذ قراراته‪.917‬‬

‫ولتوضيح ما سبق ذكره‪ ،‬سوف نتناول بالتفصيل أهم الجوانب المتعلقة باتخاذ‬
‫القرارات‪ ،‬ودورهذه القرارات بالرفع من مستوى األداء اإلداري‪ ،‬وتحسين مستواه‪ ،‬والكشف عن‬
‫أهمية دورالقيادة اإلدارية في اتخاذ القرارات المنطقية والموضوعية‪.‬‬

‫إن الحديث عن مسألة دور القيادة واإلدارة في اتخاذ القرارات‪ ،‬تستوجب البحث في أهم‬
‫الجوانب المتعلقة بموضوع القرار‪ ،‬خاصة من حيث التعريف بمعناه‪ ،‬وعناصره‪ ،‬وتحديد‬
‫أهميته على صعيد سير العملية اإلدارية‪ ،‬وطرق أو أنماط اتخاذه‪ ،‬و أيضا شروط نجاعته‬
‫وصحته‪ ،‬ومتابعة تنفيذه‪ ،‬وتقييم نتائجه‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬ماهية القراروعناصره و أنواعه‬

‫تعتبرعملية اتخاذ القرارات من أبرزمحاورالعملية اإلدارية فهي عملية متداخلة في مختلف‬

‫الوظائف واألنشطة التي تتوالها اإلدارة والقيادة اإلدارية‪ .‬فحينما تقوم اإلدارة أو القائد اإلداري‬

‫‪ -916‬مهارة القيادة والقيادات وحل المشكالت واتخاذ القرارات‪https://www.mogatel.com :‬‬

‫‪ -917‬للمزيد من التفاصيل بخصوص هذا الشأن راجع‪ :‬نواف كنعان‪ ،‬اتخاذ القرارات اإلدارية‪ ،‬بين النظرية والتطبيق‪ ،‬الطبعة الثانية‪،‬‬
‫الرياض‪ ،0232 ،‬ص ‪.013-33‬‬

‫‪P 524‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫بمهمة التخطيط‪ ،‬يقوم المعني باألمرباتخاذ قرارات محددة أومعينة لكل مرحلة من مراحل وضع‬
‫الخطة وتنفيذها‪ ،‬سواء حين تحديد الهدف أو رسم السياسات‪ ،‬أوإعداد البرامج وتحديد الموارد‬
‫الالزمة‪ ،‬واختيار أفضل األساليب وطرق تشغيلها‪918...‬‬

‫وكذلك حينما يتم وضع التنظيم المالئم ملختلف المهام واألنشطة المتعددة‪ ،‬فإن اإلدارة‬
‫أو القيادة تلجأ التخاذ قرارات‪ ،‬خاصة حينما يتعلق األمر بالهيكل التنظيمي ونوعه وحجمه‪،‬‬
‫وأسس تقسيم اإلدارات واألقسام‪ ،‬وخطوط السلطة والمسؤولية‪..‬‬

‫و أيضا حينما يتولى القائد اإلداري وظيفته القيادية‪ ،‬فإنه يقوم عادة باتخاذ مجموعة من‬
‫القرارات‪ ،‬سواء حين توجيه مرؤوسيه‪ ،‬أو تنسيق جهودهم‪ ،‬أو استشارتهم بخصوص دو افعهم‪،‬‬
‫وتحفيزهم على األداء الجيد‪ ،‬وحل مشاكلهم‪..‬‬

‫ومن جهة أخرى‪ ،‬فحينما تقوم اإلدارة بوظيفة الرقابة‪ ،‬فإنها تتخذ مجموعة قرارات بشأن‬
‫تحديد المعاييرالمناسبة والمالئمة لقياس األداء‪ ،‬ونتائج األعمال والتعديالت التي قد تجريها على‬
‫الخطة المقررة‪ ،‬أو العمل على تصحيح األخطاء إن وجدت‪.‬‬

‫وهكذا يالحظ بأن عملية اتخاذ القرارات تتم أو تجري في دورة مستمرة‪ ،‬وفي ظل استمرار‬
‫واستقرارالعملية اإلدارية نفسها‪ ،‬وهذا من شأنه أن يكسب مسألة اتخاذ القرارات أهمية بالغة‪،‬‬
‫وقبل إبراز هذه األهمية البد من البحث في موضوع معنى القرار وطبيعته ومفهومه‪ ،‬وأهميته في‬
‫العملية اإلدارية‪.‬‬

‫أوال‪ :‬معنى القراروعناصره و أنواعه‪:‬‬

‫يرى الكثير من الباحثين‪ ،‬أن مفهوم القرار يعني عملية اختيار ألحد بدائل التصرف‬
‫المطروحة‪ ،‬في موقف ما لتحقيق أهداف معينة أو محددة‪ ،‬وهذا يعني بأن أساس عمليتي صنع‬
‫و اتخاذ القرار‪ ،‬هو وجود البدائل‪ ،‬فوجودها يخلق مشكلة تتطلب عملية حلها واختيار أو انتقاء‬
‫أحد البدائل المطروحة‪.‬‬

‫وهناك من يرى بأن القرار يعني‪ ،‬إصدار حكم معين في موقف ما‪ ،‬بعد دراسة عدة بدائل‪،‬‬
‫على أساس مجموعة معاييرلتحقيق هدف أو عدة أهداف‪.919‬‬

‫‪ -918‬للمزيد من التفاصيل راجع‪ :‬مهارات القيادة والقيادات وحل المشكالت واتخاذ القرارات‪ ،‬مرجع سابق‪.‬‬
‫‪ -919‬د‪ .‬نعيمة الظرفات‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.31‬‬

‫‪P 525‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫يتبين من هذا التعريف‪ ،‬بأن مفهوم القرارات يكمن في إصدارحكم أو الحسم في األمور‪ ،‬أو‬
‫إنهاء حاالت التردد أو الحيرة لتحقيق االنضباط وااللتزام والترجيح بين ما هو مطروح من خيارات‬
‫وبدائل بغرض الوصول إلى األهداف المتوخاة‪ .‬فالقرارهنا هوعملية اختياربديل من بين البدائل‬
‫المطروحة لحل مشكلة ما‪ ،‬أو أزمة‪ ،‬أو تسييرعمل معين للوصول إلى الهدف املحدد‪.920‬‬

‫أما فيما يتعلق بالقرار(اإلداري)‪ ،‬فهناك العديد من اآلراء ووجهات النظربخصوص تحديد‬
‫معناه‪ ،‬ورغم ذلك يمكن القول‪ ،‬بأنه هو القرار الذي يصدر عن اإلدارة بإرادتها المنفردة‪ ،‬بهدف‬
‫تعديل أو رفض تعديل حق‪ ،‬أو االلتزام في الحقوق وااللتزامات القائمة‪ ،‬دون أن يتوقف األمرعلى‬
‫إرادة املخاطب بما ورد في هذا القراربهدف إحداث أثر قانوني‪.921‬‬

‫ونستخلص مما سبق‪ ،‬بأن القرار يعني إعطاء الحق لمن له السلطة أو التأثير باتخاذه‪،‬‬
‫وبموجب القوانين واللوائح إلصدار أوامر وإرادات مثبتة‪ ،‬تهدف إلى تحقيق مصلحة عامة‬
‫للمؤسسة‪ ،‬سواء كان هذا القرارإداريا‪ ،‬أم قضائيا‪ ،‬أم تشريعيا‪ ،‬أو حتى داخليا‪.922‬‬

‫وإذا كان مفهوم القراريعني اختياربديل من بين بدائل عدة مطروحة بغرض تحقيق هدف‬
‫واحد أو عدة أهداف معينة‪ ،‬فإن ذلك يشير إلى وجود مجموعة من العناصر الخاصة بالقرار‬
‫وهي‪923:‬‬

‫‪ )1‬عملية االختيار‪ :‬إن اختيار البديل التخاذ القرار يعد أمرا ضروريا‪ ،‬غير أن حرية هذا‬
‫االختيارتبقى مسألة نسبية‪ ،‬حيث ال يوجد هناك حرية مطلقة لهذا االختيار‪ ،‬إذ يتم هذا االختيار‬
‫وفقا ملجموعة من القيود أو الشروط‪ ،‬و أيضا مراعاة معاييراالختيار‪.‬‬

‫‪ )2‬وجود بديلين على أقل تقدير‪ :‬تستوجب عملية االختيار وجود عدد من البدائل كي يتم‬
‫اختيارالبديل المناسب لحسم األمرقبل اختيارالقرار‪ .‬فاالختيارينبني على وجود بديلين أو أكثر‪.‬‬

‫‪ )3‬وجود هدف واحد أو عدة أهداف‪ :‬تقتض ي عملية اتخاذ القرارات وجود هدف أو‬
‫مجموعة من األهداف‪ ،‬تسعى جهة اتخاذ القرار لتحقيقها‪ ،‬وهي تلك األهداف التي تم تحديدها‬
‫أثناء وضع الخطة المرسومة‪.‬‬

‫‪ -920‬للمزيد من التفاصيل راجع‪ :‬عبد الكريم القنبعي‪ ،‬القرار واتخاذ القرار ‪http://revues.imist.com‬‬
‫‪ -921‬لولوة حمد النعيمي‪ ،‬تعريف القرار اإلداري‪http://m.AL-Shang.com :‬‬
‫‪ -922‬ياسين عدنان أبو سالم‪ ،‬تعريف القرار اإلداري‪http://mawdoo3.com :‬‬
‫‪ -923‬مهارات القيادة والقيادات وحل المشكالت واتخاذ القرارات‪ ،‬مرجع سابق‪.‬‬

‫‪P 526‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫أما فيما يتعلق بنوعية القرارات التي يتم اتخاذها من قبل القيادة أو اإلدارة‪ ،‬فهي بالعادة‬
‫تتوزع بين نوعين‪924:‬‬

‫أ) القرارات التقليدية التي يتم تصنيفها بين‪:‬‬

‫‪ -1‬قرارات تنفيذية‪.‬‬

‫‪ -2‬قرارات تكتيكية‪.‬‬

‫ب) القرارات غيرالتقليدية‪ ،‬التي يتم تصنيفها هي األخرى بين‪:‬‬

‫‪ -1‬قرارات حيوية‪.‬‬

‫‪ -2‬قرارات استراتيجية‪.‬‬

‫ويتضح من هذا التنوع أو التصنيف‪ ،‬بأن محتوى القرارات يتوقف إلى حد ما‪ ،‬على نوعية‬
‫وطبيعة المشكلة أو المسألة المراد معالجتها‪ ،‬وكذلك الهدف منها خاصة إذا ما كان استراتيجي‬
‫أم تكتيكي أم تشغيلي‪ ،‬و أيضا مجال اهتمام هذه القرارات‪ ،‬كأن تكون طبيعة هذا املجال‬
‫اقتصادية أو سياسية‪ ،‬أو عسكرية أو اجتماعية الخ‪.‬‬

‫وعلى ضوء ذلك فإن أهم محتويات القرار هي المشكلة نفسها التي يعالجها القرار‪ ،‬وهذا‬
‫قد يكون من شأنه أن يؤدي إلى تعقيد عملية صنع القرار‪.‬‬

‫ويتحدد محتوى القرار بموجب عدة عوامل‪ ،‬يتطلب من القادة أو المدراء اإلداريين فهمها‬
‫وإدراكها بشكل جيد قبل إقدامهم على اتخاذ القرار‪ ،‬ومن أبرزها‪:‬‬

‫‪ )1‬القدرة على استقراء حقيقة الموقف‪.‬‬

‫‪ )2‬الهدف من معالجة المشكلة أو المسألة‪.‬‬

‫‪ )3‬تنقيح النتائج بصورة مبسطة ومركزة وعملية‪.‬‬

‫‪ )4‬النظرإلى طبيعة النظم الفرعية للمشكلة أو المسألة‪.‬‬

‫‪ -924‬هناك من يصف القرارات بناءا على مجموعة من المعايير أبرزها‪:‬‬

‫النمط القيادي لمتخذها‪ ،‬ظروف صنعها‪ ،‬إمكانية برمجتها‪ ،‬حسب المدى‪ ،‬حسب الوظائف‪ ،‬وحسب الحالة‪...‬‬
‫للمزيد من التفاصيل راجع‪ :‬طاهر حسن‪ ،‬مراحل اتخاذ القرار وأنواعه‪http://iefpdia.com :‬‬

‫‪P 527‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ومن جهة أخرى‪ ،‬فإن صفة هذه القرارات وطبيعتها‪ ،‬تتحدد بمجموعة من العوامل التي‬
‫تؤثر فيها بشكل مباشر‪ ،‬كنوع القرارات‪ ،‬أي استراتيجية أم تنفيذية أم تشغيلية‪ ،...‬ثم شخصية‬
‫وأسلوب متخذها‪ ،‬أي إذا ما كان و اقعيا‪ ،‬أم سلبيا‪ ،‬أم مجامال‪ ،‬أم حاسما‪ ،‬وكذلك طبيعة البيئة‬
‫املحيطة بالقرار‪...‬‬

‫ثانيا‪ :‬مكانة القرارات وأهميتها‪:‬‬

‫يرى البعض بأن القيادة أو اإلدارة هي بحد ذاتها عملية اتخاذ القرارات‪ ،‬فالقائد أو المدير‬
‫اإلداريين ال يعمل أي منهما‪ ،‬إال من خالل أفراد آخرين‪ ،‬وهذا الوضع يجعل كل منهما متخذ‬
‫للقرارات للتأثيرعلى اآلخرين (المرؤوسين)‪ ،‬ودفعهم إلى العمل واألداء الجيد‪.925‬‬

‫فمن خالل هذا التأثيرتتبين لنا األهمية المتبادلة بين القائد اإلداري والدورالذي يقوم به‬
‫على صعيد اتخاذ القرارات‪ ،‬وبين القرارات ذاتها‪ ،‬ومستوى تأثيرها على صعيد تحقيق األهداف‬
‫التي يسعى إليها (القائد)‪.‬‬

‫وترجع أهمية القرارات بالنسبة للقائد اإلداري‪ ،‬لكونها تعد مصدر تأثير في أداء المؤسسة‬
‫التي يقودها‪ ،‬وفي األهداف التي يسعى لتحقيقها من جهة‪ ،‬ومن جهة أخرى لكونها تتطلب جهودا‬
‫مشتركة بينه وبين مرؤوسيه‪ ،‬فهي تعبر عن نوع هيكل المؤسسة‪ ،‬وطبيعة العالقة اإلنسانية‬
‫السائدة بين الطرفين‪.‬‬

‫وبصورة عامة فإن هذه األهمية‪ ،‬كما سبق ذكره تكمن في إصدار حكم أو الحسم في األمور‬
‫وإنهاء حالة التردد‪ ،‬أو لتحقيق اإلنجاز والسير نحو تحقيق األهداف املخططة‪ ،‬كما تساعد على‬
‫تنمية معاني االلتزام واالنضباط والترجيح بين الخيارات والبدائل المتاحة لحل المشكالت وفض‬
‫المنازعات‪.‬‬

‫وتظهر أهمية القرارات أيضا‪ ،‬في النسبة المئوية العالية التي تمثلها هذه العملية في حياة‬
‫القائد اإلداري التدبيرية من عملياته وهي اتخاذ القرارات‪ ،‬ولهذا يجعل من اتخاذ القرارات‪ ،‬قلب‬
‫العملية اإلدارية‪ ،‬والتي هي التخطيط والتنظيم والتوجيه والرقابة‪.926‬‬

‫‪ -925‬د‪ .‬عبد الرحيم محمد‪ ،‬الطريق نحو اتخاذ القرار ‪https://dr.ama.com‬‬

‫‪ -926‬د‪ .‬نعيمة الظرفات‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪ 31‬وما بعدها‬

‫‪P 528‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫فمن خالل هذه األهمية يتضح بأن هناك مجموعة من األهداف بالنسبة للقائد اإلداري‬
‫التي تقف من وراء اتخاذه القرارات وأهمها‪.‬‬

‫‪ )1‬حل مشكلة طارئة أو مستعصية أو شائكة‪.‬‬

‫‪ )2‬العمل من أجل تطويراألداء وتحسين مستواه‪.‬‬

‫‪ )3‬جلب مصلحة عامة أو خاصة‪.‬‬

‫‪ )4‬اتخاذ أو تحديد موقف اتجاه مسألة أو ملف معين‪.‬‬

‫ونظرا لهذه األهمية التي يحظى بها القرار‪ ،‬فقد عهد بإصداره و اتخاذه إلى المستويات‬
‫القيادية العليا (القادة والمدراء اإلداريين) دون سواهم‪ .927‬لكن هذا ال يعني استبعاد أطراف‬
‫أخرى من اتخاذ القرارات‪ ،‬حيث يرتبط األمر بصورة أساسية بطبيعة النمط القيادي السائد في‬
‫المؤسسة أو التنظيم‪ ،‬وسوف يتم توضيح هذا الشأن الحقا‪.‬‬

‫وعلى ضوء ذلك‪ ،‬فإن أهمية القرارات تظهر من خالل الدور الذي تضطلع به القيادة‬
‫اإلدارية‪ ،‬خاصة أثناء صنع القرارات و اتخاذها‪ ،‬وتتصاعد هذه األهمية حينما يكون نوع أو طابع‬
‫هذه القرارات استراتيجيا وحيويا‪ ،‬حيث ال يمكن إدراج عملية صنعها و اتخاذها في دائرة‬
‫التفويض وذلك بالنظر إلى أهميتها البالغة‪ ،‬فالقرارات االستراتيجية أو الحيوية ال تسمح بإحالة‬
‫اتخاذها إلى المستويات القيادية الوسطى أو الدنيا‪ ،‬فهي تعتبرمن صميم مهام القيادات العليا‪،‬‬
‫نظرا الرتباط مواضيعها بسياسات المؤسسة وأهدافها وتطويرها أو إعادة تنظيمها للرفع من‬
‫مستوى أدائها وجودة إنتاجها كما وكيفا‪ ،‬وكذلك في الحاالت اإلدارية التي يتم عرضها دون أن يجد‬
‫القائد اإلداري أوالمديراإلداري ما يتم االستناد عليه حين اتخاذ مثل هذه القرارات سواء إذا كان‬
‫األمرمتعلقا في النظم أو حتى التعليمات واللوائح اإلدارية‪.928‬‬

‫‪ -927‬للمزيد من التفاصيل راجع‪:‬‬

‫محمد قاسم القريوتي ومهدي حسين زويلف‪ ،‬مبادئ اإلدارة‪ ،‬النظريات والوظائف‪ ،‬الطبعة الثالثة‪ ،‬دار المستقبل للنشر والتوزيع‪،‬‬
‫عمان ‪ ،0232‬ص ‪.021-023‬‬
‫‪ -928‬للمزيد من التفاصيل بخصوص هذا الشأن راجع‪:‬‬
‫د‪ .‬يونس عبد العزيز مقدادي ويحيى عبد الكريم حداد‪ ،‬المدخل في علم اإلدارة‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬دار زهران للنشر والتوزيع‪ ،‬عمان‬
‫‪ ،0225‬ص ‪.025‬‬

‫‪P 529‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وخالصة األمر‪ ،‬فإن القرارات التي تتخذها القيادات اإلدارية أوالمدراء اإلداريين‪ ،‬تعتبرمن‬
‫حيث الجوهر تصرفا قانونيا‪ ،‬حينما يتعلق األمر بالعمليات اإلدارية الرسمية‪ ،‬أو تصرفا نظاميا‬
‫حينما يخص أمرالقرارالعمليات اإلدارية غيرالرسمية (العادية) كما أنها وسيلة تعتمدها القيادة‬
‫اإلدارية أو اإلدارة لتحقيق أغراض وأهداف محددة‪.‬‬

‫فالقرار اإلداري هو الذي يؤمن القوى البشرية والوسائل المادية الالزمتين للعملية‬
‫اإلدارية‪ ،‬ومن خالله تتبلور التوجهات والسياسات بعد تحولها إلى أمور محسوسة‪ ،‬كما يعدل‬
‫األخطاء ويقوم االعوجاج في أي من مسارات العملية اإلدارية‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬صنع القرارو اتخاذه‬

‫تعتبر عملية صنع القرار مسألة ديناميكية‪ ،‬فهي تتضمن في مراحلها املختلفة تفاعالت‬
‫متعددة تبدأ بمرحلة التصميم وتنتهي بمرحلة اتخاذ القرار‪ ،‬وفي جميع هذه المراحل تحتوي هذه‬
‫العملية على اختيار حذر ودقيق ألحد البدائل‪ ،‬أي من بين بديلين أو أكثر من البدائل المطروحة‪،‬‬
‫ويشير هربرت سيمون )‪929 (Herbert A Simon‬إلى أن القرارات تقوم على أساسين هما‪930:‬‬

‫‪ -1‬مجموعة الحقائق والمعلومات‪.‬‬

‫‪ -2‬مجموعة القيم المتعلقة بعملية االختياراألحسن واألفضل وبالصورة المثلى التي يجب‬
‫أن يكون عليها موضوع القرار‪.‬‬

‫ويرى سيمون‪ ،‬بأن القرار لكي يكون مفيدا وعقالنيا وعمليا ومؤثرا يجب أن يتوفر فيه‬
‫بعدان وهما‪931 :‬‬

‫البعد األول‪ :‬التكيف الموضوعي للقرارمن خالل تحديد درجة التماسك مع باقي العناصر‬
‫األخرى المكونة له‪.‬‬

‫البعد الثاني‪ :‬درجة تقبل اآلخرين لهذا القرار‪.‬‬

‫‪ -929‬هربرت سيمون‪ :‬هو صاحب نظرية اتخاذ القرار‪ ،‬وتنطلق هذه النظرية من مبدأ أساس ي هو االختيار بين البدائل لحل المشكالت‬
‫التي تواجه تحقيق أهداف المؤسسة أو التنظيم‪ ،‬وأساس هذه المشكالت بالنسبة له هو المورد البشري الدافع لصنع القرار‪ ،‬حيث‬
‫يرتبط هذا الأخير بطبيعة االستراتيجيات المتخذة من خالل صنع البدائل والمفاضلة بينها ويعد اختيار البديل األفضل تعبيرا رشيدا‬
‫عن قدرة اإلدارة على المفاضلة واختيار البديل السليم‪...‬‬
‫‪ -930‬مفهوم القرارات وأهميتها في العملية التعليمية ‪http://al3loom.com‬‬
‫‪ -931‬د‪ .‬عبد الرحيم محمد‪ ،‬نظرية اتخاذ القرارات عند هربرت سيمون ‪http://dr_ama.com‬‬

‫‪P 530‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وسوف يتم تناول هذين البعدين الحقا حين الحديث عن الشروط المتعلقة باتخاذ‬
‫القرارات العقالنية والموضوعية‪.‬‬

‫وكما سبق اإلشارة إليه‪ ،‬فإن عمليتي صنع القرار و اتخاذه تجتاز كل منهما أكثر من مرحلة‬
‫حتى صدورالقرار‪ ،‬وقبل تحديد هذه المراحل‪ ،‬البد من التعريف بمفهومي صنع و اتخاذ القرار‪،‬‬
‫والكشف عن ماهية كل منهما‪ ،‬فما هو المقصود في صنع القرار و اتخاذه‪ ،‬وما هي أهميتهما‬
‫بالنسبة للقائد اإلداري وللمؤسسة التي يعملها لديها؟‬

‫أوال‪ :‬صنع القرار‬

‫عملية صنع القرار‪ ،‬هي تلك العملية التي تهدف أو تسعى إلى إيجاد الحلول الجذرية لتلك‬
‫المشاكل أو المسائل التي تقف عائقا في وجه سير عمليات المؤسسة أو المشروع‪ ،‬والبحث‬
‫المعمق عن الحل األمثل واألفضل من مجموعة من الحلول المطروحة من خالل التمييز‬
‫والمفاضلة بينهما‪.932‬‬

‫وبمعنى آخر‪ ،‬في جميع المراحل التي يحتاجها ظهور القرار إلى الوجود‪ ،‬وتتضمن هذه‬
‫المراحل التعرف على طبيعة المشكلة أو المسألة‪ ،‬وتحديدها‪ ،‬وتحليلها‪ ،‬والعمل على تقويمها‪،‬‬
‫وجمع بياناتها‪ ،‬ووضع الحلول المناسبة لها‪ ،‬وإجراء تقويم لكل حل على حده‪ ،‬ومن ثم القيام‬
‫باختيار أفضل الحلول‪ ،‬وتتطلب هذه المراحل من القائد اإلداري التركيز على البديل األحسن‬
‫وبكل حيطة وحذرسعيا منه لحل المشكلة أوالمسألة وبالتالي التمكن من صنع القرارالموضوعي‬
‫والعقالني‪.‬‬

‫وبهذا فإن عملية صنع القرار‪ ،‬يعتبر من حيث الو اقع عملية ذهنية أو عقلية‪ ،‬وقد تكون‬
‫بسيطة أو معقدة‪ ،‬يسعى المعني بأمرها للوصول إلى اختيارأو انتقاء سبيل أو أمرأو فكرة من بين‬
‫مجموعة من البدائل ليصل إلى الهدف الذي يريده‪.‬‬

‫أما فيما يتعلق بالمراحل التي تجتازها عملية صنع القرارفهي‪:‬‬

‫‪ -‬مرحلة تحديد المشكلة أو المسألة المطروحة واستيعابها‪.‬‬

‫‪ -932‬للمزيد من التفاصيل راجع‪ :‬حيدر صاحب صادق‪ ،‬الفرق بين صنع القرار وطريقة اتخاذه وتنفيذه ‪https://m.ahewar.org‬‬

‫‪P 531‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ -‬مرحلة تحديد البدائل وحصرها وتقييم كل منها‪ ،‬واستقطاب المعلومات وجمعها الختيار‬
‫األفضل من بينها‪.‬‬

‫ويتضح من هاتين المرحلتين بأن صنع القرار‪ ،‬يعتبرعملية دينامكية تتم عبرعدة خطوات‬
‫تبدأ في التصميم وتنتهي في اتخاذ القرار‪ ،‬فهي بالنسبة للقائد اإلداري متسلسلة و منطقية من‬
‫حيث اتباع الخطوات للوصول إلى القرارالصائب‪ ،‬وبما يتناسب مع األهداف المنشودة ‪933.‬‬

‫‪-933‬الفرق بين صنع القرار واتخاذ القرار‪https://mawd003.com :‬‬

‫‪P 532‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ثانيا‪ :‬اتخاذ القرار‬

‫تعد عملية اتخاذ القرارنتاجا لما توصل إليه صانعوا القرارمن رؤية أوأفكار‪ ،‬أو معلومات‬
‫بشأن المشكلة أو المسألة المطروحة‪ ،‬وتعتبربذلك من أهم مراحل صنع القرار‪.‬‬

‫ويتبين من ذلك بأن عملية اتخاذ القرارليست مرادفة لعملية صنع القرار‪ ،‬فهناك اختالف‬
‫بين المفهومين‪ ،‬ويبرز هذا االختالف بصورة واضحة من خالل تحديد المراحل التي يجتازها كل‬
‫منهما‪ .‬وقبل توضيح أوجه الفرق بينهما ال بد من الكشف عن مفهوم عملية اتخاذ القرار‪.‬‬

‫لقد اكتسبت عملية اتخاذ القرارات في الوقت الراهن أهمية بالغة‪ ،‬خاصة بعد أن‬
‫أصبحت المؤسسات التجارية والمشاريع تعمل على موارد كثيرة وأدوات ومعدات ضخمة‪،‬‬
‫وتستخدم أموال طائلة‪ ،‬فأصبح موضوع القرارات في مجال األعمال املحرك الرئيس ي لنشاط‬
‫المؤسسات والمشاريع‪ ،‬ونقطة االنطالق لتحديد مستوى رقيها وتقدمها‪ ،‬ولتحقيق أهدافها‬
‫والنجاح فيها‪ ،‬مما ساهم كثيرا في ظهور نظريات حديثة في اتخاذ القرارات والتي يعتقد أصحابها‬
‫بأن اتخاذ القرارقد أصبح مرادفا لإلدارة‪.‬‬

‫وتعكس هذه األهمية جانب االهتمام بالحيز الكبير الذي تشغله القرارات في تسيير‬
‫المؤسسات والمشاريع‪ ،‬والذي تعود مسألة تحديد مستوى قدراتها وتأثيرها للقيادة اإلدارية‬
‫باعتبارها المسؤول األول عما تتخذه من قرارات‪.‬‬

‫أما بخصوص الكشف عن ماهية مفهوم اتخاذ القرارات‪ ،‬فهناك العديد من التعريفات‬
‫التي تم إطالقها على عملية اتخاذ القرارات‪ ،‬فهناك من يرى بأنها‪:‬‬

‫عملية تحليل وتقييم لكافة المتغيرات المشتركة والتي تخضع بمجملها للتدقيق‬
‫والتمحيص‪ ،‬بحيث يتم إدخالها وإخضاعها جميعا للقياس العلمي‪ ،‬ومعادالت البحث العلمي‬
‫والنظرية العلمية واألساليب الكمية واإلحصائية للوصول إلى حل أو نتيجة‪ ،‬وأخيرا إلى‬
‫استنتاجات وتوصيات لوضع هذا الحل أو الحلول في مجال التطبيق العملي وحيزالتنفيذ‪.934‬‬

‫ومن جانب آخرفقد عرفها البعض بالقول بأنها‪:‬‬

‫‪ -934‬عملية اتخاذ القرار‪ :‬مفهومها‪ ،‬أنواعها‪ ،‬مراحلها وخصائصها‪https://www.starshams.com :‬‬

‫‪P 533‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫نشاط إنساني مركب يبدأ بشعورمن الشك‪ ،‬وعدم التأكد من جانب متخذ القرارحول ما‬
‫يجب عمله حيال مشكلة ما‪ ،‬وتنتهي باختيار أحد الحلول التي يتوقع أن تزيل حالة الشك وعدم‬
‫التأكد‪ ،‬وبذلك تساعد في الوصول إلى حل المشكلة المطروحة‪.935‬‬

‫وإلى جانب ذلك هناك من عرف عملية اتخاذ القراربأنها‪:‬‬

‫عملية استخدام المنهجية العلمية والتحليل الكمي الختياربديل من عدة بدائل‪ ،‬شريطة‬
‫أن يحقق هذا البديل المنفعة األكثرلألفراد والمؤسسات اإلدارية ‪.936‬‬

‫وبناء على هذه التعريفات يتبين لنا بأن اتخاذ القرارات‪ ،‬هي بالفعل عمل تفكير مركبة‪ ،‬أو‬
‫نشاط ذهني‪ ،‬وقد تكون هذه العملية منطقية أو غير منطقية مستندة إلى فرضيات محددة أو‬
‫ضمنية غيرمحددة‪ ،‬ومن خاللها يتم السعي إلى اختيارأنسب و أفضل البدائل لحل المشكلة على‬
‫أساس ما يتوفرمن معطيات وبيانات‪ .937‬وبذلك فإن تلك المعطيات من بيانات ومعلومات تشكل‬
‫القاعدة األساسية التخاذ القرارات‪ ،‬وبقدر ما تكون دقيقة وشاملة ومحكمة التوقيت‪ ،‬بقدر ما‬
‫يكون القرارالمتخذ صائبا ويخدم أهداف المؤسسة أو المشروع‪.‬‬

‫أما بالنسبة ألبرز أوجه االختالف بين عمليتي صنع القرار و اتخاذ القرار‪ ،‬فهو المتمثل‬
‫بالمراحل التي تجتازها كل منهما‪ ،‬وبخصوص المراحل التي تمربها عملية اتخاذ القرارفهي‪:‬‬

‫‪ -‬مرحلة تحديد الهدف أو األهداف المرغوبة‪.‬‬

‫‪ -‬مرحلة جمع البدائل الممكنة أو المقبولة‪.‬‬

‫‪ -‬مرحلة دراسة وتحليل كافة البدائل بعد تجميع المعلومات الو افية عن كل منها‪.‬‬

‫‪ -‬مرحلة اختيارأو انتفاء أحد بدائل الحل األفضل‪.‬‬

‫‪ -‬مرحلة المتابعة لتنفيذ القراروالتقويم للعملية التنفيذية‪.‬‬

‫‪ -935‬اتخاذ القرارات‪https://midad.com :‬‬

‫‪ -936‬عملية اتخاذ القرار‪ :‬مفهومها‪ ،‬أنواعها‪ ،‬مراحلها‪ ،‬خصائصها‪ ،‬مصدر سابق‪.‬‬
‫‪ -937‬مفهوم عملية اتخاذ القرار‪https://www.alukah.com :‬‬

‫‪P 534‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ويبدو أن مرحلة تحليل البدائل بعد تجميع المعلومات الو افية عن كل منها‪ ،‬تعد من أهم‬
‫هذه المراحل ألنها تستند على عدد من المعاييرالهامة والتي من أبرزها‪:938‬‬

‫‪ )1‬درجة التو افق بين األهداف التي يحققها البديل وأهداف الفرد أو الشخص المعني‬
‫باتخاذ القرار‪.‬‬

‫‪ )2‬المنفعة المتحققة من اختيارالبديل ودرجة املخاطرة التي ينطوي عليها‪.‬‬

‫‪ )3‬املجهود الالزم لتنفيذ البديل‪.‬‬

‫‪ )4‬قيم الفرد ومحددات املجتمع‪.‬‬

‫‪ )5‬ترتيب البدائل في قائمة أولويات حسب درجة تحقيقها للمعاييرالموضوعة‪.‬‬

‫‪ )6‬إعادة تقييم أفضل بديلين أوثالثة في ضوء املخاطرالتي ينطوي عليها كل بديل‪ ،‬والنتائج‬
‫املحتملة التي تظهربعد عملية التحليل األولي‪.‬‬

‫‪ ) 7‬اختيار أفضل البدائل من بين البديلين أو الثالث التي أعيد تقييمها في الخطوات‬
‫السابقة‪ ،‬واعتماده للتنفيذ‪.‬‬

‫وتستوجب هذه المعايير على متخذ القرار (القائد اإلداري) أن يكون متمتعا بمهارات‬
‫عالية‪ ،‬وأن يدرك جيدا‪ ،‬بأن عملية اتخاذ القرار هي عملية عقالنية تنطوي على تفكير عميق‬
‫لقياس البدائل‪ ،‬وتوقع النتائج‪ ،‬إضافة إلى ضرورة قيامة بتوفيرالبيانات الكافية‪ ،‬وأن يكون قادرا‬
‫على تحمل المسؤولية و إقناع اآلخرين بأفضل بديل ممكن‪.939‬‬

‫فالقائد اإلداري المثالي هو الذي يسخرمداركه العقلية وتفكيره‪ ،‬ويتجرد من عواطفه قبل‬
‫و أثناء اختيار البديل األفضل‪ ،‬على أن يتم هذا االختيار على أساس التوقعات األقرب لتحقيق‬
‫النتائج األكثرإيجابية‪.‬‬

‫‪ -938‬للمزيد من التفاصيل راجع‪ :‬مفهوم عملية اتخاذ القرار‪ ،‬مرجع سابق‪.‬‬

‫‪ -939‬مهارة اتخاذ القرار‪https://service.org :‬‬
‫‪-‬دليل تنمية مهارات صنع القرار‪https://www.lookinmena.com :‬‬

‫‪P 535‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وعلى ضوء ذلك‪ ،‬يتضح لنا بأن القرار الرشيد والصائب‪ ،‬هو القرار الذي يتوفر فيه‬
‫مجموعة من الشروط والتي من أبرزها‪940:‬‬

‫‪ -1‬ركن السبب‪ ،‬أي دواعي اتخاذه‪.‬‬

‫‪ -2‬ركن االختصاص‪ ،‬أي تحديد جهة اتخاذه‪.‬‬

‫‪ -3‬الغاية والمصلحة من اتخاذه‪.‬‬

‫‪ -4‬املحل أو ركن األثر‪ ،‬أي تحديد جهة من يتأثرباتخاذه‪.‬‬

‫‪ -5‬الوضوح من حيث كيفية اتخاذه‪.‬‬

‫ومن جهة أخرى‪ ،‬فإن هناك عدة معوقات تصادف عملية اتخاذه‪ ،‬ومن بينها المعوقات‬
‫التالية‪:‬‬

‫‪ -1‬عدم تو افر القيادة ذات الكفاءة‪.‬‬

‫‪ -2‬عدم سالمة طرق وأساليب اختيار القيادة اإلدارية صاحبة االختصاص في اتخاذ‬
‫القرارات‪.‬‬

‫‪ -3‬عدم اهتمام القيادة اإلدارية باألساليب الكمية (العملية) في اتخاذ القرار‪.‬‬

‫‪ -4‬عدم توفر القيادة اإلدارية على الخبرة واالستشارة الخارجية وعدم تو افر االستقرار‬
‫الوظيفي واالطمئنان النفس ي للقيادة اإلدارية‪.‬‬

‫وعلى هامش الحديث عن عمليتي صنع القرار و اتخاذه‪ ،‬هناك تساؤل يطرح نفسه وهو‬
‫المتعلق بمدى إمكانية أو قابلية تفويض هاتين العمليتين إلى أطراف أخرى غير القيادات أو‬
‫المدراء اإلداريين‪ ،‬أو السماح لهذه األطراف بالمشاركة بهما أو بأي منها؟؟‬

‫تظهر التشاركية في عمليتي صنع القرارات و اتخاذها بصورتها الواضحة في النمطين‬

‫القياديين الديمقراطي والتساهلي‪ ،‬الذي يعتبر كل منهما‪ ،‬المرؤوسين كشركاء أكثر مما هم‬
‫بالمرؤوسين أو العاملين‪.941‬‬

‫‪ -940‬للمزيد من التفاصيل راجع‪ :‬أحمد السيد كردي‪ ،‬القيادة والقدرة على اتخاذ القرار‪https://kananaonline.com :‬‬
‫‪ -941‬للمزيد من التفاصيل راجع‪:‬‬

‫‪P 536‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫فالقائد الديمقراطي‪ ،‬وكما ذكرنا في وقت الحق يمكنه أن يخلق المناخ النفس ي التنظيمي‬
‫المالئم‪ ،‬والذي من خالله يستطيع بذل أقص ى جهوده للرفع من مستوى األداء الوظيفي واإلنتاجي‬
‫لدى المؤسسة‪ ،‬ويتحقق له ذلك بإشراكه للمرؤوسين في مناقشات عدد من المسائل التي تخص‬
‫العمل وطرق تحسينه‪ ،‬ومحاولة الوصول معهم إلى أفضل الطروحات من الحلول‪ ،‬ويتضح هذا‬
‫الشأن حين مشاركته ألعضاء فريق العمل‪ ،‬أو عقد الجلسات معهم لدراسة الوثائق والتقارير‬
‫ووضع البدائل والحلول للمشاكل المطروحة‪ ..‬ومن شأن ذلك خلق روح الثقة واالعتزاز بالذات‪،‬‬
‫ما يزيد ثقتهم بقائدهم إلشراكهم في وضع استراتيجية الوحدات واألقسام العاملة في المؤسسة‪،‬‬
‫وبالتالي في صنع القرار و اتخاذه‪ ،‬دون أن يغامر لوحده في صنع و اتخاذ القرار‪ ،‬وقد يكون ذلك‬
‫محل عدم رضاهم و انتقادهم له‪.942‬‬

‫إن مشاركة المرؤوسين في صنع و اتخاذ القرار يعتبر بحد ذاته تفويضا من قبل القائد‬
‫اإلداري لجزء من سلطاته‪ ،‬ويتم ذلك ضمن حدود معينة‪ ،‬حيث ال يمكنه تفويض جميع سلطاته‪،‬‬
‫ويبقى هو بال مسؤوليات‪ ،‬وكما هو معلوم فإن المسؤولية ال تفوض‪.943‬‬

‫وتجدر اإلشارة إلى أن للمشاركة في عمليتي صنع القرار و اتخاذه‪ ،‬معان واستخدامات‬
‫متعددة‪ ،‬فالمفهوم الشائع للمشاركة هو أن يكون المرؤوس مسؤوال عن أدائه لمهام محددة‪،‬‬
‫ويمكن أن يختلف أسلوب المشاركة ودرجتها في عملية اتخاذ القرارات‪ ،‬باختالف المستويات‬
‫المشتركة‪ ،‬وبنوع القرارات المتخذة أو المراد اتخاذها‪ ،‬فقد تكون درجة المشاركة مجرد مناقشة‬
‫قرار متخذ للحصول على القبول به‪ ،‬كما يمكن أن تكون المشاركة كبيرة‪ ،‬بحيث يكلف‬
‫المشاركون بإعداد مشروع القرارويتم تخويلهم صالحية اتخاذ القرارالنهائي بشأنه‪.944‬‬

‫ويبدو من ذلك‪ ،‬بأن هناك درجات ومستويات مفترضة للتفويض وللمشاركة في صنع‬
‫القرارات و اتخاذها‪ ،‬والتي يشرك فيها القائد اإلداري مرؤوسيه‪ ،‬وهي المتعلقة بإجراء حلقات‬
‫متواصلة‪ ،‬أولقاءات‪ ،‬أومؤتمرات‪ ،‬لحل المشكلة أوالبحث في المسألة المطروحة‪ ،‬وتلقي الجديد‬
‫من االقتراحات التي من شأنها أن تقوم وتنشط القرارات غير الفاعلة‪ ،‬وكذلك تبادل المعلومات‬

‫‪ -‬محمد فريد الصحن وآخرون‪ ،‬مبادئ اإلدارة‪ ،‬الدار الجامعية للنشر‪ ،‬اإلسكندرية ‪.2110‬‬
‫‪ -‬د‪ .‬صبح محمد زريق‪ ،‬إدارة العمليات واتخاذ القرارات السليمة‪ ،‬سلسلة اإلدارة في أسبوع‪ ،‬الجزء ‪ ،3‬دار الكتب‪ ،‬القاهرة ‪.2110‬‬
‫‪ -942‬د‪ .‬سمير صالح الدين حمدي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.323-322‬‬
‫‪ -943‬للمزيد من التفاصيل راجع‪ :‬د‪ .‬يونس عبد العزيز مقدادي ويحيى عبد الكريم حداد‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.225‬‬
‫‪ -944‬د‪ .‬معراج هواري ود‪ .‬شرع مريم‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.021‬‬

‫‪P 537‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫واآلراء‪ ،‬و إثراء األداء الوظيفي للمرؤوسين وتوسيعه‪ 945،...‬ويستطيع لقائد اإلداري المثالي من‬
‫خالل ذلك‪ ،‬تحقيق المبتغى في تحسين أداء المؤسسة والعاملين فيها‪.‬‬

‫ويستفاد من ذلك‪ ،‬بأن ألسلوب المشاركة في اتخاذ القرارات مظاهرإيجابية‪ ،‬حيث يساعد‬
‫على تحسين نوعية القرار‪ ،‬وجعله أكثر ثباتا وقبوال واستيعابا لدى المرؤوسين‪ ،‬فيعملون على‬
‫تنفيذه بسهولة وحماس شديد‪ ،‬ورغبة أكيدة وصادقة‪ .‬كما تؤدي إلى تحقيق الثقة المتبادلة بين‬
‫القائد اإلداري وبين أفراد المؤسسة أو المشروع من ناحية‪ ،‬وبين المؤسسة والزبناء الذين‬
‫يتعاملون معها من ناحية أخرى‪.946‬‬

‫هذا باإلضافة إلى أن األسلوب الجماعي في اتخاذ القرارات يعد واحدا من أفضل األساليب‬
‫اإلبداعية في اتخاذ القرارات‪.‬‬

‫وفي ختام الحديث عن مسألة صنع القرارات و اتخاذها‪ ،‬يمكننا القول بأن عملية اتخاذ‬
‫القرار وبكل بساطة‪ ،‬تعني االختيار بين البدائل‪ ،‬ويتم هذا االختيار نتيجة مشكلة أو مسألة تحتاج‬
‫إلى حل‪ ،‬وهنا يتطلب األمراتخاذ قراربخصوصها‪ ،‬وكما هو معلوم فإن لكل بديل من هذه البدائل‬
‫جوانب إيجابية وأخرى سلبية‪ ،‬ويلجأ متخذ القرار الختيار البديل الذي يحقق أكبر جوانب‬
‫إيجابية‪.‬‬

‫ومن جهة أخرى‪ ،‬فإن أهمية اتخاذ القرار‪ ،‬تكمن في األسباب أوالدواعي التي تقف من خلف‬
‫اتخاذه‪ ،‬أي أسباب اللجوء إليه‪ ،‬وهي في مجملها متعلقة باألهداف المراد تحقيقها‪ ،‬وعلى األخص‬
‫في الجوانب المتعلقة بندرة الموارد وعدم كفايتها للوفاء بمختلف الرغبات والحاجات‪ ،‬مع وجود‬
‫أكثرمن بديل إلشباع هذه الرغبات والحاجات بدرجات متفاوتة‪ ،‬األمرالذي يفرض ضرورة إجراء‬
‫االنتقاء على أساس المفاضلة بين هذه البدائل الختيار األفضل منها‪947.‬‬

‫ويعتبرالقرارمن أصعب الخطوات التي تتبعها اإلدارة في عملياتها اإلدارية‪ ،‬نظرا لما يترتب‬
‫عنه من التزامات‪ ،‬واألصعب من اتخاذه هو صناعته‪ ،‬ألن هذه المرحلة (صنع القرار) هي المرحلة‬
‫المؤثرة على اتخاذ القرار‪ ،‬فالمعلومات التي يتم جمعها تعتبر أساس اتخاذ القرار‪ ،‬فجودة‬
‫المعلومة تؤثرعلى جودة القرار‪ ،‬فالقراريصنعه كثيرون‪ ،‬أما متخذه فهو شخص واحد‪.‬‬

‫‪ -945‬للمزيد من التفاصيل راجع‪ :‬د‪ .‬سمير صالح الدين حمدي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.321‬‬
‫‪ -946‬د‪ .‬عبد القادر محمد‪ ،‬المشاركة في اتخاذ القرارات‪https://almerja.net :‬‬
‫‪ -947‬د‪ .‬عبد الرحيم محمد‪ ،‬الطريق نحو اتخاذ القرار‪https://dr.ama.com :‬‬

‫‪P 538‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ويالحظ بأن عملية اتخاذ القرارات في الدول المتقدمة وكذلك في المؤسسات الخاصة‬
‫الكبرى قد أصبحت في الوقت الراهن عملية معقدة‪ ،‬وذلك بسبب االندماج الدولي وتدفق‬
‫المعلومات ووفرتها‪ ،‬ووجود احتماالت للمستقبل يتعين على متخذ القرارمعرفتها وإدراك النتائج‬
‫المترتبة عن كل منها‪ ،‬ومما يزيد من حدة التعقيد‪ ،‬أن اتخاذ القرار يتم في ظل عدد من القيود‬
‫واملحددات‪ ،‬التي تشمل الموارد الطبيعية والمالية والبشرية والتقنية‪ ،‬ودرجة التقدم‬
‫االقتصادي واالجتماعي‪ ،‬ودرجة االنفتاح واالندماج مع املجتمع الدولي‪ ،‬ومدى وطبيعة القرار‬
‫المراد اتخاذه‪ ،‬وإذا ما كانت له آثار محلية أو إقليمية أو دولية‪948.‬‬

‫وقد تشمل عملية اتخاذ القرار قضايا ومسائل آنية محلية ال يمكن أن تشمل مواضيع‬
‫استراتيجية بعيدة المدى‪ ،‬تنطوي على أبعاد مستقبلية من حيث األفق الزمني أو غيرمحلية من‬
‫حيث المدى الجغرافي‪.‬‬

‫الئحة المراجع‬

‫سمير صالح الدين حمدي – القيادة اإلدارية في بناء الدولة واملجتمع – منشورات زين –‬
‫بيروت ‪. 2117‬‬

‫زيد منيرعبودي – القيادة ودورها في العملية اإلدارية‪ .‬دارالبداية عمان ‪. 2117‬‬

‫نعيمة الظرفات – القيادة اإلدارية وتدبير مراكز اتخاذ القرار – منشورات دار األمان –‬
‫الرباط‪.‬‬

‫العزيز أشرقي – الدليل العملي للتواصل اإلداري واالجتماعي – مطبعة النجاح – الدار‬
‫البيضاء ‪. 2112‬‬

‫نزارعبد الحميد البراوي ولحسن عبد الله باثيوة – إدارة الجودة للتمييزوالريادة – مفاهيم‬
‫وأسس وتطبيقات – الوراق للنشروالتوزيع – عمان ‪.2111‬‬

‫أحمد علماوي وزهرالدين قربوز– مشاركة العاملين في اتخاذ القرار– مجلة االصطالحات‬
‫االقتصادية واالندماج في االقتصاد العالمي – املجلد ‪ 14‬العدد ‪ – 1‬ديسمبر‪ – 2121‬الجزائر‪.‬‬

‫‪ -948‬عبد العزيز فارس الفارس‪ ،‬مراكز البحوث وصناعة القرار في دولة اإلمارات العربية المتحدة‪ ،‬مجلة التنمية والسياسات‬
‫االقتصادية‪ ،‬املجلد ‪ 5‬العدد ‪ /2‬يونيو ‪ ،2113‬الكويت‪.‬‬

‫‪P 539‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫أحمد عبد املحسن العساف ‪ -‬مهارات القيادة وصفات القائد‪ -‬المكتبة الشاملة الذهبية‪-‬‬
‫الرياض ‪.2112‬‬

‫محمد حسن حمدات – القيادة التربوية في القرن الجديد ‪ -‬دار الحامد للنشر والتوزيع‪-‬‬
‫عمان ‪. 2116‬‬

‫طاهرالغالبي ووائل ادريس‪ ،‬اإلدارة االستراتيجية‪ ،‬منظورمنهاجي متكامل‪ ،‬دارو ائل للنشر‬
‫والتوزيع ‪ -‬عمان‪.2117 ،‬‬

‫أحمد سيد مصطفى‪ ،‬إدارة الموارد البشرية‪ ،‬اإلدارة العصرية لرأس المال الفكري‪ ،‬دار‬
‫النهضة العربية للطباعة والنشر‪ ،‬القاهرة‪.2114 ،‬‬

‫محمد المبيضين ومحمد الطراونة‪ ،‬أثرالتمكين اإلداري في السلوك اإلبداعي لدى العاملين‬
‫في البنوك التجارية األردنية‪ ،‬مجلة دراسة العلوم اإلدارية‪ ،‬العدد ‪ ،2‬عمان‪.2111 ،‬‬

‫رامي اندراوس وعادل معايعة‪ ،‬اإلدارة بالثقة والتمكين‪ ،‬عالم الكتب الحديثة‪ ،‬الطبعة‬
‫األولى‪ ،‬عمان‪.2111 ،‬‬

‫نواف كنعان‪ ،‬اتخاذ القرارات اإلدارية‪ ،‬بين النظرية والتطبيق‪ ،‬الطبعة الثانية‪ ،‬الرياض‪،‬‬
‫‪.1919‬‬

‫محمد قاسم القريوتي ومهدي حسين زويلف‪ ،‬مبادئ اإلدارة‪ ،‬النظريات والوظائف‪،‬‬
‫الطبعة الثالثة‪ ،‬دارالمستقبل للنشروالتوزيع‪ ،‬عمان ‪.1919‬‬

‫يونس عبد العزيز مقدادي ويحيى عبد الكريم حداد‪ ،‬المدخل في علم اإلدارة‪ ،‬الطبعة‬
‫األولى‪ ،‬دارزهران للنشروالتوزيع‪ ،‬عمان ‪.1995‬‬

‫صبح محمد زريق‪ ،‬إدارة العمليات و اتخاذ القرارات السليمة‪ ،‬سلسلة اإلدارة في أسبوع‪،‬‬
‫الجزء ‪ ،3‬دارالكتب‪ ،‬القاهرة ‪.2111‬‬

‫‪P 540‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫عقوبة مصادرة العقارات ‪ -‬المفهوم والطبيعة‬

‫مقاربة فقهية وقانونية‬
‫‪The penalty for confiscation of real estate-the concept and nature of a doctrinal‬‬
‫‪and legal approach‬‬
‫مقدمة‪:‬‬
‫لقد أولت التشريعات السماوية الخالدة والقوانين البشرية الوضعية للعقوبات عناية‬
‫فائقة‪ ،‬لما لها من أهمية بالغة في حياة الشعوب واألمم للحد من الجرائم‪ ،‬بأشكالها و أنواعها‪،‬‬
‫حفاظا على أرواحهم من اإلزهاق‪ ،‬وعلى أعراضهم من االنتهاك‪ ،‬وعلى أموالهم وممتلكاتهم من‬
‫الضياع والسرقة والحيلولة دون وقوعها‪ ،‬وقطع دابرها لردع مرتكبيها الذين يعبثون بمصيرهذه‬
‫األمم والشعوب‪ ،‬ويعكرون صفو املجتمعات باتباع الرذيلة غير المشروعة إلشباع نزواتهم‬
‫الجموحة‪ ،‬ورغباتهم الضالة‪ ،‬ومآربهم الدنيئة‪ ،‬دون أي وازع أو رادع ذاتي‪.‬‬

‫ولعل من أبرز العقوبات التي كانت وال زالت محط اهتمام من طرف فقهاء الشريعة‬
‫اإلسالمية والقوانين الوضعية‪ ،‬أجد المصادرة التي عالجها علماء الفقه اإلسالمي في باب التعزير‬
‫بأخذ المال‪ ،‬وتناولها التشريع الجنائي المغربي في الباب الثاني المتعلق بالعقوبات اإلضافية‪،‬‬
‫دون أن ننس ى أن هذه العقوبة كانت عقب حصول المغرب على االستقالل‪ ،‬موضوع تشريع خاص‬
‫بموجب ظهير ‪ 27‬مارس ‪ 1951‬المتعلق بإحداث لجنة البحث المكلفة بمصادرة عقارات الخونة‬
‫المتواطئين مع المستعمر ضد المغرب للحيلولة دون تحقيقه لذلك الغرض‪.‬‬

‫وتعد المصادرة عقوبة مالية تقوم على إنقاص الذمة المالية لألفراد‪ ،‬التي هي قوام‬
‫الحياة االجتماعية‪ ،‬والغرض من هذه العقوبة ال يقتصر على مجرد الزجر والردع عن ارتكاب‬
‫الجريمة‪ ،‬بل يتعدى ذلك إلى كونها تعد موردا من موارد الميزانية العامة للدولة‪ ،‬كما أنها ال تطال‬
‫المنقوالت فقط‪ ،‬بل تشمل كذلك العقارات‪ ،‬التي تعتبر األرضية األساسية النطالق جميع‬
‫المشاريع االقتصادية واالجتماعية‪.‬‬

‫‪P 541‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫هذا‪ ،‬وتثيرعقوبة مصادرة العقارات العديد من اإلشكاالت‪ ،‬من أبرزها ما يتعلق بتحديد‬
‫طبيعتها القانونية في ظهير ‪ 27‬مارس ‪ 1951‬المتعلق بإحداث لجنة البحث‪ ،‬ومدى إقرار فقهاء‬
‫الشريعة اإلسالمية لهذه العقوبة‪ ،‬بصيغة أخرى‪ ،‬هل عقوبة المصادرة المنصبة على العقارات‬
‫في الظهير المذكور هي عقوبة إضافية أو أصلية‪ ،‬أم ذات طبيعة خاصة‪ ،‬وما موقف الشريعة‬
‫اإلسالمية منها‪ ،‬وما هي أوجه االتفاق واالختالف بين هذه العقوبة من حيث المفهوم والداللة بين‬
‫الفقه اإلسالمي والتشريع المغربي؟‪.‬‬

‫لإلجابة عن ذلك‪ ،‬سيتم تناول هذا الموضوع انطالقا من مبحثين اثنين‪ ،‬يعالج األول‬
‫مفهوم مصادرة العقارات في الفقه اإلسالمي والتشريع المغربي‪ ،‬على أن يتم التطرق في المبحث‬
‫الثاني للطبيعة الشرعية والقانونية لمصادرة العقارات‪.‬‬

‫المبحث األول‪ :‬مفهوم مصادرة العقارات في الفقه اإلسالمي والقانون الوضعي‬

‫مصادرة العقارات عبارة مركبة من كلمتين‪ ،‬ورد ذكرهما والتطرق إليها في كتب اللغة‬
‫العربية والفقه اإلسالمي‪ ،‬مع اختالف بين الفقهاء القدامى والمعاصرين في كيفية إيرادهم‬
‫لمصطلح مصادرة‪ ،‬بخالف التشريع المغربي والمقارن الذين يمكن الجزم أنهم اتفقوا في‬
‫تعريفاتهم لمصطلح المصادرة‪.‬‬

‫أما مصطلح العقارموضوع المصادرة‪ ،‬فال خالف بين الفقهاء في كون المقصود به األرض‪،‬‬
‫إال أنهم اختلفوا فيما عداها‪ ،‬لكن التساؤل المطروح‪ ،‬ما هو االتجاه الفقهي الذي تبناه المشرع‬
‫المغربي؟ لإلجابة عن هذا التساؤل‪ ،‬تقتض ي طبيعة هذا المبحث تقسيمه إلى مطلبين‪ ،‬يخصص‬
‫األول لمفهوم المصادرة لغة واصطالحا‪ ،‬على أن يسلط المطلب الثاني الضوء على تعريف العقار‬
‫لغة واصطالحا‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬المصادرة لغة واصطالحا‬

‫للمصادرة في كتب اللغة العربية مدلوالت متعددة (الفقرة األولى)‪ ،‬منها ما ينطبق على‬
‫تعريفها من الناحية االصطالحية (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬المصادرة لغة‬

‫المصادرة مشتقة من الفعل "صدر"‪ ،‬يقال صدراألمرصدرا وصدورا‪ ،‬وقع وتقرر‪ ،‬وأصدر‬
‫األمر أنفذه وأذاعه‪ ،‬وأصدر الرعاء ذواتهم‪ ،‬سقوها وصرفوها عن الماء‪ ،‬وفي التنزيل‪( ،‬قالتا ال‬

‫‪P 542‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫نسقي حتى يصدر الرعاء و أبونا شيخ كبير)‪ ،949‬وصادره على كذا‪ ،‬طالبه به بإلحاح‪ ،‬وصادرت‬
‫يء‪950.‬‬ ‫الدولة األموال‪ ،‬استولت عليها عقوبة لمالكها‪ ،‬وفالن ماله صادروال وارد‪ ،‬ما له ش‬

‫وفي معجم اللغة العربية المعاصرة "صدر الحكم في القضي ــة‪ ،‬حــدث‪ ،‬وق ــع وتـ ـقــرر‪،‬‬
‫وصادرت الدولة أموال الخائنين والبضائع المهربة‪ ،‬استولت عليها عقوبة لهم‪ ،‬كما أنها تعطي‬
‫معنى االستعداء‪ ،‬يقال فالن استعدى مال فالن‪ ،‬صادره وأخذه منه‪ ،‬والصادرات بضائع وطنية‬
‫ترسل إلى بالد أخرى لبيعها‪ ،‬عكسها واردات‪.951‬‬

‫وهي في اللغة الفرنسية ‪ Confiscation‬مشتقة من األصل الروماني ‪ Confiscatio‬الذي‬

‫يتكون من مقطعين ‪ Con‬بمعنى بواسطة و ‪Fiscus‬أي السلة التي يضع فيها أباطرة روما ثرواتهم‬
‫التي أصبحت ترمزبمرورالزمن إلى خزانة الدولة‪ ،‬وهوداللة على أيلولة المال المصادرإلى خزانة‬
‫الدولة‪.‬‬

‫يتضح مما سبق أن المصادرة تأتي في اللغة العربية بمعاني متعددة‪ ،‬من بينها إنفاذ األمر‬
‫وإذاعته‪ ،‬وطلب الش يء بإلحاح‪ ،‬واالستعداء واالستيالء على الش يء‪.‬‬

‫إال أن أبرزالدالالت اللغوية و أقربها لمفهوم المصادرة موضوع البحث والدراسة‪ ،‬ما جاء‬
‫في تعريف المعجم الوسيط‪ ،‬من كونها استيالء الدولة على األموال عقوبة لمالكها‪ ،‬وهو ما‬
‫سأحاول استجالءه من خالل الفقرة الموالية المتعلقة بالتعريف االصطالحي للمصادرة‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬المصادرة اصطالحا‬

‫اختلفت تعريفات فقهاء الشريعة اإلسالمية‪ ،‬والتشريعات الوضعية الصطالح المصادرة‬

‫بين مضيق وموسع للمفهوم‪ ،‬وهو ما سأحاول بسطه من خالل تحديد المصادرة لدى الفقه‬
‫اإلسالمي (أوال)‪ ،‬و إبرازمدلولها في القانون الوضعي (ثانيا)‪.‬‬

‫أوال‪ :‬تعريف المصادرة في الفقه اإلسالمي‬

‫‪949‬القرآن الكريم‪ :‬سورة القصص اآلية ‪.23‬‬

‫‪ 950‬شوقي ضيف‪ ،‬شعبان عبد العاطي عطية‪ ،‬احمد حامد حسني‪ ،‬جمال مراد حلمي‪ ،‬عبد العزيز النجار‪ ،‬المعجم الوسيط‪ ،‬ط‪ ،2/‬مكتبة‬
‫الشروق الدولية‪ ،‬مجمع اللغة العربية ‪ 0226‬هــ‪ 2112/‬م ص ‪.212‬‬
‫‪951‬أحمد مختار عمر بمساعدة فريق عمل‪ :‬معجم اللغة العربية المعاصرة‪ ،‬ط‪ 0222 0/‬هــ‪ 2112 /‬م‪ ،‬المجلد األول‪ ،‬ص ‪.2272‬‬

‫‪P 543‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الظاهرمن خالل تصفح بعض الكتب الفقهية التي عالجت موضوع المصادرة أن الفقهاء‬
‫القدامى لم يحددوا تعريفا واضحا للمصادرة‪ ،‬و إنما يمكن استنباط مفاهيمها لديهم من خالل‬
‫تتبع سياق إيرادهم مصطلح المصادرة‪ ،‬وذلك عكس الفقهاء المعاصرين الذين قدموا تعريفات‬
‫مباشرة لهذا المصطلح‪ ،‬ولتبيان ذلك سيتمحور الحديث من جهة على التعرف على مصطلح‬
‫المصادرة لدى الفقهاء القدامى (أ) على أن أتناول مفهوم المصادرة عند الفقهاء المعاصرين‬
‫من جهة ثانية (ب)‪.‬‬

‫‪ -1‬المصادرة لدى الفقهاء األقدمين‪:‬‬

‫بعد إمعان النظر في المراجع الفقهية للمذاهب لم أعثر على تعريف واضح للمصادرة‪،‬‬
‫ولكن وضعت يدي على عدد من العبارات التي وجدت فيها كلمة (مصادرة)‪ ،‬أو الفعل (صادر)‪،‬‬
‫فوجدتهما يدالن على مفاهيم عدة منها‪:‬‬

‫‪ -1‬ال تكون المصادرة إال بأمرمن السلطان‪ ،‬أو من ينوب عنه‪ ،‬حيث جاء في حاشية بن‬
‫عابدين "ما لو أخذ السلطان أموال مصادرة"‪ ،‬وجاء في الروض المربع "وإن صادره سلطان‪ ،‬أو‬
‫أخذها منه قهرا"‪952.‬‬

‫‪ -2‬المصادرة عبارة عن أخذ المال‪ ،‬أو المطالبة به‪ ،‬ويؤيد ذلك قول بن عابدين‬
‫"المصادرة أن يأمره بأن يأتي بالمال‪".‬‬

‫‪ -3‬كما أنها تدل على نزع المال من صاحبه جبرا‪ ،‬وذلك لمصلحة عامة‪ ،‬جاء في المنخول‬
‫"حيث انتهى األمر في اتباع المصالح إلى القتل بالتعزير‪ ،‬والضرب ملجرد التهمة‪ ،‬وقتل تلث األمة‬
‫الستصالح ثلثيها‪ ،‬ومصادرة األغنياء عند المصلحة"‪953.‬‬

‫‪ -4‬يفهم من عبارات الفقهاء الواردة في كلمة مصادرة‪ ،‬أنها من قبيل السياسة الشرعية‪،‬‬
‫جاء في البحر الرائق‪" ،‬إن مصادرة السلطان ألرباب األموال ال تجوزإال لعمال بيت المال"‪954.‬‬

‫‪ 952‬ابن عابدين اإلمام محمد أمين المشهور بابن عابدين‪ :‬رد المحتار على الذر المختار شرح تنوير األبصار‪ ،‬تحقيق الشيخ عادل عبد‬
‫الموجود‪ ،‬الشيخ علي معوض‪ ،‬ط‪ 0202 /0‬ه ــ‪0222/‬م‪ ،‬دار الكتب العلمية بيروت‪ ،‬ج‪ ،3/‬ص ‪.022‬‬
‫‪953‬اإلمام أبو حامد بن محمد الغزالي‪ :‬المنخول‪ ،‬تحقيق محمد هيتو ط ‪ 0211 /2‬هــ‪ ،‬دار الفكر دمشق ج ‪ ،0‬ص ‪.302‬‬
‫‪954‬العالمة زين الدين إبراهيم بن محمد بن نجيم‪ :‬البحر الرائق‪ ،‬شرح كنز الدقائق ط‪ ،2 /‬دار المعرفة بيروت‪ ،‬ج ‪ 6‬ص ‪.230‬‬

‫‪P 544‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ -5‬إن كلمة مصادرة في عبارات الفقهاء يفهم منها نزع الملكيات غير المشروعة‪ ،‬أو‬
‫الملكيات التي تم اكتسابها بالطرق غيرالشرعية‪ ،‬قال بن نجيم "فإن قلت كون ما نحن فيه يحتاج‬
‫إلى إذن اإلمام‪ ،‬وهو أول المسألة‪ ،‬فيلزم المصادرة"‪ ،955‬أي يلزم مصادرة الملكيات التي تم‬
‫االستيالء عليها بغيرإذن اإلمام‪.‬‬

‫ب_ المصادرة لدى الفقهاء المعاصرين‬

‫عرفت الموسوعة الفقهية المصادرة بأنها االستيالء على مال املحكوم عليه أخذا‪ ،‬أو‬
‫إتالفا‪ ،‬أو إخراجا عن ملكه بالبيع عقوبة‪956.‬‬

‫ويرد على هذا العريف بأنه مقيد للمصادرة‪ ،‬حيث حصرها في باب العقوبة‪ ،‬ولعل‬
‫السبب في ذلك‪ ،‬أنهم استخلصوا هذا التعريف من مواضع الحديث عن التعزير بالمال عند‬
‫الفقهاء‪ ،‬وكان األولى استنباط التعريف من خالل تتبع كلمة مصادرة في مراجع الفقه‪.‬‬
‫وفي معجم لغة الفقهاء‪ ،‬جاء أن المصادرة "أخذ السلطان مال الغير جبرا بغير عوض"‪957‬‬

‫وإذا كان هذا التعريف يوحي عند الوهلة األولى بأنه يتسع لكثير من صور نزع الملكية‪ ،‬إال‬
‫أنه اشتمل على قيد‪ ،‬وهو "بال عوض"‪ ،‬وفي ذلك حصر للمصادرة في باب العقوبة‪ ،‬وإخراج الكثير‬
‫من صور المصادرة التي تكون فيها تعويضا‪ ،‬كمصادرة المشاريع واألراض ي الخاصة‪ ،‬حيث إن‬
‫مبدأ التعويض يتو افق مع روح العدالة اإلسالمية‪.‬‬

‫وعرفها فتحي الدريني‪ ،‬بأنها حكم بنزع ملكية أشياء معينة‪ ،‬وإضافتها إلى ملكية الدولة جبرا‬
‫عن مالكها بدون مقابل‪958.‬‬

‫يمكن القول بأن التعريفين السابقين قيدا مفهوم المصادرة بقيدين‪:‬‬

‫األول‪ :‬قولهما "بدون مقابل"‪ ،‬وهذا يوحي بأن المصادرة ال تكون عندهما إال عقوبة‪ ،‬أو‬
‫من قبيل نزع الملكيات غيرالمشروعة‪.‬‬

‫‪955‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.232‬‬

‫‪956‬وزارة األوقاف الكويتية‪ :‬الموسوعة الفقهية‪ ،‬ط ‪ 0206 /2‬هــ‪0222 /‬م‪ ،‬طباعة ذات السالسل‪ ،‬ج ‪ 37‬ص ‪.323‬‬
‫‪957‬محمد رواس قلعجي‪ ،‬وحامد قنيبي‪ :‬معجم لغة الفقهاء‪ ،‬ط‪ 0212 /2‬ه ـ ‪ 0222‬م‪ ،‬دار النفائس األردن ص ‪.232‬‬
‫‪958‬محمد فتحي الدريني‪ :‬بحوث مقارنة في الفقه اإلسالمي وأصوله‪ ،‬ط‪ 0202 /0‬ه ـ ‪0222‬م‪ ،‬مؤسسة الرسالة بيروت‪ ،‬ص ‪.016-012‬‬

‫‪P 545‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الثاني‪ :‬قولهما "وإضافته إلى ملكية الدولة" قيد أخرجا به كثيرا من صور نزع الملكية‪،‬‬
‫والتي تضاف إلى األفراد‪ ،‬كمصادرة مال المدين‪ ،‬ومصادرة العقار ورده إلى الشفيع‪ ،‬ومصادرة‬
‫العين المرهونة‪.‬‬

‫أما الدكتور وهبة الزحيلي‪ ،‬فقد عرفها بأنها "استيالء الدولة على بعض األموال الخاصة‬
‫دون مقابل‪ ،‬أو إتالفها أو تمليكها آلخر بسبب شرعي رعاية للمصلحة العامة"‪959.‬‬

‫كما عرفها الدكتورعبد العزيزعامربأنها "نزع ملكية المال جبرا عن مالكها‪ ،‬وإضافته إلى‬
‫ملك الدولة بدون مقابل"‪ ،960‬ومن هنا يمكن القول إن المصادرة نوعان‪ :‬المصادرة بدون عوض‬
‫(مصادرة عقوبة)‪ ،‬والتي هي موضوع هذه المقالة (التعزير بالمصادرة)‪ ،‬والنوع الثاني مصادرة‬
‫بعوض‪ ،‬والتي تكون من غير أن يرتكب صاحبها جريمة يستحق العقوبة عليها‪ ،‬بل من أجل‬
‫المصلحة العامة‪ ،‬وهو ما يعرف بالتأميم‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬تعريف المصادرة في القانون‬

‫بالرجوع إلى المراجع القانونية التي اهتمت بدراسة موضوع المصادرة‪ ،‬أجد أن أغلب‬
‫التشريعات ارتأت إعطاء تعريف للمصادرة من خالل قوانينها الخاصة‪ ،‬وفي هذا اإلطار عرفها‬
‫المشرع المغربي في الفصل ‪ 42‬من القانون الجنائي بأنها "تمليك الدولة جزءا من أمالك املحكوم‬
‫عليه‪ ،‬أو بعض أمالك له معينة"‪961.‬‬

‫واعتبرها من العقوبات اإلضافية بصريح الفصل ‪ 36‬من القانون الجنائي الذي نص على‬
‫أن "العقوبات اإلضافية هي‪962.........:‬‬

‫‪ -5‬المصادرة الجزئية لألشياء المملوكة للمحكوم عليه‪ ،‬بصرف النظر عن المصادرة‬

‫المقررة كتدبيروقائي"‪.‬‬

‫‪959‬وهبة الزحيلي‪ :‬المصادرة والتأميم‪ ،‬دار المكتبي للطبع والنشر والتوزيع سنة ‪ ،2110‬ص ‪.12‬‬
‫‪960‬عبد العزيز عامر‪ :‬التعزير في الشريعة اإلسالمية‪ ،‬دار الفكر العربي‪ ،‬القاهرة‪ ،‬سنة ‪ ،2117‬ص ‪.210 ،211‬‬
‫‪ 961‬القانون الجنائي الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم ‪ 0.22.203‬الصادر في ‪ 22‬جمادى الثانية ‪ 26( 0322‬نونبر ‪ )0262‬منشور‬
‫بالجريدة الرسمية عدد ‪ 2621‬مكرر بتاريخ ‪ 02‬محرم ‪ 0323‬ه ـ (‪ 2‬يونيو ‪ 0263‬م)‪ ،‬ص ‪ ،0223‬الفصل ‪.22‬‬
‫‪962‬القانون الجنائي المغربي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬الفصل ‪.36‬‬

‫‪P 546‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫كما أقرالمصادرة كتدبيروقائي في الفصل ‪ 19‬من القانون ال جنائي‪ ،963‬متى كانت األشياء‬
‫محل المصادرة غير مشروعة لذاتها‪ ،‬أي يحرم القانون التعامل فيها‪ ،‬أو تلك التي يشكل حملها أو‬
‫حيازتها أو بيعها جريمة‪ ،‬ففي هذه الحالة يجب مصادرتها ولو كانت ملكا للغير‪.‬‬

‫فالمصادرة االحترازية في هذه الحالة وجوبية‪ ،‬ألن محلها أشياء غيرمشروعة لذاتها‪ ،‬أو‬
‫قد تستعمل في ارتكاب أنشطة إجرامية‪ ،‬وبالتالي فالهدف وقائي‪ ،‬وهذا النوع من المصادرة موجود‬
‫في كل التشريعات المقارنة‪ ،‬بل كان هو األصل‪964.‬‬

‫بيد أن الهدف والغرض والطبيعة لهذا النوع من المصادرة الوقائية يختلف عن المصادرة‬
‫القضائية‪ ،‬فاألولى مصادرة في غياب اإلدانة‪ ،‬أما الثانية فتحتاج إلى حكم قضائي حماية للحقوق‬
‫الفردية‪ ،‬ومنها على الخصوص حق الملكية وقرينة البراءة‪ ،‬خاصة وأن هناك عالقة وطيدة بين‬
‫المصادرة وقانون الملكية‪.‬‬

‫وعلى مستوى التشريعات المقارنة‪ ،‬عرفها التشريع الفرنس ي في الفصل ‪ 21-131‬من‬

‫القانون الجنائي بكونها "نقل الملكية لصالح الدولة‪ ،‬فهوإجراء تصدره املحكمة بناء على مسطرة‬
‫قضائية‪ ،‬تخول للدولة وضع يدها على ممتلكات املحكوم عليه كليا أو جزئيا‪ ،‬في الجنايات والجنح‬
‫المعاقب عليها بعقوبة سالبة للحرية تفوق السنة‪ ،‬عدا جرائم الصحافة"‪.965‬‬

‫والمصادرة وفق أحكام هذا الفصل‪ ،‬تنصب على العقارات والمنقوالت كيفما كانت‬
‫طبيعتها‪ ،‬ويمكن أن تكون كليا أو جزئيا مع حفظ حقوق المالكين حسني النية‪ ،‬كما أقر ذات‬
‫الفصل إجبارية المصادرة بالنسبة لألشياء الخطرة أو الضارة أو التي تكون حيازتها غيرمشروعة‪،‬‬
‫سواء كانت هذه األشياء في ملكية المدان أو غيره‪.‬‬

‫وتبنى القانون البلجيكي كذلك عقوبة المصادرة‪ ،‬واعتبرها عقوبة إضافية هدفها‬
‫منع املجرمين من االستفادة من متحصالت الحريمة وعائداتها‪ ،‬الحافزالرئيس ي الذي يدفع أغلب‬
‫املجرمين الرتكاب بعض األنواع من الجرائم ذات الطبيعة االقتصادية‪.‬‬

‫‪963‬المرجع نفسه‪ ،‬الفصل ‪.22‬‬

‫‪964‬نص قانون العقوبات الصادر عام ‪ 0222‬من قبل ملك سردينيا على أن المصادرة ال تطبق إال على أدوات الجريمة أو األشياء التي يحظر‬
‫قانونا االحتفاظ بها أو استخدامها‪ ،‬اما قانون ‪ Zanardelli‬اإليطالي لسنة ‪ 0222‬فقد نص فقط على مصادرة األشياء المستخدمة في‬
‫الجريمة‪ ،‬أو تلك التي تشكل حيازتها جريمة‪.‬‬
‫‪965‬‬
‫‪L’article 131-21 du code pénale Française.‬‬

‫‪P 547‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وتعرف في القانون العراقي بأنها االستيالء على مال املحكوم عليه‪ ،‬و انتقال ملكيته إلى‬
‫الدولة بدون أي تعويض‪ ،‬وتفرض من قبل السلطة القضائية في الدولة‪.‬‬

‫أما في القانون المصري‪ ،‬فقد عرفتها المادة ‪ 31‬من قانون العقوبات المصري بأنها "تمليك‬
‫الحكومة األشياء المتحصلة من الجريمة‪ ،‬واآلالت التي استعملت أو التي من شأنها أن تستعمل‬
‫فيها‪966".‬‬

‫وفي التشريع الجزائري‪ ،‬عرفها قانون العقوبات بأنها "األيلولة النهائية إلى الدولة لمال‬
‫معين‪ ،‬أو مجموعة أموال معينة‪.‬‬

‫وقد عرفت اتفاقية األمم المتحدة لمكافحة االتجار غير المشروع في املخدرات المصادرة‬
‫بكونها الحرمان الدائم من األموال بأمر من محكمة أو سلطة مختصة‪967.‬‬

‫والمقصود باألموال في هذه االتفاقية‪ ،‬األصول أيا كان نوعها‪ ،‬مادية أو غيرمادية‪ ،‬منقولة‬
‫أو ثابتة‪ ،‬ملموسة أو غير ملموسة‪ ،‬كما عرفتها أيضا اتفاقية األمم المتحدة لمكافحة الجريمة‬
‫المنظمة لسنة ‪ ، 2111‬بكونها "التجريد النهائي من الممتلكات بموجب أمر صادر عن محكمة أو‬
‫سلطة مختصة أخرى"‪.968‬‬

‫وعلى المستوى الفقهي‪ ،‬حاول مجموعة من فقهاء القانون تعريف المصادرة‪ ،‬حيث ذهب‬
‫أحدهم إلى كونها "نقل قسري ألمالك الجاني‪ ،‬كال أو بعضا لفائدة خزينة الدولة‪ ،‬بعد حكم‬
‫اإلدانة"‪.‬‬

‫وعرفها آخربكونها "إجراء الغرض منه تمليك لش يء‪ ،‬أي تحميل ذمة املحكوم عليه بدين‬
‫ي لفائدة الدولة‪ ،‬بمعنى نقل ملكية مال أو أكثر إلى الدولة قهرا عن صاحب المال"‪969.‬‬ ‫شخص‬

‫‪ 966‬حاتم عبد الله شويش‪ :‬المصادرة وتطبيقاتها بين الشريعة والقانون‪ ،‬مجلة جامعة األنبار للعلوم اإلسالمية‪ ،‬تمور ‪2103‬م‪ ،‬م‪ ،2/‬العدد‬
‫‪06‬ص ‪.321‬‬
‫‪ 967‬المادة األولى من االتفاقية الفقرة (و) اتفاقية األمم المتحدة لمكافحة االتجار غير المشروع في المخدرات لسنة ‪.0222‬‬
‫‪968‬المادة ‪ 2‬الفقرة (ز) من اتفاقية األمم المتحدة لمكافحة الجريمة المنظمة عبر الوطنية التي اعتمدت وعرضت للتوقيع والتصديق واالنضمام‬
‫بموجب قرار الجمعية العامة لألمم المتحدة في نونبر ‪.2111‬‬
‫‪ 969‬مجموعة نجيب حسني‪ :‬شرح قانون العقوبات القسم العام‪ ،‬دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة‪ ،‬ص ‪.267‬‬

‫‪P 548‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫و انطالقا مما سبق‪ ،‬يمكن القول إن المصادرة عقوبة مالية إضافية‪ ،‬تفرض بحكم‬
‫قضائي‪ ،‬هدفها حرمان املحكوم عليه من عوائد الجريمة‪ ،‬فهي قرار قضائي تحرم بواسطته‬
‫الدولة املجرم من األموال والممتلكات الناتجة عن جرائمه‪ ،‬أيا كان نوع هذه الممتلكات‪.‬‬

‫وهي بالمعنى المشار إليه أعاله‪ ،‬سالح رادع لمواجهة الجرائم الخطيرة‪ ،‬ووسيلة ناجعة‬
‫للحد من الجرائم المذرة للربح كاالتجار غير المشروع باملخدرات واالتجار بالبشر واألسلحة‪،‬‬
‫وغيرها من الجرائم التي تتسم بخصائص تميزها عن الجرائم التقليدية‪970.‬‬

‫أما على مستوى القضاء الجنائي‪ ،‬فالمصادرة "إجراء الغرض منه تمليك الدولة أشياء‬
‫مضبوطة ذات صلة بالجريمة‪ ،‬قهرا عن صاحبها وبدون مقابل"‪ ،971‬أو هي أمر بنقل ملكية بعض‬
‫األشياء أو األموال إلى الدولة‪ ،‬وقد تكون عقوبة إضافية أو تدبيرا وقائيا عينيا"‪972.‬‬

‫يتضح من خالل الوقوف على التعريفات االصطالحية للمصادرة لدى فقهاء الشريعة‬
‫اإلسالمية القدامى والمعاصرين‪ ،‬وكذا في التشريعات الوضعية‪ ،‬بما فيها التشريع المغربي‬
‫والمقارن‪ ،‬عالوة على االتفاقيات الدولية وفقهاء القانون‪ ،‬أن هذا المفهوم يتسم بالشمول في‬
‫الفقه اإلسالمي‪ ،‬خصوصا عند الفقهاء القدامى‪ ،‬الذين تميزت إطالقاتهم لكلمة المصادرة في‬
‫كتبهم باتساع نطاقها ومواضعها‪ ،‬وذلك من خالل اعتبارهم المصادرة تنفيذا ألمر صادر عن‬
‫السلطان بأخذ األموال‪ ،‬سواء أكان ذلك في إطار السياسة الشرعية‪ ،‬أو من باب العقوبة‪ ،‬أو‬
‫لغرض المصلحة العامة‪ ،‬وسواء تعق األمربمصادرة األموال العقارية أو المنقولة‪.‬‬

‫وذلك عكس الفقهاء المعاصرين والتشريعات الوضعية‪ ،‬الذين وإن كانت تعريفاتهم توحي‬
‫بأنها تشمل العقارات والمنقوالت والنقود‪ ،‬إال أنها محصورة في باب العقوبة وأخذ المال من‬
‫صاحبه جبرا بدون عوض‪ ،‬وتمليكه إلى الدولة‪.‬‬

‫‪ 970‬تمتاز الجماعات التي ترتكب هذا النوع من اإلجرام بمجموعة من الخصائص نجملها في اآلتي‪ :‬التنظيم‪ ،‬تعدد الجناة‪ ،‬االستمرارية‪،‬‬
‫التخطيط‪ ،‬تقسيم العمل‪ ،‬الهدف المادي‪ ،‬القدرة على التكيف‪ ،‬التخصص واالحتكار (يراجع بهذا الخصوص‪ ،‬أحمد بوصوف الجريمة‬
‫المنظمة‪ ،‬دراسة مقارنة‪ ،‬أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه‪ ،‬جامعة محمد الخامس‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية السويسي –الرباط ‪،2107‬‬
‫ص ‪ 202‬وما يليها)‪.‬‬
‫‪971‬الطعن رقم ‪ ،223‬جلسة ‪ ، 0271/12/22‬ورد عند مدحت الدبيسي‪ ،‬العقوبات التبعية والتكميلية في التشريعات الجنائية‪ ،‬ط‪ ،0/‬دار‬
‫الجامعة الجديدة‪ ،‬مصر ‪ ،2101‬ص ‪.002‬‬
‫‪972‬القرار عدد ‪ 2/2722‬الصادر بتاريخ ‪ 2111/01/02‬في الملف الجنائي عدد ‪ ،26620/22‬جمعية نشر المعلومات القانونية والقضائية‬
‫وزارة العدل‪ :‬مجلة القضاء والقانون‪ ،‬طبعة دار السالم للطباعة والنشر والتوزيع‪ ،‬الرباط‪ ،‬العدد ‪ ،020‬ص ‪.20‬‬

‫‪P 549‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ويعد العقار أحد أهم األموال التي تتعرض للمصادرة‪ ،‬بالنظر ألهميته االقتصادية‬
‫واالجتماعية‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬العقارلغة واصطالحا‬

‫تطرق فقهاء الشريعة اإلسالمية والتشريع المغربي لمصطلح العقار‪ ،‬مستلهمين تعريفاتهم‬
‫من الدالالت اللغوية التي أطلقها متخ صصو اللغة العربية للفظ العقار‪ ،‬وهذا ما سأبينه في‬
‫فقرتين اثنتين تتناول الفقرة األولى (العقارلغة)‪ ،‬على أن تخصص الفقرة الثانية ل ـ (تعريف العقار‬
‫في االصطالح)‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬العقارلغة‬

‫العقار‪ :‬الضيعة ‪ 973‬والنخل واألرض ونحو ذلك‪ ،‬يقال ماله دار وال عقار‪ ،974‬جاء في‬
‫المصباح المنير "العقار كل ملك ثابت له أصل كالدار والنخل"‪975.‬‬

‫ومن أهل اللغة من يخص العقار بالنخل‪ ،‬فيقال للنخل خاصة من بين المال عقارا‪،976‬‬
‫وفي الحديث "من باع دارا أو عقارا"‪977.‬‬

‫وأطلق بعضهم العقار بمعنى اليبس‪ ،978‬فكل ما ليس بماء فهو عقارعلى هذا اإلطالق‪.‬‬

‫وقد ورد لفظ العقارفي السنة المطهرة في أحاديث منها‪:‬‬

‫‪ 973‬الضياع‪ ،‬جمع الضيعة‪ ،‬وهي العقار والدور‪ ،‬سميت ضياعا‪ ،‬ألنها تضيع إذا ترك تعهدها وعمارتها (ينظر محمد مرتضى الزبيدي‪ :‬تاج‬
‫العروس من جواهر القاموس‪ ،‬تحقيق عبد الحليم الطحاوي‪ ،‬مطبعة حكومة الكويت سنة ‪ 0212‬هــ‪ 0222 /‬م‪ ،‬ج‪ ،20 /‬ص ‪.)232‬‬
‫‪974‬المرجع نفسه‪ ،‬الجزء ‪ 03‬ص ‪.001‬‬
‫‪ 975‬أحمد بن محمد بن علي الفيومي المقري‪ :‬المصباح المنير في غريب الشرح الكبير‪ ،‬تحقيق عبد العظيم الشناوي‪ ،‬ط‪ ،2/‬دار المعارف ج‬
‫‪ 2‬ص ‪.220‬‬
‫‪976‬أبي الفضل جمال الدين محمد بن مكرم بن منظور‪ ،‬لسان العرب‪ ،‬ط ‪ 0212‬هــ‪ 0363 /‬م‪ ،‬المجلد الرابع‪ ،‬ص ‪.227‬‬
‫‪977‬أخرجه أحمد في المسند برقم ‪ 02732‬في مسند الكوفيين‪.‬‬
‫‪978‬ابن منظور‪ ،‬لسان العرب‪ ،‬مرجع سابق ص ‪.227‬‬

‫‪P 550‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ما ورد عن أنس بن مالك رض ي الله عنه أنه قال‪" ،‬لما قدم المهاجرون المدينة من مكة‪،‬‬
‫‪،‬‬ ‫األنصار‪979"...‬‬ ‫وليس بأيديهم يعني شيئا‪ ،‬وكانت األنصار أهل األرض والعقار‪ ،‬فقاسمهم‬
‫المقصود بالعقار في الحديث‪ ،‬النخل‪ ،‬لما اشتهر عن المدينة من أنها عامرة بالنخل‪980.‬‬

‫الحديث الثاني‪ :‬ما جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال "اشترى رجل من رجل عقارا‬
‫له فوجد الرجل الذي اشترى العقارفي عقاره جرة فيها ذهب‪ ،‬فقال الذي اشترى العقارخذ ذهبك‬
‫مني إنما اشتريت منك األرض‪ ،‬ولم أبتع منك الذهب‪ ،‬وقال الذي له األرض "إنما بعتك األرض وما‬
‫فيها‪ ،‬فتحاكما إلى رجل‪ ،‬فقال الذي تحاكما إليه‪" ،‬ألكما ولد؟ فقال أحدهما لي غالم‪ ،‬وقال اآلخر‬
‫لي جارية‪ ،‬قال أنكحوا الغالم الجارية‪ ،‬و أنفقوا على أنفسهما منه تصدقا"‪ ،981‬والمقصود بالعقار‬
‫في هذا الحديث ما ذكره الحافظ بن حجررحمه الله في شرح الحديث‪ ،‬حيث قال "والمراد به هنا‬
‫الدار"‪982.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬تعريف العقارفي االصطالح‬

‫ال خالف بين فقهاء الشريعة اإلسالمية والتشريع المغربي في كون األرض تدخل في مسمى‬
‫العقار‪ ،‬غيرأنهم لم يتفقوا فيما عداها من دوروأغراس‪ ،‬وباقي المنشآت واآلالت المثبتة والمرساة‬
‫ببناء أو أعمدة‪ ،‬هل تدخل في مسمى العقارأم ال؟‬

‫لإلجابة عن هذا التساؤل‪ ،‬سيتم بسط تعريف فقهاء الشريعة اإلسالمية للعقار في نقطة‬
‫أولى (أوال)‪ ،‬على أن أعالج مفهوم العقارفي التشريع المغربي في نقطة ثانية (ثانيا)‪.‬‬

‫أوال‪ :‬تعريف العقارفي الفقه اإلسالمي‬

‫انتهج الفقهاء في تعريف العقارمنهجين‪ ،‬يتفقان في جزء‪ ،‬ويختلفان في آخر‪.‬‬

‫‪979‬أخرجه البخاري في صحيحه كتاب الهبة وفضلها والتحريض عليها‪ ،‬باب فضل المنيحة‪-‬رقم الحديث ‪.2631‬‬
‫‪ 980‬يحيى بن شرف الخزامي النووي‪ :‬صحيح مسلم‪ ،‬بشرح النووي‪ ،‬مؤسسة قرطبة للطباعة والنشر والتوزيع‪ ،‬الطبعة الثانية ‪ 0202‬هــ‪0222/‬م‪،‬‬
‫الجزء ‪ ،02‬ص ‪.22‬‬
‫‪ 981‬أخرجه البخاري في صحيحه‪ ،‬كتاب أحاديث األنبياء‪ ،‬باب قوله تعالى (أم حسبت أن أصحاب الكهف والرقيم)‪ ،‬رقم الحديث ‪.3272‬‬
‫‪ 982‬ابن حجر العسقالني‪ :‬فتح الباري‪ ،‬شرح صحيح البخاري‪ ،‬المكتبة السلفية‪ ،‬ج‪ ،6/‬ص ‪.202‬‬

‫‪P 551‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫فقد اتفق عامة الفقهاء من أصحاب المذاهب األربعة على دخول األرض في مسمى‬
‫العقار‪ ،983‬وحصل االختالف فيما عدا األرض من دور وغراس وغيرها‪ ،‬هل تدخل في مسمى‬
‫العقار؟ على اتجاهين‪:‬‬

‫االتجاه األول‪ :‬أن العقار ال يشمل سوى األرض فقط‪ ،‬وأن الغراس والبناء ال يدخالن في‬
‫مسمى العقار‪ ،‬وهومذهب الحنفية‪ 984‬والحنابلة‪ ،985‬وأصحاب هذا االتجاه يطلقون على الغراس‬
‫والبناء عقارا بالتبع لألرض‪ ،‬فإذا انفصال عن األرض فليسا بعقار‪.‬‬

‫جاء في درر الحكام في شرح مجلة األحكام "فإذا اعتبرت األبنية واألشجار مع األرض‬
‫الو اقعة عليها تعد حينئذ عقارا‪ ،‬أما إذا اعتبرت لوحدها بدون األراض ي الو اقعة عليها‪ ،‬فتعد‬
‫منقوال‪986.‬‬

‫وفي كشاف القناع‪" ،‬وال شفعة أيضا فيما ليس بعقاركشجرمفرد وحيوان وبناء مفرد عن‬
‫األرض"‪987.‬‬

‫االتجاه الثاني‪ :‬أن العقار يطلق على البناء والشجر‪ ،‬كما يطلق على األراض ي‪ ،‬وهو مذهب‬
‫المالكية‪ ،988‬والشافعية‪ ،989‬ألنهم يجعلون العقار ما ال يمكن نقله وتحويله مع بقاء هيئته‬
‫وصورته‪ ،‬وهذا يشمل البناء واألشجار‪ ،‬إذ بنقلهما تتغيرحالتهما وهيئتهما‪.‬‬

‫ومما سبق فلعل االتجاه املختارهو ما يو افق المالكية والشافعية ألمرين‪:‬‬

‫األمر األول‪ :‬أنه مو افق لما جاء السنة النبوية من توسيع معنى العقار ليشمل النخل‬
‫والعراس عموما كما مرمعنا‪.‬‬

‫‪ 983‬محمد بن عبد الواحد االسكندري المعروف بابن همام‪ ،‬فتح القدير دار الفكر ج ‪ 6‬ص ‪ ،202‬والدردير احمد بن محمد‪ ،‬الشرح الكبير‬
‫مطبوع مع حاشية الدسوقي عليه‪ ،‬دار الكتب العلمية ج ‪ 3‬ص ‪.276‬‬
‫‪ 984‬محمد بن امين بن عمر‪ ،‬المشهور بابن عابدين‪ :‬رد المحتار على الدر المختار‪ ،‬طبعة دار الكتب العلمية‪ ،‬بيروت لبنان سنة ‪ ،2100‬ج‬
‫‪ ،2‬ص ‪.360‬‬
‫‪ 985‬موفق الدين أبي محمد عبد الله بن احمد بن محمد بن قدامى المقدسي‪ :‬المغني‪ ،‬طبعة دار عالم الكتب للطباعة والنشر والتوزيع الرياض‪،‬‬
‫ط‪ ،3/‬سنة ‪0207‬هـ ‪0227 -‬م الجزء ‪ ،02‬ص ‪.362‬‬
‫‪986‬علي حيدر‪ :‬درر الحكام في شرح مجلة األحكام الطبعة األولى دار الجيل‪0200 ،‬هـ ‪0220‬م‪ ،‬ج ‪ ،0‬ص ‪.006‬‬
‫‪ 987‬منصور بن يوسف البهوتي‪:‬كشاف القناع عن متن اإلقناع دار الكتب العلمية‪ ،‬بدون ذكر تاريخ الطبع‪ ،‬ج ‪ 2‬ص ‪.021‬‬
‫‪ 988‬محمد بن عبد الله الخرشي‪ :‬شرح مختصر خليل‪ ،‬ط دار الفكر بيروت بدون ذكر تاريخ الطبع‪ ،‬ج ‪ 6‬ص ‪.027‬‬
‫‪ 989‬محمد بن شهاب الرملي‪ :‬نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج طبعة دار الفكر بيروت ط‪ /‬أخيرة‪0212‬هـ‪0222/‬م‪ ،‬ج ‪ ،2‬ص ‪.23‬‬

‫‪P 552‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫األمرالثاني‪ :‬أنه مو افق للمعنى اللغوي الذي يوسع معنى العقاركما سبق بيانه في التعريف‬
‫اللغوي‪.‬‬

‫وعليه‪ ،‬يمكن أن يصاغ تعريف العقار‪ ،‬بالقول أنه هو المال الثابت الذي ال يمكن نقله‬
‫وتحويله إلى مكان آخردون أن تتغيرهيئته‪ ،‬كاألرض والبناء واألشجار‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬تعريف العقارفي التشريع المغربي‬

‫بالرجوع إلى القانون رقم ‪ 39-11‬المتعلق بمدونة الحقوق العينية‪990‬أجده عدد في المادة‬
‫الخامسة األشياء التي تعد عقارات بقوله "األشياء العقارية إما عقارات بطبيعتها‪ ،‬أو عقارات‬
‫بالتخصيص"‪.‬‬

‫وقد عرف المشرع المغربي العقار بطبيعته في المادة السادسة بقوله‪" ،‬العقار بطبيعته‬
‫هو كل ش يء مستقربحيزه ثابت فيه ال يمكن نقله دون تلف أو تغييرفي هيئته"‪.‬‬

‫أما العقار بالتخصيص‪ ،‬فقد عرفه في المادة السابعة من مدونة الحقوق العينية بقوله‪:‬‬
‫"العقاربالتخصيص‪ ،‬هوالمنقول الذي يضعه مالكه في عقاررصدا لخدمة هذا العقار‪ ،‬أويلحقه‬
‫به بصفة دائمة"‪991.‬‬

‫بناء على ما سبق‪ ،‬يتضح أن المشرع المغربي سار وفق ما ذهب إليه المذهب المالكي‪،‬‬
‫فاعتبر البناء والغرس عقارا شأنه شأن األرض‪ ،‬ولم يكتف بهذا‪ ،‬بل توسع أكثر وأدخل في مفهوم‬
‫العقارالمنقوالت المرصودة لخدمة عقارواستغالله‪ ،‬وأطلق عليها عقارات بالتخصيص‪.‬‬

‫هذا وتجدراإلشارة إلى أن المنقول ال يعتبرعقارا بالتخصيص إال بتحقق شرطين أساسين‬
‫هما‪:‬‬

‫‪ -‬اتحاد المالك‪ :‬أي أن يكون شخص واحد هو المالك لكل من العقار األصلي والمنقول‬
‫الملحق به‪.‬‬

‫‪990‬القانون رقم ‪ 32-12‬المتعلق بمدونة الحقوق العينية الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم ‪ 0.00.072‬صادر في ‪ 22‬من ذي الحجة‬
‫‪0232‬هـ ‪ 22‬نونبر ‪ ،2100‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 2222‬بتاريخ ‪ 27‬ذو الحجة ‪ 0232‬هـ (‪ 22‬نونبر ‪ ،)2100‬ص ‪ ،2227‬المادة‬
‫الخامسة‪.‬‬
‫‪ 991‬المرجع نفسه‪ ،‬المادة السادسة‪.‬‬

‫‪P 553‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ -‬الشرط الثاني‪ :‬التخصيص‪ ،‬ومعناه أن يكون المنقول مخصصا لخدمة العقار‬

‫واستغالله‪.‬‬

‫انطالقا من التعاريف التي تم استعراضها لكلمتي المصادرة والعقار‪ ،‬أخلص إلى أن‬
‫المقصود بعقوبة مصادرة العقارات‪ ،‬تجريد المالك من عقاراته أو بعضها سواء أكانت أراض ي‬
‫أو بنايات أو أغراس‪ ،‬جزاء له على ارتكابه أفعاال إجرامية ومحظورات شرعية تستوجب ذلك‪،‬‬
‫وتمليكها إلى الدولة‪ ،‬واألصل فيها أنها عقوبة إضافية يحكم بها إلى جانب عقوبة أصلية في التشريع‬
‫المغربي‪ ،‬لكن ما طبيعتها في الفقه اإلسالمي؟‪ ،‬هذا ما سأحاول تناوله في المبحث الثاني المتعلق‬
‫بطبيعة مصادرة العقارات‪.‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬الطبيعة الشرعية والقانونية لعقوبة مصادرة العقارات‬

‫يوجد في الشريعة اإلسالمية ثالثة أنواع من الجرائم والعقوبات‪ ،992‬وهي جرائم الحدود‬
‫وجرائم القصاص‪ ،‬وجرائم التعازير‪ ،‬وهذا النوع من الجرائم المقصود به المعاص ي‬
‫واملحظورات الشرعية التي لم يرد فيها حد أو قصاص‪ ،‬وترك أمرتحديد العقوبة فيها نوعا ومقدارا‬
‫للحاكم المسلم أو من يقوم مقامه‪ ،‬والسلطة التقديرية الممنوحة للحاكم المسلم في هذه‬
‫الجرائم مقيدة بالمصلحة‪ ،‬وحيثما تحققت المصلحة المعتبرة شرعا فتم شرع الله ودينه‪ ،‬وهذا‬
‫يع ني أن العقوبات في هذه الجرائم قائمة على االجتهاد‪ ،‬وتشمل العقوبات التعزيرية عقوبة‬
‫الحبس وعقوبة النفي‪ ،‬وعقوبة التعزيربأخذ المال‪ ،‬والتي يدخل في نطاقها المصادرة‪ ،‬ولكن هذه‬
‫العقوبة األخيرة (التعزيربأخذ المال) اختلفت أنظارالعلماء فيها‪ ،‬بمعنى هل يجوزللحاكم المسلم‬
‫أن يعتمدها كعقوبة أم ال؟‬

‫أما في التشريع المغربي‪ ،‬فاألصل في عقوبة المصادرة أنها عقوبة إضافية بصريح القانون‬
‫الجنائي يحكم بها إلى جانب عقوبة أصلية‪ ،‬لكن التساؤل يبقى مطروحا بخصوص طبيعتها في ظهير‬
‫‪ 27‬مارس ‪ 1951‬المتعلق بإحداث لجنة البحث المكلفة بمصادرة عقارات المتعاونين مع‬

‫‪992‬االمام عالء الدين أبي بكر بن مسعود الكاساني الحنفي‪ :‬بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع الطبعة األولى ‪ 0212‬ه ‪ 0222‬م الناشر‬
‫المكتبة الحبيبية كانسى رود حاجى غيبي چوك كوئته باكستان الجزء ‪ 7‬ص ‪ 63‬وما بعدها‪ ،‬أبي زكريا يحيى بن شرف النووي مغنى المحتاج‬
‫إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج شرح الشيخ محمد الشربيني الخطيب ج‪ 0377 2/‬ه ‪ 0222‬م‪ ،‬موفق الدين بن قدامى المقدسي المغني‪،‬‬
‫الجزء ‪ 02‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪ 223‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪P 554‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫االستعمار؟ لإلجابة عن هاتين اإلشكاليتين أحاول من جهة التطرق لطبيعة المصادرة في الفقه‬
‫اإلسالمي في المطلب األول‪ ،‬على أن أتناول طبيعتها من الناحية القانونية في المطلب الثاني‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬طبيعة المصادرة في الفقه اإلسالمي‬

‫تتخذ المصادرة كعقوبة في الشريعة اإلسالمية صورا متعددة تتجلى في اإلتالف والتمليك‬
‫والتغيير‪ ،‬وقد تطرق إليها فقهاء الشريعة اإلسالمية في باب التعزيربأخذ المال‪ ،‬على اختالف بينهم‬
‫في األخذ به بين مجيزين ومانعين‪ ،‬وسأحاول في هذا اإلطار استعراض آراء الفريق املجيز‪ ،‬وآراء‬
‫الفريق المانع‪ ،‬والترجيح فيما بينها‪ ،‬وذلك من خالل تقسيم هذا المطلب إلى فقرتين اثنتين‪،‬‬
‫تخصص األولى لحكم التعزيربأخذ المال‪ ،‬على أن تعالج الفقرة الثانية طبيعة عقوبة المصادرة‬
‫في الفقه اإلسالمي‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬حكم التعزير بأخذ المال‬

‫اتفق الفقهاء على حرمة مال المسلم وعدم جواز المساس به أو األخذ منه إال بسبب‬
‫مشروع‪ ،‬ومن األسباب المشروعة التعويض أو الضمان بالمثل أو القيمة في حالة االتالف أو‬
‫االعتداء على مال الغير‪ ،‬ومنها أخذ مال اإلنسان رغما عنه إذا امتنع عن أداء حق مالي مقرر في‬
‫ذمته‪ ،‬كوفاء دين حل أجله‪ ،‬وامتنع عن األداء باختياره‪ ،‬يؤخذ المال أو الحق رغما عنه بقوة‬
‫السلطان أو القانون‪993.‬‬

‫لكنهم اختلفوا في اعتبار المعصية أو املحظور الذي يرتكبه اإلنسان سببا يجيز أخذ مال‬
‫العاص ي عقوبة له على ارتكابه للمعصية أو املحظورإلى فريقين‪:‬‬

‫‪ 993‬أبي القاسم محمد بن احمد بن جزي الكلبي الغرناطي المالكي‪ :‬القوانين الفقهية في تلخيص مذهب المالكية والتنبيه على مذهب الشافعية‬
‫والحنفية والحنبلية ص ‪ ،202‬ابن عابدين اإلمام محمد أمين المشهور بابن عابدين‪ ،‬رد المحتار على الذر المختار شرح تنوير األبصار ج ‪3‬‬
‫ص ‪ ، 072‬أبي عبد الله محمد بن أبي بكر بن أيوب المعروف ابن القيم الجوزية‪ :‬إعالم الموقعين طبعة دار بن الجوزي المجلد ‪ 3‬ص ‪320‬‬
‫وما بعدها‪ ،‬شيخ اإلسالم احمد بن عبد ال حليم بن عبد السالم ابن تيمية‪ :‬السياسة الشرعية في إصالح الراعي والرعية طبعة دار عالم الفوائد‬
‫للنشر والتوزيع ص ‪.22‬‬

‫‪P 555‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ -1‬الفريق األول‪ :‬يرى أن العقوبة بأخذ المال على المعاص ي التي ال تستوجب حدا وال‬
‫كفارة غيرمشروعة‪ ،‬وينسب هذا الرأي إلى جماهيرالعلماء‪ ،‬ومنهم الحنفية والمالكية‬
‫والشافعية والحنابلة‪.994‬‬

‫وهؤالء القائلون بعدم جواز التعزير بأخذ المال‪ ،‬ذكرو أن التعزير بأخذ المال كان‬
‫مشروعا في ابتداء اإلسالم ثم نسخ‪.995‬‬

‫واستدلوا على رأيهم القائل بعدم الجوازبما يلي‪:‬‬

‫‪ -‬قوله تعالى‪( :‬وال تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل وتدلوا بها إلى الحكام لتأكلوا فريقا من‬
‫أموال الناس باإلثم والعدوان)‪ ،996‬وقوله أيضا (يأيها الذين آمنوا ال تأكلوا أموالكم بينكم‬
‫بالباطل إال أن تكون تجارة عن تراض منكم)‪997.‬‬

‫وجه االستدالل باآليتين الكريمتين أنه ال يجوز األخذ من مال اإلنسان بغير سبب مشروع‪،‬‬
‫ولهذا يكون أخذ المال من اإلنسان كعقوبة له أكال للمال بغيرحق‪ ،‬وهو باطل بالنص‪.‬‬

‫‪ -‬قول الرسول صلى الله عليه وسلم "إن دماءكم وأموالكم حرام عليكم‪ ،‬كحرمة يومكم‬
‫هذا في شهركم هذا في بلدكم هذا"‪998.‬‬

‫وجه االستدالل بالحديث أنه يفيد حرمة أخذ مال المسلم قهرا أو اعتداء‪ ،‬ومن ذلك‬
‫عقوبة التعزيربأخذ المال‪.‬‬

‫‪ -‬إجماع الصحابة‪ ،‬حيث حارب أبو بكر رض ي الله عنه مانعي الزكاة‪ ،‬وكان ذلك بحضرة‬
‫الصحابة رضوان الله عليهم ومو افقتهم ومشاركتهم‪ ،‬دون نكير من أحد‪ ،‬ولم يثبت أنه‬

‫‪ 994‬كمال الدين محمد بن عبد الواحد السيواسي المعروف بابن الهمام‪ ،‬فتح القدير الناشر‪ :‬دار الفكر الطبعة‪ :‬بدون طبعة وبدون تاريخ ج ‪2‬‬
‫ص ‪ ،322‬حاشية الدسوقي على الشرح الكبير ج‪ 2‬ص ‪ ،322‬الشربيني مغني المحتاج مرجع سابق ج ‪ 2‬ص ‪ ،022‬إمام الحرمين الجويني‪:‬‬
‫غياث األمم في الثيات الظلم دار الدعوة للطبع والنشر والتوزيع‪ ،‬ص ‪ ،227،222‬ابن قدامة المغني‪ :‬مرجع سابق ج ‪ 02‬ص ‪ ،226‬إبراهيم‬
‫بن موسى بن محمد اللخمي الغرناطي الشهير بال شاطبي‪ :‬االعتصام تحقيق‪ :‬سليم بن عيد الهاللي الناشر دار ابن عفان‪ ،‬السعودية ط‪،0/‬‬
‫‪0202‬هـ ‪0222 -‬م ج ‪ 2‬ص ‪.022-023‬‬
‫‪ 995‬حميد محمد القماطي‪ :‬العقوبات المالية بين الشريعة والقانون‪ ،‬دراسة مقارنة طبعة المنشأة العامة للنشر والتوزيع واإلعالن ط‪ 0/‬سنة‬
‫‪ ،0226‬ص ‪.62‬‬
‫‪996‬سورة البقرة اآلية ‪.022‬‬
‫‪997‬سورة النساء اآلية ‪.22‬‬
‫‪998‬النووي‪ :‬صحيح مسلم بشرح النووي ج ‪ 2‬ص ‪.230‬‬

‫‪P 556‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫أخذ من مانعي الزكاة أموالهم عقوبة لهم‪ ،‬فدل هذا اإلجماع على حرمة التعزير بأخذ‬
‫المال‪.‬‬

‫‪ -‬كما استدلوا بالعقل‪ ،‬وذلك أن القول بالتعزيرالمالي فيه تسليط للظلمة من الحكام على‬
‫أموال الناس بغير حق‪ ،‬وهذه ذريعة يجب سدها‪ ،‬ألن ما يؤدي إلى الباطل يكون باطال‬
‫بالبداهة‪ ،‬وعمال بقاعدة سد الذرائع‪ ،‬كما أن عقوبة التعزير بأخذ المال قاصرة على‬
‫تحقيق غايتها‪ ،‬ألنها عقوبة غير رادعة بالنسبة للغني‪ ،‬واألصل في العقوبة زجر الجاني‬
‫وإصالحه وحفظ أمن املجتمع‪ ،‬وهذه الغاية غير متحققة في عقوبة التعزير بأخذ المال‪،‬‬
‫ولهذا ال يجوز التعزير بأخذ المال عمال بالقاعدة الشرعية "كل تصرف تقاعد عن‬
‫تحصيل مقصوده فهو باطل"‪ ،‬وعمال بمبدأ "أصل النظرفي مآالت األفعال معتبرشرعا"‪.‬‬

‫‪ -2‬الفريق الثاني‪ :‬يرى جواز التعزير بأخذ المال‪ُ ،‬وينسب هذا الرأي إلى أبي يوسف من‬
‫الحنفية‪ ،‬و ابن فرحون من المالكية‪ ،‬و ابن تيمية وتلميذه ابن قيم الجوزية من‬
‫الحنابلة‪999.‬‬

‫واستدلوا على رأيهم هذا بما يلي‪:‬‬

‫‪ -‬أمره صلى الله عليه وسلم بكسردنان الخمروشق ظروفه‪.‬‬

‫‪ -‬إنه عليه الصالة والسالم أمر بتضعيف الغرامة على من سرق من غير حرز‪ ،‬وسارق ما ال‬
‫قطع فيه من الثمر‪ ،‬وكاتم الضالة‪.‬‬

‫‪ -‬أمره صلى الله عليه وسلم عبد الله بن عمررض ي الله عنهما بحرق الثوبين المعصفرين‪.‬‬

‫‪ -‬إباحته عليه الصالة والسالم سلب من يصطاد في حرم المدينة للذي يجده‪.‬‬

‫‪ -‬كما احتجوا بأمره صلى الله عليه وسلم بهدم مسجد الضراروتحريق متاع الغال‪.1000‬‬

‫‪999‬الكمال بن الهمام‪ :‬فتح القدير‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪ ، 322‬إبراهيم شمس الدين محمد بن فرحون اليعمري المالكي برهان الدين أبو الوفاء‪:‬‬
‫تبصرة الحكام في أصول األقضية ومناهج األحكام دار عالم الكتب للنشر والتوزيع سنة ‪ 2113 - 0223‬الجزء ‪ ،2‬ص ‪ ،207‬شمس الدين‬
‫أبي عبد الله محمد بن قيم الجوزية‪ :‬الطرق الحكمية في السياسة الشرعية مكتبة المؤيد الطبعة األولى ‪ 0222-0201‬بيروت لبنان‪ ،‬ص‬
‫‪ ، 222 ،223‬احمد بن عبد الحليم بن تيمية‪ :‬الحسبة في اإلسالم أو وظيفة الحكومة اإلسالمية‪ ،‬دار الكتب العلمية بيروت بدون تاريخ‬
‫الطبعة‪ ،‬ص ‪.22‬‬
‫‪ 1000‬حميد محمد القماطي‪ :‬العقوبات المالية بين الشريعة والقانون دراسة مقارنة‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.62‬‬

‫‪P 557‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬
‫ُ‬ ‫‪ -‬ما رواه بهز بن حكيم عن أبيه عن ّ‬
‫جده‪ ،‬قال‪ :‬سمعت النبي صلى الله عليه وسلم يقول‪:‬‬
‫ِ‬
‫"في كل إبل سائمة‪ ،‬في كل أربعين ابنة لبون‪ ،1001‬ال يفرق إبل عن حسابها‪ ،1002‬من أعطاها‬
‫آخ ُذوها‪ ،‬وشطر‪ 1004‬إبله‪ ،‬عزمة من عزمات ربنا‪ ،1005‬ال ُّ‬
‫يحل‬ ‫مؤتجرا‪ 1003‬له ُ‬
‫أجرها‪ ،‬ومن أبى فإنا ِ‬ ‫ً‬
‫آلل محمد صلى الله عليه وسلم منها ش يء‪.1006‬‬

‫وجه االستدالل بالحديث‪ ،‬أن الرسول صلى الله عليه وسلم أوجب عقوبة أخذ المال‬
‫على من امتنع عن أداء الزكاة‪ ،‬وهذا يدل بوضوح على مشروعية التعزيربأخذ المال‪.‬‬

‫‪ -‬عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عبد الله بن عمرو‪ ،‬عن رسول الله صلى الله عليه‬
‫َّ‬ ‫َّ‬
‫وسلم أنه سئل عن الثمر المعلق‪ 1007‬فقال " ما أصاب من ذي حاجة‪ 1008‬غير متخذ‬
‫خبنة‪1009‬فال ش يء عليه‪ ،‬ومن خرج بش يء منه‪ ،‬فعليه غرامة مثليه والعقوبة‪ ،‬ومن سرق‬
‫ً‬
‫شيئا منه بعد أن يؤويه الجرين‪ 1010‬فبلغ ثمن املجن‪ ،1011‬فعليه القطع‪ ،‬ومن سرق دون‬
‫ذلك‪ ،‬فعليه غرامة مثليه والعقوبة"‪.‬‬

‫وجه االستدالل بالحديث الشريف‪ ،‬أنه نص صريح في مشروعية التعزيربأخذ المال‪ ،‬حيث‬
‫َّ‬
‫أفاد الحديث ثبوت عقوبة التعزيربالجلد والغرامة المالية‪ ،‬لمن سرق من الثمرالمعلق‪ ،‬أو سرق‬
‫دون النصاب‪ ،‬أو أخذ المال من غيرحرزه‪ ،‬وهذا دليل واضح على جوازالتعزيربأخذ المال‪.‬‬

‫‪ 1001‬ابن اللبون‪ :‬هو الذي أتى عليه حوالن‪ ،‬وصارت أمه لبونًا بوضع الحمل‪.‬‬
‫‪1002‬ال يفرق إبل عن حسابها‪ :‬أي تحسب الكل في األربعين‪ ،‬وال يترك هزال وال صغير‪ ،‬والعمال ال يأخذ إال الوسط‪.‬‬
‫مؤتجرا‪ :‬بالهمزة أي طالبًا لألجر‬ ‫‪1003‬‬
‫ً‬
‫‪1004‬وشطر‪ :‬بسكون الطاء بمعنى النصف‪.‬‬
‫‪1005‬عزمه من عزمات ربنا‪ :‬أي حق من حقوقه وواجب من واجباته‪.‬‬
‫‪1006‬النسائي‪ :‬سنن النسائي بشرح الحافظ جالل الدين السيوطي ج ‪ 2‬ص ‪.02‬‬
‫‪1007‬الثمر المعلق‪ :‬أي‪ :‬باألشجار‪ ،‬فال قطع فيه قبل أن يقطع ويحرز‪.‬‬
‫‪1008‬ذي حاجة‪ :‬المقصود حالة االضطرار‪ ،‬أي‪ :‬أبيح للمضطر‪.‬‬
‫‪1009‬الخبنة‪ِّ :‬‬
‫بضم الخاء وسكون الباء‪ ،‬اإلزار وطرف الثوب‪ ،‬أي ال يأخذ منه في ثوبه‪.‬‬
‫‪1010‬الجرين‪ :‬موضع يجمع فيه التمر ويجفَّف‪ ،‬والمقصود أنه ال بد من تحقق الحرز في القطع‪.‬‬
‫‪1011‬المجن‪ :‬الترس‪ ،‬وهو يساوي ربع ديار من الذهب أي ‪ 0.2‬غرام من الذهب تقريبًا‪.‬‬

‫‪P 558‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫جدا التعزير بأخذ‬ ‫ّ‬

‫متعددة ًّ‬ ‫‪ -‬اإلجماع وهو إجماع الصحابة‪ ،‬حيث اشتهر عنهم في قضايا‬
‫ِ‬
‫وعمر فعله بحضرة الصحابة وهم ُّ‬
‫يقرونه وينصرونه عليه‬ ‫المال‪ ،‬ولم ُينكر منهم ُمنكر‪ُ ،‬‬
‫ً‬
‫إجماعا على مشروعية التعزير بأخذ المال‪1012.‬‬ ‫فكان ذلك‬

‫‪ -‬كما استدلوا بالمعقول‪ ،‬ذلك أن المصلحة تقتض ي مشروعية التعزيربأخذ المال‪ ،‬وذلك‬
‫لسببين‪:‬‬
‫األول‪ :‬التنوع في العقوبات التعزيرية من أجل مراعاة تع ُّدد ُّ‬
‫وتنوع الجرائم‪ ،‬وكذلك ُمراعاة‬
‫الفروق الفردية بين الناس‪.‬‬
‫ُ‬ ‫ُّ‬
‫والثاني‪ :‬تحقق الغاية ِمن العقوبة التعزيرية‪ ،‬وهي زجر املخالف وإصالحه‪ ،‬وحفظ أمن‬
‫ًّ‬ ‫ً‬ ‫ّ‬
‫عالميا‪ ،‬ولو لم‬ ‫متحقق على أرض الو اقع‪ ،‬ولهذا أصبح التغريم بالمال عرفا‬
‫ِ‬ ‫املجتمع‪ ،‬وهذا الردع‬
‫تكن فيه مصلحة لما تعارف الناس عليه‪.‬‬

‫والراجح ما ذهب إليه الفريق الثاني من الفقهاء‪ ،‬والذي يقض ي بجوازالتعزيربأخذ المال‪،‬‬
‫لألسباب التالية‪:‬‬
‫صحة األدلة الواردة في المسألة في الجملة‪ ،‬حيث وردت في كتب الحديث ُ‬
‫المعتمدة‪،‬‬ ‫َّ‬ ‫‪-‬‬
‫وذكرها أبو داود في ُ‬
‫سننه دون تعقيب‪ ،‬مما يدل على أنها صالحة لالحتجاج بها‪1013.‬‬

‫‪ -‬المصلحة تقتض ي القول بالتعزير بالمال‪ ،‬ألن العقوبات التعزيرية تقوم على المصلحة‬
‫والعرف‪ ،‬والسلطة في ذلك للحاكم المسلم أو من يقوم مقامه‪ ،‬واألعراف والمصالح َّ‬
‫تتغير‬ ‫ْ‬
‫ًّ‬ ‫ً‬ ‫ُّ‬
‫عالميا اليوم‪.‬‬ ‫بتغيرالزمان والمكان‪ ،‬والتعزيربأخذ المال أصبح عرفا‬
‫ً‬
‫‪ -‬ال يوجد تعارض بين أصول الشريعة وعقوبة التعزيربأخذ المال‪ ،‬ألن المال يؤخذ عقوبة‪،‬‬
‫والسلطة التقديرية في ذلك للحاكم المسلم وفق ما تقتضيه المصلحة‪ ،‬وليس كذلك‬
‫الضمان‪ ،‬ألنه يقتض ي إعادة الحال إلى ما كان عليه ما أمكن‪ ،‬بالمثل أو القيمة‪.‬‬

‫‪ -‬الجمع والتوفيق بين األدلة أولى من تعطيل أو إهمال بعضها‪.‬‬

‫‪1012‬ابن قيم الجوزية‪ :‬الطرق الحكمية‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪ 223‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪1013‬أبو داود‪ :‬سنن أبي داود ‪.232 ،232 / 2‬‬

‫‪P 559‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ -‬وقوع التعزير بالمال ِمن ِقبل النبي صلى الله عليه وسلم والخلفاء من بعده‪ ،‬وليس أدل‬
‫على الجوازمن الوقوع‪.‬‬

‫يقول ابن القيم الجوزية في كتابه الطرق الحكمية في مشروعية التعزيربأخذ المال "وأما‬
‫التعزيربالعقوبات المالية‪ ،‬فمشروع أيضا في مواضع مخصوصة على مذهب مالك وأحمد‪ ،‬وأحد‬
‫قولي الشافعي‪ ،‬وقد جاءت السنة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم بذلك في مواضع منها‪:‬‬

‫‪ -‬قطع نخيل اليهود إغاظة لهم‪،‬‬

‫‪ -‬تحريق عمروعلي رض ي الله عنهما المكان الذي يباع فيه الخمر‪،‬‬

‫‪ -‬هدم مسجد الضرار‪،‬‬

‫‪ -‬تحريق عمرقصرسعد بن أبي وقاص‪ ،‬لما احتجب فيه عن الرعية‪،‬‬

‫وهذه قضايا صحيحة معروفة‪ ،‬وليس بسهل دعوى نسخها‪.‬‬

‫ومن قال إن العقوبات المالية منسوخة‪ ،‬وأطلق ذلك فقد غلط على مذاهب األئمة نقال‬
‫واستدالال‪ ،‬فأكثر هذه المسائل سائغ في مذهب أحمد وغيره‪ ،‬وكثير منها سائغ عند مالك‪ ،‬وفعل‬
‫الخلفاء الراشدون وأكابر الصحابة لها بعد موته صلى الله عليه وسلم مبطل أيضا لدعوى‬
‫نسخها‪ ،‬والمدعون للنسخ ليس معهم كتاب وال سنة وال إجماع يصحح دعواهم‪ ،‬إال أن يقول‬
‫أحدهم‪ ،‬مذهب أصحابنا عدم جوازها‪ ،‬فمذهب أصحابه عيارعلى القبول والرد‪ ،‬وإذا ارتفع عن‬
‫هذه الطبقة‪ ،‬ادعى أنها منسوخة باإلجماع‪ ،‬وهذا غلط أيضا‪ ،‬فإن األمة لم تجمع على نسخها‪،‬‬
‫ومحال أن ينسخ اإلجماع السنة‪ ،‬ولكن لو ثبت اإلجماع لكان دليال على نص ناسخ"‪1014.‬‬

‫لذا‪ ،‬واستنادا على ما سبق‪ ،‬أخلص إلى أن الرأي القائل بجواز العقوبة بالمال هو‬
‫الراجح‪ ،‬الستهانة الناس اليوم بما ينبغي عليهم أن يلتزموا به‪ ،‬وألن المال ربما كان أعزعلى النفس‬
‫من أشياء كثيرة للحاجة إليه وبدل الجهد في سبيله وصعوبة تحصيله‪ ،‬وبما أن التعزير عقوبة‬
‫مفوضة ألولي األمر‪ ،‬وقد أجازبعض الفقهاء بأن تصل عقوبة التعزيرإلى القتل في بعض الجرائم‬
‫كالتجسس‪ ،‬والدعوة إلى البدعة في الدين‪ ،‬والقتل أشد العقوبات‪ ،‬والقول بجوازه يجعل العقوبة‬
‫بأخذ المال تعزيرا من باب أولى‪.‬‬

‫‪1014‬ابن القيم الجوزية‪ :‬الطرق الحكمية في السياسة الشرعية مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.226‬‬

‫‪P 560‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫إال أننا نرى وجوب أن تبنى أحكام العقوبة التعزيرية على قدر الجريمة وظروفها‬
‫المتصلة بالجاني واملجني عليه‪ ،‬ومكان وزمان وقوع الجريمة‪ ،‬والدو افع التي أدت إليها‪ ،‬فبعض‬
‫الجرائم الداخلة في نطاق التعزير تكون العقوبة عليها بالمال أفضل من أي عقوبة أخرى‪ ،‬مثل‬
‫الجرائم التي يكون الدافع إليها الطمع والكسب غيرالمشروع‪.‬‬

‫غيرأن هذا الجوازأو المشروعية التي أضيفت على العقوبات المالية ليست مطلقة بل‬
‫ترد عليها عدة قيود أهمها‪:‬‬

‫‪ -‬أن تكون في نطاق التعزير‪.‬‬

‫‪ -‬أال تؤدي إلى المصادرة العامة ألموال الشخص املحكوم عليه‪ ،‬إذ إن المصادرة العامة‬
‫غير جائزة في الشريعة اإلسالمية‪ ،‬ولم تقرر كعقوبة إال في أكبر الجرائم‪ ،‬وهي جريمة الردة عن‬
‫الدين اإلسالمي على خالف بين الفقهاء في ذلك‪.1015‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬المصادرة عقوبة تعزيرية في الفقه اإلسالمي‬

‫المصادرة قد تكون مشروعة‪ ،‬وقد تكون حراما‪ ،‬فإذا أخذت من غير حق من البضائع‬
‫الداخلة إلى البالد اإلسالمية التي ليس فيها ش يء محظور‪ ،‬وليس فيها غش‪ ،‬أو أخذت من‬
‫األشخاص أو التجاركضريبة‪ ،‬فذلك حرام‪ ،‬أما إن كانت غيرذلك فيجوزمصادرتها‪ ،‬مثل البضائع‬
‫المنتهية الصالحية‪ ،‬وغيرها بدليل األحاديث التي جاءت في الصحيحين وغيرهما‪ ،‬ومنها مصادرة‬
‫الهدية التي أعطيت البن اللتيبة‪ ،‬وهومن أحد العمال على الزكاة‪ ،‬وكذا أمره صلى الله عليه وسلم‬
‫بمصادرة نصف مال الممتنع عن أداء الزكاة عقوبة له على فعله‪ ،‬كما في حديث بهربن حكيم عن‬
‫أبيه عن جده‪ ،‬وفيه "ومن منعها (أي الزكاة) فإن آخذوها وشطرماله‪. 1016‬‬

‫‪1015‬حميد محمد ال قماطي‪ :‬العقوبات المالية بين الشريعة والقانون دراسة مقارنة‪ ،‬مرجع سابق ص ‪.62‬‬
‫‪1016‬صحيح البخاري باب احتيال العامل ليهدى له‪ 22/2 ،‬رقم ‪ ،6272‬وفي صحيح مسلم باب تحريم هدايا العمال ج ‪ 3‬ص ‪ 0263‬رقم‬
‫‪ ، 0232‬ونصفه عند البخاري "عن أبي حميد الساعدي قال استعمل رسول الله صلى الله عليه وسلم رجال على صدقات بني سليم يدعى‬
‫ابن اللتيبة جاء حاسبه‪ ،‬قال هذا مالكم وهذا هدية‪ ،‬فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم‪ ،‬فهال جلست في بيت أبيك وامك حتى تأتيك‬
‫هديتك إن كنت صادقا‪ ،‬ثم خطبنا فحمد الله‪ ،‬وأثنا عليه‪ ،‬ثم قال "أما بعد فإني استعمل الرجل منكم على العمل مما والني الله‪ ،‬فيأتي فيقول‪:‬‬
‫هذا مالكم‪ ،‬وهذا هدية أهديت لي‪ ،‬أفال جلس في بيت أبيه وأمه حتى تأتيه هديته‪ ،‬والله ال يأخذ أحد منكم شيئا بغير حقه‪ ،‬إال لقي الله‬
‫يحمله يوم القيامة‪ ،‬فال عرفت أحدا منكم لقي الله يحمل بعيرا له رغاء‪ ،‬أو بقرة لها خوار أو شاة تيعر‪ ،‬ثم رفع يده حتى رئي بياض إبطه‪ ،‬يقول‬
‫"اللهم هل بلغت" بصر عيني وسمع أذني‪.‬‬

‫‪P 561‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وقد تناول فقهاء الشريعة اإلسالمية الحديث عن شرعية المصادرة في باب مشروعية‬
‫العقوبة بأخذ المال‪ ،‬حيث قالوا بجواز التعزير بأخذ المال‪ ،‬سواء كان بالمصادرة أو غيرها‪ ،‬لما‬
‫في ذلك من مصلحة ومرونة في إيجاد العقوبات المناسبة والكفيلة بردع الجناة‪ ،‬لتواكب التغيرات‬
‫النفسية والمعنوية للناس‪ ،‬فقديما كان يكفي أن يعزر اإلمام بخلع العمامة‪ ،‬وكان ذلك يحقق‬
‫مقصد العقوبة أفضل من عقوبة الضرب والحبس والتوبيخ‪ ،‬حيث إن هذه العقوبات باتت ال‬
‫تؤثر كثيرا في الكثير من الناس بخالف العقوبات المالية‪1017.‬‬

‫والمصادرة في الشريعة اإلسالمية قد تكون عقوبة تكميلية يحكم بها القاض ي بجانب‬
‫عقوبة أصلية‪ ،‬وقد تكون عقوبة أصلية في ذاتها‪ ،‬كما كان يفعل عمر بن الخطاب رض ي الله عنه‬
‫في طرح اللبن المغشوش أدبا لصاحبه‪.‬‬

‫وتارة تكون إجراء يقتضيه النظام العام متى وقعت على أشياء تعد جريمة في ذاتها‪.‬‬

‫هذا‪ ،‬ويتضح من خالل االطالع على أقوال الرسول صلى الله عليه وسلم‪ ،‬والخلفاء‬
‫الراشدين رضوان الله عليهم‪ ،‬واألئمة رحمهم الله من بعدهم و أقضيتهم أن إنقاص المال عقوبة‬
‫كان له صورمتعددة من بينها‪:‬‬

‫‪ -‬االتالف‪ :‬وهو إهالك ما يملكه الفرد بعد مصادرته من قبل الدولة‪ ،‬وذلك بسبب شرعي‬
‫يسوغ ذلك‪ ،‬كإتالف املحل الذي قامت فيه المعصية‪ ،‬فهناك بعض املحالت التي تصدر‬
‫منها كثير من المعاص ي‪ ،‬والتي تكون سببا في انحراف املجتمع وهدمه‪ ،‬وهذه المعاص ي‬
‫البد من العمل على إزالتها وقلعها من أساسها ويكون ذلك بالمصادرة‪ ،‬والدليل على‬
‫مشروعية ذلك من السنة وفعل الصحابة‪.‬‬

‫فمن السنة‪ :‬أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بهدم مسجد الضرار‪ ،‬وإحر اقه عقابا‬
‫للقائمين عليه‪ ،‬حيث إن المراد من بنيان هذا المسجد كان إلحاق الضرر بالمسلمين‪ ،‬من خالل‬
‫العمل على تفرقتهم وتجزئتهم‪ ،‬قال تعالى (والذين اتخذوا مسجدا ضرارا وكفرا وتفريقا بين‬
‫المؤمنين)‪.1018‬‬

‫‪ 1017‬خليل محمد قنن‪ :‬مصادرة األموال في الفقه اإلسالمي‪ ،‬رسالة قدمت استكماال لمتطلبات الحصول على درجة الماجيستير في الفقه‬
‫المقارن من كلية الشريعة في الجامعة اإلسالمية بغزة سنة ‪ 0222‬هــ‪ 2113 /‬م‪ ،‬ص ‪.22‬‬
‫‪1018‬سورة التوبة اآلية ‪.017‬‬

‫‪P 562‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫أما من فعل الصحابة‪ :‬فمنه قضاء عمربن الخطاب رض ي الله عنه في املحل الذي كان يباع‬
‫فيه الخمر‪ ،‬وقد كان مملوكا لشخص يدعى رويشد‪ ،‬وأمره بحرقه‪ ،‬لما في ذلك من زجرألهل الفجور‬
‫والعصيان الذين يفسدون املجتمع ببيعهم الخمر وتيسيرها لضعفة اإليمان من المسلمين‬
‫وغيرهم ألجل الربح الوفير‪ ،‬وبالنظرملخاطرها على المتعاطين وذويهم‪ ،‬وأضرارها التي ال تخفى على‬
‫أصحاب الفطرة السليمة‪.‬‬

‫‪ -‬التغيير‪ :‬يرى بن تيمية بأن المصادرة ال تنحصرفي إتالف السلع‪ ،‬أو إتالف محل المعصية‬
‫وآلتها‪ ،‬بل يمكن أن يكون بالتغيير‪ ،‬وقد ذكر بعض األدلة التي تظهر ذلك‪ ،1019‬قال بن‬
‫القيم "وكل ما كان هذا شأنه‪ ،‬فواجب على اإلمام تعطيله‪ ،‬إما بهدم أو تحريق‪ ،‬وإما بتغيير‬
‫صورته وإخراجه عما وضع له‪.1020‬‬

‫ومن أمثلة ذلك أن من حفرأوأحدث في الطريق ما يعيق المرورويحتاج إلى إصالح وجب‬
‫إلزامه بإعادته إلى ما كان عليه قبل غصبه استدالال بقول الرسول صلى الله عليه وسلم "على‬
‫اليد ما أخذت حتى تؤديه"‪ 1021‬وإن بنى مسكنا أو منتزها أو محطة أو نحو ذلك وجب إلزامه بإزالة‬
‫ما بناه ومصادرته‪ ،‬لما روي أن رجلين اختصما إلى رسول الله غرس أحدهما نخال في أرض اآلخر‬
‫فقض ى لصاحب األرض بأرضه وأمر صاحب النخل أن يخرج نخله منها‪ ،‬قال الراوي فلقد رأيتها‬
‫وإنها لتضرب أصولها بالفؤوس‪ ،‬وإنها لنخل عم‪ 1022،‬وقد قررصلى الله عليه وسلم في ذلك قاعدة‬
‫واضحة بقوله "ليس لعرق ظالم فيه حق"‪ ،‬أي ليس لمن غرس في أرض غيره بدون إذنه حق في‬
‫إبقاء ما غرس ألنه ظالم متعد في غرسه‪ ،‬ولكن إذا رأى ولي األمرإبقاء ما بناه الغاصب فله ذلك‪،‬‬
‫ولكن إذا كان الغصب يتعلق بالطريق أو جزء منه أو حريمه وجب أن يكون التصرف فيه أثناء‬
‫الغصب أو بعده مبني على عدم اإلضراربه أو تضييقه‪.1023‬‬

‫‪ -‬التمليك‪ :‬يعتبرالتمليك أحد طرق المصادرة‪ ،‬وهومن أنواع العقوبات المالية التي ذكرها‬
‫بن تيمية‪ ،‬ويكاد أن يكون اليوم أكثر الطرق شيوعا‪ ،‬وهو المعبر عنه بالغرامات‪ ،‬وهو ما‬

‫‪1019‬شيخ اإلسالم تقي الدين احمد بن عبد الحليم بن تيمية‪ ،‬ت ‪ 722‬هـ الحسبة في اإلسالم‪ ،‬توزيع الجامعة اإلسالمية بالمدينة المنورة‬
‫ص ‪.26‬‬
‫‪ 1020‬شمس الدين أبو عبد الله محمد بن أبي بكر المعروف بابن القيم الجوزية‪ :‬زاد المعاد في خير هدى العباد‪ ،‬تحقيق شعيب األرنؤوط ط‬
‫‪ 0220 /3‬ه ـ ‪ 2111‬م‪ ،‬مؤسسة الرسالة ج ‪ 3‬ص ‪.211‬‬
‫‪1021‬ورد بسنن بن ماجة باب العارية تحت رقم ‪ 2211‬ج ‪ 2‬ص ‪.212‬‬
‫‪1022‬جمع عميمة والمراد أنها تامة في طولها والتفافها‪( ،‬سنن أبي داوود الجزء ‪ 3‬ص ‪.)023‬‬
‫‪1023‬حاتم عبد الله شويش‪ :‬المصادرة وتطبيقاتها في الشريعة والقانون مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.322‬‬

‫‪P 563‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫يلزم أداؤه للدولة أوألناس بعينهم‪ ،‬واألدلة على التمليك متعددة‪ ،‬منها ما رواه بهربن حكيم‬
‫عن أبيه عن جده‪ ،‬عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال ("‪...‬فإن آخذوها وشطر‬
‫ماله عزمة من عزمات ربنا تبارك وتعالى")‪.‬‬

‫ينص الحديث على أخذ شطر مال مانع الزكاة‪ ،‬والشطر غرامة زائدة على أصل الواجب‬
‫تدفع إلى خزينة الدولة‪ ،‬أي تصبح في ملكيتها‪ ،‬وهذا دليل واضح على مشروعية تملك ما تصادره‬
‫الدولة‪.‬‬

‫"ونرى أن الخليفة لم يأخذ جميع أموالهم و إنما أخذ نصفها وترك لهم النصف اآلخر‪،‬‬
‫ليتمكنوا من إعالة ما يعولون‪ ،‬أما ما تفعله القوانين الوضعية من مصادرة أموال الجاني‬
‫المنقولة وغير المنقولة وترك الورثة بدون مأوى‪ ،‬فهذا ال تقره الشريعة اإلسالمية‪ ،‬بل عليهم‬
‫الرجوع إلى القضاء الستيفاء ما بذمتهم من ديون إذا كانت أمواال بشرط أن ال تستغرق الديون‬
‫جميع التركة‪ ،1024‬لذا نجد أن الشريعة اإلسالمية قد أقرت هذه العقوبة بشرط عدم التعسف‬
‫باستعمال الحق والمساس بحقوق العائلة كسكنى الدار وغيرها ألن اإلسالم لم يأمر بتشريد‬
‫األطفال والنساء‪ ،‬وعلى القانون أن يسايرنظرة اإلسالم الرحيمة العادلة‪.1025‬‬

‫ومن صورالتمليك الظاهرة والبينة التي قال بها العديد من الفقهاء‪ ،‬مصادرة أموال البغاة‬
‫التي استعانوا بها في الخروج عن الطاعة‪ ،‬حيث قال فقهاء اإلمامية والزيدية بجواز ضمها لبيت‬
‫المال‪.‬‬

‫يقول وهبة الزحلي في المصادرة عن طريق التمليك "لذا فإنه يحق للدولة التدخل في‬
‫الملكيات غيرالمشروعة كالملكية الحادثة بالسلب والقهرواالغتصاب فترد األموال إلى أصحابها‬
‫أو تصادرها وتستولي عليها بغير تعويض‪ ،‬سواء أكانت منقولة أو عقارية لقوله صلى الله عليه‬
‫وسلم "على اليد ما أخذت حتى تؤديه"‪.‬‬

‫وكان عمر بن الخطاب رض ي الله عنه يشاطر بعض والته الذين وردوا عليه من والياتهم‬
‫بأموال لم تكن لهم‪ ،‬استجابة لمصلحة عامة وهو البعد بالملكية عن الشبهات وعن اتخاذها‬
‫وسيلة للثراء غيرالمشروع‪ ،‬وكذلك يحق للدولة التدخل في الملكيات الخاصة المشروعة لتحقيق‬

‫‪ 1024‬علي فاضل الحسب‪ :‬نظرية المصادرة في القانون الجنائي المقارن طبعة دار النهضة العربية للنشر والتوزيع ‪ ،0212‬ص ‪.302‬‬
‫‪ 1025‬حاتم عبد الله شويش‪ :‬المصادرة وتطبيقاتها بين الشريعة والقانون‪ ،‬مرجع سابق ص ‪.302‬‬

‫‪P 564‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫العدل في التوزيع سواء في حق أصل الملكية أو منع المباح أو في تقييد حرية التملك الذي هو من‬
‫باب تقييد المباح والملكية من المباحات قبل اإلسالم وبعده إذا أدى استعمال الملك إلى ضرر‬
‫عام‪ ،‬وعلى هذا فيحق لولي األمرالعادل أن يفرض قيودا على الملكية الزراعية فيحددها بمقدار‬
‫مساحة معينة أو ينتزعها من أصحابها إذا عطلها أو أهملها حتى خربت‪ ،‬أو ينتزع ملكيتها من أي‬
‫شخص مع دفع تعويض عادل عنها إذا اقتضت المصلحة العامة أو النفع العام ذلك‪.1026‬‬

‫مما سبق يظهرأن المصادرة من العقوبات المشروعة في الشريعة اإلسالمية‪ ،‬التي تناولها‬
‫فقهاؤها ضمن عقوبة التعزير بأخذ المال‪ ،‬وتتخذ صورا متعددة تتجلى في إتالف محل المعصية‬
‫أو تغييرصورته أو تمليك الملكيات غيرالمشروعة الحادثة بالسلب والقهرلفائدة بيت المال‪ ،‬كما‬
‫أنها قد تتخذ طابع العقوبة األصلية أي قد يحكم بها الحاكم لوحدها دون أن يقرنها بعقوبة‬
‫أخرى‪ ،‬وقد تتخذ طابع العقوبة التكميلية‪ ،‬وذلك بخالف طبيعتها القانونية في التشريع المغربي‬
‫(المطلب الثاني)‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬طبيعة مصادرة العقارات في التشريع المغربي‬

‫بالرجوع إلى الظهير الشريف رقم ‪ 1.51.113‬المتعلق بإحداث لجنة البحث‪ 1027‬المكلفة‬
‫بمصادرة عقارات األشخاص الذين ثبت أنهم قاموا عن قصد وطواعية بدور حاسم في إعداد أو‬
‫تنفيذ مؤامرة ‪ 21‬غشت ‪ ،1953‬أوارتكبوا أعمال عنف ضد الشعب أوالمقاومين‪ ،‬وذلك من تاريخ‬
‫‪ 24‬دجنبر ‪ 1951‬إلى غاية ‪ 16‬نونبر ‪ ،1955‬فإن لجنة البحث وفي إطار الصالحيات المسندة إليها‪،‬‬
‫تحكم بإحدى العقوبات أو بعدد منها ولها أن تقررإما أصليا أو إضافيا مصادرة أمالك األشخاص‬
‫المرتكبين لألفعال المشارإليها أعاله‪.‬‬

‫وبالرجوع كذلك إلى القانون الجنائي المغربي‪ ،1028‬أجد أن المشرع المغربي تطرق إلى‬
‫المصادرة في الفصل ‪ 42‬ضمن الباب الثاني من الجزء األول تحت عنوان العقوبات اإلضافية‪،‬‬
‫وتناولها الفصل ‪ 19‬منه ضمن الباب األول من الجزء الثاني تحت عنوان "التدابير الوقائية"‪،‬‬

‫‪1026‬وهبة الزحيلي‪ :‬الفقه اإلسالمي وأدلته الفقه العام دار الفكر ط‪ 0212 ،2/‬هـ‪0212 /‬م ج ‪ ،7‬ص ‪.23‬‬
‫‪1027‬ظهير شريف رقم ‪ 0.22.013‬المتعلق بإحداث لجنة البحث‪ ،‬الصادر في ‪ 6‬رمضان ‪ 0377‬هــ‪ ،‬الموافق لـ ‪ 27‬مارس ‪0222‬م‪،‬‬
‫منشور بالجريدة الرسمية عدد ‪ 2372‬بتاريخ ‪ 20‬رمضان ‪ 0377‬هـ الموافق لـ ‪ 00‬أبريل ‪0222‬م‪.‬‬
‫‪1028‬ظهير شريف رقم ‪ 0.22.203‬صادر في ‪ 22‬جمادى الثانية ‪ 26( 0322‬نونبر ‪ )0262‬بالمصادقة على مجموعة القانون الجنائي‪،‬‬
‫منشور بالجريدة الرسمية عدد ‪ 2261‬مكرر بتاريخ ‪ 02‬محرم ‪ 12( 0323‬يونيو ‪ ،)0263‬ص ‪.0223‬‬

‫‪P 565‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫يمكن القول أن مصادرة األموال العقارية إما أن تكون عقوبة إضافية (الفقرة األولى)‪ ،‬أو تدبيرا‬
‫وقائيا (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬مصادرة العقارات عقوبة إضافية‬

‫العقوبات في التشريع الجنائي المغربي‪ ،‬إما أصلية أو إضافية‪ ،‬فتكون أصلية عندما يسوغ‬
‫الحكم بها وحدها دون أن تضاف إلى عقوبة أخرى‪ ،‬وتكون إضافية عندما ال يسوغ الحكم بها‬
‫وحدها‪ ،‬أو عندما تكون ناتجة عن الحكم بعقوبة أصلية‪.‬‬

‫وبالرجوع إلى الباب الثاني من القانون الجنائي المتعلق بالعقوبات اإلضافية نجده ينص‬
‫في النقطة الخامسة من الفصل ‪ 36‬على أن العقوبات اإلضافية هي‪)..............................(:‬‬

‫‪ -5‬المصادرة الجزئية لألشياء المملوكة للمحكوم عليه‪ ،‬بصرف النظر عن المصادرة‬

‫المقررة كتدبيروقائي في الفصل ‪.19‬‬

‫كما أن الفصل ‪ 42‬من نفس القانون‪ ،‬نص على أن "المصادرة هي تمليك الدولة جزءا من‬
‫أمالك املحكوم عليه‪ ،‬أو بعض أمالك له معينة"‪.‬‬

‫أما الظهير الشريف رقم ‪ 1.51.113‬املحدث للجنة البحث المكلفة بمصادرة أراض ي‬
‫الخونة‪ ،‬فقد تضمن في فصله الخامس مجموعة من العقوبات في حق األشخاص الذين ارتكبوا‬
‫مؤامرة ضد المغرب‪ ،‬من بينها مصادرة أمالك األشخاص الواردة أسماؤهم في الفصل الثاني ‪ -‬كال‬
‫أو بعضا ‪ -‬إذا ما ثبت خالل البحث أن ثروتهم اكتسبت كلها أو بعضها بطريق غير مشروعة‪ ،‬وإما‬
‫بتجاوزالحد في استعمال السلطة‪ ،‬أو استغالل النفوذ‪ 1029‬ويكون الحكم بهذه العقوبة إما أصليا‬
‫أو إضافيا حسب األحوال‪.‬‬

‫والمصادرة كعقوبة إضافية تهم األدوات واألشياء التي استعملت أو كانت ستستعمل في‬
‫ارتكاب الجريمة‪ ،‬أو التي تحصلت منها وكذلك المنح وغيرها من الفوائد التي كوفئ بها مرتكب‬
‫الجريمة أو كانت معدة لمكافأته‪ ،‬وهي إما جوازية أو وجوبية‪.‬‬

‫فالمصادرة الجوازية‪ ،‬هي التي يجوزللقاض ي أن يحكم بها‪ ،‬وذلك في الجنايات طبقا للفصل‬
‫‪ 43‬من القانون الجنائي الذي نص على أنه "في حالة الحكم بالمؤاخذة عن فعل يعد جناية‪ ،‬يجوز‬

‫‪1029‬الظهير الشريف رقم ‪ 0.22.013‬المتعلق بإحداث لجنة البحث‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬الفقرة الرابعة من الفصل الخامس‪.‬‬

‫‪P 566‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫للقاض ي أن يحكم بأن يصادر لفائدة الدولة‪ ،‬مع حفظ حقوق الغير األدوات واألشياء التي‬
‫استعملت‪ ،‬أو كانت ستستعمل في ارتكاب الجريمة أو التي تحصلت منها وكذلك المنح وغيرها من‬
‫الفوائد التي كوفئ بها مرتكب الجريمة أو كانت معدة لمكافأته"‪.1030‬‬

‫وإذا كان يجوز أن يقض ى بالمصادرة في الجنايات طبقا للفصل ‪ 43‬من القانون الجنائي‪،‬‬
‫فإنه يتعين أن يكون نص قانوني خاص في الجنح واملخالفات طبقا للفصل ‪ 44‬من نفس القانون‬
‫الذي ينص على أنه "في حالة المؤاخذة عن أفعال تعد جنحا أو مخالفات ال يجوز الحكم‬
‫بالمصادرة المشارإليها في الفصل السابق إال في األحوال التي يوجد فيها نص قانوني خاص‪1031".‬‬

‫أما المصادرة الوجوبية‪ ،‬فتكون في بعض الجرائم بنص خاص كالجريمة اإلرهابية حيث‬
‫جعل المشرع المغربي بمقتض ى الفصل ‪ 211-4-1‬من القانون ‪ 13.13‬المتعلق بمكافحة اإلرهاب‬
‫الحكم بالمصادرة وجوبيا‪ ،‬بالقول "يجب الحكم في حالة اإلدانة من أجل جريمة تمويل اإلرهاب‬
‫أومن أجل جريمة إرهابية بالمصادرة الكلية لألشياء واألدوات والممتلكات التي استعملت أوكانت‬
‫ستستعمل في ارتكاب الجريمة والعائدات المتحصلة منها أو القيمة المعادلة لتلك االشياء‬
‫واألدوات والممتلكات والعائدات مع حفظ حق الغير حسن النية‪1032".‬‬

‫كذلك الشأن فيما يتعلق بجريمة غسل األموال‪ ،‬حيث نص الفصل ‪ 574-5‬من قانون‬
‫مكافحة غسل األموال على وجوب الحكم بالمصادرة الكلية لألشياء واألدوات والممتلكات التي‬
‫استعملت أو كانت ستستعمل في ارتكاب الجريمة والعائدات المتحصلة منها أو القيمة المعادلة‬
‫لتلك االشياء واألدوات والممتلكات والعائدات‪1033.‬‬

‫فمن خالل االطالع على الطبيعة القانونية للمصادرة في مجموعة القانون الجنائي‬
‫والنصوص الجنائية الخاصة‪ ،‬وكذا في الظهيرالشريف المتعلق بإحداث لجنة البحث‪ ،‬يتضح أن‬
‫المصادرة في القانون الجنائي هي دائما عقوبة إضافية‪ ،‬عددها المشرع المغربي ضمن العقوبات‬
‫اإلضافية التي يحكم بها إلى جانب عقوبة أصلية‪ ،‬وهي في القواعد العامة للقانون الجنائي جوازية‬
‫في الجنايات وفي الجنح واملخالفات بنص خاص‪ ،‬غير أنها تكون وجوبية بنص خاص في بعض‬

‫‪ 1030‬القانون الجنائي المغربي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬الفصل ‪.23‬‬

‫‪ 1031‬القانون الجنائي المغربي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬الفصل ‪.22‬‬
‫‪ 1032‬القانون رقم ‪ 13.13‬المتعلق بمكافحة اإلرهاب‪ ،‬الصادر بتنفيذه الظهير شريف رقم ‪ 0.13.021‬صادر في ‪ 26‬من ربيع األول ‪0222‬‬
‫(‪ 22‬ماي ‪ )2113‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 2002‬بتاريخ ‪ 27‬ربيع األول ‪ 22( 0222‬ماي‪ .)2113‬الفصل ‪.202-2-0‬‬
‫‪ 1033‬القانون المتعلق بمكافحة جريمة غسل األموال‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬الفصل ‪.272-2‬‬

‫‪P 567‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الجرائم الخاصة كالجريمة اإلرهابية‪ ،‬وجريمة غسل األموال‪ ،‬وقد تنصب عالوة على المنقوالت‬
‫على العقارات سواء كانت عقارات محفظة أو غيرمحفظة‪.‬‬

‫أما المصادرة العقارية في الظهير المتعلق بإحداث لجنة البحث‪ ،‬فيمكن الحكم بها إما‬
‫أصليا لوحدها أو إضافيا إلى جانب عقوبة أخرى‪ ،‬وبالتالي يمكن القول أنها في الظهير المذكور‪،‬‬
‫ذات طبيعة قانونية خاصة‪ ،‬أوكل المشرع للجنة البحث سلطة تقديرية في الحكم بها إما بصفة‬
‫أصلية‪ ،‬أو بصفة تبعية إلى جانب عقوبة أصلية‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬مصادرة العقارات كتدبيروقائي عيني‬

‫اصطالح التدابير الوقائية أو االحترازية‪ ،‬اصطالح حديث نشأ في ظل األفكار الجديدة عن‬
‫الوظيفة اإلصالحية والتقويمية للعقوبة‪ ،‬حيث إن بعض األنظمة أخذت بالتدابير إلى جانب‬
‫العقوبة‪ ،‬وتارة أخرى تكون وظيفة التدابير ذات طابع وقائي عندما ال تكون هناك جريمة‬
‫مرتكبة‪1034.‬‬

‫وتكون المصادرة تدبيرا وقائيا عينيا‪ ،‬إذا كانت األشياء محل المصادرة محرمة في ذاتها‪،‬‬
‫تضرباألمن العام والصالح العام‪ ،‬أي تلك األشياء التي يعد صنعها واستعمالها أو بيعها أوعرضها‬
‫للبيع جريمة في ذاتها‪ ،‬وهذا ما نص عليه الفصل ‪ 19‬من القانون الجنائي بقوله "يأمربالمصادرة‬
‫كتدبير وقائي بالنسبة لألدوات واالشياء المحجوزة التي يكون صنعها أو استعمالها أو حملها أو‬
‫حيازتها أو بيعها جريمة‪ ،‬ولو كانت تلك األدوات واألشياء على ملك الغير‪ ،‬وحتى لو لم يصدر حكم‬
‫باإلدانة‪.‬‬

‫وما يستشف من عبارات النص أعاله‪ ،‬أن المصادرة كتدبير وقائي عيني ال يشمل نطاقها‬
‫العقارات‪ ،‬وبالتالي فهي تدبير وقائي عيني تسري وجوبا على األشياء المحجوزة التي لها عالقة‬
‫بالجريمة‪ ،‬أو األشياء الضارة أو الخطيرة‪ ،‬أو املحظورامتالكها‪.‬‬

‫والغاية من ذلك هو منع حائز هذه األشياء مستقبال من استعمالها في ارتكاب جريمة‪،‬‬
‫ووقاية املجتمع منها ومن خطورتها و آثارها السيئة‪ ،‬في هذه الحالة تسري المصادرة حتى األدوات‬
‫واألشياء‪ ،‬ولو كانت على ملك الغير‪ ،‬ولو لم يصدر حكم باإلدانة‪ ،‬وهذا ما أكدته محكمة النقض‬
‫في قرار لها حينما ذهبت إلى أنه "عندما تكون المصادرة تدبيرا عينيا‪ ،‬فإنها تسري وجوبا على‬

‫‪1034‬محمد شالل حبيب‪ :‬التدابير االحترازية‪ ،‬طبعة الدار العربية للطباعة سنة ‪ 0326‬ه‪ ،‬ص ‪.2‬‬

‫‪P 568‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫األشياء المحجوزة التي لها عالقة بالجريمة‪ ،‬أو األشياء الضارة أو الخطيرة أو املحظور امتالكها‪،‬‬
‫ولو كانت في ملك الغير‪ ،‬أو صدرحكم بالبراءة"‪. 1035‬‬

‫لكن السؤال الذي يطرح في هذا اإلطار‪ ،‬هل يمكن للفصل ‪ 19‬من القانون الجنائي أن‬
‫يتسع ليشمل كذلك مصادرة العقار كتدبير وقائي عيني‪ ،‬رغم أن العبارات الصريحة للفصل لم‬
‫تتناول مفهوم العقار‪ ،‬أو األموال العقارية‪.‬‬

‫حسب الفصل ‪ ،19‬يمكن الجزم أن المصادرة كتدبير وقائي ال تشمل العقارات وفقا‬
‫لعبارات الفصل المذكور‪ ،‬الذي يحدد نطاق المصادرة في األشياء واألدوات التي لها عالقة‬
‫بالجريمة‪ ،‬وبالتالي ال يمكن أن تمدد أحكام هذا الفصل إلى العقارات‪.‬‬

‫يتضح من خالل رصد أقوال فقهاء الشريعة اإلسالمية‪ ،‬واستقراء نصوص القانون‬
‫الجنائي المتعلقة بالمصادرة‪ ،‬وكذا الظهير الشريف املحدث للجنة البحث‪ ،‬أن المصادرة في‬
‫الفقه اإلسالمي مشروعة وجائزة‪ ،‬تناول الفقهاء الحديث عنها في باب التعزيربأخذ المال قد تكون‬
‫عقوبة تكميلية يحكم بها اإلمام بجانب عقوبة أصلية‪ ،‬وقد تكون عقوبة أصلية‪ ،‬كما أنها قد‬
‫تكون تدبيرا احترازيا‪ ،‬فضال عن أنها تتخذ صورا متعددة من بينها اإلتالف والتغيير والتمليك‪ ،‬إال‬
‫أنها ال تتخذ دائما صورة العقوبة‪ ،‬بل قد يقض ى بها أحيانا من أجل المصلحة العامة مقابل‬
‫تعويض‪.‬‬

‫أما في التشريع المغربي فإن المصادرة تتميز من حيث طبيعتها القانونية بكونها دائما‬
‫عقوبة إضافية‪ ،‬حيث عددها المقنن ضمن العقوبات اإلضافية‪ ،‬إال أنها في الظهيراملحدث للجنة‬
‫البحث قد تكون عقوبة أصلية‪ ،‬وقد تكون عقوبة إضافية‪ ،‬بمعنى أنها ذات طبيعة قانونية‬
‫خاصة‪.‬‬

‫الئحة المصادروالمراجع‬

‫‪ -‬شوقي ضيف‪ ،‬شعبان عبد العاطي عطية‪ ،‬احمد حامد حسني‪ ،‬جمال مراد حلمي‪ ،‬عبد‬
‫العزيز النجار‪ ،‬المعجم الوسيط‪ ،‬ط‪ ،4/‬مكتبة الشروق الدولية‪ ،‬مجمع اللغة العربية ‪1426‬‬
‫هــ‪ 2115/‬م‪.‬‬

‫‪1035‬قرار عدد ‪ 2/2722‬مؤرخ في ‪ 02‬أكتوبر ‪ 2111‬ملف جنائي عدد ‪ 22/26620‬منشور بمجلة قضاء المجلس األعلى‪ ،‬مطبعة األمنية‬
‫الرباط ‪ ،2110‬العدد المزدوج ‪ ،27،22‬ص ‪ 201‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪P 569‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫أحمد مختارعمربمساعدة فريق عمل‪ :‬معجم اللغة العربية المعاصرة‪ ،‬ط‪ 1429 1/‬هــ‪/‬‬ ‫‪-‬‬

‫‪ 2111‬م‪ ،‬املجلد األول‪.‬‬

‫ابن عابدين اإلمام محمد أمين المشهور بابن عابدين‪ :‬رد املحتار على الذر املختار شرح‬ ‫‪-‬‬

‫تنويراألبصار‪ ،‬تحقيق الشيخ عادل عبد الموجود‪ ،‬الشيخ علي معوض‪ ،‬ط‪ 1415 /1‬ه ــ‪1994/‬م‪،‬‬
‫دارالكتب العلمية بيروت‪ ،‬ج‪.3/‬‬

‫اإلمام أبو حامد بن محمد الغزالي‪ :‬المنخول‪ ،‬تحقيق محمد هيتو ط ‪ 1411 /2‬هــ‪ ،‬دار‬ ‫‪-‬‬

‫الفكردمشق ج ‪.1‬‬

‫‪ -‬العالمة زين الدين إبراهيم بن محمد بن نجيم‪ :‬البحر الرائق‪ ،‬شرح كنز الدقائق ط‪،2 /‬‬
‫دارالمعرفة بيروت‪ ،‬ج ‪ 6‬ص ‪.231‬‬

‫‪ -‬وزارة األوقاف الكويتية‪ :‬الموسوعة الفقهية‪ ،‬ط ‪ 1416 /2‬هــ‪1992 /‬م‪ ،‬طباعة ذات‬
‫السالسل‪ ،‬ج ‪ 37‬ص ‪.353‬‬

‫محمد رواس قلعجي‪ ،‬وحامد قنيبي‪ :‬معجم لغة الفقهاء‪ ،‬ط‪ 1411 /2‬ه ـ ‪ 1991‬م‪ ،‬دار‬ ‫‪-‬‬

‫النفائس األردن‪.‬‬

‫‪ -‬محمد فتحي الدريني‪ :‬بحوث مقارنة في الفقه اإلسالمي وأصوله‪ ،‬ط‪ 1414 /1‬ه ـ ‪1994‬م‪،‬‬
‫مؤسسة الرسالة بيروت‪ ،‬ص ‪.116-115‬‬

‫‪ -‬وهبة الزحيلي‪ :‬المصادرة والتأميم‪ ،‬دارالمكتبي للطبع والنشروالتوزيع سنة ‪.2111‬‬

‫‪ -‬عبد العزيزعامر‪ :‬التعزير في الشريعة اإلسالمية‪ ،‬دارالفكرالعربي‪ ،‬القاهرة‪ ،‬سنة ‪.2117‬‬

‫‪ -‬القانون الجنائي الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم ‪ 1.59.413‬الصادر في ‪ 21‬جمادى‬

‫الثانية ‪ 26( 1312‬نونبر‪ )1962‬منشوربالجريدة الرسمية عدد ‪ 2641‬مكرربتاريخ ‪ 12‬محرم ‪1313‬‬
‫ه ـ (‪ 5‬يونيو ‪ 1963‬م)‪ ،‬ص ‪ ،1253‬الفصل ‪.42‬‬
‫‪1 L’article 131-21 du code pénale Française.‬‬

‫‪ -‬حاتم عبد الله شويش‪ :‬المصادرة وتطبيقاتها بين الشريعة والقانون‪ ،‬مجلة جامعة األنبار‬
‫للعلوم اإلسالمية‪ ،‬تمور‪2113‬م‪ ،‬م‪ ،4/‬العدد ‪.16‬‬

‫‪P 570‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫مجموعة نجيب حسني‪ :‬شرح قانون العقوبات القسم العام‪ ،‬دار النهضة العربية‪،‬‬ ‫‪-‬‬

‫القاهرة‪.‬‬

‫أحمد بوصوف الجريمة المنظمة‪ ،‬دراسة مقارنة‪ ،‬أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه‪،‬‬ ‫‪-‬‬

‫جامعة محمد الخامس‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية السويس ي –الرباط ‪.2117‬‬

‫مدحت الدبيس ي‪ ،‬العقوبات التبعية والتكميلية في التشريعات الجنائية‪ ،‬ط‪ ،1/‬دار‬ ‫‪-‬‬

‫الجامعة الجديدة‪ ،‬مصر‪ ،2111‬ص ‪.112‬‬

‫‪ -‬جمعية نشر المعلومات القانونية والقضائية وزارة العدل‪ :‬مجلة القضاء والقانون‪،‬‬
‫طبعة دارالسالم للطباعة والنشروالتوزيع‪ ،‬الرباط‪ ،‬العدد ‪ ،151‬ص ‪.41‬‬

‫‪ -‬أحمد بن محمد بن علي الفيومي المقري‪ :‬المصباح المنير في غريب الشرح الكبير‪،‬‬
‫تحقيق عبد العظيم الشناوي‪ ،‬ط‪ ،2/‬دارالمعارف ج ‪.2‬‬

‫‪ -‬أبي الفضل جمال الدين محمد بن مكرم بن منظور‪ ،‬لسان العرب‪ ،‬ط ‪ 1415‬هــ‪1363 /‬‬
‫م‪ ،‬املجلد الرابع‪.‬‬

‫‪ -‬يحيى بن شرف الخزامي النووي‪ :‬صحيح مسلم‪ ،‬بشرح النووي‪ ،‬مؤسسة قرطبة للطباعة‬
‫والنشروالتوزيع‪ ،‬الطبعة الثانية ‪ 1414‬هــ‪1994/‬م‪ ،‬الجزء ‪ ،12‬ص ‪.99‬‬

‫‪ -‬الدردير احمد بن محمد‪ ،‬الشرح الكبير مطبوع مع حاشية الدسوقي عليه‪ ،‬دار الكتب‬
‫العلمية ج ‪.3‬‬

‫‪ -‬محمد بن امين بن عمر‪ ،‬المشهور بابن عابدين‪ :‬رد املحتار على الدر املختار‪ ،‬طبعة دار‬
‫الكتب العلمية‪ ،‬بيروت لبنان سنة ‪ ،2111‬ج ‪.4‬‬

‫‪ -‬موفق الدين أبي محمد عبد الله بن احمد بن محمد بن قدامى المقدس ي‪ :‬المغني‪ ،‬طبعة‬
‫دارعالم الكتب للطباعة والنشروالتوزيع الرياض‪ ،‬ط‪ ،3/‬سنة ‪1417‬هـ ‪1997 -‬م الجزء ‪.12‬‬

‫‪ -‬علي حيدر‪ :‬درر الحكام في شرح مجلة األحكام الطبعة األولى دار الجيل‪1411 ،‬هـ ‪1991‬م‪،‬‬
‫ج ‪.1‬‬

‫‪ -‬منصور بن يوسف البهوتي‪:‬كشاف القناع عن متن اإلقناع دار الكتب العلمية‪ ،‬بدون ذكر‬
‫تاريخ الطبع‪ ،‬ج ‪.4‬‬

‫‪P 571‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ -‬محمد بن عبد الله الخرش ي‪ :‬شرح مختصر خليل‪ ،‬ط دار الفكر بيروت بدون ذكر تاريخ‬
‫الطبع‪ ،‬ج ‪.6‬‬

‫‪ -‬محمد بن شهاب الرملي‪ :‬نهاية املحتاج إلى شرح المنهاج طبعة دار الفكر بيروت ط‪/‬‬
‫أخيرة‪1414‬هـ‪1914/‬م‪ ،‬ج ‪.4‬‬

‫‪ -‬القانون رقم ‪ 39-11‬المتعلق بمدونة الحقوق العينية الصادر بتنفيذه الظهير الشريف‬
‫رقم ‪ 1.11.171‬صادر في ‪ 25‬من ذي الحجة ‪1432‬هـ ‪ 22‬نونبر ‪ ،2111‬الجريدة الرسمية عدد ‪5991‬‬
‫بتاريخ ‪ 27‬ذو الحجة ‪ 1432‬هـ (‪ 24‬نونبر‪.)2111‬‬

‫‪ -‬االمام عالء الدين أبي بكربن مسعود الكاساني الحنفي‪ :‬بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع‬
‫الطبعة األولى ‪ 1419‬ه ‪ 1919‬م الناشر المكتبة الحبيبية كانس ى رود حاجى غيبي چوك كوئته‬
‫باكستان الجزء ‪.7‬‬

‫‪ -‬أبي زكريا يحيى بن شرف النووي مغنى املحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج شرح‬
‫الشيخ محمد الشربيني الخطيب ج‪ 1377 4/‬ه ‪1951‬م‪.‬‬

‫‪ -‬أبي القاسم محمد بن احمد بن جزي الكلبي الغرناطي المالكي‪ :‬القوانين الفقهية في‬
‫تلخيص مذهب المالكية والتنبيه على مذهب الشافعية والحنفية والحنبلية‪.‬‬

‫‪ -‬أبي عبد الله محمد بن أبي بكر بن أيوب المعروف ابن القيم الجوزية‪ :‬إعالم الموقعين‬
‫طبعة داربن الجوزي املجلد ‪.3‬‬

‫‪ -‬شيخ اإلسالم احمد بن عبد الحليم بن عبد السالم ابن تيمية‪ :‬السياسة الشرعية في‬
‫إصالح الراعي والرعية طبعة دارعالم الفوائد للنشر والتوزيع‪.‬‬

‫‪ -‬كمال الدين محمد بن عبد الواحد السيواس ي المعروف بابن الهمام‪ ،‬فتح القديرالناشر‪:‬‬
‫دارالفكرالطبعة‪ :‬بدون طبعة وبدون تاريخ ج ‪.5‬‬

‫‪ -‬إمام الحرمين الجويني‪ :‬غياث األمم في الثيات الظلم دارالدعوة للطبع والنشروالتوزيع‪.‬‬

‫‪ -‬إبراهيم بن موس ى بن محمد اللخمي الغرناطي الشهيربالشاطبي‪ :‬االعتصام تحقيق‪ :‬سليم‬

‫بن عيد الهاللي الناشر دارابن عفان‪ ،‬السعودية ط‪1412 ،1/‬هـ ‪1992 -‬م ج ‪.2‬‬

‫‪P 572‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ -‬حميد محمد القماطي‪ :‬العقوبات المالية بين الشريعة والقانون‪ ،‬دراسة مقارنة طبعة‬
‫المنشأة العامة للنشروالتوزيع واإلعالن ط‪ 1/‬سنة ‪ ،1916‬ص ‪.65‬‬

‫‪ -‬إبراهيم شمس الدين محمد بن فرحون اليعمري المالكي برهان الدين أبو الوفاء‪ :‬تبصرة‬
‫الحكام في أصول األقضية ومناهج األحكام دار عالم الكتب للنشر والتوزيع سنة ‪2113 - 1423‬‬
‫الجزء ‪.2‬‬

‫‪ -‬شمس الدين أبي عبد الله محمد بن قيم الجوزية‪ :‬الطرق الحكمية في السياسة الشرعية‬
‫مكتبة المؤيد الطبعة األولى ‪ 1919-1411‬بيروت لبنان‪.‬‬

‫‪ -‬احمد بن عبد الحليم بن تيمية‪ :‬الحسبة في اإلسالم أو وظيفة الحكومة اإلسالمية‪ ،‬دار‬
‫الكتب العلمية بيروت بدون تاريخ الطبعة‪.‬‬

‫‪ -‬خليل محمد قنن‪ :‬مصادرة األموال في الفقه اإلسالمي‪ ،‬رسالة قدمت استكماال لمتطلبات‬
‫الحصول على درجة الماجيستير في الفقه المقارن من كلية الشريعة في الجامعة اإلسالمية بغزة‬
‫سنة ‪ 1424‬هــ‪ 2113 /‬م‪ ،‬ص ‪.49‬‬

‫‪ -‬شيخ اإلسالم تقي الدين احمد بن عبد الحليم بن تيمية‪ :‬الحسبة في اإلسالم‪ ،‬توزيع‬
‫الجامعة اإلسالمية بالمدينة المنورة‪.‬‬

‫‪ -‬شمس الدين أبو عبد الله محمد بن أبي بكر المعروف بابن القيم الجوزية‪ :‬زاد المعاد في‬
‫خيرهدى العباد‪ ،‬تحقيق شعيب األرنؤوط ط ‪ 1421 /3‬ه ـ ‪ 2111‬م‪ ،‬مؤسسة الرسالة ج ‪.3‬‬

‫‪ -‬علي فاضل الحسب‪ :‬نظرية المصادرة في القانون الجنائي المقارن طبعة دار النهضة‬
‫العربية للنشروالتوزيع ‪.1915‬‬

‫‪ -‬وهبة الزحيلي‪ :‬الفقه اإلسالمي وأدلته الفقه العام دار الفكر ط‪ 1415 ،2/‬هـ‪1915 /‬م ج‬
‫‪.7‬‬

‫‪ -‬ظهير شريف رقم ‪ 1.51.113‬المتعلق بإحداث لجنة البحث‪ ،‬الصادر في ‪ 6‬رمضان ‪1377‬‬
‫هــ‪ ،‬المو افق لـ ‪ 27‬مارس ‪1951‬م‪ ،‬منشور بالجريدة الرسمية عدد ‪ 2372‬بتاريخ ‪ 21‬رمضان ‪1377‬‬
‫هـ المو افق لـ ‪ 11‬أبريل ‪1951‬م‪.‬‬

‫‪P 573‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ظهير شريف رقم ‪ 1.59.413‬صادر في ‪ 21‬جمادى الثانية ‪ 26( 1312‬نونبر ‪)1962‬‬ ‫‪-‬‬

‫بالمصادقة على مجموعة القانون الجنائي‪ ،‬منشوربالجريدة الرسمية عدد ‪ 2461‬مكرربتاريخ ‪12‬‬
‫محرم ‪ 15( 1313‬يونيو ‪.)1963‬‬

‫‪ -‬القانون رقم ‪ 13.13‬المتعلق بمكافحة اإلرهاب‪ ،‬الصادر بتنفيذه الظهير شريف رقم‬
‫‪ 1.13.141‬صادر في ‪ 26‬من ربيع األول ‪ 21( 1424‬ماي ‪ )2113‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 5112‬بتاريخ‬
‫‪ 27‬ربيع األول ‪ 29( 1424‬ماي‪ .)2113‬الفصل ‪.211-4-1‬‬

‫‪ -‬محمد شالل حبيب‪ :‬التدابيراالحترازية‪ ،‬طبعة الدارالعربية للطباعة سنة ‪ 1396‬ه‪.‬‬

‫‪ -‬مجلة قضاء املجلس األعلى‪ ،‬مطبعة األمنية الرباط ‪ ،2111‬العدد المزدوج ‪.57،51‬‬

‫‪P 574‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫رقابة القضـاء اإلداري عـلى قـرارات‬

‫مجلس المنافسة‬
‫‪The Administrative judiciary control on the decisions of the Moroccan‬‬
‫‪Council for competition.‬‬
‫الملخص‪:‬‬
‫بغية حماية المنافسة الشريفة داخل السوق وضمان انسيابية قوانين هذا األخير‪ ،‬قام‬
‫المشرع المغربي بخلق مجلس للمنافسة باعتباره "دركي السوق" حيث خوله لتحقيق ما ذكر‬
‫أعاله‪ ،‬عدة صالحيات‪ ،‬غيرأنه لما كانت وظيفة النوظمة التي يقوم بها على مستوى عمليات التركيز‬
‫االقتصادي ال يمكن أن تكون قانونية وشرعية إال إذا كانت خاضعة للرقابة القضائية‬
‫والمشروعية القانونية‪ ،‬فإن المشرع نص على تخويل كل من له مصلحة صالحية اللجوء إلى‬
‫القضاء اإلداري ممثال الغرفة اإلدارية بمحكمة النقض ملخاصمة هذه القرارات‪ ،‬حيث يقدم هذا‬
‫الطعن كأصل وفق القواعد اإلجرائية العامة‪ ،‬واستثناءا وفق إجراءات خاصة تتجسد باألساس‬
‫في ضرورة تقديم الطعن داخل أجل قصير يتحدد في ‪ 31‬يوما تبتدئ من تاريخ التبليغ‪ ،‬وفي‬
‫إخضاعه لجميع القرارات الجوهرية المتخذة من لدن املجلس بخصوص عمليات التركيز‬
‫االقتصادي للرقابة القضائية أمام الغرفة اإلدارية‪ ،‬كل هذه األمورمن شأنها أن تعززمن الرقابة‬
‫القضائية للقضاء وتمنح لهذا األخير دور محوري في نوظمة السوق من خالل التصدي لكل‬
‫عمليات التركيز التي من شأنها المساس بالسير العادي لهذا األخير‪ .‬وذلك على الرغم من‬
‫المؤخذات الكبيرة على المشرع بسبب عدم حسمه في طبيعة الرقابة التي ستمارسها الغرفة‬
‫المذكورة أثناء بتها في الطعون المقدمة ضد قرارات مجلس المنافسة‪.‬‬

‫الكلمات االفتتاحية‪ :‬القضاء اإلداري‪ ،‬الغرفة اإلدارية بمحكمة النقض‪ ،‬الرقابة‬

‫القضائية‪ ،‬مجلس المنافسة‪ ،‬عمليات التركيزاالقتصادي‪.‬‬

‫‪P 575‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Summary :

The Moroccan law maker, as a logistic supporter,created a council for

competition to protecting the fair competition and the streamline of its laws by
giving it the authority; however, the regulation system it does, at the level of the
economic focus procedures, cannot be legal and legitimate unless it is under the
judicial oversight and the institutional legitimacy. The law maker; however,
stipulated quarrelling, to whoever has the interest in recourse to the
administrative chamber in veto court, as the source of appeal in accordance to
generic procedural rules, and exceptional in accordance to special procedures
which are reflected particularly in the necessity of the submission of the appeal in
a short term which should not exceed 30 days and which starts from the day of
report, and putting it under all taken substantive decisions by the council vis-a-vi
the economic focus procedures of the judicial oversights in front of the
administrative chamber. All of this promotes the judicial oversight and it provides
an important role to it in the market system by countering all focus procedures
which violates it despite of the many reservations on the lawmaker for his failure
to resolve in the nature of oversight the previously mentioned chamber while the
adjudication on the provided complaints against the competition council’s
decisions.

Key concepts : The Administrative judiciary ,The administrative chamber,

The judicial control, the competition council, economic concentration
procedures.

:‫تـ ـق ـ ــد ي ـ ــم‬

‫ لم‬،‫بغية حماية المنافسة الشريفة داخل السوق وضمان انسيابية قوانين هذا األخير‬
‫يتردد المشرع المغربي وذلك على غرارالمشرع الفرنس ي في خلق مجلس للمنافسة باعتباره "دركي‬
‫ عدة صالحيات منها ما يتخذ طابع استشاري كالمشورة‬،‫السوق" حيث خوله لتحقيق ما ذكرأعاله‬

P 576 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫االختيارية واإللزامية المقدمة لألطراف املحددة قانونا‪ ،‬ومنها ما يتخذ طابع تقريري كإصدار‬
‫القرارات اإلدارية سواء التنظيمية أو الفردية كقرارات وضع النظام الداخلي أو القرارات‬
‫المتعلقة بالوضعية الفردية ألعضاء وأطر املجلس أو قرارات الترخيص أو عدم الترخيص‬
‫بعمليات التركيز االقتصادي‪...‬وإصدار القرارات شبه القضائية كالقرارات القاضية بعقوبات‬
‫أصلية أو تكميلية أو القاضية بتدابيرتحفظية‪...‬‬

‫غيرأنه لما كانت وظيفة النوظمة التي يقوم بها املجلس ال يمكن أن تكون قانونية وشرعية‬
‫إال إذا كانت خاضعة للرقابة القضائية والمشروعية القانونية‪ ،‬فإن المشرع نص في المادة ‪44‬‬
‫من ق‪.‬ح‪.‬أ‪.‬م على تخويل كل من له مصلحة صالحية اللجوء إلى القضاء ملخاصمة هذه القرارات‪،‬‬
‫إذ ميز في هذا الصدد بين قرارات املجلس الخاص بالممارسات المنافية للمنافسة‪ ،‬التي يتم‬
‫الطعن فيها أمام القضاء العادي ممثال في محكمة االستئناف بالرباط وقرارات املجلس المنصبة‬
‫على عمليات التركيزاالقتصادي التي يتم مخاصمتها أمام القضاء اإلداري ممثال في الغرفة اإلدارية‬
‫بمحكمة النقض‪.‬‬

‫وتعتبر الغرفة اإلدارية إحدى أهم مكونات محكمة النقض إلى جانب الغرفة المدنية‬
‫والتجارية وغيرها من الغرف‪1036...‬‬

‫حيث يعمل القضاء اإلداري على رقابة المشروعية الداخلية والخارجية للقرارات الصادرة‬
‫عن املجلس بخصوص عمليات التركيز االقتصادي‪ ،‬إذ أن تدخله لم يترك على إطالقه بل هناك‬
‫حدود يتوقف عندها‪ ،‬إذ ال يتمتع بصالحية البت في الطعون الموجهة ضد الممارسات المنافية‬
‫للمنافسة‪ ،‬وبصالحية توقيع الجزاءات المدنية‪ ،‬وكل هذا يتم كأصل وفق إجراءات مسطرية‬
‫عامة‪ ،‬وكاستثناء وفق إجراءات مسطرية خاصة‪ .‬األمر الذي يضفي قيمة مضافة سواء على‬
‫قرارات املجلس محل الرقابة أو على تسوية نزاع المنافسة في حد ذاته‪ ،‬الذي نقصد به في هذا‬
‫السياق مختلف المساطر واإلجراءات المنصوص عليها في ق‪.‬ح‪.‬أ‪.‬م و قانون‪.‬المسطرة المدنية و‬
‫قانون املحاكم اإلدارية لحل النزاعات الناشئة عن القرارات الصادرة عن مجلس المنافسة‬
‫بخصوص عمليات التركيزاالقتصادي‪.‬‬

‫‪ -1036‬عبد الكريم طالب‪ " ،‬التنظيم القضائي المغربي" دراسة علمية"‪ ،‬مطبعة النجاح‪ ،2102 ،‬ص ‪.21‬‬

‫‪P 577‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫إن هذا الدور المستحدث للقضاء اإلداري في الرقابة القضائية على قرارات مجلس‬
‫المنافسة له أهمية كبيرة نظريا وعمليا‪.‬‬

‫نظريا بفعل حداثته إذ لم يتم تكريسه إال مع التعديالت الجديدة التي عرفها قانون‬
‫المنافسة في ‪ 31‬يونيو من سنة ‪ 2114‬األمرالذي سيساهم بما ال يدع مجاال للشك في شرح وتفسير‬
‫وتبسيط بعض مقتضياته للقارئ الكريم خصوصا في ظل غياب دراسات فقهية مغربية تتناوله‬
‫بالتفسير والشرح بفعل جدته‪ ،‬األمر الذي يجد معه الباحث نفسه مجبرا على التعامل المباشر‬
‫مع المواد القانونية التي تتسم من جهة باالختصار واالقتضاب ومن جهة أخرى بطغيان الجانب‬
‫االقتصادي على الجانب القانوني في تكوين مضمونها مما يجعل البحث في هذا الموضوع ليس‬
‫باألمرالهين‪.‬‬

‫أما عمليا فتتجسد في توضيح الرؤيا أمام كل من القاض ي والمتقاض ي وتبسيط إجراءات‬
‫العمل أمامهما‪ ،‬خصوصا في ظل غياب العمل القضائي‪ ،‬إذ لحدود كتابة هذه األسطربتاريخ ‪-17‬‬
‫‪ 2123-11‬لم تبت الغرفة اإلدارية بمحكمة النقض في أي قضية تتعلق بممارسة الرقابة على‬
‫قرارات مجلس المنافسة‪ ،‬والدليل على ذلك زيارة ميدانية قمنا بها لرحاب محكمة النقض بتاريخ‬
‫‪.2123/11/12‬‬

‫هكذا‪ .‬وفي ظل كل سبق فإن الموضوع محل البحث يثير اإلشكال حول مدى توفق‬
‫المشرع في تأطيره آللية الطعن أمام القضاء اإلداري ممثال في الغرفة اإلدارية بمحكمة النقض‬
‫ضد قرارات مجلس المنافسة ؟ باعتبار هذه اآللية من بين أهم الوسائل الممنوحة للفاعلين‬
‫االقتصاديين للدفاع عن حقوقهم من شطط مجلس المنافسة ؟‬

‫هذا ما سنحاول مقاربته من خالل مطلبين‪ ،‬نتناول في المطلب األول الخصوصيات‬

‫اإلجرائية لتقديم الطعون ضد قرارات مجلس المنافسة أمام القضاء اإلداري‪ ،‬على أن نتطرق في‬
‫المطلب الثاني إلشكالية عدم تحديد المشرع لطبيعة الرقابة الممارسة من لدن القضاء اإلداري‬
‫على قرارات مجلس المنافسة‪.‬‬

‫المطلب األول ‪ :‬الخصوصيات اإلجرائية لتقديم الطعون ضد قرارات مجلس المنافسة‬

‫أمام القضاء اإلداري‪.‬‬

‫‪P 578‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫تخضع الطعون الموجهة ضد قرارات مجلس المنافسة بخصوص عمليات التركيز‬

‫االقتصادي أمام الغرفة اإلدارية بمحكمة النقض كأصل للقواعد اإلجرائية العامة‪ ،‬واستثناءا‬
‫لبعض المقتضيات اإلجرائية الخاصة‪ ،‬نص عليها ق‪.‬ح‪.‬أ‪.‬م بحيث يجب على كل من األطراف‬
‫المعنية‪ 1037‬والقضاء املختص التقيد بها‪.‬‬

‫و تتمثل هذه المقتضيات الخاصة في تحديد المشرع في الفقرة األولى من المادة ‪ 44‬من‬
‫ق‪.‬ح‪.‬أ‪.‬م للقرارات القابلة للطعن على سبيل الحصر(الفقرة األولى) وكذا ألجل قصير يجب رفع‬
‫الطعن داخله (الفقرة الثانية)‪ ،‬وهو ما سنعمل على التفصيل فيه في هذا المطلب‪.‬‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬تحديد القرارات القابلة للطعن أمام القضاء اإلداري‪.‬‬

‫رغبة من المشرع في تفادي ما يمكن أن ينجر عن غموض المقتضيات المؤطرة للطعن‬

‫في قرارات املجلس المتخذة بشأن عمليات التركيز االقتصادي من نتائج سلبية على كل من‬
‫المتقاض ي والقاض ي واالقتصاد الوطني‪ ،‬عمل على تحديد القرارات القابلة للطعن أمام الغرفة‬
‫اإلدارية بمحكمة النقض‪ ،‬حيث حددها بموجب الفقرة األولى من المادة ‪ 44‬من ق‪.‬ح‪.‬أ‪.‬م في تلك‬
‫المتخذة طبقا للفقرة الخامسة من المادة ‪ 15‬والبند ‪ III‬المادة ‪ 17‬والمادتين ‪ 19‬و ‪ 21‬وتلك‬
‫المتخذة من لدن اإلدارة طبقا المادة ‪ 11‬من نفس القانون‪.‬‬

‫وبالرجوع لمضمون هذه المواد التي أحالت عليها الفقرة األولى من المادة ‪ 44‬من ق‪.‬ح‪.‬أ‪.‬م‬
‫نستشف أن قرارات املجلس التي يسوغ الطعن فيها من لدن األطراف المعنية أمام الغرفة‬
‫اإلدارية بمحكمة النقض ال تخرج عن تلك القرارات اإليجابية التي يرخص بموجبها املجلس‬
‫بعملية التركيزأو تلك القرارات السلبية التي يمنع بواسطتها إنجازعملية التركيز‪ ،‬أو تلك القاضية‬
‫بتوقيع جزاءات على أطراف العملية أو تلك المتعلقة بتصدي اإلدارة للعملية من أجل حماية‬
‫المصلحة العامة‪.‬‬

‫هكذا بالنسبة للقرارات اإليجابية‪ ،‬يسوغ لألطراف الطعن فيها سواء صدرت عن املجلس‬
‫في إطار البحث المبسط الذي يشترط فيه عند الضرورة بقرار معلل أن يقترن هذا الترخيص‬

‫‪ -1037‬على غرار القواعد ال عامة يتطلب المشرع المغربي في رافع الطعن الخاص بعمليات التركيز االقتصادي الشروط الواردة في ق‪.‬م‪.‬م من‬
‫أهلية وصفة ومصلحة‪.‬‬
‫ويمكن القول في هذا السياق بأن الطاعن لن يخرج عن أحد األطراف طالبي الترخيص لهم بانجاز عملية التركيز في حالة ما إذا قضى‬
‫المجلس برفض الطلب أو سلط عليهم بعض الجزاءات المالية أو من الغير في حالة قبول طلب الترخيص وتضرر هذا األخير من ذلك‪.‬‬

‫‪P 579‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫باإلنجاز الفعلي للتعهدات التي اتخذها األطراف (البند ‪ 2‬من المادة ‪ ،( 15‬أو في حالة البحث‬
‫المعمق سواء في الحالة التي يشترط فيها عند الضرورة اإلنجاز الفعلي للتعهدات المتخذة من‬
‫لدن األطراف التي قامت بالتبليغ أو في الحالة التي يرخص فيها بالعملية مع أمره لألطراف باتخاذ‬
‫كل التدابير الكفيلة بضمان منافسة كافية أو إلزامها بتطبيق تعليمات من شأنها المساهمة في‬
‫تحقيق تقدم اقتصادي مساهمة كافية لتعويض األضرار الالحقة بالمنافسة (الفقرة األولى‬
‫والثانية من البند الثالث من المادة ‪)17‬‬

‫أما بالنسبة للقرارات السلبية التي يرفض بواسطتها املجلس إنجاز عملية التركيز فيجوز‬
‫لألطراف الطعن فيها سواء في الحالة التي يقض ي فيها املجلس بأن العملية ال تندرج في مجال‬
‫المادتين ‪ 11‬و ‪ 12‬من نفس القانون في إطارالبحث المبسط (البند ‪ 1‬من المادة ‪ )15‬أو في الحالة‬
‫التي يرفض فيها العملية ويأمرعند االقتضاء األطراف باتخاذ كل التدابيرالمناسبة إلعادة إرساء‬
‫منافسة كافية في إطارالبحث المعمق(الفقرة الثالثة من البند الثالث من المادة ‪.)17‬‬

‫أما فيما يخص قرارات املجلس القاضية بالجزاءات فيسوغ لألطراف المعنية الطعن فيها‬
‫سواء اتخذت شكل جزاءات مالية أو شكل جزاءات غيرمالية‪.‬‬

‫هكذا تتحدد حاالت الطعن في قرارات املجلس في حالة توقيعه لجزاءات مالية سواء‬
‫اتخذت شكل غرامة تهديدية طبقا للفقرة األولى من المادة ‪ 19‬من ق‪.‬ح‪.‬أ‪.‬م التي أحالت في تحديد‬
‫قيمتها على للمادة ‪ 41‬من نفس القانون أو اتخذت شكل عقوبة مالية طبقا للفقرة الثانية من‬
‫المادة ‪ 19‬أو هما معا‪ ،‬باألساس في حالة إنجاز عملية تركيز دون تبليغ أو إنجاز عملية تركيز سبق‬
‫تبليغها للمجلس قبل صدور القرار المنصوص عليه في الفقرة األولى من المادة ‪ 14‬ودون أن‬
‫تستفيد من االستثناء الوارد في الفقرة الثانية من نفس المادة‪ ،‬أو إذ تضمن التبليغ إغفاال أو‬
‫تصريحا غير صحيح‪ ،‬أو في حالة أمر املجلس للمنشأة أو مجموع المنشآت المعنية في حالة‬
‫استغالل تعسفي لوضع مهيمن أولوضعية تبعية اقتصادية بالقيام بتغييرأوتتميم أوفسخ جميع‬
‫االتفاقات وجميع العقود التي تم بموجبها تركيزالقوة االقتصادية التي مكنت من التعسف‪.‬‬

‫أما حاالت الطعن في قرارات املجلس في حالة توقيعه لجزاءات غير مالية أي سحب قرار‬
‫منح الترخيص بعملية التركيز‪ ،‬فتتحدد في الحالة التي يعتبر فيها املجلس أن األطراف لم تنفذ في‬
‫اآلجال املحددة أمرا أو إحدى التعليمات أو تعهدا تم تضمينهما في قراره أو في قراراإلدارة التي تبت‬
‫في العملية طبقا للمادة ‪ 11‬من ق‪.‬ح‪.‬أ‪.‬م‪ ،‬أو في حالة ما إذا تضمن التبليغ بعملية التركيزإغفاال أو‬

‫‪P 580‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫تصريحا غير صحيح وفضل املجلس بعد توقيعه للجزاءات المالية األنفة الذكر سحب القرار‬
‫الذي رخص بالتركيز‪.‬‬

‫أما الحالة األخيرة التي يسوغ لألطراف المعنية الطعن فيها فتكمن في حالة تصدي اإلدارة‬
‫لطلب التركيز العتبارات تتعلق بالمصلحة العامة غير تلك المتعلقة بالحفاظ على المنافسة‪،‬‬
‫وتتمثل هذه االعتبارات على الخصوص حسب مضمون المادة ‪ 11‬من ق‪.‬ح‪.‬أ‪.‬م في التنمية‬
‫الصناعية وتنافسية المنشآت المعنية بالنظر إلى المنافسة الدولية أو خلق مناصب شغل أو‬
‫الحفاظ عليها‪.‬‬

‫وإذا كان هذا هو حال المشرع المغربي فإن المشرع الجزائري كان أكثر تشددا في هذا‬
‫السياق إذ حصر حاالت الطعن أمام مجلس الدولة الجزائري في الحالة التي يقض ي فيها مجلس‬
‫المنافسة الجزائري برفض عمليات التجميع دون تلك القاضية بالترخيص بالتجميع أو بالتركيز‬
‫االقتصادي وذلك بصريح عبارة الفقرة الثالثة من المادة ‪ 19‬من أمر‪ 13/13‬الجزائري الذي جاء‬
‫فيه" يمكن الطعن في قرار رفض التجميع أمام مجلس الدولة "‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬ميعاد الطعن أمام القضاء اإلداري‪.‬‬

‫يعمل القانون على تحديد أجل محدد يجب داخله تقديم الطعون ضد القرارات الصادرة‬
‫عن مجلس المنافسة وإال قض ي بعدم قبولها‪ ،‬ويتحدد األجل األنف الذكر بناء على مدى معرفة‬
‫األطراف المعنية بالقرار الصادر في العملية‪ ،‬هكذا نص المشرع المغربي في الفقرة الثانية من‬
‫المادة ‪ 44‬من ق‪.‬ح‪.‬أ‪.‬م على ضرورة تقديم الطعون الموجهة ضد القرارات التي يتخذها مجلس‬
‫المنافسة بخصوص عمليات التركيزاالقتصادي داخل أجل ‪ 31‬يوما ابتداء من تاريخ تبليغ القرار‪،‬‬
‫وهو أجل يخالف ما هو وارد في القواعد العامة‪.‬‬

‫إذ ينص الفصل ‪ 361‬من ق‪ .‬المسطرة المدنية على أنه "‪ ...‬تقدم طلبات إلغاء مقررات‬
‫السلطات اإلدارية للشطط في استعمال السلطة داخل أجل ‪ 61‬يوما من نشر أو تبليغ المقرر‬
‫المطعون فيه " كما تنص في نفس السياق الفقرة األولى من المادة ‪ 23‬من القانون ‪ 41-91‬املحدث‬
‫للمحاكم اإلدارية على أنه " يجب أن تقدم طلبات إلغاء القرارات الصادرة عن السلطات اإلدارية‬
‫بسبب تجاوز السلطة داخل أجل ستين يوما يبتدئ من نشر أو تبليغ القرار المطلوب إلغاؤه إلى‬
‫المعني باألمر"‬

‫‪P 581‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وإذا كان المشرع المغربي قد تبنى أجال قصيرا يتماش ى مع خصوصية منازعات األعمال‬
‫التي تتطلب إقرار أجال قصيرة لتقديم الطعون ضد قرارات مجالس المنافسة‪ ،‬مع عدم إحداثه‬
‫ألي تمييز بين أطراف عمليات التركيز والغير بالنسبة لتاريخ ابتداء سريان األجل األنف الذكر في‬
‫مواجهتهم‪ ،‬فإن المشرع الفرنس ي على خالف ذلك إذ نص على أجل مضاعف لما هو وارد في‬
‫القانون المغربي يتحدد في ستون يوما يبتدئ تاريخ سريانه بالنسبة لألطراف في المسطرة أمام‬
‫سلطة المنافسة من تاريخ تبليغهم بالقرارأما بالنسبة لألغيارفيبتدئ تاريخ سريانه في مواجهتهم‬
‫من نشرالقرارفي الموقع الرسمي لسلطة المنافسة‪.1038‬‬

‫أما المشرع المصري فقد تبنى هو األخر نفس األجل المومأ إليه أعاله بالنسبة للمشرع‬
‫الفرنس ي حيث نصت المادة ‪ 64‬من قانون مجلس الدولة ‪ -‬ما دام أن قانون المنافسة المصري‬
‫لم ينص على أي أجل في هذا السياق‪ -‬على أن " ميعاد رفع الدعوى أمام املحكمة فيما يتعلق‬
‫بطلبات اإللغاء ستون يوما من تاريخ نشرالقرار اإلداري المطعون فيه في الجريدة الرسمية أو في‬
‫النشرات التي تصدرها المصالح العامة أو إعالن صاحب الشأن به‪ "...‬هذا وقد حددت الالئحة‬
‫التنفيذية لقانون حماية المنافسة المصري طريقة إخطاراألطراف المعنية بقرارات املجلس في‬
‫خطاب موص ى عليه مصحوب بعلم الوصول‪.1039‬‬

‫المطلب الثاني ‪ :‬عدم تحديد المشرع لطبيعة الرقابة الممارسة من لدن القضاء اإلداري‬
‫على قرارات مجلس المنافسة‪.‬‬

‫ما يالحظ على المشرع المغربي سواء في القانون المنسوخ لسنة ‪ 2111‬أو الحالي لسنة‬
‫‪ 2114‬هو عدم تحديده بدقة لطبيعة الرقابة الممارسة من لدن الغرفة اإلدارية بمحكمة النقض‬
‫على القرارات التي يتخذها مجلس المنافسة بخصوص عمليات التركيزاالقتصادي‪ ،‬إذ أن الفقرة‬
‫األخيرة من المادة ‪ 46‬من ق‪.‬ح‪.‬أ‪.‬م المنسوخ كانت تؤكد على أن رفع الطعون ضد قرارات الوزير‬
‫األول – رئيس الحكومة وفق الدستورالجديد – المتخذة تطبيقا القسم األول من الفصل الثالث‬

‫‪1038‬‬‫‪- République française, Autorité de la concurrence, Lignes directrices de l’Autorité de‬‬

‫‪la concurrence relatives au contrôle des concentrations, p 76, voir sur le site web,‬‬
‫‪www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/ld_concentrations_juill13.pdf. (Consulté le‬‬
‫‪01/01/2123a 12h30).‬‬
‫‪ -1039‬أسامة فتحي عبادة يوسف ‪ ،‬النظام القانوني لعمليات التركز االقتصادي في قانون المنافسة‪ ،‬دراسة تحليلية مقارنة‪ ،‬رسالة الدكتوراه‪،‬‬
‫جامعة المنصورة‪ ،‬دار الفكر والقانون المنصورة‪ ،2102 ،‬ص ‪ 221‬و ‪.220‬‬

‫‪P 582‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫المتعلق باإلجراءات الخاصة بعمليات التركيز االقتصادي ترفع أمام املحكمة اإلدارية املختصة‬
‫من دون تحديد أساس هذا الطعن‪ ،‬ونفس األمر كرره المشرع في الفقرة األولى من المادة ‪ 44‬من‬
‫ق‪.‬ح‪.‬أ‪.‬م الجديد إذا جاء فيها " تقدم الطعون ضد قرارات مجلس المنافسة‪ ...‬أمام الغرفة‬
‫اإلدارية بمحكمة النقض"‪ ،‬فهذه المقتضيات العامة والفضفاضة تثير اللبس حول طبيعة‬
‫الرقابة التي ستمارسها الغرفة اإلدارية بمحكمة النقض بخصوص الطعون المقدمة أمامها‪،‬‬
‫بمعنى هل ستمارس هذه الرقابة في إطار دعوى اإللغاء أم في إطار دعوى القضاء الشامل أم في‬
‫إطارهما معا ؟‬

‫إن هذا السؤال له أهمية كبيرة على مستوى تحديد الصالحيات املخولة للغرفة اإلدارية‪،‬‬
‫بحيث إذا قلنا بأن هذه الرقابة ستتم في إطار دعوى اإللغاء فإن هذا يعني أن سلطة الغرفة‬
‫اإلدارية ستنحصر في إلغاء القرار المطعون فيه من دون أن يكون لها الحق في اتخاذ القرار‬
‫الصحيح‪ ،‬أما إذا قلنا بأن هذه الرقابة ستتم في إطار دعوى القضاء الشامل فإن هذا يعني أن‬
‫للغرفة األنفة الذكرالصالحية التامة في اتخاذ القرارالذي تراه مالئما بعد إلغائها للقرار‪ ،1040‬كأن‬
‫تصرح مثال بإنجاز عملية التركيز في حالة ما إذا كان املجلس قد قرر رفض الطلب الذي تقدم به‬
‫األطراف املحددين في ق‪.‬ح‪.‬أ‪.‬م أو التصريح برفض العملية في حالة ما إذا كان املجلس قد اتخذ‬
‫قرارا معاكسا‪.‬‬

‫ويستمد هذا االستنتاج من القواعد العامة للقانون اإلداري التي يستشف منها أن دعوى‬
‫اإللغاء تتجسد في تلك الدعوى" التي يطلب فيها ر افعها من القاض ي اإلداري إلغاء القراراإلداري‬
‫الذي يتصف بعيب من عيوب المشروعية "‪ 1041‬في حين تتمثل دعوى القضاء الشامل في تلك‬
‫الدعوى "التي يسوغ فيها للقاض ي أن يقض ي باإلضافة إلى إلغاء القرار غير المشروع بتعويض‬
‫الضررالناتج عنه وكذا اإلعالن عن اإلجراء الصحيح أو مجرد تعديل اإلجراء المتخذ"‪.1042‬‬

‫من كل ما سبق سنحاول في هذا اإلطاراإلجابة عن السؤال األنف الذكرباستعراض الحل‬

‫في القوانين المقارنة(الفقرة األولى) في البداية قبل التطرق للحل الذي تبناه بعض المهتمين‬

‫‪1040‬‬‫‪-AMAL LAMNIANI, " le rôle du juge en matière de régulation de la concurrence ",‬‬

‫‪revue marocaine de droit économique, num1, octobre 2007. p 21.‬‬
‫‪ -1041‬محمد الهيني‪ ،‬رقابة القضاء على أعمال هيئات النوظمة‪ ،‬أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص‪ ،‬جامعة سيدي محمد بن عبد‬
‫الله‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬فاس‪ ،2103-2102 ،‬ص ‪.27‬‬
‫‪ -1042‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.321‬‬

‫‪P 583‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫بقانون المنافسة المغربي(الفقرة الثانية) وذلك بسبب غياب العمل القضائي إذ لحدود كتابة‬
‫هذه األسطرلم يصدرفي هذا اإلطارأي قرارقضائي عن الغرفة اإلدارية بمحكمة النقض‪.‬‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬موقف القوانين المقارنة‪.‬‬

‫فبالنسبة للقوانين المقارنة‪ ،‬نجد أن القانون األوربي قد ميزبخصوص الطعون الموجهة‬

‫ضد القرارات التي تتخذها المفوضية األوربية باعتبارها هيئة إدارية بشأن عمليات التركيز‬
‫االقتصادي بين تلك القاضية بجزاءات مالية وبين غيرها من القرارات كالقاضية مثال بالترخيص‬
‫بعملية التركيزأو رفضها‪ ،‬إذ يتم الطعن في القرارات األولى أمام محكمة العدل األوربية‪ 1043‬في إطار‬
‫دعوى القضاء الشامل بحيث يمكن للمحكمة إلغاء الغرامة بالكامل أو تعديل قيمة المبلغ‬
‫املحكوم به بالخفض أو الزيادة وذلك وفقا للمادة ‪ 16‬من الالئحة األوربية التي أحالت على المادة‬
‫‪ 229‬من اتفاقية روما‪ ،‬بينما يتم الطعن في باقي القرارات األخرى وفق دعوى اإللغاء‪.1044‬‬

‫وعلى خالف القانون األوربي لم يحدد المشرع الفرنس ي أساس الطعن في القرارات الصادرة‬
‫عن سلطة المنافسة أو الوزير المكلف باالقتصاد‪ 1045‬أمام مجلس الدولة الفرنس ي بخصوص‬
‫عمليات التركيز االقتصادي‪ ،‬غير أن الفقه الفرنس ي مجمع على أن هذه الرقابة تتم باألساس من‬
‫خالل دعوى اإللغاء ( ‪Les recours à l’encontre des décision en matière de‬‬
‫‪ ،1046)concentrations sont principalement des recours en annulation‬بيد أن االجتهاد‬
‫القضائ ي الفرنس ي لم يتبع هذا النهج الذي قال به الفقه‪ ،‬بل عمل على تبنى نفس التوجه الذي‬
‫نص عليه القانون األوربي‪ ،‬إذ أن مجلس الدولة يمارس رقابته الكاملة من خالل دعوى القضاء‬
‫الشامل إذا كان محل الطعن ينصب على قرار قضت فيه سلطة المنافسة بجزاءات مالية‪ ،‬أما‬
‫إذا كان محل الطعن ينصب على غيرذلك من القرارات فإن مجلس الدولة يمارس رقابته من خالل‬

‫‪ -1043‬من المهم التنبيه أن القرارات التي تتخذها المفوضية األوربية بشأن التركيز يتم الطعن فيها أمام محكمة الدرجة األولى قبل الطعن‬
‫فيها أمام محكمة العدل األوربية‪ ،‬إذ على خالف سلطات هاته األخيرة تتمتع المحكمة األولى بصالحيات واسعة إذ تتمتع بسلطة إلغاء أو‬
‫تعديل جميع القرارات التي تتخذها المفوضية األوربية‪.‬‬
‫‪ -1044‬أسامة فتحي عبادة يوسف‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪ 222‬و ‪.223‬‬
‫‪ -1045‬على شاكلة القانون المغربي يتصدى الوزير المكلف باالقتصاد بفرنسا لعمليات التركيز االقتصادي لالعتبارات التي تتعلق بالمصلحة‬
‫العامة‪.‬‬
‫‪1046 - - REPUBLIQUE FRANCAISE, Autorité de la concurrence, op.cit, p 77.‬‬

‫‪- MICHEL GALIS , concentration des entreprises droit de la concurrence, Economica,‬‬

‫‪paris, 2010, p 519.‬‬

‫‪P 584‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫دعوى اإللغاء فقط‪ ،‬وهذا ما وقفنا عنده من خالل مجموعة من القرارات نذكر منها في هذا‬
‫الصدد القرار الصادرعن مجلس الدولة رقم ‪ 353156‬الصادر بتاريخ ‪ 21‬دجنبر ‪ 10472112‬والذي‬
‫تتلخص وقائعه في أن سلطة المنافسة قد قضت في قرارها رقم ‪ 11-D-12‬الصادر بتاريخ‬
‫‪ 2111/9/21‬بالترخيص بعملية التركيز التي استحوذت بموجبها ( ‪ )CANAL PLUS‬على مجموع‬
‫مساهمات )‪ (TPS‬في شركة (‪ )CANALSAT‬بشرط احترام مجموعة من االلتزامات‪ ،‬غير أن‬
‫األطراف المعنية بعملية الترخيص لم تلتزم بااللتزامات األنفة الذكر مما دفع سلطة المنافسة‬
‫إلى سحب القرارالقاض ي بالترخص مع إلزام األطراف المعنية بأداء غرامة مالية مع ضرورة إعادة‬
‫المسطرة من الجديد‪ ،‬وبعد إعادة المسطرة قضت سلطة المنافسة بقرارثاني قضت فيه بانجاز‬
‫العملية تحت طائلة احترام بعض االلتزامات األخرى‪ ،‬وهو ما دفع األطراف المعنية إلى الطعن في‬
‫قرارالترخيص والقرارالقاض ي بالغرامات‪ ،‬الذي بت فيه مجلس الدولة وفق القضاء الشامل من‬
‫منطلق أن القرار المطعون فيه قد اتخذ وفقا للتدابير المنصوص عليها في المادة ‪ 1/431‬من‬
‫قانون التجارة الفرنس ي والتي لها سمة الجزاء‪ .‬وتجدراإلشارة بأن هذا القراريتماش ى مع ما صرح‬
‫به املجلس الدستوري الفرنس ي سابقا في قراره المشهور بمناسبة تناوله لموضوع الضمانات‬
‫الممنوحة ألصحاب رخص استغالل مر افق االتصال السمعي البصري على أن كل قرار إداري‬
‫يوقع عقوبة‪ ،‬يمكن أن يكون موضوع طعن‪ ،‬أمام مجلس الدولة بموجب دعوى القضاء الشامل‪.‬‬

‫وعلى الرغم من ممارسة مجلس الدولة الفرنس ي لرقابته على أعمال سلطات المنافسة‬
‫من غيرتلك المتعلقة بجزاءات مالية من خالل دعوى اإللغاء‪ ،‬فإن ذلك ال يستشف منه محدودية‬
‫رقابة مجلس الدولة في هذا الصدد بل على العكس من ذلك‪ ،‬فاجتهادات هذا األخير أظهرت أن‬
‫رقابته تتجاوز رقابة قرارات سلطة المنافسة من الناحية الشكلية لتتعداها إلى لرقابة مدى‬
‫مالءمة عملية التركيز وتحديد السوق المرجعي و تقدير اآلثار التنافسية للعملية مع أخذه بعين‬
‫االعتبار لمدى مساهمة التقدم االقتصادي في تعويض األضرار المنجرة للعملية على السير‬
‫العادي للمنافسة‪.1048...‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬موقف بعض المهتمين بقانون ح‪.‬أ‪.‬م‪.‬‬

‫‪1047‬‬ ‫‪- Arrêt de Conseil d’État, num 323226, du 21/12/2012, sur dèc num 11-D-12. Voir le‬‬
‫)‪site web, http://www.legifrance.gouv.fr, (consulté le 20/10/2023 a 21h50.‬‬
‫‪1048 - - REPUBLIQUE FRANCAISE, Autorité de la concurrence, op.cit, p 77.‬‬

‫‪P 585‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ففي ظل عدم تحديد المشرع المغربي كما قدمنا لطبيعة الرقابة الممارسة من لدن‬
‫الغرفة اإلدارية بمحكمة النقض‪ ،‬فقد اختلف المهتمون بقانون المنافسة المغربي في ظل‬
‫القانون ‪ 99-16‬المنسوخ لسنة ‪ 2111‬بشأن طبيعة الرقابة الممارسة من لدن القضاء اإلداري‬
‫على قرارات مجلس المنافسة بين قائل بأن هذه الرقابة تتم في إطاردعوى اإللغاء وبين قائل بأن‬
‫هذه الرقابة تتم من خالل القضاء الشامل‪ ،‬وبين قائل بأن هذه الرقابة تتم من خالل الدعويين‬
‫معا أي القضاء الشامل وقضاء اإللغاء في نفس الوقت‪.‬‬

‫ويبرر التوجه األول موقفه باالعتماد على مقتضيات القانون ‪ 41-91‬املحدث للمحاكم‬
‫اإلدارية الذي يخول للمحاكم اإلدارية الصالحية التامة للبت في الطعون باإللغاء لتجاوزالسلطة‬
‫ضد القرارات اإلدارية ودعاوى التعويض الناتجة عن تصرفات و أنشطة األشخاص العامة‪ ،‬ومنه‬
‫تخلص لعدم إمكانية تقديم الطعون في هذا اإلطارفي إطارالقضاء الشامل ‪donc il ne s’agit1049‬‬
‫‪.pas d’un recours en réformation‬‬

‫أما التوجه الثاني وإن كان قد جاء في سياق عام في إطار الحديث عن هيئات النوظمة‬
‫بصفة عامة إال أن أهميته ال تخفى في هذا الصدد في المساهمة في اإلجابة عن السؤال األنف‬
‫الذكر‪ ،‬حيث يصرح األستاذ مجمد الهيني أن رقابة القاض ي اإلداري على أعمال هيئات النوظمة‬
‫ال يجب أن تقتصر عند إلغاء المقرر اإلداري المطعون فيه‪ ،‬إذا ثبت عدم مشروعيته على غرار‬
‫الدعاوى العامة‪ ،‬و إنما يجب أن تمتد إلى إصالحه وتعويضه لمراعاة خصوصية العمل اإلداري‬
‫النوظمي‪.1050‬‬

‫أما التوجه األخير فالمالحظ عليه أنه صرح بموقفه بدون إعطاء أي تبريرات لذلك حيث‬
‫تبنى نفس الموقف الذي قال به القانون األوربي وتبناه االجتهاد القضائي الفرنس ي اللذين ميز في‬
‫طبيعة الرقابة الممارسة من لدن القضاء اإلداري بين قرارات التركيز القاضية بجزاءات مالية‬
‫وغيرها من القرارات حيث يتم توجيه الطعون في مواجهة القرارات األولى وفق دعوى القضاء‬
‫الشامل بينما يتم تقديم الطعون في القرارات الثانية وفق دعوى اإللغاء‪.1051‬‬

‫‪1049‬‬ ‫‪- AMAL LAMNIANI, op.cit. p 21.‬‬

‫‪ -1050‬محمد الهيني‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.332‬‬
‫‪ -1051‬جعفر ايزوغار ‪ ،‬مراقبة عمليات التركيز االقتصادي‪ ،‬رسالة لنيل شهادة الماستر في القانون الخاص‪ ،‬جامعة سيدي محمد بن عبد‬
‫الله‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية –فاس‪ ،2103-2102،-‬ص ‪.002‬‬

‫‪P 586‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ومن جانبنا نؤيد ما ذهب إليه التوجه األخيرمن منطلق أن تحويل سلطة توقيع الجزاءات‬
‫المالية من القضاء إلى مجلس المنافسة بشأن عمليات التركيزاالقتصادي يتطلب دستوريا منح‬
‫السلطة القضائية املحول منها االختصاص سلطة رقابة املجلس من خالل دعوى القضاء‬
‫الشامل وليس من خالل دعوى اإللغاء‪ ،‬ألن القول بخالف ذلك فيه مساس بحقوق المتقاضين‬
‫ومبادئ الدستوروهو ما ال يمكن أن يقبل به المنطق القانوني السليم‪.‬‬

‫أما الطعن في باقي القرارات الصادرة عن املجلس فيمكن تقديم الطعن فيها وفق دعوى‬
‫اإللغاء لالعتبارات التالية ‪:‬‬

‫‪ ‬أن سلطة توقيع هذه القرارات كانت في البداية من اختصاص السلطة التنفيذية التي كان‬
‫يطعن فيها من خالل دعوى اإللغاء وفق القواعد العامة للقانون اإلداري قبل تحويلها‬
‫ملجلس المنافسة‪ ،‬وبالتالي فإن االحتفاظ بنفس طبيعة الطعن يتماش ى مع مبادئ‬
‫الدستوروليس فيه أي مساس بحقوق المتقاضين‪.‬‬

‫‪ ‬كذلك أن الغرفة اإلدارية لن تكون أقدرفي الوقت الراهن من التقريرمحل املجلس بشأن‬
‫عمليات التركيز‪ ،‬من جهة بفعل افتقاد القضاة المكوينين لها للتكوين االقتصادي‬
‫المالئم الذي يتطلبه البت في قضايا المنافسة‪ ،‬ومن جهة أخرى أن القرارات الصادر‬
‫بالرفض أوبالترخيص مثال بعملية التركيزيمارس املجلس بشأنها مطلق سلطاته التقديرية‬
‫ولن يكون في جميع الحاالت متجاوزا لسلطاته إذ أن قراراته ستكون قرارات معللة‬
‫تتضمن عدة أسانيد ومبررات ولن يكون املجلس في جميع األحوال متجاوزا لسلطاته‪.‬‬

‫‪ ‬يضاف إلى ذلك طبيعة تأليفة مجلس المنافسة وفق القانون الجديد‪ ،‬إذ يضم مشارب‬
‫متعددة بدءا من رجال القانون –قضاة وخبراء قانونيين‪ -‬مرورا برجال االقتصاد‬
‫والمنافسة وصوال إلى رجال االستهالك‪(،‬م ‪ 9‬من قانون مجلس المنافسة) فهؤالء هم‬
‫أشخاص متخصصين لهم دراية كبيرة باملجال الذي يشتغلون فيه‪ ،‬إذ تتوفر فيهم‬
‫الشروط الالزمة للتغلب على تعقد منازعات المنافسة‪ ،‬والمتمثلة ‪-‬أي الشروط‪ -‬في‬
‫الجمع بين التكوين القانوني واالقتصادي‪ ،‬وبالتالي فهم أكثر إلماما بروح وفلسفة قانون‬
‫المنافسة وبالسياسة الحكومية المتبعة في املجال االقتصادي من قضاة الغرفة‬
‫اإلدارية‪ ،‬وبالتالي فإن القرارات التي سيتخذونها سيراعون فيها مجموعة من االعتبارات‬
‫يصعب على الغرفة اإلدارية الوصول إليها‪ ،‬لكل ذلك نكررما قلناه أعاله بأن رقابة الغرفة‬

‫‪P 587‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫اإلدارية يجب أن تنصب فقط على إلغاء قرارات املجلس نظرا لعدم شرعيتها خصوصا‬
‫مع التعديالت الجديدة – المادة ‪ 14‬من المرسوم التطبيقي لقانون‪.‬ح‪.‬أ‪.‬م‪ -‬التي خولت‬
‫للمنشآت المعنية التي وجهت التبليغ في حالة اإللغاء الكلي أو الجزئي أن تحين تبليغها‬
‫وتوجهه من جديد داخل أجل شهرين ابتداء من تاريخ تبليغ قرار الغرفة اإلدارية لدى‬
‫محكمة النقض عندما يتطلب األمرعند االقتضاء إعادة دراسة الملف‪.‬‬

‫هذا ومن المستجدات التي جاء بها القانون الجديد لحرية األسعار والمنافسة هو‬
‫تنصيصه في المادة ‪ 14‬من مرسومه التطبيقي الصادر في فاتح دجنبر ‪ 2114‬على أنه ينجر عن‬
‫اإللغاء الكلي أو الجزئي للقرارات القابلة للطعن الصادرة عن مجلس المنافسة كما حددناها‬
‫أعاله أي تلك الواردة في الفقرة الخامسة من المادة ‪ 15‬أو البند ‪ III‬من المادة ‪ 17‬أو المادتين ‪19‬‬
‫و ‪ 21‬من ق‪.‬ح‪.‬أ‪.‬م أو القرارات المتخذة من لدن رئيس الحكومة أو السلطة المفوضة من لدنه‬
‫لهذا الغرض تطبيقا للمادة ‪ 11‬من نفس القانون وتطلب األمر عند االقتضاء إعادة دراسة‬
‫الملف‪ ،‬تقوم المنشآت المعنية التي وجهت التبليغ بتحيين تبليغها وتوجيهه من جديد داخل أجل‬
‫شهرين ابتداء من تاريخ تبليغ قرارالغرفة اإلدارية لدى محكمة النقض‪.‬‬

‫هذا وال تقتصر الرقابة القضائية على القرارات الصادرة عن املجلس بخصوص عمليات‬
‫التركيزاالقتصادي على الهيئة الجماعية بمفهومها الضيق‪ ،‬بل تشمل حتى القاض ي االستعجالي‪،‬‬
‫الذي خوله المشرع اختصاص النظر في طلبات وقف تنفيذ قرارات املجلس التي تتمتع بقرينة‬
‫المشروعية التي يتفرع عنها القوة التنفيذية‪ ،1052‬حيث يعمل القاض ي املختص على التحقق من‬
‫الشروط الواجبة للحكم بالوقف والمتمثلة في ضرورة تزامن طلب الوقف مع وجود دعوى‬
‫مرفوعة أمام الغرفة اإلدارية بمحكمة النقض‪ ،‬مع توفرعنصراالستعجال ووجود شكوك جدية‬
‫بشأن مشروعية القرار المطلوب تنفيذه وأن يكون الضررالمتوقع حدوثه من جراء هذا التنفيذ‬
‫من النوع الذي ال يمكن تداركه‪.1053‬‬

‫خ ـ ـ ــات ـ ـم ـ ــة ‪:‬‬

‫‪ -1052‬أسامة فتحي عبادة يوسف‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.222‬‬

‫‪ -1053‬محمد األعرج‪ ،‬القانون اإلداري المغربي‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬منشورات المجلة المغربية لإلدارة والتنمية‪ ،‬سلسلة مواضيع الساعة‪ ،‬رقم‬
‫مكرر لسنة ‪ ،2100‬ص ‪.262‬‬

‫‪P 588‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الحاصل مما تقدم أن الدراسة المتأنية للمقتضيات اإلجرائية والموضوعية المؤطرة‬

‫للدور الرقابي املخول للقضاء اإلداري ممثال في الغرفة اإلدارية بمحكمة النقض على قرارات‬
‫مجلس المنافسة‪ ،‬يستشف منها أن المشرع قد توفق إلى حد كبير في تأطيره آللية الطعن وذلك‬
‫خدمة للفاعلين االقتصاديين ضد شطط مجلس المنافسة‪ ،‬ويتجلى ذلك من جهة في نصه على‬
‫أجل قصير لرفع الطعون يتحدد في ‪ 31‬يوما تبتدئ من تاريخ التبليغ‪ ،‬ومن جهة أخرى من خالل‬
‫إخضاعه لجميع القرارات الجوهرية المتخذة من لدن املجلس بخصوص عمليات التركيز‬
‫االقتصادي للرقابة القضائية أمام الغرفة اإلدارية‪ ،‬كل هذه األمورمن شأنها أن تعززمن الرقابة‬
‫القضائية للقضاء وتمنح لهذا األخير دور محوري في نوظمة السوق من خالل التصدي لكل‬
‫عمليات التركيز التي من شأنها المساس بالسير العادي لهذا األخير قصد التقليص ما أمكن من‬
‫مستويات التركيزالعالية التي يعاني منها اقتصادنا الوطني‪.‬‬

‫وفي مقابل ذلك يؤاخذ على المشرع عدم حسمه في طبيعة الرقابة التي سيمارسها القضاء‬
‫اإلداري على قرارات املجلس محل الطعن‪ ،‬مما أدى إلى اختالف وجهات النظر بين قائل بأن هذه‬
‫الرقابة تتم فقط من خالل دعوى اإللغاء وبين قائل بإمكانية ممارستها من خالل دعوى القضاء‬
‫الشامل فيما يخص الجزاءات المالية فقط وهو الموقف الذي انتصرنا له في األخير‪.‬‬

‫لكل ذلك نعتقد أنه لتجاوز هذه الثغرات والنقائص‪ ،‬وبالتالي تمكن القضاء من تحقيق‬
‫األهداف المسطرة له من لدن المشرع في مجال المنافسة‪ ،‬فالبد من مراعاة األتي ‪:‬‬

‫‪ ‬التنصيص الصريح على إمكانية الطعن في قرارات مجلس المنافسة أمام الغرفة اإلدارية‬
‫بمحكمة النقض وفق دعوى اإللغاء أو دعوى القضاء الشامل‪.‬‬

‫‪ ‬ضمان التكوين االقتصادي للمستشارين المشكلين للغرفة اإلدارية بمحكمة النقض‪.‬‬

‫المراجع باللغة العربية ‪:‬‬

‫المراجع العامة ‪:‬‬

‫عبد الكريم طالب‪ " ،‬التنظيم القضائي المغربي" دراسة علمية"‪ ،‬مطبعة‬ ‫‪‬‬
‫النجاح‪.2114 ،‬‬

‫محمد األعرج‪ ،‬القانون اإلداري المغربي‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬منشورات املجلة‬ ‫‪‬‬
‫المغربية لإلدارة والتنمية‪ ،‬سلسلة مواضيع الساعة‪ ،‬رقم مكررلسنة ‪.2111‬‬

‫‪P 589‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫األطروحات والرسائل ‪:‬‬

‫محمد الهيني‪ ،‬رقابة القضاء على أعمال هيئات النوظمة‪ ،‬أطروحة لنيل‬ ‫‪‬‬
‫الدكتوراه في القانون الخاص‪ ،‬جامعة سيدي محمد بن عبد الله‪ ،‬كلية العلوم القانونية‬
‫واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬فاس‪.2113-2112 ،‬‬

‫أسامة فتحي عبادة يوسف‪ ،‬النظام القانوني لعمليات التركز االقتصادي في‬ ‫‪‬‬
‫قانون المنافسة‪ ،‬دراسة تحليلية مقارنة‪ ،‬رسالة الدكتوراه‪ ،‬جامعة المنصورة‪ ،‬دار الفكر‬
‫والقانون المنصورة‪.2114 ،‬‬

‫جعفرايزوغار‪ ،‬مر اقبة عمليات التركيزاالقتصادي‪ ،‬رسالة لنيل شهادة الماستر‬ ‫‪‬‬
‫في القانون الخاص‪ ،‬جامعة سيدي محمد بن عبد الله‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية‬
‫واالجتماعية –فاس‪.2113-2112،-‬‬

‫المقاالت ‪:‬‬

‫جعفر إيزوكار‪ "،‬قراءة في أهم مستجدات نظام مر اقبة عمليات التركيز‬ ‫‪‬‬
‫االقتصادي"‪ ،‬مقال منشور بالموقع االلكتروني‪./http://www.alkanounia.com ،‬‬

‫المراجع باللغة الفرنسية ‪:‬‬

‫‪OUVRAGES :‬‬

‫‪Frèdirique Dupuis_toubol, "le juge en complémentarité du‬‬ ‫‪‬‬

‫‪les régulations économiques légitimité et efficacité, sous la : , in"régulateur‬‬
‫‪.direction de marie-anne frison-roche, presse de sciences po et Dalloz, 2004‬‬

‫‪Michel Galis , concentration des entreprises droit de la concurrence,‬‬ ‫‪‬‬

‫‪Economica, paris, 2010.‬‬

‫‪Articles :‬‬

‫‪le rôle du juge en matière de régulation de la "Amal LAMNIANI,‬‬ ‫‪‬‬

‫‪, revue marocaine de droit économique, num1, octobre 2007."concurrence‬‬

‫‪P 590‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Les jurisprudences :

, du 21/12/2012, sur dèc num 353156Arrêt de Conseil d’État, num 

11-D-12.

P 591 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ضمانات الملزم في إطار الشفعة الضريبية‬

‫‪Binding guarantees within the framework of tax prepayment‬‬
‫مقدمة‪:‬‬
‫إن الشفعة‪ 1054‬بالمفهوم الضريبي هي حق الدولة الثابت في استرجاع العقار‪ ،‬أو الحق‬
‫العيني من مشتريه ولو جبرا عنه بنفس الثمن‪ ،‬مع المصاريف إذا تبين لمفتش الضرائب المكلف‬

‫الشفعة نظام إسالمي ثابت في الشريعة اإلسالمية؛ واتفق الفقهاء المسلمون على مشروعية الشفعة‪ ،‬وقرروا‬ ‫‪1054‬‬

‫األخذ بها‪ ،‬واستنباط أحكام مختلفة‪ ،‬ودقيقة تنظمها؛ فهي ثابتة باإلجماع‪ ،‬والسنة‪ ،‬واألحاديث النبوية العديدة‪،‬‬
‫والمتنوعة‪ ،‬فقد ثبت أن رسول الله ص لى الله عليه وسلم قضى بالشفعة‪ :‬وعن جابر رضي الله عنه أن النبي صلى‬
‫الله علبه وسلم قضى بالشفعة في كل شريكة لم تقسم ريعة أو حائط؛ ال يحل له أن يبيع حتى يؤذن له شريكه‪ ،‬فإن‬
‫شاء أخذ وإن شاء ترك؛ فإذا باعه ولم يؤذنه فهو أحق به ( رواه البخاري في كتاب الشفعة‪ ،‬باب‪ :‬الشفعة فيما لم يقسم‬
‫فإذا وقعت الحدود فال شفعة‪ ،‬رقم الحديث ‪.)2024‬‬
‫وللشفعة أهمية قصوى من حيث كونها تسهم في رفع الضرر عن الشركاء والحفاظ على الشيوع تالفيا للدخول‬
‫الشريك األجنبي‪ ،‬باإلضافة لكونها تساعد على التماسك بين الشركاء من ناحية‪ ،‬والعمل على اكتساب الملكية من‬
‫ناحية أخرى‪ ،‬نظرا ألهميتها فقد اهتمت التشريعات بها‪ ،‬وعمدت إلى تنظيمها بقواعد قانونية‪ ،‬فقد عرفها المشرع‬
‫المغربي في المادة ‪ 222‬من قانون ‪ 32.02‬بمثابة مدونة الحقوق العينية على أنها‪ ":‬أخذ الشريك في ملك مشاع أو‬
‫حق عيني مشاع حصة شريكه المبيعة بثمنها بعد أداء الثمن ومصروفات العقد الالزمة والمصروفات الضرورية‬
‫النافعة عند االقتضاء"‪.‬‬
‫كما أشير لها أيضا في قانون االلتزامات والعقود في الفصل ‪ 241‬إذ جاء فيه ما يأتي‪" :‬إذا باع أحد المالكين على‬
‫الشياع ألحنبي حصته الشائعة‪ ،‬جاز لباقيتهم أن يشفعوا هذه الحصة ألنفسهم‪ ،‬في مقابل أن يدفعوا للمشتري الثمن‬
‫ومصروفات الضرورية والنافعة التي أنفقها منذ البيع‪ .‬ويسري نفس الحكم في حالة المعاوضة‪.‬‬
‫ولكل من المالكين على الشياع أن يشفع بنسبة حصته‪ .‬فإذا امتنع غيره من األخذ بها لزمه أن يشفع الكل‪ .‬ويلزمه أن‬
‫يدفع ما عليه معجال‪ ،‬وعلى األكثر خالل ثالثة أيام‪ ،‬فإذا انقضى هذا األجل لم يكن لمباشرة حق الشفعة أي أثر"‪.‬‬
‫من خالل ما تقدم‪ ،‬فالشفعة تتميز بمجموعة من الخصائص‪:‬‬
‫الشفعة حق عقاري‪ :‬ال ترد الشفعة إال على العقارات‪ ،‬وهذا ما نصت عليه المادة ‪ 222‬من مدونة الحقوق‬ ‫‪-‬‬
‫العينية‪ ،‬حيث جاء فيها ما يأتي‪ ":‬تكون الشفعة في العقارات سواء كانت قابلة للقسمة أو غير قابلة لها‪ ،‬وتكون في‬
‫الحقوق العينية القابلة للتداول"‪.‬‬

‫‪P 592‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫بالمر اقبة أن الثمن المصرح به‪ ،‬أو المعبر عنه في العقد أو االتفاق ال يطابق القيمة التجارية‬
‫الحقيقية في تاريخ التفويت‪ ،‬وأن أداء الواجبات التكميلية المفروضة بناء على تقدير اإلدارة‬
‫الضريبية لم يتسن التوصل إليه بشكل ودي‪.1055‬‬

‫و انطالقا من التعريف أعاله إذا كانت هناك رضائية في العقود وحرية في التعاقد‪ ،‬فهذا ال‬
‫يعني إطالق األمورعلى عواهنها‪ ،‬وترك الحرية المطلقة لألطراف لتفعل ما تشاء‪ ،‬وتشرط ما تشاء‪،‬‬
‫وتصرح بما تشاء من القيم واألثمنة هروبا من الحقيقة‪ ،‬وتملصا من الضريبة‪ 1056‬دون حسيب وال‬

‫‪ -‬الشفعة حق استثنائي‪ :‬باعتباره تقييدا لحرية التعاقد‪ ،‬ولحق الملكية‪ ،‬فينتزع العقار من مشتريه دون رضاه‪،‬‬
‫فيتملك لشخص آخر غير الذي باعه إياه‪ ،‬كما أنه ال يمارس إال في صور معينة وشروط مضبوطة‪.‬‬
‫‪ -‬الشفعة حق غير قابل للتجزئة‪ :‬يعني أنه ال يحق للشفيع أن يطلب بعض المبيع وترك بعضه مما يلحق‬
‫ضررا بالمشتري‪ ،‬لذا يجب المطالبة بكل العقار‪ ،‬وهذا ما أكدته الفقرة األولى من المادة ‪ 221‬من مدونة الحقوق‬
‫العينية‪.‬‬
‫كما تبقى الشفعة حق اختياري‪ ،‬فاألخذ بها يرجع إلى محض إرادة الشفيع‪ ،‬فله األخذ بها‪ ،‬أو التنازل عنها‪.‬‬
‫وللتوسع أكثر انظر‪:‬‬
‫‪ -‬محمد محجوبي‪ ":‬الشفعة بين الفقه المالكي والتشريع المغربي"‪ ،‬دار القلم للطباعة والنشر والتوزيع‪ ،‬الطبعة‬
‫الثانية ‪.2000‬‬
‫‪ -‬أحمد أباش‪ ":‬األحكام العامة للشفعة في الفقه اإلسالمي والقانون المغربي"‪ ،‬منشورات الحلبى الحقوقية‪،‬‬
‫الطبعة األولى ‪.2002‬‬
‫‪ -‬محمد ابن معحوز‪" :‬أحكام الشفعة في الفقه المالكي والتقنين المغربي المقارن"‪ ،‬الطبعة الثانية ‪-4134‬‬
‫‪ ،4223‬المطبعة غير متوفرة‪.‬‬
‫‪1055‬تم تنظيم هذا الحق أول األمر في القانون الجبائي بمقتضى المادة ‪ 32‬من الظهير الشريف رقم ‪4-24-232‬‬
‫يناير ‪ 4243‬الصادر بتنفيذه قانون المالية لسنة‪ ،4243‬المنشور في الجريدة الرسمية عدد ‪ ،3413‬بتاريخ ‪ 21‬يناير‬
‫‪.4243‬‬
‫‪ 1056‬التملص الضريبي أو ما يعرف بالتهرب الضريبي هو مفهوم قدم له الفقهاء عدة تعاريف منها‪:‬‬
‫‪ -‬عرفه محمد كامل الحاروني بأنه‪ ":‬اإلخفاء المتعمد لمصدر من مصادر اإليراد الضريبي فال تفرض عليه‬
‫الضريبة المستحقة"‪.‬‬
‫‪ -‬وعرفه األستاذ كوبي بأن التهرب الضريبي نوعان‪ :‬هناك تهرب ضريبي مركب وهو" كل فعل أو إغفال‬
‫تم اقترافه عن سوء نية وبطرق تمكن الفاعل من التملص من أداء الضريبة المستحقة عليه قانونا"‪ .‬والتهرب الضريبي‬
‫الب سيط وهو‪ ":‬كل إخفاء أو محاولة إخفاء متعمد لضريبة مستحقة‪ ،‬عن طريق القيام بأي فعل أو افتعال ناتج عن‬
‫استعمال طرق احتيالية"‪.‬‬
‫‪ -‬وعرفه األستاذ سعيد وهبة بأنه هو‪ ":‬اإلفالت من دفع الضرائب ومن تحمل عبئها في وقت واحد"‪.‬‬
‫‪ -‬للتوسع في هذا الموضوع انظر‪:‬‬

‫‪P 593‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫رقيب‪ ،‬فهناك رقابة النظام العام مادام الفرد يعمل في جماعة‪ ،‬ويتعين عليه أن يراعي المصلحة‬
‫الجماعية العليا ‪ ،‬واملحافظة على التوازن االقتصادي واالجتماعي‪ ،‬ومن تم يالحظ تدخل الدولة‬
‫في جوانب كثيرة من المعامالت‪ ،‬رعيا منها لمبدأ التوازن بين مصلحة الفرد والجماعة‪ ،‬مع العلم‬
‫أن الدولة وإن تدخلت‪ ،‬فإن تدخلها ال يقصد مبدأ التعاقد في حد ذاته‪ ،‬بل تنظيم هذه الحرية‪،‬‬
‫وتمكين خزينة الدولة من حقوق مالية قصد القيام بمصالح اجتماعية تعود بالنفع على الجميع‪.‬‬

‫إن قاعدة الرضائية في هذه الحالة يتجاذبها مبدأ سلطان اإلرادة من جهة‪ ،‬ومبدأ النظام‬
‫العام من جهة أخرى‪ ،‬لذلك فإن التصريح بالقيمة‪ ،‬أو الثمن في هذا العقد أو االتفاق ليس متروكا‬
‫لحرية أو مزاج المتعاقدين‪ ،‬و إنما يجب أن يكون محددا ال غشاوة عليه‪ ،‬ومطابقا للقيم التجارية‬
‫المتداولة‪ ،‬والجاري بها العمل في سوق العقار‪ ،‬وإال تدخلت اإلدارة وفق مقتضيات القانون‪،‬‬
‫وطبقا إلجراءات ومساطرخاصة‪ ،‬وأعادت األمورإلى نصابها حفاظا على حقوق األطراف‪ ،‬ودفاعا‬
‫عن حقوق الخزينة‪ ،‬ألن العبرة بالثمن الحقيقي ال بالثمن الظاهر واإلدارة تصحح هذا الوضع‪،‬‬
‫وتقومه بحسب المعطيات التي تتوفر عليها لتحول دون تحايل المتعاقدين على الو اقع‪ ،‬وعلى‬
‫القانون في نفس الوقت‪.1057‬‬

‫وبهذا يعتبرقطاع الضرائب إحدى أهم الركائز األساسية للدولة‪ ،‬حيث تعطي هذه األخيرة‬
‫مختلف حاجياتها انطالقا من الضرائب والرسوم‪ ،‬التي في حكمها بل إن الضرائب أصبحت‬

‫خديجة المنير‪ ":‬التهرب الضريبي بالمغرب"‪ ،‬مقال منشور بمجلة الباحث للدراسات واألبحاث القانونية‬ ‫‪-‬‬
‫والقضائية‪ ،‬العدد ‪ ،21‬نونبر ‪ ،2020‬ص‪.132:‬‬
‫‪ 1057‬البد من اإلشارة في هذا الصدد إلى أن بيع القيم المنقولة تخضع للتصريح الضريبي نموذج عدد ‪ ،302‬وهي‬
‫كذلك تقع تحت مراقبة مفتش الضرائب المختص للتأكد من مدى مطابقة القيمة المصرح بها بالنسبة لألسهم أو‬
‫الحصص مع قيمتها استنادا إلى عناصر‪ ،‬وبيانات اإلقرار السنوي‪ ،‬ال سيما على مستوى مجموعة القيمة اإلسمية أو‬
‫الحصة دون االعتداد باالرتفاع الطارئ عليها استنادا إلى قيمتها الحقيقية في السوق‪.‬‬
‫ويظهر أن إخراج المشرع الجبائي للتفويتات التي ترد على هذه القيم من نطاق ممارسة حق الشفعة لفائدة الدولة‪،‬‬
‫تمليه اعتبارات وجيهة بالنظر إلى ممارسة هذه اإلمكانية ستؤدي بالدولة إلى بسط مراقبتها المقولة‪ ،‬ثم إن إجراء‬
‫الشفعة فيها ينقض توجهات الدولة الرامية إلى خوصصة الشركات التي تملك فيها مساهمات في رأسمالها‪ ،‬فضال‬
‫عما في ذلك من تدخل في الحياة االقتصادية‪ ،‬ومساس بحرية التجارة‪ ،‬ومبادئ التنافسية‪.‬‬
‫ذكره أستاذنا‪ :‬إبراهيم أحطاب‪ ":‬مسطرة تصحيح الثمن في العقود –ضريبة التسجيل نموذجا‪ ،"-‬الطبعة األولى‬
‫‪ ،2041-4131‬مكتبة الرشاد ‪ -‬سطات‪ ،‬ص‪.404 :‬‬

‫‪P 594‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫تشكل أداة رئيسية لتنفيذ السياسة االقتصادية‪ ،‬واالجتماعية‪ ،‬إضافة إلى كونها تسهم بنسبة‬
‫كبيرة في تحقيق التنمية الشاملة‪.1058‬‬

‫أهمية الموضوع‪:‬‬

‫يكتس ي هذا الموضوع أهمية بالغة تكمن في كون حق الشفعة املخول للدولة في املجال‬
‫الضريبي‪ ،‬يحظى بأهمية كبيرة كونه وسيلة من وسائل نزع الملكية الخطيرة التي من شأنها تهديد‬
‫استقرار المعامالت العقارية‪ ،‬وكونه أيضا أسلوبا من األساليب التي تستخدمها الدولة كلما‬
‫أرادت اكتساب ملكية معينة‪ ،‬إضافة لعدم دراية شريحة كبيرة من املجتمع المغربي بهذا الحق‬
‫املخول للدولة‪ ،‬بل حتى بعض العاملين في املجال يجهلون تطبيقه على الو اقع‪ ،‬وهذا يشكل‬
‫تهديدا لضمانات الملزم (المشتري)‬

‫إشكال البحث‪ :‬واإلشكال المطروح يتجلى فيما يأتي‪ :‬ماهي الضمانات القانونية التي‬
‫وضعها المشرع لحماية الطرف الضعيف في هذه العالقة التعاقدية‪ ،‬ودور القضاء في إعادة‬
‫التوازن التعاقدي للعقد الذي تكون الدولة طرفا فيه؟‪.‬‬

‫هذا اإلشكال يتفرع عنه تساؤالت عدة أهمها‪ :‬أن ممارسة الشفعة من قبل الدولة يعد‬
‫قيدا خطيرا على حرية اإلرادة في إبرام العقود‪ ،‬والتصرفات القانونية‪ ،‬ألنه يجبر المشتري على‬
‫التخلي عن العقارالذي اشتراه رغما عنه‪ ،‬كما أن البائع يجد نفسه أمام شخص آخرغيرالمشتري‬
‫الذي تعاقد معه‪ .‬فهل يمكن اعتبار الحق المعطى للدولة حق شفعة؟ وهل ممارسة هذا الحق‬
‫يتم وفق الشروط واإلجراءات التي يمارس بها من قبل األشخاص الطبيعيين؟‪.‬‬

‫خطة البحث‪ :‬لإلجابة عن هذه التساؤالت سنتقسم هذه الدراسة إلى مطلبين‪ :‬المطلب‬
‫األول‪ :‬الحماية القانونية للملزم في إطار ممارسة الشفعة الضريبية‪ .‬المطلب الثاني‪ :‬الحماية‬
‫القضائية للملزم في إطارممارسة الشفعة الضريبية‪.‬‬

‫‪1058‬أيوب الحلي‪ " :‬المنازعة الضريبية أمام القضاء اإلداري"‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون العام‪ ،‬ماستر‬
‫الحكامة القانونية والقضائية‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة الحسن الثاني بالدار البيضاء‪،‬‬
‫السنة الجامعية ‪ ،2044-2041‬ص‪.1:‬‬

‫‪P 595‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫المطلب األول‪ :‬الحماية القانونية للملزم في إطارممارسة الشفعة الضريبية‬

‫يجد حق الشفعة المقررة لفائدة الدولة أساسه القانوني في املجال الضريبي في مقتضيات‬
‫المادتين ‪ 143‬و‪ 211‬من المدونة العامة للضرائب‪ ،1059‬وهو حق يخول لإلدارة الضريبية تجريد‬
‫المفوت إليه من ممتلكاته العقارية عندما يمتنع عن أداء الواجبات المفروضة بناء على تقدير‬
‫اإلدارة للقيمة التجارية لتلك الممتلكات وقت التفويت‪ ،‬وذلك مقابل تعويض يتمثل في دفع مبلغ‬
‫الثمن المصرح به‪ ،‬وواجبات التسجيل المؤذاة‪ ،‬ورسوم املحافظة العقارية في حالة وجودها‪.‬‬

‫ولما كان حق الشفعة لفائدة الدولة يمكن اإلدارة من تجريد األفراد من ممتلكاتهم‪ ،‬فإنه‬
‫سيكون من المشروع التساؤل حول دستوريته في ضوء الفصل ‪ 106035‬من الدستور لسنة‬
‫‪.10612111‬‬

‫ويفهم من هذه المقتضيات أنه ال يجوز نزع الملكية إال بموجب نص قانوني يحدد أحوال‬
‫وإجراءات نزع الملكية بما ال يتعارض مع ضمان حق الملكية‪ ،‬أي بما يضمن عدم التعسف في‬
‫تجريد األفراد من ممتلكاتهم‪.‬‬

‫غير أن وجود مثل هذا النص القانوني ال يكفي وحده إلضفاء الشرعية على نزع الملكية‬
‫عن طريق ممارسة حق الشفعة لفائدة الدولة‪ ،‬و إنما ال بد من تخويل المنزوعة أمالكه الحق في‬
‫الدعوى العادلة المنصوص عليه في الفقرة األولى من الفصل ‪ 14‬من العهد الدولي للحقوق‬
‫المدنية والسياسية بما يكفل له الحماية القضائية من كل تعسف أو خطأ في تطبيق القانون‬
‫المنظم لممارسة حق الشفعة لفائدة الدولة‪.‬‬

‫وعليه فإن وجود اإلدارة وما تملكه من سلطات واسعة كأحد خصمي المنازعة الضريبية‪،‬‬
‫يبرزوبدون تردد ضرورة ومشروعية توفيرالحماية القانونية للملزم (المشفوع منه) أو (المنزوعة‬

‫‪1059‬المدونة العامة للضرائب المحدثة بموجب المادة ‪ 1‬من قانون المالية رقم ‪ 13-01‬للسنة المالية ‪ ،2004‬الصادر‬
‫بتنفيذ الظهير الشريف رقم ‪ ،4.01.232‬الصادر في ‪ 40‬ذي الحجة ‪ ،4124‬الموافق ل ‪ 34‬ديسمير ‪ ،2001‬الجريدة‬
‫الرسمية عدد ‪ 1124‬بتاريخ فاتح يناير ‪.2004‬‬
‫‪1060‬ينص الفصل ‪ 31‬من الدستور على ما يأتي‪ ":‬يضمن القانون حق الملكية‪."...‬‬
‫‪1061‬ظهير شريف رقم ‪ 4-44-24‬صادر في ‪ 24‬شعبان ‪4132‬هـ‪ /‬الموافق ل ‪ 22‬يوليوز ‪ ،2044‬المتعلق بالدستور‪،‬‬
‫منشور بالجريدة الرسمية عدد ‪ 1211‬مكرر‪ ،‬ص‪.3100:‬‬

‫‪P 596‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫منه أمالكه)‪ ،‬وذلك من خالل تدخل المشرع بمقتض ى النصوص القانونية المنظمة لحق‬
‫الشفعة لفائدة الدولة‪.‬‬

‫لذلك فالحديث عن الحماية القانونية أو القضائية المقررة للملزم يقتض ي التطرق إلى‬
‫الضمانات التي كرسها المشرع الجبائي للحفاظ على حقوقه‪ ،‬وهو ما يمكن استخالصه من‬
‫النصوص القانونية الضابطة‪ ،‬والمنظمة لمسطرة ممارسة الشفعة‪ ،‬وكذا النصوص المتضمنة‬
‫للشروط المقررة لممارستها‪ ،‬سواء من الناحية الشكلية أو الموضوعية‪ .‬لذلك سنتطرق في هذا‬
‫المطلب إلى الضمانات الواردة في المادة ‪ 143‬من المدونة العامة للضرائب (الفقرة األولى)‪ ،‬وإلى‬
‫الضمانات الواردة في المادة ‪ 211‬من المدونة العامة للضرائب (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬الضمانات الواردة في المادة ‪ 143‬من المدونة العامة للضرائب‬

‫فباالطالع على المادة ‪ 143‬من المدونة العامة للضرائب نجد أن المشرع قد نص على‬
‫أنه‪ ":‬بصرف النظرعن حق المر اقبة المنصوص عليها في المادة ‪ 217‬أدناه‪ ،‬يجوزللوزيرالمكلف‬
‫بالمالية أو الشخص المفوض إليه ذلك ممارسة حق الشفعة لفائدة الدولة‪."...‬‬

‫فاستعمال عبارة بصرف النظر جاءت غير واضحة ال يمكن من خاللها استنباط موقف‬
‫المشرع أو المقصود منها‪ ،‬هل يقصد منها إعطاء اإلدارة الحق في سلوك المسطرتين معا؟ قبل‬
‫اإلجابة عن هذا السؤال ال بد أوال من تحديد مضمون المادة‪.‬‬

‫بالقراءة المتأنية للمادة ‪ 217‬من المدونة العامة للضرائب يتبين أنها جاءت ملحاربة‬
‫التصريحات غير المتطابقة مع القيمة التجارية لألمالك المتعلقة بها في تاريخ إبرام العقد أو‬
‫االتفاق‪ ،‬وهو نفس الهدف المنصوص عليه في المادة ‪ ،143‬غير أنه بالنسبة للمادة ‪ 217‬فقد‬
‫خول المشرع لمفتش الضرائب المكلف بالتسجيل أن يعمل على تصحيح تلك األثمنة‪ ،‬بخالف‬
‫األمر بالنسبة للمادة ‪ ،143‬التي بمقتضاها سمح المشرع للوزير المكلف بالمالية أو من يفوض‬
‫إليه ذلك ممارسة حق الشفعة متى رفض المشفوع منه تأدية الواجبات المفروضة عليه‪ ،‬بناء‬
‫على تقدير اإلدارة‪ ،‬وبالتالي فال يمكن الجمع بين المسطرتين‪ ،‬وفي ذلك ضمانة لفائدة المشفوع‬
‫منه‪ ،‬بحيث تباشرعليه مسطرة واحدة فقط‪ ،‬وهي المنصوص عليها في المادة ‪.143‬‬

‫كما أن المشرع أعطى صالحية ممارسة حق الشفعة إلى وزيرالمالية أوالشخص المفوض‬
‫إليه ذلك‪ ،‬مما يدل على أن سلوك هذه المسطرة يقتض ي أن يكون على مستوى أعلى‪ ،‬وأن أي‬

‫‪P 597‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ممارسة له خارج هذا الضابط القانونية قد يجعل المقرر القاض ي باستشفاع العقار أو الحق‬
‫العيني العقاري مشوبا بعيب عدم االختصاص‪ ،‬وهذا يدل على أن سلوك مسطرة الشفعة‬
‫يقتض ي وجود إرادة صريحة‪ ،‬وتوفرشروط مبررة لممارستها‪ ،‬كأهمية العقارالمفوت‪ ،‬إذ إنه ليس‬
‫من المستساغ اللجوء إلى هذه المسطرة بخصوص تفويتات بسيطة بشأن عقارات أو حقوق‬
‫عينية ال تكتس ي أهمية بالغة‪ ،‬ويمكن لإلدارة اللجوء بشأنها إلى مسطرة المر اقبة والمراجعة‪.1062‬‬

‫إضافة لما سبق ذكره‪ ،‬قد حدد المشرع بشكل صريح األموال القابلة لممارسة الشفعة‪،‬‬
‫فهو لم يترك الحرية لإلدارة في اتخاذ ذلك‪ ،‬وتتمثل هذه األموال في العقارات والحقوق العينية‬
‫العقارية التي تكون محل تفويت رضائي أو بدون عوض‪ ،‬وبالتالي ال يمكن التوسع في تلك األموال‬
‫أمام وجود نص صريح‪.1063‬‬

‫كما أضاف المشرع ضمانة أخرى تتمثل في ضرورة إشعار اإلدارة الملزم (المشتري) بأداء‬
‫الواجبات التكميلية المفروضة بناء على تقديرها‪ ،‬وبالتالي فإنه ال يتأتى لها متابعة المسطرة إال‬
‫بعد إثبات تعذرالحصول على هذه الواجبات بالمرضاة‪ ،‬ورفض الملزم أدائها‪.‬‬

‫لكن ما يعاب في هذا الصدد هوأن المشرع المغربي لم يحدد األجل الذي يتعين على الملزم‬
‫أداء الواجبات المقدرة من طرف اإلدارة الجبائية‪ ،‬مما يعني أن األجل المذكوريبقى تحديده بيد‬
‫هذه األخيرة‪ ،‬وقد يكون غيركاف بالنسبة للملزم‪ ،‬او قد تتعسف اإلدارة في ذلك بمنحه أجال قصيرا‬
‫يصعب معه توفير الواجبات‪ ،‬وهو ما حصل فعال في القضية عدد ‪ ،1141‬بحيث جاء في حيثيات‬
‫حكم محكمة االستئناف اإلدارية بالرباط ما يلي‪ ... ":‬حيث يعيب المستأنف الحكم المستأنف‬
‫بمجانبته للصواب فيما قض ى به من رف ض الطلب‪ ،‬ذلك أنه على خالف ما ذهبت فيه املحكمة‬
‫اإلدارية ‪ ،‬فإن إدارة الضرائب ال يمكنها أن تحدد له أجال تعجيزيا قصد أداء رسوم التسجيل‬
‫التكميلية مبلغ خيالي يناهز أربعة ماليين درهم تحت طائلة ممارسة الشفعة ضده وتجريده من‬

‫‪1062‬حسن المولودي‪ ":‬ممارسة حق الشفعة في المادة الجبائية بين النص القانوني واالجتهاد القضائي"‪ ،‬دفاتر المجلس‬
‫األعلى عدد ‪ ،41‬سنة ‪ ،2044‬ص‪.324:‬‬
‫‪1063‬المادة ‪ 413‬من المدونة العامة للضرائب‪.‬‬

‫‪P 598‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ملكه‪ ،‬وكان عليه في أقص ى الحاالت أن تتقيد بأجل شهر الذي هو أقصر أجل منصوص عليه في‬
‫المدونة العامة للضرائب‪.1064"...‬‬

‫وبالتالي اللجوء إلى متابعة مسطرة الشفعة‪ ،‬مما يؤدي إلى إفراغ ممارسة هذه المسطرة‬
‫من محتواها المتمثل في محاربة ظاهرة النقصان في الثمن لتصبح نوع من النزع الجبري‬
‫للملكية‪.1065‬‬

‫مما يتعين معه على التشريع الجبائي التدخل لتحديد أجل معقول ومناسب تراعي فيه‬
‫مصلحة الملزم ومصالح اإلدارة الجبائية‪.‬‬

‫ويبقى أمر السلطة التقديرية لإلدارة بشأن تحديد القيمة التجارية للعقار أو الحق العيني‬
‫العقاري المراد استشفاعه‪ ،‬أمرا غيرمرحب به في نفسية الملزم‪ ،‬باعتبارأن حدودها غيرواضحة‬
‫المعالم علما أن نص المادة ‪143‬جاء بصيغة "‪ ...‬إذا بدا له أن ثمن البيع المصرح به أو التصريح‬
‫التقديري ال يناسب القيمة التجارية للعقار وقت التفويت‪ ،"...‬علما أن حدود الرقابة القضائية‬
‫بشأن سلطتها التقديرية بهذا الصدد تبقى متالشية‪ ،‬وغير متوفرة إطالقا بحكم عدم وجود نص‬
‫قانوني يخول للقضاء أي رقابة عليها بهذا الشأن‪ ،‬وهو ما سارعليه كل من االجتهادين القضائيين‬
‫الفرنس ي والمغربي‪ ،‬وإن كانت أحكام هذا األخير في هذا الصدد فريدة ويتيمة بحكم قلة القضايا‬
‫المعروضة عليه بهذا الصدد‪.1066‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬الضمانات القانونية الواردة في المادة ‪ 211‬من المدونة العامة للضرائب‬

‫نصت الفقرة الثالثة من المادة ‪ 211‬من المدونة العامة للضرائب على أن المفوت له‬
‫المنزوعة منه أمالكه يتسلم خالل الشهر الموالي لتبليغ مقرر الشفعة مبلغ الثمن المصرح به‪،‬‬
‫وكذا واجبات التسجيل المؤذاة والرسوم التي يكون قد دفعها إلى املحافظة العقارية‪ ،‬ومبلغ‬

‫‪1064‬محكمة االستئناف اإلدارية بالرباط عدد ‪ 4410‬المؤرخ في ‪ ،2043/03/21‬ملف عدد ‪ ،2/44/412‬أشار له‬
‫حسن المولودي‪ ":‬ممارسة حق الشفعة في المادة الجبائية بين النص القانوني واالجتهاد القضائي"‪ ،‬دفاتر المجلس‬
‫األعلى عدد ‪ ،41‬سنة ‪ ،2044‬ص‪.324:‬‬
‫‪ 1065‬خديجة المنير‪ ":‬الضريبة المستحقة على الربح العقاري"‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون المدني المعمق‪،‬‬
‫كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة ابن زهر أكادير‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ،2042-2042‬ص‪.443:‬‬
‫‪1066‬حسن المولودي‪ ":‬ممارسة حق الشفعة في المادة الجبائية بين النص القانوني واالجتهاد القضائي"‪ ،‬دفاتر المجلس‬
‫األعلى عدد ‪ ،41‬سنة ‪ ،2044‬ص‪.322:‬‬

‫‪P 599‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫يحسب على أساس ‪ 5‬في المائة من الثمن المصرح به أو القيمة التجارية المثبتة‪ ،‬ويمثل بصة‬
‫إجمالية تكاليف العقد القانونية‪ .‬وفي ذلك حماية للمشفوع منه‪ ،‬بحيث لم يترك األمر لتقدير‬
‫اإلدارة التي قد تعمل على تقدير تعويض مجحف‪ ،‬ولم يقف المشرع عند هذا الحد‪ ،‬بحيث تنبه‬
‫للحاجة التي ال تعمد فيها اإلدارة داخل األجل المعين ورتب على ذلك فوائد قانونية بمجرد انصرام‬
‫األجل المذكورتحتسب على أساس المقدارالقانوني المعمول به في القضايا المدنية‪.‬‬

‫وبالرجوع لهذه المادة نجدها توكد في فقرتيها الثانية والثالثة على أنه‪ ..." :‬يبلغ مقرر‬
‫الشفعة وفق اإلجراءات المنصوص عليها في المادة ‪ 219‬بعده إلى‪:‬‬

‫‪ -‬كل طرف من األطراف المبينة في العقد أو التصريح بنقل الملكية‪ ،‬إذا لم يسبق إقامة‬
‫صك اإلثبات؛‬

‫‪ -‬قاض ي التوثيق املختص‪ ،‬إذا حرر عقد نقل الملكية من طرف العدول‪ ،‬وكان يتعلق‬
‫بعقارات غيرمحفظة؛‬

‫‪ -‬املحافظ على األمالك العقارية التابع له موقع األمالك‪ ،‬إذا تعلق األمر بعقارات محفظة‬
‫أو في طورالتحفيظ‪.‬‬

‫وإذا كانت األمالك الممارس بشأنها حق الشفعة تقع في الدو ائر الترابية لعدة قضاة‬
‫للتوثيق أو محافظين على األمالك العقارية‪ ،‬وجب تبليغ مقرر الشفعة إلى كل قاض أو موظف‬
‫يعنيه األمر‪.‬‬

‫وتدرج حقوق الدولة بمجرد تسلم التبليغ في سجل التضمين الذي يمسكه قاض ي التوثيق‪،‬‬
‫كما تقيد إذا كان األمريتعلق بعقارات محفظة أو في طورالتحفيظ بالسجالت العقارية أو تدرج في‬
‫سجل املحافظ على األمالك العقارية المعدة لهذا الغرض"‪.‬‬

‫وعليه يتبين أن المشرع قد تولى تحديد األشخاص الذين يتوجب تبليغهم بمقررالشفعة‪.‬‬

‫ومن الضمانات اإلجرائية األخرى التي متع بها المشرع الجبائي الملزم في هذا اإلطار‪ ،‬ربط‬
‫ممارسة حق الشفعة بأجل ‪ 6‬أشهر‪ ،‬واعتباره أجل سقوط‪ ،‬إذ ال يمكن لإلدارة اللجوء إليه بعد‬
‫انصرام هذا األجل ابتداء من تاريخ التسجيل‪ ،‬فضال عن إلزامه اإلدارة بضرورة أداء الثمن‪ ،‬وكذا‬
‫واجبات والتسجيل وتكاليف العقد على أساس ‪ 5‬في المائة من الثمن المصرح به أو القيمة‬

‫‪P 600‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫التجارية المثبتة داخل أجل شهر من تاريخ تبليغ مقرر الشفعة تحت طائلة ترتيب الفوائد‬
‫القانونية‪ ،‬وهي ضمانة لفائدة الملزم لتفادي تماطل اإلدارة في أداء ثمن التفويت‪ ،‬وكذا‬
‫المصاريف األخرى‪.1067‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬الحماية القضائية للملزم في إطارالشفعة الضريبية‬

‫شكلت الضريبة فيما مض ى من التاريخ الجبائي المغربي وما زالت‪ ،‬المورد الرئيس ي للدولة‪،‬‬
‫كما تعمل هذه األخيرة‪ ،‬على تدبير الموارد التي يمكن استخدامها لتغطية نفقاتها العامة‪ ،‬باتباع‬
‫سياسة مالية معينة تتماش ى مع حقيقة األوضاع االقتصادية‪ ،‬واالجتماعية‪ ،‬وحتى السياسية‬
‫السائدة بربوع المملكة‪.1068‬‬

‫وتبعا لذلك‪ ،‬فإن كل التشريعات تجيز أن يعترض الملزم المتضرر من الضريبة المترتبة‬
‫عليه‪ .‬وهكذا يصبح نظام المنازعات الضريبية على درجة من األهمية كما يقول األستاذ‬
‫‪ ":Gaudmet‬إن الغاية من االعتراضات هي مر اقبة اإلدارة واحترام الشرعية الضريبية"‪.‬‬

‫فالمنازعة الضريبية تعني من جهة‪ ،‬الحالة القانونية الناشئة عن وجود خالف بين الملزم‬
‫واإلدارة الضريبية بمناسبة قيام هذه األخيرة بتحديد وعاء الضريبة أو تصفيتها أو تحصيلها‪ ،‬ومن‬
‫جهة أخرى‪ ،‬تعني المسطرة اإلدارية أو القضائية (التي تهمنا في هذا الصدد) المقررقانونا سلوكها‬
‫لتسوية هذا الخالف‪.1069‬‬

‫لذلك تعتبر المنازعة المتعلقة بمقرر الشفعة من اختصاص املحاكم اإلدارية‪ ،‬بخالف ما‬
‫هو معمول به في فرنسا‪ ،‬حيث يدخل الطعن في قرارممارسة الدولة لحق الشفعة من اختصاص‬
‫املحاكم العادية‪ ،‬وفي هذا اإلطار فإن المشرع الضريبي كما سلف بيانه قد منح لإلدارة الجبائية‬

‫‪1067‬المادة ‪ 242‬من المدونة العامة للضرائب‪.‬‬

‫‪1068‬ماء العينين الشيخ الكبير‪ ":‬اآلجال في تحصيل الديون العمومية"‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون العام‪،‬‬
‫كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة الحسن األول بسطات‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ،2041-2043‬ص‪.4:‬‬
‫‪1069‬نجيب جبري‪" :‬المنازعات الضريبية في التشريع المغربي والمقارن –خصوصيات المسطرة وإشكاالت‬
‫التطبيق‪ ،-‬منشورات مجلة المهن القانونية والقضائية ‪ -‬سلسلة القضاء اإلداري والمنازعات اإلدارية‪ ،-‬العدد أألول‪،‬‬
‫لسنة‪ ،2042‬ص‪.14:‬‬

‫‪P 601‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫المر اقبة‪1070‬‬ ‫آليتين أساسيتين لمر اقبة األثمنة المصرح بها في العقود‪ ،‬األولى تتعلق بحق‬
‫املحدد في المواد من ‪ 217‬وما يليها من المدونة العامة للضرائب‪ ،‬والثانية تتمثل في تخويلها الحق‬
‫في ممارسة حق الشفعة طبقا لما تنص عليه المادة ‪ 143‬من ذات المدونة وباقي النصوص ذات‬
‫الصلة‪ ،‬إال أنه إذا كان المشرع قد حدد آليات المنازعة القضائية بخصوص حق المر اقبة‪ ،‬فإنه‬
‫على العكس من ذلك بالنسبة لممارسة حق الشفعة لم يحدد المسطرة القانونية الواجبة‬
‫االتباع للمنازعة في قرارالشفعة المتخذ من طرف اإلدارة الجبائية‪ .‬مما فتح الخالف حول طبيعة‬
‫هذه الدعوى‪ ،‬هل تدخل ضمن الطعون المرتبطة باإللغاء‪ ،‬أم أن الطعن يدخل ضمن صالحيات‬
‫القضاء الشامل؟‪.‬‬

‫وعليه فإن التفصيل بشأن الحماية القضائية المقررة للملزم أثناء ممارسة مسطرة‬
‫الشفعة‪ ،‬تقتض ي بشكل أولي تجسيد المساطرالقضائية التي يكون من حق الملزم اللجوء إليها‪،‬‬
‫وكذا تحديد طبيعة ونوعية الدعاوى المرفوعة أمام املحاكم للمنازعة بشأن هذه المسطرة‪ ،‬ثم‬
‫بعد ذلك محاولة استجالء مختلف األسس والوسائل المعتمدة في بعض الدعاوى المثارة في‬
‫ضوء األحكام والقرارات المتوفرة ومحاولة استشراف بعض الوسائل الممكن اعتمادها من قبل‬
‫املخاطبين بهذه المسطرة‪ .‬لذلك سأحاول في هذا المطلب التطرق إلى طبيعة الدعوى الموجهة‬
‫ضد مقرر الشفعة انطالقا من دراسة الطعن في مقررات الشفعة يدخل في والية قضاء اإللغاء‬
‫(الفقرة األولى)‪ ،‬والطعن في مقررات الشفعة يدخل ضمن والية القضاء الشامل (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬الطعن في مقررات الشفعة يدخل في والية قضاء اإللغاء‬

‫تستند دعوى اإللغاء في المادة الضريبية إلى تجاوز اإلدارة سلطاتها بشكل واضح‪ ،‬كأن‬
‫يتعلق األمر بفرض ضريبة لم ينص عليها القانون‪ ،‬أو أن قانونا قد ألغاها‪ ،‬فلكي تعتبر المنازعة‬

‫‪ 1070‬وهي آلية تعطي لإلدارة الحق في مراقبة وتصحيح األسس الضريبية استنادا إلى مسطرة تواجهية بين اإلدارة‬
‫والملزم وفق مساطر معينة يتعين التقيد بها تحت طائلة ترتيب األثار القانونية المقررة قانونا‪.‬‬
‫للتوسع في نقطة حق اإلدارة في المراقبة انظر‪:‬‬
‫عبد الحق عميمي‪" :‬أحكام اجتهاد القضاء اإلداري المغربي في مادة المنازعات الضريبية"‪ ،‬أطروحة لنيل الدكتوراه‬
‫في القانون العام‪ ،‬كية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة محمد الخامس‪ ،‬الرباط‪ ،‬السنة‬
‫الجامعية‪ ،2043/2042:‬ص‪.21:‬‬

‫‪P 602‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الضريبية دعوى إلغاء يتعين أن يكون القرارمتعلقا بالمنازعة في األساس الضريبي‪ ،‬ومتوفرا على‬
‫مقومات القراراإلداري‪.1071‬‬

‫وفي إطار الخالف حول طبيعة دعوى مقرر الشفعة الضريبية‪ ،‬يرى األستاذ محمد بيصة‬
‫أن مقررات الشفعة تدخل ضمن دعوى اإللغاء‪ ،‬حيث قال‪ ":‬من جتهي ال أتفق مع الطعن في قرار‬
‫الشفعة لفائدة الدلولة ضمن طعون القضاء الشامل المنظمة بموجب الفقرة الثانية من‬
‫المادة الثامنة من قانون املحاكم اإلدارية‪ ،‬لكون قرار الشفعة يستجمع كافة شروط القرار‬
‫اإلداري النافذ الصادر عن سلطة إدارية‪ ،‬والمؤثر على المركز القانوني للمعني به‪ ،‬وبالتالي يتعين‬
‫الطعن فيه وفقا لمسطرة الشريعة العامة المتمثلة في طلب اإللغاء من أجل تجاوزالسلطة"‪.1072‬‬

‫وهذا الموقف هو الذي أكده قرار محكمة االستئناف اإلدارية بالرباط‪ ،‬حيث جاء فيه ما‬
‫يأتي‪ ... ":‬وحيث فيما يخص باقي أسباب االستئناف األخرى‪ ،‬فإنه لئن صح أن حق الشفعة‬
‫المعترف به لإلدارة في نطاق المادة ‪ 143‬من المدونة العامة للضرائب تمارسه في إطار امتيازاتها‬
‫بهدف تحصيل رسوم التسجيل من خالل ' مقرر الشفعة'‪ ،‬فإن مقرر الشفعة يبقى من بين‬
‫القرارات اإلدارية القابلة للطعن عن طريق دعوى اإللغاء في ضوء عيوب المشروعية المنصوص‬
‫عليها في المادة ‪ 21‬من القانون رقم ‪ 41.91‬املحدثة بموجبه املحاكم اإلدارية"‪.1073‬‬

‫كما أكدت نفس املحكمة في قرار آخر لها أن مقرر الشفعة يدخل في نطاق دعوى اإللغاء‪،‬‬
‫وأكدت أنه من حق الشركة الطاعنة المنازعة فيه عن طريق دعوى اإللغاء‪ ،‬وأن تقديمها‬
‫لدعواها وفق القواعد الواردة في المقال والرسائل المعتمدة يجعل الطلب الرامي إلى إلغاء قرار‬

‫‪ 1071‬خديجة المنير‪ ":‬الضريبة المستحقة على الربح العقاري"‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون المدني المعمق‪،‬‬
‫كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة ابن زهر أكادير‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ،2042-2042‬ص‪.402:‬‬
‫‪1072‬محمد بيصة‪ ":‬حق الشفعة لقائدة الدولة وحقوق اإلنسان"‪ ،‬المجلة المغربية لإلدارة المحلية والتنمية‪ ،‬عدد مزدوج‬
‫‪ ، 21/21‬سنة ‪ ،2040‬ص‪.411:‬‬
‫‪1073‬قرار محكمة االستئناف اإلدارية بالرباط عدد ‪ 2343‬المؤرخ في ‪ ،2044/02/21‬أشار له حسن المولودي‪":‬‬
‫ممارسة حق الشفعة في المادة الجبائية بين النص القانوني واالجتهاد القضائي"‪ ،‬دفاتر المجلس األعلى عدد ‪ ،41‬سنة‬
‫‪ ،2044‬ص‪.330 :‬‬

‫‪P 603‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الشفعة مندرجا في إطار دعوى اإللغاء استنادا إلى عيوب المشروعية الواردة في عريضة‬
‫الطعن‪.1074‬‬

‫أعتقد أن آليه الرقابة عن طريق دعوى اإللغاء املخولة للملزم للمنازعة في مقرر الشفعة‬
‫المتخذ من طرف اإلدارة الجبائية تشكل ضمانة أساسية يمكن اللجوء إليها‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬الطعن في مقررات الشفعة يدخل ضمن والية القضاء الشامل‬

‫خول المشرع المغربي في القانون رقم ‪ 41.91‬للقاض ي اإلداري البت في المنازعات‬

‫الضريبية من أجل توسيع الضمانات الممنوحة للمكلف والملزمين بالضريبة للحصول على‬
‫حقوقهم‪.1075‬‬

‫وتصنف الدعاوى القضائية في المنازعات اإلدارية بصفة عامة ضمن القضاء الشامل‬
‫لتمتع القاض ي فيها بسلطات واسعة‪ ،‬ويقصد بدعوى القضاء الشامل المنازعة التي يفصل فيها‬
‫القاض ي اإلداري بين طرفين غيرمتساويين‪ ،‬يكون أحدهما شخصا ذاتيا‪ ،‬واآلخر شخصا عاما‪ ،‬أو‬
‫ذا نفع عام أسهم في سيرمرفق عام‪ ،‬أوسلطة إدارية مستقلة‪ ،‬سواء كانت الدعوى ترمي إلى حماية‬
‫حق شخص ي‪ ،‬أو إلى إقرار المشروعية‪ ،‬أو إلى األمرين معا‪ ،‬أو إلى أي هدف آخر من المصلحة‬
‫العامة‪ ،‬بشكل يتطلب قيام القاض ي بعمليتين على األقل‪ ،‬أو بعملية واحدة تقتض ي سلطات‬
‫واسعة‪ ،‬ودورا إيجابيا في توجيه إجراءات الدعوى‪.1076‬‬

‫ولقد اعتبرت مجموعة من القرارات أن مقررالشفعة في املجال الضريبي يدخل ضمن والية‬
‫القضاء الشامل‪ ،1077‬حيث جاء في قرار ملحكمة االستئناف اإلدارية بالرباط ما يأتي‪ ":‬وحيث من‬

‫‪1074‬قرار محكمة االستئناف اإلدارية رقم ‪ 334‬بتاريخ ‪ 42‬رجب ‪ ،4134‬الموافق ل‪ ،2040/04/04‬ملف عدد‬
‫‪ ، 1/02/32‬أشارت له فاطمة الزهراء الدحماني‪ " :‬حق الشفعة لفائدة الدولة –المجال الضريبي نموذجا‪ ،"-‬مطبعة‬
‫األمنية‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،2041 ،‬ص‪.21:‬‬
‫‪ 1075‬أمين بوخرسة‪ " :‬المنازعات القضائية في المادة الضريبية بالمغرب"‪ ،‬مجلة المنارة للدراسات القانونية‬
‫واإلدارية‪ ،‬عدد خاص‪ ،2042/‬ص‪.442:‬‬
‫‪ 1076‬أمينة جبران‪ ":‬القضاء اإلداري‪ ،‬دعوى اإللغاء"‪ ،‬المنشورات الجامعية المغربية‪ ،‬الطبعة األولى ‪،4221‬‬
‫ص‪.30:‬‬
‫‪1077‬بالرجوع للمادة ‪ 212‬من المدونة العامة للضرائب‪ ،‬نجدها تنص على ثالث حاالت يمكن للطرفين اللجوء إلى‬
‫القضاء اإلداري في إطار القضاء الشامل‪ ،‬وهم‪:‬‬

‫‪P 604‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫جهة أولى‪ ،‬فإن النزاع الحالي مرتبط بقرار جبائي صادر عن اإلدارة بصدد فرض ضريبة‪ ،‬وترتبت‬
‫عنه رسوم تكميلية وغرامات‪ ،‬وبالتالي فاإلطار القانوني للدعوى هو القضاء الشامل‪ ،‬ما دام أن‬
‫األمريتعلق بمنازعة في واجبات ضريبية‪ ،‬وبالتالي ال مجال للتمسك بأن النزاع الحالي يجب أن يفرغ‬
‫في إطارالنظام القانوني لدعوى اإللغاء‪.1078"...‬‬

‫وفي حكم آخر أكدت فيه املحكمة اإلدارية بالدار البيضاء برد الدفع بعدم االختصاص‬
‫والتصريح باختصاصها نوعيا للبت في الطلب‪ ،‬وكيفت ذلك بأن الدعوى تدخل في إطار القضاء‬
‫الشامل‪ ،‬حيث جاء في الحكم ما يأتي‪ ":‬وبناء على المقال اإلصالحي مع إحالة الملف على القضاء‬
‫الشامل المقدم من طرف المدعين بواسطة نائبهم المؤذاة عنه الرسوم القضائية بتاريخ‬
‫‪ 2119/2/13‬يعرضون فيه أنهم لم يؤطروا مقالهم تأطيرا سليما مادامت المنازعات الضريبية‬
‫تدخل ضمن خانة القضاء الشامل‪ ،‬وأن المقرر المطعون فيه قد أخل باإلجراءات الشكلية‬
‫المسطرية لممارسة حق الشفعة"‪.1079‬‬

‫انطالقا مما سبق‪ ،‬يمكن القول أن مقررالشفعة يدخل في نطاق قضاء اإللغاء ‪-‬كما أكدت‬
‫سابقا‪ ،-‬ألنه يبقى قرارا إداريا من بين القرارات اإلدارية القابلة للطعن عن طريق دعوى اإللغاء في‬
‫ضوء عيوب المشروعية‪ ،‬كما أنه يشكل ضمانا جيدا للملزم باعتباره طرفا ضعيفا في الدعوى‪.‬‬

‫خاتمة‪:‬‬

‫يعتبر حق الشفعة لفائدة الدولة امتيازا يسمح لإلدارة بالحلول محل المفوت إليه العقار‬
‫أو الحق العيني العقاري‪ ،‬عندما تقدربأن ثمن البيع المصرح به أو التصريح التقديري لقيمة هذه‬

‫الطعن في الضرائب الصادر على إثر المقررات المحلية لتقدير الضريبة؛‬ ‫‪-‬‬
‫الطعن في الضرائب الصادرة على إثر المقررات الصادرة عن اللجنة الوطنية للنظر في الطعون المتعلقة‬ ‫‪-‬‬
‫بالضريبة؛‬
‫الطعن في الضرائب التي تفرضها اإلدارة تلقائيا‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫‪1078‬قرار محكمة االستئناف اإلدارية بالرباط عدد ‪ 2201‬صادر في تاريخ ‪ ،20/01/24‬ملف عدد ‪،2/40/121‬‬
‫أشارت له فاطمة الزهراء الدحماني‪ " :‬حق الشفعة لفائدة الدولة –المجال الضريبي نموذجا‪ ،"-‬مطبعة األمنية‪ ،‬الطبعة‬
‫األولى‪ ،2041 ،‬ص‪.21:‬‬
‫‪1079‬حكم إلدارية الدار البيضاء ملف عدد ‪ ،2002/1/04‬صادر بتاريخ ‪ ،2002/44/01‬أشار له زكرياء العماري‪":‬‬
‫المنازعات الضريبية وتحصيل الديون العمومية"‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬منشور بمجلة القضاء المدني سلسلة دراسات وأبحاث‬
‫العدد ‪ ،4‬ص‪.24:‬‬

‫‪P 605‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الممتلكات ناقص‪ ،‬وأن أداء الواجبات المفروضة بناء على تقدير اإلدارة لم يتأت الحصول عليه‬
‫بالمراضاة‪.‬‬

‫وعليه فإن حق الشفعة لفائدة الدولة هو نظام استثنائي‪ ،‬ورغم ذلك اتفق مجموعة من‬
‫الفقهاء على مشروعية الشفعة‪ ،‬وضرورة العمل بأحكامها‪ ،‬ألنها تهدف إلى الحفاظ على المصلحة‬
‫العامة للمجتمع‪ ،‬وذلك لما لها من دور زجري‪ ،‬وردعي ملحاربة التهرب الضريبي‪ ،‬و أيضا محاربة‬
‫األثمنة الصورية‪ ،‬وتفويت أرباحا على خزينة الدولة‪ ،‬وحماية أموال الخزينة العامة‪ ،‬واالستغالل‬
‫الجيد للثروة العقارية ببالدنا‪ ،‬إال أن هذا يثير مجموعة من اإلشكاالت من أهمها أن هذا الحق‬
‫يخل بالتوازن العادل الذي يجب أن يسود بين حماية حق الملكية‪ ،‬وبين متطلبات المصلحة‬
‫العامة‪ ،‬كما أن الطرف المنزوعة أمالكه يتحمل عبئا خاصا غير مألوف‪ ،‬باعتباره ضحية منتقاة‬
‫لممارسة حق الشفعة‪ ،‬باإلضافة إلى أن هذا الحق بمثابة حجر عثرة في وجه تحقيق التنمية‬
‫االقتصادية‪ ،‬وذلك أن هذا الحق من شأنه إخافة المستثمرين في املجال العقاري‪ ،‬لما يشكله من‬
‫قيد على تلك األمالك‪ ،‬وبالتالي انعدام الضمانات لألطراف‪.‬‬

‫وألجل تجاوز مختلف الثغرات والعر اقيل التي يخلقها هذا الحق املخول للدولة‪ ،‬أقدم‬
‫بعض المقترحات أهمها‪:‬‬

‫‪ -‬يبقى األجل من أكثراإلشكاالت التي تواجه القضاء‪ ،‬ألن المشرع لم يحدد أي أجل لإلدارة‬
‫من أجل ممارسة حق الشفعة‪ ،‬لهذا يبقى موضوع أخذ ورد بين اإلدارة والمعني باألمر‪،‬‬
‫وبالتالي البد من تولي المشرع تحديد األجل الممنوح لألطراف من أجل أداء القيمة‬
‫املحددة من لدن اإلدارة مع تحديد أجل يراعي كل حالة‪ ،‬واألجل المفروض عليها على حدة‪.‬‬

‫‪ -‬يجب النص صراحة على خضوع مقرر الشفعة لرقابة قضائية صارمة تتجاوز الرقابة‬
‫الشكلية إلى رقابة خارجية‪ ،‬وإخضاع القيمة المقترحة من لدن اإلدارة لخبرة متى نازع فيها‬
‫المفوت إليه‪.‬‬

‫الئحة المراجع‪:‬‬

‫‪ ‬إبراهيم أحطاب‪ ":‬مسطرة تصحيح الثمن في العقود –ضريبة التسجيل نموذجا"‪،‬‬

‫الطبعة األولى ‪ ،2114-1435‬مكتبة الرشاد ‪ -‬سطات‪.‬‬

‫‪P 606‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪‬أحمد أباش‪ ":‬األحكام العامة للشفعة في الفقه اإلسالمي والقانون المغربي"‪ ،‬منشورات‬
‫الحلبى الحقوقية‪ ،‬الطبعة األولى ‪.2111‬‬

‫‪‬أمين بوخرسة‪ " :‬المنازعات القضائية في المادة الضريبية بالمغرب"‪ ،‬مجلة المنارة‬
‫للدراسات القانونية واإلدارية‪ ،‬عدد خاص‪.2111/‬‬

‫‪‬أمينة جبران‪ ":‬القضاء اإلداري‪ ،‬دعوى اإللغاء"‪ ،‬المنشورات الجامعية المغربية‪ ،‬الطبعة‬
‫األولى ‪.1994‬‬

‫‪‬أيوب الحلي‪" :‬المنازعة الضريبية أمام القضاء اإلداري"‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الماستر في‬
‫القانون العام‪ ،‬ماستر الحكامة القانونية والقضائية‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية‬
‫واالجتماعية‪ ،‬جامعة الحسن الثاني بالدارالبيضاء‪ ،‬السنة الجامعية ‪.2117-2116‬‬

‫‪‬حسن المولودي‪ ":‬ممارسة حق الشفعة في المادة الجبائية بين النص القانوني واالجتهاد‬
‫القضائي"‪ ،‬دفاتراملجلس األعلى عدد ‪ ،16‬سنة ‪.2111‬‬

‫‪‬خديجة المنير‪ ":‬الضريبة المستحقة على الربح العقاري"‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم الماسترفي‬
‫القانون المدني المعمق‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة ابن زهر‬
‫أكادير‪ ،‬السنة الجامعية ‪.2119-2111‬‬

‫‪‬خديجة المنير‪ ":‬التهرب الضريبي بالمغرب"‪ ،‬مقال منشور بمجلة الباحث للدراسات‬
‫واألبحاث القانونية والقضائية‪ ،‬العدد ‪ ،24‬نونبر‪.2121‬‬

‫‪ ‬زكرياء العماري‪ ":‬المنازعات الضريبية وتحصيل الديون العمومية"‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬منشور‬
‫بمجلة القضاء المدني سلسلة دراسات و أبحاث العدد ‪.7‬‬

‫‪‬عبد الحق عميمي‪" :‬أحكام اجتهاد القضاء اإلداري المغربي في مادة المنازعات‬
‫الضريبية"‪ ،‬أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون العام‪ ،‬كية العلوم القانونية واالقتصادية‬
‫واالجتماعية‪ ،‬جامعة محمد الخامس‪ ،‬الرباط‪ ،‬السنة الجامعية‪.2113/2112:‬‬

‫‪ ‬فاطمة الزهراء الدحماني‪ " :‬حق الشفعة لفائدة الدولة –املجال الضريبي نموذجا‪،"-‬‬
‫مطبعة األمنية‪ ،‬الطبعة األولى‪.2115 ،‬‬

‫‪P 607‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪‬ماء العينين الشيخ الكبير‪ ":‬اآلجال في تحصيل الديون العمومية"‪ ،‬رسالة لنيل دبلوم‬
‫الماسترفي القانون العام‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة الحسن األول‬
‫بسطات‪ ،‬السنة الجامعية ‪.2114-2113‬‬

‫‪‬محمد بيصة‪ ":‬حق الشفعة لقائدة الدولة وحقوق اإلنسان"‪ ،‬املجلة المغربية لإلدارة‬
‫املحلية والتنمية‪ ،‬عدد مزدوج ‪ ،94/95‬سنة ‪.2111‬‬

‫‪ ‬محمد محجوبي‪ ":‬الشفعة بين الفقه المالكي والتشريع المغربي"‪ ،‬دار القلم للطباعة‬
‫والنشروالتوزيع‪ ،‬الطبعة الثانية ‪.2111‬‬

‫‪‬نجيب جبري‪" :‬المنازعات الضريبية في التشريع المغربي والمقارن –خصوصيات‬

‫المسطرة وإشكاالت التطبيق‪ ،-‬منشورات مجلة المهن القانونية والقضائية ‪ -‬سلسلة القضاء‬
‫اإلداري والمنازعات اإلدارية‪ ،-‬العدد األول‪ ،‬لسنة‪.2111‬‬

‫‪P 608‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫دور القضاء الدستوري في تحقيق األمن القانوني من خالل‬

‫الرقابة على دستورية القوانين التنظيمية‬
‫‪The role of the constitutional judiciary in achieving legal security through monitoring‬‬
‫‪the constitutionality of laws‬‬
‫مقدمة‪:‬‬
‫يعتبر األمن القانوني من أهم مظاهر دولة الحق و القانون‪ ،‬ودأبت أغلب التشريعات على‬
‫دسترته كالمشرع الفرنس ي‪ ،‬بيد أن المشرع الدستوري المغربي لم يدستره‪ ،‬واكتفى باإلشارة إلى‬
‫مظاهره و آليات حمايته‪ ،‬ومن بين هذه اآلليات‪ ،‬القضاء الدستوري‪.‬‬

‫حيث يقوم القضاء الدستوري بدور مهم في تحقيق األمن القانوني من خالل الرقابة على‬
‫دستورية القوانين سواء القبلية ‪ -‬بنمطيها االختيارية و اإلجبارية‪ -‬أو البعدية‪ ،‬وما يهمنا في إطار‬
‫دراستنا‪ ،‬هي الرقابة القبلية اإللزامية المتعلقة بدستورية القوانين التنظيمية ‪.‬‬

‫لقد عرف جانب من الفقه الفرنس ي األمن القانوني بأنه " الحماية ضد خطر رجعية‬
‫القوانين بطريقة غير مشروعة‪ ،‬و الوضوح‪ ،‬والدقة‪ ،‬لتوفير االستقرار في البيئة القانونية على‬
‫و قد عرفه توماس بيزون ‪، - Thomas paizzon -‬بأنه " إمكانية الوصول‬ ‫المدى الطويل"‪1080،‬‬

‫إلى القانون ‪ ،‬مما يمكن األشخاص من معرفة عو اقب أفعالهم‪ ،‬و استقرار األوضاع القانونية‪ ،‬و‬
‫قدرة التشريع على التنبؤباألوضاع المستقبلية ‪ ،‬والوثوق في القاعدة القانونية"‪ .1081‬حيث عرفته‬
‫املحكمة الدستورية الهنغاريا بأنه " حماية الحقوق المكتسبة‪ ،‬وعدم التدخل في العالقات‬
‫القانونية التي اكتملت بشكل نهائي ‪ ،‬فضال عن تقييد الدستورلمبدأ رجعية القوانين ‪ ،‬و خضوع‬

‫‪1080‬‬ ‫‪ANNE-LAURE VALEMBOIS , la constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique en droit‬‬

‫‪français , libraire Générale de droit de Jurisprudence- E . J. A - Paris ,édition 2005 , p 12.‬‬
‫‪1081 Thomas Paizzon, la sécurité juridique , Defrénois lextenso- Paris, Thom 35 , édition 2009 , p 62.‬‬

‫‪P 609‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الدولة لمبدأ سيادة القانون‪ ،‬أن يكون القانون واضح في كل مقتضياته‪ ،‬و قدرته على التنبؤ‬
‫مستقبال بالتغييرات التي تشهدها العالقات االجتماعية"‪. 1082‬‬

‫فإذا كان القضاء الدستوري يساهم في تحقيق األمن القانوني من خالل وظائفه‬
‫واختصاصاته‪ ،‬فإلى أي حد استطاع القضاء الدستوري المغربي تحقيق األمن القانوني من خالل‬
‫الرقابة على دستورية القوانين التنظيمية؟‬

‫ولإلجابة على هذه اإلشكالية سوف نقسم موضوعنا إلى قسمين وفق ما يلي‪ :‬المطلب األول‪:‬‬
‫دورالرقابة على دستورية القوانين التنظيمية في تحقيق األمن القانوني‪ .‬المطلب الثاني‪ :‬تطبيقات‬
‫الرقابة على دستورية القوانين التنظيمي في مجال األمن القانوني‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬دورالرقابة على دستورية القوانين التنظيمية في تحقيق األمن القانوني‬

‫إن المشرع المغربي و حتى أغلب التشريعات المقارنة لم تعرف مفهوم القوانين‬
‫التنظيمية ‪ -‬العضوية‪ ، -‬عكس المشرع الدستوري اإلسباني الذي عرفها في الفقرة األولى من‬
‫الفصل ‪ 11‬من الدستور اإلسباني لسنة ‪ 1971‬بكونها هي تلك القوانين التي " تخص تفصيل‬
‫الحقوق األساسية و الحريات العامة و القوانين التي تصادق عليها األنظمة الداخلية لمناطق‬
‫الحكم الذاتي و قانون االنتخابات العام‪ ،‬و باقي القوانين المنصوص عليها في الدستور"‪ ،‬و إن كان‬
‫هذا التعريف ليس كافيا في تدقيق المقصود بها‪ ،‬إذ يبدو تحديدا للمجاالت التي تنظمها أكثرمنه‬
‫تعريفا لها‪1083.‬‬

‫يعرفها األستاذ مصطفى قلوش بأنها‪ " ،‬مجموعة من القوانين التي يضفي عليها الدستور‬
‫صفة القوانين التنظيمية والتي يصوت عليها البرلمان وفق إجراءات خاصة مغايرة لتلك المتبعة‬
‫في وضع و تعديل القوانين العادية"‪ 1084،‬و تتميز الرقابة على دستورية القوانين التنظيمية‬
‫بمساطرها الخاصة‪.‬‬

‫‪1082ANNE-LAURE‬‬ ‫‪VALEMBOIS, op, c it , p 12 .‬‬

‫‪ 1083‬أحمد بوز ‪ ،‬ال ب ر لم ان ال مغر بي – ال ب ن ي ة و ا ل و ظا ئ ف ‪ ،‬ا ل م ج لة ال مغر ب ية لل ع لو م ال س يا س ية و ا ال ج ت ماع ي ة‪،‬‬
‫مط ب ع ة ا لم عا رف ا ل جد ي د ة ‪ ،‬ا ل جزء ‪ ، 3 1‬دج ن ب ر ‪ ، 6 1 32‬ص ‪.88‬‬
‫‪ 1084‬بن سا لم ج م ا ل‪ ،‬ال ق ضاء ا لد س تور ي ف ي ا ل د ول ا ل مغ ار ب ي ة‪ ،‬أ ط ر و حة ل ن ي ل ا لدك تو ر اه ف ي ال ع ل و م ال قا نو ن ية‬
‫– ا ل قا نون ال عا م ‪ ،‬جا م عة ال جز ا ئر ‪ – 3‬كل ي ة ا لح ق وق بن يو سف ب ن خ ذ ة‪ ،‬ال س ن ة ا ل ج امع ية ‪، 6 13 2 - 6 13 2‬‬
‫ص ‪. 6 12‬‬

‫‪P 610‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫يرى جانب من الفقه أن سبب إخضاع القوانين التنظيمية للرقابة القبيلة اإللزامية‪ ،‬يجد‬
‫أساسه في كونها جزء من الكتلة الدستورية‪ 1085،‬ألنها في نهاية المطاف امتداد للدستور و مكملة‬
‫له‪ 1086‬هذا من جهة‪ ،‬فهي تحمي الحقوق األساسية ‪ ،‬ونصوصها ذات طابع إجرائي‪ 1087،‬و من‬
‫وجهة نظرنا نضيف مبررأخر‪ ،‬وهو أنها مرجع أساس ي بعد الدستوربالنسبة للقضاء الدستوري‪،‬‬
‫فإذا لم يجد الرابط في الدستورلبناء العالقة الدستورية ‪،‬يعود هذا األخيرللقوانين التنظيمية‪،‬‬
‫فهذه المبررات كانت كافية بالنسبة للمشرع الدستوري إلخضاع القوانين التنظيمية – العضوية‬
‫– للرقابة القبلية اإللزامية على دستورية القوانين‪ ،‬هذا من جهة أخرى ‪.‬‬

‫فغاية القضاء الدستوري من فحص القوانين التنظيمية هي استئصال العيوب‬

‫الدستورية سواء الشكلية أو الموضوعية‪ ،‬وهذا العمل مظهرمن مظاهرتحقيق األمن القانوني‪.‬‬
‫إصدار األمر بتنفيذها‪1088،‬‬ ‫حيث تحال القوانين التنظيمية إلى املحكمة الدستورية قبل‬
‫وهذا يعني أن اإلحالة إلزامية‪ ،‬ونصت المادة ‪ 21‬من القانون التنظيمي ‪ 166.13‬على أنه" يحيل‬
‫رئيس الحكومة على الفور القوانين التنظيمية التي أقرها البرلمان بصفة نهائية‪ ،‬إلى املحكمة‬
‫الدستورية قبل إصداراألمربتنفيذها‪ ،‬قصد البت في مطابقتها للدستور‪.‬‬

‫ويشارفي رسالة اإلحالة‪ ،‬عند االقتضاء‪ ،‬إلى أن األمريدعو إلى التعجيل في الموضوع"‬

‫انطالقا من هذه المادة نستنتج ما يلي‪:‬‬

‫‪ ‬يعتبر رئيس الح كومة هو صاحب الصفة في إحالة القوانين التنظيمية على املحكمة‬
‫الدستورية‪ " ،‬فهو الذي يمتلك هذا الحق دون غيره ‪ ،‬ألنه هو المسؤول عن تنفيذ القوانين‬
‫التنظيمية "‪ 1089،‬و لكن هل يحق تفويض هذا االختصاص؟‬

‫إنه مما الشك فيه‪ ،‬انه يمكن ألي عضومن أعضاء املحكمة الدستورية ممارسة هذا الحق‬
‫‪ ،‬شريطة حصوله على تفويض السلطة املختصة –رئيس الحكومة ‪ ،-‬المنصوص عليه في‬

‫ه نر ي ر س ي و ن‪ ،‬ال م ج لس ا لد س تور ي ‪ ،‬ال مؤ س س ة ا ل ج امع ي ة ل ل د را سا ت و ال ن شر و ال توز يع ‪ ،‬ا لط ب ع ة ا أل ول ى‬ ‫‪1085‬‬

‫‪ 32 6 3‬ه ـ ـ – ‪ 61 1 3‬م ‪ ،‬ت ر ج مة م ح م د و ط ف ه‪ ،‬ص ‪. 2 6‬‬

‫م ص طف ي بن شر ي ف ‪ ،‬ال ت شر يع و ن ظم ا ل رقا ب ة ع لى د س تور ي ة ال ق وا ن ي ن‪ ،‬م ن ش ورا ت ا لز من ‪ ،‬سل س لة ا ل وع ي‬ ‫‪1086‬‬

‫ا لقا نو ني ال ع دد ‪ ، 3‬س ب تم بر ‪ ، 6 13 2‬ص ‪. 82‬‬

‫‪ 1087‬هنري رسيون‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.26‬‬
‫‪ 1088‬الفقرة الثانية من الفصل ‪ 316‬من الدستور‪.‬‬
‫‪1089‬أسماء شطيبي‪ ،‬القضاء الدستوري بالمغرب – االنتقال من المجلس الدستوري إلى المحكمة الدستورية‪ ،-‬منشورات المجلة‬
‫المغربية لإلدارة المحلية و التنمية‪ ،‬مطبعة المعارف الجديدة‪ -‬بالرباط‪ ،‬العدد ‪ 361-366‬ماي – غشت‪ ،‬ص ‪.381‬‬

‫‪P 611‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الفصل ‪/91‬فق ‪ 1‬من دستورالمملكة‪ ،‬إذ جاء فيه" يمارس رئيس الحكومة السلطة التنظيمية‪ ،‬و‬
‫يمكن أن يفوض بعض سلطه إلى الوزراء"‪.‬‬

‫لقد أثبت الممارسة أن كل اإلحاالت الموجهة إلى القضاء الدستوري من أجل الرقابة‬
‫على دستورية القوانين التنظيمية كانت من طرف رئيس الحكومة – الوزير األول سابقا‪ ، -‬مما‬
‫يفيد أن هذا الحق لم يخضع لتفويض‪ 1090.‬و نعتقد أن حصر سلطة اإلحالة في رئيس الحكومة‬
‫يعززويخدم األمن القانوني‪ ،‬ألن القوانين التنظيمية وضعت خصيصا لتدبيرالعالقات بين أجهزة‬
‫الدولة و موجهة نحو الحاكمين و املحكومين‪.‬‬

‫‪ ‬تكون اإلحالة فورية و ذلك قبل إصدار األمر بتنفيذ القوانين التنظيمية‪ ،‬و بمعنى أخر فهي‬
‫تعني ممارسة فعل المر اقبة قبل دخول القانون مرحلة التطبيق‪ ،‬أي المسافة الزمنية التي‬
‫تمتد بعد التصويت على القانون و لكن قبل نشره في الجريدة الرسمية‪ ...‬لذلك يمكن‬
‫اعتبارها رقابة مجردة للقوانين التنظيمية ‪ ،‬لكونها تنصب على القانون قبل تطبيقه‬
‫الو اقعي‪1091.‬‬

‫‪ ‬أما بخصوص نوعية النص املحال على املحكمة الدستورية‪ ،‬فهو قانون تنظيمي صادر عن‬
‫البرلمان بصفة نهائية‪ ،‬بمعنى أنه استنفذ جميع المراحل و اإلجراءات داخل البرلمان‪ "،‬إن‬
‫حصر طبيعة النص املحال في القوانين التنظيمية يجد مبعثه في كونه يمكن إصدار قواعد‬
‫قانونية بمثابة قوانين تنظيمية من جهة غير البرلمان‪ ،‬إذ يمكن مثال‪ -‬للملك أن يحل أحد‬
‫( الفصل ‪ ،)42‬و حيث أن‬ ‫مجلس ي البرلمان أو هما معا‪ ،‬وضمانا لدوام الدولة و استمرارها‬
‫تنظيم المر افق العمومية يتم‪ ...‬على أساس االستمرارية في أداء الخدمات ( الفصل ‪،)154‬‬
‫ومن أجل سد الفراغ التشريعي يمكن للملك أن يصدرظهائر شريفة بمثابة قوانين تنظيمية‬
‫فهذا الصنف من القواعد ال يخضع لرقابة املحكمة الدستورية – املجلس الدستوري‬
‫سابقا‪1092.‬‬

‫في حقيقة األمر ‪ ،‬فإن عدم إخضاع الظهائر الشريفة التي تعد بمثابة قوانين تنظيمية‬
‫للرقابة على دستورية القوانين يعادي األمن القانوني‪ ،‬ألن مجاالت القوانين التنظيمية ذات‬

‫‪ 1090‬يحي حلوي‪ ،‬المجلس الدستوري المغربي دراسات و تعاليق ( ‪ ،)6132-3662‬مطبعة المعارف الجديدة – الرباط‪ ،‬الطبعة األولى ‪-3218‬‬
‫‪ ،6132‬ص ‪.111‬‬
‫‪ 1091‬عبد الحق بلفقيه‪ ، ،‬دعوى الدفع بعدم دستورية نص تشريعي ما بين رؤية المشرع و تدخل القاضي الدستوري – دراسة مقارنة‪،‬‬
‫الطبعة الثانية سنة ‪ ،6133‬ص ‪.66‬‬
‫‪ 1092‬يحي حلوي ‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.166‬‬

‫‪P 612‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫طبيعة حساسة‪ ،‬وقد يتم تمريرقواعد غيردستورية من خالل ذلك‪ ،‬تستهدف العالقات القانونية‬
‫أو تمس ببعض السلط الدستورية‪ ،‬فبالرجوع إلى السوابق التشريعية في هذا املجال‪ ،‬نجد أن‬
‫الملك أصدر عدد من الظهائر الشريفة بمثابة قوانين تنظيمية دخلت حيز التنفيذ دون تمرير‬
‫مسطرتها على أنظارالغرفة الدستورية باملجلس األعلى‪ 1093،‬إن هذا األمريجعل من الملك سلطة‬
‫فوق دستورية ‪ ،‬ويضرب في عمق األمن القانوني من خالل المس بأحد مقوماته ‪ ،‬ومن خالل عدم‬
‫إخضاع الظهائر الشريفة التي هي بمثابة قوانين تنظيمية للمر اقبة الدستورية‪ ،‬و يجعل من‬
‫القضاء الدستوري مجرد مؤسسة سياسية ال غير‪ ،‬و يفرغ مبدأ سيادة القانون من محتواه‪ ،‬ألنه‬
‫ال يمكن تصور دولة الحق و القانون ‪ ،‬إذا كانت األعمال التشريعية للملك ال تخضع للرقابة على‬
‫دستورية القوانين‪.‬‬

‫في األخير نشير أن اإلحالة تكون برسالة من رئيس الحكومة‪ ،‬يوضح من خاللها الهدف من‬
‫طلبه‪ ،‬وهو البت في مدى دستورية النص املحال‪ ،‬وقد يشارفيها‪ ،‬عند االقتضاء إلى أن األمريدعو‬
‫إلى التعجيل بالبت في الموضوع‪ ،‬وتقوم املحكمة الدستورية فورإحالة القوانين التنظيمية بإبالغ‬
‫رئيس الحكومة ‪ ،‬قصد اإلدالء بمالحظات كتابية في شأن القانون التنظيمي‪.‬‬

‫‪ ‬المطب الثاني ‪ :‬التطبيقات القضائية للرقابة على دستورية القوانين التنظيمية‬

‫في إطار تطبيقات الرقابة القبلية على دستورية القوانين التنظيمية‪ ،‬نجد املحكمة‬
‫الدستورية في جل قراراتها تر اقبها من الناحية الشكلية و الموضوعية ‪ ،‬حيث تضم األولى كافة‬
‫المراحل المسطرية المتعلقة بالقانون التنظيمي بدء بالتداول فيه باملجلس الوزاري و مرورا‬
‫بإيداعه بمجلس النواب من قبل رئيس الحكومة و التداول فيه من قبل مجلس النواب و مجلس‬
‫المستشارين و انتهاء بالتصويت عليه وفق القراءة األخيرة ملجلس النواب‪ ،‬أما الثانية تتعلق‬
‫بالرقابة على المقتضيات الواردة في القانون التنظيمي فقد عملت املحكمة الدستورية – املجلس‬
‫الدستوري سابقا‪ -‬على تخصيص الجزء الو افرمن قراراتها للجانب المتعلق بالموضوع‪ ،‬وعملت‬
‫على الفحص الموضوعي لجميع مواد القانون التنظيمي مادة مادة و وفقرة فقرة و كلمة كلمة‪ ،‬و‬
‫النظر في مدى مطابقتها للدستور‪ 1094.‬و عليه سوف نعمل على دراسة قرارين متعلقين بنفس‬
‫القانون التنظيمي‪ ،‬و يتعلق باألمر بالقانون التنظيمي ‪ 16.15‬المنظم لشروط و إجراءات الدفع‬

‫‪ 1093‬يحي حلوي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.111‬‬

‫‪ 1094‬زكرياء أقنوش ‪ ،‬المجلس الدستوري المغربي و ضبط سير المؤسسة البرلمانية‪ ،‬مطبعة األمنية ‪ ،‬منشورات مجلة العلوم‬
‫القانونية‪ -‬سلسلة البحث األكاديمي ‪ ،‬العدد ‪ ، 31‬الطبعة األولى‪ ، .‬ص ‪ 368‬و ‪.366‬‬

‫‪P 613‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫بعدم دستورية القوانين الصادر بخصوصه‪ ،‬القرار رقم ‪ 71.11‬سنة ‪ ،10952111‬و القرار ‪217.23‬‬
‫سنة ‪.1096 2123‬‬

‫أوال‪ :‬الرقابة الشكلية على دستورية القوانين التنظيمية‬

‫يقصد بعيب اإلجراءات‪ ،‬عدم احترام القواعد اإلجرائية املحددة في الدستور عند سن‬
‫القوانين التنظيمية ‪ ،1097‬بمعنى أن المشرع الدستوري حدد مجموعة من المساطر التشريعية‬
‫لسن القوانين التنظيمية‪ ،‬و يترتب على مخالفة القواعد المسطرية املحددة في الدستور لسنها‬
‫بطالن جميع اإلجراءات ‪ ،‬و يصرح القضاء الدستوري بعدم مطابقتها للدستور‪ ،‬و تجدر اإلشارة‬
‫أن العيوب الشكلية تغني القاض ي الدستوري عن الدخول في موضوع اإلحالة ‪ ،‬بشرط أن تكون‬
‫المسطرة التشريعية شابتها اختالالت ‪.‬‬

‫تتجلى الرقابة الشكلية للقضاء الدستوري على دستورية القوانين التنظيمية من خالل‬
‫فحص اختصاص المشرع في إصدارها و المسطرة التشريعية التي تمر منها‪ ،‬و كذلك اإلشارة إلى‬
‫اختصاص املحكمة الدستورية في مر اقبة هذا الصنف من القوانين‪.‬‬

‫حيث بالرجوع إلى القرار ‪ 217.13‬المتعلق بالقانون التنظيمي ‪ 16.15‬المشار إليه أعاله‪،‬‬
‫نجد القضاء الدستوري تطرق في األول الختصاصه في مر اقبة دستورية القوانين التنظيمية بناء‬
‫على الفصل ‪ 132‬من الدستور‪ ،‬ثم تطرق لإلجراءات المسطرية‪ ،‬لتشريع القوانين التنظيمية‪ ،‬و‬
‫اكتفى بالمر اقبة الشكلية دون الدخول في موضوع الرقابة‪ ،‬ليصرح بعدم دستورية المسطرة‬
‫التشريعية المتبعة في القانون التنظيمي ‪.16.15‬‬

‫يعود الخلل في المسطرة التشريعية للقانون التنظيمي المشار إليه‪ ،‬لكونه تم إيداعه‬
‫باألسبقية للتداول فيه بمجلس النواب‪ ،‬قبل عرضه للتداول في املجلس الوزاري‪ ،‬ألنه يجب‬
‫عرضها و التداول فيها في املجلس الوزاري برئاسة صاحب الجاللة بناء على الفصلين ‪ 41‬و ‪ 49‬من‬
‫الدستور‪.‬‬

‫‪ 1095‬قرار المحكمة الدستورية ‪ ،21.38‬المتعلق بالقانون التنظيمي ‪ 82.32‬المنظم لشروط و إجراءات الدفع بعدم دستورية القوانين‪،‬‬
‫منشور على الموقع الرسمي للمحكمة الدستورية المغربية ‪. /https://www.cour-constitutionnelle.ma‬‬
‫‪ 1096‬قرار المحكمة الدستورية ‪ 612.61‬المتعلق بالقانون التنظيمي ‪ 82.32‬المنظم لشروط و إجراءات الدفع بعدم دستورية القوانين‪،‬‬
‫منشور على الموقع الرسمي للمحكمة الدستورية المغربية ‪. /https://www.cour-constitutionnelle.ma‬‬
‫‪ 1097‬محمد الساكت ‪ ،‬مرجع سابق ‪ ،‬ص ‪.366‬‬

‫‪P 614‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫حيث إن كانت الحكومة قد عرضت القانون التنظيمي المشار إليه على املجلس الوزاري‪،‬‬
‫فإنه تم اإلشارة إلى ترتيب آثار قرار املحكمة الدستورية ‪ 71.11‬المتعلق بنفس القانون التنظيمي‬
‫دون عرض المشروع الجديد و التداول فيه في املجلس المذكور‪ ،‬و استندت املحكمة الدستورية‬
‫في إثبات الخرق الجوهري للمسطرة التشريعية على بيان رئاسة املجلس الوزاري المتعلق بمشاريع‬
‫النصوص القانونية المصادق عليها من طرف املجلس الوزاري وبالغ الناطق الرسمي باسم القصر‬
‫الملكي ‪ ،‬لتخلص إلى نتيجة مفادها عدم وجود القانون التنظيمي المشار إليه أعاله ضمن‬
‫النصوص القانونية المتداول فيه باملجلس الوزاري‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬الرقابة الموضوعية على دستورية القوانين التنظيمية‬

‫بالرجوع إلى القرار ‪ 71.11‬المتعلق بالقانون التنظيمي ‪ 16.15‬المشار إليه أعاله نجد‬
‫القضاء الدستوري صرح بعدم مطابقته للدستور‪ ،‬و تجلت الرقابة الموضوعية في فحص جل‬
‫مقتضيات القانون المذكور‪.‬‬

‫حيث خلص القضاء الدستوري إلى ما يلي‪:‬‬

‫‪ ‬حيث جاء في المادة الثانية في البند (ب)ّ" أطراف الدعوى‪ :‬كل مدع أو مدعى عليه في قضية‬
‫معروضة على املحكمة‪ ،‬وكل متهم أو مطالب بالحق المدني أو مسؤول مدني في الدعوى‬
‫العمومية‪ ،"...‬حيث الحظ القاض ي الدستوري أن المادة المذكورة أقصت أطراف يحق‬
‫لها الدفع بعدم الدستورية كالنيابة العامة‪ ،‬باإلضافة إلى المتدخل اإلرادي في الدعوى‪ ،‬و‬
‫حصرته في األطراف المشار إليها في المادة أعاله‪ ،‬مما جعله يقض ي بعدم دستورية المادة‬
‫الثانية ‪.‬‬

‫‪ ‬حيث جاء في الفقرة األولى من المادة الثالثة من القانون التنظيمي المشار إليه أعاله على‬
‫أنه "يمكن أن يثار الدفع بعدم دستورية قانون أمام مختلف محاكم المملكة‪ ،‬وكذا أمام‬
‫املحكمة الدستورية مباشرة بمناسبة البت في الطعون المتعلقة بانتخاب أعضاء‬
‫البرلمان"‪ ،‬وأن المادة ‪ 15‬تنص على أنه "يترتب عن تقديم الدفع أمام املحكمة الدستورية‬
‫بمناسبة المنازعة المتعلقة بانتخاب أعضاء البرلمان‪ ،‬إيقاف البت في هذه المنازعة إلى‬
‫حين بت املحكمة الدستورية في الدفع المقدم أمامها"؛‬

‫‪P 615‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وحيث إن المادة ‪ 14‬تنص على أنه "تحدد مسطرة البت في الدفع بعدم دستورية قانون‬
‫أمام املحكمة الدستورية بموجب النظام الداخلي لهذه املحكمة‪"...‬؛‬

‫بالرجوع إلى المادتين المشارإليهما أعاله‪ ،‬نجد المشرع أغفل وضع أحكام تتعلق بالشكل‬
‫الذي يتخذه الدفع بعدم دستورية قانون بمناسبة بتها في المنازعات االنتخابية‪ ،‬بمعنى لم يحدد‬
‫هل يتخذ شكل مقال أم مذكرة جوابية‪ ،‬هل يقدم مستقل عن العريضة االنتخابية أم بواسطة‬
‫مذكرة‪ ،‬كما لم يحدد إلزامية املحامي من عدمه‪ ،‬مع العلم أن هذا النوع ال يجيده سوى املحامين‬
‫و المتخصصين في القانون الدستوري ‪.‬‬

‫حيث أن المادة ‪ 14‬من القانون التنظيمي المذكور أحالت على تنظيم مسطرة الدفع‬
‫بموجب النظام الداخلي‪ ،‬مما جعل القاض ي الدستوري يصرح بعدم دستورية المادتين المشار‬
‫إليهما أعاله‪.‬‬

‫‪ ‬حيث نصت المادة السادسة في فقرتيها األولى والثالثة‪ ،‬على أنه "يجب على املحكمة أن‬
‫تتأكد من استيفاء الدفع بعدم دستورية قانون‪ ،‬المثار أمامها‪ ،‬للشروط المشار إليها في‬
‫المادة ‪...5‬داخل أجل أقصاه ثمانية أيام من تاريخ إثارته أمامها‪ .‬يكون مقررها بعدم‬
‫القبول معلال وغير قابل للطعن‪ ،‬ويجوز إثارة نفس الدفع من جديد أمام املحكمة األعلى‬
‫درجة"‪ ،‬وتنص المادة ‪ 11‬على أنه "يحال الدفع بعدم دستورية قانون‪ ،‬المثارأمام محكمة‬
‫أول درجة أو محكمة ثاني درجة‪ ،‬حسب الحالة‪ ،‬إلى الرئيس األول ملحكمة النقض‪...‬غير‬
‫أنه إذا أثير الدفع بعدم دستورية قانون أمام محكمة النقض ألول مرة بمناسبة قضية‬
‫معروضة أمامها‪ ،‬فإن املحكمة تبت في الدفع مباشرة‪"...‬؛‬

‫بالرجوع إلى المواد المشار إليها أعاله من القانون التنظيمي المذكور‪ ،‬نالحظ أنه أرس ى‬
‫نظام التصفية على مرحلتين‪ ،‬حيث تتعلق األولى بمحاكم الدرجة األولى و الثانية‪ ،‬بينما تتعلق‬
‫الثانية بمحكمة النقض عندما يتم إثارة الدفع ألول مرة‪ ،‬مما جعل القضاء الدستوري يصرح‬
‫بمخالفة المقتضيات المشار إليها أعاله للدستور‪ ،‬معلال ذلك‪ ،‬بكون اختصاص البت في الدفع‬
‫بعدم دستورية القوانين من اختصاص املحكمة الدستورية وحدها بناء على الفصل ‪ 133‬من‬
‫الدستور‪ ،‬فهو اختصاص أصيل يشمل الدفوع الشكلية و الموضوعية‪ ،‬ال يمكن إسناده ملحاكم‬
‫التنظيم القضائي ‪.‬‬

‫‪P 616‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ ‬حيث جاء في الفقرة األولى من المادة السابعة التي تنص على أنه "توقف املحكمة‪ ،‬التي‬
‫أثير أمامها الدفع‪ ،‬البت في الدعوى كما توقف اآلجال المرتبطة بها‪ ،‬ابتداء من تاريخ‬
‫تقديم الدفع‪ ،‬مع مراعاة االستثناءات الواردة في المادة ‪"...1‬؛‬

‫وحيث إن المادة الثامنة نصت على االستثناءات التي ترد على وقف البت في الدعوى‬
‫األصلية‪ ،‬والتي حددتها في حاالت "إجراءات التحقيق في املجالين المدني والجنائي‪ ،‬اتخاذ التدابير‬
‫الوقتية أو التحفظية الضرورية‪ ،‬اتخاذ اإلجراءات القانونية المناسبة متى تعلق األمر بتدبير‬
‫سالب للحرية‪ ،‬عندما ينص القانون على أجل محدد للبت في الدعوى أو البت على سبيل‬
‫االستعجال‪ ،‬إذا كان اإلجراء يؤدي إلى إلحاق ضرربحقوق أحد األطراف يتعذرإصالحه"؛‬

‫وحيث إن المادة ‪ 13‬تنص على أنه "توقف محكمة النقض البت في القضية المعروضة‬
‫أمامها‪...‬غير أنها ال توقف البت في الحاالت اآلتية‪ :‬إذا تعلق األمر بحرمان شخص من حريته في‬
‫القضية التي أثير بمناسبتها الدفع‪ ،‬إذا كان القانون ينص على أجل محدد للبت في القضية‬
‫المعروضة على النقض‪ ،‬أو كانت محكمة النقض ملزمة بالبت فيها على سبيل االستعجال‪ ،‬إذا‬
‫كان من شأن وقف البت في القضية إلحاق ضرربحقوق أحد األطراف يتعذرإصالحه"‪.‬‬

‫حيث صرحت املحكمة الدستورية بعدم دستورية المواد المشارإليها أعاله‪ ،‬معللة قرارها‬
‫بما يلي‪:‬‬

‫حيث إنه‪ ،‬عمال بذلك‪ ،‬فإن املحكمة المثار أمامها الدفع بعدم دستورية قانون‪ ،‬تواصل‬
‫نظرها في الدعوى المعروضة عليها إذا تعلق األمربحاالت تستجيب لالستثناءات المذكورة‪ ،‬دون‬
‫اعتبار مآل الدفع وقرار املحكمة الدستورية بخصوصه‪ ،‬إذا اعتبرت‪ ،‬أن المقتض ى التشريعي‬
‫المطبق في الدعوى أو المسطرة أو يشكل أساس المتابعة‪ ،‬غيردستوري‪.‬‬

‫‪ ‬حيث جاء في المادة ‪ 21‬من القانون التنظيمي المذكور على أنه "تكون الجلسة أمام‬
‫املحكمة الدستورية علنية‪ ،‬ما عدا في الحاالت التي تقرر فيها املحكمة الدستورية سرية‬
‫الجلسات طبقا لنظامها الداخلي"؛‬

‫حيث صرح القضاء الدستوري بعدم دستورية المادة المذكورة‪ ،‬ذلك لكون تنظيم سرية‬
‫أو علنية الجلسات من مشموالت القانون التنظيمي و ال يمكن تنظيمها في النظام الداخلي‬
‫للمحكمة الدستورية‪.‬‬

‫‪P 617‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫في األخير نستنتج بناء على ما تطرقنا إليه أعاله‪ ،‬أن القضاء الدستوري ساهم بشكل كبير‬
‫في تنقيح القانون التنظيمي المشارإليه أعاله من عيوب عدم الدستورية‪ ،‬استأصل مجموعة من‬
‫األحكام املخالفة للدستور‪ ،‬والهدف من وراء ذلك هو تحقيق األمن القانوني‪.‬‬

‫خــات ـم ــة‪:‬‬

‫تحظى القوانين التنظيمية بمكانة سامية في الترسانة التشريعية المغربية‪ ،‬فهي مكملة‬
‫للقواعد الدستورية وجزء منها‪ ،‬كما أنها تسمو على باقي القوانين من حيث الشكل و الموضوع‪،‬‬
‫تتميزبمسطرة تشريعية خاصة‪ ،‬كما تخضع للفحص الوجوبي من طرف القضاء الدستوري‪.‬‬

‫تساهم الرقابة على دستورية القوانين التنظيمية بنمطيها الشكلي و الموضوعي في تحقيق‬
‫األمن القانوني‪ ،‬و ال سيما أن طبيعة النص القانوني – القوانين التنظيمية – تحتم ذلك‪ ،‬بالنظر‬
‫لطبيعتها و مكانتها في الهرم القانوني‪ ،‬و كذلك كونها جزء ال يتجزأ من الكتلة الدستورية‪.‬‬

‫إن القوانين التنظيمية تعتبرمصدرا و إطارا مرجعيا للقاض ي الدستوري بمناسبة رقابته‬
‫على القوانين العادية و األنظمة الداخلية ملجلس ي البرلمان و املجالس المنظمة بموجب قو انين‬
‫تنظيمية‪ ،‬لهذا أخضعها المشرع الدستوري للرقابة القبلية الوجوبية من طرف القضاء‬
‫الدستوري‪.‬‬

‫يعتبرتحقيق األمن القانوني من أهم األهداف التي تسعى إليها الدولة‪ ،‬فإن تعددت اآلليات‬
‫الدستورية لتحقيق ذلك‪ ،‬يبقي القاض ي الدستوري أهم فاعل في ذلك‪.‬‬

‫المراجع المعتمدة ‪:‬‬

‫الكتب‪:‬‬

‫أحمد البوز‪ ،‬البرلمان المغربي – البنية و الوظائف‪ ،‬املجلة المغربية للعلوم‬ ‫‪‬‬
‫السياسية و االجتماعية‪ ،‬مطبعة المعارف الجديدة‪ ،‬الجزء ‪ ،13‬دجنبر‪.2116‬‬

‫زكرياء أقنوش‪ ،‬املجلس الدستوري المغربي و ضبط سير المؤسسة البرلمانية‪،‬‬ ‫‪‬‬
‫مطبعة األمنية‪ ،‬منشورات مجلة العلوم القانونية‪ -‬سلسلة البحث األكاديمي ‪ ،‬العدد ‪ ، 11‬الطبعة‬
‫األولى‪.‬‬

‫‪P 618‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫عبد الحق بلفقيه‪ ،‬دعوى الدفع بعدم دستورية نص تشريعي ما بين رؤية المشرع‬ ‫‪‬‬
‫و تدخل القاض ي الدستوري – دراسة مقارنة‪ ،‬الطبعة الثانية سنة ‪.2111‬‬

‫عبد العزيز النويض ي‪ ،‬املحكمة الدستورية و مسألة الدفع بعدم دستورية‬ ‫‪‬‬
‫القوانين‪ ،‬الطبعة األولى سنة ‪.2119‬‬

‫مصطفى بن شريف‪ ،‬التشريع و نظام الرقابة على دستورية القوانين‪ ،‬منشورات‬ ‫‪‬‬
‫الزمن‪ ،‬سلسلة الوعي القانوني ‪ ،‬العدد ‪ 1‬سبتمبر‪.2115‬‬

‫هنري رسيون‪ ،‬املجلس الدستوري ‪ ،‬المؤسسة الجامعية للدراسات و النشر و‬ ‫‪‬‬

‫التوزيع‪ ،‬الطبعة األولى ‪ 1421‬ه ـ – ‪ 2111‬م‪ ،‬ترجمة محمد وطفه‪.‬‬

‫يحي حلوي‪ ،‬املجلس الدستوري المغربي‪ :‬دراسات و تعاليق (‪،)2117-1994‬‬ ‫‪‬‬

‫الطبعة األولى سنة ‪.2117‬‬

‫المقاالت‬

‫أسماء شطيبي‪ ،‬القضاء الدستوري بالمغرب – االنتقال من املجلس الدستوري‬ ‫‪‬‬

‫إلى املحكمة الدستورية‪ ،-‬منشورات املجلة المغربية لإلدارة املحلية و التنمية‪ ،‬مطبعة المعارف‬
‫الجديدة‪ -‬بالرباط‪ ،‬العدد ‪ 123-122‬ماي – غشت ‪.‬‬

‫سليمان العمراني‪ ،‬قراءة في قراراملجلس الدستوري المتعلق بالقانون التنظيمي‬ ‫‪‬‬

‫المتعلق باملجلس االقتصادي و االجتماعي و البيئي‪ ،‬املجلة المغربية لإلدارة املحلية و التنمية ‪،‬‬
‫العدد ماي يونيو ‪.2114‬‬

‫عبال ابريكن‪ ،‬الملتمسات في مجال التشريع بين تمثالت الفاعليين المدنيين و‬ ‫‪‬‬
‫السياسيين و مقتضيات القانون‪ ،‬مجلة القانون الدستوري و العلوم اإلدارية‪ ،‬إصدارات المركز‬
‫الديمقراطي العربي للدراسات االستراتيجية و السياسية و االقتصادية ‪ /‬ألمانيا – برلين ‪ ،‬العدد‬
‫‪ 23‬نوفمبر‪ ،2121‬املجلد الرابع‪.‬‬

‫عصام سعيد عبد العبيدي‪ ،‬الدور التأسيس ي للقاض ي الدستوري‪ ،‬مجلة‬ ‫‪‬‬
‫القانون المغربي‪ ،‬العدد ‪ 35‬يوليوز‪.2117‬‬

‫‪P 619‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫محمد األعرج‪ ،‬تقنيات رقابة املجلس الدستوري على دستورية القانون التنظيمي‬ ‫‪‬‬
‫المتعلق باملجلس األعلى للسلطة القضائية – تعليق على قرار املجلس الدستوري رقم ‪،991.16‬‬
‫منشورات املجلة المغربية لإلدارة املحلية و التنمية‪ ،‬العدد ‪ ،127-126‬يناير– أبريل ‪.2116‬‬

‫محمد بلقاسم ‪ ،‬القرارات التأسيسية للقاض ي الدستوري في القوانين‬ ‫‪‬‬

‫التنظيمية‪ ،‬املجلة المغربية لإلدارة املحلية و التنمية‪ ،‬عدد ‪ ،154‬شهرشتنبر– أكتوبر‪.2121‬‬

‫األطروحات‬

‫بن سالم جمال‪ ،‬القضاء الدستوري في الدول المغاربية‪ ،‬أطروحة لنيل الدكتوراه‬ ‫‪‬‬
‫في العلوم القانونية – القانون العام‪ ،‬جامعة الجزائر ‪ – 1‬كلية الحقوق بن يوسف بن خذة‪،‬‬
‫السنة الجامعية ‪.2115-2114‬‬

‫محمد الساكت ‪ ،‬الرقابة على دستورية القوانين في ضوء دستور ‪، 2111‬‬ ‫‪‬‬
‫أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون العام ‪ ،‬جامعة موالي إسماعيل ‪ ،‬كلية العلوم القانونية‬
‫و اإلقتصادية و اإلجتماعية – مكناس ‪ ،‬السنة الجامعية ‪.2121/2112‬‬

‫النصوص التشريعية‬

‫دستور ‪ ،2111‬الصادر بشأنه الظهير الشريف رقم ‪ 1.11.91‬صادر في ‪ 27‬من‬ ‫‪‬‬

‫شعبان ‪ 29 ( 1432‬يوليو ‪ ،)2111‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 5964‬مكرر‪ 21 -‬شعبان ‪31 ( 1432‬‬
‫يوليوز‪.)2111‬‬

‫القانون التنظيمي رقم ‪ 166.13‬المتعلق باملحكمة الدستورية‪ ،‬الصادر بشأنه‬ ‫‪‬‬

‫الظهير شريف رقم ‪ 1.14.139‬في ‪ 16‬شوال ‪ 13 ( 1435‬أغسطس ‪ )2114‬الجريدة الرسمية عدد‬
‫‪ ،6211‬صادرة في ‪ 1‬ذو القعدة ‪ 4 ( 1435‬سبتمبر ‪.)2114‬‬

‫مشروع القانون التنظيمي ‪ ،16.15‬المتعلق بتحديد شروط و إجراءات الدفع‬ ‫‪‬‬

‫بعدم دستورية قانون‪ ،‬كما صادق عليه مجلس النواب في ‪ 25‬أبريل ‪ ،2122‬منشور على الموقع‬
‫الرسمي للبرلمان ‪https://www.chambredesrepresentants.m‬‬

‫القرارات‬

‫‪P 620‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫قرار املحكمة الدستورية ‪ ،71.11‬المتعلق بالقانون التنظيمي ‪ 16.15‬المنظم لشروط و‬

‫إجراءات الدفع بعدم دستورية القوانين‪ ،‬منشور على الموقع الرسمي للمحكمة الدستورية‬
‫المغربية ‪. /https://www.cour-constitutionnelle.ma‬‬

‫قرار املحكمة الدستورية ‪ 217.23‬المتعلق بالقانون التنظيمي ‪ 16.15‬المنظم لشروط و‬

‫إجراءات الدفع بعدم دستورية القوانين‪ ،‬منشور على الموقع الرسمي للمحكمة الدستورية‬
‫المغربية ‪. /https://www.cour-constitutionnelle.ma‬‬

‫‪Les ouvrages‬‬

‫‪ANNE-LAURE VALEMBOIS , la constitutionnalisation de l’exigence‬‬ ‫‪‬‬

‫‪de sécurité juridique en droit français , libraire Générale de droit de Jurisprudence-‬‬
‫‪E . J. A - Paris ,édition 2005 .‬‬

‫‪Thomas Paizzon, la sécurité juridique , Defrénois lextenso- Paris,‬‬ ‫‪‬‬

‫‪Thom 35, édition 2009.‬‬

‫‪P 621‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫استخدام تقنيات الذكاء االصطناعي في اثبات‬

‫الجرائم المرتكبة عبر االنترنت‬
‫‪The use of artificial intelligence technologies in proving crimes‬‬
‫‪committed via the internet‬‬
‫المقدمة‪:‬‬
‫الذكاء االصطناعي هو أحد تقنيات الحوسبة المزدهرة والمتطورة التي سيكون لها تأثير‬
‫كبيرعلى عالم الحوسبة‪ .‬ويشارإلى ممارسة إنشاء األجهزة الذكية‪ ،‬وخاصة برامج النظام الفكري‪،‬‬
‫باسم الذكاء االصطناعي‪.)1098( .‬‬

‫كما أن للتطور العلمى و انتشار التقنية آثره فى ظهور أنماط جديدة من الجرائم لم تكون‬
‫معروفة من قبل ومنها الجرائم المعلوماتية‪ ،‬وعليه فإن وسائل اإلثبات التقليدية لم تعد قادرة‬
‫بطبعة الحال على عن مواجهتها‪ ،‬وهو االمر الذى جعل التطوير والتغيير المستمرفى قواعد‬
‫اإلثبات الجنائي ضرروة اليمكن أنكارها حتى يكون قادرا على مواجهة والتى تختلف فى طبيعتها‬
‫وصفات مرتكبيها عما هو عليه الحال فى الجرائم التقليدية‪ ،‬وعليه كان الدليل االلكترونى هو‬
‫الوسيلة الوحيدة فى اثبات هذه الجرائم باعتباره من طبيعتها‪ ،‬إال أن مشكلة إتالفه كانت حاضرة‬
‫وبقوة فى هذا المشهد(‪.)1099‬‬

‫وعليه يقدم الذكاء االصطناعى العديد من أساليب الحاسب االلى ومنها على سبيل المثال‬
‫الشبكات العصبية‪ ،‬نظم المناعة الصناعية‪ ،‬وغيرها‪ ،‬االمر الذى ترتب عليه أن لعبت هذه‬

‫)‪(1098‬‬
‫‪Suri Shanmukh ,Artificial Intelligence , Learning Outcomes of Classroom research,‬‬
‫‪December 2021, p 305.‬‬

‫‪ -1099‬د‪/‬أمير يوسف فرج‪" :‬الجرائم المعلوماتية على شبكة اإلنترنت"‪ ،‬دار المطبوعات الجامعية‪ ،‬عام ‪ ،1111‬ص‪..7‬‬

‫‪P 622‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫االساليب دورا هاما فى فيما يتعلق إثبات الجريمة المعلوماتية ليس هذا فحسب بل والوقاية‬
‫منها‪)1100(.‬‬

‫و تكمن أهمية هذا الموضوع إلى التطور المستمر الذى طرأ فى إثبات الجرائم وذلك من‬
‫أجل الكشف عن مرتكبيها‪ ،‬و مواكبة التطور الهائل فى الجرائم المستحدثة وبخاصة الجرائم‬
‫المرتكبة عبر االنترنت‪ ،‬من خالل التعرف على الوسائل العلمية الحديثة التى يتم أستخدامها فى‬
‫الكشف عن مرتكبى الجرائم العابرة للحدود وغيرها‪.‬‬

‫‪ .1‬إشكالية الدراسة وتساؤالتها‬

‫مما الشك فيه أن أستخدام تقنيات الذكاء االصطناعى فى االثبات الجنائى يثيرالعديد من‬
‫اإلشكالية والتى ننظرها فى التساؤالت اآلتية‪:‬‬

‫‪ .1‬وما هو الدليل الرقمي في الجرائم المرتكبة عبراالنترنت وخصائصه وطبيعته ؟‬

‫‪ .2‬وما هو التفتيش‪ ،‬وماهى شروطه الموضوعية والشكلية ؟‬

‫‪ .2‬منهج الدراسة‬

‫تعتمد الدراسة على المنهج الوصفي التحليلي الذي يقوم على شرح الموضوع محل‬
‫الدراسة بصورة تفصيلية من كافة جوانبه؛ ثم تحليله من خالل النصوص القانونية واآلراء‬
‫الفقهية من أجل التوصل إلى نتائج منطقية يمكن االعتماد عليها في تقريرمدى أستخدام تقنيات‬
‫الذكاء االصطناعى فى االثبات الجنائى للجرائم المرتكبة عبراالنترنت‪..‬‬

‫‪ .3‬خطة الدراسة‪ :‬نقسم هذا البحث الى مطلبين ويليهما خاتمة بأهم النتائج والتوصيات التى‬
‫توصلنا إليها ‪:‬ـ المطلب األول‪ :‬الدليل الرقمى فى الجرائم المرتكبة عبر االنترنت‪ .‬المطلب الثانى‪:‬‬
‫التفتيش كأحد إجراءات جمع الدليل الرقمى فى الجرائم المرتكبة عبراالنترنت‬

‫‪(1100)A.‬‬ ‫‪Patel, M. Taghavi, K. Bakhtiyari, J. Celestino Júnior, “Taxonomy and Proposed‬‬

‫‪Architecture of Intrusion Detection and Prevention Systems for Cloud Computing”, Y.‬‬
‫‪Xiang et al. (Eds.), Springer-Verlag Berlin Heidelberg, 2012, pp. 441- 458.‬‬

‫‪P 623‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫المطلب األول‪ :‬الدليل الرقمى فى الجرائم المرتكبة عبراالنترنت‬

‫سنعتمد في اطار الدراسة إلى تناول الموضوع‪ ،‬من خالل معالجة تعريف الدليل الرقمى‬
‫وطبيعته (فرع أول )‪ ،‬وخصائص الدليل الرقمى (فرع ثانى )‪ ،‬وذلك على النحو االتى‪ :‬ـ ـ‬

‫الفرع األول‪ :‬تعريف الدليل الرقمى وطبيعته‬

‫‪ -‬تعريف الدليل الرقمى‬

‫أوال‪ :‬تعريف الدليل بصفة عامة‬

‫‪ -1‬الدليل لغتنا‬

‫والدليل هو اإلرشاد عن ش يء ما بمعنـى دلـه على الطريق ‪ :‬أى ارشـده (‪.)1101‬‬

‫ً‬
‫‪ -2‬الدليل اصطالحا‬

‫ذهب بعض الفقه فى بأنه معلومه يقبلها المنطق والعقل ومن ثم يتم الحصول عليها من‬
‫خالل إجراءات قانونية من أجل أثبات صحة افتراض ارتكاب المتهم لجريمته أو دحضها وذلك‬
‫لرفع أوخفض درجة اليقين واالقتناع لدى القاض ى الجنائى في الو اقعة االجرامية محل الخالف‪،‬‬
‫ومن الجدير بالذكر فى هذا الصدد إلى أن الدليل في المواد الجنائية له أهمية كبيرة اليمكن‬
‫أنكارها‪ ،‬وذلك الن الدليل هو الكاشف للحقيقة ومبين مرتكب الو اقعة االجرامية ليس هذا‬
‫فحسب وهو الذي يحول الشك إلى يقين جازم‪ ،‬إذن نستطيع القول وبحق أن الحقيقة فى مدلولها‬
‫ً‬
‫العام تعني معرفة حقيقة الش يء بان يكون أو ال يكون إال من خالل دليال معبرا عن الحقيقة‬
‫(‪.)1103()1102‬‬

‫ثانيا ‪ -‬تعريف الدليل الرقمي‪:‬‬

‫‪ -1‬تعريف الفقهى الدليل الرقمي‪:‬‬

‫(‪)1101‬محمد بن أبي بكر الرازي‪ ،‬مختار الصحاح‪ ،‬المطبعة االميرية‪ ،‬القاهرة ‪ ،2041‬ص‪.202‬‬
‫(‪)1102‬أ‪ /‬عائشة بن قارة مصطفى " حجية الدليل األلكترونيفي مجال االثبات الجنائي " رسالة ماجستير جامعة االسكندرية عام‬
‫‪ 2002‬ص ‪.22‬‬
‫(‪)1103‬د‪ .‬السيد محمد عتيق‪ ،‬النظرية العامة للدليل العلمى‪ ،‬رسالة دكتوراه مقدمة لكلية الحقوق‪ ،‬جامعة عين شمس‪ ،‬عام ‪،4224‬‬
‫ص ‪.14‬‬

‫‪P 624‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫عرف الفقيه كيس ي(‪ )casey‬الدليل الرقمى بأنه "جميع البيانات الرقمية التي يمكن أن‬
‫تثبت أن هناك جريمة قد ارتكبت أو توجد عالقة بين الجريمة والجاني أو الجريمة والمتضرور‬
‫منها‪ ،‬والبيانات الرقمية هي مجموعة األرقام التي تمثل مختلف المعلومات بما فيها النصوص‬
‫المكتوبة والرسومات تتعلق بدعوى مدنية أو جنائية"(‪ .)1104‬كما عرفه البعض من الفقه بأنه‪:‬‬
‫كل بيانات يمكن إعدادها وتراسلها أو تخزينها في شكل ثنائي بحيث تمكن الحاسب من إنجازمهمة‬
‫ما(‪،)1105‬‬

‫‪ -2‬التعريف التشريعى للدليل الرقمي‬

‫‪ ‬فى مصر نجد أن قانون مكافحة جرائم تقنية المعلومات المصري رقم ‪ 175‬لسنة‬
‫‪ ،)1106(2111‬قد عرفه في المادة األولى بأنه"هو أية معلومات ألكترونية لها قوة أو قيمة‬
‫ثبوتية مخزنة أو منقولة أو مستخرجة أو مأخوذة من أجهزة الحاسب اآللي أو الشبكات‬
‫المعلوماتية وما في حكمها‪ ،‬والممكن تجميعه وتحليله باستخدام أجهزة أوبرامج أو‬
‫تطبيقات تكنولوجية خاصة"‪.‬‬

‫‪ ‬أما عن المشرع المغربى لم يعرف الدليل الرقمى فى اى من القوانين المتعلقة بمواجهة‬

‫الجريمة المعلوماتية سواء أكان ذلك‬

‫أ‪-‬على مستوى القانون الجنائى كما هو الحال فى‬

‫‪ -‬القانون رقم ‪ 1713‬المرتبط باالخالل بسيرنظم المعالجة االليه للمعطيات‬

‫‪ -‬القانون رقم ‪ 2413‬المرتبط بتعزيز الحماية الجنائية للطفل والمراة ( الفصل ‪-513‬‬
‫‪،1‬الفصل ‪ 2-513‬من مجموعة القاون الجنائى المغربى )‪.‬‬

‫‪1104‬‬ ‫‪- Amelia phillps, Ronald Godfrey, christopher steuat, Christine Brown, E- Discovery:‬‬
‫‪An Introduction to Digtial evidence, cengage learing, us, 2013. p. 3.‬‬
‫‪1105‬‬ ‫‪- Christin sgarlata chang and David. J Byer, the electronic paper trail: Evidentiary‬‬
‫‪obstacles to Discovery of Electronic.Jouranal of science And Teachnology Law‬‬
‫‪Boston university. 22 september 1998. p. 5‬‬
‫‪ -1106‬القانون رقم ‪ 673‬لسنة ‪ 1161‬في شأن مكافحة جرائم تقنية المعلومات في مصر والمنشور في الجريدة الرسمية‬
‫– العدد‪ 51‬مكرر‪ ،‬في ‪ 6.‬أغسطس‪ ،‬سنة ‪.1161‬‬

‫‪P 625‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ -‬القانون رقم ‪ 13-13‬المرتبط بمكافحة االرهاب (الفصول ‪ 1-211‬الى ‪ 9-2111‬من‬

‫مجموعة القانون الجنائى )‪.‬‬

‫ب‪ -‬على مستوى التشريعات المتعلقة بالمعامالت االلكترونية كما هو الحال فى‬

‫‪ -‬القانون رقم ‪ 11-19‬الخاص بحماية االشخاص الذاتيين تجاه معالجة المعطيات ذات‬
‫الطابع الشخص ى الصادرفى ‪.2119/2/11‬‬

‫‪ -‬القانون رقم ‪ 53.15‬الخاص بالتبادل االلكترونى للمعطيات القانونية‬

‫‪ -3‬تعريف الدليل الرقمي على المستوى الدولى‬

‫أ‪ -‬التعريف المقترح من قبل المنظمة الدولية ألدلة الحاسوب (‪International )IOCE‬‬
‫‪organization of computer evidence‬‬

‫‪ ‬في أكتوبر عام ‪" 2111‬بأنه المعلومات ذات القيمة املحتمله أو املخزنة أو المنقولة في‬
‫صورة رقمية"‪)1107(.‬‬

‫ب‪ -‬تعريف الفريق العلمي على مستوى األدلة الرقمية ‪the scientific working group‬‬
‫‪ on Digtial evidence‬عام ‪")SWGDE( 2116‬معلومات ذات قيمة إثباتية يتم تخزينها أو نقلها في‬
‫شكل ثنائي"(‪.)1108‬‬

‫ويتضح لنا أن الدليل الرقمى هو الدليل المستمد أو الذى تم الحصول عليه من‬
‫أجهزة والكمبيوتر وغيرها و يكون في شكل مجاالت أو نبضات مغناطيسية أو كهربائية تتم عملية‬
‫تجميعها وتحليلها من خالل أستخدام برامج تطبيقات التكنولوجيا الحديثة‪.‬‬

‫‪(1107)-. mark. M. pollit, BS, unit chief computer analy sis Response team. federal Bureau‬‬
‫‪investigation laboratory, Washington, DC, USA, 13th INTERPOL forensie science‬‬
‫‪symposium, lyon, france, october 16-19, 2001, p. D4-89.‬‬
‫‪1108‬‬ ‫‪- by Rizwan Ahamed and RaJivv. Darasker, mobile forensics: an overview tools.‬‬
‫‪future trends and changllenges from Law Enforcement perspective, 6th‬‬
‫‪internationalconference on e- government, iceg – em erging teachnologies in e-‬‬
‫‪government, m-government,December 2008, p. 317.‬‬

‫‪P 626‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ -‬طبيعة الدليل الرقمى‬

‫الطبيعة التى يكون عليها الدليل الرقمى من شأنها أن تطرح العديد من المسائل للنقاش‬
‫ً‬
‫وأخيرا عالقته‬ ‫ماهى عالقة الدليل الرقمى بالجريمة االفتراضية‪ ،‬وعالقته بالجريمة المادية‪،‬‬
‫بالجريمة المزدوجة‪ ،‬وذلك كاالتى‪ :‬ـ ـ ـ‬

‫أوال‪ :‬الدليل الرقمى والجريمة االفتراضية‬

‫يقصد بمدلول الجريمة االفتراضية بأنها تلك الو اقعة اإلجرامية التى تكون بدايتها ونهايتها‬
‫فى إطارالعالم االفتراض ى الذى التتلمسه االيدى وتراه االعين‪ ،‬إذن نستطيع القول وبحق بان هذه‬
‫الو اقعة تشكل بطبيعة الحال البناء الحقيقى للجريمة االفتراضية فى صورتها المثالية‪ ،‬والعالقة‬
‫بين الدليل الرقمى‪ ،‬والجريمة االفتراضية تبدوا واضحة جلية فى أن كل منهما يعد صورة حقيقة‬
‫لآلخر‪ ،‬فالدليل الرقمى هو الجريمة االفتراضية ذاتها‪ ،‬حتى وأن كانت التقنية تمثل بطبيعة الحال‬
‫أداة ضبط هذا الدليل‪ ،‬إال أن ذلك اليعنى فى هذا المقام أن هذه التقنية فى حد ذاتها هى التى‬
‫تحدد صفة التجريم فى الو اقعة االجرامية‪ ،‬فالذى يحدد صفة التجريم والجريمة االفتراضية فى‬
‫قانون العقوبات دون غيره‪)1109(.‬‬

‫ثانيا ‪ :‬الدليل الرقمى والو اقعة المادية‬

‫أن الجريمة المادية قد تتم فيها االستعانة بالحوسبة والرقيمة وذلك من أجل الكشف عن‬
‫هذه الجريمة ليس هذا فحسب بل ومعرفة مرتكبها‪ ،‬وفى هذه الحالة فإن الو اقعة تساهم بشكل‬
‫فعال فى كشف الو اقعة المادية‪ ،‬االمرالذى يترتب عليه بطبيعة الحال أن يصبح الدليل الرقمى‬
‫دليال له وجود فى كشف أمر الو اقعة المادية‪ .‬وذلك الن هذه القضايا تعتمد بشكل كبير على‬
‫عالقات التخزين الرقمى فى الو اقع‪ ،‬وإال ترتب عليهأن يصبح هذا الدليل مجرد و اقعة مادية بحته‬
‫ال تصلح للتقاض ى باى حال من االحوال (‪.)1110‬‬

‫ثالثا‪ :‬الدليل الرقمى والو اقعة المزدوجة‬

‫(‪ )1109‬بكرى يوسف بكرى‪ ،‬التفتيش عن المعلومات فى الوسائل التقنية الحديثة‪ ،‬دار الفكر الجامعى‪ ،‬القاهرة‪،1166 ،‬‬
‫ص ‪.33‬‬
‫(‪ )1110‬أشرف عبد القادر قنديل‪ ،‬اإلثبات الجنائى فى الجريمة اإللكترونية‪ ،‬دار الجامعة الجديدة‪ ،‬اإلسكندرية‪،1163 ،‬‬
‫ص ‪..7‬‬

‫‪P 627‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫يقصد بالو اقعة المزدوجة هى التى يكشف عنها الدليل الرقمى فى مدى قدرة اإلستعانة‬
‫بالحاسب االلى الرتكاب جرائم مادية ممزوجة بطابع رقمى‪ ،‬وهنا سوف يكون الدليل بطبيعة‬
‫الحال مشاركة بين المادية والرقمية‪ .‬وفى كل األحوال ليس من السهولة بمكان الحديث عن‬
‫امكانية الحصول على تصنيف متكامل لموضوع العالقة القائمة بين الدليل الرقمى والو اقعة‬
‫المزدوجة‪ ،‬و إنما يتوقف األمر فى هذا الصدد علىمدى مراعاة الطابع المصلحى فيها من حيث‬
‫مكافحة اإلجرام والتبليغ عن الجرائم ومرتكبيها‪)1111( .‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬خصائص الدليل الرقمى‬

‫يق وم الدليل الرقمي على مجموعة من الخصائص التى تميزه عن غيره من االدلة‬
‫التقليدية‪ ،‬وعليه نورد هذه الخصائص على النحو االتى ‪:‬‬

‫‪ -1‬يتميزالدليل الرقمي بالسعة التخزينية العالية‬

‫أن الدليل الرقمي يتميز بالسعة التخزينية العالية‪ ،‬ومنها آله الفيديو اإللكترونية يمكنها‬
‫بطبيعة الحال القيام بتخزين مئات الصور ليس هذا فحسب بل وأن الديسك الصغير يمكنه‬
‫تخزين مكتبة صغيرة‪ ،‬هذا باالضافة إلى أن االدلة الرقمية تتميز بطبيعتها الديناميكية فائقة‬
‫ً‬
‫السرعة والتى يمكنها االنتقال من مكانإلى مكان آخر عبر شبكة االتصال متجاوزا حدود الزمان‬
‫والمكان (‪.)1112‬‬

‫‪-2‬الدليل الرقمي متطورومتنوع‪:‬‬

‫أن الدليل الرقمي من حيث االساس نجده متحد التكوين بلغة التى يكون عليها الحاسب‬
‫ً‬
‫اآللي‪ ،‬وفى الوقت ذاته يتخذ أشكاال مختلفة‪ ،‬ومن الجديربالذكرفى هذا الصدد بأن الدليل الرقمي‬
‫يحتوى على أشكال و أنواع البيانات الرقمية وعليه يكون بينها وبين الجريمة رابطة من نوع‬
‫ما‪،‬االمر الذى يترتب عليه أن تتصل بالضحية على النحو الذييمكن عن طريقه تحقيق هذه‬
‫الرابطة بينه وبين الجاني(‪.)1113‬‬

‫(‪)1111‬أشرف عبد القادر قنديل‪ ،‬اإلثبات الجنائى فى الجريمة اإللكترونية ص ‪..1‬‬

‫(‪)1112‬د‪ /‬هند نجيب السيد‪ " :‬اإلثبات في الجرائم األلكترونية " رسالة دكتوراه‪ ،‬جامعة القاهرة‪،‬عام ‪ ،2041‬ص ‪412‬‬
‫‪(1113)- Eoghan casey, Digtial evidence and computer crime. forensic science computer‬‬
‫‪and the intrnet, scond Edition, Academic press Animprint of Elsevier, London, 2004,‬‬
‫‪op. cite. P. 9.‬‬

‫‪P 628‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪ -3‬ضرورة أن يكون هناك متخصصين للتعامل مع الدليل الرقمي‪:‬‬

‫ً‬
‫تبدوا أهمية هذا الموضوع واضحا جلية فى أن كل أجهزة الحاسب اآللي وشبكاته‪ ،‬وغيرها‬
‫تستدعي بطبيعة الحال إجراءات خاصة عند التعامل معها؛ كما اليفوتنا التنويه إلى أن التعامل‬
‫معها من غير المتخصصين فى املجال المعلوماتى قد يترتب عليه فقد هذه األدلة أو تلفها(‪.)1114‬‬

‫‪ -4‬الدليل الرقمي يصعب التخلص منه‪:‬‬

‫القاعدة فى هذا الصدد بانه كلما تماالتصال بالتكنولوجيا الحديثة في إدخال البيانات‬
‫يكون من الصعب بطبيعة الحال التخلص منها ولو كان ذلك من خالل استخدام أدوات اإللغاء‬
‫أو الحذف(‪. )1115‬هذا االضافة إلى أنه ما يزيد من صعوبة التخلص من الدليل الرقمي هو امكانية‬
‫استخراج نسخ من هذا الدليل مطابقة لألصل تكون لها القيمة والحجية من الناحية االثباتية‪،‬‬
‫وهو ما ال يتو افر بطبيعة الحال فى الشكل الذى يكون عليه الدليل التقليدى ويشكل ضمانة من‬
‫أجل الحفاظ على الدلياللرقمي من التعرض للفقد أو التغيير(‪.)1116‬‬

‫‪ -5‬رصد المعلومات وتحليلها عن الجانى عن طريق الدليل الرقمى‬

‫عن طريق الدليـل الرقمى أن يتم تسجيل جميع التحركات التى يقوم بها الفرد ومنها‬
‫تسجيل عاداته التى اعتاد عليها وسلوكياته التى يقوم بها هذا باالضافة إلى بعض أموره‬
‫الشخصية‪ ،‬االمر الذى يترتب عليه بطبيعة الحال أن رجال جمع االدلة يجدون فيه اى الدليل‬
‫الرقمى غاية أسهل من الدليل العادى(‪.)1117‬‬

‫‪ --6‬االستعانة بالوسائل العلمية الحديثة‬

‫ً‬ ‫ً‬
‫ان التطور السريع لوسائل التقنية الحديثة قد صحبه تطورامماثال في مجال الجريمة‬
‫المنظمة وذلك عن طريق استحداث أساليب علمية وفنية في ارتكاب الجرائم‪ ،‬االمر الذى ترتب‬

‫(‪ )1114‬د‪ /‬محمود رجب فتح الله‪" :‬شتتترح قانون مكافحة جرائم تقنية المعلومات في ضتتتوء القانون المصتتتري رقم ‪ 441‬لستتتنة‬
‫‪ ،"2042‬دار الجامعة الجديدة عام ‪ ،2042‬ص‪.124‬‬

‫د‪ /‬عمر محمد أبوبكر بن يونس‪" :‬الدليل الرقمي"‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪..1‬‬ ‫(‪)1115‬‬

‫(‪ )1116‬د‪ .‬سامح أحمد البلتاجي‪ " :‬الجوانب اإلجرائية للحماية الجنائية لشبكة اإلنترنت"‪ ،‬رسالة دكتوراه حقوق اإلسكندرية‪،‬‬
‫عام ‪ ،1161‬ص‪.516‬‬
‫(‪ )1117‬د‪ .‬ممدوح حسن مانع العدوان "حجية الدليل اإللكتروني في اإلثبات الجزائية" المجلة العالمية للتسويق اإلسالمي‪ ،‬لندن‪،‬‬
‫المجلد السادس – العدد االول‪ ،‬عام ‪ 2044‬ص ‪.44‬‬

‫‪P 629‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫عليه أهمية االستعانة بالوسائل العلمية الحديثة من اجل عملية اكتشاف هذه الجرائم وتقديم‬
‫مرتكبيها للمحاكمة وفى الوقت ذاته توفير الضمانات القانونية التي تهدف بطبيعة الحال الى‬
‫ضمان الحرية الشخصية للفرد من المساس بها وتحديد الكيفية التى عن طريقها يتم الحصول‬
‫ً‬
‫على الدليل الرقمى حتى يكون دليال مقبوال أما قضاء الحكم (‪.)1118‬‬

‫المطلب الثانى‪ :‬التفتيش كأحد إجراءات جمع الدليل الرقمى فى الجرائم المرتكبة عبر‬
‫االنترنت‬

‫نقسم هذا المطلب إلى ثالث فروع تعريف التفتيش وطبيعته القانونية ( فرع أول )‪ ،‬مدى‬
‫خضوع مكونات الحاسب االلى وشبكاته للتفتيش(فرع ثانى)‪ ،‬ضوابط التفتيش فى بيئة الحاسب‬
‫االلى (فرع ثالث )‪ ،‬وذلك على النحو االتى ‪:‬ـ ـ‬

‫الفرع األول‪ :‬تعريف التفتيش وطبيعته القانونية‬

‫أوال ‪ :‬تعريف التفتيش‬

‫عرف بعض الفقه التفتيش بانه إجراء من إجراءات التحقيق تقوم به سلطة حددها‬
‫القانون يستهدف البحث عن االدله الماديةلجناية او جنحة تحقق وقوعها في محل خاص يتمتع‬
‫بالحرمة بغض النظرعن إرادة صاحبه (‪.)1119‬‬

‫بينما عرفه البعض االخرمن الفقه بأنه عبارة عن إجراء من إجراءات التحقيق التي تهدف‬
‫إلى البحث عن أدلة مادية لجناية أو جنحة تحقق وقوعها في محل يتمتع بحرمة المسكن أو‬
‫الشخص‪ ،‬وذلك بهدف إثبات ارتكابها أو نسبتها إلى المتهم وفقا إلجراءات قانونية محددة (‪.)1‬‬

‫ثانيا‪ :‬االطبيعة القانونية للتفتيش‬

‫(‪ )1118‬د‪ .‬ناصتتتر بتتتن محمتتتد بتتتن البقمتتتى " أهميتتتة األدلتتتة الرقميتتتة فتتتي اإلثبتتتات الجنتتتائي‪ :‬دراستتتة وفقاألنظمتتتة الستتتعودية "‬
‫المجلتتتتد الحتتتتادى والعشتتتترون‪ ،‬العتتتتدد الثمتتتتانون‪ ،‬مجلتتتتة الفكتتتتر الشتتتترطي‪ ،‬القيتتتتادة العامتتتتة لشتتتترطة الشتتتتارقة ‪ -‬مركتتتتز‬
‫بحوث الشرطة ‪ ،‬عام ‪ ،2042‬ص ‪ 33‬ومابعدها‬

‫(‪ )1119‬د‪. .‬سامي حسني الحسيني " النظرية العامة للتفتيش في القانون المصري والمقارن " رسالة مقدمه لنيل درجة الدكتوراه‬
‫كليه الحقوق جامعة عين شمس‪،‬عام ‪ ،4222‬ص ‪.34‬‬

‫(‪ )4‬د‪ .‬هاللي عبدالاله أحمد‪ :‬تفتيش نظم الحاســب اآللي وضــمانات المتهم المعلوماتى‪ ،‬دار النهضــة العربية‪ ،‬القاهرة‬
‫‪ 4224‬ص ‪.14‬‬

‫‪P 630‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫يعتبرالتفتيش أحد إجراءات التحقيق المهمة لكشف الحقيقة فى أمرالجريمة المرتكبة‬

‫ونسبتها إلى فاعلها وعليه فقد عنى المشرع المغربى بالتفتيش في نصوص كثيرة من قانون‬
‫المسطرة الجنائية ومنها المادة (‪ " )111‬يجرى التفتيش فى جميع االماكن التى قد يعثر فيها على‬
‫اشياء يكون اكتشافها مفيدا الظهارالحقيقة‪.‬‬

‫ويجب فى هذه الحالة على قاض ى التحقيق تحت طائلة البطالن ان يتقيد بمقتضيات‬
‫المواد ‪ " 59،61،61‬والمادة (‪ " )112‬إذا كان التفتيش سيجرى فى منزل المتهم فى قضية جنائية او‬
‫بشأن جريمة ارهابية فانه يجوز لقاض ى التحقيق ان يباشره خارج االوقات املحددة فى المادة ‪62‬‬
‫شريطة ان يقوم به شخصيا وبحضورممثل النيابة العامة‪.‬‬

‫إذا تعلق االمر بجريمة ارهابية فانه يجوز لقاض ى التحقيق فى حالة االستعجال القصوى‬
‫وبقرارمعلل ان ينتدب قاضيا اوضابطا او اكثرمن ضباط الشرطة القضائية الجراء تفتيش خارج‬
‫الساعات القانونية بحضور ممثل النيابة العامة "‪ ،‬المادة ‪ " 113‬اذا كان التفتيش سيجرى فى‬
‫منزل غير المتهم تعين استدعاء تعين استدعاء رب المنزل او من يشغله لحضوره فان تغيب او‬
‫رفض الحضوراجرى التفيش بحضورشخصين من اقاربه او او اصهاره الموجودين بالمكان واذا‬
‫تعذرذلك فيتم اجراء التفتيش بحضورشاهدين التربطهما عالقة التبعية بالسلطة القضائية او‬
‫الشرطة القضائية‪ "...‬والمادة (‪ ..." )11‬التنتهك حرمة المراة عند التفتيش واذا تطلب االمر‬
‫اخضاعها للتفتيش الجسدى يتعين ان تقوم به امراة ينتدبها ضابط الشرطة القضائية مالم يكن‬
‫الضابط امراة‪"....‬‬

‫وهذا ماسار عليه المشرع المصري في المادة ‪ 91‬من قانون اإلجراءات الجنائية الى أن‬
‫تفتيش المنازل عمل من أعمال التحقيق …" سواء كان القائم به فى هذا الصدد هى النيابة العامة‬
‫أومأمورالضبط القضائي فإن ذلك ال يغيرمن طبيعته‪ ،‬حيث أن العبرة فى هذا االجراء هوبطبيعته‬
‫وليس بصفة ما يباشره‪ ،‬وان مأمور الضبط القضائي عندما يباشر هذا االجراء سواء أكان ذلك‬
‫في حالة التلبس بالجريمة هذا من ناحية‪ ،‬ومن ناحية آخرى فى خالة ندبه من جانب سلطة‬
‫التحقيق فهو هنا يمارس عمال من أعمال التحقيق وليس عمال من أعمال االستدالل (‪.)1120‬‬

‫(‪)1120‬د‪ .‬عويس جمعه احمد على " الحماية الجنائية لسترية التحقيق االبتدائى دراستة مقارنة " رسالة دكتوراه عين شمس‪ ،‬عام‬
‫‪ ،4222‬ص‪.443‬‬

‫‪P 631‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الفرع الثانى‪ :‬مدى خضوع مكونات الحاسب االلى وشبكاته للتفتيش‬

‫أوال‪ :‬المكونات المادية للحاسب اآللي ومدى خضوعها للتفتيش‬

‫ان اإلجراءات القانونية الخاصة بالتفتيش والتى تحكم فحص المكونات المادية‬
‫للحاسب االلي وذلك من اجل البحث عن أى دليل يتصل بجريمة المعلوماتية حدثت و الكشف‬
‫عن مرتكبيها‪ ،‬وعليه نستطيع القول بان تفتيش الحاسب اآللي يخضع الى أحكام التفتيش الخاص‬
‫بالمكان الذي يوجد فيه هذا الجهاز فإذا كان الحاسب االلي موجودة في مكان خاص كمسكن‬
‫المتهم أوأحد ملحقاته فتأخذ حكم المسكن‪ ،‬هذا فيما يتعلق باالماكن الخاصة‪ ،‬أما عن االماكن‬
‫العامة فان تفتيشها ال يكون في إال في الحاالت التي يجوزفيها تفتيش األشخاص بنفس الضمانات‬
‫والقيودالمقررة بموجب احكام القانون ومنها وجود شخص يحمل مكونات الحاسب اآللي المادية‬
‫أو مسيطرا عليها (‪.)1121‬‬

‫ثانيا ‪ :‬المكونات المعنوية للكمبيوترومدي خضوعها للتفتيش ‪:‬‬

‫أن الفقه قد أختلف اختالفا كبيرا فيما يتعلق بتفتيش المكونات غير المادية للحاسب‬
‫اآللي‪ ،‬فقد ذهب بعض من الفقه إلى جوازضبط البيانات اإللكترونية بمختلف أشكالها‪ ،‬ومن ثم‬
‫يست ند هذا الرأي في تدعيم وجه نطره إلى أن القوانين اإلجرائية عندما تنص على إصدار اإلذن‬
‫بضبط "أي ش يء" فإن ذلك يجب تفسيره بطبيعة الحال بحيث يشمل بيانات الحاسب االلى‬
‫المعنوية (‪.)2‬‬

‫أما عن المشرع المغربى فقد حاول القيام بادخال تعديالت فيما يخص مسودة قانون‬
‫بطريقة تج عل اجراءات التفتيش والحجز تتسع لتشمل ببطيعة الحال الوثائق والبيانات‬
‫والمعطيات المعلوماتية واالدوات‪ ،‬وفى هذا الصدد تنص المادة ‪ 59‬من مسودة المشروع على انه‬
‫يتم حجز المعطيات والبرامج المعلوماتية الضروية وذلك من أجل إظهار الحقيقة قام بوضع‬
‫الدعامات المادية المتضمنه لهذه المعلومات تحت نظرالعدالة‪.‬‬

‫(‪ )1121‬د‪ .‬اسامة بن غانم العبدى التفتيش عن الدليل فى الجرائم المعلوماتية‪ ،‬المجلة العربية للدراسات االمنية‬
‫والتدريب‪ ،‬المجلد التاسع والعشرون‪ ،‬العدد الخامس والثمانون‪ ،‬ص ‪.3‬‬
‫‪(2) Vassilakl (Irini) "computer crimes and other crimes against information technology in‬‬

‫‪GREECE" Revue Internationale de Droit penal, 1993. P.371.‬‬

‫‪P 632‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ويرى الباحث أن هذه التعديالت التى تبناها المشرع لم تحدد فى هذا الشأن فى ما اذا كان‬
‫بواسطة اجهزة البحث والتحرى أن تقوم بتفتيش الكمبيوتروحجزالبيانات التى يتم تواجدها فى‬
‫مكان اخرغيرمكان البحث االصلى والذى يفيد بطبيعة الحال فى كشف الحقيقة‪.‬‬

‫ولعل من الضرورى أن نؤكد‪ ،‬على ان االتفاقية األوروبية لجرائم اإلنترنت قد تنصت في‬
‫المادة ‪"3/19‬يجب على كل طرف أن يتبنى اإلجراءاتالتشريعية التي يراها ضرورية من أجل تخويل‬
‫سلطاته املختصة سلطة الضبط والحصول عليه بطريقة مشابهة على البيانات المعلوماتية وفقا‬
‫للفقرتين‪ 3/2‬وهذه اإلجراءات تشمل السلطات اآلتية‬

‫أ‪ -‬ضبط أو الوصول بطريقة مشابهة إلى نظام المعلوماتي أو جزء منه أو إلى دعامة تحريف‬
‫معلوماتية‪.‬‬

‫ب‪ -‬التحقق والتحفظ على نسخة من هذه البيانات المعلوماتية‪.‬‬

‫ج‪ -‬املحافظة على سالمة البيانات املخزنة‪.‬‬

‫د‪ -‬منع الوصول إلى هذه البيانات أو رفعها من النظام المعلوماتي(‪)1122‬‬

‫ثالثا ‪ :‬شبكات الحاسب اآللي ومدى خضوعها للتفتيش " التفتيش عن بعد"‪:‬‬

‫‪ -1‬اتصال كمبيوترالمتهم بحاسب آخرأو نهاية طرفية موجودة في مكان آخرداخل الدولة‪:‬‬

‫ذهب الفقه األلماني إلى القول بإمكانية أنيمتد التفتيش إلى سجالت البيانات التي تكون‬
‫األلماني(‪.)1123‬‬ ‫في موقع آخر وذلك وفقا لمقتضيات القسم ‪ 113‬من قانون اإلجراءات الجزائية‬

‫‪1122‬‬ ‫‪- Each party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary‬‬
‫‪to empower its competent authorities toseizer or similary secure computer data‬‬
‫‪accessed according to paraghs 1 or 2. these meaures shall iinclud the power to:‬‬
‫‪a- Seize or similary secure a computer system or part of it or acomputer –data‬‬
‫‪storage medium.‬‬
‫‪b- Make and retain a copy of those computer data.‬‬
‫‪c- Maintain the integrity of the relevant stored computer data.‬‬
‫‪d- Render inaccessible or remove those computer data. In the accessed computer‬‬
‫‪system.‬‬
‫‪(1123)Kaspersen (W.K.Henrik) :''computer crime and other crime against Information‬‬
‫‪Technology In Netherlands'' R.I.D.P 1993,p479‬‬

‫‪P 633‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وفي الواليات المتحدة األمريكية ‪ :‬يرى الفقه هناك بامكانية أن يمتد اإلذن الصادر بتفتيشمكان‬
‫شركة معينة ليشمل جميع فروعها الموجودة في هذا العقار وذلك باالستناد إلى التوجيهات‬
‫الداخلية الخاصة بإجراءات التفتيش والتى اجازت ذلك(‪.)1124‬‬

‫وفي دولة المغرب ‪ :‬فإن الوضع في القانون المغربى اليثيرأي مشكلة حيث تطبق القواعد‬
‫العامة في قانون المسطرة الجزائية فيمايتعلق بتفتيش األماكن وبنفس القيود والضمانات‪ .‬وال‬
‫يختلف الحال فى القانون المصرى‪.‬‬

‫‪ -2‬اتصال حاسب آلى المتهم بحاسب آخرأو نهاية طرفية موجودة في مكان آخرخارج حدود‬
‫الدولة‪:‬‬

‫ذهب جانب من الفقه أن حل مشكلة التفتيش العابر للحدود ال بد وأن يتم في ضوء‬
‫إتفاقيات خاصة ثنائية أو دولية تسمح بمثل هذا االمتداد هذه االتفاقيات تعقد بين الدول‬
‫ً‬
‫المعنية فى هذا الشان‪ ،‬االمرالذى يؤكد وبما اليدع مجاال للشك أهمية التعاون الدولي في مجال‬
‫ى‪)2(.‬‬ ‫مكافحة الجرائم التي تقع في املجال االفتراض‬

‫وفى مجال التعاون الدولى ماحدث فى ألمانيا أثناء عملية جمع إجراءات التحقيق عن‬
‫جريمة غش هذه الجريمة وقعت على بيانات حاسب آلي‪ ،‬فقد أتضح وجود حالة من االتصال بين‬
‫الحاسب اآللي المتواجد في ألمانيا هذا من ناحية‪ ،‬ومن ناحية آخرى بين شبكة إتصاالت في‬
‫سويسرا تم تخزين بيانات المشروعات فى هذه الشبكة‪ .‬ومن ثم لم يكن أمام سلطات التحقيق‬
‫األلمانية عندما أردت ضبط هذه البيانات سوى التماس المساعدة المتبادلة (‪.)3‬‬
‫ً‬
‫وبناء على ماتقدم فإن حل هذه المشكلة يكون بطبيعة الحال إال طريق عقد االتفاقيات‬
‫الثنائية أو الدولية بين الدول في مجال جرائم المعلوماتية وذلك من أجل ضمان عدم انتهاك‬
‫سيادة الدولة األخرى وقد أحسن المشرع المصرى صنعا عندما نص على التعاون الدولى فى‬
‫المادة (‪ )4‬من قانون جرائم تقنية المعلومات رقم ‪ 175‬لسنة ‪ "2111‬تعمل السلطات المصرية‬
‫املختصة على تيسير التعاون مع نظيراتها بالبالد األجنبية فى إطار االتفاقيات الدولية واإلقليمية‬

‫(‪ -)1124‬أ‪ /‬سوزان نوري فقي محمد‪" :‬اإلثبات في جرائم اإلنترنتفي القانون العراقي والقانون المقارن"‪ ،‬رسالة ماجستير حقوق‬
‫المنصورة‪ ،‬عام ‪ ،2041‬ص ‪.22‬‬

‫(‪)2‬الدكتور‪ :‬محمد أبو العالء عقيدة ‪ :‬التحقيق وجمع األدلة في مجال الجرائم اإللكترونية‪ ،‬المرجع السابق‪ -‬ص‪.31‬‬
‫‪(3) MOHRENSCHL AGER (Manfred)" computer crimes and other crimes agnist‬‬

‫‪information Technology in Germeny" R.I.D.P., 1993., P. 351.‬‬

‫‪P 634‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫والثنائية المصدق عليها‪ ،‬أو تطبيق مبدأ المعاملة بالمثل‪ ،‬بتبادل المعلومات بما من شأنه أن‬
‫يكفل تفادى ارتكاب جرائم تقنيه المعلومات‪ ،‬والمساعدة على التحقيق فيها‪ ،‬وتتبع مرتكبيها‪.‬على‬
‫أن يكون المركز الوطنى لالستعداد لطوارئ الحاسب والشبكات بالجهاز هو النقطة الفنية‬
‫المعتمدة فى هذا الشأن"‬

‫ونتمنى من المشرع المغربى أن يحذوا حذو المشرع المصرى وأن يضيف مادة تتعلق‬
‫بالتعاون الدولى فى القانون الخاص بسيرنظم المعالجة االلية رقم ‪1713‬‬

‫‪ -2‬التنصت والمر اقبة اإللكترونية لشبكات الحاسب اآللي ‪:‬‬

‫فالقانون الصادر في ‪11‬يوليو ‪ 1991‬يجيز اعتراض االتصاالت البعدية بما في ذلك شبكات‬
‫ّ‬
‫تبادل المعلومات‪ ،‬ومن الجدير بالذكر فى هذا الصدد القضاء الفرنس ى قد سلم بمشروعية‬
‫التكنولوجيا الحديثة في اإلثبات(‪.)1125‬‬

‫وفي اليابان نجد أن محكمة مقاطعة ‪ KOFU‬سنة ‪1991‬قد أقرت بشرعية التنصت على‬
‫شبكات الحاسب من أجل عن الدليل(‪.)1126‬‬

‫أما عن دولة المغرب نجد أنه اليوجد نص تشريعي يجيز التصنت والمر اقبة األلكترونية‬
‫لشبكات الحاسب اآللي وكذلك الحال فى مصرو االمارات العربية المتحدة‪.‬‬

‫وتأسيسا على ماتقدم يتضح جليا‪ ،‬أنه على الرغم من أن المشرع المغربى لم يعالج‬
‫فرضية التصنت والمر اقبة األلكترونية لشبكات الحاسب اآللي‪ ،‬إال أننا بالرجوع إلى نص المادة‬
‫(‪ )111‬من قانون المسطرة الجنائية " يمنع التقاط المكالمات الهاتفية او االتصاالت المنجزة‬
‫بوسائل االتصال عن بعد وتسجيلها او اخذ نسخ منها او حجزها‪.‬‬

‫غير انه يمكن لقاض ى التحقيق اذا اقتضت ضرورة البحث ذلك ان يامر كتابة بالتقاط‬
‫المكالمات الهاتفية وكافة االتصاالت المنجزة بواسطة وسائل االتصال عن بعد وتسيجلها واخذ‬
‫نسخ منها او حجزها‪.‬‬

‫‪(1125)Francillon (Jacques) :"" les crimes in formatiques et d'aulres crimes dans le domain‬‬
‫‪de technologies informatique en France'' R.I.D.P 1993,p309‬‬
‫‪( 1126 )Yamaguchi (Atsushi) :''computer crime and other crime against Information‬‬
‫‪Technology In Japan'' R.I.D.P 1993,p443‬‬

‫‪P 635‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫كما يمكن للوكيل العام للملك اذا اقتضت لذلك ضرورة البحث ان يلتمس كتابة من‬
‫الرئيس االول ملحكمة االستئناف اصدار امر بالتقاط المكالمات الهاتفية او االتصاالت المنجزة‬
‫بوسائل االتصال عن بعد وتسجيلها واخذ نسخ منها او حجزها وذلك اذا كانت الجريمة موضع‬
‫البحث تمس بامن الدولة او جريمة ارهابية او تتعلق بالعصابات االجرامية او بالقتل أو التسمم‬
‫او باالختطاف واخذ الرهائن او تزييف او تزوير النقود او سندات القرض أو املخدرات والمؤثرات‬
‫العقلية او باالسلحة والذخيرة والمتفجرات او بحماية الصحة‪."....‬‬

‫والمادة (‪ )95‬من قانون اإلجراءات الجنائية المصري والتي تنص"لقاض ي التحقيق أن‬
‫يأمر بضبط جميع الخطابات والرسائل والجرائد والمطبوعات والطرود لدى مكاتب البريد‪ ،‬وأن‬
‫يأمر بمر اقبة املحادثات السلكية والالسلكية أو إجراء تسجيالت ألحاديث جرت في مكان خاص‬
‫متى كان لذلك فائدة في ظهور الحقيقة في جناية أو جنحة معاقب عليها بالحبس لمدة تزيد عن‬
‫ثالثة شهور‪"،‬‬

‫لذلك نقترح‪:‬‬

‫أن يضاف إلى (‪ )111‬من قانون المسطرة‪ ،‬المادة (‪ )75‬من قانون االجراءات الجزائية‬
‫االماراتى‪ ،‬و المواد (‪ )2/216 /95‬من قانون االجراءات الجنائية المصرى التصنت على شبكات‬
‫الحاسب اآللي‪.‬‬

‫الفرع الثالث‪ :‬ضوابط التفتيش فى بيئة الحاسب االلى‬

‫اوال‪ :‬الضوابط الموضوعية لتفتيش بيئة الحاسب االلى‬

‫الضوابط الموضوعية لتفتيش نظم الحاسب اآللي تنحصر فى صور ثالث‪ ،‬السبب‪،‬‬
‫واملحل‪ ،‬والسلطة املختصة‪ ،‬وهى كاالتى ‪ :‬ـ ـ‬

‫‪ :1‬سبب التفتيش‪:‬‬

‫ذهبت محكمة النقض المصرية في حكم لها " األصل في القانون أن اإلذن بالتفتيش هو‬
‫إجراء من إجراءات التحقيق ال يصح إصداره إال لضبط جريمة – جناية أو جنحة ‪ -‬و اقعة بالفعل‬

‫‪P 636‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وترجحت نسبتها إلى متهم معين‪ ،‬وأن هناك من الدالئل ما يكفي للتصدي لحرمة مسكنه أولحرمته‬
‫الشخصية"(‪)1127‬‬

‫وبالتطبيق على الجرائم الرمتكبة عبر االنترنت فإن هناك شروط يتعين تو افرها فى‬
‫التفتيش‬

‫‪ .‬وهو ماسوف نتناوله على النحو االتى‪ :‬ـ ـ‬

‫أ‪.: -‬أن تكون الجريمة المعلوماتية قد وقعت بالفعل سواء أكانت جناية أو جنحة‪.‬‬

‫ب‪.‬أتهام شخص أو أشخاص معينين بارتكاب هذه الجريمة المعلوماتية أو المشاركة في‬
‫ارتكابها ‪ :‬يجب أن تتو افر في حق الشخص المراد تفتيشه دالئل كافية هذه الدالئل تدعو إلى‬
‫االعتقاد بان هذا الشخص قد ساهم في ارتكاب الجريمة المعلوماتية سواء بصفته فاعال لها أو‬
‫شريكا‪.‬‬

‫ج‪.‬أن تو افر إمارات قوية أو قرائن على وجود أجهزة و أدلة معلوماتية تفيد في كشف‬
‫الحقيقة لدي المتهم‪:‬‬

‫من الجديربالذكرفى هذا الصدد أن المادة (‪ )111‬من قانون المسطرة الجنائية المغربى‬
‫نصت على " يجرى التفتيش فى جميع االماكن التى قد يعثرفيها على اشياء يكون اكتشافها مفيدا‬
‫الظهارالحقيقة‪.‬‬

‫ويجب فى هذه الحالة على قاض ى التحقيق تحت طائلة البطالن ان يتقيد بمقتضيات‬
‫المواد ‪ " 59،61،61‬والمادة (‪ " )112‬اذا كان التفتيش سيجرى فى منزل المتهم فى قضية جنائية او‬
‫بشأن جريمة ارهابية فانه يجوز لقاض ى التحقيق ان يباشره خارج االوقات املحددة فى المادة ‪62‬‬
‫شريطة ان يقوم به شخصيا وبحضورممثل النيابة العامة‪.‬‬

‫اذا تعلق االمر بجريمة ارهابية فانه يجوز لقاض ى التحقيق فى حالة االستعجال القصوى‬
‫وبقرارمعلل ان ينتدب قاضيا اوضابطا او اكثرمن ضباط الشرطة القضائية الجراء تفتيش خارج‬
‫الساعات القانونية بحضور ممثل النيابة العامة "‪ ،‬المادة ‪ " 113‬اذا كان التفتيش سيجرى فى‬
‫منزل غير المتهم تعين استدعاء تعين استدعاء رب المنزل او من يشغله لحضوره فان تغيب او‬

‫(‪ )1127‬نقض ‪ 41‬أكتوبر ‪ ،4214‬مجموعة أحكام النقض س ‪ 42‬رقم ‪ 421‬ص ‪.211‬‬

‫‪P 637‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫رفض الحضوراجرى التفيش بحضورشخصين من اقاربه او او اصهاره الموجودين بالمكان واذا‬

‫تعذرذلك فيتم اجراء التفتيش بحضورشاهدين التربطهما عالقة التبعية بالسلطة القضائية او‬
‫الشرطة القضائية‪ "...‬أما عن قانون اإلجراءات الجنائية المصرى نجد أن المادة (‪ )94‬من قانون‬
‫اإلجراءات الجنائية من أنه اليجوز للنيابة العامة إصدار اإلذن بالتفتيش لغير المتهم أو تفتيش‬
‫مسكنه اال بعد الحصول على إذن مسبب من القاض ي الجزئي وذلك بعد اطالعه على األوراق‪،‬أما‬
‫إذا كان الذي يباشرالتحقيق هو قاض ي التحقيق فيجوزتفتيش المتهم وتفتيش غيره‪.‬‬

‫ثانيا‪:‬محل التفتيش ‪:‬‬

‫املحل الذي يقع عليه التفتيش في الجرائم المعلوماتية هو جهاز الحاسب اآللي بمكوناته‬
‫المادية والمنطقية وشبكات االتصال الخاصة به‪ ،‬والذى نحيل لما سبق ان ذكرناه منعا للتكرار‪.‬‬

‫ثالثا‪ :‬السلطة املختصة بتفتيش نظم الحاسب اآللي ‪:‬‬

‫األصل أن تقوم النيابةالعامة بإجراء تفتيش نظم الحاسب اآللي وفقا للقواعد اإلجرائية‬
‫المنصوص عليها في قانون المسطرة الجنائية المغربى ومن ذلك المادة (‪ )111‬من " يجرى‬
‫التفتيش فى جميع االماكن التى قد يعثرفيها على اشياء يكون اكتشافها مفيدا الظهارالحقيقة‪.‬‬

‫ويجب فى هذه الحالة على قاض ى التحقيق تحت طائلة البطالن ان يتقيد بمقتضيات‬
‫المواد ‪ " 59،61،61‬والمادة (‪ " )112‬اذا كان التفتيش سيجرى فى منزل المتهم فى قضية جنائية او‬
‫بشأن جريمة ارهابية فانه يجوز لقاض ى التحقيق ان يباشره خارج االوقات املحددة فى المادة ‪62‬‬
‫شريطة ان يقوم به شخصيا وبحضورممثل النيابة العامة‪.‬‬

‫اذا تعلق االمر بجريمة ارهابية فانه يجوز لقاض ى التحقيق فى حالة االستعجال القصوى‬
‫وبقرارمعلل ان ينتدب قاضيا اوضابطا او اكثرمن ضباط الشرطة القضائية الجراء تفتيش خارج‬
‫الساعات القانونية بحضور ممثل النيابة العامة "‪ ،‬المادة ‪ " 113‬اذا كان التفتيش سيجرى فى‬
‫منزل غير المتهم تعين استدعاء تعين استدعاء رب المنزل او من يشغله لحضوره فان تغيب او‬
‫رفض الحضوراجرى التفيش بحضورشخصين من اقاربه او او اصهاره الموجودين بالمكان واذا‬
‫تعذرذلك فيتم اجراء التفتيش بحضورشاهدين التربطهما عالقة التبعية بالسلطة القضائية او‬
‫الشرطة القضائية‪"...‬‬

‫‪P 638‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وكذلك الحال فى قانون االجراءات الجنائية المصرى حيث يكون ذلك للنيابة العامة‬
‫وقاض ي التحقيق عمال بالمواد (‪91‬م‪92 -‬م اج مصرى )‪ ،‬ومن الجدير بالذكر أن قاض ي التحقيق‬
‫اليختلف عن النيابة العامة عن ممارسته للتفتيش سوى فيما يتعلق بتفتيش غيرالمتهم (‪94‬م)‪،‬‬
‫أومنزله (م ‪ ،)93‬وعليه إذا كانت النيابة العامة هي التي تباشرالتفتيش فإنها التملك إجراء تفتيش‬
‫غير المتهم‪،‬وإذا ما أرادت اتخاذ مثل هذا اإلجراء تعين عليها بطبيعة الحال الحصول على أمر‬
‫مسبب من القاض ي الجزئي وذلك بعد قيامهباالطالع على األوراق‪ ،‬وعليه يعطي القاض ي الجزئي‬
‫اإلذن للنيابة العامة لكي تتولى هي بنفسها أو بواسطة من تقوم بندبه من مأموري الضبط‬
‫القضائي إلجراء عملية التفتيش‪ ،‬أما فيما يتعلق بالقانون الفرنس ى فإن صاحب االختصاص‬
‫األصيل هو قاض ي التحقيق وعليهالتختص النيابة العامة بالتفتيش إال في حاالت معينة (ومنها‬
‫التلبس )األمرالذى يترتب عليه بطبيعة الحال أنه متىأختص قاض ي التحقيق بالدعوىأصبح من‬
‫حقه إجراء التفتيش على الطريقة التى التي يراهاموصلة إلى كشف الحقيقة(‪.)1128‬‬

‫وتجدر االشارة فى هذا الصدد إلى أن القانون رقم ‪ 1713‬المرتبط باالخالل بسير نظم‬
‫المعالجة االليه للمعطيات المغربى لم ينص على ذلك‪ ،‬بينما نجد أن المشرع المصرى نص على‬
‫ذلك فى المادة المادة (‪ )6‬من قانون جرائم تقنية المعلومات رقم ‪ 175‬لسنة ‪"2111‬لجهة‬
‫التحقيق‪ ،‬بحسب األحوال‪ ،‬أن تصدر أمر ً‬
‫مسببا لمأموري الضبط القضائي المتخصصين لمدة‬
‫التزيد عن ثالثين ً‬
‫يوما قابلة للتجديد لمرة واحدة‪ ،‬متى كان لذلك فائدة في ظهور الحقيقة على‬
‫ارتكاب جريمة معاقب عليها بمقتض ى أحكام هذا القانون بواحد أو أكثرممايلي ‪....-1‬‬

‫‪ -2‬البحث والتفتيش والدخول والنفاذ إلى برامج الحاسب وقواعد البيانات وغيرها من‬
‫األجهزة والنظم المعلوماتية تحقيقا لغرض الضبط‪.‬‬

‫وعليه ندعو المشرع المغربى على ضرورة النص فى القانون رقم ‪ 1713‬المرتبط باالخالل‬
‫بسيرنظم المعالجة االليه للمعطيات على البحث والتفتيش والدخول والنفاذ إلى برامج الحاسب‬
‫وقواعد البيانات وغيرها من األجهزة والنظم المعلوماتية تحقيقا لغرض الضبط‪ ،‬وذلك على غرار‬
‫نطيره المصرى على النحو السابق‪.‬‬

‫(‪ )1128‬د‪ /‬عالء عبد الباستتط خالف‪" :‬الحماية الجنائية لوستتائالالتصتتال الحديثة"‪ ،‬دار النهضتتة العربية‪ ،‬عام ‪ ،2002‬ص ‪321‬‬
‫ومابعدها‪.‬‬

‫‪P 639‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫ثانيا ‪ :‬الضوابط الشكلية لتفتيش بيئة الحاسب االلى‬

‫‪ .:1‬الحضورالضروري لبعض األشخاص أثناء عملية التفتيش ‪:‬‬

‫يعتبر الحضور لبعض االشخاص أثناء عملية التفتيش من أهم الضمانات الشكلية التي‬
‫قررها القانون فى هذا الشأن‪ ،‬ومن ثم تكمن الحكمة من تقريرهذا الضابط في اطمئنان الخاضع‬
‫للتفتيش إلى سيره وفقا الحكام القانون‪ .‬وفى هذا الصدد تنص المادة‪ 113‬من قانون المسطرة‬
‫المغربى " اذا كان التفتيش سيجرى فى منزل غير المتهم تعين استدعاء تعين استدعاء رب المنزل‬
‫او من يشغله لحضوره فان تغيب او رفض الحضوراجرى التفيش بحضورشخصين من اقاربه او‬
‫او اصهاره الموجودين بالمكان واذا تعذر ذلك فيتم اجراء التفتيش بحضور شاهدين التربطهما‬
‫عالقة التبعية بالسلطة القضائية او الشرطة القضائية‪. "...‬‬

‫ولعل من الضرورى أن نؤكد إلى جمهورمن الفقه المصرى قد ذهب إلى القول بأن حضور‬
‫المتهم يعتبر من القواعد الجوهرية ومن ثم يترتب على مخالفة هذا االجراء البطالن(‪)1129‬؛ كما‬
‫اليفوتنا التنويه فى هذا المقام إلى أن محكمة النقض قد ذهبت ً‬
‫قديما إلى القول بالبطالن‪ ،‬إال‬
‫أنها ولالسف الشديد عدلت عن هذا االتجاة وقضتبأن عدم حضورالمتهم اليترتب عليه البطالن‪،‬‬
‫وذلك ألن القانون لم يجعل حضورالمتهم شرطا جوهريا لصحة التفتيش وعليه اليقدح في صحة‬
‫اإلجراء‪ ،‬أن يكون حصل في غيبة الطاعن أو من ينوب عنه؛ هذا باالضافة إلى انه اليعيب الحكم‬
‫التفافه عن الرد على دفاع الطاعن في هذا الشأن ألنه دفع قانوني ظاهرالبطالن(‪)1130‬االمرالذى‬
‫ترتب عليه أهدرت كل قيمة لهذه الضمانة‪.‬‬

‫‪ .2‬تحريرمحضربتفتيش نظم الحاسب اآللي ‪:‬‬

‫األصل أن االتفسيش يعتبرعمال من أعمال التحقيق االمرالذى يتعين معه تحريرمحضر‬

‫به يثبت فيه كل ما تم من إجراءات‪ ،‬ومانتج عن التفتيش من أدلة‪ .‬يمكن االعتداد بهذا اإلجراء‬
‫بوصفه إجراء تحقيق (‪)1131‬إذن نستطيع القول أن القانون لم يتطلب شكل خاص فى املحضر‬
‫الذى يتم فيه تدوين هذه االجراءات‪،‬االمرالذى يترتب عليه بطبيعة الحال أنه ال يشترط لصحته‬

‫د‪ .‬حسن صادق المرصفاوي‪ " :‬أصول اإلجراءات الجنائية"‪ ،‬منشاة المعارف – األسكندرية‪ ،‬عام ‪ ،6911‬ص‬ ‫(‪)1129‬‬

‫‪.179‬‬
‫الطعن بالنقض رقم ‪ 111‬لسنة ‪ 39‬جلسة ‪ 6919/1./65‬س ‪ .1‬ص ‪ 367‬ق ‪.11‬‬ ‫(‪)1130‬‬

‫(‪ )1131‬د‪ .‬جالل محمد الزغبي "جرائم تقنية المعلومات " دار الثقافة للنشر‪ ،‬عمان‪ ،‬عام ‪ ،2040‬ص ‪.11‬‬

‫‪P 640‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫سوى ما تستوجبه القواعد العامة في املحاضر بصفة عامة وهو أن يكون هذا املحضر مكتوبا‬
‫باللغة الرسمية للدولة ويحمل تاريخ تحريره وتوقيع محرره‪ ،‬هذا باالضافة إلى أنه يحوي كافة‬
‫اإلجراءات التي أتخذها بشأن الوقائع التي يوضحها‪.‬‬

‫ولعل من الضرورى أن نؤكد على أن استعانة القائم بالتحقيق بكاتب في كل إجراءات‬

‫التحقيق التي تستوجب تحرير محضر يعتبر من القواعد األساسية في قانون المسطرة المغربى‬
‫وهذا ما نصت عليه المادة ‪" 99‬يجوز لقاض ى التحقيق ان ينتقل الى الى مكان الجراء المعاينات‬
‫المفيدة او لقيام بتفتيش ويشعربذلك النيابة العامة التى لممثلها الخيارفى مر افقته‪.‬‬

‫وفى نفس االتجاة قانون االجراءات المصرى حيث تنص ( إج‪")73‬يصطحب قاض ي‬
‫التحقيق في إجراءاته كاتبا من كتاب املحكمة يوقع معه على املحاضر‪ – "..‬وقد أحالت المادة‬
‫(‪ 199‬إج) فيما يختص بإجراءات التحقيق الذي تباشرة النيابة العامة‪ ،‬وعليه فإن تحريراملحضر‬
‫بمعرفة املحقق نفسه يبطله‪ ،‬ولكنه اليبطل التفتيش ذاته‪ ،‬وهذا ما قضت به محكمة النقض‬
‫المصرية بأن القانون لم يوجب مصاحبة الكاتب للمحقق وتوقيعه إال في إجراءات التحقيق التي‬
‫تستلزم تحرير محضر كسماع الشهود واستجواب المتهم وإجراء المعاينة؛إذ إن هذه اإلجراءات‬
‫تستلزم انصراف املحقق بفكره إلى مجريات التحقيق بحيث التعوقه عن ذلك كتابة املحضربينما‬
‫إجراءات التحقيق األخرى كاألوامرالصادرة بالحبس والقبض والتفتيش فهي بطبيعتها التستلزم‬
‫تحريرمحاضروالتوجب بالتالي أن يصاحبه فيها كاتب يوقع معه عليها(‪.)1132‬‬

‫وإذا أنتقلنا من زاوية العموم إلى الخصوص فيما يتعلق بمحضر تفتيش نظم الحاسب‬
‫اآللي فإنه يتطلب فى القائم بالتحقيق سواء أكان عضو النيابة العامة أو قاض ي التحقيق أن يكون‬
‫ً‬
‫محيطا بتقنية الحاسب االلى ليس هذا فحسب بل والبد أن بصحبته خبيرا متخصصا فى علوم‬
‫الحاسب اآللي وذلك من أجل االستعانة به في المسائل الفنية الضرورية‪ ،‬ومما الريب فيه أن‬
‫وجود الخبير سوف يساعد بطبيعة الحال في صياغة مسودة محضر التحقيق حيث يتم تغطية‬

‫الطعن بالنقض رقم ‪ 216‬لسنة ‪ 11‬جلسة ‪ 1621/11/61‬س ‪ 16‬ع ‪ ،1‬ص ‪ ،246‬ق ‪1121‬‬ ‫(‪)1132‬‬

‫‪P 641‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫النواحى الفنية كافة في عملية التفتيش والضبط ليس هذا فحسب بل واملحافظة على األدلة التى‬
‫تم الحصول عليها فى هذا الصدد من أى تلف أو مسح(‪)1133‬‬

‫‪ -3‬الميقات الزمني للتفتيش في نظم الحاسب اآللي‪:‬‬

‫من الجديربالذكرأن التشريعات اإلجرائية قد أختلفت فيما يتعلق بتنظيمها لوقت إجراء‬
‫التفتيش وذلك على النحو االتى ‪::‬ـ ـ‬

‫‪ -1‬التشريعات التى تركت تحديد الوقت للقائم بالتفتيش ‪ :‬كانت غايتها من ذلك تضييق‬
‫نطاق االعتداء على الحرية الفردية وحرمة المساكن‪ ،‬بينما تركت تشريعات أخرى تحديد الوقت‬
‫للقائم بالتفتيش(‪ ،)1134‬ومنها على سبيل المثال ال الحصرالتشريع االماراتى والذى لم يحدد وقتا‬
‫معينا الجراء التفتيش ومن ثم يجوزإجراؤه في أي وقت سواء أكان ذلك ليال أونهارا(‪.)1135‬‬

‫‪ ،‬وفى نفس االتجاة لم يحددقانون اإلجراءات الجنائية المصرية وقتا معينا للقيام بإجراءا‬
‫التفتيش‪،‬إنما تركه لسلطة القائم به‪ ،‬وعليه يجوزإجراؤه في كل األوقات سوء أكان ذلك بالليل أو‬
‫النهاردون االخذ فى االعتبارالمكان الخاضع للتفتيش(‪.)1136‬‬

‫‪ -2‬التشريعات التي وضعت قيودا زمنية على إجراء التفتيش ‪:‬لم يسمح القانون المسطرة‬
‫ً‬
‫صباحا إلى الساعة التاسعة‬ ‫المغربى إجراء التفتيش إال في أوقات محددة من الساعة السادسة‬
‫ً‬
‫مساء‪ ،‬وذلك بموجب نص المادة (‪ " )62‬اليمكن الشروع فى تفتيش المنازل او معاينتها قبل‬
‫الساعة السادسة صباحا وبعد الساعة التاسعة ليال اال اذا طلب ذلك رب المنزل او وجهت‬
‫استغاثة من داخله او فى الحاالت االستثنائية التى ينص عليها القانون غير ان العمليات التى‬
‫ابتدات فى ساعة قانونية يمكن مواصلتها دون توقف‪.‬‬

‫التطبق هذه المقتضيات اذا تعين اجراء التفتيش فى محالت يمارس فيها عمل اونشاط‬
‫ليلى بصفة معتادة" وكذلك القانون الفرنس ى فى المادة (‪59‬اج)"اليجوز البدء في تفتيش ودخول‬

‫‪(1133)- DURHAM(cole), The Emerging structures of criminal information law :Trcing the‬‬
‫‪contoures of anew paradigm, General Report for the A.I.D.P., colloquim,‬‬
‫‪P.I.D.P.1993, P. 110-111‬‬
‫(‪ -)1134‬د‪ /‬هبة نبيلة هروال‪":‬الجوانب اإلجرائية لجرائم اإلنترنتفي مرحلة جمع االستدالالت"‪ ،‬عام ‪ ،2043‬ص ‪212‬‬

‫(‪)1135‬د‪ .‬جالل محمد الزغبي "جرائم تقنية المعلومات " مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.11‬‬

‫(‪-)1136‬الطعن بالنقض رقم ‪ 242‬لسنة ‪ 12‬جلسة ‪ 4242/44/2‬س ‪ 30‬ع ‪ 4‬ص ‪ 422‬ق ‪.440‬‬

‫‪P 642‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫المنازل قبل الساعة السادسة وبعد الساعة التاسعة‪ .‬إال أنه اليفوتنا التنويه على أن المشرعين‬
‫المغربى والفرنس ى لم يجعل من ذلك قاعدة مطلقة بل توجدحاالت مستثناة يجوز الخروج فيها‬
‫عن تلك القاعدة ليس من بينها بطبيعة الحال ما يرتبط بالجريمة المعلوماتية(‪.)1137‬‬

‫النتائج والتوصيات‬

‫أوال‪ :‬النتائج‬

‫‪ -1‬الذكاء االصطناعى هو دراسـة وتصمـیم الـعـمـالء األذكیـاء حیث أن العـمـیل الـذكى هو‬
‫نـظام یدرك بیئته ویقدم أفعـاال تزید مـن فرصة نـجاحه فى تحقيـق أهدافه‬

‫‪-2‬يتمتع الدليل الرقمي بعدة خصائص تميزه عن غيره من األدلة الجنائية األخرى‪ ،‬منها أن‬
‫الدليل الرقمي دليل مستقريصعب التخلص منه ً‬
‫نهائيا‪ ،‬ويعتبرذلك من أهم ميزة يتمتع بها الدليل‬
‫الرقمي إذ يمكن استعادته بعد حذفه أيا ما كانت عمليات الحذف أواملحوأواإلضافة التي أجريت‬
‫ً‬
‫عليه‪ ،‬هذا باإلضافة إلى أنه يحتوي على معلومات أكثر تفصيال عن الوقائع كل ذلك من شأنه أن‬
‫يساعد كثيرا أجهزة العدالة في الكشف عن الحقيقة‬

‫‪- 3‬التفتيش في جرائم المعلوماتية و إثباتها ليس باألمر السهل ويستلزم ذلك استخدام‬
‫تقنيات ووسائل علمية حديثة في عمليات الكشف عن هذه األدلة والتحقيق‪ ،‬وذلك ألن التفتيش‬
‫يتم في بيئة قمية‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬التوصيات‬

‫يجب على الدولة ‪ -‬ممثلة فى وزارتى الداخلية والعدل ‪ -‬أن تنشأ إدارة متخصصة‬ ‫‪.1‬‬
‫فى الذكاء االصطناعى وذلك من أجل تفعيل دوره فى مراحل العملية اإلثباتية‪ ،‬وذلك على غرار‬
‫مافعل المشرع االماراتى‪..‬‬

‫يجب إجراء الكثير من األبحاث فيما يتعلق بدور الذكاء االصطناعى فى خدمة‬ ‫‪.2‬‬
‫العدالة الجنائية‪.‬‬

‫(‪ )1137‬راجع د‪ /‬هاللي عبدالاله أحمد‪" :‬تفتيش نظم الحاسب اآللي وضمانات المتهم المعلوماتي"‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.44‬‬

‫‪P 643‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫يجب أن يتم إدراج مواد خاصة بالذكاء االصطناعى فى القوانين ذات الصلة سواء‬ ‫‪.3‬‬
‫كانت متعلقة بالنظم االلكترونية أو بالجرائم المعلوماتية‪.‬‬

‫قائمة المراجع‬

‫اوال‪ :‬المراجـع العامة‪:‬‬

‫د‪ .‬د‪/‬أمير يوسف فرج‪" :‬الجرائم المعلوماتية على شبكة اإلنترنت"‪ ،‬دار‬ ‫‪‬‬
‫المطبوعات الجامعية‪ ،‬عام ‪ ،2111‬ص‪.47‬‬

‫محمد بن أبي بكر الرازي‪،‬مختار الصحاح‪ ،‬المطبعة االميرية‪ ،‬القاهرة‬ ‫‪‬‬

‫‪،2116‬ص‪219‬‬

‫أ‪ /‬عائشة بن قارة مصطفى " حجية الدليل األلكترونيفي مجال االثبات الجنائي‬ ‫‪‬‬
‫" رسالة ماجستيرجامعة االسكندرية عام ‪ 2119‬ص‬

‫السيد محمد عتيق‪ ،‬النظرية العامة للدليل العلمى‪ ،‬رسالة دكتوراه مقدمة لكلية‬ ‫‪‬‬
‫الحقوق‪ ،‬جامعة عين شمس‪ ،‬عام ‪ ،1991‬ص ‪.61‬‬

‫أشرف عبد القادرقنديل‪ ،‬اإلثبات الجنائى فى الجريمة اإللكترونية‪ ،‬دارالجامعة‬ ‫‪‬‬

‫الجديدة‪ ،‬اإلسكندرية‪ ،2115 ،‬ص ‪47‬‬

‫د‪ /‬هند نجيب السيد‪ " :‬اإلثبات في الجرائم األلكترونية " رسالة دكتوراه‪ ،‬جامعة‬ ‫‪‬‬
‫القاهرة‪،‬عام ‪ ،2116‬ص ‪141‬‬

‫د‪ /‬محمود رجب فتح الله‪" :‬شرح قانون مكافحة جرائم تقنية المعلومات في‬ ‫‪‬‬
‫ضوء القانون المصري رقم ‪ 175‬لسنة ‪ ،"2111‬دارالجامعة الجديدة عام ‪ ،2119‬ص‪.421‬‬

‫د‪ /‬سامح أحمد البلتاجي‪ " :‬الجوانب اإلجرائية للحماية الجنائية لشبكة‬ ‫‪‬‬
‫اإلنترنت"‪ ،‬رسالة دكتوراه حقوق اإلسكندرية‪ ،‬عام ‪،2111‬‬

‫(‪)1‬أ‪ -‬ممدوح حسن مانع العدوان "حجية الدليل اإللكتروني في اإلثبات الجزائية"‬ ‫‪‬‬
‫املجلة العالمية للتسويق اإلسالمي‪ ،‬لندن‪ ،‬املجلد السادس – العدد االول‪ ،‬عام ‪ 2117‬ص ‪.71‬‬

‫‪P 644‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫د‪ :‬ناصر بن محمد بن البقمى " أهمية األدلة الرقمية في اإلثبات الجنائي ‪ :‬دراسة‬ ‫‪‬‬
‫وفقاألنظمة السعودية " املجلد الحادى والعشرون‪ ،‬العدد الثمانون‪ ،‬مجلة الفكر الشرطي‪،‬‬
‫القيادة العامة لشرطة الشارقة ‪ -‬مركزبحوث الشرطة ‪ ،‬عام ‪ ،2112‬ص ‪ 33‬ومابعدها‬

‫د‪.‬سامي حسني الحسيني " النظرية العامة للتفتيش في القانون المصري‬ ‫‪‬‬
‫والمقارن " رسالة مقدمه لنيل درجة الدكتوراه كليه الحقوق جامعة عين شمس‪،‬عام ‪،،1912‬‬
‫ص ‪.37‬‬

‫(‪)1‬د‪ :‬هاللي عبدالاله أحمد ‪ :‬تفتيش نظم الحاسب اآللي وضمانات المتهم‬ ‫‪‬‬
‫المعلوماتى‪ ،‬دارالنهضة العربية‪ ،‬القاهرة ‪ 1997‬ص ‪.47‬‬

‫د‪.‬عويس جمعه احمد على " الحماية الجنائية لسرية التحقيق االبتدائى دراسة‬ ‫‪‬‬
‫مقارنة " رسالة دكتوراه عين شمس‪ ،‬عام ‪ ،1999‬ص‪.173‬‬

‫‪ -‬أ‪ /‬سوزان نوري فقي محمد‪" :‬اإلثبات في جرائم اإلنترنتفي القانون العراقي‬ ‫‪‬‬
‫والقانون المقارن"‪ ،‬رسالة ماجستيرحقوق المنصورة‪ ،‬عام ‪ ،2115‬ص ‪.19‬‬

‫)الدكتور‪ :‬محمد أبو العالء عقيدة ‪ :‬التحقيق وجمع األدلة في مجال الجرائم‬ ‫‪‬‬
‫اإللكترونية‪ ،‬المرجع السابق‪ -‬ص ‪35‬‬

‫د‪ /‬حسن صادق المرصفاوي‪ " :‬أصول اإلجراءات الجنائية"‪ ،‬منشاة المعارف –‬ ‫‪‬‬
‫األسكندرية‪ ،‬عام ‪ ،1912‬ص ‪.279‬‬

‫د‪ .‬جالل محمد الزغبي "جرائم تقنية المعلومات " دار الثقافة للنشر‪ ،‬عمان‪،‬‬ ‫‪‬‬
‫عام ‪ ،2111‬ص ‪.46‬‬

‫د‪ /‬هبة نبيلة هروال‪":‬الجوانب اإلجرائية لجرائم اإلنترنتفي مرحلة جمع‬ ‫‪‬‬
‫االستدالالت"‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪251‬‬

‫ثانيا ‪ :‬المراجع االجنبية‬

‫‪‬‬ ‫‪Suri Shanmukh ,Artificial Intelligence , Learning Outcomes of‬‬

‫‪Classroom research , December 2021, p 305.‬‬

‫‪P 645‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

 A. Patel, M. Taghavi, K. Bakhtiyari, J. Celestino Júnior, “Taxonomy

and Proposed Architecture of Intrusion Detection and Prevention Systems for
Cloud Computing”, Y. Xiang et al. (Eds.), Springer-Verlag Berlin Heidelberg, 2012,
pp. 441- 458.

 Amelia phillps, Ronald Godfrey, christopher steuat, Christine Brown,

E- Discovery: An Introduction to Digtial evidence, cengage learing, us, 2013. p. 3.

 Christin sgarlata chang and David. J Byer, the electronic paper trail:
Evidentiary obstacles to Discovery of Electronic.Jouranal of science And
Teachnology Law Boston university. 22 september 1998. p. 5

 mark. M. pollit, BS, unit chief computer analy sis Response team.
federal Bureau investigation laboratory, Washington, DC, USA, 13 th INTERPOL
forensie science symposium, lyon, france, october 16-19, 2001, p. D4-89.

 by Rizwan Ahamed and RaJivv. Darasker, mobile forensics: an

overview tools. future trends and changllenges from Law Enforcement
perspective, 6th internationalconference on e- government, iceg – em erging
teachnologies in e- government, m-government,December 2008, p. 317.

 Each party shall adopt such legislative and other measures as may
be necessary to empower its competent authorities toseizer or similary secure
computer data accessed according to paraghs 1 or these meaures shall iinclud the
power to:

 Seize or similary secure a computer system or part of it or acomputer

–data storage medium.

 Make and retain a copy of those computer data.

 Maintain the integrity of the relevant stored computer data.

P 646 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

 Render inaccessible or remove those computer data. In the accessed

computer system.

 Kaspersen (W.K.Henrik) :''computer crime and other crime against

Information Technology In Netherlands'' R.I.D.P 1993,p479

 MOHRENSCHL AGER (Manfred)" computer crimes and other crimes

agnist information Technology in Germeny" R.I.D.P., 1993., P. 351.

 Francillon (Jacques) :"" les crimes in formatiques et d'aulres crimes

dans le domain de technologies informatique en France'' R.I.D.P 1993,p309

 Yamaguchi (Atsushi) :''computer crime and other crime against

Information Technology In Japan'' R.I.D.P 1993,p443

P 647 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫النظام المالي للزوجين في ضوء مدونة األسرة‬

‫‪The financial system of the couple in the light of the family code‬‬

‫مقدمة‪:‬‬
‫يرتب الزواج مجموعة من اآلثارتختلف حسب صحة الزواج أو فساده أو بطالنه‪ ،‬وتتدرج في‬
‫عمومها بين آثار شخصية من قبيل المساكنة الشرعية والنسب والحضانة وغيرها‪ ،‬و آثار مالية‬
‫ترتبط بالذمة المالية للزوجين بجانبيها اإليجابي والسلبي‪.1138‬‬

‫و المتتبع لألحكام الناظمة للعالقات المالية بين الزوجين يقف على أن مدونة األحوال‬
‫الشخصية لم تكن تشير قط إلى تفاصيل ذلك‪ ،1139‬بل اكتفت بتبني المبدأ العام بما مضمنه أن‬
‫لكل واحد من الزوجين ذمة مالية مستقلة‪ ،‬و هو ما كان يفض ي بالنتيجة إلى غياب التوازن المالي‬
‫بين الزوجين‪ ،‬واستغالل أحدهما لآلخر في تنمية أمواله الشخصية على حساب الزوج اآلخر‪،‬‬

‫‪ 1138‬ـ الحظ أن هناك صلة ال تقبل االنفصال تربط بين هذين الجانبين‪ ،‬فمجموع الحقوق تعتبر ضمانا للوفاء‬
‫بمجموع بااللتزامات سواء حال الحياة أو بعد الوفاة‪ ،‬فأثناء حياة الشخص جميعا ضامنة لديونه والتزاماته وال تب أر ذمته‬
‫إال بأداء هذه الحقوق وااللتزامات سواء باألصالة أو النيابة أو باإلبراء عنها من قبل المستحقين‪ ،‬أما بعد الوفاة فال‬
‫تركة إال بعد سداد الديون‪.‬‬
‫ـ ـ عبد الرزاق السنهوري‪ ،‬مصادر الحق في الفقه اإلسالمي‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬المجمع العلمي العربي اإلسالمي‬
‫منشورات حمد الداية‪ ،‬بيروت لبنان‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬ص ‪.20‬‬
‫‪ 1139‬ـ ـ نشير إلى أن هذه القواعد ال تطبق بشأن النزاعات القائمة بين زوجين يخضعان لقانون أحوال شخصية‬
‫أجنبي‪ ،‬فالقاعدة في القانون الدولي الخاص أنه يعتد باالعتبار الشخصي في تحديد قواعد اإلسناد المحددة للقانون‬
‫الواجب التطبيق على النزاعات المتعلقة باألحول الشخصية‪ ،‬و تطبيقا لذلك أقرت محكمة النقض أنه‪:‬‬
‫"إن العالقة الزوجية بين الطالبة وزوجها تحكمها قواعد القانون المدني الفرنسي الواجب التطبيق في هذه الحالة‬
‫طبقا للفصل األول من ظهير ‪ 61‬غشت ‪ 6965‬المتعلق بوضعية األجانب في المغرب ألنهما متزوجان في إطار‬
‫نظام األموال المشتركة‪ ،‬و دون أي عقد ينظم أموالهما و مع أنه من جهة أخرى فإن أهلية الزوج المتزوج طبقا لنظام‬
‫األموال المشتركة المعمول به في القانون المدني الفرنسي لبيع العقار في حالة اعتباره من األموال المشتركة تامة إال‬
‫إذا أذنت الزوجة"‪.‬‬

‫‪P 648‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫والضحية في الغالب من األحيان ـ ـ وفق ما تظهره اإلحصائيات ذات الصلة بالموضوع ـ ـ هي الزوجة‪،‬‬
‫و هو ما فجر نقاشات حقوقية حول وجوب تنظيم هذه العالقات بنصوص تشريعية واضحة‪ ،‬ال‬
‫سيما و أن فتاوي بعض الفقهاء ـ خاصة من أهل سوس‪ 1140‬ـ أعطوا للزوجة نصيبا في مال زوجها‬
‫بناء على نظرية الكد و السعاية‪ ،‬واإلشكال في هذا التصور أنه ظل بمثابة عرف حبيس تطبيق‬
‫جغرافي ضيق‪ ،‬و لم يكن من الجائزتعميمه في كل التراب الوطني في غياب سند تشريعي لذلك‪.‬‬

‫وقد حاول المشرع المغربي في المادة ‪ 49‬من مدونة األسرة تجاوز هذا القصور‪ ،‬من خالل‬
‫وضع نص عام يؤطر و يدير و يحكم النظام المالي بين الزوجين‪ ،1141‬و يضع تصورا النعكاسات‬
‫الزواج على العالقة بين الزوجين في الشق المالي‪ ،‬و من تم يطرح السؤال حول كيفية انتظام‬
‫العالقة بين الزوجين ماليا؟ علما أن تقدير ذلك له ارتباطات بحقوقهما أوال‪ ،‬ثم بحقوق األغيار‬
‫من المتعاملين مع الزوجين وكذا دائنيهما؟‬

‫ولمقاربة موضوع النظام المالي للزوجين بشكل شمولي‪ ،‬فإننا سنتناول الموضوع على ضوء‬
‫األحكام المضمنة في مدونة األسرة‪ ،‬و كذا مختلف المبادئ المرجعية المكرسة في العمل‬
‫القضائي‪ ،‬وذلك من خالل مبحثين على الشكل التالي‪ :‬المبحث األول‪ :‬أموال الزوجين بين نظام‬
‫الفصل واالشتراك‪ .‬المبحث الثاني‪ :‬منازعات الزوجين بشأن اقتسام األموال‪.‬‬

‫المبحث األول‪ :‬أموال الزوجين بين نظام الفصل و االشتراك‬

‫األصل في القانون المغربي‪ ،‬وكذا الفقه اإلسالمي الذي استمدت منه قواعد مدونة األسرة‪،‬‬
‫هو استقالل الذمم المالية للزوجين‪ ،‬بمعنى أن لكل واحد منهما أصوله وخصومه‪ ،‬وال يسأل عن‬
‫ديون الطرف اآلخر‪ ،‬وترتيبا على ذلك يكون لكل منهما حرية التصرف في أمواله الشخصية بدون‬
‫رقابة من الزوج اآلخرو ال إذن مسبق منه‪.‬‬

‫‪ 1140‬ــ راجع كال من ‪:‬‬

‫ـ أحمد إدالفقيه‪:‬‬
‫ـ الحسي ن الملكي‪ :‬الحقوق المالية للمرأة ـ نظام الكد والسعاية ـ الجزء األول ـ مطبعة البيضاوي ـ الرباط ـ ‪2040‬‬
‫ـ ص ‪.30‬‬
‫ـ عمر المزكلدي‪ ،‬حق الكد و السعاية ـ محاولة في التأصيل ــ بحث في إطار دبلوم الدراسات العليا المعمقة ـ كلية‬
‫الحقوق أكدال ــ ‪ 2001‬ــ ص ‪.2‬‬
‫ـ محمد أق اش ‪ :‬النظام المالي للزوجين على ضوء مدونة األسرة ـ بحث لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة ـ كلية‬
‫الحقوق فاس ـ ص ‪.2‬‬
‫‪ 1141‬ـ يقصد بالنظام المالي للزواج عالقة كل من الزوجين بأمواله و أموال الزوج اآلخر ‪ ،‬و عالقتهما معا باألموال‬
‫المشتركة بينهما ‪ ،‬و عالقة كل منهما بالديون المترتبة في ذمته و في ذمة الزوج اآلخر ‪ ،‬و عالقة ذلك بالديون‬
‫المشتركة المستحقة عليهما ‪.‬‬

‫‪P 649‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وقد أعطى المشرع للزوجين مكنة تنظيم عالقاتهما المالية عقديا من خالل اتفاق‬
‫يحددان فيه طريقة تدبير أموالهما المشتركة‪ ،‬ومن المعلوم أن االتفاق يأخذ مركز القانون‬
‫لعاقديه و يعتبر بمثابة شريعة لهما‪ ،‬و بالتالي لهما أن يضيقا من وعاء االشتراك أو يوسعانه وفق‬
‫إرادتهما الحرة‪.‬‬

‫ويالحظ أن توجهات بعض القوانين المقارنة تتبنى تصورا مقابال لتوجهات المشرع‬
‫المغربي‪ ،‬من ذلك مثال القانون المدني الفرنس ي الذي يجعل من نظام االشتراك أصال واجب‬
‫التطبيق في كل حالة ال يوجد اتفاق مخالف بين الزوجين‪ ،‬اللذان لهما مكنة االتفاق على خالف‬
‫ذلك بأن تكون لكل واحد منهما ذمة مستقلة عن اآلخر‪.‬‬

‫ولتحليل ما سبق بشأن األنظمة المالية للزواج‪ ،‬فإننا سنقسم المبحث الحالي إلى مطلبين‪،‬‬
‫نتناول في األول نظام فصل األموال بين الزوجين‪ ،‬و في الثاني نظام األموال المشتركة بين الزوجين‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬نظام فصل األموال بين الزوجين‬

‫يقصد بنظام فصل األموال بين الزوجين أن لكل واحد من الزوجين ذمة مالية مستقلة‪،‬‬
‫بمعنى أن لكل واحد منها أصوله و خصومه الخاصة‪ ،‬و ال يدمجان معا الستخراج رصيد مشترك‬
‫بينها‪ ،‬وهوما يجعل كل واحد منها يتفرد بسلطة مستقلة في تدبيرأمواله الشخص ي‪ ،‬دون أي تدخل‬
‫من الزوج اآلخر‪ ،‬ودون إذن مسبق منه ‪ ،‬وال رقابة بعدية‪ ،‬ومن خالل ما ذكرنكون أمام استقاللية‬
‫بين الزوجين في األصول ‪ ،‬و استقاللية في الخصوم ‪ ،‬و استقاللية في التسيير‪.‬‬

‫و لتوضيح و مناقشة ما ذكر‪ ،‬نتناول نظام فصل األموال بين الزوجين من خالل فقرتين ‪،‬‬
‫نتناول في األولى استقالل الذمم المالية‪ ،‬و في الثانية محددات استقالل الذمم المالية للزوجين‪.‬‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬استقالل الذمم المالية‬

‫تتكون الذمة المالية للشخص من عنصرين أحدهما إيجابي ويسمى بأصول الذمة ويضم‬
‫الحقوق المالية التي تجب له على الغيرفي الحال أوالمستقبل‪ ،‬وثانيهما سلبي و يسمى بالخصوم‬
‫و يشمل الحقوق المالية الواجبة على الشخص كحق للغيرفي الحال أو المستقبل ‪ ،‬أي مجموع‬
‫االلتزامات و الديون المتخلدة في ذمته‪ ،‬و بالتالي فإما أن نكون في إطار نظام فصل األموال و إما‬
‫في إطارنظام االشتراك في األموال‪.‬‬

‫‪P 650‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫فنظام فصل األموال يعني أن كل واحد من الزوجين يحتفظ بأمواله الخاصة خالل‬
‫الحياة الزوجية‪ ،‬و يتصرف فيها بكل حرية دون تدخل من الزوج اآلخر‪ ،‬و دون اشتراط مو افقته‬
‫على التصرف‪ ،‬كما أن كال منهما يسأل عن ديونه الخاصة‪ ،‬سواء نشأت قبل الزواج أو بعده‪ ،‬أما‬
‫نظام االشتراك في األموال فيعني أن تصير ذمة الزوجين واحدة‪ ،‬وتدمج أصول كل واحد منهما‬
‫وخصومه في ذمة واحدة‪.‬‬

‫و هنا يجب التوقف عند مسألة جوهرية و هي أن الشريعة اإلسالمية أقرت ‪ ،‬منذ وقت‬
‫مبكر‪ ،‬حقوقا لفائدة المرأة ‪ ،‬حيث كانت سباقة إلى إقرارحرية المرأة في التصرف في مالها وتمتعها‬
‫بذمة مستقلة عن ذمة زوجها‪ ،‬و المرجع في ذلك مجموعة من اآليات القرآنية واألحاديث النبوية‬
‫الشريفة‪ ،‬من ذلك قول الله عز وجل ‪( :‬و ال تتمنوا ما فضل الله به بعضكم على بعض للرجال‬
‫(و ابتلوا اليتامى حتى إذا‬ ‫مما اكتسبوا و للنساء نصيب مما اكتسبن)‪ ،1142‬و قوله جل و عال ‪:‬‬
‫بلغوا النكاح فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم)‪ ،1143‬وقول الله تبارك وتعالى‪( :‬للرجال‬
‫نصيب مما ترك الوالدان واألقربون وللنساء نصيب مما ترك الوالدان واألقربون مما قل منه أو‬
‫كثرنصيبا مفروض)‪ ،1144‬وكذلك قوله عزمن قائل ‪( :‬ولكم نصف ما ترك أزواجكم إن لم يكن لهن‬
‫ولد‪ ،‬فإن كان لهن ولد فلكم الربع مما تركن من بعد وصية يوصين بها أو دين)‪.1145‬‬

‫فدلت مجموع اآليات على حق ثابت للمرأة في االنفراد بأصول عن طريق اإلرث من خالل‬
‫تخصيص نصيب مفروض معلوم لها ترثه بقوة الشرع من غير تبرع و ال عوض‪ ،‬و تحتفظ بتملكها‬
‫ألموالها بشكل مستقل إلى أن تخلفها لورثتها من بعدها‪ ،‬و ال يجوزجبرها على التصرف فيه بوجه‬
‫من الوجوه لما تملكه من حرية في التصرف في مالها‪ ،‬لقول الله عز وجل‪ ( :‬يا أيها الذين آمنوا ال‬
‫تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إال أن تكون تجارة عن تراض منكم)‪ ،1146‬إال أن يكون التصرف‬
‫لزوجها برضاها فإنه مما يجوزلقوله تعالى ‪ ( :‬وآتوا النساء صدقاتهن نحلة فإن طبن لكم عن ش يء‬
‫منه نفسا فكلوه هنيئا مريئا"‪.1147‬‬

‫‪1142‬سورة النساء اآلية ‪.32‬‬

‫‪ 1143‬سورة النساء اآلية ‪.1‬‬
‫‪ -1144‬سورة النساء اآلية ‪.4‬‬
‫‪ -1145‬سورة النساء اآلية ‪.42‬‬
‫‪ 1146‬ـ سورة النساء ـ اآلية ‪.22‬‬
‫‪1147‬ـ سورة النساء ـ اآلية ‪.1‬‬

‫‪P 651‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫و في السنة النبوية أيضا أدلة على حرية المرأة في التملك‪ ،‬وحريتها و استقالليتها في التصرف‬
‫في مالها‪ ،‬فقد ثبت فيما رواه البخاري ومسلم أن أم المؤمنين ميمونة رض ي الله عنها أعتقت وليدة‬
‫لها ‪ ،‬فأخبرت النبي صلى الله عليه و سلم بعد ذلك‪ ،‬فدل ذلك على أن األمرال يرتبط بإذن مسبق‬
‫‪ ،‬كما روى مسلم أن أسماء بنت أبي بكررض ي الله عنهما باعت جارية لها و تصدقت بثمنها دون أن‬
‫تستأذن الزبير زوجها‪ ،‬و من خالل مجموع األدلة المتعلقة بالموضوع أقر اإلمام مالك في هذا‬
‫الصدد‪ ":‬ليس للزوج قضاء في مال امرأته قبل دخوله بها وال بعده"‪.1148‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬محددات استقالل الذمم المالية للزوجين‬

‫ثالث أمور تعتبر بمثابة محددات العتبار قيام االنفصال أو االشتراك في الذمم المالية‬
‫للزوجين‪ ،‬ويتعلق األمربما يلي‪:‬‬

‫أوال‪ :‬وجود انفصال في الذمم‪ ،‬بحيث ينفرد كل من الزوجين بذمة مالية مستقلة عن الزوج‬
‫اآلخر‪ ،‬و نكون أمام كتلة أموال الزوجة و كتلة أموال الزوج‪ ،‬فلكل واحد منهما أصوله الخاصة‪،‬‬
‫التي ال يشترك معه اآلخر فيها‪ ،‬و ال ثؤثر هذه األصول‪ ،‬مهما بلغت قيمتها‪ ،‬في التزام الزوج باإلنفاق‬
‫على زوجته‪ ،1149‬هذه األخيرة التي ال تلزم باإلنفاق إال عن أبنائها في حالة عجز الزوج و في حدود ما‬
‫عجزعنه‪.1150‬‬

‫ويتعلق األمرثانيا بانفصال الديون‪ ،‬بمعنى أن كال من الزوجين يسأل عن ديونه الشخصية‪،‬‬
‫وال وجود لتضامن بين الزوجين في ذلك و ال يمكن افتراضه‪ ،‬وبالتالي فالتزامات كل طرف منهما‬
‫تلزمه لوحده دون الزوج اآلخر‪.1151‬‬

‫أما املحدد الثالث فيتعلق بانفصال التسيير‪ ،‬بمعنى أن لكل واحد من الزوجين الحرية‬
‫الكاملة في إدارة أمواله و التصرف فيها‪ ،‬و في المقابل فإنه في نظام االشتراك يلزم مو افقة الزوج‬
‫اآلخر على التصرف‪ ،‬و المرجع في ذلك هو الفصل ‪ 971‬من ق ل ع الذي يحدد طريقة إدارة المال‬
‫المشاع ‪ ،‬إذ قرارات أغلبية المالكين على الشياع ملزمة لألقلية‪ ،‬فيما يتعلق بإدارة المال المشاع‬

‫‪ -1148‬المدونة الكبرى إلمام مالك برواية سحنون من مقدمات ابن رشد‪ ،‬ج ‪1‬؛ ص ‪.210‬‬
‫‪ 1149‬ـ تنص المادة ‪ 421‬من مدونة األسرة على ما يلي ‪ " :‬تجب نفقة الزوجة على زوجها بمجرد البناء‪ ،‬وكذا إذا‬
‫دعته للبناء بعد أن يكون قد عقد عليها"‪.‬‬
‫‪1150‬ـ تنص المادة ‪ 422‬من مدونة األسرة على ما يلي ‪" :‬إذا عجز األب كليا أو جزئيا عن اإلنفاق على أوالده‪،‬‬
‫وكانت األم موسرة‪ ،‬وجبت عليها النفقة بمقدار ما عجز عنه األب"‪.‬‬
‫‪ 1151‬ـ ينص الفصل ‪ 222‬من ق ل ع على أن ‪ " :‬االلتزامات ال تلزم إال من كان طرفا في العقد‪ ،‬فهي ال تضر‬
‫الغير وال تنفعهم إال في الحاالت المذكورة في القانون"‪.‬‬

‫‪P 652‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫واالنتفاع به‪ ،‬بشرط أن يكون لمالك األغلبية ثالثة أرباع هذا المال‪ ،‬فإذا لم تصل األغلبية إلى‬
‫الثالثة أرباع‪ ،‬حق للمالكين أن يلجؤوا للقاض ي ـ ـ ويقرر هذا ما يراه أوفق لمصالحهم جميعا ـ ـ‬
‫ويمكنه أن يعين مديرا يتولى إدارة المال المشاع أو أن يأمربقسمته‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬نظام األموال المشتركة بين الزوجين‬

‫لم يجعل المشرع المغربي من اشتراك الزوجين في األموال المكتسبة بعد الزواج أصال‪،‬‬
‫و إنما يتعلق األمر باستثناء يجوز لهما االتفاق على تحديد ما يتعلق بطريقة تدبيرهما ألموالهما‬
‫المشتركة‪ ،‬و في غياب اتفاق فإنه يمكن البحث في مساهمة كل طرف في تنمية أموال األسرة (‬
‫الفقرة األولى)‪ ،‬و هو تصور يخالف توجه القانون الفرنس ي الذي يجعل من االشتراك أصال‬
‫بمقتضاه تقع جميع األموال المتحصلة بعد الزواج في قرينة الشراكة بين الزوجين‪ ،‬فيما يحتفظ‬
‫كل واحد بأمواله بشكل مستقل عند وجود اتفاق خاص ( الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬دورإرادة الزوجين في اتفاق تدبيراألموال المكتسبة أثناء الزواج‬

‫بعدما اعتبرت مدونة األسرة في المادة ‪ 49‬أن القاعدة في تدبير األموال المشتركة بين‬
‫الزوجين هو مبدأ استقالل الذمم‪ ،‬أعطت للزوجين مكنة لالتفاق حول طريقة تدبير األموال‬
‫المشتركة‪ ،‬وذلك مع مراعاة مجموعة من القواعد تتمثل في اعتبار أن المبدأ األصل هو أن لكل‬
‫واحد من الزوجين ذمة مالية مستقلة عن ذمة اآلخر‪ ،‬مع إعطاء المكنة للزوجين في إطار تدبير‬
‫األموال التي ستكتسب أثناء قيام الزوجية في االتفاق على استثمارها وتوزيعها‪.‬‬

‫ويوثق هذا االتفاق في وثيقة مستقلة عن عقد الزواج‪ ،‬وإن كانت اإلحصائيات المتوفرة‬
‫تبين عدم إعمال هذا الخيارحفاظا على الثقة بين الطرفين‪ ،‬ويقوم العدالن بإشعارالطرفين عند‬
‫زواجهما باألحكام السالفة الذكر‪ ،‬أي أن المشرع فرض على العدلين ضرورة الوفاء بااللتزام‬
‫بالنصح‪ ،‬علما أن اإلخالل بذلك يفتح باب مساءلتهما مدنيا وتأديبيا‪.‬‬

‫و المالحظ من خالل القراءة التأملية لمقتضيات المادة ‪ 49‬من مدونة األسرة أن عدم‬
‫اتفاق الزوجين على طريقة تدبير أموالهما المشتركة يبقي املجال مفتوحا لتكين كل طرف من‬
‫نصيب من أموال الزوج اآلخر في حدود ما ساهم به من مجهودات و أموال لتنمية أموال األسرة‪،‬‬
‫فقد نصت المادة المذكورة على ما يلي‪ " :‬إذا لم يكن هناك اتفاق فيرجع للقواعد العامة لإلثبات‪،‬‬

‫‪P 653‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫مع مراعاة عمل كل واحد من الزوجين وما قدمه من مجهودات وما تحمله من أعباء لتنمية أموال‬
‫األسرة"‪.1152‬‬

‫و من المعلوم أن االتفاق يبرم بالتراض ي‪ ،‬و يكون مضمنه حجة عليهما إعماال للقاعدة‬
‫الضابطة للتعاقد والناصة على أن العقد شريعة المتعاقدين‪ ،‬و أن العقود المنشأة على وجه‬
‫صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة إلى منشئيها وال يجوز إلغاؤها إال برضاهما معا أو في الحاالت‬
‫المنصوص عليها في القانون‪،‬‬

‫وهو ما أكده القضاء فمثال جاء في قرار ملحكمة النقض ما يلي‪...":‬يعتبر القرارالمعتمد على‬
‫السلطة التقديرية للمحكمة لتعديل شرط‪ ،‬دون أن يكون هناك تراض من الطرفين على ذلك‪،‬‬
‫عديم األساس القانوني مما يعرضه للنقض‪.1153‬‬

‫غير أنه يبقى من المهم أن نشير إلى أن المادة ‪ 49‬من مدونة األسرة لم تضع تفصيال‬
‫لعناصراألموال المشتركة‪ ،‬و قد سد العمل القضائي هذا النقص استرشادا بالوضع في القانون‬
‫المقارن حيث اعتبر أن تحديد تلك العناصر يتم من خالل حصر وتقييم الذمة المالية للزوجين‬
‫قبل إبرام عقد الزواج ‪ ،‬وحصروتقييم الذمة المالية للزوجين بعد إبرام عقد الزواج وأثناء الحياة‬
‫الزوجية‪ ،‬واعتبارعمل كل واحد من الزوجين و نوعه‪ ،‬وقدرالمساهمة في األموال المشتركة و بيان‬
‫مردوديتها وفترتها‪ ،‬واألموال التي تلقاها أحد الزوجين بدون بدل أي مجهود ‪ :‬اإلرث ـ الهبة ـ الوصية‬
‫‪...‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬المركز المالي للزوجين في القانون المقارن ـ القانون المدني الفرنس ي‬
‫نموذجا‬

‫‪ 1152‬ـ جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي ‪:‬‬

‫" إن عدم وجود اتفاق مسبق بين الزوجين لتدبير األموال المشتركة خالل فترة الزوجية ال يمنع أحدهما من إثبات‬
‫ما قدمه من جهود أو ما تحمله من عبئ لتنمية األسرة والمطالبة بنصيبه"‪.‬‬
‫ـ قرار محكمة النقض عدد ‪ 111‬بتاريخ ‪ ،2002/40/03‬في الملف عدد ‪ 22‬ـ ‪ 02‬ـ ‪ 04‬ـ ‪ ،2004‬منشور بنشرة‬
‫قرارات المجلس األعلى ـ غرفة األحوال الشخصية و الميراث ـ الجزء ‪ 1‬ـ سلسلة ‪ 2‬ـ ‪ 2040‬ـ مطبعة األمنية ـ‬
‫الرباط ـ ص ‪.31‬‬
‫‪ -1153‬قرار عدد ‪ ،301‬بتاريخ ‪ 22-01-41‬في الملف اإلداري ع ‪ 21/321‬صادر عن المجلس األعلى‪ ،‬منشور بمجلة‬
‫المعيار ع ‪ ،22‬ص ‪ 441‬و ما يليها‪.‬‬

‫‪P 654‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫األصل في النظام الفرنس ي هو نظام االشتراك القانوني أو ما يصطلح عليه بنظام األموال‬
‫المشتركة‪ ،‬و قد نظمه المشرع في المواد ‪ 1411‬إلى ‪ 1491‬من القانون المدني الفرنس ي‪ ،‬ويسري‬
‫هذا النظام عند عدم اختيارالزوجين للنظام المالي عند الزواج‪.‬‬

‫و إلى جانب هذا النظام األول‪ ،‬يعرف القانون الفرنس ي نظامين آخرين لألموال المشتركة‪،‬‬
‫يمكن للزوجين االتفاق عليهما ‪ ،‬و يتعلق األمر بنظام استقالل الذمم ‪ ،‬ثم نظام االشتراك في‬
‫األموال والذي يحدد القانون بموجبه وضعية األموال التي تم اكتسابها خالل فترة الحياة الزوجية‬
‫على أساس التشارك القانوني بخصوصها سواء كانت حصيلة املجهودات الشخصية أو تجميع‬
‫المكتسبات أو نتيجة ريع أو غل الممتلكات الشخصية لكل من الزوجين‪ ،‬ويعني ذلك أن الزوجين‬
‫يكونان مشتركين وفق الحدود التي رسمها القانون‪ ،‬و تدخل في ملكيتهما األموال المنقولة التي‬
‫كانا يملكانها والتي سيتملكانها‪ ،‬واألموال المنقولة التي يحوزها أحدهما أو كالهما بعد عقد‬
‫الزواج‪ ،‬وإزاء ذلك يلتزم الزوجان‪ ،‬بوجه التضامن‪ ،‬بكافة الديون التي كانت عليهما أوعلى أحدهما‬
‫قبل الزواج‪ ،‬وبالديون التي قد تنشأ من مصاريف الحياة الزوجية ‪،‬و أيضا بالديون التي قد تترتب‬
‫بذمة الزوج ‪،‬أما ديون الزوجة فإن استحقت فبمو افقة الزوج ‪،‬و لهذا األخير في هذا النظام حق‬
‫التصرف في األموال المشتركة دون حاجة لمو افقة زوجته ‪،‬كما أن حق إدارة أموالها العقارية‬
‫الخاصة بها ‪،‬دون التصرف فيها‪.‬‬

‫وينص الزوجان على نظام االشتراك في صلب العقد المالي لهما‪ ،‬ويحددان طريقه إدارة‬
‫أموالهما وحدود حرية التصرف فيها‪ ،‬على أن يظل كل منهما مسؤوال عن ديونه الشخصية التي‬
‫يلتزم بها أوتتحملها حقوقه‪ ،‬باعتباره مسؤوال وحده عن تصرفاته الشخصية قبل وبعد إبرام عقد‬
‫الزواج‪.‬‬

‫وهذا النظام وكما يوحي عنوانه يقوم على مبدأ االتفاق و التراض ي بين الزوجين حيث‬
‫يمكنهما إدراج عدة شروط لتغييرنظام االشتراك القانوني‪ ،‬كأن يتفقا على أن تصبح كافة أموالهما‬
‫و ممتلكاتهما العقارية أو المنقولة‪ ،‬الحاضرة أو المستقبلية مشتركة بينهما مهما كان مصدرها‬
‫(إرث‪-‬هبة‪ ،)....‬ويمكنهما االتفاق على طريقة إدارتها و التصرف فيها‪ ،‬كما يتم االتفاق على نقل‬
‫أموال المتوفى منهما إلى الزوج المتبقي على قيد الحياة و هو ما يطلق عليه "االشتراك الكامل"‪،‬‬
‫وهو منظم في القانون المدني الفرنس ي في المواد من ‪ 1497‬إلى ‪.1527‬‬

‫‪P 655‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫تولى التشريع الفرنس ي تنظيم أحكامه في المواد من ‪ 1569‬إلى ‪ 1511‬من القانون المدني و‬
‫ما يميزه أن كال من الزوجين يحتفظ بموجب هذا النظام بحريته في التصرف واالنتفاع و تدبير‬
‫األموال دون تفريق بين ما كان يملكه قبل الزواج و ما تملكه بعده و كيفما كان مصدرهذا التملك‬
‫‪،‬و من أهم نتائج هذا النظام تمكينه لطرفي العالقة الزوجية من اقتسام الزائد على األصل من‬
‫األموال المكتسبة خالل فترة الزواج ‪،‬و تتم هذه العملية عن طريق تحديد المال أو قيمته عند‬
‫املحاسبة و يخصم منه األصل أو قيمته عند التعاقد‪.‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬المنازعات القضائية بشأن تدبيراألموال المكتسبة أثناء الزواج‬

‫أسئلة فرعية عدة أثيرت بمناسبة المنازعات القضائية بشأن تدبيراألموال المكتسبة أثناء‬
‫الزواج من قبيل‪ :‬ماهي الجهة املختصة للبت في هذا الصنف من المنازعات؟ و ما هو مضمون‬
‫المساهمة المعتبرة في تنمية أموال األسرة؟ بصيغة أخرى هل العمل المنزلي يعتبر كقيمة‬
‫اقتصادية في تحديد نوع المساهمة؟ و ماهي وسائل اإلثبات المقبولة عند النزاع بين الزوجين و‬
‫ادعاء أحدهما المساهمة في أعباء الزوجية؟ وكيف يتم تحديد وعاء األموال المكتسبة أثناء‬
‫الزواج؟ و ما هو الحكم في دعوى اقتسام األموال المكتسبة أثناء الزواج‪ :‬خيارالحكم بالتعويض‬
‫و النصيب العيني؟ ما هي المعايير المعتمدة في التوزيع؟ وما هو جزاء التصرف في األموال‬
‫المكتسبة من طرف أحد الزوجين دون الحصول على مو افقة مسبقة من الزوج اآلخر؟ وهل‬
‫يمكن اتخاذ اإلجراءات التحفظية بمناسبة دعوى اقتسام األموال المكتسبة أثناء الزواج ‪ :‬مكنة‬
‫إجراء تقييد احتياطي أوحجزتحفظي من طرف ر افع الدعوى ؟ وهل يجوزالطعن في البيع المنجز‬
‫من طرف الزوج الغير مقيد بالرسم العقاري ؟ وما هي آثار الحكم باالقتسام على العقود الجارية‬
‫المبرمة من أحد الزوجين؟‬

‫أسئلة سنحاول مقاربتها في هذا المبحث‪ ،‬من خالل مطلبين‪ ،‬نعالج في أولهما اإلشكاالت‬
‫المسطرية في دعاوي اقتسام األموال‪ ،‬وفي ثانيهما شروط و آثار اقتسام األموال المكتسبة أثناء‬
‫الزواج‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬إشكاال االختصاص واإلثبات في دعاوي اقتسام األموال‬

‫‪P 656‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫سؤال جوهري يؤطر المنازعات المتعلقة باقتسام األموال المكتسبة بين الزوجين أثناء‬
‫الزواج يرتبط بتحديد املحكمة املختصة بذلك نوعيا‪ ،‬هل هي املحكمة االبتدائية صاحبة الوالية‬
‫العامة أم قسم قضاء األسرة أم املحكمة التجارية في الحالة التي يكون فيها الزوجان مكتسبين‬
‫لصفة التاجر؟ وهل يؤثر رفع الدعوى من طرف غير الزوجين على تحديد جهة االختصاص؟‬
‫(الفقرة األولى)‪.‬‬

‫و إلى جانب اإلشكال المتعلق باالختصاص النوعي‪ ،‬فإنه يبقى من أهم اإلشكاالت التي تثارفي‬
‫المنازعات المتعلقة باألموال المكتسبة أثناء الزواج هو إشكال اإلثبات‪ ،‬و هو إشكال دقيق و هام‬
‫‪ ،‬ألن انعدام اإلثبات يهدر الحماية المقررة للحق‪ ،‬و لهذا يقال إنه يستوي حق معدوم و حق ال‬
‫إثبات له‪ ،‬لهذا يكون من المفيد تحديد وسائل اإلثبات المقبولة في المنازعات موضوع‬
‫المناقشة( الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬املحكمة املختصة نوعيا بنظردعاوي اقتسام األموال المكتسبة أثناء الزواج‬

‫القاعدة في االختصاص النوعي بشكل عام هو اعتباراملحكمة االبتدائية الجهة ذات الوالية‬
‫العامة في المنازعات‪ ،1154‬و يخرج من واليتها ما تم التنصيص عليه بنص خاص كما هو األمر‬
‫بالنسبة للمادة الخامسة من قانون املحاكم التجارية و المادة الثامنة من قانون إحداث املحاكم‬
‫اإلدارية‪ ،‬و مع ذلك فإنه يجب التوقف جيدا عند التمييز ما بين فكرتي االختصاص و التوزيع‬
‫الداخلي للعمل باملحاكم‪ ،‬ذلك أنه ال يمكن الحديث عن اختصاص داخل املحكمة الواحدة‪ ،‬وهو‬
‫األمر الذي جعل المشرع يقرر قاعدة ضابطة لتوزيع العمل الداخلي للمحكمة بين الهيئات‬
‫القضائية املختلفة ‪ ،‬حيث يمكن ألي هيئة داخل املحكمة عرضت عليها القضية أن تبت فيها‪ ،‬مع‬
‫مراعاة بعض االستثناءات التي منها ما يدخل ضمن االختصاص الحصري لقسم قضاء األسرة‪،‬‬
‫إذ ال يمكن ألي هيئة داخل املحكمة االبتدائية أن تبت فيه‪ ،‬و مرجعية ذلك هو المنع المضمن في‬
‫الفصل ‪ 2‬من قانون التنظيم القضائي الذي ينص على أنه ‪ ":‬تتألف املحاكم االبتدائية من ‪...‬‬

‫‪ 1154‬ـ نص على مبدأ الوالية العامة للمحكمة االبتدائية كل من الفصل ‪ 1‬من الظهير المتعلق بالتنظيم القضائي كما‬
‫وقع تغييره وتتميمه‪ ،‬والفصل ‪ 42‬من ق‪.‬م‪.‬م كما وقع تعديله بمقتضى القانون ‪ 40-31‬هذا األخير الذي أصبح ينص‬
‫على ما يلي‪ ":‬تختص المحاكم االبتدائية مع مراعاة االختصاصات الخاصة المخولة إلى أقسام قضاء القرب بالنظر‬
‫في جميع القضايا المدنية وقضايا األسرة والتجارية واإلدارية واالجتماعية ابتدائيا وانتهائيا‪ ،‬أو ابتدائيا مع حفظ حق‬
‫االستئناف"‪.‬‬

‫‪P 657‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫يمكن تقسيم هذه املحاكم بحسب نوعية القضايا التي تختص بالنظر فيها إلى "أقسام‬
‫قضاء األسرة" ‪1155‬و"أقسام قضاء القرب"‪ ،‬وغرف مدنية وتجارية وعقارية واجتماعية وزجرية‪.‬‬

‫تنظر أقسام قضاء األسرة في قضايا األحوال الشخصية والميراث والحالة المدنية وشؤون‬
‫التوثيق والقاصرين والكفالة وكل ما له عالقة برعاية وحماية األسرة‪.‬‬

‫‪ ...‬يمكن لكل غرفة أن تبحث وتحكم في كل القضايا المعروضة على املحكمة كيفما كان‬
‫نوعها باستثناء ما يتعلق بأقسام قضاء األسرة و أقسام قضاء القرب"‪.‬‬

‫و النزاع المتعلق باقتسام األموال المكتسبة بين الزوجين أثناء قيام العالقة الزوجية هي‬
‫منازعة تتعلق بقضايا األحوال الشخصية التي يختص بها قسم قضاء األسرة ‪ ،‬مادام أنها تتفرع‬
‫عن االلتزامات الناتجة عن العالقة الزوجية ‪ ،‬و ما دام أن المعتبر فيها هو صفة الزوجين ال أية‬
‫صفة أخرى ‪ ،‬و اعتبارا لذلك فإذا قدمت الدعوى أمام هيئة أخرى من هيئات املحكمة االبتدائية‬
‫تعين عليها أن ترفع يدها عن الملف و تحيله على السيد رئيس املحكمة إلحالته على الجهة ذات‬
‫والية النظرو هي قسم قضاء األسرة‪ ،‬كما أنه ال مجال للحديث عن انعقاد االختصاص للمحكمة‬
‫التجارية و لو تعلق األمر بحالة زوجين تاجرين‪ ،‬ألن اإلطار الذي ترفع فيه الدعوى موضوع‬
‫المناقشة هو العالقات المالية بين زوجين بصفتهما هاته ال بصفتهما تاجرين‪.‬‬

‫و إذا كان هذا هو المبدأ العام في االختصاص النوعي بشأن منازعات اقتسام األموال‬
‫المكتسبة بين الزوجين أثناء قيام العالقة الزوجية‪ ،‬فإنه يستنى من ذلك النزاعات المرفوعة من‬
‫الغير للمطالبة بحقوقه المالية مطالبا بحقوقه في مواجهة أحد الزوجين مع تمديد أثار التنفيذ‬
‫في مواجهة الزوج اآلخر إعماال للذمة المشتركة بينهما‪ ،‬فهذه الدعوى ال ترفع أمام قسم قضاء‬
‫األسرة‪ ،‬النتفاء ضابط اختصاصها المتمثل في صفة أطراف الدعوى الذي ليس زوجا في هذه‬
‫الفرضية‪ ،‬علما أن اختصاص قسم قضاء األسرة هو اختصاص حصري وفق ما سبق تفصيله‪ ،‬و‬
‫بالتالي يتعين الرجوع إلى القواعد العامة لالختصاص‪ ،‬مما يعني انعقاده للمحكمة االبتدائية في‬
‫إطارمبدأ الوالية العامة‪ ،‬وللمحكمة التجارية إذا تعلق األمربحالة من الحاالت الحصرية املحددة‬
‫في المادة الخامسة من قانون املحاكم التجارية‪.‬‬

‫‪ -1155‬تم تغيير وتتميم الفقرة الثانية من الفصل ‪ 2‬أعاله بمقتضى المادة الفريدة من القانون رقم ‪ 43.03‬الصادر بتنفيذه‬
‫الظهير الشريف رقم ‪ 4.01.21‬بتاريخ ‪ 42‬من ذي الحجة ‪ 3( 4121‬فبراير ‪)2001‬؛ الجريدة الرسمية عدد ‪1421‬‬
‫بتاريخ ‪ 41‬ذو الحجة ‪ 1( 4121‬فبراير ‪ ،)2001‬ص ‪.111‬‬

‫‪P 658‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬ضوابط اإلثبات في دعاوي اقتسام األموال المكتسبة أثناء الزواج‬

‫القاعدة في اإلثبات هي أن اليمين على من ادعى‪ ،‬واليمين على من أنكر‪ ،‬وعليه فطالما أن‬
‫القاعدة في القانون المغربي هي استقالل الذمم المالية للزوجين‪ ،‬فإنه على من ادعى قيام أموال‬
‫مشتركة أن يثبت ذلك بقبول قانونا‪ ،‬ألن األموال التي بيد الزوج اآلخر ال تقع في قرينة االشتراك‬
‫افتراضا‪.‬‬

‫و هكذا‪ ،‬فإما أن يوجد اتفاق مكتوب يتم الركون إلى مضمنه‪ ،‬وفي هذه الحالة ال يطرح‬
‫كبير إشكال ‪ ،‬إذ تعتبر الوثيقة الكتابية هي الفيصل في تحديد ما يدخل و ما يخرج عن نطاق‬
‫االشتراك‪ ،‬واعتبارا لذلك‪ ،‬فإنه يجب االهتمام بمضمون الوثيقة املحررة في هذا الشأن وصياغتها‬
‫على نحو يبين بجالء نطاق االنفصال واالشتراك بين الزوجين‪ ،‬وضوابط التوزيع‪ ،‬على نحو يضمن‬
‫األمن التعاقدي‪.‬‬

‫غيرأن اإلشكال الذي يثارمن الناحية العملية هو أن كثيرا من األزواج يرفضون الخوض‬
‫في مناقشة موضوع األموال المشتركة عند إبرام عقد الزواج‪ ،‬ألن الفكرة السائدة في المعتقد‬
‫االجتماعي أن الحديث عن الجوانب المالية عند إبرام عقد الزواج يشكل مساسا بعنصر الثقة‬
‫بين الطرفين‪.‬‬

‫وقد تنبه المشرع في المادة ‪ 49‬من مدونة األسرة لمكنة عدم اتفاق الزوجين حول طريقة‬
‫تدبير األموال المشتركة‪ ،‬فنص على أنه في هذه الحالة يرجع إلى القواعد العامة‪ ،‬والتي فسرها‬
‫العمل القضائي بأنها تعني تبني نظام حرية اإلثبات بشكل عام ‪ ،‬مهما كانت قيمة المال‪ ،‬ولو كان‬
‫يزيد عن النصاب املحدد في الشهادة ‪ ،‬ولوكان األمريتعلق بعقار‪ ،‬ألن قيام العالقة الزوجية تشكل‬
‫مانعا يحول أدبيا دون توثيق اتفاق توزيع األموال المشتركة‪ ،‬و السند التشريعي في ذلك الفصل‬
‫‪ 441‬من ق ل ع الذي ينص على أنه ‪:‬‬

‫" استثناء من األحكام السابقة يقبل اإلثبات بشهادة الشهود‪:‬‬

‫‪ - 2 ...‬إذا تعذرعلى الدائن الحصول على دليل كتابي إلثبات االلتزام كالحالة التي تكون‬
‫فيها االلتزامات ناشئة عن أشباه العقود وعن الجرائم أو أشباه الجرائم والحالة التي يراد فيها‬
‫إثبات وقوع غلط مادي في كتابة الحجة أو حالة الوقائع المكونة لإلكراه أو الصورية أو االحتيال‬

‫‪P 659‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫أو التدليس التي تعيب الفعل القانوني وكذلك األمربين التجارفيما يخص الصفقات التي لم تجر‬
‫العادة بتطلب الدليل الكتابي إلثباتها"‪.‬‬

‫وعليه فيمكن إثبات المساهمة عن طريق شهادة الشهود و لو كان محلها يزيد عن‬
‫النصاب األعلى املحدد في قانون االلتزامات والعقود‪ ،‬وهنا البد من التنبيه إلى أن محكمة النقض‬
‫اعتبرت أنه يشترط العتبار الشهادة حجة عاملة في إثبات المساهمة في تنمية األموال المشتركة‬
‫بين الزوجين توفرالمستند الخاص لدى الشاهد‪ ،‬و ال يكفي اعتماد أن يكون مستند علم الشاهد‬
‫عاما مبنيا على املخالطة واملجاورة وشدة االطالع على األحوال‪ ،‬و قد علت محكمة النقض قرارها‬
‫كما يلي‪:‬‬

‫" لكن وفضال على أن الحجزالتحفظي المتمسك به من طرف الطالبة في الوسيلة الثالثة‬
‫ال تأثير له على الدعوى الحالية من حيث اإلثبات ‪ ،‬فإن الثابت من القرار المطعون فيه أن‬
‫املحكمة مصدرته عللت قضاءها بما يلي ‪ " :‬و حيث لم يثبت أي اتفاق مسبق بين الطرفين بشأن‬
‫استغالل أموال مشتركة بينهما ‪ ،‬و أن األصل في الفقه اإلسالمي هو استقالل الذمم ‪ ،‬و تبت‬
‫بموجب اللفيف المنجز من طرف المسأنفة إلثبات المساهمة في بناء الدار موضوع النزاع أن‬
‫الطاعنة دون مهنة و مشرفة على بيتها و أن فاقد الش يء ال يعطيه ‪ ،‬و أن موجب المساهمة المدلى‬
‫به غير معتبر لعدم إثبات المشاركة المادية و الفعلية في إنجاز المال المشترك‪ ،‬عالوة على خلوه‬
‫من المستند الخاص عن العلم ألن المستأنفة لم تدل بأي دليل يثبت مساهمتها المادية في‬
‫ممتلكات المستأنف عليه ‪ ،‬و تبث من جواب السيد املحافظ على األمالك العقارية بالقنيطرة أن‬
‫ثمن المبيع موضوع هذا العقارتم من جانب المستأنف عليه على أقساط ‪ ،‬و كذا الشأن بالنسبة‬
‫لألحداث الو اقعة عليه ‪ ،‬و أن الزواج و الطالق ال يستتبع التملك على الشياع في مال الزوجين‪،‬‬
‫وأن الخروقات المشتكى منها من لدن الطاعنة مجرد زعم غيرمعززبأي دليل " ‪.1156‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬شروط و آثاراقتسام األموال المكتسبة أثناء الزواج‬

‫أدى القصور التشريعي في تنظيم موضوع األموال المشتركة بين الزوجين إلى فراغ تشريعي‬
‫بخصوص عدة نقط فرعية ترتبط بالموضوع‪ ،‬وخاصة منها ما يرتبط بطبيعة المساهمة المعتبرة‬

‫ـ ـ قرار محكمة النقض عدد ‪ 511.‬بتاريخ ‪ 1111/61/61‬في الملف عدد‪ 5.31/6/./1113‬ـ منشور بمجلة‬ ‫‪1156‬‬

‫اإلشعاع ـ عدد ‪ 51‬ـ ص ‪. 1.3‬‬

‫‪P 660‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫في تشكيل وعاء األموال موضوع طلب االقتسام بين الزوجين‪ ،‬وهل يدخل العمل المنزلي ضمن‬
‫ذلك (الفقرة األولى)‪.‬‬

‫فإذا ما تأكدت املحكمة من مساهمة أحد الزوجين في تنمية أموال الزوج اآلخر‪ ،‬فإنها تعمل‬
‫سلطتها التقديرية في توزيع تلك األموال عينا بين الزوجين‪ ،‬وال تنتقل للتعويض إال متى تعذرالخيار‬
‫األول (الفقرة الثانية)‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬شروط اقتسام األموال المكتسبة أثناء الزواج‬

‫إن الش رط األساس ي المعتبر القتسام األموال المشتركة هو وجود أمال مشتركة قام‬
‫الزوجان بتنميتها خالل فترة الزواج ‪ ،‬ومن الناحية العملية نكون أمام فرضيتين ‪ ،‬أولهما وجود‬
‫اتفاق بين الزوجين حول طريقة تدبير تلك األموال‪ ،‬إذ هنا يكون االتفاق بمثابة اإلطار المرجعي‬
‫المعتبر في تحديد وعاء األموال المشتركة و معايير االقتسام‪ ،‬وثانيهما حالة عدم وجود اتفاق بين‬
‫الزوجين حول طريقة تدبير األموال المشتركة‪ ،‬وهنا ـ و طبقا للمادة ‪ 49‬من مدونة األسرة ـ ـ يرجع‬
‫إلى القواعد العامة إلثبات املجهود المبذول من طرف كل واحد منهما في تدبير و تنمية األموال‬
‫المشتركة‪.‬‬

‫و السؤال الذي يطرح هنا هو تحديد طبيعة املجهود المعتبربمثابة مساهمة في تنمية أموال‬
‫األسرة ؟ بمعنى هل يجب أن يكون مضمون المساهمة ذا طبيعة عينية أو نقدية أم يمكن أن‬
‫تكون عمال؟ أي هل يمكن اعتبارالعمل المنزلي ‪1157‬بمثابة مساهم في تنمية أموال األسرة ؟‬

‫ال إشكال إذا ما أثبت الزوج المدعي مساهمته نقدا أو عينا في تنمية أموال الزوجية‬
‫المشتركة‪ ،‬إذ إثباته ذلك يبررالحكم له بنصيبه في المساهمة‪ ،‬جاء في قرارملحكمة النقض ما يلي‪:‬‬

‫" لكن حيث إن مقتضيات الفقرة األخيرة من المادة ‪ 49‬من مدونة األسرة نصت على أنه‬
‫يحق للمحكمة مراعاة عمل كل واحد من الزوجين و ما قدمه من مجهودات و ما تحمله من أعباء‬
‫لتنمية أموال األسرة ‪ ،‬و املحكمة االبتدائية لما أجرت بحثا في القضية استمعت خالله إلى‬
‫مجموعة من الشهود أكدوا على أن الطاعن كان يسكن مع المطلوبة في منزل زوجها مجانا لمدة‬
‫ثماني سنوات ‪ ،‬و أن هذا األخيرساعد في بناء المنزل موضوع النازلة ‪ ،‬و أن المطلوبة كانت تشتغل‬

‫ـ يراد بالعمل المنزلي مجموعة األعباء والمجهودات والخدمات البيتية الشاقة المتكررة‪ ،‬والنتيجة التي‬ ‫‪1157‬‬

‫تؤديها الزوجة لفائدة الزوج واألسرة لمدة غير محددة بدون مقابل والتي من شأنها أموال الزوج وتراكمها‪.‬‬

‫‪P 661‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫كطباخة في األعراس و األفراح ‪ ،‬و تتقاض ى عن ذلك مبالغ مالية تتراوح ما بين ‪ 511‬و ألف درهم ‪،‬‬
‫و اعتبرت تبعا لذلك أن المطلوبة ساهمت في ثروة زوجها ‪ ،‬وتستحق عن ذلك جزءا من ثروته‪،‬‬
‫والذي حددته في الثلث تكون قد استعملت سلطتها في تقدير الحجج‪ ،‬وبنتها على المعطيات‬
‫السالف ذكرها ‪ ،‬و طبقت مقتضيات المادة املحتج بها تطبيقا سليما‪ ،‬وجاء بذلك قرارها سليم‬
‫التعليل " ‪.1158‬‬

‫أما بشأن الشق الثاني من السؤال والمتعلق بمدى اعتبارالعمل المنزلي بمثابة مساهمة في‬
‫تنمية األموال المشتركة فتتقاسمه اتجاهات متضاربة فقهية و قضائية‪ ،‬فاتجاه يذهب إلى عدم‬
‫االعتداء بالخدمة البيتية في مسألة تنمية األموال المكتسبة ألنه ال يدخل ضمن العمل المكسب‬
‫و المنتج‪ ،‬إذ ليست له أي قيمة اقتصادية و ال يمكن تقويمه ماديا‪ ،‬فهو مجرد مهام طبيعية تقوم‬
‫بها المرأة‪ ،‬كاألكل والشرب والتنظيف و االعتناء باألطفال‪ ،‬ومن خصائصه املجانية واالحتجاب‪،‬‬
‫و من تم ال تستحق عنه شيئا‪.1159‬‬

‫و تطبيقا لهذا الرأي جاء في قرارملحكمة االستئناف بأكادير‪ " :‬حيث ثبت للمحكمة من‬
‫خالل دراستها للملف أن مآخذ الطاعنة على الحكم المستأنف غير جدير باالعتبار‪ ،‬ذلك أن‬
‫األصل في النظام المالي للزوجين في الشريعة اإلسالمية هو أن لكل واحد منهما ذمة مالية مستقلة‬
‫عن اآلخر‪ ،‬و أن الطاعنة تقرفي مقالها بأن الزوج عامل بالمهجر‪ ،‬و أن المال ماله و لم تدع أن لها‬
‫مال مستقل ساهمت به في تكوين الثروة ‪ ،‬وأن اللفيف المدلى به لم يبين مدى مساهمتها في تنمية‬
‫مال الزوج ‪ ،‬و أن مجرد إدارة األصول ال يدخل ضمن الكد والسعاية و إنما يمكن إدماجه ضمن‬
‫العمل العادي الواجب على الزوجة في إطار اإلشراف على البيت و تنظيم شؤونه‪ ،‬وإال كان عليها‬
‫المطالبة بأجرة التسي ير إن كان لها محل‪ ،‬وليس المطالبة بنصف تلك األموال‪ ،‬الش ئ الذي‬
‫يحصن ما قض ى به الحكم المستأنف مصادفا للصواب ‪ ،‬و يتعين تأكيده " ‪.1160‬‬

‫وفي نفس السياق جاء في قرارملحكمة االستئناف بالدارالبيضاء ما يلي ‪ ":‬وحيث إنه بالرجوع‬
‫إلى وثائق الملف يتضح أن الزوجة كانت فقط ربة بيت وال دليل على أنها قدمت مجهودا أوتحملت‬

‫‪ 1158‬ــ قرار محكمة النقض عدد ‪ .79‬بتاريخ ‪ 11/19/1117‬في الملف الشرعي عدد ‪ 11./1/6/1111‬ـ القضاء‬
‫و القانون ـ ـ عدد ‪. 6.3‬‬
‫‪ -1159‬محمد مومن‪ ،‬م س‪ ،‬ص ‪421‬‬
‫‪ 1160‬ـ قرار محكمة االستئناف بتاريخ ‪ 6./19/111.‬في الملف عدد ‪ 1115/35.‬ـ منشور بالمنتقى من عمل‬
‫القضاء في تطبيق مدونة األسرة ـ الجزء األول ـ عدد ‪ 61‬ـ فبراير ‪ 1119‬ـ ص ‪. 31‬‬

‫‪P 662‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫عبئا لتنمية أموال األسرة و خاصة العقاراملحكوم بقسمته مناصفة بين الطرفين‪ ،‬واملحكمة لما‬
‫اعتمدت على شهادة والدة المستأنف عليها وعللت بطول المدة و قيم العدل و اإلنصاف و‬
‫أرجعت التقديرلسلطتها تكون قد أبعدت مقتضيات المادة ‪ 49‬من مدونة األسرة عن التطبيق و‬
‫لم تجعل لحكمها أساسا فيما قضت به ‪ ،‬مما يتعين إلغاءه و الحكم برفض الطلب " ‪.1161‬‬

‫و اتجاه آخر يرى أنه يجب االعتراف بالعمل المنزلي كقيمة اقتصادية‪ ،‬و يبنون قولهم‬
‫انطالقا من أن األعمال المنزلية ال تدخل في الواجبات للزوجية‪ ،‬و من تم يجب أن تحصل الزوجة‬
‫على مقابلها عند وفاة الزوج أو في حالة الطالق و غيرهما نزوال عند مبادئ العدل و االنصاف‪ ،‬و‬
‫انطالقا كذلك من قاعدة المساواة بين الزوجين في األعباء و االلتزامات و الحقوق‪ ،1162‬و يضيف‬
‫آخرون أنه ليس هناك أي نص في الشريعة اإلسالمية يلزم الزوجة بخدمة الزوج‪ ،‬و إنما ذلك أمر‬
‫تقوم به باختيارها حسب القواعد المقررة في الفقه المالكي‪.‬‬

‫و هذا التفسير ينسجم و روح المادة ‪ 49‬من مدونة األسرة‪ ،‬فالفقرة األخيرة تنص حرفيا‬
‫على ما يلي ‪ " :‬إذا لم يكن هناك اتفاق فيرجع للقواعد العامة لإلثبات‪ ،‬مع مراعاة عمل كل واحد‬
‫من الزوجين وما قدمه من مجهودات و ما تحمله من أعباء لتنمية أموال األسرة " ‪.‬‬

‫و يجب التوقف عند مالحظة أساسية مناقشة الصيغة في البرلمان تم إقرار صياغة " ما‬
‫تحمله من أعباء " باعتبارها تستغرق " العمل المنزلي " ‪ ،‬إذ جاء في جواب السيد وزير العدل ‪" :‬‬
‫إن عدم التنصيص و اإلسهامات التي تتحملها الزوجة في البيت ال يعني أنها ال تدخل في مضمون‬
‫التحمالت و األعباء المنصوص عليها في المادة ‪ 49‬من م س‪ ،‬بل إن هذه المادة في صيغتها‬
‫الجديدة بعبارة أعم و أشمل و ذلك في إطار تقرير مبدأ المساواة بين الرجل و المرأة كما أقره‬
‫مشروع المدونة"‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬آثارثبوت مساهمة أحد الزوجين في تنمية أموال األسرة‬

‫يترتب على ثبوت مساهمة أحد الزوجين في تنمية أموال األسرة حقه في الحصول على‬
‫نصيب منها يتالءم و نسبة مساهمته في تنمية تلك األموال‪ ،‬وهذه النسبة مستقلة عن الحق‬

‫‪ 1161‬ـ قرار محكمة االستئناف بالدار البيضاء عدد ‪ 1716‬بتاريخ ‪ 67/61/1117‬في الملف عدد ‪6.11/1117‬‬
‫ـ ـ غير منشور‪.‬‬
‫‪ -1162‬محمد اكديد و عبد اإلله لحكيم بناني‪ ،‬المقتضيات الجديدة لمدونة األسرة‪ ،‬جمعية نشر المعلومة القانونية و القضائية‪ ،‬ع ‪ ،1‬ط ‪،4‬‬
‫‪ ،2001‬ص ‪ 22‬و ‪.22‬‬

‫‪P 663‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫الثابت للزوجة في الحصول على المتعة ضمن مستحقاتها المترتبة عن إنهاء الرابطة الزوجية‪ ،‬و‬
‫لذلك‪ ،‬ال نتفق مع بعض العمل القضائي الذي يخلط بين اقتسام األموال وحق الزوجة في‬
‫المتعة‪ ،‬من ذلك ما جاء في قرارملحكمة االستئناف بأكاديرما يلي‪:‬‬

‫" حيث إن المستأنفة الفرعية تمسكت بالمادة ‪ 49‬من مدونة األسرة ‪ ،‬إال أنها لم تدل بأية‬
‫وثيقة تدعيما لقولها‪ ،‬على اعتبارأن الذمة المالية لكل من الزوج والزوجة هي مستقلة عن اآلخر‪،‬‬
‫ولم تدل بما يثبت قدرمساهمتها في نمو ثروة الزوج‪ ،‬ومع ذلك فإن املحكمة لما تكون بصدد فرض‬
‫متعة الزوجة عند الطالق فإنها تراعي كل الجوانب بما في ذلك مساهمة الزوجة في تنمية تلك‬
‫الثروة ‪ ،‬واملحكمة تعتبر أن ما حدد للزوجة من نفقة و متعة روعي عند تحديدها كل المعطيات‬
‫السالفة الذكر‪ ،‬وتكون قد أنصفت الزوجة فيما لحقها من ضرر بسبب تعسف زوجها في إيقاع‬
‫الطالق " ‪.1163‬‬

‫فنحن ال نتفق مع هذا الرأي ‪ ،‬و ال نؤيده ‪ ،‬و ال نراه صوابا ‪ ،‬ألن األخذ به يؤدي إلى نتيجة‬
‫خطيرة و هي حرمان الزوجة من حقوقها في األموال المشتركة ‪ ،‬مؤيدنا في ذلك أن المتعة مختلفة‬
‫عن األموال المكتسبة أثناء الزواج ‪ ،‬فالفقرة األولى من المادة ‪ 14‬من مدونة األسرة تنص على ما‬
‫يلي‪:‬‬

‫" تشمل مستحقات الزوجة‪ :‬الصداق المؤخر إن وجد‪ ،‬ونفقة العدة‪ ،‬والمتعة التي يراعى‬
‫في تقديرها فترة الزواج والوضعية المالية للزوج‪ ،‬وأسباب الطالق‪ ،‬ومدى تعسف الزوج في توقيعه‬
‫"‪.‬‬

‫و عليه‪ ،‬فإذا أثبت أحد الزوجين مساهمته في تنمية األموال المشتركة أثناء الزواج‪ ،‬ثبت‬
‫له الحق في المطالبة بنصيبه منها عينا‪ ،‬ألن األصل في االلتزام أن ينفذ عينا‪ ،‬و لذلك يتعين عند‬
‫ثبوت مساهمة أحد الزوجين في تنمية أموال األسرة أن يقض ى له بنصيب من تلك األموال‪،‬‬
‫واعتبارا لذلك درج العمل القضائي ألغلب املحاكم على تحديد نسبة في المال المكتسب تنسجم‬
‫و حجم مساهمة الزوج اآلخرفي تنمية أموال األسرة‪.‬‬

‫‪ 1163‬ـ قرار محكمة االستئناف بأكادير بتاريخ ‪ 17/13/1165‬في الملف عدد ‪ 671/1165‬ـ ـ غير منشور‪.‬‬

‫‪P 664‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫وعند تفويت األصول من طرف الزوج اآلخر فإنه يحكم للآلخر بتعويض‪ ،‬حيث نكون‬
‫والحالة هاته أمام حالة من حاالت تعذرتنفيذ االلتزام األصلي‪ ،‬و هنا يسارإلى التعويض‪ ،‬كتطبيق‬
‫من تطبيقات التنفيذ بمقابل‪.‬‬

‫واعتبرت محكمة النقض في توجهات قارة ومتواثرة أن تحديد نسبة المساهمة هو مما‬
‫تستقل به محكمة الموضوع و ال رقابة عليها من طرف محكمة النقض بشرط أن تحترم ضوابط‬
‫التعليل‪.‬‬

‫و تأسيسا على هذه القواعد الثابتة في مجال تنفيذ االلتزامات التعاقدية يكون قضاء‬
‫املحكمة بالتعويض بالتعويض والحال أن األصول قائمة و ال دليل على التصرف فيها غير مبني‬
‫على أساس صحيح من القانون‪ ،‬فقد جاء في حكم البتدائية مكناس أثبتت المساهمة‪ ،‬و انتهت‬
‫إلى الحكم بالتعويض‪ " :‬حيث إن املحكمة و بعد استئناسها بما راج أمامها‪ ،‬وبعد تفحص جميع‬
‫الوثائق المدلى بها‪ ،‬و إعمالها للسلطة التقديرية املخولة في الموضوع‪ ،‬فقد ارتأت تحديد نصيب‬
‫المطلقة في األموال المكتسبة لمطلقها في مبلغ مالي نقدي قدره ‪.1164 ".....‬‬

‫و محكمة النقض في إطار حرصها على التطبيق السليم للقانون اعتبرت أنه من حق‬
‫الزوج اآلخر الحصول على نصيبه عينا‪ ،‬و نطاق إعمال هذا المبدأ عام يسري أيا كانت طبيعة‬
‫المال المشترك ‪ ،‬و هو ما يعطي مكنة التشطيب على الشخص المقيد بالرسم العقاري في إطار‬
‫اقتسام األموال المشتركة‪ ،‬فقد اعتبرت محكمة النقض في قرار لها بتاريخ ‪ 26/19/2117‬تحت‬
‫عدد ‪ 479‬في الملف الشرعي عدد ‪ 624/2/1/2116‬أن العقار الدائر حوله النزاع هو عقار محفظ‬
‫‪ ،‬و أن اسم المدعى عليه هو المسجل بالرسم العقاري بصفته المالك الوحيد‪ ،‬و من تم ال تأثير‬
‫لما تدعيه طالبة النقض في استحقاقها لنصف قيمة العقار المدعى فيه ما دامت غير مسجلة‬
‫على الشياع في الرسم العقاري تطبيقا لألحكام الواردة في القانون المتعلق بالتحفيظ العقاري‬
‫‪ ،1165‬و هو التوجه الذي تتبناه أغلب محاكم الموضوع ‪ ،‬بحيث ال تأخذ بحجية بيانات الرسم‬
‫العقاري‪.‬‬

‫خاتمة‪:‬‬

‫‪ 1164‬ـ حكم ابتدائية مكناس في الملف عدد ‪ 361/1113‬بتاريخ ‪ 17/19/1117‬ـ غير منشور‪.‬‬
‫‪ 1165‬ـ قرار محكمة النقض بتاريخ ‪ 11/19/1117‬تحت عدد ‪ .79‬في الملف الشرعي عدد ‪ 11./1/6/1111‬ـ ـ‬
‫غير منشور‪.‬‬

‫‪P 665‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫حاولنا على امتداد صفحات هذه المقال أن نأصل لموضوع ذي أهمية كبرى في العمل‬
‫القضائي‪ ،‬ألنه يتصل بصميم المنازعات األسرية‪ ،‬في بعدها الخاضع للقانون الوطني‪ ،‬وفي بعدها‬
‫الدولي اعتبارا لتعدد حاالت الزواج املختلط ‪ ،‬خاصة و أنه يتم التعامل معه بشكل خاطئ و‬
‫بمنطق اجتماعي بعيدا عن المقاربة القانونية ‪ ،‬و قد خلصنا إلى أن القصوريبقى السمة المميزة‬
‫للتنظيم التشريعي لألموال المكتسبة أثناء الزواج‪ ،‬فمدونة األسرة تناولته في مادة فريدة و هي‬
‫المادة ‪ ، 49‬و التي لم تعالج تفصيالت النظام المالي للزواج‪ ،‬و محدداته‪ ،‬و اكتفت بإعادة تكريس‬
‫القاعدة المعمول بها من قبل و هي استقالل الذمم المالية للزوجين‪ ،‬مع إعادة كتابة قاعدة‬
‫أصيلة في نظرية العقد و هي العقد شريعة المتعاقدين‪ ،‬من خالل إعطاء الزوجين مكنة االتفاق‬
‫على ما يخالف ذلك‪ ،‬و هذا بطبيعة الحال ال يمكن اعتباره مستجدا‪ ،‬الكتفاء المشرع بترديد‬
‫قاعدة عامة منصوص عليها في قانون االلتزامات و العقود منذ سنة ‪ ،1913‬ليبقى المستجد‬
‫الوحيد هو مراعاة جهود كل من الزوجين في حالة عدم وجود اتفاق‪ ،‬دون أية تفاصيل‪ ،‬و هو ما‬
‫فتح نقاشات كبرى على الصعيدين الفقهي و القضائي‪.‬‬

‫و األكيد‪ ،‬أن ما أثرته من مالحظات و اجتهادات‪ ،‬سيسلط الضوء على موضوع ذي أهمية و‬
‫راهنية‪ ،‬و سيكون بمثابة حافز للتدبر و التفكير في إعادة النظر في التنظيم التشريعي لموضوع‬
‫األموال المشتركة بين الزوجين‪ ،‬بشكل أدق و بتفصيل أكبر‪ ،‬وهي مناسبة للدعوة إلى تجويد اإلطار‬
‫التشريعي المنظم للنظام المالي للزوجين‪ ،‬في إطارتصورحقوقي يؤمن مركزالزوجين بتمييزإيجابي‬
‫لفائدة الزوجة‪.‬‬

‫الئحة المراجع‪:‬‬

‫عبد الرزاق السنهوري‪ ،‬مصادر الحق في الفقه اإلسالمي‪ ،‬الجزء األول‪ ،‬املجمع العلمي‬
‫العربي اإلسالمي منشورات حمد الداية‪ ،‬بيروت لبنان‪ ،‬الجزء األول‪.‬‬

‫الحسين الملكي‪ :‬الحقوق المالية للمرأة ـ نظام الكد والسعاية ـ الجزء األول ـ مطبعة‬
‫البيضاوي ـ الرباط ـ ‪.2111‬‬

‫عمر المزكلدي‪ ،‬حق الكد والسعاية ـ محاولة في التأصيل ـ بحث في إطار دبلوم الدراسات‬
‫العليا المعمقة ـ كلية الحقوق أكدال ـ ‪.2116‬‬

‫‪P 666‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫محمد أقاش ‪ :‬النظام المالي للزوجين على ضوء مدونة األسرة ـ بحث لنيل دبلوم الدراسات‬
‫العليا المعمقة ـ كلية الحقوق فاس‪.‬‬

‫المدونة الكبرى إلمام مالك برواية سحنون من مقدمات ابن رشد‪ ،‬ج ‪.4‬‬

‫قرار محكمة النقض عدد ‪ 566‬بتاريخ ‪ ،2111/11/13‬في الملف عدد ‪ 21‬ـ ‪ 12‬ـ ‪ 11‬ـ ‪،2117‬‬
‫منشور بنشرة قرارات املجلس األعلى ـ غرفة األحوال الشخصية و الميراث ـ الجزء ‪ 4‬ـ سلسلة ‪ 2‬ـ‬
‫‪ 2111‬ـ مطبعة األمنية ـ الرباط ـ ص ‪.36‬‬

‫قرار عدد ‪ ،314‬بتاريخ ‪ 91-14-16‬في الملف اإلداري ع ‪ 96/324‬صادر عن املجلس األعلى‪،‬‬

‫منشوربمجلة المعيارع ‪ ،29‬ص ‪ 174‬و ما يليها‪.‬‬

‫القانون رقم ‪ 73.13‬الصادربتنفيذه الظهيرالشريف رقم ‪ 1.14.24‬بتاريخ ‪ 12‬من ذي الحجة‬

‫‪ 3( 1424‬فبراير ‪)2114‬؛ الجريدة الرسمية عدد ‪ 5114‬بتاريخ ‪ 14‬ذو الحجة ‪ 5( 1424‬فبراير‬
‫‪ ،)2114‬ص ‪.454‬‬

‫قرار محكمة النقض عدد ‪ 3164‬بتاريخ ‪ 2116/11/11‬في الملف عدد‪ 3452/1/4/2115‬ـ‬

‫منشوربمجلة اإلشعاع ـ عدد ‪ 32‬ـ ص ‪.245‬‬

‫قرار محكمة النقض عدد ‪ 479‬بتاريخ ‪ 26/19/2117‬في الملف الشرعي عدد‬

‫‪ 624/2/1/2116‬ـ القضاء و القانون ـ عدد ‪.145‬‬

‫قرار محكمة االستئناف بتاريخ ‪ 14/19/2114‬في الملف عدد ‪ 2113/534‬ـ منشور بالمنتقى‬
‫من عمل القضاء في تطبيق مدونة األسرة ـ الجزء األول ـ عدد ‪ 11‬ـ فبراير ‪2119‬ـ ص ‪.56‬‬

‫قرار محكمة االستئناف بالدار البيضاء عدد ‪ 2761‬بتاريخ ‪ 17/12/2117‬في الملف عدد‬
‫‪ 1412/2117‬ـ غيرمنشور‪.‬‬

‫محمد اكديد و عبد اإلله لحكيم بناني‪ ،‬المقتضيات الجديدة لمدونة األسرة‪ ،‬جمعية نشر‬
‫المعلومة القانونية و القضائية‪ ،‬ع ‪ ،4‬ط ‪.2114 ،1‬‬

‫قرار محكمة االستئناف بأكادير بتاريخ ‪ 27/15/2113‬في الملف عدد ‪ 176/2113‬ـ ـ غير‬
‫منشور‪.‬‬

‫حكم ابتدائية مكناس في الملف عدد ‪ 516/2115‬بتاريخ ‪ 27/19/2117‬ـ غيرمنشور‪.‬‬

‫‪P 667‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫قرار محكمة النقض بتاريخ ‪ 26/19/2117‬تحت عدد ‪ 479‬في الملف الشرعي عدد‬
‫‪ 624/2/1/2116‬ـ غيرمنشور‪.‬‬

‫‪P 668‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫مقاالت وأبحاث‬
‫قانونية وقضائية باللغة‬
‫الفرنسية‬

‫‪P 669‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Dr Mohammed BOULGHALAGH
Professeur habilité à la Faculté des sciences juridiques, économiques et
sociales, Souissi – Rabat Maroc

Gouvernance du capital humain et concrétisation

des objectifs de développement durable souscrits
par le Maroc dans le cadre de l’Agenda 2030
Introduction:
Le Monde a connu durant les dernières décennies des mutations
démographiques, industrielles et technologiques inouïes, telles
qu’elles ont eu un impact néfaste sur l’environnement et sur les
ressources naturelles, mettant en péril l’avenir des générations
futures. Devant cet état de faits, des stratégies ont été déployées tous
azimuts et à diverses échelles à l’effet d’intégrer l’impératif
environnemental dans l’administration des organisations tant
publiques que privées et à la fois nationales qu’internationales.
Toutefois, la concrétisation des différentes stratégies, y compris
celles inscrites dans l’agenda 10301166, plus particulièrement en ce
qui concerne le 16ème Objectif de Développement Durable (ODD)
intéressant : - paix, justice et institutions efficaces -, demeure
tributaire de l’implication des ressources humaines et des politiques,
qui seront initiées et articulées dans le sillage de la gouvernance du

1166
l’Assemblée Générale des Nations Unies a adopté, lors de sa soixante-dixième session tenue en date
du 25 septembre 2015, consacrée au programme de développement pour l’après-2015, un programme
(2015-2030) relatif au cadre mondial de travail basé sur la mise en œuvre de 17 objectifs de
développement durable (ODD) déclinés en 169 cibles (résolution n°70/1 de l’Assemblé Générale des
Nations Unies).

P 670 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

développement durable du capital humain pour relever les défis de

demain. C’est, en fait, le thème qui retient notre attention dans le
cadre de cette réflexion.
Ceci dit, l’étude de la gouvernance durable du capital humain
revêt une importance cruciale. Elle est au cœur des préoccupations
des professionnels et chercheurs de tous bords. L’intérêt attaché à
cette matière ne date pas d’hier. Jean Bodin, philosophe et écrivain
français, avait écrit en 2577 ‘’ Il ne faut jamais craindre qu'il y ait
trop de sujets, trop de citoyens vu qu'il n'y a de richesse, ni force
que d'hommes ‘’. Cet intérêt s’est amplifié au fil du temps. Depuis
quelques décennies et notamment à partir des années 1980, la
croissance économique repose sur des éléments liés au savoir et à
l’immatériel tels que les connaissances, les brevets, les franchises,
les services, etc. L’émergence de l’économie de la connaissance et
de l’immatériel et la remontée des théories du capital humain,
permettent de comprendre le rôle des individus dans le
développement des nations. Selon Gary Becker (1992),
‘’l’investissement dans les hommes est une condition essentielle
pour le progrès économique’’. Cependant, l’essor qu’a connu
l’économie et bien d’autres n’a pas été sans conséquences sur
l’environnement. D’où la nécessité d’intégrer cette nouvelle
composante dans la gouvernance des ressources humaines et de la
responsabilité sociétale de l’entreprise et autres organisations.
Certes, les différents Etats arabes ont pris conscience de
l’importance cruciale du développement durable et des nécessités

P 671 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

de sensibilisation, de vulgarisation, d’appropriation de ce nouveau

modèle de développement et de responsabilisation des différents
acteurs. D’ailleurs, les législateurs des différents Etas ont veillé à la
consécration du droit au développement durable dans leurs
constitutions. Aussi, ils se sont attelés à l’adoption de plusieurs
textes de lois visant la concrétisation des objectifs de
développement durable. Ils ont, de surcroit, mis en place des
institutions vouées à l’implémentation des politiques initiées dans
le même sillage. Néanmoins, il semble que le capital humain n’a pas
bénéficié d’autant d’intérêt jusque là. Pourtant, il est indubitable que
l’implication des salariés, leur formation, leur motivation, et le
développement de leurs compétences en matière de développement
durable contribueront immanquablement à la réalisation des
objectifs escomptés, pourvu que les Etats s’engagent à créer une
atmosphère saine et favorable à la consécration de la primauté de la
loi, le respect des droits de l’homme et des salariés en particulier, la
démocratie, la transparence, la corrélation entre responsabilité et
reddition des comptes et la lutte contre la corruption, qui inhibe et
annihile tous les efforts de développement.
Dans le cadre de cette étude, nous nous focaliserons sur le cas
du Maroc, tout en procédant à une comparaison avec quelques pays
arabes et européens dans le domaine.
Cela étant, il sied de noter que le législateur marocain,
conscient des enjeux majeurs de préservation de l’environnement, a
veillé à la consécration du droit au développement durable dans

P 672 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

constitution marocaine de 2011 dans son article 31. Aussi, il a

entouré la question de la protection des salariés d’une haute
sollicitude, qui s’est traduite par la mise en place d’un arsenal
juridique étoffé. Cette consécration juridique s’ajoute à une batterie
de mesures prises et d’institutions constituées dans le sens de
l’intégration du développement durable et de la bonne gouvernance
dans la culture et les pratiques quotidiennes pour l’amélioration des
conditions de travail et de la performance et partant de la
préservation des ressources pour les générations futures.
Certes, les efforts consentis à ce jour demeurent louables.
Néanmoins, la gouvernance de ces droits majeurs (droits à
l’environnement et au développement) souffre de certaines
déficiences, qui préoccupent tant les pouvoirs publics que privés
ainsi que la communauté des chercheurs pour la garantie et la
promotion de ces droits à l’horizon 1141. Aussi, le niveau
d’appropriation des objectifs de développement durable tant par les
administrations publiques, que par les entreprises et leurs salariés
demeure peu satisfaisant en raison de la carence en matière de
coordination, de communication et de sensibilisation.
Envisagé sous cet angle, les questions qui nous interpellent et
qui constituent somme toutes la problématique autour de laquelle
s’articulera cette étude, sont celles de savoir quels sont les
dispositifs juridiques, organisationnels et techniques à même
d’instaurer une gouvernance du développement durable du capital

P 673 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

humain pour la concrétisation des ODD souscrits le Maroc et les

pays arabes dans l’agenda 1141 adopté par les Nations Unies?
Pour essayer de dénouer cette problématique, on a opté pour
une approche pluridisciplinaire, qui sera tantôt descriptive
lorsqu’elle tentera de faire une lecture des textes qui sous-tendent
l’amélioration de la gouvernance du capital humain et de son
inscription dans la durabilité et la préservation des ressources pour
les générations futures. Elle sera, de même, structurale en essayant
de brosser un tableau des organismes qui s’attèleront à la mise en
application de ces politiques. Elle sera, en outre, comparative
lorsqu’elle tentera d’identifier les décalages entre le modèle arabe
et ceux des pays précurseurs dans le domaine.
Ce faisant, nous nous attellerons dans le cadre de cette étude à
esquisser les différentes mesures prises tant sur le plan juridique,
institutionnel et organisationnel dans le dessin de la consécration
des droits au développement et à l’environnement et à leur
articulation dans le cadre de l’instauration de la gouvernance
durable du capital humain dans un premier temps, et ce, avant
d’aborder les nouvelles tendances des politiques de gouvernance du
capital humain, les modèles, les règles et les actions à entreprendre
dans les différentes politiques notamment de recrutement, de
formation, de motivation, et de leur insertion dans la durabilité, tout
en les articulant avec les impératifs de méritocratie, de probité et
bref de bonne gouvernance, dans un second temps.

P 674 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

I. La gouvernance durable du capital humain au Maroc,

quels supports et quels enjeux de la conciliation entre
développement, environnement, hommes et bonne gouvernance
au Maroc et ailleurs ?
Le Maroc, à l’instar de plusieurs pays arabes, s’est engagé dans
le cadre du programme de développement arrêté par les Nation
Unies pour la période 2015 – 1141, à mettre en œuvre les objectifs
de développement durable, dont le 16ème baptisé « Paix, justice et
institutions efficaces», qui vise la création d’institutions à même de
concrétiser lesdits objectifs. Cet engagement s’est traduit en actions
et mesures de nature législatives, réglementaires et institutionnelles
visant à préserver l’environnement, à améliorer la gouvernance du
capital humain et du bien-être du salarié, ainsi que son implication
dans la concrétisation des objectifs de développement durable.
Par ailleurs, il sied de souligner que, dans son programme
présenté en avril 2017 devant le Parlement pour la législature 2017-
1112, le gouvernement s’était engagé à mettre en exécution la charte
nationale de l’environnement et du développement durable, à
préparer et à mettre en application une stratégie nationale du
développement durable et à mobiliser dans ce sens le Fonds national
de l’environnement et du développement durable. Toutefois, l’on ne
s’empêchera pas de reprendre les termes du rapport de la cour des
comptes, que sur le plan financier, l’environnement, s’est avéré
comme ‘’le parent pauvre du développement et que les actions

P 675 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

environnementales sont essentiellement curatives et répondent à des

urgences’’1167.
Dans le cadre de cette étude, nous nous attèlerons à explorer les
mesures initiées par le Maroc, ainsi que par d’autres pays arabes
notamment pour l’ancrage d’une gouvernance durable du capital
humain.
A. Supports juridiques, institutionnels et politiques.

L’étude portera respectivement sur les réformes juridiques et

institutionnelles initiées par le Maroc dans la perspective du
développement de ses outils de développement durable.
1. Mesures de nature juridique.
Durant les deux dernières décennies, le Maroc a lancé divers
chantiers de réforme de l’arsenal juridique, et ce, à même de
disposer d’un soubassement légal conforme au droit international et
répondant à ses ambitions de développement. Entre autres mesures
prises figurent la réforme de la constitution et l’adoption de
plusieurs textes législatifs.
a) La constitution.
Au lendemain du printemps arabe, le Maroc a adopté une
nouvelle constitution en 20111168. Dans le corps de ce texte
suprême, législateur marocain, conscient des enjeux majeurs de
préservation de l’environnement, a veillé à la consécration du droit

1167
Rapport thématique de la cour des comptes sur : L’état de préparation du Maroc pour la mise en œuvre des
objectifs de développement durable 2015-2030, janvier 2019.
1168
Dahir n° 1.11.91 du 27 Chaabane 1432 (29 juillet 2011) portant promulgation du texte de la constitution publié
au Bulletin officiel n° 5964 bis du 28 chaabane 1432 (30/07/2011).

P 676 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

au développement durable dans constitution de 2011, dans son

article 42, lequel ajoute aux droits d’accès aux soins de santé, à la
protection sociale, à la couverture médicale et à la solidarité, à
l’accès à l’eau, le droit à un environnement sain. De surcroit, le
législateur a réservé un certain nombre d’articles à la même question
en interpellant les différents acteurs à y contribuer efficacement. Il
en est le cas de l’article 45 de la Constitution, lequel souligne que
«l'État œuvre à la réalisation d'un développement humain et
durable, à même de permettre la consolidation de la justice sociale
et la préservation des ressources naturelles nationales et des droits
des générations futures ».
Quant à l’article 246 de la Constitution, il souligne entre autres
les principes de libre administration, de participation des
populations concernées à la gestion de leurs affaires et leur
contribution au développement humain intégré et durable.
De l’étude des constitutions de certains pays arabes, il ressort
qu’elles consacré le droit au développement durable. Toutefois,
seule la constitution tunisienne a mis en place une institution
chargée du développement durable et des droits des futures
générations.

Pays Article de Contenu

la constitution
Qatar 33 Protection de l’environnement
de l’équilibre naturel pour le

P 677 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

développement intégré et durable

pour toutes les générations
Tunisie 45 L'État garantit le droit à un
environnement sain et équilibré et
contribue à sa protection
129 L’instance du développement
durable et des droits des générations
futures est obligatoirement consultée
pour les projets de lois relatifs aux
questions commerciales, sociales et
environnementales ainsi que pour les
plans de développement.
L’instance peut donner son avis
pour les questions qui relèvent de son
domaine de compétence.
b) Les lois.
Le dispositif juridique du Maroc destiné à la préservation de
l’environnement et les ressources naturelles a été consolidé par
l’adoption de plusieurs textes. Dans ce sillage, il y a lieu de noter la
loi 11-03 relative à la protection et à la mise en valeur de
l’environnement, la loi 21-14 relative aux études d’impact de
l’environnement et la loi 24-14 relative à la pollution de l’air. Ce
dispositif a été étoffé par l’adoption de la loi portant charte nationale
de l’environnement.

P 678 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

En effet, le Maroc a adopté en 2014, la loi-cadre n°99.12

portant Charte nationale de l’environnement et du développement
durable. Cette loi répond aux préoccupations en matière de
protection de l’environnement et du développement durable, ainsi
qu’aux engagements internationaux du Maroc. Elle met l’accent sur
la nécessité de tenir compte de la composante développement
durable dans les politiques de développement, d’unifier la vision
stratégique de l’action publique et d’engager toutes les parties
prenantes dans les politiques de développement.
Concernant l’environnement interne, au sein des entreprises, le
code du travail1169 adopté bien avant la charte nationale de
l’environnement a entouré la question de protection des salariés
d’une haute sollicitude, qui s’est traduite par la mise en place d’un
arsenal juridique étoffé. Cette consécration juridique s’ajoute à une
batterie de mesures prises et d’institutions constituées dans le sens
de l’intégration du développement durable et de la bonne
gouvernance dans la culture et les pratiques quotidiennes pour
l’amélioration des conditions de travail et de la performance et
partant de la préservation des ressources pour les générations
futures, qui seront développées plus loin dans le cadre de cette
étude.
2. Supports institutionnels.
La réalisation des objectifs de développement durable suppose
la mise en place d’instance de planification, de coordination,

1169
Dahir n° 1-03-194 du 14 rejeb (11 septembre 2003) portant promulgation de la loi n° 65-99 relative au Code du
Travail publié au B.O.n° 5210 du 16 rabii I 1425 (6 mai 2004).

P 679 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

d’exécution et de contrôle. Dans cette optique, l’on a confié à

différents organismes gouvernementaux, dont le Secrétariat d’Etat
auprès du Ministre de l’Energie et des mines et du développement
durable, chargé du développement durable, de veiller à de telles
missions.
Les collectivités territoriales1170, y compris les régions, les
préfectures et provinces et les communes, pour leur part, sont
appelées à contribuer, pour leur part, dans le cadre des compétences
qui leur sont affectées à veiller sur le respect des règles visant la
préservation de l’environnement, l’interdiction des activités
nuisibles, le contrôle des établissements utilisant des produits nocifs
sinon dangereux, l’inspection des lieux de travail et autres.
De même, les instances de gouvernance, y compris le Conseil
économique, social et environnemental (CESE), la cour des
comptes, ainsi que le Conseil national des droits de l'Homme
(CNDH) ont été impliqués dans l’organisation d’activités en
relation avec la concrétisation des objectifs du développement
durable.
3. Les grandes lignes de la stratégie nationale de
développement durable.
La loi n°99.12 instituant la charte nationale précitée a prévu,
entre autres mesures d’ordre politique et stratégique, l’adoption de

1170
Pour d’amples information voir Dahir n°1-15-85 du 20 ramadan 1436 (7juillet 2015) portant promulgation de la
loi organique n°113-14 relative aux communes Bulletin Officiel N° 6440 du 09 Joumada I 1437 (18 Février 2016), Dahir
n° 1-15-84 du 20 ramadan 1436 portant promulgation de la loi organique n° 112-14 relative aux préfectures et
provinces. (B.O. n° 6440 du 18 février 2016) et Dahir n° 1-15-83 du 20 ramadan 1436 (7 juillet 2015) portant
promulgation de la loi organique n° 111-14 relative aux régions promulguée par le (BO n°6440-3 du 18 Février 2016).

P 680 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

la Stratégie Nationale de Développement Durable. Celle-ci a

constitué la feuille de route pour l’ensemble des acteurs y compris
publics que privés devant guider leurs efforts et leurs actions dans
le sens de la durabilité et de la préservation de l’environnement et
des ressources pour les générations futures, et ce, conformément
aux engagements souscrits par le Maroc dans les conventions
internationales, pour relever les défis qui s’imposent et qui sont
traduits sous forme d’objectifs de développement durable.
La stratégie de développement durable du Maroc doit ainsi bâtir
sur les politiques engagées par le Royaume et favoriser la
convergence, la complémentarité et la cohérence entre les différents
cadres et processus de planification.
Les mesures opérationnelles présentées dans la stratégie
nationale de développement durable s’alignent sur les principes
retenus par la Loi-Cadre 99-12, à savoir :
• Principe d’intégration ;
• Principe de territorialité ;
• Principe de solidarité ;
• Principe de précaution ;
• Principe de prévention ;
• Principe de responsabilité ;
• Principe de participation.
B. Outils d’amélioration de la gouvernance du développement
durable et du capital humain.

P 681 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Il n’y aura ni développement, ni capital humain performant, ni

durabilité sans une bonne gouvernance. Les déclarations de bonnes
intentions, les engagements affichés par le pouvoir, voire même les
textes adoptés et les institutions mobilisées ne seront nullement en
mesure de concrétiser les objectifs de développement durable à
l’échéance 1141. Encore, faut-il souligner que, la réalisation des
objectifs escomptés soit tributaire du respect des principes, normes
et valeurs de bonne gouvernance.
Pour rappel, la convention de Rio de 19921171 avait conscré
vingt-sept principes, dont certains soulignaient les normes de bonne
gouvernance et la promotion des droits des salariés. Elle retient que,
les êtres humains sont au cœur des objectifs du développement
durable et qu’il ils ont droit à une vie saine et productive en
harmonie avec la nature. Le système productif (auquel participent
les employés) doit être viable, c'est-à-dire conçu de manière à
réduire l’impact de la production sur l’environnement. Les
individus doivent être informés et sensibilisés à la question
environnementale et invités à participer aux décisions (principe 10),
tout spécialement les femmes (principe 20), les jeunes (principe 21)
et les autochtones (principe 22) leur permettre de participer
efficacement à la réalisation d'un développement durable. Ainsi, le
développement durable suppose de nouvelles manières de faire. Il

1171
En juin 1992, à Rio de Janeiro (Brésil), la Conférence des Nations Unies sur l'environnement
et le développement -- connue sous le nom de Sommet "planète Terre" - a adopté une déclaration consacrant
la responsabilité des pays dans le domaine de l'environnement. Elle a mis en relation la détérioration de
l'environnement, notamment de sa capacité à entretenir la vie, et l'interdépendance de plus en plus manifeste
entre le progrès économique à long terme et la nécessité d'une protection de l'environnement.

P 682 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

ne s’agit pas de condamner toute activité économique; c’est une

invitation à penser l’économie autrement, en tenant compte à la fois
des limites de l’environnement et de l’aspiration au développement
des individus et des collectivités.
Dans le même ordre d’idées, les instances de l’ONU ont mis
l’accent à plusieurs reprises, et notamment à l’occasion de
l’adoption du programme 1141, sur la nécessité de l’implication des
Institutions Supérieures de Contrôle dans le processus de mise en
œuvre des ODD.
L’instauration d’une bonne gouvernance dans le cadre de la
gestion du capital humain et son insertion dans une dimension
durable dans le cas du Maroc passe irrémédiablement par la
consécration de la primauté du droit, le respect des droits de
l’homme, la consolidation de l’Etat de droit et de la méritocratie, le
renforcement de la transparence, la lutte contre la corruption, la
corrélation entre la responsabilité et la reddition des comptes et la
sanction de toute déviation ou infraction, et ce, quelque soit le statut
de la personne responsable.
Ceci dit, il faut noter que, la corruption gangrène l’ensemble
de l’administration publique et la justice au Maroc. Pour s’en
convaincre, il suffit de s’arrêter sur les affaires qui défrayent la
chronique des différents journaux et les annales de la justice. La
lutte contre la corruption constitue à l’heure actuelle une urgence et

P 683 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

un défi, qui conditionne la réussite des différents chantiers de

réforme1172.
Aussi, la méritocratie demeure un vœu pieux et difficilement
réalisable dans le contexte marocain. L’accès aux postes de
responsabilité n’est pas conditionné par l’aptitude professionnelle,
la compétence, la probité et la performance, mais plutôt par
l’appartenance familiale ou ethnique, les pistons autres pratiques
indécentes.
Les instances de gouvernance qui pourraient jouer un rôle
déterminant dans le contrôle et la répression des actes et tentatives
qui peuvent nuire au développement durable sont la cour des
comptes, l’instance centrale de la prévention de la corruption,
auxquels s’ajoutent d’autres organismes chargés de la prévention et
de la répression des atteintes à l’environnement, dont le Haut
commissariat aux eaux et forets et à la lutte contre la désertification,
l’Inspection générale de l’administration territoriale, les inspections
générales de la Direction Générale de la Sûreté nationale et de la
Gendarmerie Royale et les inspections de travail, outre les divisions
de la Préfecture et bien d’autres.
C. Contribution du capital humain au développement
durable.
Le développement durable est une question stratégique
d’intérêt commun, qui nécessite l’implication de tous les acteurs, y

1172
Dans son rapport 2018, l’organisation de lutte contre la corruption Transparency International a classé
le Maroc au 73e rang sur 180 pays dans l’indice de perception de la corruption.
https://www.h24info.ma/maroc/corruption-le-maroc-gagne-huit-places-au-classement-annuel-de-
transparency/

P 684 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

compris le salarié, qui constitue l’élément moteur dans la

production. Toutes les politiques visant la réduction de la
consommation énergétique, les émissions de gaz, le déversement de
liquides nuisibles, le gaspillage d’eau, la surexploitation des
ressources naturelles, bref les mesures visant à réduire les
conséquences négatives de l’entreprise sur l’environnement passent
par la sensibilisation, la formation, la forte implication du salarié et
son engagement moral.
Les salariés ne doivent plus être considérés comme un coût de
produits. Ils doivent être perçus comme un facteur de production et
de croissance et plutôt comme un capital qu’il faut préserver et
promouvoir. La performance de toute organisation, demeure
tributaire de leur engagement, de leurs efforts, de leur productivité
et de leur fidélité. Il va sans dire que, l’entreprise se doit, en retour,
lésiner sur aucun moyen pour reconnaitre leurs efforts et les
récompenser tant financièrement que moralement, à travers
l’amélioration des conditions de travail et des relations sociales, la
rémunération équitable, la possibilité de faire évoluer ses
compétences ou d’en acquérir de nouvelles via la formation ou la
mobilité, mais aussi l’équilibre vie personnelle vie professionnelle.
Le bien-être des employés selon quatre dimensions : (1) la sécurité
(de la personne et du plan économique); (1) le respect et l’égalité
des droits; (3) le développement des compétences; et (4)
l’accomplissement de soi.

P 685 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Dans le contexte actuel, qui impose une gestion durable et

responsable, les organisations qui veulent réussir les enjeux de
l’avenir doivent se mettre au diapason des changements et intégrer
de nouvelles valeurs dans leurs cultures, leurs pratiques et leurs
relations avec les différents partenaires. Les salariés, étant un acteur
et facteur majeur de succès gestion durable des ressources humaines
se multiplient.
Dans ce sillage, les différentes organisations et entreprises
marocaines sont appelées à adopter la norme ISO 14001:2015 et ses
normes connexes comme ISO 14006:2011, visant à asseoir un
système de management environnemental à même de répondre aux
préoccupations des consommateurs en la matière. A préciser, par
ailleurs, que la norme ISO 14001:2015 donne à la direction, au
personnel et aux parties prenantes extérieures l'assurance que
l'impact environnemental fait l'objet de mesures et
d'améliorations1173.
En se référant à l’expérience française, on apprend que les
entreprises reposent sur les principes du Pacte mondial des Nations
unies énoncés en janvier 1999 au World Economic Forum de
Davos, pour l’élaboration de leur approche conciliant la démarche
de RSE/DD et l’implantation des pratiques de GRH. Ces principes
comprennent essentiellement le respect de la personne, la liberté
d’association, l’accord pour une rémunération équitable, la sécurité
d’emploi, la santé et sécurité au travail ainsi que les multiples

1173
https://www.iso.org/fr/iso-14001-environmental-management.html.

P 686 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

pratiques de protection de l’environnement. Cette démarche, selon

l’avis des experts aurait permis d’augmenter l’efficacité
managériale des entreprises françaises, à travers une gestion
transparente et l’utilisation rigoureuse des ressources
organisationnelles dans un contexte sociétal particulier.
D. Amélioration du bien-être du salarié.
La gouvernance durable du capital humain ne se limite pas à la
contribution des salariés à la diffusion de la culture et des bonnes
pratiques visant la préservation de l’environnement extérieur et à la
protection des ressources naturelles. Elle demeure intimement liée
en premier lieu à l’amélioration de l’environnement interne de
l’organisation ou de l’organisation dans laquelle, ils évoluent.
Il va sans dire que, les entreprises et lieux du travail doivent
respecter les règles d’hygiène, de santé et de sécurité pour prévenir
les risques professionnels, c'est-à-dire les accidents du travail et les
maladies à caractère professionnel. Ces règles peuvent être
générales, c'est-à-dire applicables à tous les établissements,
abstraction faite de la nature des activités et les règles spéciales, qui
concernent des activités spécifiques (Cimenteries, industries
chimiques, bâtiment …).
Les mesures de sécurité peuvent être individuelles (port de
masques, de casque, ..) ou de sécurité collective c'est-à-dire la
sécurité intégrée dans le système de production, les machines…).

P 687 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Le code du travail par ses articles 281 à 303 établit une panoplie
de mesures destinées à assurer un milieu du travail sain et à réaliser
les conditions pour un travail décent.
Les locaux du travail doivent présenter les conditions générales
d’hygiène et de salubrité dont l’éclairage, le chauffage, l’aération,
l’insonorisation, l’évacuation des poussières. Les locaux doivent
être aménagés de manière solide et être pourvus de toilette, de
sanitaires et de réfectoires.
S’agissant de la préservation de la santé des travailleurs, le code
du travail marocaine impose la création d’un service médical dans :
2) les entreprises industrielles, commerciales et d’artisanat ainsi
que les exploitations agricoles et forestières et leurs dépendances
employant 50 salariés au moins;
1) les entreprises industrielles, commerciales, d’artisanat ainsi
que les exploitations agricoles et forestières et leurs dépendances
effectuant des travaux exposant les salariés aux risques de maladies
professionnelles telles que définies par la législation concernant la
réparation des accidents du travail et des maladies professionnelles.
Quant aux établissements occupant moins de 50 salariés, ils
doivent avoir soit des services médicaux du travail indépendants,
soit des services médicaux communs c'est-à-dire des services
interentreprises.
Le médecin du travail est lié à l’entreprise par un contrat du
travail. Il doit être spécialiste en médecine du travail, inscrit au
tableau de l’ordre des médecins et avoir l’autorisation d’exercer. Il

P 688 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

est tenu d’exercer sa mission en respectant les règles de déontologie

professionnelle. Son rôle est purement préventif. Il consiste à
effectuer sur les salariés des examens médicaux nécessaires surtout
l’examen médical d’aptitude au moment de l’embauchage et à
surveiller les conditions d’hygiène dans les lieux du travail, les
risques de contamination et l’état de santé des salariés.
Les efforts déployés ne doivent pas se limiter à la préservation
de la santé physique et à la satisfaction des besoins de nature
matérielle, mais porter également sur les aspects psychiques
sociaux. D’ailleurs George Elton Mayo (2881-1949) avait prouvé
que les employés produisent mieux quand on leur accorde plus
d’intérêt et d’importance et que les sentiments affectifs,
d’appartenance au groupe et de reconnaissance étaient des
stimulants à la production. De nos jours, l’aspect psychique
notamment a pris une ampleur très importante avec la propagation
d’autres problèmes tels que le burn-out, la dépression, l’ergostressie
et autres auxquels il faut prêter davantage d’intérêt.
Bref, l’amélioration du bien-être du salarié et de sa contribution
dans le développement durable demeure tributaire d’autres mesures
qui seront développées ci-dessous.
I. La gouvernance durable du capital humain, quelles
fonctions et quelles politiques pour accompagner les
nouvelles tendances et relever les défis de demain?
La gestion des ressources humaines, qui se contentait des
activités visant à permettre à une organisation de disposer des

P 689 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

ressources humaines correspondant à ses besoins en quantité et

qualité, et qui consistaient essentiellement dans la planification, le
recrutement, la formation, la rémunération et l’avancement, devrait
s’inscrire dans la nouvelle tendance, laquelle impose l’intégration
d’autres impératifs, dont la durabilité, la préservation de
l’environnement et le respect des normes de bonne gouvernance.
Dans le cadre de cette partie, nous nous attèlerons à dégager les
principes, les valeurs et normes à respecter dans le cadre de la
politique RH notamment.
A la lumière de ce qui précède, l’on doit repenser et rénover les
fonctions de la gestion des ressources humaines dans une dimension
plaçant l’homme et son avenir au cœur de ses préoccupations et
conjuguant les normes de développement durable et de bonnes
gouvernance, afin de lui offrir le cadre idéal pour s’épanouir,
s’approprier les causes du développement durable, y contribuer
efficacement, développer ses moyens et ses compétences en la
matière pour relever les défis de demain. Les changements
envisagés porteront sur les fonctions, qui seront développées ci-
après.
A. Le recrutement.
L’opération de recrutement est délicate et très sensible. Elle a
des incidences considérables tant sur l’employeur que sur
l’employé. Ces incidences peuvent être de nature juridique et
financière et notamment dans le contexte actuel qui impose
différentes contraintes y compris celles visant à préserver

P 690 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

l’environnement et le développement durable. Le recrutement doit

répondre à un besoin. Il doit s’inscrire dans la durabilité. En outre,
il doit obéir aux normes de bonne gouvernance.
Pour combler le besoin en ressources humaines, l’organisation
est appelée en principe à créer de nouveaux postes et à prospecter
les candidats. La sélection revêt actuellement une importance
capitale. Afin de réussir l’opération de recrutement et partant
réduire les marges d’erreurs et les conséquences qui en découlent,
les entreprises se fixent des procédures et des critères visant à
évaluer et à choisir parmi les candidats celui qui remplit les
conditions et présente le profil et les compétences et pouvant
donner satisfaction dans un poste précis, tels qu’identifiés et
analysés. Les critères retenus demeurent tributaires des exigences
du poste à pourvoir et décrivent les qualités et les compétences
requises, pour que le candidat choisi soit à même de satisfaire aux
exigences exprimées. Entre autres qualités requises, un
comportement et une culture favorable au développement durable.
Quant à la procédure de sélection à suivre, elle peut comprendre
un test de personnalité, de motivation, de connaissance et de
compétences en matière de protection de l’environnement et du
développement durable. Ils peuvent être organisés pour choisir les
meilleurs profils, qui s’adaptent aux besoins de l’organisation.
Cela étant, il demeure que la contrainte majeure qui pèse et
notamment dans le contexte marocain demeure étroitement liée au
respect du droit et de l’égalité des chances. Les pratiques

P 691 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

discriminatoires tel le népotisme, le tribalisme, le régionalisme, le

favoritisme et même la corruption doivent être bannies et laisser
place à la rationalité, à la neutralité et à la méritocratie.
Une organisation qui respecte les normes de bonne
gouvernance et de préservation de l’environnement et du
développement durable est à même de capitaliser sur ces supports
pour améliorer son image et attirer les meilleurs talents, qui
viendront avec de nouvelles idées créatrices et une valeur ajoutée
pour réaliser ses objectifs et assurer la pérennité de l’organisation,
de son capital humain et de sa réputation.
B. L’intégration des nouvelles recrues.
A l’issue de l’opération de sélection, généralement, l’entreprise
ou une organisation quelconque organise un accueil au profit des
nouvelles recrues, pour les mettre en contact avec les anciens
employés et leur permettre de s’acclimater avec leur
environnement. A la suite, une visite ou un stage est organisé à leur
profit pour leur fournir les explications nécessaires sur la structure
et le fonctionnement de l’organisation.
Dans certaines entreprises, l’accueil est confié à un tuteur
sélectionné par la hiérarchie. Quelques jours avant l’embauche, la
hiérarchie du nouveau cadre recherche le tuteur possible en même
temps qu’elle définit le programme d’intégration. Le service
« Relations Humaines » donne son accord sur la personne pressentie
et se met à sa disposition pour l’aider à remplir sa mission. Bien que
désigné par la hiérarchie, le tuteur mène son action en fonction de

P 692 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

sa propre façon d’apprécier la situation, des besoins exprimés par

l’intéressé et la nature de l’échange souhaité par lui.
Le tuteur qui est chargé de suivre et de conseiller une nouvelle
recrue pendant sa période d’adaptation. Il vérifie en permanence que
l’intéressé possède toutes les informations pratiques et générales
lui permettant d’accomplir sa mission et de se familiariser le plus
rapidement possible avec son milieu de travail. Il aide l’intéressé à
résoudre les problèmes pratiques ou psychologiques que celui-ci
peut rencontrer. Il présente l’intéressé aux cadres de
l’établissement. Il lui fournit toute documentation utile. Il le met
en contact avec toute personne ou organisme extérieur à la
société susceptible de faciliter son adaptation pratique et générale
sur le plan extra-professionnel. Bref, il lui donne les conseils et
orientations visant à éclairer son chemin vers la réussite. Dans cette
optique, il peut remplir un rôle fondamental dans le cadre de
l’initiation aux normes de préservation du développement durable
et de la protection de l’environnement.
C. Formation : ( formation initiale et continue visant la
diffusion de la culture destinée à la protection de
l’environnement.
La formation constitue également l’une des fonctions
essentielles de la GRH. Elle est entendue dans le sens des actions
programmées à la suite du recrutement pour assurer la préparation
de la nouvelle recrue au travail (formation initiale ou de base), du
recyclage des anciens salariés et de la préparation à une nouvelle

P 693 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

fonction (formation continue). C’est, en fait, une étape

d’apprentissage destinée à favoriser l’acquisition de nouvelles
compétences (savoir, savoir-faire, savoir-être), à même d’améliorer
l’employabilité, la productivité et la rémunération.
De nos jours, les instruments de formation se sont multipliés et
diversifiés. Ils comprennent des stages de formation dans les
différentes écoles, les séminaires, l’autoformation, le e-learning,
l’apprentissage, l’alternance ou université d’entreprise. Le choix est
déterminé en fonction des coûts et des avantages de chacune des
pratiques au regard de la nature des connaissances à acquérir et des
objectifs pédagogiques visés.
En France, les entreprises ont une obligation légale à financer
la formation professionnelle à hauteur d’une proportion moyenne
de 2% de la masse salariale. En 1121, 42 milliards d’euros, soit 2,6
du PIB ont été consentis à la formation continue.
Au Maroc, il est regrettable que l’article 14 du code de travail
dispose que ‘’les salariés ont le droit de bénéficier des programmes
de lutte contre l'analphabétisme et de formation continue. Les
conditions et les modalités du bénéfice de ces formations sont fixées
par voie réglementaire’’. Il s’en suit que le droit à la formation ne
jouit pas malheureusement de l’intérêt du législateur.
Pourtant, la formation est une voie alternative au recrutement
pour acquérir les compétences nécessaires à la mise en œuvre de sa
stratégie. Elle sert également à d’autres fins qui seront développées
ci-après avec les différentes étapes de l’ingénierie de la formation.

P 694 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Court terme • Faciliter l’intégration des nouveaux

embauchés
• Former aux métiers
• Améliorer les performances
individuelles
• Améliorer les performances collectives
Moyen terme • Développer l’adaptation et prévenir les
risques d’inadaptabilité
• Faciliter l’adaptation à de nouveaux
outils de travail
• Accompagner un changement
d’organisation du travail
• Accompagner la promotion interne
Long terme • Accompagner/faciliter un changement
de culture
• Développer les potentiels

La conception de la formation doit se traduire par la confection

d’un plan comprenant entre autres les points la préservation de
l’environnement et le développement durable.
D. Gestion des carrières.
Une carrière peut être définie comme étant un cours de la vie
professionnelle ou un parcours professionnel. C’est, en fait, une
succession d’affectations dans des postes de travail depuis son
entrée jusqu’au départ de l’employé ou du fonctionnaire de

P 695 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

l’organisation. Ces promotions successives aux postes supérieurs

sont destinées à maintenir et fidéliser l’employé qui a fait preuve de
bonne conduite et développé son savoir-faire dans l’organisation à
travers l’amélioration de ses conditions matérielles et partant
l’incitation de sa productivité et la stimulation de son intérêt pour le
travail. De même, le changement de postes et de statuts sociaux
nourrit l’espoir et une ambition croissante d’accéder aux niveaux
supérieurs, qui constitue un facteur déterminant pour combattre les
effets de la routine sur l’employé qui reste dans tous les cas un être
humain.
Bien qu’elle soit remise en cause de nos jours notamment dans
le secteur privé par les adeptes de la flexibilité et la souplesse de
travail, qui prônent plutôt une mobilité horizontale, la carrière
traditionnelle basée sur la mobilité verticale présente plusieurs
avantages, pourvu qu’elle soit fondée sur des critères rationnels et
objectifs. D’où la nécessité pour les responsables de la GRH
d’observer les règles et principes d’égalité, de légalité, de
transparence et de mérite, qui constituent le gage de la politique de
gestion de carrière.
Ceci dit, il demeure que l’administration publique comme
l'entreprise construisent des plans de carrière pour leurs
fonctionnaires et employés dans le cadre de la politique de
motivation et de dynamisation, et ce, à l’occasion notamment de
l’opération d’évaluation de leurs compétences et leurs rendements.
L’évaluation des compétences doit être faite de façon honnête et

P 696 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

fiable, tout en privilégiant la promotion interne pour répondre aux

attentes et aspirations des salariés.
La participation, l’innovation et bref la contribution aux actions
de développement durable pourraient être retenus comme critères
d’évaluation des compétences des salariés et leur promotion dans le
contexte actuel.
E. Motivation
Stimuler la participation, favoriser l’initiative et la
responsabilisation des salariés et les fidéliser notamment dans le
cadre d’une entreprise citoyenne et soucieuse de la préservation de
l’environnement et du développement durable appelle la mise en
place d’une politique de motivation adaptée à la nouvelle tendance
de gouvernance du capital humain.
Pour amener les employés à contribuer pleinement au succès de
l’organisation, compte tenu de la nature de ces contributions, exige
de nouvelles façons de les motiver. Il faut dès lors envisager des
pratiques qui visent à susciter volontairement leur coopération,
c’est-à-dire stimuler leur désir de contribuer pleinement, plutôt que
des mécanismes de contrôle (ex. : procédures standardisées,
supervision directe). Et cette coopération volontaire ou engagement
à l’égard de l’organisation est étroitement liée au sentiment d’être
bien traité par l’employeur ainsi qu’aux possibilités offertes
d’apporter une contribution importante.
Les pratiques de reconnaissance et de récompense, tant
financière et non financière se sont tellement développées qu’elles

P 697 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

offrent aux managers différents alternatifs à l’effet d’améliorer le

moral des salariés et de stimuler leur productivité.
Entre autres sources de motivation figurent :
 La rémunération : Augmentations de salaires et de
primes
 Les bonifications et gratifications :
 Les promotions exceptionnelles de grade
 L’association et l’implication dans la prise de décision
et de gestion
 L’autonomie : horaires flexibles
 Les missions à l’étranger
F. La communication.
La communication joue un rôle majeur dans la diffusion de la
culture développement durable au sein d’une organisation, de
renforcement des liens d’appartenance, de confiance et de fidélité et
dans l’ancrage des normes de bonne gouvernance. Elle repose sur
un ensemble de moyens et techniques permettant de véhiculer les
messages d'une organisation auprès de ses salariés et d’information
sur les résultats, sur les politiques et les évolutions futures. Elle peut
faire recours à plusieurs supports et techniques, dont les pratiques
de communication et de partage de l’information, la communication
informelle, les actions de sensibilisation (événements,
communication interne, etc.), les boîtes à idées et autres.
La communication doit être assurée par les responsables de
l’entreprise et notamment par le DRH en collaboration avec le

P 698 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

responsable du développement durable. Celui-ci travaille sur le

contenu le contenu des messages transmis, alors que le responsable
RH se charge de la transmission du message aux salariés.
Le contenu des messages est axé sur les objectifs à atteindre,
les nouvelles procédures à mettre en place ou encore les projets à
venir.
Conclusion
L’Etat, les collectivités territoriales, les entreprises tant
publiques que privées sont désormais appelées à agir dans le cadre
d’un nouveau contrat social et environnemental, visant à garantir les
droits à l’environnement et au développement durable, qui
s’imposent plus que jamais et notamment dans le cadre du travail.
Il s’ensuit que le statut général de la fonction publique, comme les
statuts particuliers et spéciaux, ainsi que le code de travail et autres
assimilés doivent être amendés dans le dessin d’intégrer les normes
à la fois de bonne gouvernance et de développement durable. Aussi,
la mise en place de structures dédiées à la préservation de ces droits,
autant que leur financement doivent susciter l’intérêt de tous les
acteurs. La certification et le contrôle doivent être rendus effectifs,
et ce, pour garantir les droits communs de l’humanité toute entière.
BIBLIOGRAPHIE
Ouvrages :
 ShimonL.Dolan, Tania SABA, Susan Jackson et Randall
Schuler ‘’la gestion des ressources humaines, tendances, enjeux et
pratiques actuelles ‘’, 4ème édition, Renouveau pédagogique 2002.

P 699 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

 J.M. PERETTI, ‘’ Ressources humaines ‘’, édition

Vuibert, 1990.
 Michel FERRARY ‘’ Management des ressources
humaines – entre marché du travail et acteurs stratégiques ‘’, édition
Dunod 2014.
 Laetitia LETHIELLEUX, ‘’ l’essentiel de la gestion des
ressources humaines ‘’, 8ème édition Gualino 2014.
 Louis MALLET, ‘’ la gestion prévisionnelle de l’emploi
et des ressources humaines ‘’ édition Liaisions Paris.
Articles et rapports :
 Rapport thématique de la cour des comptes sur : L’état
de préparation du Maroc pour la mise en œuvre des objectifs de
développement durable 2015-2030, janvier 2019.
 Stratégie Nationale de Développement Durable 2030,
rapport du Secrétariat d’Etat auprès du Ministre de l’Energie et des
mines et du développement durable, chargé du développement
durable.
Textes de la loi :
 Dahir n° 1.11.91 du 27 Chaabane 1432 (29 juillet 2011)
portant promulgation du texte de la constitution publié au Bulletin
officiel n° 5964 bis du 28 chaabane 1432 (30/07/2011).
 Dahir n° 1-03-194 du 14 rejeb (11 septembre 2003)
portant promulgation de la loi n° 65-99 relative au Code du Travail
publié au B.O.n° 5210 du 16 rabii I 1425 (6 mai 2004).

P 700 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

 Dahir n° 1-15-83 du 20 ramadan 1436 (7 juillet 2015)

portant promulgation de la loi organique n° 111-14 relative aux
régions promulguée par le (BO n°6440-3 du 18 Février 2016)
 Dahir n°1-15-85 du 20 ramadan 1436 (7juillet 2015)
portant promulgation de la loi organique n°113-14 relative aux
communes Bulletin Officiel N° 6440 du 09 Joumada I 1437 (18
Février 2016)
 Dahir n° 1-15-84 du 20 ramadan 1436 portant
promulgation de la loi organique n° 112-14 relative aux préfectures
et provinces. (B.O. n° 6440 du 18 février 2016) et
WEBOGRAPHIE
https://www.iso.org/fr/iso-14001-environmental-
management.html
https://www.h24info.ma/maroc/corruption-le-maroc-gagne-
huit-places-au-classement-annuel-de-transparency/
Gestion des ressources humaines, développement durable et
responsabilité sociale par Daniel BEAUPRÉ, Julie CLOUTIER,
Corinne GENDRON, Amparo JIMÉNEZ et Denis MORIN |
Éditions ESKA | Revue internationale de psychosociologie 2008/2
- Volume XIV ISSN | ISBN 2-7472-1466-7 | pages 77 à 140

P 701 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Dr BOUROUD Hanane
Doctorante en sciences économiques et de
gestion FSJES Oujda

Le management de sécurité et la conduite de

projet au sein des Entreprises
Introduction :
La survie de chaque entreprise dans un environnement
caractérisé par une concurrence acharnée, exige inéluctablement,
l’amélioration de la qualité des produits et services offerts, ce qui a
encouragé plusieurs entreprises à se lancer dans une démarche de
qualité et de sécurité en se référant aux normes et systèmes de
management existant et connus dans le monde entier.
L’image de la sécurité est fortement marquée par notre culture,
nos comportements individuels et collectifs et une réglementation
qui souhaiterait définir aussi bien les grandes lignes que les détails
de nos organisations.
Le constat final est celui d’une image très négative de la
sécurité comme sujet ennuyeux,issu d’une réglementation
complexe et opaque ,se traduisant pour des contraintes très souvent
inutiles et que de toute façon ,personne ne respecte.
Une grande majorité des entreprises est restée sur ces concepts
alors que les risques sont devenus extrêmement lourds et que les
enjeux se situent au niveau des meilleurs investissements que nos
managers peuvent décider.

P 702 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Chapitre 1 : le management de sécurité et les différentes

cultures
Dans le domaine de l’entreprise ,certain auteurs1174 ont décrit
de manière très intéressante des profils nationaux et internationaux
qui mettent en évidence ,dans des situations données de notre
quotidien industriel, des comportements complètement différents.
Ceci s’applique particulièrement bien à la sécurité ,avec une
vue un peu simplificatrice ,on peut dire dans le cas de la France qui
est en présence de deux populations différentes :les Anglos saxons
et les latins ,avec pour ces derniers ,une des caractéristiques ,peu
enviable ,qui est de valoriser la prise de risques.
Si on pose la question « pourquoi la sécurité ? »à une entreprise
américaine et à une entreprise européenne, on est surpris par des
argumentations complètement différentes. Quand on sait que les
meilleurs entreprises mondiales en matières de sécurité sont
d’origine américaine, il est peut être intéressant d’analyser ce qui
fait cette différence.
1.1 culture US :Pourquoi la sécurité ?
 obéissance à une éthique : la toute première étape de la
considération que l’on a pour son équipe est de lui assurer
son intégrité morale et physique. On retrouve cette notion
dans le « I care »(je prend soin , je me souci) .
 fonction de manager : veiller à la santé et à la sécurité de
ses collaborateurs fait partie intégrante de la fonction de

1174
Philippe d’Iribane ,la logique de l’honneur ,édition du seuil .

P 703 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

manager .les performances obtenues sont largement aussi

importantes que celles qui touchent au domaine de la
qualité ou de la productivité.
 Sens du challenge : la recherche de l’excellence dans tous
les domaines ,la sécurité y occupant une place de choix .
ne pas oublier que c’est bien des Etats-Unis que sont
parties vers le Japon ,dans les années 50 les mouvements
qualité avec la fameuse roue de Deming à laquelle tous
les référentiels se rattachent.
 Raisons économiques :le système américain est beaucoup
plus répressif que les systèmes européens en matière
d’accidents de travail . en effet sont pénalisés les
accidents avec arrêt « lost time » ,mais également les
accidents sans arrêt ayant donné lieu à soins extérieurs
« recordable » par l’OSHA(Occupational Safety and
Health Administration) c’est l’EPA(Environnement
Protection Agency) qui sanctionne et là, pas de commune
mesure avec les actions de DRIRE1175 : en cas de
déviation par rapport aux normes établies ,les sanctions
sont lourdes ,elles se chiffrent en millions de dollars et il
n’ya pas de négociation possible.
 Image auprès des actionnaires et du public : la
consultation des rapports annuels des sociétés
américaines est tout à fait significative . en effet , il est

1175
Direction régionale de l’industrie, de la recherche et de l’environnement.www.drire.gouv.fr

P 704 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

très rare de ne pas y retrouver les préoccupations en

matière de conditions de travail ,d’égalité ,de droits des
minorités et de la recherche perpétuelle de l’équité
« fair », on ne peut d’ailleurs passer sous silence les
déviations entrainées par cette obsession que l’on
retrouve dans l’entreprise avec la notion de
discrimination.1176
1.2 culture européenne : pourquoi la sécurité ?
 obéissance à la contrainte pénale :peu de dirigeants ont
pris conscience des risques considérables qu’ils prennent
ou font prendre à leur entreprise avec l’impasse délibérée
de la sécurité .
 soumission aux pressions syndicales : la sécurité ,étant
souvent la « chasse gardée » des administrations et des
syndicats ,ceux-ci ,aidés parfois par les inspecteurs du
travail, l’ont transformé en terrain de revendication avec
tous les effets pervers que l’on peut imaginer . sur ce point
en prenant un peu de recul , on peut s’étonner que certains
de nos inspecteurs du travail affichent ouvertement leurs
appartenance syndicales alors qu’ils sont censés arbitrer
les conflits entre les salariés (déjà défendus par ces
mêmes syndicats) et les directions des entreprises . Voilà
une question d’éthique bien embarrassante que ne
manquent pas de poser les dirigeants des entreprises

1176
Ph.K.Howardnthe death of common sense, warner books .

P 705 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

internationales et à laquelle nous répondrons

probablement par notre « particularisme culturel ».
 se donner bonne conscience : on ne peut pas s’opposer
aux réunions des CHSCT(comité d’hygiène ,de sécurité
et des conditions de travail),donc les chefs
d’établissement ou d’entreprises y participeront parfois
mais souvent s’y feront représenter . la fréquence
trimestrielle obligatoire sera rarement augmentée à une
périodicité mensuelle et le leadership sera laissé à celui
qui voudra bien le prendre.
 Etre certifier suivant un référentiel c’est en fait la seule
notre espoir que l’on pourrait avoir , à savoir :des
entreprises qui reprennent ce leadership ,recherchent
enfin la performance dans ce domaine et commencent à
véritablement gérer la sécurité ;en sous- produit on
récupère la confiance de son personnel et on risque de
restaurer le climat social que les malentendus ,voire le
« double langage » peuvent avoir plus ou moins ruiné.
On voit qu’à la question « pourquoi la sécurité ? » on a entre
les Etats-Unis des réponses complètement différentes de celle des
pays latins . D’aucuns penseront que cette approche est caricaturale
mais, malheureusement notre vécu dans les entreprises nous montre
qu’à part dans quelques entreprises ,la sécurité ne fait pas partie des
priorités immédiates ou lointaines, ni des dirigeants, ni de
l’ensemble du personnel.

P 706 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Ce qui est le plus surprenant, c’est que l’un des premiers

modèles de management faisant état de la sécurité comme d’une des
fonctions essentielles de l’entreprise a été celui du français Henri
Fayol (1848 -2915). Très écouté aux USA ,au moins à l’égal de
Taylor ,ses théories sont revenues après la seconde guerre mondiale
intégrées au modèle de management américain.1177
Chapitre 2 :La conduite de projet au sein des entreprises
Changer la culture de toute une collectivité de travail n’est pas
une opération anodine .L’entreprise qui l’entreprend sans toucher à
son organisation et qui reste dans son fonctionnement quotidien a
peu de chance de réussite.
Implanter son SMS ,ou S&ST peut sembler complexe ,difficile
à maitriser ,faisant appel à de multiples compétences :en fait ,on ne
rencontrera pas de problème insurmontable ,à condition que la mise
en place se fasse avec une approche méthodique.
Pour résumer les grandes lignes du processus ,il consiste à
définir une équipe transversale ,comprenant les représentants des
différentes compétences nécessaires, assignés pendant la durée du
projet , à la mission définie.
Ceci suppose un certain nombre de points très spécifiques :
 La mission est considérée comme prioritaire et doit se réaliser
dans des délais maitrisés.

Alain martinez –Fortun manager la sécurité dans l’entreprise une volonté une culture des méthodes,
1177

2007 Insep consulting edition.

P 707 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

 Les hommes choisis sont, en général, les meilleurs de leurs

spécialités, indépendamment de leur niveau hiérarchique,
avec des qualités de leaders.
 Le groupe est capable d’une grande autonomie.
 Le groupe sait fonctionner d’abords comme une entité, les
individus s’effacent devant l’intérêt collectif.
 Le groupe sait communiquer de façon à associer tout
l’environnement nécessaire au projet.
Cette organisation est particulièrement adaptée a la mise en
place du SMS avec la création de ce comité de pilotage en relation
étroite avec le comité de direction.
1) Le comité de pilotage
C’est la cheville ouvrière du système, il aura été désigné par le
comité de direction sur des critères bien définis :
 Environ 12 membres.
 Dirigé par un chef de projet(qualités de leader, technicien ou
gestionnaire charismatique, bon communicateur, qui n’hésite
pas a aller sur le terrain) .
 Représentation de tous les secteurs ; en plus de la production,
la maintenance, la logistique, les achats, l’engineering, les
ressources humaines….et bien sur, le service sécurité et le
CHSCT.
 Les membres ont été identifiés comme ayant des profils de
leaders, intéressés par la sécurité ( il y en a souvent plus qu’on
ne l’imagine ).

P 708 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

 Tous niveau hiérarchique : la complémentarité des vision

entre un ingénieur et un opérateur est toujours d’un grand
intérêt.
 Assignation prioritaire sur la mission ( total ou au moins 1/3
temps ) pendant toute la durée du projet. Les responsables
doivent accepter ce « deuil ».
 On aura assuré au groupe, par une relation saine et non
concurrente avec le comité de direction, pouvoir et
autonomie ; dans ce but, il est nécessaire d’avoir dans le
groupe un représentant du comité de direction. Cette clause
fait partie des spécifications du référentiel OHSAS 18001
(représentant de la direction ).
2) le comité de direction :
Si on peut choisir son comité de pilotage avec des critères
définis à l’instant t, il n’en est pas de même pour le comité de
direction c’est souvent là que manifestent les plus grandes
résistances. Résistances habituelles liées à la perte apparente de
pouvoir dans le passage à des organisations horizontales, résistances
de la période de refus de la grille du changement.
Pour ces raisons, il devra avoir cette EMC (enveloppe culturelle
minimale) dont nous avons parlé. Bien que n’ayant pas a assumer
une charge de travail considérable dans la mise en place, son action
sera limitée a l’application de principes simples mais déterminants
dans la suite des opérations.

P 709 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Le représentant du comité de direction au comité de pilotage

devra être le faciliteur du projet, c’est lui que nous désignons par le
terme de « champion ».le directeur d’établissement, le directeur des
ressources humaines ou l’homme qualité sont des champions
idéaux.
3) Le réseau :
Les relations entre comité de direction, comité de pilotage et le
reste de l’entreprise seront définis dans les chapitres suivants. Ce
qui est important, c’est de travailler sur une stratégie de maillage
qui seule permettra d’atteindre le but que l’on s’est fixé , à savoir
impliquer la totalité du personnel .
On entend souvent dire que le management par projet , à savoir
les organisations horizontales dont les missions sont rattachées à un
processus et non à une fonction constitue une des « meilleures
inventions » des dix dernières années.
Sans aller dans une mise en œuvre remettant en cause la totalité
de l’entreprise, un certain nombre d’applications se prêtent bien à
un développement par processus et doivent faire partie maintenant
de la « boite à outils ».
Conclusion :
Chaque chef d’entreprise est amenée à protéger ses salariés et
son personnel de n’importe quel risque pouvant être provoqué au
sein de la société, Ce mode d’organisation s’adresse plutôt aux PME
et aux grandes entreprises qui peuvent mobiliser des ressources
suffisantes. Basé sur la mise en place d’indicateurs spécifiques à

P 710 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

l’entreprise, il implique une animation, un suivi et une évaluation

des actions menées ainsi qu’une implication des représentants du
personnel. Il place l’entreprise dans une logique d’amélioration
continue.
Le Système de Management de la Sécurité au travail et la
conduite de projet est partie de l’ensemble du système de
management qui facilite la gestion des risques Santé et Sécurité au
travail associés aux activités de l’organisme. Ceci comprend une
structure organisationnelle des activités de planification, des
responsabilités, des pratiques, des procédures, des processus et des
moyens pour élaborer, mettre en œuvre, réaliser, réviser et suivre
une politique Santé et Sécurité du travail". (Réf: référentiel OHSAS
18001).
Bibliographie
Matthieu Babin ,santé et sécurité au travail 2011,édition Lamy.
Philip K.Howard ,death of Common sense ,Warner books .
Philippe D’Iribane ,La logique de l’honneur gestion des
entreprises et tradition nationales, Mai 1989 ,édition du seuil
Alain Martinez Fortun, manager la sécurité dans l’entreprise
une volonté une culture des méthodes, 2007 Insep consulting
édition.
Bernard FROMAN , qualité sécurité environnement construire
un système de management intégré, 2010, Afnor édition.
Solange FAUCHER, Vade-mecum de l'auditeur Système de
Management Intégré et QSE, 2007, édition Afnor.

P 711 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Vincent Lenhardt ,les responsables porteurs de sens 2002 ,Insep

consulting édition.
William Dab, manager santé et sécurité au travail ,2011 Dunod
édition.
Code de travail marocain Publié au Bulletin Officiel n° 5680
du 7 kaada 1429 (6 novembre 2008).
Norme OHSAS 18001 vs2007 3e tirage 2008-02-F (série sur
l’évaluation de la santé et la sécurité au travail).

P 712 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Dr Yassine ABIBI
Doctorant en Droit Public à l’Université Mohamed V – Rabat - Faculté des
Sciences Juridiques,
Economiques et Sociales de Rabat – Agdal

La résiliation des marchés publics entre le texte

juridique et la jurisprudence
Résumé:
La résiliation des marchés publics est une procédure
exceptionnelle qui vise à mettre fin à l’exécution du marché. Elle
est prévue par les Cahiers de clauses administratives générales en
tant que dernier recours pour la régulation des blocages et des
complications en la matière. En tant qu’acte de puissance publique
sensible, la résiliation est soumise au contrôle du juge administratif
lors des litiges relatifs aux marchés publics.
Mots clé : Marché public, résiliation, cas de résiliation,
procédure de résiliation, jurisprudence administrative.
Abstract:
The termination of public deals is an exceptional procedure
which aims to put an end to the execution of the deal. It is provided
for by the General Administrative Clauses as a last resort for the
regulation of blockages and complications in this area. As a
sensitive act of public power, termination is subject to the control
of the administrative judge during disputes relating to public deals.

P 713 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Keywords : Public deal, termination, cases of termination,

termination procedure, administrative case law.
:‫ملخص‬

‫ وتنص‬.‫يعتبر فسخ الصفقات العمومية إجراء استثنائي يهدف إلى وقف تنفيذ الصفقة‬
‫ وباعتباره‬.‫عليه البنود اإلدارية العامة كمالذ أخير لتنظيم العوائق والمضاعفات في هذا املجال‬
ً ً
‫ يخضع الفسخ لرقابة القاض ي اإلداري أثناء‬،‫حساسا من أعمال السلطة العمومية‬ ‫عمال‬
،‫ الفسخ‬،‫ الصفقات العمومية‬:‫ الكلمات المفتاحية‬.‫النزاعات المتعلقة بالصفقات العمومية‬
.‫ اجتهاد قضائي إداري‬،‫ مسطرة الفسخ‬،‫حاالت الفسخ‬

A travers les dispositions du décret n° 2-22-431 de 8 mars 2023

relatif aux marchés publics1178, le pouvoir réglementaire marocain a
octroyé une importance particulière à la transparence et aux droits
des concurrents lors des procédures d'ouverture des plis. Ainsi, un
grand nombre de dispositions mettent l'accent sur la question des
critères d'écartement et présentent celui-ci comme une exception
par rapport à l'admission qui, elle, constitue la règle. En d'autres
termes, l'écartement d'un ou plusieurs concurrents, lors de l'étude
des offres, présente plus de conséquences graves que l'admission.
Et ce que ce soit vis à vis-à-vis des concurrents concernés ou vis-à-
vis des différentes autorités chargées de contrôle et d'audit.
Dans la même logique, les textes relatifs à l'exécution des
marchés publics, notamment les Cahiers des Clauses
Administrative Générales (CCAG)1179, essaient de consacrer la

1178
Décret n° 2-22-431 de 8 mars 2023 relatif aux marchés publics, B.O n° 7184 du 6 avril 2023, p-p.913-
1000.
1179
Décret n° 2-14-394 du 13 mai 2016 approuvant le cahier des clauses administratives générales
applicables aux marchés de travaux (CCAGT), B.O n° 6470 du 2 juin 2016, p-p.858-887. Et Décret n° 2-
01-2332 du 4 juin 2002 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés

P 714 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

protection des titulaires de marchés publics vis-à-vis des abus du

maître d'ouvrage. Ainsi, dès l'approbation du marché, le maître
d'ouvrage doit notifier cette approbation au titulaire par ordre de
service puis lui prescrire, également par ordre de service, une date
de commencement raisonnable qui lui laisse suffisamment du temps
pour la préparation.
Néanmoins, il arrive parfois que l'exécution d'un marché ne
puisse pas s'achever voire même commencer à cause d'un certain
nombre d'imprévus ou de conflits entre les parties prenantes. Dans
ce genre de situation, les CCAG prévoient la résiliation comme
dernier recours pour régler ce genre de blocages et libérer les crédits
alloués audit marché.
Aux termes du CCAG-T, la résiliation d’un marché public est
sa fin anticipée avant l’achèvement total des travaux. Elle pend
forme d’une décision motivée et notifiée au titulaire dudit
marché1180. Comme étant des actes présentant des prérogatives de
puissance publique, le contrôle de la légalité des marchés publics
relève, essentiellement, de la compétence du juge administratif. Il
en du même pour toutes les actions y afférentes y compris les actes
de résiliation.
En effet, la compétence du juge administratif en matière du
contrôle des marchés publics découle de sa compétence en matière

de services portant sur les prestations d’études et de maîtrise d’œuvre passés pour le compte de l’Etat
(CCAG-EMO), B.O n° 5010 du 6 juin 2002, p-p.665-678.
1180
Article 69 du CCAG-T.

P 715 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

des contrats administratifs1181. Dans ce sens, la jurisprudence

administrative affirme que pour qu’un contrat soit administratif, il
faut qu’il réunisse les trois conditions suivantes : l’un des
cocontractants doit être une personne publique, le contrat concerne
la gestion d’un service public ou la réalisation d’un intérêt général
et la personne publique recoure à l’utilisation d'un procédé public
dans le contrat1182.
Cependant, en ce qui concerne les marchés publics, ceux-ci
sont considérés comme des contrats administratifs par la loi. Par
conséquent, « il n'est pas nécessaire de rapporter la preuve de
l'existence de conditions inhabituelles dans le contrat de marché au
profit de l'Etat dès lors qu'il a été conclu avec l'Administration »1183.
Ceci étant au niveau des marchés publics en tant que contrats
administratifs, le cas de la résiliation est un peu plus compliqué.
Bien que la résiliation prenne la forme d’une décision, c’est-à-dire
d’un acte administratif, et bien que la théorie de l’acte détachable
implique que les actes administratifs qui peuvent être détachés d’un
contrat administratif soient susceptibles du recours en annulation
pour excès du pouvoir1184, la résiliation reste un acte « lié » audit
marché est soumise à un contrôle de pleine juridiction. De ce fait,

1181
Abdellatif EL CHEDDADI, « Droit des marchés publics », Imprimerie Slaiki Akhawayne, Tanger,
2022, p.405.
1182
TA Agadir, 29 octobre 2995, Bouarsa, Source : Tribunal Administratif d’Agadir.
1183
Cour de cassation (Chambre administrative), Arrêt n° 788 du 14/11/1996, Dossier n° 887/1996
www.jurisprudence.ma (Réf 20676) Consulté le 13/10/2023.
1184
،‫ ش‬1001/312 ‫ ملف عدد‬،1001/02/03 ‫ بتاريخ‬،1001/106 ‫ حكم عدد‬،‫المحكمة اإلدارية بأكادير‬
https://adala.justice.gov.ma .1013/20/22 ‫تاريخ زيارة الموقع‬

P 716 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

elle ne peut pas être annulée dans le cadre du recours en annulation

pour excès du pouvoir1185.
Dans un autre ordre d’idées, en ce qui concerne la compétence
territoriale des tribunaux administratifs en matière des marchés
publics, la jurisprudence estime que la juridiction compétente est
celle du territoire sur lequel ledit marché fut signe. Et ce, abstraction
faite du lieu d’exécution des travaux ou des prestations1186.
Dans notre analyse nous allons nous intéresser à la procédure
et aux conditions justifiant la résiliation de marchés publics telles
que prévues par les différents textes et telles qu'elles sont contrôlées
par le juge administratif.
I. Les conditions du fond : les différents cas de résiliation
D’abord, il faut distinguer résiliation d’un marché public de son
annulation. La résiliation intervient après l’approbation du marché
tandis que l’annulation peut être effectué même avant
l’approbation1187. En fait, dans le cas de l’annulation, on parle
souvent de l’annulation de l’appel d’offres d’une manière
rétroactive.
En effet, si le l’appel d’offres ou le marché est annulé, le
marché est considéré comme n’ayant jamais été conclu et n’ayant
jamais existé. Cependant, si le titulaire avait réalisé certaines

1185
‫ "قضاء محكمة‬:‫ منشور في‬،1021/1/2/1012 ‫ ملف إداري عدد‬،1010/06/13 ‫ الصادر بتاريخ‬،2/120 ‫ القرار رقم‬،‫محكمة النقض‬
.10-22.‫ص‬-‫ ص‬،1011 ،‫ مطبعة األمنية الرباط‬،31 ‫ سلسلة دفاتر محكمة النقض العدد‬،"‫النقض في الصفقات العمومية‬
،‫ ش ع‬2326/06 ‫ ملف إداري عدد‬،1001/03/22 ‫ الصادر بتاريخ‬،222 ‫ حـكـم رقم‬،‫المحكمة اإلدارية بالرباط‬1186
.1013/20/22 ‫ تاريخ زيارة الموقع‬https://adala.justice.gov.ma
1187
Abdelhamid ZOUBAA, « Le régime juridique des marchés publics », Librairie Dar Assalam, éd. 1ere,
Rabat, 2011, p.171.

P 717 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

prestations, le Maître d’ouvrage est obligé, quand même, à lui régler

les sommes dues1188.
Par ailleurs, les cas de résiliation des marchés publics sont
multiples ; ils concernent les cas de la non reconduction et les cas
des complications empêchant la continuation de l’exécution du
marché.
1. Cas de la non reconduction du marché cadre ou du marché
reconductible
Le marché cadre et le marché reconductible sont des modes
alternatifs de commande publique auxquels le Maître d’ouvrage
peut avoir recours soit lorsque la quantité et le rythme des
prestations est imprévisible (marché cadre) soit lorsque les
prestations sont prévisibles et répétitives (marché
reconductible)1189. Il s’agit par exemple des prestations d’assistance
technique et d’entretien et réparation en ce qui concerne les marchés
cadres et des prestations de gardiennage, de nettoyages et
d’entretien des espaces verts en ce qui concerne les marchés
reconductibles1190. Dans tous les cas, les deux types de marchés
comportent une clause de reconduction annuelle tacite.
Cependant à la fin de chaque année, chacune des deux parties
(Maître d’ouvrage et titulaire du marché) dispose du droit de la non
reconduction. Et si l’une des parties ne souhaite plus reconduire

‫ "قضاء محكمة‬:‫ منشور في‬،1021/1/2/1112 ‫ ملف إداري عدد‬،1010/06/13 ‫ الصادر بتاريخ‬،2/112 ‫ القرار رقم‬،‫محكمة النقض‬1188
.211-262.‫ص‬-‫ ص‬،1011 ،‫ مطبعة األمنية الرباط‬،31 ‫ سلسلة دفاتر محكمة النقض العدد‬،"‫النقض في الصفقات العمومية‬
1189
Abdelhamid ZOUBAA, Op. Cit, p.17.
1190
Annexe 2 et annexe 3 du Décret n° 2-22-431 de 8 mars 2023 relatif aux marchés publics.

P 718 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

ledit marché, alors il est résilié1191 sans préjudice d’application des

pénalités ou d’indemnisation.
Dans ce sens, la jurisprudence administrative considère que la
non reconduction est un droit garanti par les CCAG et que le CPS
ne peut pas restreindre son exercice. En d’autres termes, si les
prescriptions spéciales du marché introduisent des conditions
complexes, en plus du délai de préavis, ce serait de l’abus et de la
favorisation du contractuel sur l’ordre public1192.
2. Cas du retard ou de la cessation des travaux qui
incombent au maître d'ouvrage
Il s’agit généralement des cas de carence du Maître d’ouvrage
et dont le titulaire du marché n’est pas responsable. Comme le retard
dans le commencement, l’ajournement ou la cessation définitive des
travaux.
D’une manière générale, après l’engagement comptable, le visa
du marché et son approbation par l’autorité compétente. Le Maître
d’ouvrage dresse un ordre de service de notification de
l’approbation qu’il notifie au titulaire du marché. Et après
l’enregistrement du marché et la production du cautionnement
définitif par le titulaire, un ordre de service de commencement est
alors notifié à celui-ci lui ordonnant de commencer les travaux objet
du marché. Cependant, l’ordre de service de notification de

1191
Articles 7 et 8 du Décret n° 2-22-431 de 8 mars 2023 relatif aux marchés publics.
‫ "قضاء محكمة‬:‫ منشور في‬،1022/1/2/2221 ‫ ملف إداري عدد‬،1010/22/03 ‫ الصادر بتاريخ‬،2/232 ‫ القرار رقم‬،‫محكمة النقض‬1192
.211-212.‫ص‬-‫ ص‬،1011 ،‫ مطبعة األمنية الرباط‬،31 ‫ سلسلة دفاتر محكمة النقض العدد‬،"‫النقض في الصفقات العمومية‬

P 719 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

l’approbation peut également prescrire le commencement des

travaux ou des prestations.
Quoi qu’il en soit, l’ordre de service de commencement doit
être notifié au titulaire dans un délai de 30 jours après celui de la
notification de l’approbation. Faute de quoi, l’entrepreneur a droit à
la résiliation du marché. De ce fait, s’il ne souhaite pas exécuter le
marché, il peut faire une demande de résiliation au Maître
d’ouvrage1193.
Dans un autre cadre, au cours de l’exécution, le Maître
d’ouvrage peut décider de suspendre temporairement l’exécution
des travaux ou des prestations par des ordres de service
d’ajournement. Cependant, lorsque la durée de l’ajournement ou des
ajournements successifs cumulés dépasse 12 mois (6 mois pour les
marchés de services). Le titulaire du marché a doit à la résiliation
dans les mêmes formes précitées1194. Du même, lorsque ledit
ajournement a causé des dommages au titulaire, celui-ci a droit à
l’indemnisation1195.
Dans la même logique, le Maître d’ouvrage peut décider de
mettre fin, d’une manière définitive, à l’exécution du marché par un
ordre de service de cessation des travaux. Néanmoins, dans ce cas,
le marché est immédiatement résilié de droit1196.
3. Cas de la force majeure

1193
Article 40 du CCAGT.
1194
Article 48 du CCAGT et article 27 du CCAG-EMO.
،1002/2/2/1211 ‫ ملف إداري عدد‬،1001/01/10 ‫ الصادر بتاريخ‬،233 ‫ القرار رقم‬،‫محكمة النقض‬1195
.1013/20/22 ‫ تاريخ زيارة الموقع‬https://juriscassation.cspj.ma
1196
Article 49 du CCAGT et article 28 du CCAG-EMO.

P 720 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Au sens du droit civil, la force majeure désigne « tout fait que

l'homme ne peut prévenir, tel que les phénomènes naturels
(inondations, sécheresses, orages, incendies, sauterelles),
l'invasion ennemie, le fait du prince, et qui rend impossible
l'exécution de l'obligation »1197.
En matière des marchés publics, le Cahier des prescriptions
spéciales détermine les seuils des phénomènes qui constituent des
cas de force majeure (par exemple : pluie de 100 mms, vent de 70
km/h, séisme de 7° sur l'échèle de Richter...). Cependant, en cas de
constatation d’un cas de force majeure, le titulaire du marché doit
prendre les dispositions nécessaires pour assurer la reprise de
l’exécution du marché. En effet, les cas de force majeure ne donnent
droit à la résiliation que pour les marchés de service ou lorsqu’ils
subsistent pendant une période de 60 jours au moins. Et dans ce cas,
la résiliation est prise soit par le Maître d’ouvrage soit à la demande
du titulaire1198.
Dans tous les cas, la preuve de l’existence de la force majeure
reste à la charge du titulaire du marché1199. Et en cas de recours
juridictionnel, le juge administratif est habilité à vérifier l’existence
de la force majeure par tous les moyens nécessaires y compris le
recours à l’expertise1200. Et ce, en plus du contrôle de la conformité
de la situation dite de force majeure à la définition du dahir des

1197
Article 269 du Dahir formant code des obligations et des contrats, B.O n° 46 du 11 septembre 1913, p-
p.78-271, tel qu’il a été modifié et complété.
1198
Article 47 du CCAGT et article 32 du CCAG-EMO.
1199
Cour de cassation (Chambre administrative), Arrêt n° 241 du 27/02/2008, Dossier n° 59/07/7
www.jurisprudence.ma (Réf 21872) Consulté le 12/10/2023.
1200
‫ "قضاء محكمة‬:‫ منشور في‬،1021/1/2/1122 ‫ ملف إداري عدد‬،1010/21/12 ‫ الصادر بتاريخ‬،2/612 ‫ القرار رقم‬،‫محكمة النقض‬
.361-366.‫ص‬-‫ ص‬،1011 ،‫ مطبعة األمنية الرباط‬،31 ‫ سلسلة دفاتر محكمة النقض العدد‬،"‫النقض في الصفقات العمومية‬

P 721 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

obligations et des contrats précitée. En effet, la maladie temporaire

du titulaire du marché, par exemple, ne peut pas être considérée
comme situation de force majeure puisque celui-ci peut demander
l’ajournement des travaux1201. Dans la même logique, le titulaire ne
peut pas soulever des situations connues avant la conclusion du
marché comme des situations de force majeure tel que la
disponibilité de l’électricité ou la composition géologique du sol1202.
4. Cas d’incapacité physique, civile ou juridique du
titulaire
Dans les cas d’incapacité physique, civile ou juridique du
titulaire du marché, ledit marché est résilié de plein droit1203. Il s’agit
notamment des cas de décès, de l'incapacité civile, du redressement
judiciaire ou de la liquidation du titulaire.
Nous ne pouvons pas évoquer le cas de décès que lorsque le
marché est attribué à une ou à plusieurs personnes physiques en
même temps. En effet, lorsque le titulaire du marché décède, le
marché est résilié à compter de la date du décès. Cependant,
lorsqu’un ou plusieurs titulaires, d’un marché attribué à plusieurs
personne physiques, décèdent, il y a lieu de continuer l’exécution
du marché selon les engagements des survivants, des héritiers et des
ayants droit1204.

1201
Ibidem.
1202
Tribunal administratif d’Agadir, Jugement n° 2123/96du 23/22/2996, www.jurisprudence.ma (Réf
21833) Consulté le 12/10/2023. Et Cour de cassation (Chambre administrative), Arrêt n° 3/2 du 05/01/2017,
Dossier n° 2803/4/1/2015 www.jurisprudence.ma (Réf 21795) Consulté le 12/10/2023.
1203
Abdellatif EL CHEDDADI, Op. Cit., p.311.
1204
Article 50 du CCAGT et article 29 du CCAG-EMO.

P 722 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Dans un autre cadre, lorsque le titulaire est sanctionné d’une

incapacité civile ou d’une interdiction d’exercer, ou lorsqu’il subit
une incapacité physique ou mentale durable l’empêchant de
continuer l’exécution du marché, celui-ci est résilié. Et dans ces cas,
la résiliation n’ouvre aucun droit d’indemnisation1205.
Dans le même sens, lorsque le titulaire du marché fait objet
d’une procédure collective (redressement ou liquidation judiciaire),
le marché est résilié sauf si le syndic ou l’autorité judiciaire
compétente décide de continuer l’exploitation de l’entreprise en
question1206.
5. Cas de la révision des prix ou de diminution dans
la masse des travaux excessives
La plupart des marchés de travaux sont passé à prix révisable.
Et lors du règlement des décomptes, le Maître d’ouvrage doit
procéder aux calculs de la révision des prix pour indemniser le
titulaire du marché sur la différence des prix entre le moment
d’ouverture des plis et celui du règlement. Cependant, lorsque le
montant total révisé des prix des travaux restant à exécuter est
supérieur ou inférieur au montant initial du marché de plus de 50%,
le marché doit être résilié1207.
Cette mesure tend à protéger à la fois le Maître d’ouvrage,
contre le dépassement des crédits budgétaires alloués au marché, et

1205
Article 51 du CCAGT et article 30 du CCAG-EMO.
1206
Article 48 du CCAGT et article 27 du CCAG-EMO. Voir également : Articles 586 et 652 de la loi n°
15-95 formant code de commerce, B.O n° 4418 du 3 octobre 1996, p-p.568-634, tel qu’il a été modifiée et
complétée.
1207
Article 54 du CCAGT.

P 723 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

le titulaire, contre une révision des prix négative entrainant une

perte pécuniaire conséquente.
Sur un autre plan, au cours de l’exécution du marché, la
règlementation de la commande publique permet au Maître
d’ouvrage, à n’importe quel moment, d’augmenter ou de diminuer
la masse des travaux ou des prestations par le biais des avenants. Et
ce conformément aux conditions et aux procédures en vigueur.
Néanmoins, lorsque la diminution de la masse des travaux
dépasse 25% et que la cause de cette diminution est connue avant le
commencement, le titulaire a droit à la résiliation et à
l’indemnisation1208. Et ce, dans le souci de la protection des intérêts
contractuels et du respect du principe de l’autonomie de la volonté
étant donné que la validité d’un avenant est conditionnée par son
acceptation par les deux parties.
6. Cas de retard dans l'exécution ou dans les
paiements
L’ordre de service de commencement prescrit la date exacte du
commencement de l’exécution et, par conséquent, démarre le délai
d’exécution. En effet, c’est à partir la date d’effet de cet ordre de
service qu’on peut calculer la date exacte prévue pour l’achèvement
des travaux. Néanmoins, la date d’effet dudit ordre de service est la
date de sa notification par le titulaire et non la date de son
émission1209. Par ailleurs dans le cas où les travaux ou les prestations

1208
Article 58 du CCAGT.
‫ "قضاء محكمة‬:‫ منشور في‬،1021/1/2/3123 ‫ ملف إداري عدد‬،1010/01/22 ‫ الصادر بتاريخ‬،2/302 ‫ القرار رقم‬،‫محكمة النقض‬1209
.260-226.‫ص‬-‫ ص‬،1011 ،‫ مطبعة األمنية الرباط‬،31 ‫ سلسلة دفاتر محكمة النقض العدد‬،"‫النقض في الصفقات العمومية‬

P 724 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

ne s’achèvement pas encore à la date prévue, ceci donne lieu à

l’application des pénalités de retard1210.
Le montant des pénalités, qui vaut par défaut 2‰ du montant
initial du marché par jour de retard, est plafonné à 8% du montant
initial pour les marchés de travaux et de fourniture et à 10% pour
les marchés de services. Et lorsque le plafond des pénalités est
atteint, le Maître d’ouvrage peut résilier le marché1211.
En revanche, le Maître d’ouvrage ne peut pas soulever
l’existence du retard tant qu’il n’a pas fournie au titulaires les
moyens nécessaires, prévus dans le CPS, pour le commencement et
le bon déroulement du marché. Ainsi, le Maître d’ouvrage ne peut
pas obliger le titulaire à commencer ou à reprendre l’exécution tant
qu’il ne lui a pas fournie les plans requis. Et dans le cas de
résiliation, le titulaire peut demander l’indemnisation et la
restitution de ses garanties auprès du juge administratif1212.
Comme le retard qui incombe au titulaire du marché donne
droit au Maître d’ouvrage d’appliquer les pénalités et de résilier le
marché, le retard qui incombe au Maître d’ouvrage, notamment en
ce qui concerne le paiement des sommes dues, donne des droits au
titulaire. En effet, celui-ci a droit aux intérêts moratoires1213 et il
peut demander l’ajournement de l’exécution.

1210
Mohamed NABIH, « Droit des marchés publics : Aspects juridiques, financiers et contentieux »,
Konard-Adenauer-Stiftung, Rabat, 2014, p.274.
1211
Article 65 du CCAGT et article 42 du CCAG-EMO.
‫ "قضاء محكمة‬:‫ منشور في‬،1021/1/2/1322 ‫ ملف إداري عدد‬،1010/21/02 ‫ الصادر بتاريخ‬،2/601 ‫ القرار رقم‬،‫محكمة النقض‬1212
‫ محكمة‬:‫ و‬.112-161.‫ص‬-‫ ص‬،1011 ،‫ مطبعة األمنية الرباط‬،31 ‫ سلسلة دفاتر محكمة النقض العدد‬،"‫النقض في الصفقات العمومية‬
‫ "قضاء محكمة النقض في‬:‫ منشور في‬،1022/1/2/3261 ‫ ملف إداري عدد‬،1010/01/11 ‫ الصادر بتاريخ‬،2/312 ‫ القرار رقم‬،‫النقض‬
.362-321.‫ص‬-‫ ص‬،1011 ،‫ مطبعة األمنية الرباط‬،31 ‫ سلسلة دفاتر محكمة النقض العدد‬،"‫الصفقات العمومية‬
1213
Mohamed NABIH, Op. Cit., p.277.

P 725 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Dans le même sens, lorsque le retard de paiement dépasse 8

mois, le titulaire peut demander la résiliation du marché en plus de
son droit sur les intérêts moratoires1214.
7. Cas d'application des mesures coercitives
Le cas d’application des mesures coercitives englobe tous les
cas de résiliation qui ne peuvent pas être classés dans les catégories
précédentes. En effet, lorsque le Maître d’ouvrage constate des
irrégularités ou des manquements ou lorsque le titulaire ne se
conforme pas aux ordres de service ou au prescription spéciales, le
Maître d’ouvrage peut résilier le marché après la mise en demeure
du titulaire.
Il s’agit notamment des défauts d’exécution, ou de réalisation
des travaux ou des prestations non conformes aux prescriptions du
CPS ou de non-respect des droit sociaux vis-à-vis du personnel
employé.
Dans ce cas de résiliation, les cahiers des clauses
administratives générales offrent au Maître d’ouvrage un pouvoir
discrétionnaire sur les sanctions à appliquer en plus de la résiliation
(résiliation simple, confiscation des garanties, passation d’un
nouveau marché aux risques et frais de l’entrepreneur)1215.
Par ailleurs, lors du recours juridictionnel, le juge administratif
contrôle et vérifie les raisons de la résiliation. Ainsi, si les travaux
ou les prestations réalisées sont conformes aux prescriptions
exigées et qu’elles sont achevées à temps, le titulaire a droit à

1214
Article 67 du CCAGT.
1215
Article 79 du CCAGT et article 52 du CCAG-EMO.

P 726 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

l’indemnisation et à la restitution des garanties pécuniaires

confisquées1216. Il en est du même lorsque le Maître d’ouvrage
décide de résilier un marché pour manquement, du même titulaire,
à ses obligations contractuelles concernant un autre marché avec le
même Maître d’ouvrage1217.
Dans le même sens, il faut souligner que la réception définitive
met fin aux relations contractuelles1218. En effet, le titulaire ne peut
pas être tenu responsable des dégradations et des imperfections
subies par les ouvrages après la réception définitive1219. Sauf, bien
entendue, dans le cas de l’existence d’une garantie décennale.
II. Les conditions de forme : la procédure de la
résiliation
D’une manière générale, la procédure de la résiliation d’un
marché public débute par la constatation d’un fait générateur de la
résiliation. C’est-à-dire l’un des cas précités. Et la procédure défère
selon le cas. Mais, certaines étapes sont nécessaires dans toutes les
situations.
1. La demande de résiliation
Comme nous l’avons déjà constaté, il existe des cas où le
titulaire a le droit de demander la résiliation. Comme la non

‫ "قضاء محكمة‬:‫ منشور في‬،1010/2/2/2130 ‫ ملف إداري عدد‬،1010/20/10 ‫ الصادر بتاريخ‬،2/202 ‫ القرار رقم‬،‫محكمة النقض‬1216
‫ محكمة‬:‫ و‬.223-212.‫ص‬-‫ ص‬،1011 ،‫ مطبعة األمنية الرباط‬،31 ‫ سلسلة دفاتر محكمة النقض العدد‬،"‫النقض في الصفقات العمومية‬
‫ "قضاء محكمة النقض في‬:‫ منشور في‬،1021/1/2/2266 ‫ ملف إداري عدد‬،1022/06/23 ‫ الصادر بتاريخ‬،1/612 ‫ القرار رقم‬،‫النقض‬
.136-132.‫ص‬-‫ ص‬،1011 ،‫ مطبعة األمنية الرباط‬،31 ‫ سلسلة دفاتر محكمة النقض العدد‬،"‫الصفقات العمومية‬
،‫ ش ع‬01/321 ‫ ملف إداري عدد‬،1021/21/06 ‫ الصادر بتاريخ‬،2206 ‫ حـكـم رقم‬،‫المحكمة اإلدارية بالرباط‬1217
.1013/20/22 ‫ تاريخ زيارة الموقع‬https://adala.justice.gov.ma
‫ "قضاء محكمة‬:‫ منشور في‬،1021/1/2/2601 ‫ ملف إداري عدد‬،1010/01/22 ‫ الصادر بتاريخ‬،2/21 ‫ القرار رقم‬،‫محكمة النقض‬1218
.311-362.‫ص‬-‫ ص‬،1011 ،‫ مطبعة األمنية الرباط‬،31 ‫ سلسلة دفاتر محكمة النقض العدد‬،"‫النقض في الصفقات العمومية‬
‫ "قضاء محكمة‬:‫ منشور في‬،1022/2/1/232 ‫ ملف إداري عدد‬،1010/21/12 ‫ الصادر بتاريخ‬،2/621 ‫ القرار رقم‬،‫محكمة النقض‬1219
.61-22.‫ص‬-‫ ص‬،1011 ،‫ مطبعة األمنية الرباط‬،31 ‫ سلسلة دفاتر محكمة النقض العدد‬،"‫النقض في الصفقات العمومية‬

P 727 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

reconduction, la force majeure dans les marchés de services et les

complications et retards qui incombent au Maître d’ouvrage. Dans
toutes ces situations, si le titulaire du marché souhaite mettre fin à
l’exécution, il doit déposer une demande de résiliation aux bureaux
du Maître d’ouvrage. Ladite demande doit clarifier les raisons
justifiant le recours à la résiliation
Cependant, dans le cas de la cessation définitive des travaux par
ordre de service du Maître d’ouvrage, le marché est immédiatement
résilié et le titulaire est dispensé de ladite demande. Par ailleurs,
dans le cas de la constatation d’une situation de force majeur dans
un marché de travaux ou de fourniture, le titulaire adresse une lettre
recommandée avec accusé de réception, au Maître d’ouvrage, dans
laquelle il établit les éléments constitutifs de la force majeure et ses
conséquences sur la continuité du marché. Du même, il doit prendre
toutes les mesures nécessaires à la reprise de l’exécution et il ne peut
demander la résiliation sauf si la situation de la force majeurs
dépasse 60 jours1220.
2. La mise en demeure
La mise en demeure concerne généralement le cas d’application
des mesures coercitives. En effet, lorsque le Maître d’ouvrage
constate des manquements, des irrégularités, des défauts ou des
inconformités aux ordres de services et au CPS, il adresse une lettre
de mise en demeure, notifiée par ordre de service, au titulaire. Ce
dernier doit remédier aux imperfections constatées dans le délai fixé

1220
Article 47 du CCAGT.

P 728 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

par la lettre de mise en demeure et qui ne peut pas être inférieur à

15 jours1221. Dans les mêmes formalités, le Maître d’ouvrage établie
également une décision de mise en demeure qu’il notifie au titulaire
par ordre de service1222.
Dans la pratique, les lettres de mise en demeure et les décisions
de mise en demeure ainsi que leurs ordres de service de notification
sont envoyés par voie postale en recommandé avec accusé de
réception. Et lorsque le titulaire ne reçoit pas ou refuse de notifier
les documents en question, le Maître d’ouvrage établie des procès-
verbaux de carence qui tiennent lieu de la notification du titulaire.
Dans tous les cas, si le titulaire ne remédie pas eux
imperfections dans le délais prescrit, le Maître d’ouvrage établie,
dans les 30 jours qui suivent, une décision de résiliation par laquelle
il met fin au marché.
3. La décision de résiliation
La décision de résiliation est l’acte par lequel l’autorité
compétente met fin à l’exécution du marché. Elle peut être établie
en guise d’acceptation de la demande de résiliation du titulaire
comme elle peut être établie directement dans les cas où c’est le
Maître d’ouvrage qui décide de résilier.
La décision de résiliation, en tant qu’acte administratif lié au
marché, doit être motivée1223. De ce fait, elle doit faire référence à

1221
Article 79 du CCAGT et article 52 du CCAG-EMO.
1222
Annexe, Titre n° 2.6.2.3.5, Arrêté du ministre de l'économie et des finances n° 3528-18 du 14 rabii
11440 (22 novembre 2018) fixant la nomenclature des pièces justificatives des propositions d'engagement
et de paiement des dépenses de biens et services de l'Etat, B.O n° 6788 du 20 juin 2019, p-p.1491-1555.
1223
Abdelhamid ZOUBAA, Op. Cit, p.179.

P 729 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

tous les procès-verbaux, les correspondances, les mises en demeure

et les ordres de services relatifs à la procédure de résiliation. Dans
tous les cas, ladite décision doit être notifiée, également, au titulaire
par ordre de service de notification.
4. Constatation des ouvrages exécutés et reprise du
matériel et des matériaux
Après l’établissement et la notification de la décision de
résiliation, le Maître d’ouvrage convoque le titulaire du marché, ses
héritiers ou ses ayants droits pour la constatation des ouvrages
réalisés et la réalisation des actions et des mesures nécessaires pour
la fermeture du chantier ou l’arrêt des prestations. Si le titulaire se
conforme à ces conditions, il peut être procédé au règlement des
sommes équivalentes aux ouvrage achevés. Dans le cas contraire, le
Maître d’ouvrage peut décider l’exécution des travaux nécessaires
à la charge du titulaire défaillant1224.
Lors du litige concernant la constatation des ouvrages exécutés,
le tribunal administratif est habilité à recourir à l’expertise pour
examiner les ouvrages et apprécier leur conformité aux
prescriptions du marché1225. Et en ce qui concerne l’exécution des
travaux nécessaires à la charge du titulaire défaillant, le Maître
d’ouvrage a le droit de suspendre la liquidation du paiement des

1224
Article 70 du CCAGT et article 33 du CCAG-EMO.
‫ "قضاء محكمة‬:‫ منشور في‬،1021/1/2/320 ‫ ملف إداري عدد‬،1010/06/30 ‫ الصادر بتاريخ‬،2/136 ‫ القرار رقم‬،‫محكمة النقض‬1225
.232-216.‫ص‬-‫ ص‬،1011 ،‫ مطبعة األمنية الرباط‬،31 ‫ سلسلة دفاتر محكمة النقض العدد‬،"‫النقض في الصفقات العمومية‬

P 730 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

sommes dues jusqu’à la réception des travaux exécutés par un autre

entrepreneur1226.
Dans un autre cadre, le Maître d’ouvrage est autorisé à acheter
une partie ou la totalité du matériel, des matériaux ou des
équipements nécessaires pour la reprise des travaux ou des
prestations en cas d’attribution à un autre titulaire1227.
5. Incidences financières de la résiliation
La procédure précitée étant au niveau administratif, au niveau
comptable la résiliation prend forme de la diminution comptable des
engagements budgétaires liés au marché. Ainsi, après
l’ordonnancement des sommes dues, dont l’ordonnancement des
sommes équivalentes au total des pénalités appliquées et retenues
de garanties confisquées à la Trésorerie compétente1228,
l’ordonnateur habilité procède à la diminution des crédits restants.
Dans le même, sens l’ordonnateur peut procéder, le cas échéant,
à la confiscation des garanties financières du marché
(cautionnement provisoire, cautionnement définitif et retenu de
garantie)1229. Il peut également émettre les ordres de recettes
nécessaires pour le recouvrement du montant des pénalités
appliquées.

‫ "قضاء محكمة‬:‫ منشور في‬،1021/1/2/2111 ‫ ملف إداري عدد‬،1010/01/11 ‫ الصادر بتاريخ‬،2/322 ‫ القرار رقم‬،‫محكمة النقض‬1226
.223-231.‫ص‬-‫ ص‬،1011 ،‫ مطبعة األمنية الرباط‬،31 ‫ سلسلة دفاتر محكمة النقض العدد‬،"‫النقض في الصفقات العمومية‬
1227
Ibidem.
1228
Les retenues de garanties confisquées et les pénalités déduites des acomptes doivent être ordonnancées
au Trésorier pour les recouvrer ensuite dans les recettes conformément au principe de la non affectation des
recettes aux dépenses.
1229
Mohamed NABIH, « Droit des marchés publics : Aspects juridiques, financiers et contentieux »,
Konard-Adenauer-Stiftung, Rabat, 2014, p.272.273.

P 731 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Dans un autre côté, le titulaire dispose de la possibilité

d’indemnisation dans un certain nombre de cas de résiliation. Il
s’agit, notamment du cas de retard dans la notification de l’ordre de
service de commencement, du cas de l’ajournement et du cas de la
cessation définitive des travaux1230. Et c’est au juge administratif
d’apprécier si la raison de la résiliation implique l’indemnisation de
titulaire et la restitution de ses garanties pécuniaires1231.
Bibliographie
Ouvrages :
Mohamed NABIH, « Droit des marchés publics : Aspects
juridiques, financiers et contentieux », Konard-Adenauer-Stiftung,
Rabat, 2014.
Abdelhamid ZOUBAA, « Le régime juridique des marchés
publics », Librairie Dar Assalam, éd. 1ere, Rabat, 2011.
Abdellatif EL CHEDDADI, « Droit des marchés publics »,
Imprimerie Slaiki Akhawayne, Tanger, 2022.
Textes juridiques :
Dahir formant code des obligations et des contrats, B.O n° 46
du 11 septembre 1913, p-p.78-271, tel qu’il a été modifié et
complété.
La loi n° 15-95 formant code de commerce, B.O n° 4418 du 3
octobre 1996, p-p.568-643, tel qu’il a été modifiée et complétée.

1230
Article 69 du CCAGT.
‫ "قضاء محكمة‬:‫ منشور في‬،1022/1/2/1011 ‫ ملف إداري عدد‬،1010/01/11 ‫ الصادر بتاريخ‬،2/332 ‫ القرار رقم‬،‫ محكمة النقض‬1231
.12-12.‫ص‬-‫ ص‬،1011 ،‫ مطبعة األمنية الرباط‬،31 ‫ سلسلة دفاتر محكمة النقض العدد‬،"‫النقض في الصفقات العمومية‬

P 732 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Décret n° 2-22-431 de 8 mars 2023 relatif aux marchés publics,

B.O n° 7184 du 6 avril 2023, p-p.913-1000.
Décret n° 2-14-394 du 13 mai 2016 approuvant le cahier des
clauses administratives générales applicables aux marchés de
travaux (CCAGT), B.O n° 6470 du 2 juin 2016, p-p.858-887.
Décret n° 2-01-2332 du 4 juin 2002 approuvant le cahier des
clauses administratives générales applicables aux marchés de
services portant sur les prestations d’études et de maîtrise d’œuvre
passés pour le compte de l’Etat (CCAG-EMO), B.O n° 5010 du 6
juin 2002, p-p.665-678.
Arrêté du ministre de l'économie et des finances n° 3528-18 du
14 rabii 11440 (22 novembre 2018) fixant la nomenclature des
pièces justificatives des propositions d'engagement et de paiement
des dépenses de biens et services de l'Etat, B.O n° 6788 du 20 juin
2019, p-p.1491-1555.
Jurisprudence :
Cour de cassation (Chambre administrative), Arrêt n° 241 du
27/02/2008, Dossier n° 59/07/7 www.jurisprudence.ma (Réf
21872) Consulté le 12/10/2023.
Cour de cassation (Chambre administrative), Arrêt n° 3/2 du
05/01/2017, Dossier n° 2803/4/1/2015 www.jurisprudence.ma (Réf
21795) Consulté le 12/10/2023.
Cour de cassation (Chambre administrative), Arrêt n° 788 du
14/11/1996, Dossier n° 887/1996 www.jurisprudence.ma (Réf
20676) Consulté le 13/10/2023.

P 733 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪Tribunal administratif d’Agadir, Jugement n° 2123/96du‬‬

‫‪14/11/1996, www.jurisprudence.ma (Réf 21833) Consulté le‬‬
‫‪12/10/2023.‬‬
‫‪Tribunal administratif d’Agadir, 29 octobre 2995, Bouarsa,‬‬
‫‪Source : Tribunal Administratif d’Agadir.‬‬
‫محكمة النقض‪ ،‬القرار رقم ‪ ،4/211‬الصادر بتاريخ ‪ ،2121/16/23‬ملف إداري عدد‬
‫‪ ،2111/2/4/2175‬منشور في‪" :‬قضاء محكمة النقض في الصفقات العمومية"‪ ،‬سلسلة دفاتر‬
‫محكمة النقض العدد ‪ ،31‬مطبعة األمنية الرباط‪ ،2122 ،‬ص‪-‬ص‪.21-15.‬‬

‫محكمة النقض‪ ،‬القرار رقم ‪ ،4/224‬الصادر بتاريخ ‪ ،2121/16/23‬ملف إداري عدد‬

‫‪ ،2111/2/4/2779‬منشور في‪" :‬قضاء محكمة النقض في الصفقات العمومية"‪ ،‬سلسلة دفاتر‬
‫محكمة النقض العدد ‪ ،31‬مطبعة األمنية الرباط‪ ،2122 ،‬ص‪-‬ص‪.172-165.‬‬

‫محكمة النقض‪ ،‬القرار رقم ‪ ،4/539‬الصادر بتاريخ ‪ ،2121/11/13‬ملف إداري عدد‬

‫‪ ،2119/2/4/1147‬منشور في‪" :‬قضاء محكمة النقض في الصفقات العمومية"‪ ،‬سلسلة دفاتر‬
‫محكمة النقض العدد ‪ ،31‬مطبعة األمنية الرباط‪ ،2122 ،‬ص‪-‬ص‪.111-114.‬‬

‫محكمة النقض‪ ،‬القرار رقم ‪ ،4/615‬الصادر بتاريخ ‪ ،2121/12/29‬ملف إداري عدد‬

‫‪ ،2111/2/4/2219‬منشور في‪" :‬قضاء محكمة النقض في الصفقات العمومية"‪ ،‬سلسلة دفاتر‬
‫محكمة النقض العدد ‪ ،31‬مطبعة األمنية الرباط‪ ،2122 ،‬ص‪-‬ص‪.361-366.‬‬

‫محكمة النقض‪ ،‬القرار رقم ‪ ،4/314‬الصادر بتاريخ ‪ ،2121/17/14‬ملف إداري عدد‬

‫‪ ،2111/2/4/3213‬منشور في‪" :‬قضاء محكمة النقض في الصفقات العمومية"‪ ،‬سلسلة دفاتر‬
‫محكمة النقض العدد ‪ ،31‬مطبعة األمنية الرباط‪ ،2122 ،‬ص‪-‬ص‪.161-156.‬‬

‫محكمة النقض‪ ،‬القرار رقم ‪ ،4/611‬الصادر بتاريخ ‪ ،2121/12/11‬ملف إداري عدد‬

‫‪ ،2117/2/4/2399‬منشور في‪" :‬قضاء محكمة النقض في الصفقات العمومية"‪ ،‬سلسلة دفاتر‬
‫محكمة النقض العدد ‪ ،31‬مطبعة األمنية الرباط‪ ،2122 ،‬ص‪-‬ص‪.275-267.‬‬

‫‪P 734‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫محكمة النقض‪ ،‬القرار رقم ‪ ،4/329‬الصادر بتاريخ ‪ ،2121/17/21‬ملف إداري عدد‬

‫‪ ،2119/2/4/3161‬منشور في‪" :‬قضاء محكمة النقض في الصفقات العمومية"‪ ،‬سلسلة دفاتر‬
‫محكمة النقض العدد ‪ ،31‬مطبعة األمنية الرباط‪ ،2122 ،‬ص‪-‬ص‪.361-352.‬‬

‫محكمة النقض‪ ،‬القرار رقم ‪ ،4/515‬الصادر بتاريخ ‪ ،2121/11/21‬ملف إداري عدد‬

‫‪ ،2121/4/4/1131‬منشور في‪" :‬قضاء محكمة النقض في الصفقات العمومية"‪ ،‬سلسلة دفاتر‬
‫محكمة النقض العدد ‪ ،31‬مطبعة األمنية الرباط‪ ،2122 ،‬ص‪-‬ص‪.193-119.‬‬

‫محكمة النقض‪ ،‬القرار رقم ‪ ،2/679‬الصادر بتاريخ ‪ ،2119/16/13‬ملف إداري عدد‬

‫‪ ،2111/2/4/1566‬منشور في‪" :‬قضاء محكمة النقض في الصفقات العمومية"‪ ،‬سلسلة دفاتر‬
‫محكمة النقض العدد ‪ ،31‬مطبعة األمنية الرباط‪ ،2122 ،‬ص‪-‬ص‪.236-231.‬‬

‫محكمة النقض‪ ،‬القرار رقم ‪ ،4/47‬الصادر بتاريخ ‪ ،2121/12/11‬ملف إداري عدد‬

‫‪ ،2111/2/4/1617‬منشور في‪" :‬قضاء محكمة النقض في الصفقات العمومية"‪ ،‬سلسلة دفاتر‬
‫محكمة النقض العدد ‪ ،31‬مطبعة األمنية الرباط‪ ،2122 ،‬ص‪-‬ص‪.372-369.‬‬

‫محكمة النقض‪ ،‬القرار رقم ‪ ،4/647‬الصادر بتاريخ ‪ ،2121/12/29‬ملف إداري عدد‬

‫‪ ،2119/4/2/135‬منشور في‪" :‬قضاء محكمة النقض في الصفقات العمومية"‪ ،‬سلسلة دفاتر‬
‫محكمة النقض العدد ‪ ،31‬مطبعة األمنية الرباط‪ ،2122 ،‬ص‪-‬ص‪62.-59.‬‬

‫محكمة النقض‪ ،‬القرار رقم ‪ ،4/236‬الصادر بتاريخ ‪ ،2121/16/31‬ملف إداري عدد‬

‫‪ ،2111/2/4/391‬منشور في‪" :‬قضاء محكمة النقض في الصفقات العمومية"‪ ،‬سلسلة دفاتر‬
‫محكمة النقض العدد ‪ ،31‬مطبعة األمنية الرباط‪ ،2122 ،‬ص‪-‬ص‪.134-126.‬‬

‫محكمة النقض‪ ،‬القرار رقم ‪ ،4/349‬الصادر بتاريخ ‪ ،2121/17/21‬ملف إداري عدد‬

‫‪ ،2111/2/4/1712‬منشور في‪" :‬قضاء محكمة النقض في الصفقات العمومية"‪ ،‬سلسلة دفاتر‬
‫محكمة النقض العدد ‪ ،31‬مطبعة األمنية الرباط‪ ،2122 ،‬ص‪-‬ص‪.143-131.‬‬

‫محكمة النقض‪ ،‬القرار رقم ‪ ،4/339‬الصادر بتاريخ ‪ ،2121/17/21‬ملف إداري عدد‬

‫‪ ،2119/2/4/2177‬منشور في‪" :‬قضاء محكمة النقض في الصفقات العمومية"‪ ،‬سلسلة دفاتر‬
‫محكمة النقض العدد ‪ ،31‬مطبعة األمنية الرباط‪ ،2122 ،‬ص‪-‬ص‪.25-21.‬‬

‫‪P 735‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫محكمة النقض‪ ،‬القرار رقم ‪ ،133‬الصادر بتاريخ ‪ ،2111/12/21‬ملف إداري عدد‬

‫تاريخ زيارة الموقع ‪.2123/11/14‬‬ ‫‪https://juriscassation.cspj.ma ،2115/1/4/2512‬‬

‫املحكمة اإلدارية بالرباط‪ ،‬حـكـم رقم ‪ ،519‬الصادربتاريخ ‪ ،2117/13/15‬ملف إداري عدد‬

‫تاريخ زيارة الموقع ‪.2123/11/14‬‬ ‫‪ 1316/16‬ش ع‪https://adala.justice.gov.ma ،‬‬

‫املحكمة اإلدارية بأكادير‪ ،‬حكم عدد ‪ ،2111/216‬بتاريخ ‪ ،2111/14/13‬ملف عدد‬

‫تاريخ زيارة الموقع ‪.2123/11/14‬‬ ‫‪ 2117/371‬ش‪https://adala.justice.gov.ma،‬‬

‫املحكمة اإلدارية بالرباط‪ ،‬حـكـم رقم ‪ ،4516‬الصادر بتاريخ ‪ ،2112/12/16‬ملف إداري‬

‫تاريخ زيارة الموقع ‪.2123/11/14‬‬ ‫عدد ‪ 17/312‬ش ع‪https://adala.justice.gov.ma ،‬‬

‫‪P 736‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

DR ABDELHAMID BENKHATTAB
Professeur en Sciences Politiques L’université Mohammed V, Rabat
Faculté des Sciences, Juridiques -Agdal Rabat
MHAMED LKAIHAL
Doctorant en Droit Public et Sciences Politiques Faculté des Sciences
Juridiques, de Rabat Agdal

La Mutation du système comptable public de l’Etat

au Maroc : Enjeux et perspectives
Résumé:
Le système comptable de l’Etat est fortement influencé de
l’orthodoxie des principes comptables et budgétaires issus du décret
impérial français du 31 Mai 1862. Ces Limites se manifestent par
un ensemble de facteurs juridico-institutionnels et technico-
financiers. L’incapacité du cadre financier de l’Etat de produire un
système comptable cohérent et intelligible pour les institutions
politiques et financières nationales et internationales constitue un
facteur majeur poussant, nécessairement, celui-ci de s’aligner avec
les normes comptables internationales du secteur public (IPSAS).
L’objectif principal de ces normes est d’assurer la transparence
financière et la cohérence du système financier public de l’Etat dans
son ensemble. Toutefois, cette performance globale, qui favorise la
mutation effective du système comptable, reste tributaire à la
migration de toutes les composantes de ce système aux normes des
IPSAS.

P 737 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Mots clés: Mutation du système comptable de l’Etat,

l’orthodoxie des principes comptables et budgétaires, normes
comptables internationales du secteur public (IPSAS).
Abstract
The French State's accounting system is strongly influenced by
the orthodox accounting and budgetary principles laid down in the
French imperial decree of May 31, 1862. These limitations are
manifested by a combination of legal-institutional and technical-
financial factors. The inability of the State's financial framework to
produce an accounting system that is coherent and intelligible to
national and international political and financial institutions is a
major factor pushing it, necessarily, to align itself with International
Public Sector Accounting Standards (IPSAS). The main objective
of these standards is to ensure the financial transparency and
coherence of the State's public financial system as a whole.
However, this overall performance, which favors the effective
transformation of the accounting system, remains dependent on the
migration of all the components of this system to IPSAS standards.
Key words: Mutation of the State accounting system,
orthodoxy of accounting and budgetary principles, International
Public Sector Accounting Standards (IPSAS)
Introduction:
L’histoire a montré à plusieurs reprises que les finances
publiques pouvaient aussi jouer un rôle majeur dans le
déclenchement des transformations en profondeur qu’ont pu

P 738 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

connaitre les Etats (Bouvier.M. 1127). L’Etat exerce sa

souveraineté grâce aux finances publiques (Migaud Didier 2017).
Le Groupe Etat en France1232 est constitué de divers éléments issus
d’acteurs différents, de structures multiples et de fait les
informations produites le sont avec des règles comptables et
budgétaires différentes (Colon. J.L. 2013).
Au Maroc, le système des finances publiques est articulé entre
un acteur national, l’Etat, agissant par différentes structures
budgétaires (budget général, SEGMA1233 et CST1234), des acteurs
régionaux et locaux, en l’occurrence les collectivités territoriales,
des acteurs fonctionnels (établissements et entreprises publiques) et
des acteurs sociaux, constitués des organismes de retraite et de
prévoyance sociale à régime obligatoire (Guiri.A 2013).
Cette hétérogénéité du système comptable public de l’Etat, qui
est la traduction chiffrée des programmes gouvernementaux et des
politiques publiques, pose le problème de la cohérence et de la
transparence du système comptable qui ne permet pas de donner une
vision d’ensemble pour les décideurs et les organes politiques de
l’Etat Ce qui engendre un enjeu majeur pour la nouvelle conception

1232
Le Groupe Etat de France est constitué de trois sous-groupes:
- État / opérateurs/filiales;
- Sécurité sociale et assimilées (Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACCOSS) ;
- collectivités territoriales.
1233
Les SEGMA sont des services de l'Etat Gérés de Manière Autonome. Ils constituent un mécanisme
budgétaire privilégié qui facilite la mise en œuvre des réformes structurelles adoptées par le
Gouvernement, notamment, au niveau des secteurs sociaux.
1234
Les CST sont les comptes spéciaux du Trésor ouverts auprès du Trésor pour retracer les dépenses et
les recettes effectuées en dehors du budget de l'État. Ils assurent une meilleure allocation des ressources
budgétaires. Il peut le recours aux CST en cas d'urgence et de nécessité impérieuse et imprévue, des
comptes spéciaux du Trésor peuvent être créés, en cours d'année budgétaire, par décrets, conformément
à l'article 70 de la Constitution.

P 739 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

de l’Etat moderne. Ces enjeux résident dans la nécessité de penser

l’Etat comme un système global, il s’agit d’une part de penser et
d’agir à la fois analytiquement et synthétiquement
(Bouvier.M.1119). D’où la nécessité d’un système comptable du
secteur public de l’Etat normé dont ses composantes adoptent des
normes internationales de la transparence financière permettant aux
décideurs de mettre en cohérence leurs décisions et d’évaluer
efficacement les différentes actions publiques.
La comptabilité publique est qualifiée par la doctrine le secteur
le plus austère et complexe des finances publiques (MAGNET.J.
1978.p.20). Cette complexité se manifeste dans la difficulté de
maitriser ses paramètres. Elle est appliquée quotidiennement, mais
rarement définie1235 Les spécialistes sont bien loin d’être d’accord
sur la signification des mots « comptabilité publique »
(DEVAUX.G.2957.p.1). C’est pourquoi, il serait louable d’exposer
quelques définitions pour rendre compte de ce constat. Passons en
revue les diverses interprétations en allant de la plus étroite à la plus
large. La première interprétation conduit à une définition technique
dite formelle. Celle-ci dispose que les règles de la comptabilité
seraient celles de présentation des comptes publics. La deuxième est
administrative dite organique qui prévoit que la comptabilité
publique aurait pour mission de fixer, non pas seulement les règles
de présentation des comptes publics, mais aussi l’organisation du
service des comptables publics. La troisième est juridique

1235
Ibid.

P 740 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

traditionnelle dite matérielle. Elle dispose que la comptabilité

publique serait constituée par des règles de maniement des deniers
publics. Toutefois cette définition a été écartée vu le contexte où
elle a été instituée. En effet, elle est liée à la définition juridique
traditionnelle résultant de l’article 2er du décret, français, du 31 mai
1862 dont la comptabilité publique a été dominée, uniquement, par
le souci de la protection de la caisse. La définition juridique
moderne proposée par M. Devaux1236 tirée du décret du 30
septembre 1953(art.1ère), au terme duquel « les règles de la
comptabilité publique ont pour objet de déterminer les obligations
et les responsabilités des ordonnateurs et des comptables publics ».
Cette conception trouve son parallèle dans le premier article1237 du
Décret Royal, marocain, du 21/04/1967 portant règlement général
de comptabilité publique. Si le cadre juridique marocain demeure
fidèle, jusqu’à présent, à cette conception d’ordre régalien, le cadre
français a produit une autre définition moderne en vertu de l’article
53 du décret de 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable
publique1238 qui a qualifié la comptabilité publique comme « un
système d’organisation de l’information financière qui permet de
présenter des comptes financiers reflétant une image fidèle du

1236
Gilbert DEVEAU, été Directeur du Budget au Ministère des Finances en France, a joué un rôle décisif
dans la mise en œuvre de la réforme des finances publiques, au début de la Ve République. Lui-même
praticien, a été l’un des premiers à se préoccuper de cette question
1237
Le premier article dispose que la comptabilité publique est l’ensemble des règles qui régissent, sauf
disposition contraire, les opérations financières et comptables de l’Etat, des collectivités locales, de leurs
établissements et de leurs groupements qui déterminent les obligations et les responsabilités incombant aux
agents qui en sont chargés.
1238
Ce décret n° 2012-1246, regroupe et actualise un ensemble de textes relatifs à la gestion budgétaire et
comptable publique dont le décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 portant RGCP ainsi le décret n° 2005-
54 du 27 janvier 2005 relatif au contrôle financier au sein des administration de l’Etat.

P 741 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

patrimoine, de calculer les coûts des actions de l’Etat et d’évaluer

leur performance ».
Il convient de noter que le Maroc, contrairement à plusieurs
pays, a depuis longtemps manifesté une volonté profonde à
l’intégration et à l’adhésion au club des pays qui ont adopté les
nouvelles théories de la comptabilité. Le Dahir du 09 juin 1917
constitue le premier texte juridique adopté au Maroc portant
organisation des finances publiques. Juste après l’indépendance, il
a entamé le processus de modernisation de son système comptable
public. Parallèlement à l’action menée sur le plan budgétaire, les
études sont conduites de front pour améliorer les procédés de la
comptabilité publique qui s’inspiraient du décret français du 42 Mai
1862 (LOZE .M.2972.p.313). C’est ainsi que le Dahir de 6 Aout
2958, qui a essayé d’adapter les dispositions du protectorat aux
données nouvelles, n’a pas largement comblé les
dysfonctionnements. En réalité, le texte laisse substituer, en l’état,
les structures de la comptabilité publique qui sont celles que
connaissait la France pendant les années 1930 à 1935. Le ministère
des finances français n’ayant pas appliqué dans les comptabilités de
ses territoires coloniaux les importantes réformes qu’il a accomplies
à la métropole à partir de 19501239. Une actualisation est devenue
nécessaire. La proclamation de la première constitution marocaine
de 1962 et la première loi organique des finances du 9 novembre
1963 ont posé les premiers fondements juridiques de la comptabilité

1239
idem

P 742 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

publique. Cette étape sera couronnée par la promulgation du

règlement général de la comptabilité publique en l’occurrence le
décret royal de la comptabilité publique du 21 avril 1967.
Ce décret représente, donc, le fondement juridique de base de
la comptabilité publique marocaine. Toutefois, en dépit de son
renouveau à plusieurs reprises, il reste loin de répondre,
parfaitement, aux impératifs d’une comptabilité publique moderne.
Il a reproduit, fidèlement, les dispositions d’ordre régalien dont la
relation, entre les deux acteurs de la comptabilité publique, est
enfermée dans un système d’obligations basé sur une théorie de
séparation des fonctions, qui se fonde sur un contrôle drastique de
régularité.
C’est pourquoi le Maroc a mis en œuvre une réforme
importante de la comptabilité de l’Etat suite à l’intégration des
normes internationales de la transparence financière en vertu de la
version modification du Décret Royal de la comptabilité publique
en 20101240 . Ces principes de légitimation de la finance publique
ont été consolidés et concrétisés par la constitution de 2011 et la
constitution financière de 2015.
Dans cette perspective, nous avons opté d’appréhender la
nouvelle réforme du système comptable de l’Etat au Maroc. Il s’agit
en effet de s’interroger sur les facteurs essentiels qui ont produit

1240
Il a été modifié et complété, plus précisément les dispositions des articles 55 à 58 du « chapitre V
comptabilité » ainsi que les articles 120 à 124 de la section III intitulée « comptabilité des comptables » du
même chapitre du décret royal susvisé n° 330-66 comme elles sont abrogées et remplacées par les
dispositions du décret n°2-09-608 du 11 safar 1431 ( 27 janvier 2010) et publiées au BO n°5814 du 18
février 2010.

P 743 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

cette réforme, d’une part, et d’autre part d’élucider les fondements

sur lesquels celle-ci repose.
Il est important de souligner que la production de cette réforme
a été effectuée grâce à deux facteurs majeurs. Il y a d’abord, les
facteurs endogènes liés à la dynamique de l’Etat marocain et des
symptômes affectant le système comptable public de l’Etat de
traduire de manière sincère et cohérente les politiques publiques de
l’Etat. Comme il existe des facteurs exogènes qui se manifestent
dans l’obligation de s’aligner avec les normes comptables
internationales du secteur public.
I- Limites du cadre comptable de l’Etat
Les enjeux du système budgétaire de l’Etat peuvent être
constatés à partir des facteurs juridico- institutionnels et des facteurs
technico-financiers.
1.1- Facteurs Juridico- institutionnels
La règle de droit réunit un certain nombre de caractères
spécifiques qui lui rendent sa légitimité. Elle doit être simple,
précise et claire pour qu’elle soit facilement accessible et
compréhensible pour tous les citoyens.
Toutefois, à la lecture de l’architecture du cadre juridique de la
comptabilité publique notamment le Décret Royal portant
Règlement Général de Comptabilité Publique (DRGCP) du
21/04/1967, nous avons déduit plusieurs limites. Il maintient
encore les principes classiques, ses règles ne sont pas parfaitement

P 744 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

claires et précises. Il utilise des termes qui prêtent à la confusion et

ouvrent la porte à la double interprétation.
Les limites du cadre comptable marocain peuvent être perçues
à partir du premier article qui dispose que « La comptabilité
publique s'entend de l'ensemble des règles qui régissent, sauf
dispositions contraires, les opérations financières et comptables
de l'Etat, des collectivités locales, de leurs établissements et de leurs
groupements et qui déterminent les obligations et les
responsabilités incombant aux agents qui en sont chargés».
Contrairement, à la conception marocaine qui est « trop »
directive, la définition française est plus évidente. Elle stipule selon
l’article 54 du décret de 1121 que la comptabilité publique est un
système d’organisation de l’information financière permettant :
 De saisir, de classer, d’enregistrer et de contrôler les données
des opérations budgétaires, comptables et de trésorerie afin
d’établir des comptes réguliers ;
 De présenter des états financiers reflétant une image fidèle du
patrimoine, de la situation financière et du résultat à la date
de la clôture de l’exercice ;
 De contribuer au calcul du coût des actions ou des services
ainsi qu’à l’évaluation de leur performance.
Sur cette base, Il convient de remarquer que la comptabilité
publique marocaine est dominée, uniquement, par le souci de la
régularité des procédures et des comptes, tandis que la comptabilité
publique française prend plutôt et clairement le critère de la

P 745 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

transparence, de la performance et de la reddition des comptes. Ce

cadre distinctif constitue un défi majeur pour la comptabilité
publique marocaine et ce pour plusieurs considérations. La première
réside dans l’existence d’un dispositif institutionnel qui cadre une
relation, entre les deux administrateurs financiers chargés de
l’exécution des opérations financières, qui est plus redditionnelle
que décisionnelle. Par ailleurs, le cadre juridique du décret royal de
la comptabilité publique de 1967 est caractérisé par des règles qui
restent loin de produire un cadre de la transparence et de la sincérité
comptable.
Nous pouvons citer, à titre exemple, une remarque de taille
malgré sa petitesse compte tenu de ses effets d’entrainement sur la
mutation du système comptable. Elle concerne le cadre
réglementaire qui garde encore la notion classique de « denier »1241.
L’analyse de son contexte historique et juridique nous permet de
constater qu’il trouve ses origines dans le décret français de 2861.
A cette époque « son usage» par le biais du comptable des deniers
avait pour rôle principal d’accomplir la tâche de « gardiens de fonds
publics ». Le style archaïque de cette notion et de sa conception a
été critiqué par la doctrine française tout en faisant des reproches à
l’encontre des concepteurs du décret français de 2861. D’après
celle-ci, les rédacteurs du décret du 31 mai 1862 se sont limités juste

1241
Les dictionnaires démontrent ses significations comme l’ancienne monnaie française. Aussi (denier à
Dieu XVe ; « contribution pour des œuvres de charité » V. 1283 ; denier de saint Pierre v.1190) le petit
robert. nouvelle Edition 2011 de petit ROBERT de Paul Robert. Texte remanié et amplifié sous la direction
de Jossette Rey-Debove et Alain Rey. PAGE 677. Et aussi (denier à Dieu XVe ; « contribution pour des
œuvres de charité » V. 1283 ; denier de saint Pierre v.1190)

P 746 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

au niveau de la réglementation des recettes et des dépenses comme

s’il s’agissait toujours d’encaissements et de décaissements. Malgré
l’évolution de la comptabilité publique marocaine, le législateur
garde encore au niveau de la constitution (article 156) et au niveau
du cadre comptable de l’Etat cette conception orthodoxe du terme.
Toutefois, en France, nous avons constaté la suppression du concept
de « denier » par le législateur à partir de 1953.
Il est à rappeler que le cadre juridique français au cours de sa
réforme comptable a supprimé cette notion depuis les deux décrets
lois à savoir celui du 9 août 1953 et celui du 30 septembre 1953.
L’amendement était plus fort si nous savons que, l’une des
premières conséquences de ces textes consistait à abroger
implicitement la notion de deniers publics1242.
Par ailleurs, la comptabilité publique est fondée sur un principe
très ancien à savoir la séparation entre les deux agents de
l’exécution des opérations budgétaires de l’Etat : l’ordonnateur et le
comptable public. Ce principe trouve ses origines dans le décret
français du 19ème siècle.
La théorie de la séparation de la fonction de l’ordonnateur et du
comptable constitue la clé de voûte de la comptabilité publique. En
effet, la pratique de ce principe sacré, qui a fait l’objet de
transposition au système comptable marocain, remonte à une date
très lointaine.

1242
Ibid, p.8.

P 747 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Les fonctions des deux administrateurs financiers se réunissent

dans la protection de ces opérations. Toutefois, les fonctions de
l’ordonnateur et du comptable sont incompatibles1243.
Le principe fondamental de séparation de l’ordonnateur et du
comptable peut être justifié selon deux exigences :
 Les fonctions de l’ordonnateur sont distinctes de celles du
comptable ;
 Les fonctions de l’ordonnateur sont incompatibles avec celles
du comptable.
A titre de rappel, la distinction des fonctions de l’ordonnateur
et du comptable trouve ses origines dans les cadres juridiques
français du 14 septembre 1822, généralisée par le décret du 31 mai
1862 (art.14) (Magnet.J.1978.p.66) et reprise par le décret français
du 29 décembre 1962. Ladite théorie a été reprise par DRGCP
marocain de 1967.
Les fonctions de l’ordonnateur et du comptable sont non
seulement distinctes dans leur principe, mais aussi et surtout
séparées en la personne des agents qui les exercent
(MONTAGNET.J.1998.p.91). Cette incompatibilité a été posée en
recette par la loi du 24 vendémiaire an III (titre II, art.4), édictée en
dépense par l’ordonnance du 23 septembre 2811 (art. 27) et
généralisée par le décret du 31 mai 1862 (art.17).

1243
Article 4 du décret royale de 1967 dispose que les opérations financières publiques incombent aux
ordonnateurs et comptables publiques.

P 748 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Cette séparation de fonctions entre les deux agents de

l’exécution des opérations s’explique par des raisons historiques et
juridiques.
Au niveau juridique, elle est destinée à répartir les fonctions de
deux agents dans un cadre qui découle aussi de leur responsabilité.
Au niveau historique, il convient de préciser, que l’application
de cette théorie de séparation de fonction demeure toujours et se
fonde sur l’élément de la méfiance critère marquant la raison
historique de sa naissance.
Il est à noter que plusieurs Etats ont abandonné cette théorie, le
cadre comptable marocain la préserve avec ses aléas qui pèsent
lourdement sur la performance de l’action publique.
Avant de procéder à l’étude de la nature des relations entre les
deux catégories d’administrateurs financiers du système comptable
de l’Etat, et afin de comprendre les principales causes de l'handicap
du système comptable, nous proposons, préalablement, d’analyser
l’évolution et la naissance de ces acteurs à partir de l’évolution
historique de la notion de comptabilité publique.
Le décret impérial français du 31 Mai 1862 constitue la
principale base de construction de toute réflexion concernant
l’évolution de la comptabilité publique dans son ensemble.
Nous pouvons constater ses assises à partir du premier article
de ce Décret qui stipule, en effet, que « les deniers publics sont les
deniers de l’Etat, des départements, des communes ou des
établissements publics ou de bienfaisance. Le service et la

P 749 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

comptabilité des deniers publics sont soumis aux dispositions

législatives et aux règlements dont la teneur suit. ». L’expression
sibylline « le service des deniers publics » a été interprétée pour
signifier : « les conditions requises pour permettre un encaissement
ou décaissement de deniers publics » (DEVEAUX.G.1981. p.5).
Ces conditions de protection des deniers publics constituent un
élément sacré pour la comptabilité publique dont le souci de tous
ceux qui administrent les services est d’éviter, principalement, les
malversations et d’assurer uniquement le contrôle de la caisse.
Cette mission de gardien des deniers publics a contribué à la
naissance d’un administrateur financier nommé « le comptable
public ». Contrairement aux autres fonctionnaires de l’Etat, cette
préoccupation, depuis le 19e siècle, a conduit à reconnaitre aux
comptables un statut très particulier. Toutefois, ce privilège
paraissait contrebalancé par une responsabilité personnelle et
pécuniaire. Au fil du temps, nous arrivons à distinguer une autre
catégorie d’administrateurs financiers. Ceux-ci sont en relation avec
le denier public et le comptable public. Ils portent la nomination
« d’ordonnateurs »dont ses obligations sont contrôlées par le
comptable public. Désormais, ce dernier exerce une double mission
de contrôle, il n’assume plus seulement la fonction de protection des
fonds, mais aussi le contrôle des actes de l’ordonnateur.
La comptabilité publique s’est trouvée alors encadrée par une
logique qui est fondée sur l’incompatibilité de la fonction du
comptable et celle de l’ordonnateur. Ceux-ci sont régis par des

P 750 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

règles très strictes et rigoureuses de sorte qu’aucun encaissement ou

décaissement ne peut être validé sans leur conformité aux règles
auxquelles ils sont soumis. A travers ces impératifs, la comptabilité
publique a commencé de fonder ses règles de base dont le souci
unique est de protéger la caisse. Généralement, il s’agissait de savoir
quels étaient les encaissements et les décaissements que l’on
pouvait faire, qui avait la qualité pour les faire et comment il pouvait
les faire ? Autour de ce monument qu’a constitué le décret français
de 2861, s’est édifié un « droit » dont la portée n’a cessé de
s’entendre (DEVEAUX.G.2982. p.6).
Nature de la relation : Multitude des contrôles de régularité
Dans le même esprit, la législation financière prévoit un
contrôle de la régularité très large puis qu’il embrasse toute la vie
comptable du secteur public de l’Etat.
Au-delà du contexte de sa naissance dans lequel le législateur,
de l’époque, a introduit une conception caractérisée par une relation
conflictuelle entre les deux administrateurs financiers qui est
fondée, principalement, sur le souci de la méfiance et de la
protection de caisse, la conception de la théorie de la séparation des
fonctions de l’ordonnateur et le comptable reste très limitée suite à
plusieurs considérations.
En effet, l’incompatibilité de leur fonction dispose que les
opérations de la comptabilité administrative qui se présente selon la
méthode de la partie simple, incombe à l’ordonnateur. Ces
opérations sont en nombre de trois, il s’agit de l’opération de

P 751 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

l’engagement1244, de la liquidation1245et de l’ordonnancement1246.

En vertu du DRGCP, le comptable est chargé d’exécuter
l’opération de l’ordonnancement au niveau des recettes et des
dépenses. Toutefois, en fait le comptable détient un pouvoir sur les
trois opérations qui incombent à l’ordonnateur à travers son droit de
véto, par le rejet, sur les trois actes en exerçant un contrôle à priori
et un autre à postériori sur le même acte.
Cette conception traditionnelle tire ses fondements juridiques
du décret impérial de la comptabilité française de 1862. Dans cette
période, la méfiance et la protection des deniers publics ont poussé
le législateur à produire des dispositions drastiques et protectrices,
au détriment de la performance et de la confiance.
Il est jugé opportun de signaler que la conception traditionnelle
axée sur le double contrôle a commencé à disparaitre dans la
pratique comptable moderne. Elle se fonde, désormais, sur la
confiance et non pas sur la méfiance. Au Maroc, nous avons senti,
timidement, que cette logique commence à s’intégrer dans les
mœurs en comptabilité dans le cadre du contrôle modulé de la
dépense1247.
1.2- Facteurs Technico financiers

1244
L'engagement est l'acte administratif par lequel l’ordonnateur créé ou constate une obligation de nature
à entraîner une charge.
1245
La liquidation a pour objet de vérifier la réalité de la dette et d'arrêter le montant de la dépense.
1246
L'ordonnancement est l'acte administratif donnant, conformément aux résultats de la liquidation, l'ordre
de payer la dette de l’Etat.
1247
Globalement, le contrôle modulé de la dépense est une réforme budgétaire qui vise à la consécration
d'une gestion axée sur les résultats dans l’administration publique. Il est un contrôle allégé des dépenses
pour l’ordonnateur qui se manifeste à travers une simplification et allégement du contrôle apriori et le
renforcement du contrôle à postériori.

P 752 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Les Facteurs Technico financiers peuvent être appréhendés à

travers l’architecture des modes de comptes, de comptabilité et de
la complexité du système de classification budgétaire1248.
En effet, l’une des caractéristiques de cette architecture est la
multitude de modes de comptabilité, à cela s’ajoute aussi le
problème de l’inintelligibilité des comptes de l’Etat. Ceux-ci sont
établis selon des techniques de présentation budgétaire qui reposent
sur des classifications et des nomenclatures très anciennes.
L’objectif de la classification des opérations financières de
l’Etat réside dans la compréhension des manifestations chiffrées de
l’activité de l’Etat, l’impact des transactions des pouvoirs publics
sur l’économie nationale et par conséquent l’élaboration de la
politique économique et fiscale du gouvernement.
Toutefois le caractère désuet de ce système de classification ne
permet pas d’assurer une articulation fiable des différentes
transactions faites entre la comptabilité publique et la comptabilité
nationale. En effet, le système de classification de cette dernière est
caractérisé par ses normes standardisées dont leur logique avancée
dépasse celle de la comptabilité publique : le mode de classification
de la comptabilité publique se fonde sur une comptabilité de caisse
tandis que le modèle de la comptabilité nationale se fonde sur les
normes découlant de la logique de la comptabilité d’exercice
(normée).

1248
Ce système de classification est composé de trois types : administrative, fonctionnelle et économique.

P 753 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Cette divergence entre les deux systèmes de classification

engendre une mauvaise articulation qui n’affecte pas seulement les
projections, agrégats et les données produites par le système de la
comptabilité nationale1249 en l’occurrence le PIB et le PNB mais
aussi le budget économique prévisionnel1250.
Quant au second niveau, les limites des facteurs technico
financiers peuvent être appréhendées à travers l’architecture et la
multitude des modes de comptes, de comptabilité et de la
complexité du système de classification budgétaire1251.
Cette multitude de modes de comptabilisation peut être
ressentie par les limites de l’architecture de la comptabilité de l’Etat.
Elle est organisée autour d’une comptabilité générale1252 et d’une
comptabilité budgétaire.
La comptabilité budgétaire comprend une comptabilité
administrative, tenue par les ordonnateurs et sous-ordonnateurs de
l’Etat, et une comptabilité de trésor tenue par les comptables publics
de l’Etat.
La comptabilité administrative retrace les opérations
financières des ordonnateurs ; la constatation, la liquidation et la
mise en recouvrement des recettes d’une part, et l’engagement, la
liquidation et l’ordonnancement des dépenses d’autre part.

1249
Ajoutant aussi les problèmes liés aux comptes des secteurs institutionnels, les comptes nationaux
marocains ne prennent pas actuellement en compte le volet relatif au patrimoine.
1250
Le budget économique prévisionnel vise à clarifier les effets de la loi de finances proposée sur les
aspects économiques et sociaux. Il constitue une base fondamentale d’élaboration de la loi de finances.
1251
Ce système de classification est composé de trois types : administrative, fonctionnelle et économique.
1252
La comptabilité générale, tenue par les comptables publics, permet de suivre aussi bien les opérations
budgétaires que les opérations de trésorerie.

P 754 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Elle est organisée de manière à permettre de dégager les

résultats d’exécution de la loi des finances, qui seront présentés dans
la loi de règlement, ainsi que des opérations de trésorerie qui en
découlent.
Quant à la comptabilité du trésor, elle comprend une
comptabilité deniers et une comptabilité matière, valeurs et titres.
Elle est organisée en vue de permettre la connaissance et le contrôle
des opérations budgétaires et de trésor, la détermination des
résultats annuels d'exécution et le calcul des prix de revient, du coût
et du rendement des services le cas échéant.
Pour la comptabilité matière, valeurs et titres, elle a pour
objectif la description des existants et des mouvements concernant
les produits ou valeurs à stocker : les stocks des marchandises,
fournitures, déchets, produits semi-ouvrés, produits finis et
emballages commerciaux ; le matériel et objets mobiliers ; les titres
nominatifs, au porteur ou à ordre et les valeurs diverses appartenant
ou confiées aux organismes publics et les formules, titres, tickets,
timbres et vignettes destinés à l'émission et à la vente.
Par ailleurs, la comptabilité des comptables est tenue par année
budgétaire selon la méthode de la partie double. Toutefois, elle est
qualifiée par la doctrine comme une écriture double et non pas une
méthode à partie double. Bien entendu, lorsqu’on emploie les
termes « partie double» en comptabilité publique il ne peut s’agir
du système commercial qui s’identifie à la tenue d’une comptabilité

P 755 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

patrimoniale mais d’une méthode propre à faciliter la tenue des

écritures (LOZ.M.1971 p.417).
A ces limites s’ajoutent d’autres qui peuvent se présenter dans
l’axe suivant
La comptabilité générale de l’Etat actuelle se limite au
classement et à l’enregistrement des opérations budgétaires et de
trésorerie dans une simple nomenclature de comptes qui s’articule
difficilement avec la comptabilité nationale. Elle est qualifiée de
comptabilité de « caisse » et ne permet de suivre que les
mouvements liés aux paiements et aux encaissements.
En effet, la comptabilité générale ne prend en compte ni le
principe de la constatation des droits et des obligations, ni la
comptabilité d’exercice, elle ne prend pas, non plus, en compte la
dimension patrimoniale de l’Etat.
Ces insuffisances affectent le système comptable actuel,
puisque seuls les flux (encaissements et décaissements) sont
comptabilisés, et les opérations sont prises en compte, sur la
« base caisse », au titre de la gestion au cours de laquelle une
dépense a été visée par le comptable assignataire, indépendamment
de la date de son paiement ;
Par ailleurs, les opérations du budget de l’Etat sont présentées
suivant plusieurs techniques de classifications. Elles sont instituées
selon des considérations de nature politico-administrative, portant,
aussi, le souci du contrôle de la caisse, motif par lequel la
comptabilité publique a été fondée.

P 756 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

En effet, contrairement au système de classification actuel la

tendance internationale dans l’analyse des comptes converge vers
l’unicité des méthodes et des normes, alors que la comptabilité
publique se fonde sur une multitude de techniques de présentation.
Globalement, la structuration de présentation de l’activité de
l’Etat peut être visualisée selon trois types de classification : la
première administrative, la seconde fonctionnelle et la troisième
économique.
Pour la première, la nomenclature administrative est organisée
sur la base politico-administrative. En effet, chaque département
dépensier est identifié par un numéro d’ordre unique qui se trouve
dans chaque chapitre soit de fonctionnement, soit d’investissement.
Cette nomenclature a pour objectif la définition du cadre
juridique de présentation des recettes et des dépenses tout en
respectant un modèle de classification.
Pour la deuxième nomenclature fonctionnelle, elle consiste à la
classification des dépenses selon les domaines d’intervention de
l’Etat. Elle permet de regrouper les dépenses suivant leur
destination ou bien suivant le type de la mission assumée par les
différents organes administratifs. Elle est conçue en vue d’évaluer
les différents coûts des missions effectuées par les services
dépensiers de l’Etat. Le repérage se fait suite à l’association de
chaque code fonctionnel à un paragraphe budgétaire et non pas au
volume de cette dépense.

P 757 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Ce repérage permet l’identification de la même fonction des

dépenses accomplies par les différentes entités administratives.
La classification fonctionnelle a pour but d’agréger dans un
tableau synoptique toutes les dépenses de l’Etat, en une synthèse
des missions essentielles assumées parce dernier
(ELARAFI.H.1116.p.88). Toutefois l’architecture de cette
classification ne permet pas de donner une présentation fiable
lorsqu’il s’agit de deux natures de dépenses entrant dans deux
fonctions.
A titre d’information, la classification fonctionnelle s’inspire
des classifications recommandées par les nations unies (ONU), elle
est apparue aux Etats- unis il y a une soixantaine d’années. Celle-ci
est profondément changée selon l’évolution et la modernisation de
l’activité de l’Etat par l’application des normes et standards
internationaux de la performance issue du secteur privé. Toutefois,
la comptabilité publique reste fidèle à cette présentation classique.
Celle-ci décrit les manifestations chiffrées des activités
économiques selon un stade global (paragraphes) et non pas selon
un angle plus minutieux (lignes). Par voie de conséquence, cette
situation ne donne qu’une vision partielle de l’ensemble à la
comptabilité nationale.
Suite à ces insuffisances nous rejoignons le point de vue de M.
Duverger qui dispose « le point de vue administratif passe au second
plan comme base de classification au profit d’un critère
économique » (LOZE.M.1971.p. 61).

P 758 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Quant au troisième type de classification, la classification

économique se base sur un repérage plus analytique puisqu’elle
permet d’identifier, au niveau de chaque ligne budgétaire,
l’ensemble des activités inscrites dans le cadre d’un paragraphe
budgétaire (fonction). Ces informations sont retenues par la
comptabilité nationale comme des richesses effectuées par le
pouvoir public.
L’objectif ultime de la classification économique est de fournir
des données de nature économique et d’analyser les influences
exercées par les activités du secteur étatique sur l’économie
nationale. Dans le même sillage, l’institut international des finances
publiques définit également la classification économique par son
but : « elle tend, comme son nom l’indique, à mettre en évidence
l’impact des transactions des pouvoirs publics sur l’économie
nationale» (LOZE.M.1971.p. 69). En fait, les différentes
transactions doivent être présentées dans le système de la
comptabilité nationale. La divergence du système de classification
budgétaire du budget général de l’Etat avec celui de la comptabilité
nationale pose un problème de la cohérence, la présentation de la
vision globale des agrégats économiques et de la comparabilité
internationale du système comptable de l’Etat.
Pour avoir une classification économique plus précise, il faut se
référer à la comptabilité nationale (LOZE.M.1971.p.71).
L’orthodoxie et l’inefficacité des armes du contrôle
parlementaire

P 759 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Le cadre budgétaire de l’Etat demeure fidèle aux principes

budgétaires très anciens dont leurs limites peuvent être constatées à
partir du contexte de leur apparition qui rend le système comptable
et budgétaire incapables de donner une image sincère de la situation
patrimoniale et financière du budget de l’Etat. Ces principes sont
qualifiés par « des armes de contrôle parlementaire ». Il s’agit de
principes d’annualité, d’unité, d’universalité et de spécialité.
Principe de l’annualité
Ce principe signifie que la vie financière du budget de l’Etat est
découpée en tranches annuelles et que le budget qui est autorisé par
l’assemblée doit être exécuté dans une année budgétaire. Celle-ci
coïncide avec l’année civile pour le cas du Maroc. Il est important
de signaler que ce principe est issu du contexte politique de l’Etat
depuis le 12ème siècle. Il est utilisé, comme une arme de contrôle,
par le parlement pour contrecarrer le pouvoir financier absolu des
monarques.
Ainsi, ce principe, transposé à notre régime financier, trouve
ses origines dans la constitution française de 1791 dans lequel le
vote de l’impôt et l’autorisation des dépenses annuelles nécessitent
une autorisation préalable et annuelle du parlement. En fait,
l’autorisation de percevoir et le contrôle de la dépense publique ont
été officiellement reconnus et appliqués en Angleterre dès le XVIIe
siècle ( Bill of Rights ou Déclaration des Droit de 1689)
(PAYSANT.A .1992.p.2).

P 760 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

La justification du principe est purement politique. En effet, le

parlement impose au gouvernement des principes budgétaires
remplissant le rôle des armes du contrôle parlementaire.
La conception moderne veut que l’unité de temps ne doive pas
être concernée uniquement par l’année budgétaire mais aussi par un
temps économique. Ce temps économique doit être cadré par la
durée de la réalisation des programmes chiffrés qui doivent être
inscrits dans une dimension pluriannuelle performante.
Principe d’unité
Le principe d’unité signifie que le budget doit être retracé dans
un document unique. Il s’agit ainsi d’assurer au conseil délibérant
une bonne lisibilité du budget, et par conséquent, un contrôle
effectif sur les finances de l’Etat.
La justification de ce principe a été clairement exprimée à la fin
du XIXème siècle par Léon Say. « Il est nécessaire, écrivait-il,
d’enfermer le budget dans un monument dont on puisse apprécier
aisément l’ordonnance et saisir d’un coup d’œil les grandes lignes »
(PAYSANT.A .1992.p.2).
Autrement dit, pour que le conseil puisse donner une meilleure
appréciation et une décision éclairée, il faut que toutes les recettes
et les dépenses figurent dans un document unique.
Toutefois, ce principe n’est pas toujours respecté stricto sensu.
Certes le budget de l’Etat est articulé autour d’un document
central à savoir le budget principal, mais celui-ci s’accompagne de

P 761 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

très nombreux budgets et comptes annexes qui en développent la

portée.
A côté de cette limite, la configuration par laquelle ces comptes
et budgets sont présentés, via le système de la classification
budgétaire, ne permet pas de donner ni une vision d’ensemble ni
une image lisible de la situation financière de l’Etat.
Principe de l’universalité
A l'instar du principe de l’unité, le principe d’universalité a une
signification politique. Il consiste à inscrire dans le budget
l’ensemble des recettes et des dépenses en deux blocs distincts, sans
qu’aucune liaison particulière ne soit établie entre telle recette et
telle dépense. En d’autres termes, l’ensemble des recettes doit
couvrir l’ensemble des dépenses.
Le principe de l’universalité obéit à deux règles, il s’oppose à
toute contraction entre les recettes et les dépenses (règle de la non-
contraction), ainsi qu’à l’affectation de certaines recettes à la
couverture de certaines dépenses (règle de la non affectation).
Règle de la non-contraction ou la non compensation, qui
interdit la compensation des dépenses et des recettes. Ainsi, il n’est
pas possible de soustraire certaines dépenses de certaines recettes
(par exemple, déduire les frais de recouvrement prélevés par l’État
du montant des impositions), et de soustraire des recettes de
certaines dépenses pour ne présenter que le solde des opérations
ainsi "compensées". Il existe, bien entendu, des dérogations
applicables à certains comptes spéciaux. La compensation des

P 762 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

ressources et des dépenses permettrait en effet de dissimuler

certaines charges, ce qui nuirait à la lisibilité et à la sincérité du
budget1253.
La règle de non affectation : interdit que certaines recettes
servent à couvrir certaines dépenses.
Comme elle implique de verser toutes les recettes dans une
caisse unique où l’origine des fonds est indéterminée, elle permet à
l’autorité budgétaire de conserver son pouvoir de décision et de
gérer les fonds publics en respectant les notions de solidarité et
d’unité nationales.
Le principe de la spécialité
Il est d’origine de la comptabilité étatique et s’applique
uniquement aux dépenses. Il signifie que les crédits sont affectés à
des objets plus ou moins précis. Il exige de présenter précisément le
montant et la nature des opérations prévues par l’autorisation
budgétaire, ce qui implique une nomenclature budgétaire
appropriée.
Sa signification d’origine dispose que l’autorisation du
parlement est donnée pour couvrir une dépense précise et spéciale.
Plus la « spécialité » s’accroit plus la liberté du gouvernement est
réduite, et plus que le contrôle parlementaire est étroit
(PAYSANT.A.1992.p.6).

1253
http://www.vie-publique.fr/decouverte-institutions/finances-publiques/approfondissements/grands-
principes-budgetaires.html.

P 763 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Le parlement s’est efforcé, alors, tout au long du XIXème siècle

de développer la spécialité en multipliant le nombre de divisions
budgétaires devant faire l’objet d’un vote particulier :
 En 1817 les crédits sont votés par ministre
 En 1927 ils sont spécialisés par section de ministre ;
 En 1931 ils sont spécialisés par chapitre, chaque chapitre ne
devant contenir que des «services corrélatifs ou de même
nature» (Ibid).
Il est à noter que le budget de l’Etat actuel garde encore les
bases de cette dernière configuration. Contrairement au système
comptable et budgétaire français que le système marocain suit,
habituellement, son cheminement, le législateur marocain n’a pas
suivi cette fois parfaitement la logique du nouveau cadre conceptuel
et managérial du principe spécialité innové par le législateur
français. Il a introduit la notion de la spécialisation par programmes,
projets, actions et lignes budgétaires en vertu de la nouvelle loi
organique des finances de 2015. Par contre, depuis 2001 le
législateur français a conçu une nouveau modèle en vertu de la Loi
Organique relative aux Lois de Finances de 2001 (LOLF). En effet,
il a répartit les crédits du budget de l’Etat selon une nomenclature
budgétaire qui se décline en grands ensembles de politiques
publiques par les missions, subdivisées en programmes et actions
cohérents.
Ce modèle managérial favorise une lisibilité et un véritable
contrôle et évaluation pour les acteurs politiques et associatifs.

P 764 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

II- La nouvelle comptabilité publique

Selon l’incapacité du système comptable de l’Etat de produire
une information fiable permettant de légitimiser l’action publique,
il est devenu nécessaire de s'aligner avec le nouveau contexte qui
nécessite la mutation de celui-ci. En effet, un ensemble de facteurs
externes ainsi que l’évolution du système budgétaire ont poussé le
système compte pour qu’il soit cohérent, intelligible et contrôlable
par les institutions politiques et financières nationales et
internationales.
2.1- l’évolution du système comptable de l’Etat
Vu les limites du système comptable et budgétaire de l’Etat, un
ensemble de facteurs contextuels ont participé à sa mutation pour
qu’il soit adapter aux normes internationales de la transparence
financière.
Le rattachement des Etats aux standards et normes
internationaux se considère comme un indicateur par lequel les
institutions financières internationales et les Etats avancés évaluent
la transparence de tel ou tel système des finances publiques. Le
Maroc n’a pas échappé à ces règles d’évaluation qui ont démontré
les limites de son système financier. L’ensemble de leurs critiques
sont corroborées à reconnaitre la nécessité d’une réforme de la
comptabilité de l’Etat en raison de son inadaptation avec la logique
du marché que ce soit sur le plan national ou international.
Par ailleurs, depuis longtemps, le Maroc a démontré une
volonté de s’intégrer aux nouveaux principes de la transparence

P 765 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

universellement reconnus. Cette volonté se manifeste dans la

ratification de toutes les conventions et son ouverture sur l’expertise
de l’ensemble des organisations financières internationales aussi
bien celles qui s’inscrivent dans le cadre de ladite «Politique
d’Ajustement Structurel » ou celles qui s’alignent aux exigences des
différentes recommandations formulées dans les rapports des deux
institutions de Bretton Woods (FMI et BM).
Pour les facteurs contextuels, il est évident, comme nous
l’avons cité précédemment, que les effets juridiques marquant
l’histoire du système comptable de la France ont influencé
fortement celui du Maroc. Pour les raisons purement historiques, le
cadre comptable marocain a reproduit les principaux principes de la
réforme du cadre comptable français avec quelques aménagements
minimes.
En effet, une réelle réforme du budget de l’Etat français a été
remarquée par la nouvelle (LOLF) promulguées en 01/08/2001. Il
est à souligner que, contrairement à celle du Maroc, l’essor de cette
nouvelle constitution financière a été à l’initiative du pouvoir
législatif. L’objectif politique de la LOLF est de moderniser le cadre
budgétaire de façon à renforcer les prérogatives du parlement et la
gouvernance budgétaire responsable et redditionnelle. Il va sans
dire que c’est la LOLF qui a réformé l’ordonnance du 1 janvier
1959. Cependant, elle n’est entrée en vigueur qu’à partir du
1er janvier 2005 pour permettre la préparation du budget 2006. La
phase entre la promulgation et l’application était considérée une

P 766 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

phase expérimentale d’un ensemble de dispositions comme, la

fongibilité des crédits et la programmation triennale axée sur les
résultats.
Au Maroc, l’année 1112 a été marquée par la proclamation de
la première réglementation incitant l’adaptation d’une gestion axée
sur les résultats. Il s’agit de la Circulaire du premier ministre du 15
décembre 1112 relative à l’adaptation de la programmation et de
l’exécution budgétaire de l’Etat.
S’inspirant aux principes de la LOLF française, le cadre
juridique et institutionnel de la gestion axée sur les résultats au
Maroc a été cadré par un ensemble de textes.
Nous pouvons citer, à titre d’exemple, la loi n° 1-01-2676 du
31 décembre 20011254 et la Circulaire du ministre chargé des
finances n° 483/E du 28 février 2002 relative aux mesures
d’application de l’article 27 bis ainsi que les arrêtés du ministre de
l’Economie et des Finances sur la globalisation des crédits, qui ont
apporté en vertu de l’article 27 bis une dérogation de l’article 27
autorisant les ordonnateurs de procéder à modifier les dotations des
lignes d'un même paragraphe, à l'intérieur des chapitres du budget
général. Ce principe trouve son parallèle de l’article 7 de la LOLF
qui prévoit qu’à l’intérieur de chaque programme les crédits
peuvent être fongibles, c'est à dire qu'ils pourront être redéployés

1254
Décret n° 2-01-2676 du 31 décembre 2001 modifiant et complétant le décret n° 2-98-401 du 26 avril
1999 relatif à l’élaboration et l’exécution des lois de finances (article 17 bis) ;

P 767 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

entre les lignes budgétaires qui le composent : « La présentation des

crédits par titre est indicative »1255.
Comme la circulaire du Premier Ministre n° 3/2007 par laquelle
le guide méthodologique d’élaboration du Cadre de Dépense à
Moyen Terme a diffusé un instrument de programmation budgétaire
axée sur les résultats. Ce principe trouve son semblable dans les lois
de programmation des finances publiques sont une catégorie de
normes financières prévues à l’article 43 de la constitution lors de
la révision du 23 juillet 2008.
Comme nous l’avons cité précédemment, contrairement à la
France, la majorité de ces réformes budgétaires sont adoptées en
dehors de la constitution financière et de l’appareil législative. En
dépit de leur faiblesse de l’apportée juridique de ces réformes, elles
ont constitué un élément encourageant le cadre juridique comptable
actuel de se moderniser. Ces réformes ont franchi le pas vers
l’émergence, en 1125, d’une nouvelle loi organique de finance
moderne au Maroc. Cette nouvelle loi n°130-13 a substitué celle de
n°7-98 qui a été basée sue une logique de moyen.
Il est important de signaler, qu’au Maroc, les réformes de la loi
organique des finances sont intimement liées aux réformes
constitutionnelles.
En effet, le Dahir du 19 juin 2927 de l’organisation comptable
est le premier cadre juridique opté par le Maroc. La loi organique
du 09 novembre 1963 a été adoptée à la base de la constitution de

1255
https://www.senat.fr/rap/np05_35/np05_356.html#:~:text=Au%20sein%20de%20chaque%20progra
mme,article%207%20de%20la%20LOLF).

P 768 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

1962 Après ce cadre juridique un nouveau règlement de la

Comptabilité Publique en 1967. La Constitution de 1970 a modifié
la loi organique du 30 octobre 1970 la loi organique du 18
septembre 1972 a été rectifiée pour être adaptée à la constitution de
1972. De son côté, la constitution de 1996 a apporté des nouvelles
modifications à la loi organique du 26 novembre 1998.En fin, la
constitution de 2011 a franchi le pas vers la publication, à travers
des principes modernes et innovants par le biais de la loi organique
du 18 juin 2015.
Ces facteurs ont poussé le système comptable de l’Etat de
passer d’une comptabilité de caisse à une comptabilité d’exercice
fondée sur les normes comptables internationales IPSAS1256.
2.2 Les nouveaux paramètres de la comptabilité de l’Etat
au Maroc
Tout le monde s’accordera, bien entendu, à la nécessité de la
mutation du cadre comptable actuel pour la simple raison que son
caractère d’opacité ne permet ni de présenter la situation comptable
qui reflète l’ensemble des activités de l’Etat de manière sincère et
lisible, ni d’informer les décideurs et les concernés sur la situation
de gestion de l’Etat dans son ensemble.
Une réforme du système comptable de l’Etat est devenue une
nécessité impérieuse. Le modèle de comptabilité le plus moderne

1256
IPSAS (International Public Sector Accounting Standards) : sont des normes comptables internationales
pour le secteur public (gouvernements, collectivités territoriales, établissements publics et parapublics,
institutions internationales, etc.) et sont largement utilisées par les organisations intergouvernementales et
internationales. Les normes IPSAS sont édictées par l'IPSASB (International Public Sector Accounting
Standards Board), un organe indépendant de l'IFAC (International Federation of Accountants).

P 769 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

pratiqué par les institutions publiques démocrates se base sur les

normes internationales de la comptabilité publique (IPSAS).
Sa conception nouvelle peut être qualifiée de révolutionnaire
aux yeux des techniciens des budgets qui se rattachent encore trop
à l’orthodoxie des principes des finances publiques.
Ces normes s’appliquent à la comptabilité du secteur public,
fondée sur le principe de la constatation des droits et des obligations,
qui énonce que les opérations sont prises en compte au titre de
l’exercice auquel elles se rattachent, indépendamment de leur date
de paiement ou d’encaissement. Par ailleurs, ces normes sont
fondées sur un référentiel comptable mondial strictement cadré.
Nouvelle architecture de la comptabilité publique
Les normes IPSAS s’inspirent largement des normes
comptables du secteur privé IFRS1257. Contrairement au cadre
comptable classique, cité dans la première partie, fondé sur la
comptabilité de caisse, le cadre de ces normes facilite la lecture et
la description des différentes actions de l’Etat qui s’inscrivent dans
le cadre des politiques publiques.
Les IPSAS prévoient la normalisation des deux systèmes de
comptabilité, générale et analytique.
Fortement enrichie, la comptabilité générale dite « en droits
constatés » apporte une vision patrimoniale de l’État : il ne s’agit
pas seulement de connaitre la situation des caisses de l’Etat à un

1257
Les normes internationales d'information financière du secteur privé, plus connues au sein de la
profession comptable et financière sous leur nom anglais International Financial Reporting Standards ou
IFRS

P 770 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

instant « T », mais d’apprécier surtout l’état de ses biens, de ses

dettes, et de ses engagements à honorer afin de mieux appréhender
la situation à moyen/long terme des finances publiques. La
comptabilité générale décrit ainsi ce que l’État contrôle (terrains,
immeubles, routes, créances, stocks, logiciels, matériels
militaires…), ce qu’il doit (les dettes) et ce qu’il va payer(les
charges à payer, les provisions ou encore les engagements hors
bilan à savoir les retraites des fonctionnaires à titre d’exemple)1258.
Cette comptabilité en droits constatés consiste à rattacher à un
exercice les charges et les produits dès le fait générateur. Elle
permet aux opérations ayant pris naissance dans l’année, sans
qu’elles soient encaissées ou payées, d’être rattachées à l’exercice
comptable sous forme de produits à recevoir (créances), ou de
charges à payer (dettes) à la fin d’exercice.
Comme il a été cité dans la première partie, le cadre comptable
marocain est fondamentalement un système comptable de caisse. A
la lecture de l’évolution du cadre de décret royal du 12 avril 2967
portant règlement général de la comptabilité publique, il nous a été
donné de constater que sa modification de 2010 a fait inscrire les
prémisses d’une comptabilité normée. En effet, le cadre a
pratiquement énoncé quelques règles comptables au niveau de ses
articles 101 et 103.

1258
http://www.performance-publique.budget.gouv.fr/budget-comptes-etat/comptes-etat/essentiel/s-
informer/comptabilite-generale-etat#.VflXZRH1akp

P 771 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Le Maroc vient de connaitre une véritable tournante historique,

il s’agit de la publication1259 et de la proclamation de la loi
organique relative à la loi de finances promulguée par le Dahir n°
1-15-62 du 14 chaabane 1436 (2 juin 2015) portant promulgation de
la loi organique n° 130-13 relative à la loi de finances.
La principale nouveauté de cette nouvelle constitution
financière consiste à poser les fondements des assises juridiques
d’une comptabilité d’exercice basée sur les droits et obligations
constatés. Ce sera donc une base solide permettant la légitimation
du cadre conceptuel de la nouvelle comptabilité normée de l’Etat.
Perspectives : La consolidation budgétaire et comptable
comme un modèle avancé de la gouvernance financière de l’Etat
Parmi les grands objectifs assignés à cette nouvelle
comptabilité normée est d’assurer un système financier de l’Etat
unique et cohérent permettant la comparabilité internationale à
travers la consolidation comptable et budgétaire.
La consolidation comptable et budgétaire se présente comme
un modèle avancé de la gouvernance financière de l’Etat selon deux
considérations fondamentales ; une réponse immédiate des
insuffisances du système financier, cité précédemment, chose qui
consacre, au fond, les principes de la gouvernance dont la
transparence se manifeste comme un principe qui légitime tous les
autres principes de la gouvernance.

1259
Publication dans le bulletin officiel N° 6370 du 18/06/2015.

P 772 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Cette impérative de transparence constitue un enjeu pour la

politique gouvernementale et tous genres d’action publique
stratégique. Leurs efficacités et pertinences sont tributaires à la
cohérence du système financier public.
La consolidation des budgets et des comptes publics constitue
un dispositif majeur pour le renforcement de la cohérence
budgétaire, financière et comptable entre les différents acteurs
publics1260.
Au Maroc, le système financier public couvre l’Etat, les
collectivités territoriales, les établissements et entreprises publiques
et les organismes de retraite et de prévoyance sociale. La gestion de
ces derniers est accomplie par des procédures budgétaires et
comptables variées et non cohérentes. Cette hétérogénéité donne
une image qui ne reflète pas la réalité du système financier public,
chose qui impose une consolidation comptable et budgétaire du
système.
Ce nouveau modèle de gouvernabilité va permettre d’assurer le
chantier de la normalisation comptable dans lequel le Maroc est
inscrit.
Globalement, nous pouvons résumer son importance dans les
éléments suivants :
Elle permettra de donner une vision globale des finances
publiques en jouant le rôle d’un miroir qui renvoie sans cesse sa

1260
https://www.tgr.gov.ma/wps/wcm/connect/a0998f5b-1b71-4f3d-9768-
bccbf38afd58/PRESS%2BBOOK%2Bvf.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=a0998f5b-1b71-4f3d-9768-
bccbf38afd58.

P 773 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

propre image et permet ainsi de projeter des visions dont les

résultats seront compatibles avec la demande et les besoins
exprimés.
Comme, elle peut visualiser un instrument de pilotage des
réformes des finances publiques.
En outre, sa maitrise peut améliorer la qualité et la
communication de l’information financière par la consolidation des
recettes et dépenses publiques.
Toutefois, la réalisation de ces objectifs demeure inhérente à
une reconnaissance juridique.
Contrairement à la constitution française qui a prévu la
consolidation des comptes en vertu de l’article 37-2 qui dispose que
: « Les comptes des administrations publiques sont réguliers et
sincères. Ils donnent une image fidèle du résultat de leur gestion, de
leur patrimoine et de leur situation financière », la constitution
marocaine n’a reconnu ce principe qu’implicitement au terme de la
deuxième aliéna de l’article 256. Celle-ci stipule que les services
publics « rendent compte de la gestion des deniers publics
conformément à la législation en vigueur et sont soumis, à cet égard,
aux obligations de contrôle et d’évaluation ».
La consécration de ce principe est consacrée, timidement, au
terme du troisième alinéa de l’article 42 de la nouvelle loi organique
de finances de 2015 qui dispose que les comptes de l’Etat doivent
être réguliers, sincères et aptes à donner une image fidèle de son
patrimoine et de sa situation financière.

P 774 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Une réforme comptable profonde, sur une base juridique est

devenue nécessaire. Cette refonte doit être matérialisée par
l’unification et la consolidation du régime comptable du système
public dans son ensemble tout en assurant une intégration financière
publique.
Conclusion
L’étude que nous avons mené nous a permis de se rendre
compte que le souci de la transparence, caractère limitatif de
l’ancien système comptable de l’Etat au Maroc, a produit le passage
d’une comptabilité de caisse basée sur une logique de moyens à une
comptabilité d’exercice normée et fondée sur la transparence et la
performance.
Ce cadre comptable fondé sur la logique de caisse et de moyen
a engendré un ensemble de facteurs de blocage pour tous les acteurs
et intervenants concernés.
La mutation du système comptable de l’Etat vers les normes
IPSAS serait certainement le meilleur gage pour donner l’assurance
d’une image fidèle et sincère sur la situation de l’Etat. En effet, ce
nouveau modèle permet de favoriser une consolidation comptable
et budgétaire des comptes de l’Etat.
Toutefois, son inscription dans un système public globale qui
englobe tous les secteurs publics, oblige une unification de ses
modes budgétaires et comptables d’où un problème de
consolidation intégrale s’impose.

P 775 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

En effet, le secteur public, dans son acception la plus large,

regroupe les entreprises publiques, les collectivités territoriales, les
organismes de sécurité sociale, les établissements publics
administratifs et assimilés et l'État. Cette diversité du secteur public,
s'est traduite par le développement et l'utilisation d'une multitude de
référentiels comptables publics aussi bien dans le secteur public
national qu'international.
Cette situation ne donne qu’une vision partielle d’ensemble de
l’information comptable du secteur public marocain. Cette
hétérogénéité constitue, par conséquent un facteur de blocage de la
consolidation budgétaire et comptable du secteur public de l’Etat
dans sa globalité.
Le système comptable de l’Etat et celui des CT constituent un
enjeu pour l’intégration financière publique, puis qu’ils se fondent,
encore, sur la logique de caisse, contrairement à la majorité des
autres composantes du secteur public qui se sont orientées vers la
logique d’exercice.
En 2015, les deux systèmes viennent de se doter par de
nouvelles lois organiques caractérisées par l’introduction de la
dimension managériale dans leurs dispositions.
En dépit de ces avancées, la réalité démontre l’existence d’une
crise de gouvernance dans le système comptable des CT par rapport
à tous les autres systèmes comptables publics.
Ce décalage va nous permettre de s’interroger sur le nouveau
cadre conceptuel comptable des collectivités territoriales qui

P 776 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

permettra d’assurer une intégration du système comptable public

dans son ensemble.
Bibliographie
I. Ouvrages
BARILARI, (A). les contrôles financiers comptables.
Administratifs et juridictionnels des finances publiques. Ed.
L.G.D.J. 2003.
BOUVIER (M). ESCLASSAN (M-CH). Finances publiques.
L.G.D.J 9e Ed 2008.
BOUVIER.M. finances publiques et souveraineté des Etats.
Actes de 11e colloque international de finances publiques, organisé
par le Ministère de l’Economie et des Fiances du Maroc et
FONDAFIP à Rabat.éd.Lexetenso.2017.
BOUVIER.M. quel pilotage des reformes en finances
publiques au Maroc et en France ? Actes de 7e colloque
international de Rabat.éd.Lexetenso éditions.2013.
DAMAREY, (D). finances publiques. Ed. Gualino. 2010.
DEVAUX.G, la comptabilité publique, tome premier, les
principes, Ed presses universitaires de France.1957.
DEVEAUX, (G). La comptabilité publique. Tome premier.
Presses universitaire de France. 1957.
EL OMARI, (S). La profession comptable au Maroc 1906 –
2006. Ed. AFRIQUE ORIENT. 2013.
ELARAFI, (H). Finances Publiques Marocaines : Gestion des
finances de l’Etat. Ed.ReJJes. 1116.

P 777 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

J.MAGNET, comptabilité publique, presses universitaires de

France .Ed première.1978.
KARIM, (M). Management des finances publiques au Maroc.
1er Ed. Imprimerie el maarif al jadida. 2006.
KHOUDRI, (D). le contrôle des finances de l’Etat au Maroc.
Ed ediprim. 1992.
LOZE,(M). Finances publiques marocaines : Les finances de
l’Etat. Ed. La porte Rabat. 2972.
MATTRET, (J-B). La nouvelle comptabilité publique.
L.G.D.C. 2010.
MONTANGIEN,(G). Principes de la comptabilité publique.
Deuxième Edi. DALLOZ. 1981.
NIKITIN,(M). RAGENT, (M-O) , introduction à la
comptabilité. 3eme Ed. Armend Colin. 2007.
PAUL, (M). L’essentiel de la LOLF. 2e Ed. Gualino. 2007.
PAYSANT, (A). finances publiques. Ed. Mason Paris. 1992.
ROBER, (J-F), COLBERT, J. Management public les normes
et le secteur publique. Ed. DUNOD. 2008.
II. Collogues
Quel pilotage des réformes en finances publiques au Maroc et
en France ? Actes du 7e colloque international de Rabat. Sous la
direction de Michel Bouvier. L.G.D.J. 2014.
La cohérence des finances publiques au Maroc et en France.
Actes du 5e colloque international de Rabat. Sous la direction de
Michel Bouvier. L.G.D.J. 2012.

P 778 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Les finances publiques au Maghreb. Défis et enjeux de la

reddition des comptes et de la transparence. Sous la direction de
Mohamed Harakat. La revue marocaine d’audit. REMA. 1123.
III. Revues
AL KHAZINA. Revue de la TGR N 10 Aout 2013. Les
systèmes d’information : un instrument central de pilotage des
réformes des finances publiques.
AL KHAZINA. Revue de la TGR N 8 Aout 2011. Réforme
comptable de l’Etat.
AL MALIA. N 41 Aout 2007
AL MALIA. N 43 Aout 2008.
AL MALIA. N 55 Aout 2008.
AL MALIA. N 6 Aout 2008.
Revue française de finances publiques. N 125 – février 2014.
Le cadre financier de l’union européenne 1123 – 2020.
IV. Etudes et rapports :
Etudes d’évaluation de la gestion des systèmes des finances
publiques : Maroc. MINACS. Département de la région du moyen
orient et de l’Afrique du nord. March 1117.
Bilan d’ouverture de l’Etat au 2er janvier 2011, TGR,
Rapport sur la performance de la gestion des finances
publiques, (PEFA) Évaluation des systèmes, des processus et des
institutions de gestion des finances publiques du Maroc 1 mai 2009.

P 779 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
6064 ‫ هشـر يناير‬/RJLGRS/ ‫ من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية‬26 ‫الـعدد‬
TEL + 212 649027884 ww.allbahit.com Majalatlbahit2017@gmail.com

Fonds monétaire international 2005 Août 2005 Rapport du FMI

n° 15/198 Maroc : rapport sur l’observation des normes et codes —
Transparence des finances publiques
V Sites internet et autres ressources
www.ifac.org
www.iasb.org
www.fondafip.org
www.performance-publique.budget.gouv.fr

P 780 ‫ م‬7802 / ‫ غ‬80 ‫ * اإليداع القانوني‬ISSN: 2550 – 603X ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫‪P 781‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬
‫الـعدد ‪ 26‬من مجلة الباحـث للدراسات واألبحاث القانونية والقضائية ‪ /RJLGRS/‬هشـر يناير ‪6064‬‬
‫‪TEL + 212 649027884‬‬ ‫‪ww.allbahit.com‬‬ ‫‪Majalatlbahit2017@gmail.com‬‬

‫صدر سابقا من مجلة الباحث األعداد التالية‬

‫‪https://www.allbahit.com/search/label‬‬
‫‪P 782‬‬ ‫مـجلة علمية حمكمة © ردمد ‪ * ISSN: 2550 – 603X‬اإليداع القانوني ‪ 80‬غ ‪ 7802 /‬م‬