العدد 25 مجلة عدالة نهائي

‫المحتويات‬
‫للدراسات القانونية والقضائية‬

‫مجلة عدالة‬
‫دراسات وأبحاث باللغة العربية‬
‫المساواة بين الجنسين في العمل وضرورة التمكين االقتصادي للمرأة األجيرة ‪ .............‬محمد القواق‬
‫مجلة علمية محكمة ورقية ورقمية تصدر بصفة دورية باللغتين العربية والفرنسية‬ ‫نظام المقاول الذاتي بالمغرب واستكمال األوراش االقتصادية والبرامج اإلصالحية ‪......‬سعاد البدري‬
‫الضمان القانوني والتعاقدي في عقود البيع االستهالكي ‪ ........................................‬سارة أزواغ‬
‫األمن الرقمي بين لغز الواقع ووهم الحماية ‪ ...................................................‬محمد التوزاني‬
‫اآلليات الحديثة لدعم حسن تدبير شركات المساهم أية مستجدات لقانون ‪19.20‬؟ ‪..........‬رشيد الطاهر‬
‫دراسات وأبحاث باللغة الفرنسية‬
‫‪Des études juridique et judicaires‬‬

‫‪La loi applicable aux œuvres générées par l’intelligence artificielle...................‬‬
‫منازعات‬ ‫‪................................................................................................. Amal FGUIGUISSE‬‬
‫‪Revue Adala‬‬
‫‪étude comparative de la preuve numérique en droit pénal marocain : Portée et limites‬‬
‫القانون المدني واألعمال‬
‫‪............................................................................................... ELHANSSALI Walid‬‬
‫ـ الجزء الثاني ـ‬
‫جمع وتنسيق‬
‫رئيس التحرير‬ ‫مدير المجلة‬
‫د‪ .‬ابراهيم اشويعر‬ ‫د‪ .‬المصطفى الغشام الشعيبي‬
‫‪25‬‬
‫السنة الخامسة ‪-2022‬العدد ‪25‬‬
‫مجلة عدالة للدراسات القانونية والقضائية ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــ ـ ـ ـ ـ ـــ عدد ‪ / 25‬السنة الخامسة ‪2022‬‬
‫‪ N° : 25/ Année 2022‬ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــ ـ ـ ـ ـ ــ ـ ــ ـ ــــ ـ ــ ـ ـ ـ ـ ــ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــ ـ ـ ـ ـ ــ ـ ‪Revue Adala Pour les etudes juridiques et judiciaires‬‬
‫‪2‬‬
‫مجلة عدالة للدراسات القانونية والقضائية‬
‫العدد الخامس والعشرين ‪2022‬‬
‫اشراف وتنسيق‪:‬‬
‫د ابراهيم اشويعر‬ ‫د‪ .‬المصطفى الغشام الشعيبي‬
‫الطبعة‪ :‬األولى ‪2022‬‬
‫العدد‪ :‬الخامس والعشرون من مجلة عدالة للدراسات القانونية والقضائية‬
‫اإليداع القانوني ‪20019PE0031 :‬‬
‫‪ISSN : 2665-8232‬‬ ‫ردمد ‪:‬‬
‫توزيع‪ :‬دار السالم للطباعة والنشر والتوزيع ‪ -‬الرباط‬
‫مالحظة‪ :‬المواد المنشورة في المجلة تعبر عن آراء أصحابها‪ ،‬وال تمثل رأي المجلة‪.‬‬
‫جميع الحقوق محفوظة ‪2022‬‬
‫‪3‬‬
‫لمجلة عدالة للدراسات القانونية والقضائية‬
‫مـجلة عدالة‬
‫للدراسات القانونية والقضائية‬
‫مدير المجلة‬
‫‪ :‬دكتور في الحقوق‬ ‫د‪ .‬المصطفى الغشام الشعيبي‬
‫رئيس تحرير المجلة‬

‫‪ :‬دكتور في الحقوق‬ ‫د‪ .‬إبراهيم اشويعر‬
‫‪4‬‬
‫اللجنة العلمية للمجلة‬

‫أستاذ التعليم العالي بكلية الحقوق بالدار البيضاء (القانون الخاص)‬ ‫د‪ .‬محمد الكشبور‬
‫أستاذ التعليم العالي بكلية الحقوق بالرباط (القانون الخاص)‬ ‫د‪ .‬عبد السالم فيغو‬
‫أستاذ التعليم العالي بكلية الحقوق بوجدة (القانون الخاص)‬ ‫د‪ .‬ادريس الفاخوري‬
‫أستاذ التعليم العالي بكلية الحقوق بطنجة ( القانون العام)‬ ‫د‪ .‬محمد يحيا‬
‫أستاذة التعليم العالي بكلية الحقوق بطنجة (القانون الخاص)‬ ‫دة‪ .‬وداد العيدوني‬
‫أستاذ التعليم العالي بكلية الحقوق بطنجة (القانون العام)‬ ‫د‪ .‬محمد العمراني بوخبزة‬
‫أستاذ التعليم العالي بكلية الحقوق بتطوان (القانون الخاص)‬ ‫د أحمد الوجدي‬
‫أستاذ التعليم العالي بكلية الحقوق بالرباط (القانون الخاص)‬ ‫د‪ .‬عبد الرحمان الشرقاوي‬
‫أستاذ التعليم العالي بكلية الحقوق بطنجة (القانون الخاص)‬ ‫د‪ .‬عبد هللا أشركي أفقير‬
‫قاضية سابقة وأستاذة زائرة بكلية الحقوق بطنجة (القانون الخاص)‬ ‫دة‪ .‬رشيدة أحفوض‬
‫أستاذ التعليم العالي بكلية الحقوق بفاس (القانون الخاص)‬ ‫د‪ .‬محمد بوزالفة‬
‫أستتتتتاذ التعليم العالي بالكلية المتعددة التخصتتتتصتتتتات بالنا ور (القانون‬ ‫د‪ .‬أحمد خرطة‬
‫الخاص)‬
‫أستاذ التعليم العالي بجامعة عبد المالك السعدي (القانون الخاص)‬ ‫د‪ .‬إبراهيم الهراوة‬
‫أستاذ التعليم العالي مؤهل بكلية الحقوق بتطوان (القانون الخاص)‬ ‫د‪ .‬نور الدين الفقيهي‬
‫أستاذ التعليم العالي مؤهل بالكلية المتعددة التخصصات بالنا ور (القانون‬ ‫د‪ .‬نجيم اهتوت‬
‫الخاص)‬
‫أستاذ التعليم العالي بكلية الحقوق بالرباط (القانون الخاص)‬ ‫د‪ .‬عبد المهيمن حمزة‬
‫أستاذ القانون الخاص بالكلية المتعددة التخصصات بالراشدية‪.‬‬ ‫د‪ .‬حميد اليسسفي‬
‫قواعد النشر‬
‫‪ -‬مجلة عدالة للدراساااال الوايةيوة ةالويااااجوة مجلة علموة يةادوموة مهةمة األاح ثاوثهار ةالدراساااال‬
‫الوايةيوة ةالوياجوة ثأسلةب علمي يةادومي مةثق‪.‬‬
‫‪ -‬وجب ين ارسااا الموا ل ةجةثا ي لااةا مر ق عثر الثرود ارلةارةيي للمجلة المدةن يدياش ةولااار‬
‫ين وةةن المواا مةاةثا ثثريامج ‪ Microsoft Word‬ثيسق ‪( RTF‬يةع الخ ثالعرثوة ‪Traditional‬‬
‫‪ Arabic‬مواساااا ‪ 15‬يما اللغة اوجيثوة يةع الخ ‪ Times New Romain‬مواساااا ‪)12‬‬
‫ةوجب ان ارقح الصفهال ارقوما اسلسلوا‪.‬‬
‫‪ -‬ار ق المادة المودمة لليلاار ثيث ة عن السااورة ال ااوة للثاهر ماياامية يساام ثاللغة العرثوة ةثالهرةف‬
‫الالاويوة‪.‬‬
‫‪ -‬يجب أن يرفق المقال بملخص باللغة اإلنجليزية أو الفرنسييييية لم امة المجلة مو شييييرو وقواعد‬
‫سكوبس العالمية لتصنيف المج ت‬
‫‪ -‬وجب ين اةثق مادة اليلر ةما ولي‬
‫‪ -‬ثاليسااثة للةاب اسااح الم‪،‬لف عيةان الةااب دار اليلاار (اليالاار) مةان اليلاار ةسااية اليلاار ةرقح‬
‫الصفهة‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫‪ -‬ثاليساثة للمجالل سساح الم‪،‬لف عيةان المواا عيةان المجلة العدد مةان اليلار ةساية اليلار ةرقح‬
‫الصفهة‪.‬‬
‫‪ -‬ثاليسااثة لمراجا اوياريول سسااح الم‪،‬لف اعيةان الموااا ااروت الاصاافن العيةان ارلةارةيي ةامال‬
‫(ولما الملف)‬
‫‪ -‬وجب ي وةةن الثهر المراد يلااارش قد ساااثق يلااارش ي مجلة يخري ةين وامو ثالجدة ةاوصاااالة‬
‫ةاهارام لميألجوة الثهر العلمي اوةادومي ةيصةل العلموة الماعارف علوألا‬
‫‪ -‬ا هاماح ثالمواا المراد يلارش ة ل ثاصاهون اوخ اا ارمالجوة ةاللغةوة ةالاويوة اهل اجلة عدح قثةا‬
‫المادة المودمة لليلر‪.‬‬
‫‪ -‬يرةرة ةيا الألةامش يسفا ةا صفهة ةةا مواا ةردل هةامل ي آخرش وعد غور موثةا لليلر‪.‬‬
‫‪ -‬ومةن للمجلة س ا ريل يارةرة ل ل سجراا ثع الاعدوالل اللاةلوة علا المادة المودمة دةن المساا‬
‫ثجةهرها ةالمجلة غور مل مة ثرد الموا ل غور الموثةلة لليلر‪.‬‬
‫‪ -‬اعثر ميامون المةاد الميلةرة ي المجلة عن آراا يصهاثألا ة امثا ريي المجلة‪.‬‬
‫‪ -‬اخياااا جموا الموا ل المرسااالة للمجلة للاوووح ةالاهةوح ما الايثو علا ين ةا مواا وخالف لااارة‬
‫اليلر لن و‪،‬خ ث ةالمجلة غور معيوة ثإعالح صاهب المواا ث ل ‪.‬‬
‫‪ -‬ارساا جموا الموا ل ةالمةاد الوايةيوة ةالويااجوة العلموة المراد يلارها ةاةج المراساالل عن روق‬
‫الثرود ارلةارةيي للمجلة ‪.revueadala@gmail.com‬‬
‫‪ -‬يلار الموا ل ةاوثهار ي المجلة واح مجايا ةومةن ا لاارا للهصاةا علا مجمةعة من الخدمال‬
‫الاالوة‬
‫‪ -‬مجلة عدالة للدراسال الوايةيوة ةالوياجوة مجلة علموة مهةمة اعيا ثيلر الدراسال ةاوثهار الوايةيوة‬
‫ةالوياجوة مجايا‪.‬‬
‫‪ -‬واامااةاان االاااب ارلااااااااارا ثاااالاامااجاالاااة عااثاار مااراساااااالاااااياااا عاالااا الااثاارواااد ارلااةااااارةيااي‬
‫‪revueadala@gmail.com‬‬
‫‪6‬‬
‫المحتويات‬
‫‪8 ...........................................................................................‬‬
‫األجيرة ‪10 ......................................‬‬ ‫المساواة بين الجنسين في العمل وضرورة التمكين االقتصادي للمرأة‬
‫اإلصالحية ‪34 .............................‬‬ ‫نظام المقاول الذاتي بالمغرب واستكمال األوراش االقتصادية والبرامج‬
‫االستهالكي‪74 .........................................................................‬‬ ‫الضمان القانوني والتعاقدي في عقود البيع‬
‫الحماية ‪91 ..........................................................................................‬‬ ‫األمن الرقمي بين لغز الواقع ووهم‬
‫‪117 ...................................................................................‬‬
‫‪La loi applicable aux œuvres générées par l’intelligence artificielle ................................................... 120‬‬
‫‪étude comparative de la preuve numérique en droit pénal marocain : Portée et limites ................ .136‬‬
‫‪7‬‬
‫‪8‬‬
‫‪9‬‬
‫المساواة بين الجنسين في العمل وضرورة التمكين‬

‫االقتصادي للمرأة األجيرة‬
‫محمد القواق‬
‫أستاذ القانون الخاص ‪ -‬جامعة عبد المالك‬
‫السعدي‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية‬
‫واالجتماعية ‪ -‬تطوان‪.‬‬
‫مقدمة‪:‬‬
‫شتتهدت الدول العربية في العقد الماضتتي فجوات كبيرة ومستتتمرة بين الجنستتين عل صتتعيد‬
‫المشتتاركة في الحياة االقتصتتاديةي بحي لم يصتتل معدل مشتتاركة المرأة العربية في القوة العاملة‬
‫‪ 18.4‬في المائةي وهو المعدل األدن في العالم مقارنة بالمتوستتتل العالمي الذي يبل ‪ 48‬في المائة‪.1‬‬
‫ومن دون شتتك ف ن هناأ أستتباب تقا وراف ضتتعا مشتتاركة المرأة في الحياة االقتصتتادية وعدم‬
‫تواجدها في ستوق الشتغلي كاألعراو والقوالا النمطيةي والتحرش في مكان العملي وتدني األجوري‬
‫واالفتقار إل مرافق رعاية األطفالي والقيود القانونية المفروضة عل حقوق العمال‪.‬‬
‫وبالنظر إل األدوار الطالئعية التي باتت تلعبها المرأة عل مختلا المستتويات واألصتعدةي‬
‫ف ن اإلقرار بحقوقها األستتتاستتتية والنهوا باوضتتتاعها االقتصتتتاديةي أصتتتبحا يشتتتكالن انشتتتغاال‬
‫حقيقيالمختلا الدول والحكوماتي إذ تشتتير مختلا الدراستتات إل أن المستتاواة بين الجنستتين يستتهم‬
‫بشتتكل كبيرفي النهوا باقتصتتادات المجتمعات ويعزز فرص التنمية المستتتدامةي مما يضتتمن حياة‬
‫أفضل للنساف والرجال والمجتمع عل السواف‪.‬‬
‫ومن هذا المنطلقي بات اهتمام المجتمع الدولي باألجراف من كال الجنستين في تزايد مستتمري‬
‫إيمتانتا منتا بتاألدوار البتالغتة األهميتة التي تلعبهتا هتذل الففتة في حفز التنميتة االقتصتتتتاديتة واالجتمتاعيتةي‬
‫وهو ما أستفر عن ميالد مجموعة من االتفاقيات األممية الرامية إل حماية حقوق األجراف ستواف من‬
‫‪ - 1‬راجع موقع منظمة العمل الدوليةي المكتا اإلقليمي للدول العربيةي المساواة بين الجنسين وعدم التمييزي متوفر عل الرابل‬
‫التالي‪ https://www.ilo.org/beirut/areasofwork/equality-discrimination/lang--ar/index.htm :‬تم‬
‫االطالع عليا بتاريخ‪.2022/06/01 :‬‬
‫‪10‬‬
‫حي شتروط ممارستة العمل و روفاي أو من حي حفا الصتحة والستالمة والمستاواة في العمل بين‬
‫الجنسين دون أي شكل من أشكال التمييز‪.‬‬
‫وبما أن المستاواة بين األجراف من ذوي الجنستين تعد إحدة الركائز األستاستية الداعمة لكل‬
‫تطور تنشتدل البشرية في مختلا المجاالتي ف ن مختلا الدول تسع في الوقت الراهن إل التصدي‬
‫للتحديات التي تواجا المرأة في عالم الشتتتغلي وتعمل عل توفير كافة الشتتتروط القانونية التي تكفل‬
‫حمايتها ومستتاواتها باهيها الرجلي عبر تبني ستتياستتات اجتماعية واقتصتتادية تعزز المستتاواة بين‬
‫الجنسين وتضمن تكافؤ الفرص في مكان العمل‪.‬‬
‫والمشتترع المغربي لم يشتتذ عن هذل القاعدةي إذ ستتع كغيرل من البلدان إل تحقيق المستتاواة‬
‫بين الجنستتين ومحاربة التمييز في المجاالت االجتماعية واالقتصتتاديةي واعتمد بالتالي يليات قانونية‬
‫منصتفة ترنو صتون كرامة المرأة ومنع استتغاللها في العمل‪ .‬وهو ما تجستد فعال من هالل مصتادقتا‬
‫عل مجموعتة من االتفتاقيتات التدوليتة التي تزكي توجهتا نحو التكتافؤ واإلنصتتتتاو وعتدم التمييز في‬
‫العملي وكذلك من هالل المقتضتتتيات القانونية المقررة في مدونة الشتتتغل والتي أكد عليها دستتتتور‬
‫المملكتة لستتتتنتة ‪2011‬ي والتي تروم التتاكيتد عل تمتع النستتتتتاف والرجتال بنفو الفرص والحقوق‬
‫والواجبات في جميع نواحي الحياةي والموازنة بين الحياة العملية والحياة األسرية‪.‬‬
‫وباالطالع عل الدستور الحالي للمغرب نجدل نص عل غرار الدساتير السابقة عل ضمان‬

‫حق الشتتتتغتل لجميع المواطنتات والمواطنين بتدون تمييز بينهم بستتتتبتا الجنو أو غيرلي وهو متا تم‬
‫التاكيد عليا في مدونة الشتغل والتي نصتت صتراحة في مادتها التاستعة عل أنا‪" :‬يمنع كل تمييز بين‬
‫األجراف من حي الستاللة أو اللون أو الجنو أو الحالة الزوجية والذي يكون من شتانا اإلهالل بمبدأ‬
‫تكافؤ الفرص في مجال التشغيل"‪.‬‬
‫وعل الرغم من اإلصتالحات القانونية والمؤستستاتية التي باشترها المغرب في العقد األهير‬
‫من الزمني ف ن اإلحصائيات تؤكد أن المرأة ال زالت تعاني الغبن في مكان العمليوأن نسبة اشتغالها‬
‫القطتاعتات المهمتة ويتمركز عملهتا غتالبتا في‬ ‫تبق أقتل من الرجتلي بحيت تُغيتا المرأة في بع‬
‫األنشتتطة التي ليستتت لها قيمة كبيرة في ستتوق الشتتغلي وهو ما يجعلها ضتتحية للتمييز عل‬ ‫بع‬
‫مستتتتتوة األجور إذ يقتل في الغتالتا أجر المرأة عن نظيرهتا من الرجتال ممن يؤدون نفو العمتل‪.‬‬
‫‪11‬‬
‫وهناأ عقبات كثيرة تقا عائقا أمام المستتاواة بين الجنستتيني عل الرغم من تجريم التميز بمقتضت‬
‫نصوص قانونية صريحة‪.1‬‬
‫وتهدو هذل الورقة العلمية إل تحليل مفهوم عدم التمييز وتعزيز المستاواة بين الجنستين في‬
‫مكان العملي قصتتتد تحقيق التمكين االقتصتتتادي للمرأة العاملة‪ .‬مع الوقوو عل العقبات التي تعيق‬
‫الحلول التي تعزز المشاركة االقتصادية للنسافي من‬ ‫مشاركة المرأة في سوق الشغلي وإعطاف بع‬
‫قبيل زيادة الوعي إزاف المستتتاواة في األجور بين الجنستتتين في القطاعين العام والخاصي ومراجعة‬
‫التشتتتتريعات القائمةي وبناف وتعزيز قدرة مؤستتتتستتتتات القطاع الخاص عل فهم وتوفير حلول تزيد‬
‫الفرص االقتصتتادية للمرأةي وزيادة ونشتتر الوعي بشتتان العوائق الهيكلية التي تحد من فرص دهول‬
‫المرأة إل سوق العمل‪.‬‬
‫ويحظ موضتتوع المستتاواة في العمل بين الجنستتين باهمية بالغة عل المستتتوة النظريي‬
‫وبشكل هاص عل المستوة العملي فعل المستوة النظري تكمن أهميتا في كون أن تبني المشرع‬
‫المغربي لمقتضتتتتيتات االتفتاقيتات التدوليتة الراميتة إل حمتايتة المرأة العتاملتة وإدراجهتا في القتانون‬
‫الداهليي من شتانا أن يعزز الترستانة القانونية المغربية في المجال االجتماعيي ويؤستو لتبني مبدأ‬
‫المستتاواة بين المرأة والرجل في ميدان الشتتغل باعتبارل من مفاتيا التنمية‪ .‬وعل المستتتوة العملي‬
‫تكمن أهمية الموضتوع في كون أن تفعيل المقتضتيات الرامية إل تعزيز المستاواة بين الجنستين في‬
‫ميدان العملي من شانا أن يقوي المشاركة االقتصادية للمرأة ويزكي مساهمتها في التنميةي مما يعود‬
‫بالنفع عل االقتصاد الوطني برمتا‪.‬‬
‫في ضتوف ما ستبق يطرح الموضتوع إشتكالية مركزيةي باإلضتافة إل مجموعة من التستا الت‬
‫الفرعيةي وتتحدد اإلشتتكالية الرئيستتية فيما يلي‪ :‬إل أي حد استتتطاع المشتترع المغربي حظر التمييز‬
‫في العمل بين الجنستيني وتعزيز المستاواة االقتصتادية بين النستاف والرجاليوضتمان فعاليتهما عل‬
‫أرا الواقع؟ ولتعزيز اإلشكالية المركزيةي نطرح التسا الت الفرعية التالية‪:‬‬
‫‪ - 1‬ال بد من اإلشارة إل أن غالبية مؤسسات القطاع الخاص ال تحترم المقتضيات القانونية الواردة في مدونة الشغلي وهو ما يجعل‬
‫المرأة عرضة لكثرة اإليحافات الجنسية والتحرش الجنسي الذي ال زالت تعاني منا األجيرات عل نطاق واسع‪ .‬أضا إل ذلك أن المرأة‬
‫األجيرةتواجههامجموعة من العقبات التي تقا حائال بينها وبين الوصول إل مناصا القرار‪...‬إلخ‪.‬‬
‫‪12‬‬
‫ما هي المعايير الدولية المعتمدة لتعزيز المستتاواة ومكافحة التمييز في العمل بين الجنستتين؟‬
‫وما مدىتوافق التشتتريعات المغربية مع هذل المعايير الدولية؟وما هي أشتتكال التميز التي تعاني منها‬
‫المرأة في مجال العمل؟ وهل تجد كل المقتضتتيات التي رستتمها مشتترع العمل المغربي طريقها إل‬
‫التطبيق داهتل المقتاولتة المغربيتة وتتمتع بهتا المرأة بشتتتتكتل فعلي؟ وحت تتحقق الغتايتة العلميتة من‬
‫البح ي ف ننا ستننطلق في معالجتا معتمدين عل المنهج التحليلي النقديي من هالل فرضتية أستاستيةي‬
‫تتمثل في كون أن انخفاا نستتبة المشتتاركة االقتصتتادية للمرأة جراف عدم مستتاواتها باهيها الرجل‬
‫يؤثر عل التنمية برمتها‪.‬‬
‫وفي ستتبيل اإلجابة عن اإلشتتكالية المركزة والتستتا الت الفرعية التي يطرحها الموضتتوع‬
‫ف ننا ستتنعمل عل مقاربتا من هالل مبحثين رئيستتييني نخصتتص المبح األول للحدي عن حظر‬
‫التمييزفي االتفاقيات والمواثيق الدولية وأثرل عل القانون الداهليي عل أن نخصص المبح الثاني‬
‫تجليات قصور الحماية المخولة للمرأة العاملة في القانون الداهلي‪.‬‬ ‫للحدي عن بع‬
‫المبحث األول‪ :‬حظر التمييز في االتفاقيات والمواثيق الدولية وأثره على القانون الداخلي‬
‫لقد حظيت عالقات الشتتغل بشتتكل عام وعمل المرأة عل وجا الخصتتوص بتنظيم واو من‬
‫قبل المجتمع الدوليي إذ تم إصتتدار العديد من االتفاقيات والمواثيق الدولية الرامية أستتاستتا إل بلورة‬
‫باوضتاعها المهنيةي وتجعل من مستاواتها باهيها‬ ‫معايير دولية تصتون كرامة المرأة العاملة وتنه‬
‫الرجل وعدم التمييز بينهما من صتميم حقوق اإلنستان والعدالة االجتماعية (مطلا أول)ي وقد عملت‬
‫مختلا التشتريعات الداهلية للدول ومن بينها المغربي عل مالئمة قوانينها مع مقتضتيات االتفاقيات‬
‫والمواثيق الدولية الرامية إل ضمان المساواة بين الرجل والمرأة في ميدان العمل (مطلا ثان)‪.‬‬
‫المطلب األول‪ :‬حقوق المرأة العاملة في القانون الدولي‬
‫شتتتتكلتت المواثيق التدوليتة الصتتتتتادرة عن منظمتة األمم المتحتدة (فقرة أول )ي واالتفتاقيتات‬
‫الصتتتتادرة عن منظمتة العمتل التدوليتة (فقرة ثتانيتة)ي الحجر األستتتتاس واللبنتة األول في االعتراو‬
‫بالحقوق األساسية والمساواة بين الجنسين وإلغاف جميع أشكال وصنوو التمييز ضد المرأة العاملة‪.‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬الشرعة الدولية لحقوق اإلنسان‬
‫‪13‬‬
‫يعتبر مبدأ المستتاواة واحدا من أهم األركان التي تقوم عليها حقوق اإلنستتان بشتتكل عامي فهو‬
‫التذي يضتتتتمن لجميع المواطنتات والمواطنين نفو الحقوق والواجبتات أمتام القتانوني بحيت يتمتع‬
‫الجميع بهذل الحقوق عل قدم المستتاواة دونما تمييز عل أستتاس العرق أو الجنو أو العمر أو اللون‬
‫أو الرأي الستتياستتي أو اللغة أو الديني كما يعد هذا المبدأ من صتتميم العدالة االجتماعية فهو أستتاس‬
‫الديمقراطية وأستاس دولة القانوني وهو شترط ال غن عنا لالعتراو بالحقوق األستاستية األهرةي‬
‫وهو بمثابة مؤشر أساسي لتقييم احترامها الفعلي‪.1‬‬
‫وفي ذات االتجالي أكد ميثاق األمم المتحدة ستنة ‪ 1945‬عل ضترورة احترام حقوق اإلنستان‬
‫والحريات األستاستية عل أستاس عالمي لجميع الرجال والنستاف عل قدم المستاواةي ولم تكتا األمم‬
‫المتحدة بما اشتتمل عليا هذا الميثاق من المباد والحقوق األستاستية المكفولة للجميع دون أي شتكل‬
‫من أشتتتتكتال التمييزي بل عمتدت إل إصتتتتدار مجموعة من االتفتاقيتات الدوليتة التي ترمي إل حماية‬
‫حقوق اإلنستتان وحرياتا األستتاستتية‪2‬ي وتاتي في مقدمة هذل النصتتوص ما يعرو بالشتترعة الدولية‬
‫لحقوق اإلنستتتاني والتي تشتتتمل اإلعالن العالمي لحقوق اإلنستتتان لستتتنة ‪1948‬ي والعهدين الدوليين‬
‫الخاصين بالحقوق المدنية والسياسيةي والحقوق االقتصادية واالجتماعية والثقافية لسنة ‪.1966‬‬
‫وقد شتكل صتدور اإلعالن العالمي لحقوق اإلنستاني النواة الرئيستية لحظر التمييز وضتمان‬
‫المستتاواة في العملي إذ نص في المادة ‪23‬يعل أن لكل شتتخص الحق في العملي ولا حرية اهتيارل‬
‫بشروط عادلةي وكذلك لكل فرد دون أي تمييز الحق في أجرمتساو للعمل‪.‬‬
‫وهو ما أكدل العهتد الدولي الختاص بالحقوق االقتصتتتتادية واالجتمتاعيتة والثقتافيتةي حيت نص‬
‫في المتادة ‪ 6‬عل أن التدول األطراو تقر بتالحق في العمتل التذي يتضتتتتمن حق كتل فرد في أن تكون‬
‫أماما فرصتة كستا معيشتية عن طريق العمل الذي يختارل أو يقبلا بحريةي وتتخذ هذل الدول الخطوة‬
‫المناسبة لهذا الحق‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫‪-La responsabilité sociale de l’entreprise : les aspects relatifs au travail,Confédération Générale des‬‬
‫‪Entreprises du Maroc CGEM, Mai 2009, p.56.‬‬
‫‪ -2‬حسين عبد المطلا األسرجي حقوق اإلنسان االقتصادية والحق في التنمية في الدول العربيةي ‪2007‬ي ص ‪3‬ي متوفر عل الرابل‬
‫اإللكتروني التالي‪ https://mpra.ub.uni-muenchen.de/2764/1/MPRA_paper_2764.pdf :‬تم االطالع عليا بتاريخ‪:‬‬
‫‪.2022/03/03‬‬
‫‪14‬‬
‫وما ينبغي التاكيد علياي هو أن األنشتتطة التجارية تُخلا مجموعة واستتعة من اآلثار الستتلبية‬
‫عل حقوق اإلنستاني ويمكن أن تشتمل اآلثار التجارية اإليجابية عل هذل الحقوقي التو يا وتعزيز‬
‫المهاراتي والمستاهمة في التنمية االقتصتادية عل المستتويين المحلي والوطني فعل ستبيل المثال‬
‫عندما تشتتغل المقاولة النستتاف‪1‬ف نها تستتاهم في ضتتمان المستتاواةي وعندما تقوم بدفع الضتترائا ف نها‬
‫تساهم في اإليرادات الحكوميةي ويمكنها بالتالي دعم تحقيق أهداو التنمية الوطنية‪.‬‬
‫وتجدر اإلشتارةي إل أن األطر القانونية المتعلقة بالقانون الدولي لحقوق اإلنستان والتي تضتم‬
‫بيفة األعمال‪2‬ي تشتمل باإلضتافة إل اإلعالن العالمي لحقوق اإلنستاني االتفاقية الدولية للقضتاف عل‬
‫جميع أشتكال التمييز العنصتري لستنة ‪1965‬ي العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والستياستية لستنة‬
‫‪1966‬ي العهتد التدولي الختاص بتالحقوق االقتصتتتتاديتة واالجتمتاعيتة والثقتافيتة لستتتتنتة ‪1966‬ي اتفتاقيتة‬
‫القضتتاف عل جميع أشتتكال التمييز ضتتد المرأة لستتنة ‪1979‬ي اتفاقية مناهضتتة التعذيا وغيرل من‬
‫ضتروب المعاملة أو العقوبة القاستية أو الالإنستانية أو المهينة لستنة ‪1984‬ي اتفاقية حقوق الطفل لستنة‬
‫‪1989‬ي االتفاقية الدولية لحماية حقوق جميع العمال المهاجرين وأفراد أسرهم لسنة ‪1990‬ي االتفاقية‬
‫الدولية لحماية جميع األشتتخاص من االهتفاف القستتري لستتنة ‪2006‬ي اتفاقية حقوق األشتتخاص ذوي‬
‫اإلعاقة لسنة ‪.2006‬‬
‫ولقد حظيت الحقوق المدنية والستياستية باهتمام كبير من طرو الكتاب والمفكرينيباعتبارها‬
‫محورقضتايا حقوق اإلنستان‪3‬ي في حين تعرضتت الحقوق االقتصتادية واالجتماعية والثقافية للتهمي‬
‫عل مدة حقبة طويلة من القرن العشريني وقد بدأ التركيز يتحول في السنوات األهيرة إل االهتمام‬
‫بالحقوق االقتصتتادية و االجتماعية‪4‬ي باعتبارها حقوقا ًأستتاستتية ومحورية لنتستتتقيم دونها ممارستتة‬
‫‪ - 1‬نصت المادة ‪ 23‬من اإلعالن العالمي لحقوق اإلنسان عل أن "لجميع األفراد دون تمييز الحق في أجر متساو عن العمل"ي بح‬
‫ساوة هذا اإلعالن تماما بين المرأة والرجل في حق العملي فلفا األفراد ال يقتصر معنال عل الرجال فقلي بل يتسع ليشمل النساف أيضا‪.‬‬
‫‪ - 2‬إللقتتاف لمتحتتة عتتامتتة عتن جمتيتع االتفتتاقيتتات والتبتروتوكتوالت اإلضتتتتتتافيتتة لحتقتوق اإلنستتتتتتاني يرجت الرجوع إل العتنتوان‬
‫التتتتتالتتي‪ http://www.ohchr.org/FR/ProfessionalInterest/Pages/CoreInstruments.aspx:‬تتتم االطتتالع بتتتتتاريتتخ‬
‫‪.2022/02/06‬‬
‫‪ - 3‬اعتمد العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسيةي وعُرا للتوقيع والتصديق واالنضمامي بموجا قرار الجمعية العامة لألمم‬
‫المتحدة المؤرخ في ‪ 16‬دجنبر ‪1966‬ي وبدأ تاريخ نفادل في‪ 23‬مارس ‪ 1976‬وفقا ألحكام المادة ‪ .49‬وهو يلزم الدول األطراو‬
‫باحترام الحقوق المدنية والسياسية لألفرادي بما في ذلك الحق في الحياةي وحرية الديني وحرية التعبيري وحرية التجمع والحقوق االنتخابيةي‬
‫وحقوق إجرافات التقاضي السليمة والمحاكمة العادلة وغيرها‪.‬‬
‫‪ - 4‬لقد تم ثلت الحماية العالمية الرئيسة للحقوق االقتصادية و االجتماعية والثقافية باعتماد العهد الدولي الخاص بهذل الحقوق من جانا‬
‫الجمعية العامة لألمم المتحدة بموجا توصيتها ذات الرقم ‪ 200‬ألا الصادرة بتاريخ ‪ 16‬دجنبر ‪1966‬يوهي التوصية ذاتها التي أقر‬
‫بمقتضاها العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية‪ .‬واستلزم األمر بعد إقرار هذا العهد انتظار عقد من الزمن كي يغدو نافذًاي فلم‬
‫‪15‬‬
‫الحقوق الستياستية والمدنية إذ إن ضتعا أو قصتور منظومة الحقوق االقتصتادية واالجتماعية يؤثر‬
‫تاثيرا بالغا عل ممارستة الحقوق الستياستية والمدنية بشتكل كامل وفعالي عل اعتبار أن توافر الحد‬
‫األدن من الحقوق االقتصتتتتاديتة واالجتمتاعيتة يؤدة إل تحصتتتتين وزيتادة فعتاليتة التمتع بتالحقوق‬
‫السياسية و المدنية في أي مجتمع من المجتمعات‪.1‬‬
‫وبعد فترة طويلة من اإلهمال النستتبيي حدثت تطورات مهمة في ميدان الحقوق االقتصتتادية‬
‫واالجتماعية والثقافية في الستنوات األهيرةي بحي تزايد االهتمام بها بشتكل كبير ستواف داهل األمم‬
‫المتحتدةي أو كنتيجتة لتدمج هتذل الحقوق في العتديتد من التدستتتتاتير والنظم القتانونيتة الوطنيتة بوصتتتتفهتا‬
‫معايير قانونية‪ .‬وقد تفاعلت العديد من الدول بشتتكل إيجابي مع مباد العهد الدولي الخاص بالحقوق‬
‫االقتصتادية واالجتماعية والثقافيةي كما هو الشتان بالنستبة لفرنستا التي عمدت إل تعيين ستفير لحقوق‬
‫اإلنستتان ستتنة ‪2000‬ي وتعيين ستتفير للمستتؤولية االجتماعية للشتتركات ستتنة ‪2008‬ي وتعيين وزير‬
‫هاص بحقوق المرأة سنة ‪.22012‬‬
‫وبتالرجوع إل اإلعالن العتالمي لحقوق اإلنستتتتاني نجتدل يركز عل مستتتتؤوليتات التدول في‬
‫أيضتا إل أنها مستؤولية مشتتركة بين أعضتاف المجتمعي‬
‫حماية وتعزيز حقوق اإلنستاني لكنا يشتير ً‬
‫وهنا وجا الحدي عن الشتتركات المتعددة الجنستتياتي التي ال تعتبر أجهزة اقتصتتادية فحستتا بل‬
‫هيايضتتتا أجهزة ستتتياستتتية واجتماعية للمجتمع العالميي يقع عل عاتقها مستتتؤولية مجتمعيةي وقد‬
‫أكدتالمادة ‪ 23‬من اإلعالن العالمي لحقوق اإلنستتتتان ذلكي عندما نصتتتتت عل أن لكل فرد يعملي‬
‫الحقفي مكافاة عادلة ومرضتتتيةي تكفل لا وألستتترتا عيشتتتة الئقة بالكرامة البشتتتريةي بيد أن ستتتلوأ‬
‫معظمالشتتتركات في البلدان الناميةي وفي ستتتعيها لتحقيق أقصت ت قدر من األرباحي ينتهك المادة ‪23‬‬
‫الستالفة الذكري وينتهك المادة ‪ 7‬من العهد الدولي الخاص بالحقوق االقتصتادية واالجتماعية والثقافية‬
‫يدهل العهد الدولي الخاص بالحقوق االقتصادية واالجتماعية حيز النفاذ إال بتاريخ ‪ 3‬يناير ‪ 1976‬بعد إيداع وثيقة التصديق ذات الرقم‬
‫‪.35‬‬
‫‪ - 1‬محمود عبد الفضيي " إعمال الحقوق االقتصادية واالجتماعية في العالم العربيي إشكاليات الواقع واستراتيجيات المستقبل "ي أعمال‬
‫الندوة العربية حول تفعيل العهد الدولي للحقوق االقتصادية واالجتماعية والثقافيةي نشر المنظمة العربية لحقوقاإلنساني الدار البيضافي‬
‫الطبعةاألول ي ‪2003‬ي ص ‪.47‬‬
‫‪2‬‬
‫‪-Cf. Rapport du gouvernement de la république française sur la mise en œuvre du pacte international‬‬
‫‪relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, Quatrième rapport périodique présenté par la France‬‬
‫‪en vertu des articles 16 et 17 du Pacte, conformément aux programmes établis par la résolution 1988/4‬‬
‫‪du Conseil économique et social, Mai 2013, p. 6.‬‬
‫‪16‬‬
‫التيتؤكد عل المستتاواة في العمل بين الجنستتين‪ .1‬ويكفي في هذا الصتتددي أن نشتتير إل أن عائدات‬
‫البلتدان التي تعمتل فيهتاي بحيت إن‬ ‫الشتتتتركتات عبر الوطنيتةي تتجتاوز النتاتج المحلي اإلجمتالي لبع‬
‫عائدات شركة "وولمارت"‪ 2‬تتجاوز في الوقت الراهن إجمالي الناتج المحلي في ‪ 170‬دولة‪.3‬‬
‫ومن جهتتا ينص العهتد التدولي الختاص بتالحقوق االقتصتتتتاديتة واالجتمتاعيتة والثقتافيتةي التذي‬
‫اعتمد في ستنة ‪1966‬ي عل الحقوق االقتصتادية واالجتماعية والثقافية المكرستة في اإلعالن العالمي‬
‫لحقوق اإلنستتتتان لكن بصتتتتيغة أكثر تطورا وعل نحو ملزم قانونايومع أن الحقوق االقتصتتتتادية‬
‫واالجتماعية والثقافيةي توصا بانها حقوقا جديدةي أو تصنا ضمن الجيل الثاني من الحقوق‪4‬ي ف نها‬
‫حظيتت بتاالعتراو منتذ قرون فقتد تضتتتتمن كال من إعالن الحقوق األمريكيي وإعالن الحقوق‬
‫الفرنستي في أواهر القرن الثامن عشتري مفاهيم من قبيل الستعي لتحقيق الستعادة والمستاواة واإلهافي‬
‫والحق في إنشاف النقابات العماليةي وفي التفاوا الجماعيي و روو العمل اآلمنة‪.5‬‬
‫وفي ستبيل تحقيق المستاواة الكاملة بين الرجل والمرأة عل مختلا المستتويات واألصتعدةي‬
‫اعتمدت الجمعية العامة لألمم المتحدة في ‪ 18‬ديستتتمبر ‪ 1979‬اتفاقية القضتتتاف عل جميع أشتتتكال‬
‫‪1‬‬
‫‪- D. RABET, “Human Rights and Globalization: The Myth of Corporate Social Responsibility?”,‬‬
‫‪Journal of Alternative Perspectives in the Social Sciences, Vol. 1, No. 2, 2009, p. 471.‬‬
‫‪ - 2‬وول مارت باإلنجليزية‪ Wal-Mart‬هي شركة بيع بالتجزئة أمريكية تعد أكبر شركة في العالم من حي اإليراداتي تملك أكثر من‬
‫‪ 10900‬متجر حول العالمي منها ‪ 4092‬في الواليات المتحدةي والبقية متفرقة بين ‪ 27‬دولة من أبرزها كنداي المكسيكي بريطانيا وألمانياي‬
‫تسيطر عائلة والتون عل الشركة مما أهل أفرادها الحتالل المراتا األول في الئحة مجلة فوربو ألغن أغنياف العالمي وتتعرا‬
‫الشركة النتقادات كبيرة من الجمعيات األهلية األمريكية بسبا سياساتها االجتماعية إزاف مو فيها ولتسببها في إغالق مفات المتاجر‬
‫الصغرة‪ .‬للمزيد أنظر الموقع اإللكتروني التالي‪:‬‬
‫‪https://ar.wikipedia.org/wiki/%D9%88%D9%88%D9%84_%D9%85%D8%A7%D8%B1%D8%AA‬‬
‫تاريخ االطالع‪.2022/02/12 :‬‬
‫‪3‬‬
‫‪- F. SARAH, "Genocide Studies and Corporate Social Responsibility: The Contemporary Case of the‬‬
‫‪French National Railways (SNCF)," Genocide Studies and Prevention: An International Journal, Vol.‬‬
‫‪11, Iss. 2, 2017, p. 14.‬‬
‫‪ - 4‬يتحدث المهتمون بحقوق اإلنسان عل ثالثة أجيال من الحقوق‪ :‬الجيل األول‪ :‬ويضم الحقوق المدنية والسياسيةي وهي حقوق فردية‬
‫كحرية التعبير والتفكير والمعتقد والصحافة والتجمع والتنقل والهوية والجنسية‪...‬إلخ الجيل الثاني‪ :‬ويضم الحقوق االقتصادية واالجتماعية‬
‫والثقافيةي وهذل الحقوق تتاسو عل مبدأ المساواةي ومن بين هذل الحقوق نجد الحق في الشغل والتعليم واألجر العادل والضمان االجتماعي‬
‫والماكل والمسكن والصحة‪...‬إلخ حقوق الجيل الثال ‪ :‬وتضم الحق في التنمية والبيفة السليمة والسلم…إلخي وهي حقوق تضامنية بين‬
‫األفراد والجماعات‪.‬‬
‫‪ - 5‬منظمة العفو الدوليةي " حقوق اإلنسان من أجل كرامة اإلنسان‪ :‬وثيقة تمهيدية بشان الحقوق االقتصادية واالجتماعية والثقافية "ي‬
‫مطبوعات منظمة العفو الدوليةي الطبعة األول ‪2005‬ي ص ‪.8‬‬
‫‪17‬‬
‫التمييز ضتتد المرأةي حي هصتتصتتت المادة ‪ 11‬للحدي عن التدابير الواجا اتخاذها للقضتتاف عل‬
‫التمييز ضتد المرأة في ميدان العمل عل أستاس تستاوي الرجل والمرأة في نفو الحقوقي كالحق في‬
‫العملي والحق في التمتع بنفو فرص التو ياي والحق في حرية اهتيار المهنةي والحق في المساواة‬
‫في األجري والحق في الضتمان االجتماعي والستالمة والصتحة في العملي ومنع التمييز ضتد المرأة‬
‫بسبا الزواج أو األمومة‪...‬الخ‪.‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬منظمة العمل الدولية وتكريس المساواة وعدم التمييز‬
‫تهدو منظمة العمل الدولية إل تعزيز العدالة االجتماعية وحقوق اإلنستتتاني وزيادة حظو‬
‫النستاف والرجال في الحصتول عل فرص العمل والدهل الالئق‪1‬ي بحي تمثل االتفاقيات والتوصتيات‬
‫الصادرة عنها مصدراًأساسياًلحماية األشخاصالعاملين في كافة أرجافالعالم‪.2‬‬
‫وقد جعلت منظمة العمل الدولية منذ تاستيستها ستنة ‪1919‬ي من مستالة القضتاف عل التمييز‬
‫في مكان العمل إحدة مهامها األستاستية‪.‬وهو ما تم تكريستا في إعالن فيالدلفيا لعام ‪1944‬ي وإعالن‬
‫المباد والحقوق األستتتاستتتية في العمل ستتتنة ‪1998‬ي وإعالن منظمة العمل الدولية بشتتتان العدالة‬
‫االجتماعية من أجل عولمة عادلة سنة ‪2008‬ي والميثاق العالمي لفرص العمل سنة ‪.32009‬‬
‫وتعتبر منظمة العمل الدولية‪ 4‬مؤستستة ثالثية متخصتصتة تابعة لمنظمة األمم المتحدةي تجمع‬
‫ما بين الحكومات وأرباب العمل بالنستتتبة للدول األعضتتتافي في عمليات مشتتتتركة من أجل تعزيز‬
‫وضمان العمل الالئق عبر دول العالم من هالل تبني المباد التالية‪:‬‬
‫‪1‬‬
‫‪- M .OBADA, « la responsabilité sociale des entreprises : vers un modèle d’audit social, Revue‬‬
‫‪Marocaine d’Administration Locale et de Développement, N°. 122-123, mai-Aout 2015, p.110.‬‬
‫‪ - 2‬محمد عرفان الخطياي " مبدأ عدم التمييز في تشريع العمل المقارن الحماية القانونية "ي مجلة جامعة دمشق للعلوم االقتصادية‬
‫والقانونية ي المجلد ‪25‬ي العددالثانيي ‪2009‬ي ص ‪.9‬‬
‫‪3‬‬
‫‪- Marie-Thérèse Chicha, Inégalités de genre et pratiques d’entreprise au Maroc, Programme pour la‬‬
‫‪Promotion de la Déclaration sur les Principes et Droits Fondamentaux au Travail, Document de travail,‬‬
‫‪DECLARATION/WP/69/2013, Bureau international du Travail Genève,Novembre 2013, p.1.‬‬
‫‪ - 4‬أكدت منظمة العمل الدولية في ديباجة دستورها بانا السبيل إل إقامة سالمع الميدا م ال إذا بنيعل أساس من العدالة االجتماعيةي‬
‫وبان لجميع البشري أيا ً كان عرقهم أو معتقدهم أو جنسهم يالحقفي العمل ضمن روو توفر لهم الحرية و الكرامة وتكافؤ الفرصي‬
‫وتضمن لهم األمن االقتصادي والرفاهية المادية و التقدم الروحييمع التاكيد عل أن العمل ليو سلعة ي وأن الفقر في أي مكان يشكل‬
‫هطرا ً عل الرفال في كل مكان‪.‬‬
‫‪18‬‬
‫‪1‬‬
‫‪ -‬القضاف عل تشغيل األطفال‬
‫‪2‬‬
‫‪ -‬حضر كل أشكال التمييز في العمل‬
‫‪3‬‬
‫‪ -‬إزالة كل أشكال العمل الجبري أو اإللزامي القسري‬
‫‪ -‬حرية تكوين الجمعيات واالعتراو بحق التفاوا الجماعي‪.4‬‬
‫إن المباد والحقوق األستاستية في العملي مكرستة في دستتور منظمة العمل الدوليةي إضتافة‬
‫إل أن هذل المباد و الحقوق األساسية واردة في االتفاقيات األساسية الثماني وفي عدد من المعايير‬
‫األهرة لمنظمةالعماللدولية‪.‬‬
‫وتجدراإلشتتتارة في هذا الستتتياق بشتتتكل هاصي إل االتفاقيات الثمانية التي تتعلق بالمباد‬
‫والحقوق األستاستية في العملي عل النحو الذي اعترو بها في إعالن منظمة العمل الدوليةي المتعلق‬
‫بالمباد والحقوق األساسية في مجال العمل ومتابعتا وهي كالتالي‪:5‬‬
‫‪ -‬االتفاقيتان رقم ‪ 87‬و‪ 98‬بشتتتان الحرية النقابية واالعتراو الفعلي بحق التنظيم والمفاوضتتتة‬
‫الجماعية‬
‫‪6‬‬
‫‪ -‬االتفاقيتان رقم ‪ 29‬و‪ 105‬بشان القضاف عل جميع أشكال العمل القسري أوالجبري‬
‫‪ -‬االتفاقيتان رقم ‪ 138‬و‪ 182‬بشان القضاف الفعليعلىعمالألطفالوحظرأسوأأشكالعمالألطفال‬
‫‪ -‬االتفاقيتان رقم ‪ 100‬و‪ 111‬بشتتتان المستتتاواة في األجر والقضتتتاف علىالتمييزفياالستتتتخدام‬
‫والمهنة‪.‬‬
‫‪ - 1‬اتفاقية رقم ‪ 182‬لسنة ‪ 1999‬بشأن حظرأسوأ أشكال عمل األطفال واإلجراءات الفورية للقضاء عليها‪،‬اعتمدت من طرف املؤتمرالعام ملنظمة‬
‫العمل الدولية في ‪ 17‬يونيو ‪ 1999‬وبدأ نفاذ هذه االتفاقية في ‪ 19‬نوفمبر‪.2000‬‬
‫‪ - 2‬االتفاقية الدولية للقضاء على جميع أشكال التمييز العنصري‪ ،‬اعتمدت وعرضت للتوقيع والتصديق واالنضمام بموجب قرار الجمعية العامة‬
‫لألمم املتحدة ‪ 2106‬ألف (د‪ )20-‬املؤرخ في ‪ 21‬ديسمبر‪ ،1965‬تاريخ بدء النفاذ‪ 4 :‬يناير‪ ،1969‬وفقا للمادة ‪.19‬‬
‫‪ - 3‬اتفاقية العمل الجبري هي االتفاقية المتعلقة بالسخرة والعمل اإلجباري وهي إحدة اتفاقيات منظمة العمل الدولية األساسية‬
‫الثمانية لمنظمة العمل الدولية‪ .‬اعتمدت االتفاقية في جنيا ‪ 28‬يونيو ‪ 1930‬ودهلت حيز التنفيذ في ‪ 1‬مايو ‪.1932‬‬
‫‪ 4‬االتفاقية رقم ‪ 154‬لسنة ‪ 1981‬بشان تشجيع المفاوضة الجماعية‪.‬‬
‫‪ - 5‬حاتم قطراني "دليل الحقوق االقتصادية واالجتماعية والثقافية‪ :‬العهد الدولي الخاص بالحقوق االقتصادية واالجتماعية والثقافية"ي‬
‫المعهد العربي لحقوق اإلنساني تونوي ‪2004‬ي ص ‪.20‬‬
‫‪ - 6‬تعّرو منظمة العمل الدوليةي في اتفاقيتها رقم ‪ 29‬لسنة ‪ 1930‬العمل الجبري كما يلي‪" :‬كل أعمال وهدمات تغتصا من شخص‬
‫تحت التهديد باي عقوبة ولم يتطوع هذا الشخص بادائها بمح اهتيارل (المادة الثانية ) يويشير الصك األساسي اآلهر لمنظمة العمل‬
‫الدولية في هذا الصددي أال وهو اتفاقية إلغاف العمل الجبري رقم ‪ 105‬لسنة‪ 1957‬إل أن العمل الجبري ال يمكن استخداما ألغراضا‬
‫لتنمية االقتصاديةي أو كوسيلة للتوجيا السياسي أو التمييزي أو لفرا االنضباط عل األيدي العاملة أو كعقاب عل المشاركة في‬
‫اإلضرابات (المادة األول )‪.‬‬
‫‪19‬‬
‫وقد صتتتدرت عن منظمة العمل الدولية مجموعة من االتفاقيات الخاصتتتة بحظر التمييز في‬
‫ميدان العملي لعل من أبرزها االتفاقية رقم ‪ 100‬بشتتتتان مستتتتاواة العمال والعامالت في األجر عن‬
‫عمل ذي قيمة متستاوية‪1‬ي واالتفاقية رقم ‪ 111‬بشتان التمييز في االستتخدام والمهنة‪ 2‬والتي نصتت في‬
‫المادة الثانيةي عل أنكل دولة عضتتو تستتري عليها االتفاقيةيتتعهد بصتتياغة وتطبيق ستتياستتة وطنية‬
‫ترمي إل تشتتجيع تكافؤ الفرص والمستتاواة في المعاملة في االستتتخدام والمهنةي باتباع نهج يناستتا‬
‫الظروو والممارستات الوطنيةي بغية القضتاف عل أي تمييز في هذا المجال‪ .‬كما أقرت هذل االتفاقية‬
‫التمييز اإليجابي تجال ففات هاصتة إذ أكدت في مادتها الخامستة عل أنا ال يعتبر من قبيل التمييزي‬
‫مراعاة االحتياجات الخاصة ألشخاص يحتاجون إل حماية أو مساعدة ألسباب ترجع إل الجنو أو‬
‫السن أو العجزأو المسؤوليات العائلية‪...‬الخ‪.‬‬
‫ودائما في إطار الحماية الدولية المكفولة للمرأة العاملةي صتتتتدرت عن منظمة العمل الدولية‬
‫االتفاقية رقم ‪ 148/89‬ستتنة ‪ 1919‬بشتتان عمل النستتاف ليال‪3‬ي والتي أقرت من هاللها الحظر الكلي‬
‫لتشتغيل النستاف ليالي إذ نصتت في المادة ‪ 3‬عل أنا‪ :‬ال يجوز تشتغيل النستافي أيا كانت أعمارهن ليال‬
‫في أي منشتاة صتناعية عامة كانت أو هاصتةي أو في أي من فروعهاي وتستتثن من ذلكي المنشتتت‬
‫التي ال يستتخدم فيها ستوة أفراد من نفو األسترة‪ .‬وال يمكن تشتغيل النستاف ليال حستا المادة ‪ 4‬من‬
‫االتفتاقيتة إال في حتاالت القوة القتاهرةي عنتدمتا يحتدث في أي مؤستتتتستتتتة توقا عن العمتل لم يكن في‬
‫المستتتتطاع التنبؤ با وليو من طبيعتا أن يتكرري وكذا الحاالت التي يقتضتتتي العمل فيها استتتتعمال‬
‫مواد أوليتة أو مواد في طور المعتالجتة وتكون عرضتتتتتة للتلا الستتتتريعي وكتان هتذا العمتل الليلي‬
‫ضتتتتروريتا للمحتافظتة عل المواد المتذكورة من هستتتتارة محققتة‪.‬واستتتتتكمتاال لحمتايتة المرأة العتاملتة‬
‫أصتدرت منظمة العمل الدولية ستنة ‪ 1935‬االتفاقية رقم ‪ 45‬بشتان استتخدام المرأة للعمل تحت ستطا‬
‫األرا في المناجم بمختلا أنواعها‪4‬ي والتي نصتت في مادتها الثانية عل أنا ال يجوز استتخدام أي‬
‫امرأة أيا كان ستنها للعمل تحت ستطا األرا في أي منجم‪ .‬واستتثنت من ذلك النستاف الالتي تشتغلن‬
‫مناصتتتا في اإلدارة وال تؤدين أعماال يدويةي والنستتتاف العامالت في الخدمات الصتتتحية وهدمات‬
‫‪ - 1‬بدأ نفاذ هذل االتفاقية في ‪ 23‬مايو ‪1953‬ي وقد صادق عليها المغرب سنة ‪ .1979‬وقد نصت هذل االتفاقية في مادتها األول عل أن‬
‫عبارة مساواة العمال والعامالت في األجر عن عمل ذي قيمة متساويةي تشير إل معدالت األجور المحددة دون تمييز قائم عل الجنو‪.‬‬
‫‪ - 2‬اعتمدها المؤتمر العام لمنظمة العمل الدولية في ‪ 25‬يونيو ‪ 1958‬ودهلت حيز التنفيذ في ‪ 15‬يونيو ‪ .1960‬وقد صادق عليها المغرب‬
‫سنة ‪.1963‬‬
‫‪ - 3‬تمت مراجعة هذل االتفاقية سنة ‪ 1934‬وسنة ‪.1948‬‬
‫‪ - 4‬بدأ نفاذ هذل االتفاقية في ‪ 30‬مايو ‪.1937‬‬
‫‪20‬‬
‫الرعايةي أو الالتي يقضتتتين أثناف دراستتتتهن فترة تدرياي أو من يتعين عليهن النزول تحت ستتتطا‬
‫األرا ألداف عمل غير يدوي (المادة ‪.)4‬‬
‫وإدراكا من المنتظم الدولي للوضتتعية الخاصتتة لألجيرة العاملةي ستتارع إل إقرار مجموعة‬
‫من االتفاقيات الدولية التي تراعي هذل الخصتوصتية‪ .‬وفي هذا الصتددي عمدت منظمة العمل الدولية‬
‫ستتنة ‪ 1919‬إل تبني اتفاقية هاصتتة بحماية األمومةي منحت بموجبها لألجيرة الحق في التوقا عن‬
‫العمل إذا قدمت شتتتهادة طبية تثبت من هاللها إمكانية حدوث الوضتتتع في غضتتتون الستتتتة أستتتابيع‬
‫المواليةي كما قضتتت االتفاقية بتمتيع المرأة بفترة راحة إجبارية هالل األستتابيع الستتتة التي تلي فترة‬
‫الوضتتعي ومنحهابعد ذلك الحق في نصتتا ستتاعة من الراحة مرتين يوميا هالل ستتاعات عملها من‬
‫أجل التفرغ إلرضتتاع طفلهاي مع منع المشتتغلمن اتخاذ أي قرار يقضتتي بفصتتل األجيرة هالل فترة‬
‫الحمل أو الوالدة‪ .‬وقد تم تاكيد هذل الضتمانات بموجا االتفاقية رقم ‪103‬بشتان حماية األمومة لستنة‬
‫‪ 1952‬والتي عتدلتت االتفتاقيتة الستتتتابقتةي وكتذا بموجتا اتفتاقيتة العمتل التدوليتة رقم‪183‬المتعلقتة بحمتايتة‬
‫األمومة‪ 1‬والتي تمت مراجعتها ستتتنة‪2000‬ي وبموجا توصتتتية منظمة العمل الدولية بشتتتان حماية‬
‫األمومة للسنة ذاتها‪.‬‬
‫المطلب الثاني‪ :‬حقوق المرأة العاملة في القانون الداخلي‬
‫عمتل المشتتتترع المغربي عل مالئمتة قتانونتا التداهلي مع مقتضتتتتيتات االتفتاقيتات والمواثيق‬

‫الدوليةي بحي عمد إل النص صتتتراحة عل حظر كل تمييز ضتتتد المرأة األجيرة في ميدان العمل‬
‫(فقرة أول )ي وأقر مجموعتة من الضتتتتمتانتات الحمتائيتة التي تكفتل للمرأة األجيرة حقهتا الكتامتل في‬
‫التمتع بكافة الحقوق التي يتمتع بها الرجل (فقرة ثانية)‪.‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬حظر التمييز ضد األجيرة‬
‫عمتدت مختلا المواثيق التدوليتة العتامتة منهتا والختاصتتتتة إل ستتتتن العتديتد من المقتضتتتتيتات‬
‫الحمائية التي تروم في مجملها حماية المرأة العاملة وحفا كرامتهاي وقد ستتتعت مختلا تشتتتريعات‬
‫العمتل التداهليتة إل مواكبتة قوانينهتا التداهليتة مع متا جتادت بتا مختلا األوفتاق التدوليتة من ضتتتتمتانتات‬
‫لصتتتتالا المرأة األجيرة‪ .‬والمغرب لم يكن ليشتتتتذ عن هذل القاعدة إذ حرص عل ستتتتن العديد من‬
‫‪ - 1‬اتفاقية العمل الدولية ‪ 183‬بشان حماية األمومةي (مراجعة) لسنة ‪ 2000‬والتي صادق عليها المغرب سنة ‪.2011‬‬
‫‪21‬‬
‫المقتضتيات القانونية التي تنستجم وتتماشت مع المعايير الدولية التي تتفق جميعها عل نبذ كل تمييز‬
‫قائم عل الجنو‪.‬‬
‫وتظهر بجالف معالم مستتتتايرة المشتتتترع المغربي لمختلا االتفاقيات والمواثيق الدوليةي من‬
‫هالل دستتور المملكة لستنة ‪ 2011‬والذي نص في الفصتل ‪ 6‬عل أن الستلطات العمومية تعمل عل‬
‫توفير الظروو التي تمكن من تعميم الطابع الفعلي لحرية المواطنات والمواطنيني والمستاواة بينهمي‬
‫ومن مشتاركتهم في الحياة الستياستية واالقتصتادية والثقافية واالجتماعية"ي كما نص في الفصتل ‪19‬‬
‫عل أنتا‪" :‬يتمتع الرجتل والمرأةي عل قتدم المستتتتاواةي بتالحقوق والحريتات المتدنيتة والستتتتيتاستتتتيتة‬
‫واالقتصتتتادية واالجتماعية والثقافية والبيفيةي الواردة في هذا الباب من الدستتتتوري وفي مقتضتتتياتا‬
‫األهرةي وكذا في االتفاقيات والمواثيق الدولية كما صادق عليها المغربي وكل ذلك في نطاق أحكام‬
‫الدستتتور وثوابت المملكة وقوانينها"‪ .‬كما ينص الفصتتل ‪ 31‬عل أن الدولة والمؤستتستتات العمومية‬
‫والجماعات الترابيةي تعمل عل تعبفة كل الوستتتائل المتاحةي لتيستتتير أستتتباب استتتتفادة المواطنات‬
‫والمواطنيني عل قدم المستتتتاواةي من الحق في الشتتتتغل والدعم من طرو الستتتتلطات العمومية في‬
‫البح عن منصا شغلي أو في التشغيل الذاتي‪.‬‬
‫وفي نفو الستتتياقي ستتتع المشتتترع المغربي من هالل مدونة الشتتتغل إل إقرار العديد من‬
‫الضتتمانات الحمائية للمرأة العاملةي عبر تكريو مبدأ المستتاواة بين الجنستتين وحظر أي تمييز عل‬
‫أستتتتاس الجنو في عالقات العملي فاكد من هالل المادة ‪ 9‬عل أنا يمنع كل تمييز بين األجراف من‬
‫حي الستتاللةي أو اللوني أو الجنو(‪)...‬ي وهو ما يترتا عليا بصتتفة هاصتتةي حق المرأة في إبرام‬
‫عقد الشتتغل وحقها متزوجة كانت أو غير متزوجةي في االنضتتمام إل نقابة مهنيةي والمشتتاركة في‬
‫إدارتها وتستتتييرها‪ .‬ولضتتتمان التطبيق الفعلي لهذل المقتضتتتيات الحمائيةيعمد المشتتترع إل معاقبة‬
‫المشتتغلين واألجراف عل الستتوافعن مخالفة أحكام المادة الستتالفة الذكر‪ .1‬ومن دون شتتك ف ن إقرار‬
‫المستتتتاواة وحظر التمييز بين األجراف يعتبر من أهم اإلنجتازات التي قتام بهتا المشتتتترع االجتمتاعي‬
‫‪ - 1‬تنص المادة ‪ 12‬من مدونة الشغل عل ما يلي‪ :‬يعاقا المشغل عن مخالفة أحكام المادة ‪ 9‬أعالل بغرامة من ‪ 15.000‬إل ‪30.000‬‬
‫درهم‪ .‬وفي حالة العودي تضاعا الغرامة المذكورة أعالل‪.‬‬
‫عند مخالفة األجير ألحكام الفقرة األول من المادة ‪ 9‬أعاللي تتخذ في حقا عقوبة التوقيا لمدة ‪ 7‬أيام‪ .‬وفي حالة تكرارل لنفو المخالفة‬
‫هالل السنةي تتخذ في حقا عقوبة التوقيا لمدة ‪ 15‬يوما‪.‬‬
‫وفي حالة تكرارل لنفو المخالفة للمرة الثالثةي يمكن فصلا نهائيا عن الشغل‪.‬‬
‫‪22‬‬
‫المغربي وهي مكتسبات يجا العمل عل تثمينها من هالل التصدي بحزم لكل المخالفاتيوالتطبيق‬
‫الصارمللعقوبات المرتبطة باالنتهاكات‪.1‬‬
‫ومن أجل ضمان تكافئ الفرص في الولوج إل الشغلي حرص المشرع المغربي عل إقرار‬
‫ضتمانات حمائية للمرأة حت ال تذها ضتحية التمييز وعدم اإلنصتاو في المعاملة بالمثلي فنص في‬
‫المادة ‪ 478‬من مدونة الشتغل عل أنا يمنع عل وكاالت التشتغيل الخصتوصتية كل تمييز يقوم عل‬
‫أساس (‪ )...‬الجنو‪...‬الخي من شانا المو بمبدأ تكافؤ الفرص والمعاملة في ميدان التشغيل‪.‬‬
‫ومن جهتهتا اعتبرت المتادة ‪ 36‬من متدونتة الشتتتتغتل عل أن الجنوي أو الحتالتة الزوجيتةي أو‬
‫المستتتتؤوليتات العتائليتة‪...‬الخي ال يمكن اعتبتارهتا من المبررات المقبولتة التختاذ العقوبتات التتاديبيتة أو‬
‫فصتتل األجيرة من الشتتغلي ودائما في إطار مواكبة المشتترع المغربي لمقتضتتيات االتفاقيات الدولية‬
‫ولمعايير العمل الدولية التي تحظر كل تمييز بين المرأة والرجل بستتبا الشتتغلي تم منع كل تمييز قد‬
‫يمو أجر العاملةي بحي تبن المبدأ األستاستي الذي صتاغا دستتور منظمة العمل الدولية والتي أكدتا‬
‫اتفتاقيتة المستتتتاواة في األجريإذ نص في المتادة ‪ 346‬من متدونتة الشتتتتغتل عل أنتا يمنع كتل تمييز في‬
‫األجر بين الجنسيني إذا تساوت قيمة الشغل الذي يؤديانا‪.2‬‬
‫وعموماي ف ن المشتتترع المغربي بتجريما للتمييز القائم عل الجنوي كان منستتتجما إل حد‬
‫كبير مع ما تضتتتمنتا المعايير العالمية بهذا الخصتتتوصي والتي تتفق جميعها عل نبذ كل تمييز بين‬
‫المرأة والرجل في ميدان الشغل‪.‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬بعض تجليات الحماية التشريعية للمرأة العاملة‬
‫يتوفرالمغرب عل إطتار قتانوني وطني يكرس مبتدأ المستتتتاواة بين المرأة والرجتل في عتالم‬
‫التشتتغيلي يضتتمن من هاللا الحماية الالزمة للمرأة العاملةي ويمنع كل أشتتكال التمييز ضتتدها وفق‬
‫اللمعايير الدولية المتعارو عليهاي وهكذا فقد عمل المشرع المغربي عل تنظيم العمل الليلي للنسافي‬
‫‪1‬‬
‫‪-Fairouz NAJI et Mariem LIOUAEDDINE, Égalité professionnelle femmes-hommes : la reforme‬‬
‫‪juridique a l’épreuve de la réalité du marché du travail en France et au Maroc, Revue Économie, Gestion‬‬
‫‪et Société, N°13 décembre 2017, p 12.‬‬
‫‪ - 2‬دأب القضاف بدورل في مجموعة من المناسبات عل حماية أجر األجيرة من كل تمييزي وفي هذا الصدد جاف في قرار صادر عن‬
‫المجلو األعل سابقاي عدد ‪ 135‬بتاريخ ‪2007/02/07‬ي في الملا االجتماعي عدد ‪( 2006/915‬قرار منشور)‪ .‬أن مطالبة األجيرة‬
‫برفع أجرتها إل الحد األدن لألجور ومغادرتها لعملها بسبا عدم االستجابة لطلبها يعد أمرا مشروعاي إذ األجر يعتبر من أهم أركان‬
‫عقد العمل وأن التخفي منا إل أقل من الحد األدن لألجور المقرر قانونا يعد إجراف يتسم بطابع التعسا‪.‬‬
‫‪23‬‬
‫إال أنا لم يجعل للمشتتغل الحرية المطلقة في تشتتغيل النستتاف ليال بل جعل ذلك مقيدا بمراعاة حالتهن‬
‫الصتحية ووضتعهن االجتماعيي مع مراعاة االستتثنافات التي ترد عل ذلك بعد استتشتارة المنظمات‬
‫المهنية للمشتتغلين والمنظمات النقابية لألجراف األكثر تمثيال‪ .‬كما ألزمت المادة ‪ 174‬صتتاحا العمل‬
‫بمنحفترة راحة للنساف بين كل يومين من الشغل الليليي ال تقل عن إحدة عشرة ساعة متوالية‪.‬‬
‫وفي السياق ذاتاي هصصت مدونة الشغل فصال هاصا بحماية األمومة وعملت عل تحسين‬
‫التتدابير المتعلقتة بهتاي وأدرجتت عتددا من العنتاصتتتتر التي أكتدت عليهتا االتفتاقيتة رقم ‪ 183‬لمنظمتة‬
‫العمل الدوليةي بحي تم تمديد إجازة األمومة من ‪ 12‬إل ‪ 14‬أسبوعاي مع إمكانية تمديد هذل اإلجازة‬
‫عنتد حتدوث مرا نتيجتة الحمتل أو النفتاسيعل أال تتعتدة ثمتانيتة أستتتتابيع قبتل التتاريخ المفترا‬
‫للوالدة وأربعة عشتتتر أستتتبوعا بعد تاريخ الوضتتتع(المادة ‪ .)154‬كما تم منا األم األجيرة الحق في‬
‫االستتفادة من توقفعقدها لمدة ‪ 90‬يو ًما بعد نهاية إجازة األمومة األصتليةي واالستتفادة من عطلة غير‬
‫متدفوعتة األجر لمتدة ستتتتنتة قصتتتتد التفرغ لتربيتة مولودهتا (المتادة ‪)156‬ي كمتا تم منحهتا حريتة عتدم‬
‫استتفناو العملبشترط إشتعار مشتغلها قبل انتهاف فترة توقا عقدها بخمستة عشتر يوما علىاألقل(المادة‬
‫‪ )157‬كما يمكن لألجيرة الحامل إذا أثبتت حملها بشتتتتهادة طبية أن تترأ شتتتتغلهادون إهطاري وال‬
‫عن عدم اإلهطتاري وال عن إنهتاف العقتد للمشتتتتغل (المادة ‪)158‬ي ويعتبر باطال‬ ‫يلزمهتا تادية تعوي‬
‫كل إنهاف من طرو المشغل لعقد شغل األجيرة التي ثبت حملها سواف أثناف الحمل أو بعد الوضعي أو‬
‫أثناف فترة توقفها عن الشتتتتغل بستتتتبا نشتتتتوف حالة مرضتتتتية عن الحمل أو النفاس مثبتة بشتتتتهادة‬
‫طبية‪.‬إضتتافة إل منحالحق لألم األجيرة في االستتتفادة من استتتراحة هاصتتة مدفوعة األجري مدتها‬
‫نصتتا ستتاعة صتتباحا ونصتتا ستتاعة هراي عل مدة اثني عشتتر شتتهرا قصتتد التفرغ إلرضتتاع‬
‫مولودها (المادة ‪.)161‬‬
‫وعل العمومي ف ن المشتترع المغربي حاول مالفمة قانون الشتتغل مع مقتضتتيات االتفاقيات‬
‫الدوليةي وأقر حماية هاصتة لألجيرة تتمثل باإلضتافة إل ما ستبقي في حظر تشتغيل المرأة في أنشطة‬
‫معينة قد تضتر بصتحتها وستالمتها وأهالقهاي وجعل التحرش الجنستي المرتكا ضتد األجيرة بمثابة‬
‫أهطاف جستتيمة‪1‬يكماتول تحديد ستتاعات الشتتغل وأوقاتاي والراحة األستتبوعيةي والعطلة الستتنوية‬
‫‪1‬‬
‫‪-Malika BENRADI, Prospective « Maroc 2030 », dynamique sociale et évolution des statuts des‬‬
‫‪femmes au Maroc, Rapport Haut-Commissariat au Plan, Décembre 2006, p. 71.‬‬
‫‪24‬‬
‫المؤدة عنهاي واإلجازات المرضتتتتيةي ونظام األجور والتعويضتتتتات‪...‬الخي وكل ذلك في إطار من‬
‫المساواة بين المرأة األجيرة والرجل‪.‬‬
‫المبحث الثاني‪ :‬حظر التمييز في القانون الداخلي‪ :‬مبادئ حماية لكن تنطوي على نواقص‬
‫عل الرغم من الترستانة القانونية المهمة التي يتوفر عليها المغربي والتي حاول من هاللها‬
‫مواكبة االتفاقيات الدولية وما تمنحا من ضتمانات للمرأة األجيرةي ف ن تشتريعنا االجتماعي ال زالت‬
‫تعتريتا العتديتد من الثغرات والنواقصي وال زالتت المرأة تعتاني من التمييز وعتدم المستتتتتاواة عل‬
‫مستتتوة روو الشتتغل (مطلا أول)ي وأيضتتا عل مستتتوة التمثيلية والحماية االجتماعية (مطلا‬
‫ثان)‪.‬‬
‫المطلب األول‪ :‬أشكال التمييز ضد المرأة في عالم الشغل‬
‫هناأ عدة أستتتباب تجعل حصتتتول المرأة عل عمل ماجور مستتتالة بالغة األهميةي من ذلك‬
‫تحقيق االستتتقالل االقتصتتادي والمستتاهمة في تنمية األستترة إال أن ولوج النستتاف لستتوق الشتتغل قد‬
‫المشتاكل المرتبطة أستاستا بتعرضتهن للتمييزي وقد تكون المرأة ضتحية التمييز وعدم‬ ‫تعتريا بع‬
‫المستاواة قبل ولوجها لميدان العمل (فقرة أول )ي وأيضتا داهل المقاولة بحي تتعرا األجيرة وهي‬
‫بصدد القيام بعملها لمجموعة من أشكال التمييز وعدم المساواة (فقرة ثانية)‪.‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬التمييز ضد المرأة قبل االلتحاق بالشغل‬
‫إن حصتتر االستتتفادة من مقتضتتيات قانون الشتتغل والضتتمان االجتماعي عل العمل التابع‬
‫الماجوري يجعل الففات النشتيطة غير المرتبطة بعقد شتغلوالتي تتشتكل أغلبيتها من النستاف ال تحظ‬
‫باية حماية اجتماعيةي وهي من بين األستتتباب الرئيستتتية لعدم المستتتاواة التي تؤثر عل أكثر الففات‬
‫ضتتعفا ً من الناحية االقتصتتادية واالجتماعية‪1‬ي ذلك أنعدد الرجال المرتبطين بعقد شتتغل قد فاق عدد‬
‫النستتتتاف في الدول العربية بشتتتتكل كبيري لدرجة أن النستتتتبة المستتتتجلة في هذل المنطقة فاقت بكثير‬
‫االتجاهات العالمية‪.2‬‬
‫‪1‬‬
‫‪-Rachid Filali Meknassi, Étude sur la règlementation du travail et la participation des femmes au‬‬
‫‪marché du travail au Maroc, RapportIntégration Économique des Femmes –MENA, Aout 2012, p. 5.‬‬
‫‪ - 2‬منىفريدبدراني تحقيق المساواة بين الرجل والمرأة في المنطقة العربية في وسل عالم العمل المتغيّري االجتماع العربي الثالثي حول‬
‫مستقبل العملي منظمة العمل الدوليةي بيروتي ‪2017‬ي ص ‪.3‬‬
‫‪25‬‬
‫وتتعتد األستتتتبتاب التي تقا حتائال أمتام ولوج المرأة لميتدان العمتلي ذلتك أن عتدم إتتاحتة مرافق‬
‫معقولة التكلفة لرعاية األطفال هارج األستتترةي يقا حائال أمام العديد من النستتتاف لالنخراط كليا ًفي‬
‫الحياة المهنية‪.‬‬
‫ومن دون شتتكي ف ن االفتقار إل مثل هذل الخدمات اليصتتا في مصتتلحة األجيرات ذوات‬
‫المسؤوليات العائلية ويحد من مجموعة الو ائا التي يمكن أن يشغلنها‪.1‬‬
‫وتجدر اإلشتارةي إل أن المغرب لم يوقع عل االتفاقيةرقم ‪ 156‬الصتادرة عن منظمة العمل‬

‫الدولية بشتان المعاملة المتستاوية للعمال من الرجال والنستاف منذ وي المستؤوليةالعائلية‪2‬يمع العلم أن‬
‫مدونة األسترة أقرت بشتكل واضتا المستؤولية المشتتركة لألبوين وجعلت من غايات الزواج إنشتاف‬
‫أسترة مستتقرة برعاية الزوجيني وعليا فقد كان من المفروا المصتادقة عل هذل االتفاقية وتطبيقها‬
‫انسجاما معالمقتضيات التي أقرها قانوناألسرة في هذا الصدد‪.‬‬
‫وقد ستجل معداللبطالةحستا الجنستووستل اإلقامة ‪ 24.1%‬ستنة ‪ 2019‬بالنستبة للنستاف في‬

‫الوستل الحضتريي و‪3.1%‬في الوستل القروييو ‪15.3%‬عل المستتوة الوطني في حين بل معدل‬
‫البطالة بالنستبة للذكور ‪ 11,2%‬في الوستل الحضتريي وفي الوستل القروي ‪4.5%‬ي و‪ %8.5‬عل‬
‫المستتوة الوطنييكما تعد نستبة النستاف المشتتغالت في القطاع غيرالمهيكل مرتفعةي بحي بلغت ستنة‬
‫‪ 2013‬إل ‪ 20.1%‬في مجال الصناعةي وفي التجارة ‪6.7%‬ي و‪ 13.7%‬في قطاع الخدمات‪.3‬‬
‫وعل العمومي ف ن اإلحصتتائيات والدراستتات بينت وجود تباينات ملحو ة بين الجنستتين في‬
‫الولوج إل ستوق الشتغلي الشتيف الذي يؤثر بشتكل ملحو عل التغطية االجتماعية للمرأة األجيرةي‬
‫وعل الرغم من أن التشتتريعات الوطنية للشتتغل ال تميز بين النستتاف والرجالي إال أن الواقع العملي‬
‫يؤكد أن التمييز ضتد األجير في الولوج للشتغل ال زال مستتشتريا بشتكل كبيري مما يتوجا معا وضتع‬
‫استراتيجيات عل المدة القريا والمتوسل تسهل عملية ولوج المرأة العاملة لسوق الشغل‪.‬‬
‫‪ - 1‬المساو اة في العمل‪ :‬التحدي المستمري التقرير العالمي بموجا متابعة إعالن منظمة العمل الدولية بشان المباد والحقوق األساسية‬
‫في العملي مؤتمر العل الدوليي الدورة المائةي مكتا العمل الدوليي الطبعة األول ي جنيا ‪2011‬ي ص ‪.19‬‬
‫‪ - 2‬اعتمدتها منظمة العمل الدولية في ‪ 23‬يونيو ‪.1981‬‬
‫‪ - 3‬نشرة المساواةي واقع المساواة بين النساف والرجال في أرقامي وزارة التضامن والتنمية االجتماعية والمساواة واألسرةي المرصد‬
‫الوطني للمرأةي العدد األول ‪2020‬ي ص ‪.51‬‬
‫‪26‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬التمييز ضد األجيرة العاملة‬
‫عل الرغم من توفر المغرب عل ترستتانة قانونية مهمة تكرس مبدأ المستتاواة بين الجنستتين‬
‫في عتالم التشتتتتغيتلي إال أن هتذهتالترستتتتتانتةالقتانونيتة تظتل غير نتاجعتةي فيظتل غيتاب يليتات التتبع‬
‫والتنفيذيستتتيما وأن المقاوالت ال تحترم دائما المقتضتتتيات القانونية المفروضتتتة وتعمل عل تجاوز‬
‫التزاماتها الواردة في قانون الشتتغلي بل إن الدراستتات تؤكد عل أن الكثير من المؤستتستتاتالصتتغيرة‬
‫تشتغل في ل روو غير قانونية‪1‬ي وأن األجيرات غالبا ما يقبلن االشتغال في ل هذل التجاوزات‬
‫وال يعمدن إلىتبلي مفتشية الشغليهوفا من فقدان عملهن في حالة التنديد والتبلي ‪.2‬‬
‫والمالحا أن األحكام القانونيةالخاصتة بالتحرش الجنستي ستواف الواردة في القانون الجنائياو‬

‫في قانون الشتتغلتبق غير كافيةي ويجا تعزيزها لتشتتمل بوضتتوح التحرش الذي يرق إل مستتتوة‬
‫االبتزاز الجنستي والذي يتخذ شتكل بيفة عمل معادية‪3‬ي كما يالحا غياب تدابير وقائية ملموستة ضتد‬
‫األعمتتال االنتقتتاميتتة التي يمكن أن تتعرا لهتتا األجيرة المتحرش بهتتا‪ .‬وعل الرغم من تجريم‬
‫التحرش‪4‬ي ف ن غالبية المتحرش بهن يفضتتتلن الصتتتمتي ونادرا ما يتم مواجهة المشتتتغل العتبارات‬
‫اجتماعيةي كما أن اعتبار التحرش الجنستي بمثابة أهطاف جستيمة يتطلا إثبات واقعة التحرشي وهي‬
‫حقيقة ال تشتتجع المتحرش بها عل اللجوف للتقاضتتي بالنظر إل صتتعوبة تقديم أدلة عل االنتهاكات‬
‫المرتكبة ضدهايمما يستوجا عكسعافاإلثبات‪.‬‬
‫وغير هاو حجم الضترر الذي يستببا التحرش الجنستي لألجيراتي فباإلضتافة إل أنا يؤثر‬
‫عل نفستيتهن بستبا عدم قدرتهن عل البوح هوفا من الضتغوط والتهديدات الممارستة عليهني يدفع‬
‫فرص العمل هشية الوقوع ضحية التحرش من جديد‪.‬‬ ‫الكثيرات منهن إل ترأ عملهن ورف‬
‫وقد يتخذ التحرش أنواعا متعددةيبحي يصتتل إل المستتاس بالحرية الشتتخصتتية وبالستتالمة‬
‫أن نظتام الشتتتتغتل داهتل المقتاولتةي لفن كتان‬ ‫البتدنيتة لألجيرةي وفي هتذا اإلطتار اعتبرت محكمتة النق‬
‫مصرح بهم لدىا لصندوق الوطني للضمان‬ ‫ّ‬ ‫‪ - 1‬ساعات عمل مبال فيهايأجور تقل عن الحد األدن المقرر قانوناي مستخدمون غير‬
‫االجتماعيي ساعات إضافية غير مدفوعة األجري تسريا العامالت بسبا الحمل والنفاس‪...‬الخ‪.‬‬
‫‪ - 2‬أنظر تقرير المجلو االقتصادي واالجتماعي والبيفيي النهوا بالمساواة بين النساف والرجال في الحياة االقتصادية واالجتماعية‬
‫والثقافية والسياسيةي إحالة ذاتية رقم ‪2014/18‬ي ص ‪.18‬‬
‫‪3‬‬
‫‪Malika BENRADI, Prospective « Maroc 2030 », dynamique sociale et évolution des statuts des‬‬
‫‪femmes au Maroc, op.cit., p.72.‬‬
‫‪ - 4‬لم تعل مدونة الشغل تعريفا دقيقا للتحرش الجنسيي كما يالحا أن القانون الجنائي المغربي أورد تعريفا زجرياي بحي اكتف بتعداد‬
‫عقوبة التحرش الجنسي(الفصل ‪.)503-1‬‬
‫‪27‬‬
‫يفرا عل األجراف وضتتع قبعة واقية عل الرأسي ف ن تقيد األجيرة بما فرا عليهاي مع ارتدائها‬
‫أيضتا ستترة للرأس التزمت بها كطريقة هاصتة في لباستهاي ال يشتكل إهالال بذلك النظامي ومن تم ف ن‬
‫مطالبتها من طرو المشتغل ب زالة الحجاب الموضتوع عل رأستها يعد مساسا بحريتها الشخصية‪...‬ي‬
‫وأنا أمام تمستتك األجيرة بممارستتة حريتها في لباستتهاي ف ن مغادرتها لعملها إن تمت من قبلها أمام‬
‫إصتترار المشتتغل عل موقفاي تعتبر طردا مقنعا من عملهاي تستتتحق معا التعويضتتات التي يخولها‬
‫قانون الشغل عن الفسخ التعسفي لعقد الشغل‪.1‬‬
‫القرار الصتتتادر في ‪ 27‬أكتوبر‬ ‫الفرنستتتيةي بنق‬ ‫وفي ذات االتجالي قضتتتت محكمة النق‬
‫‪ 2011‬عن محكمة االستتفناو في فرستايي وأشتارت إل أن مبدأ العلمانية الذي تنص عليا المادة ‪1‬‬
‫من الدستتتور الفرنستتيي ال تنطبق عل العاملين في مؤستتستتات القطاع الخاص التي ال تشتترو عل‬
‫تقديم هدمات عامة للمواطنيني واعتبرت أن فصتل الستيدة التي تشتتغل كمدرستة لألطفالي وتقوم في‬
‫نفو اآلن بمهمتة المتديرة المستتتتاعتدة لتدار الحضتتتتانتة من عملهتا بحجتة ارتتدائهتا للحجتابي يعتد طردا‬
‫‪.2‬‬ ‫تعسفيا يستوجا التعوي‬
‫كما يظهر التمييز ضتد المرأة األجير عل مستتوة الفصتل من العملي بحي تشتير الدراستات‬
‫إل أن النستتتتتاف أقتل التزامتا بتالعمتل وأكثر ميال إل ترأ و تائفهن مقتارنتة مع الرجتال بستتتتبتا‬
‫مستتتتؤوليتاتهن األستتتتريتة‪ 3‬ذلتك أن النظرة النمطيتة التقليتديتة تجتال المرأة تجعتل جميع المهتام المتعلقتة‬
‫بتنظيم ورعتايتة األستتتترة والبيتت (الطبخي التنظياي رعتايتة األطفتال وكبتار الستتتتني جلتا المتاف‬
‫والحطتا‪...‬الخ)ي من صتتتتميم اهتصتتتتاصتتتتات المرأةي في حين تجعتل من المهتام المتعلقتة بتالحيتاة‬
‫االقتصتتتادية والستتتياستتتية واالجتماعيةي وباألنشتتتطة اإلنتاجية التي لها قيمة ستتتوقية وتنطوي عل‬
‫ممارسة السلطة من صميم اهتصاصات الرجل‪.4‬‬
‫‪ - 1‬قرار صادر عن المجلو األعل سابقاي محكمة النق حاليا عدد ‪ 1016‬صادر بتاريخ ‪ 9‬دجنبر ‪ 2010‬في الملا االجتماعي عدد‬
‫‪2009/1/5/600‬ي منشور بنشرة قرارات المجلو األعل ي السلسلة ‪2‬ي الجزف ‪7‬ي ‪2011‬ي ص ‪.35‬‬
‫‪2‬‬
‫‪- Arrêt n° 536 du 19 mars 2013, N° de pourvoi : 11-28845, Cour de cassation, Chambre sociale,‬‬
‫‪ECLI:FR:CCASS:2013:SO00536, (Publié au bulletin).‬‬
‫‪3‬‬
‫‪-Julie Magne, Étude de dimensions personnelles, relationnelles et attitudinales dans l’intention de‬‬
‫‪quitter un emploi traditionnellement féminin : quelle place accorder au sexe et aux stéréotypes de genre,‬‬
‫‪Thèse de doctorat, Psychologie, Université de Bordeaux, 2016, p. 78.‬‬
‫‪4‬‬
‫‪Guide sur l’Intégration Transversale de l’Égalité de Genre dans les politiques publiques, projet initié‬‬
‫‪par le Ministère de la Solidarité, de la Femme, de la Famille et du Développement Social (MSFFDS) et‬‬
‫‪soutenu par le gouvernement fédéral allemand, Maroc, 2014, p. 14.‬‬
‫‪28‬‬
‫وتشتير الدراستات اإلحصتائية أن معدل الشتغل لدة النستاف البالغات ‪ 15‬ستنة فما فوق بل ستنة‬
‫‪ 2019‬فتي التوستتتتل التحضتتتتري‪14,5%‬ي وفتي التوستتتتل التقتروي ‪26,3%‬ي وعتلت التمستتتتتتوة‬
‫الوطني‪18,6%‬ي في حين بل معتدل الشتتتتغتل لتدة التذكور ‪ 59,70%‬في الوستتتتل الحضتتتتريي‬
‫و‪ 75,00%‬في الوسل القرويي و‪ 65,5%‬عل المستوة الوطني‪.1‬‬
‫وبخصتتتتوص العمتل الليلي للمرأةي يالحا أن اتفتاقيتة منظمتة العمتل التدوليتة رقم ‪ 89‬منعتت‬
‫االستثنافاتي بيد أن المالحا عدم مسايرة التشريع االجتماعي‬ ‫العمل الليلي عل النساف إال من بع‬
‫المغربي لمقتضتيات هذل االتفاقيةي بحي جعل من العمل الليلي للنستاف هو األصتلي بل ستما للمرأة‬
‫باالشتغال ليال دون مراعاة االستثنافات المنصوص عليها إذا تعرضت المؤسسة لظروو استثنائيةي‬
‫مع العلم أن العمتل الليلي يعرا المرأة لمختاطر تعرضتتتتهتا للتحرش الجنستتتتي في تل منظومتة‬
‫اجتماعية وقانونية عاجزة عن توفير الحماية لها‪.‬‬
‫وعل الرغم من المجهودات المبذولة عل المستتتتوة الوطني من أجل تعزيز المستتتاواة بين‬
‫المرأة والرجلي ف ن التقديرات الدولية في مجال التفاوت في األجوربين النستتاف والرجالي تشتتير إل‬
‫أن المغرب يحتل المرتبة ‪ 130‬وراف بلدان عربية كقطر والكويت والبحرين وتونوي وبلدان إفريقية‬
‫صتتتعيد المشتتتاركة‬ ‫مثل الستتتينغالي كما أن المغرب يحتل المرتبة ‪ 133‬من أصتتتل‪ 142‬بلدا عل‬
‫االقتصادية للنساف‪.2‬‬
‫وحستا البرنامج الوطني المندمج للتمكين االقتصتادي للنستافي ف ن نستبة فجوة األجور بلغت‬
‫‪17%‬ستتنة ‪ 2016‬بين النستتاف والرجال الذين يؤدون نفو الو يفة بمؤهالت متستتاوية‪3‬ي بحي تقل‬
‫أجور النستاف في القطاع الخاص بنستبة ‪ 25‬بالمائة في المتوستل عن نستبة أجورالرجال‪4‬ي إضتافة إل‬
‫أن الغالبية من النستتاف يتمركزن في القطاعات واألنشتتطة ذات التاهيل الضتتعياي وذات المردودية‬
‫والقيمة الضتتتتعيفة في ستتتتوق الشتتتتغلي ويشتتتتتغلن بعقود عمل محددة المدةي بحي لم يتجاوز عدد‬
‫األجيرات اللواتي يتوفرن عل عقد عمل غير محدد المدة ‪ 5.37‬بالمائة فيالوستل الحضتريي و ‪8.7‬‬
‫بالمائة بالوستتل القروي‪5‬ي وهو رقم هزيل يجعل البون شتتاستتعا بين ما تقرل النصتتوص القانونية من‬
‫‪ - 1‬نشرة المساواةي واقع المساواة بين النساف والرجال في أرقامي مرجع سابقي ص ‪.20‬‬
‫‪ - 2‬تقرير المجلو االقتصادي واالجتماعي والبيفيي مرجع سابقي ص ‪.19‬‬
‫‪ - 3‬نشرة المساواةي واقع المساواة بين النساف والرجال في أرقامي مرجع سابقي ص ‪.20‬‬
‫‪ - 4‬تقرير المجلو االقتصادي واالجتماعي والبيفيي مرجع سابقي ص ‪.18‬‬
‫‪ - 5‬المرجع نفساي ص ‪.16‬‬
‫‪29‬‬
‫حقوق وضتمانات للمرأة العاملةي وبين واقعهن في ستوق الشتغلي كما أن تعويل المشترع االجتماعي‬
‫عل مؤستستة مفتشتية الشتغل إلهراج بنود المدونة إل أرا الواقع وتطبيقها التطبيق الستليمي يبق‬
‫أمرا صتعا المنالي هصتوصتا في ل النقص المهول في عدد مفتشتي الشتغلي وهو ما يصتعا من‬
‫مهمتهم في مراقبة تطبيق المقتضتتتيات المتعلقة بالقضتتتاف عل كل أشتتتكال التمييز التي تنص عليها‬
‫المدونةي كما يظهر التمييز بين النستتاف والرجال عل مستتتوىمفتشتتيالشتتغل أيضتتا بحي لم يتجاوز‬
‫العدد ستتنة ‪ 2019‬بالنستتبة للنستتاف ‪30%‬ي في حين بل عدد المفتشتتين الذكور‪ 70%‬بمجموع ‪317‬‬
‫ومفتشة شغل‪.‬‬ ‫مفت‬
‫المطلب الثاني‪ :‬أوجه القصور على مستوى تمثيلية األجراء والحماية االجتماعية‬
‫تؤكد جل الدراستتات عل أن تمثيلية المرأة األجيرة داهل المقاوالت الخاصتتة تبق ضتتفيلة‬
‫جتدا مقتارنتة بتمثيليتة الرجتل (فقرة أول )ي كمتا يالحا أن هنتاأ تفتاوت كبير بين المرأة األجيرة‬
‫والرجل في الولوج إل الحماية االجتماعية (فقرة ثانية)‪.‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬التميز ضد األجيرة على مستوى تمثيلية األجراء‬
‫تظل نستتتبة النستتتاف التي تحتل مركز القرار في القطاع الخاص ضتتتفيلة جداي ذلك أن نستتتبة‬
‫النستتاف اللواتي يتوفرن عل تمثيلية في المقاوالت الخاصتتة التي تعمل في مجال التجارة والصتتناعة‬
‫والخدمات التتعدة ‪ 0,1‬بالمائةي وفي هيفات الحكامة داهل المقاوالت ال تمثل النستتتتاف ستتتتوة ‪11‬‬
‫بالمائة فقل من نستبة مديري الشتركات الكبيرةي كما أن تمثيلية المرأة ضتعيفة جدا عل صتعيد تمثيل‬
‫األ ُجراف واألنشطة النقابية إذ تقل عن ‪ 1‬بالمائةي بحي تعتبر شبا غائبة عل مستوة الهرم النقابي‪.‬‬
‫ونفو األمر ينطبق عل تمثيليتة النستتتتتاف في الغرو التجتاريتةي والجمعيتاتي والفتدراليتات‬

‫الرغم من التطور الذي عرفتا تمثيلية النستاف عل هذا المستتوة في الستنين األهيرةي‬ ‫المهنية فعل‬
‫إال أن نستتبة هذل التمثيلية في الغرو المهنية تكاد تصتتل إل ‪ 5‬بالمائةي ويبق االستتتثناف هو انتخاب‬
‫امرأة عل رأس الكونفدرالية العامة لمقاوالت المغرب ستنة ‪2012‬ي وهي المرة األول التي يتم فيها‬
‫انتخاب امرأة عل هذا المستوة بالمغرب‪.1‬‬
‫‪ 1‬نفو المرجعي ص ‪.20‬‬

‫‪30‬‬
‫الدول قطعت أشتواطا مهمة بشتان تمثيلية النستاف في المقاوالت‬ ‫وتجدر اإلشتارة إل أن بع‬
‫ك ستبانيا وفنلندا والنرويج‪...‬الخي وفي هذا الصدد أقر البرلمان اإلسباني في يونيو ‪ 2007‬قانونًا بشان‬
‫المستاواة بين الرجل والمرأة في األحزاب الستياستية والمقاوالتي بحي تم االتفاق عل منا شتارة أو‬
‫عالمتة المستتتتاواةي للشتتتتركتات التي تحترم معيتار الحضتتتتور المتوازن للمرأة والرجتل في الهيفتات‬
‫اإلدارية للمقاوالت‪.1‬‬
‫ومن دون شتتك ف ن هنالك مجموعة من األستتباب التي تقا وراف ضتتعا تمثيلية المرأة في‬
‫المقاوالتي تاتي في مقدمتهاي الصتتورة النمطيةتجال المرأة التي غالبا ً ما يُنظر إليها عل أنها ستتلبية‬
‫وهجولة ومحدودة العطاف بستبا مستؤولياتها األسترية إضتافة إل صتعوبة التوفيق بينالمهام المهنية‬
‫والعائلية بستتبا عدم تحمل الزوج لمستتؤولية رعاية البيتي مما يدفع المرأة للتخلي عن الشتتغل من‬
‫أجتل تكريو المزيتد من الوقتت لرعتايتة األستتتترةي زيتادة عل عتدم الرضتتتتتا الو يفي‪.‬مع العلم أن‬
‫الدراستات تؤكد عل أنالمقاوالتالتيتتواجد بها تمثيليةأكبرللنستاف فيمجالستهااإلداريةيتستجلعوائد مالية‬
‫أفضل في المدة المتوسلي وتكون أكثر استقرارا وأشد مقاومةأمامتقلبات السوق‪.‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬التمييز على مستوى الحماية االجتماعية‬
‫إن الهدو من مخططات الضتتتتمان االجتماعي هو توفير الوصتتتتول إل الرعاية الصتتتتحية‬

‫الكريم أي ضتتتمان حد أدن من الدهل للففة المحتاجةي وبدل‬ ‫وتامين الدهل بما يحقق ستتتبل العي‬
‫تعويضتتتات معقولة ألولفك الذين ستتتاهموا بما يتناستتتا مع دهلهم طيلة فترات شتتتغلهم‪.2‬وقد أكدت‬
‫المادة‪ 11‬مناتفاقية القضتاف عل جميع أشتكال التمييز ضتد المرأة عل ضترورة اتخاذ جميع التدابير‬
‫المناستبة للقضتافع ل التمييز ضتد المرأة في ميدان العملي لكي تكفل لها عل أستاس المستاواة بين‬
‫الرجل والمرأةي نفو الحقوق وعل وجا الخصتتوص‪ :‬الحق في الضتتمان االجتماعيي وال ستتيما في‬
‫حتاالت التقتاعتد والبطتالتة والمرا والعجز والشتتتتيخوهتة وغير ذلتك من حتاالت عتدم األهليتة للعمتلي‬
‫وكذلك الحق في إجازة مدفوعة األجر‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫‪L’accès et la représentation des femmes dans les organes de gouvernance d’entreprise, Institut Français‬‬
‫‪des Administrateurs, France, Septembre 2009, p. 8.‬‬
‫‪2‬‬
‫‪- BIT, Sécurité sociale Questions, défis et perspectives, Conférence internationale du Travail, Rapport‬‬
‫‪VI, 89e session, Genève, 2001, p. 9.‬‬
‫‪31‬‬
‫وتؤكتد جتل التدراستتتتات عل أن أغلتا األجيرات يعملن بتدوام جزئي في و تائا غير يمنتة‬
‫تكون في الغالا محددة المدةي كما أن غالبية النستتاف يحصتتلن عل أجور أقل مقارنة بباقي األجرافي‬
‫وهو ما يجعلهن في وضتتتع اقتصتتتادي غير متوازنيوكنتيجة حتمية لذلك ف ن المعاشتتتات التقاعدية‬
‫ستتضرر بسبا ضعا المساهمات مما يهدد الحماية االجتماعية لهذل الففة من األجيرات‪.1‬‬
‫ويرجع هتذا التمييز التذي يوستتتتع الفجوة بين الرجتل والمرأة في االستتتتتفتادة من الحمتايتة‬
‫االجتماعية إل عدم المستتاواة في الولوج للشتتغلي ونوعية العمل الذي تؤديا المرأةي وتدني مستتتوة‬
‫العمل الرستمي المدفوع األجري بحي تشتتغل المرأة ستاعات وستنوات أقل منا لرجلي وكنتيجة لهذل‬
‫الفجوات بين الرجل والمرأة في العملي ف ن التغطية القانونية والفعلية المحستتوبة في المعاش التقاعد‬
‫يتكون أقلم ماهي عليا بالنسبة إل الرجال‪.2‬‬
‫وعموما ف ن التواجد الكبير للمرأة في ستتتتوق الشتتتتغل في العقود األهيرةي بات يفرا عل‬
‫المشتتتترع توفير مجموعتة من الشتتتتروط التي تحفا للمرأة كرامتهتا في ميتدان الشتتتتغتلي وإحتاطتهتا‬
‫بمجموعتة من الضتتتتمتانتات التي توفر لهتا الحمتايتة الالزمتةي وتتاهتذ بعين االعتبتار طبيعتهتا الختاصتتتتة‬
‫باعتبارها أما وزوجة وربة بيت‪.‬‬
‫خاتمة‪:‬‬
‫قطع المشترع المغربي أشتواطا مهمة في ستبيل تمكين المرأة اقتصتادياي إذ عمل عل مالئمة‬
‫قانون الشتتتتغل مع مقتضتتتتيات االتفاقيات الدوليةي ستتتتعيا منا إل منا المرأة األجيرة مجموعة من‬
‫الضتتتتمتانتات التي تكفتل لهتا التمتع بنفو الحقوق التي يتمتع بهتا الرجتل في ميتدان العمتلي ومع ذلتك ال‬
‫زالتت هنتالتك مجموعتة من النواقص والثغرات التي يجتا العمتل عل تجتاوزهتا وأهتذهتا بعين‬
‫االعتبتاري من قبيتل تقويتة تمثيليتة المرأة األجيرة داهتل المقتاولتةي وزيتادة أعتداد مفتشتتتتات الشتتتتغتلي‬
‫وضتتتتمتان الحمتايتة االجتمتاعيتة الالزمتة للمرأة العتاملتة‪...‬الخ‪ .‬كمتا أن الحتاجتة بتاتتت ملحتة لمصتتتتادقتة‬
‫‪1‬‬
‫‪Hayat Zirari, Droits des femmes au Maroc : bilan et perspectives, Société et culture | Développement‬‬
‫‪et coopération, 2010, p.290.‬‬
‫‪ - 2‬من فريد بدراني تحقيق المساواة بين الرجل والمرأة في المنطقة العربية في وسل عالم العمل المتغيّري مرجع سابقي ص ‪.4‬‬
‫‪32‬‬
‫المغرب عل مجموعة من اتفاقيات منظمة العمل الدوليةي وهاصتتة االتفاقية رقم ‪ 156‬بشتتان العمال‬
‫ذوو المسؤوليات العائلية انسجاما مع روح قانون األسرة‪.‬‬
‫‪33‬‬
‫نظام المقاول الذاتي بالمغرب واستكمال األوراش‬

‫االقتصادية والبرامج اإلصالحية‬
‫سعاد البدري‬
‫دكتورة في الحقوق‬
‫عرو التشتريع المغربي بصتفة عامةي وقانون األعمال عل وجا الخصتوص هالل الستنوات‬
‫األهيرةي نشتتاطا تشتتريعيا مكثفاي حمل معا فيضتتا من المتغيرات التي دشتتنت و ستتتدشتتن بال شتتك‬
‫انطالقة مشتتاريع جديدة في مستتار اإلصتتالح في بالدناي هذا اإلصتتالحي الذي فرضتتتا الحاجة إل‬
‫توفير حماية لففة هشتتة من جهة ي وإل فك ترستتانة قانونية مترهلة ومستتاطر وإجرافات قديمة تي‬
‫يزيد عمرها عن ‪ 60‬سنننة من جهة أهرةي والتي أبانت عن عجزها في مواكبة المتطلباتي وأحيانا‬
‫نتيجة رغبة في تحريك عجلة التنمية وتشتتجيع اإلستتتثمار وهلق المقاوالت الصتتغرة والمتوستتطة‬
‫والمبادرة الفردية‪.‬‬
‫فقد شتتتكل اإلقصتتتاف الذي طال ففات واستتتعة من المجتمع والنستتتيج االقتصتتتادي المغربيي‬
‫والفراغ التشتريعي المنظم لففات التجار الصتغار والحاملين للمشتاريع الصتغيرة و الفردية عل وجا‬
‫الخصتتوص ي وفشتتل البرامج الحكومية الصتتادرة في مجال التشتتغيل الذاتي يكان ستتببا رئيستتيا دفع‬
‫المشترع المغربي إل التفكير مليا في إصتدار العديد من البرامج كحلول من بينها ‪:‬مبادرة التشتغيل‬
‫في الثمانينات والمجلو الوطني للشتباب والمستتقبل ومراكز اإلرشتاد والتوجيا والمستاعدة عل‬
‫إحداث المقاوالت وإصتتتدار برنامج لتفعيل مقتضتتتيات القانون ‪ 16.93‬المتعلق بتدابير تداريا‬
‫التكوين وإدماج الشتتتباب حاملي الشتتتهادات وطالبي العمل داهل المقاوالت بهدو دعم تنافستتتية‬
‫المقاوالت بيد عاملة مؤهلةي وتمكين الشتباب من التموقع بشتكل أحستن في ستوق الشتغل عبر تدريا‬
‫شتهراي كان يهر هذل الستياستات التفكير مليا في إصتدار قانون هاص ينظم هذل الففاتيو يستاعد ال‬
‫محال في جلا االستتتثمار وتحستتين مناخ األعمال ودعم المقاوالت الصتتغرة والمتوستتطة وتشتتجيع‬
‫‪34‬‬
‫دورة اإلنتتاج وتوجيتا االدهار العتام نحو تمويل المقتاولةي و تحستتتتين التصتتتتنيا العتالمي لبالدنا في‬
‫مؤشتر”‪ “Doing Business‬ي باإلضتافة إل تحستين شتروط تنافستية المقاوالتي وذلك عن طريق‬
‫تسهيل عملية إنشاف المقاوالت و تشجيع المقاوالت الفردية‪.‬‬
‫ليتم بذلك إصتدار" برنامج مقاولتي "لفائدة الشتباب الراغبين في هلق مشتاريع ال تتجاوز‬
‫كلفتها ‪ 250.000‬درهمي وغيرها من البرامج و المشتتاريع التي علقت عليها يمال كبيرةي وهو ما‬
‫تات بالفعل في سنة ‪ 2015‬حين تم إصدار القانون رقم ‪114.13‬المتعلق بنظام المقاول الذاتي‪.‬‬
‫فقد حاول المغرب من هالل هذا اإلصتدار تشتجيع المبادرة المقاوالتية الفردية يوإيجاد حل‬
‫لمشتكل تنامي البطالة ‪ 1‬و محاربة الهشتاشتة بين أوستاط الففات النشتيطة هصتوصتا بين أوستاط الشتباب‬
‫و حاملي الشتتهادات يكما توهي هذا القانون و تحستتين النستتيج الوطني االقتصتتادي ب دماج األنشتتطة‬
‫غير المهيكلتة ضتتتتمن المنظومتة االقتصتتتتاديتة الوطنيتة حت تتم االستتتتتفيتادة من المزايتا القتانونيتة‬
‫واالجتماعية و الجبائية و الولوج إل التمويالت المتاحة ‪.‬‬
‫والحقيقتة أن هتذا القتانون يحمتل في طيتاتتا مجموعتة من االمتيتازات و التحفيزات الجتد المهمتة‬
‫حي ال يكاد يختلا اثنان من متتبعي الشتتتان االقتصتتتادي بالمغرب يعل كون إطالق مبادرة نظام‬
‫المقتاول الذاتي تعتبر طفرة نوعيتة في الحيتاة االقتصتتتتادية الوطنيتة طال انتظتارها هصتتتتوصتتتتا في‬
‫صتتتتفوو الشتتتتباب يكما يعتبر ثورة نوعية فيما يخص المنظومة القانونية بالمغرب عل اعتبار أنا‬
‫مستوحي من الممارسات الفضل عل الصعيد الدولي في التشريعات ذات الصلة‪.‬‬
‫إذن ماهي أهم االجرافات و التدابير التي أت بها المشتترع المغربي لتستتهيل الولوج لنظام‬
‫المقاول الذاتي؟‬
‫‪ _ 1‬لةلل ظاهرة ايامي الث الة معيلة ةثورة ثاليسثة لساجر الهةةمال الماعاقثة لاسور ه ا الثلد ة الاي هاةلل سوجاد هلةا لألا عن‬
‫روق س الق مجمةعة من المثادرال ي ةر ميألا مثادرة الالغوا ي الثمايويوال ة المجل الة يي لللثاب ة المساوثا ة مراة‬
‫اررلاد ة الاةجو ةةيا ثرامج من قثوا ثريامج مثادرة الالغوا لافعوا الوايةن ‪ 16-93‬الماعلق ثاداثور الاةةون ة سدماج اللثاب‬
‫هاملي اللألادال ة الثي العما داخا المواة ل ثألدف دعح ايا سوة المواة ل ثود عاملة م‪،‬هلة ة امةون اللثاب من الماةقا ثلةا‬
‫يهسن ي سةق اللغا عثر ادروثألح ‪ 18‬لألرا ة اثيي سواسة المسلفال الصغري‪.‬‬
‫س ين ةا ه ش المثادرال ثاال ثالفلا ةه ا ما افودش ارهصاجوال هةا يسثة الث الة ي السيةال اوخورة الاي عر ل ا دوادا مي ألدا‪ .‬ة‬
‫سلا جايب سلةالوة الث الة فل علا الس ن ملةلة يخري امثلل ي ايامي الو اعال غور المألوةلة ثهور هيا لروهة عروية من‬
‫الساةية المأل لمة الاي امار ييل ة اقاصادوة ادخا ي الو اع الغور المألوةا ال ي يصثن ولةا معيلة اقاصادوة وصعب يث ألا ةما‬
‫ين سدماجألا ي اليسوج ا قاصادي لو ثاومر الألون‬
‫‪35‬‬
‫المبحث األول ‪ :‬المقاول الذاتي المفهوم و محدداته‬
‫حاول المغرب في الستتتنوات األهيرة يهلق العديد من االوراش والبرامج الهادفة إل هلق‬
‫و تشتتجيع الشتتباب الطموح عل هلق المقاوالت والمشتتاريع الخاصتتة لتقليل من البطالة و تشتتجيع‬
‫االستتتتتثمتارات و بتالتتالي انتعتاش وتطوير االقتصتتتتاد المغربيي غير أن نظتام المقتاول التذاتي لتا من‬
‫الخصتوصتيات التي تميزل عن باقي تلك األوراش والبرماج يفقد أحاطا بعدة شتروط و ضتمانات و‬
‫حصتترل في نطاق اليمكن تعديا ( المطلا الثاني)ي إال أنا وقبل التطرق لهذل النقاط وجا علينا أوال‬
‫تعريا مفهوم المقاول الذاتي و سبر أغوارل ( المطلا األول)‪.‬‬
‫المطلب األول ‪ :‬ماهية المقاول الذاتي‬
‫لعل من أهم ما يمكن البدف با هو توضيا مدلول أي مفهوم‪.‬‬
‫الفقرة األولى ‪ :‬تعريف المقاول الذاتي‬
‫أوال ‪ :‬المدلول اللغوي‬
‫قاو َل‬
‫قاو َل ي ُمقا ِول ‪ :‬فاعل من َ‬
‫قاول ‪ :‬اسم المفعول من َ‬
‫ُم َ‬
‫ال ُمقا ِو ُل ‪ :‬من يتعهد بالقيام بعمل معين مستتكمل لشتروط هاصتة نظير مال معلومي كبناف بيت‬
‫أو ِإصالح طريق‪.1‬‬
‫و المقتاولتة في اللغتة العربيتة من قتاول فالن فالنتاًي أي فتاوضتتتتا وجتادلتا في األمري وقتاولتا أي‬
‫أعطتال العمتل مقتاولتة عل تعهتد منتا بتالقيتام بتا‪ .‬فتالمقتاولتة بهتذا المعن مصتتتتطلا جتديتدي إال أن مجمع‬
‫‪2‬‬
‫اللغة العربية أقرلي فهو إذن مقبول من حي المعن والمدلول‪.‬‬
‫الفعل ‪:‬ذاتي ي اللزوم‪/‬التعدي ‪:‬متعدي ي نوع الفعل ‪:‬فعل رباعي‪.‬‬
‫ذاتي‪ :3‬اسم منسوب إل ذات‬
‫‪ - 1‬المعجح الةسو‬
‫‪ - 2‬ةالمواةلة عيد الفوألاا لح ارد ثأل ش العثارة لةيألح اساخدمةا مص لن ا ساصياع ية اساججار اوجور المواة ل الوةح هي لرةال‬
‫ية م‪،‬سسال ية مةااب ية مصايا ةالمواةا هة لخص مأليي واعألد ثإيجا عما معوّن مواثا مثلغ معوّن ة ي ةقل معلةح‪.‬‬
‫‪ - 3‬ذَاتِي ‪ :‬كلمة أصلها االسم( ذاتِي )في صورة مفرد مذكر وجذرها( ذاتي )وجذعها( ذاتي‪.‬‬
‫‪36‬‬
‫تمويل ذاتي ‪:‬دون اعتماد عل الغير‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬التعريف االصطالحي‬
‫يعتبر مصتتطلا " المقاول الذاتي" ي مصتتطلا حدي قديم ي فقديما بالنستتبة للدول التي لها‬
‫تجتارب كثيرة في المقتاوالتيتةي وحتديثتا في التدول التي ولجتت متتاهرة لهتذا النظتامي وال جرم أن‬
‫المغرب يعد من بين الدول األهيرةي حي أصتدر قانون رقم ‪114.13‬المتعلق بنظام المقاول الذاتي‬
‫في ستتتتنة ‪ 12015‬ي وقد تعددت التعاريا بالنستتتتبة للمقاولي وذلك راجع إل اهتالو المعايير‬
‫المعتمدةيوالنظريات االقتصتتادية‪2‬ي ويعتبر مفهوم المقاول من المفاهيم المتجدرة في التاريخي بحي‬
‫مر بالعديد من المراحل التي طورتا وجعلتا يستتاير الوضتتعية االقتصتتادية الراهنةي وقد استتتخدم‬
‫‪3‬‬
‫الفقا‪.‬‬ ‫مصطلا المقاول في البداية من طرو بع‬
‫ولعل من إبرز التعاريا هنا " أنا ذلك الشتخص الذي لا اإلرادة والقدرة وبشتكل مستتقل‬
‫إذا كانت لديا الموارد الكافيةي عل تحويل فكرة جديدة أو اهتراع إل ابتكار يجستتد عل أرا‬
‫الواقعي باالعتماد عل معلومة هامة من أجل تحقيق عوائد ماليةي عن طريق المخاطرةي ويتصتتا‬
‫باإلضتافة إل ما ستبقي بالجرأةي والثقة في النفوي ومعارو التستييري والقدرة عل اإلبداعي وبهذا‬
‫يقود التطور االقتصتادي إل البلد "‪ .‬ويمكن القول أيضتا " أن المقاول هو ذلك الشتخص الذي يمتلك‬
‫رأس مالي مستتتثمرا إيال في اهتراع أو ابتكار منتوجات وهدمات أو تقديم إضتتافات جديدة غير‬
‫‪ - 1‬ظهير شريف رقم ‪ 1.15.06‬صادر في ‪ 29‬من ربيع اآلخر ‪ 19 ( 1436‬فبراير ‪ )2015‬بتنفيذ القانون رقم ‪ 114.13‬المتعلق بنظام‬
‫المقاول الذاتي‪ .‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 6342‬الصادرة بتاريخ ‪ 21‬جمادى األولى ‪ 12 ( 1436‬مارس ‪).2015‬‬
‫‪ - 2‬كان مصطلا المقاول مرتبل في البداية بالقطاع العامي حي كان يطلق عل الشخص الذي يتعاقد مع السلطات العمومية من أجل‬
‫ضمان إنجاز عمل ما أو مجموعة من األعمالي حي كانت توكل إليها مهام تشييد المباني العموميةي إنجاز الطرقي تزويد الجي‬
‫بالطعامي وغيرها من المهام ي وقد توسع مفهوم المقاول بعد ذلك في القرن الثامن عشر ليشمل حت القطاع الخاص‪.‬‬
‫‪ - 3‬أول من استعمل مصطلا المقاول بمحتوة ‪ Richard Cantillon‬ويعتبر الفقيا اقتصادي دقيقي حي نجدل يعرفه" بانه الشخص‬
‫الذي يقوم بالتوفيق بين عوامل اإلنتاجي حي يشتري أو يستاجر بسعر معروو من أجل أن يبيع أو ينتج بسعر غير معروو في‬
‫المستقبلي وهذا يعني أنه قد ترتفع األسعار أو تنخف مستقبالي وهذا يحمل في طياتا مغامرة ومخاطرةي والتعامل مع روو‬
‫وحاالت غير واضحة ‪ " Jean- Baptiste Say‬ولم تقا الدراسات التي شملت المقاول عن هذا الحدي بل استمرت مع فحسا هذا‬
‫سِلع ال ُمنفِعةي ويتول التنسيق بين مختلا عوامل‬‫الفقياي فالمقاول هو الذي يستغل معارفه وهبراته التي يمتلكهاي من أجل إنتاج ال ّ‬
‫اإلنتاج من أرا وعمل ورأس مالي وذلك من أجل تحقيق أقص منفعة ممكنةي فهو بذلك يوازن بين الهدو من مزاولة النشاط‬
‫والوسائل التي يمتلكها وبالرغم من تلك الكتابات الفقهيةي ف ن الذي وضع المقاول في مسارل االقتصادي ويطلق عليه لقا" أب‬
‫المقاوالتية "وذلك ‪ Schumpeter Joseph‬الصحيا هو الفقيا بسبا الدور الكبير الذي لعبه في تطوير المقاوالتيةي فحسا هذا‬
‫المفكري ف ن النظام االقتصادي يتكون من العرا والطلا ويكون بذلك في حالة توازني والمقاول هو الذي يكسر حالة التوازن‬
‫المسيطرة عل النظام االقتصادي من هالل ما يقدمه من ابتكارات في صورة منتجات جديدةي أو أساليا إنتاج جديدةي أو أسواق جديدةي‬
‫وقد عبر المفكر عل تلك العملية" بالتدمير الخالق "وذلك بكسر المقاولون للقيود وتخطي الحواجز التي يعرفها الميدان االقتصادي‬
‫‪37‬‬
‫موجودة في الستتتوقي متحمال بذلك كافة المخاطر الناتجة عن نشتتتاطهي بهدو الحصتتتول عل‬
‫‪1‬‬
‫الربا" ‪.‬‬
‫أو شتخص ينشتا نشتاطا تجاريا جديدا ويجمع األموال الالزمة النطالقا ثم يقوم بتنظيم اإلنتاج‬
‫وتعيين إدارتا‪ .‬ويتحمل المقاول كل المخاطر في ستتبيل نجاح النشتتاط الذي يقوم با وتحقيق الفوائد‪.‬‬
‫مصطلحات سياسية ي فهو شخص يؤسو ويدير مشروع‪.2‬‬
‫ثالثا ‪ :‬التعريف الفقهي للمقاول الذاتي‬
‫نظام المقاول الذاتي بكونا نظام تم استتتتحداثا ي لستتتتهدو ففة معينة من‬ ‫عرو البع‬
‫المواطنين الراغبين في التشتتغيل الذاتي وولوج غمار التجارةي وقد أت بمقتضتتيات هاصتتة همت‬
‫األشتخاص الذين يمكنهم االنخراط في هذا النظامي واألنشتطة التي يمكن أن تمارس في هذا اإلطاري‬
‫باإلضتافة إل مقتضتيات أهرة تتعلق برقم األعمال‪ .‬وهناأ من عرفا " ذلك الشتخص الطبيعي الذي‬
‫يمارس نشتاط مقاولتيي غير فالحي أو نشتاط مقنن أو نشتاط غير هاضتع للنظام الضتريبي الجزافيي‬
‫كيا ما كان هذا النشتاط صتناعيا أو تجاريا أو هدماتيا دون استتخدام بنية ذات شتخصتية اعتبارية أو‬
‫منظومة غير مجسدة والتي يمكن أن تجعل المقاول الذاتي مقاوال جماعيا‪" .‬‬
‫وفيما يخص الفقا األردني فبدورل عرو التاجر الصتغير" ‪:‬بانا ذلك الشتخص الذي يمارس‬
‫تجارة صتغيرة معتمدا عل جهدل البدنيي محققا أرباحا بستيطة لتامين معيشتتا أكثر من اعتمادل عل‬
‫التزامات التجار‪" 3‬‬ ‫رأس مالا النقدي وال يخضع لبع‬
‫الفقا الفرنستتي أن نظام المقاول الذاتي تم فتحه في وجا لصتتندوق‬ ‫في حين اعتبر بع‬
‫االدهار والتامين ‪ ) CIPAV‬حاملي المشتتاريعي وكذا المهنيين األحرار التابعين عل الشتتيخوهة‬
‫بين المهن المشتتتركة )وذلك من أجل هلق نشتتاطهمي ابتداف من ‪ 1‬يناير ‪ 2099‬وهو التاريخ الذي‬
‫‪ - 1‬محمد عماد الدين أغربيي هصوصيات نظام المقاول الذاتي بالمغربي رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص يتخصص قانون‬
‫األعمال يكلية العلوم القانونية و االجتماعية و االقتصادية بتطوان يالسنة الجامعية ‪ .2018/2017‬ص ‪21‬‬
‫‪ - 2‬يَقا ُمةا يِظاما ً اِ ْقاِصا ِد ّوا ً قاجِما ً علا الاَّ ْس ِو ِ‬
‫ور الذَّاتِي ِ ‪.‬‬
‫‪ - 3‬عبد العالي تيرغويي ي قرافة في القانون ‪ 114.13‬المتعلق بنظام المقاول الذاتيي منشور في الموقع االلكتروني التالي‪:‬‬
‫‪. https://tireguit.wordpress.com‬تم االطالع عليه بتاريخ ‪2022/02/12‬‬
‫‪38‬‬
‫دهل فيه القانون المتعلق بتحدي االقتصتاد حيز التنفيذي حي هول هذا الوضتع لألشتخاص الذين‬
‫يرغبون في الحصتتتول عل نشتتتاطهم امتيازات مختلفة ومبستتتطة من ناحية التاستتتيو واإلدارة‬
‫واالقتطاعات االجتماعية والجبائيةي فالمقاولة الذاتية حستا وجهة نظرلي بستيطة جدا بدفا من أول‬
‫‪1‬‬
‫هطوة التي هي اإلنشاف إل غاية نهايتها"‬
‫وبناف عل ما تقدمي يتبين لنا أن التعاريا التي أوردها الفقا الفرنستي‪2‬ي ركزت بشتكل كبير‬
‫عل الحماية االجتماعية والتخفيضتات الضتريبية وتبستيل اإلجرافات والمستاطر الخاصتة ب نشتاف‬
‫المقاولة الذاتيةي وما يثبت أن الفقه الفرنستي استتطاع توضتيا هذا النظام إل الرأي العام الفرنستي‬
‫وبشتكل مبستل وواضتاي هي األرقام المهولة للمقاولين الذاتيين الذين تم تستجيلهم في الستنة األول‬
‫من هروج القانون تحدي االقتصتاد حيز التنفيذي حي تم تستجيل أكثر من ‪ 200.000‬مقاول ذاتي‬
‫‪3‬‬
‫في نهاية سبتمبر في سنة ‪2009‬‬
‫رابعا ‪ :‬التعريف التشريعي للمقاول الذاتي‬
‫من المعروو أن إعطاف التعاريا هومن اهتصتاص الفقا والقضتاف عل حد ستوافي إال أن‬
‫المشتتترع المغربي من هالل المادة األول من القانون رقم ‪ 114.13‬المتعلق بنظام المقاول الذاتي‬
‫عرفا بقولا ‪ " :‬يقصتد بالمقاول الذاتي في مدلول هذا القانون كل شتخص ذاتي يزاول بصتفة فردية‬
‫نشتتاطا صتتناعيا أو تجاريا أو حرفيا أو يقدم هدماتي وال يتجاوز رقم األعمال الستتنوي المحصتتل‬
‫عليا ‪ : 500.000‬درهمي إذا كان النشاط الذي يزاولا يندرج ضمن األنشطة الصناعية‪ -‬أو التجارية‬
‫‪4‬‬
‫أو الحرفية ‪200.000‬درهمي إذا كان النشاط يندرج في إطار تقديم هدمات"‪.‬‬
‫‪ - 1‬عبد العالي تيرغويي نفو المرجع ‪.‬ص ‪5‬‬

‫‪ - 2‬وقد عرو الموقع اإللكتروني الرسمي لالقتصاد الفرنسي نظام المقاول الذاتيي بانا نظام مبسل لصغار المقاولين يفرا عليهم‬
‫ضرائا وتكاليا تتناسا مع وضعيتهمي مع تقديم تصريا مبسل كاوي مع عدم إلزامية التقييد في السجل التجاري وال السجل الخاص‬
‫بالشركات أو حت في سجل الحروي ويمكن للمقاول الذاتي أداف مبل ثابت لالشتراكات االجتماعية والضريبيةي فقل حسا دهلا‬
‫الشهري أو الربع السنوي‬
‫‪ - 3‬وفيما يخص مؤسسات االئتمان بالمغربي ف نها لم تفضل العزوو عن نظام المقاول الذاتيي بل شاركت بدورها في التحسيو‬
‫والتعريا بهذا النظامي وذلك ب صدارها للمناشير والمطبوعات والدورياتي ومن بين تلك المؤسسات نجد التجاري وفا بنك ‪ 46‬التي‬
‫ترة أن النظام الجديد للمقاول الذاتي هو صيغة مقاوالتية جديدةي تم إحداثها بموجا القانون رقم ‪114.13‬ي يسع إل تشجيع العمل‬
‫الحر من هالل ممارسة النشاط المهني للحساب الخاص إما بشكل رئيسي أو تكميليي من قبل متقاعد أو طالا يخطل إل تطوير نشاطا‬
‫سواف كان تجاريا أو حرفيا أو هدماتيا للحصول عل دهل‪.‬‬
‫‪ - 4‬سعاد بنوري النظام القانوني للتاجري وفق يهر المستجدات القانونية واالجتهادات القضائيةي الطبعة األول ‪ 2016‬ي مطبعة النجاح‬
‫الجديدة الدار البيضافي ص‪129‬‬
‫‪39‬‬
‫إال أن التعريا الذي تضتمنتا مستودة المشتروع قانون رقم‪ 114.13‬المتعلق بنظام المقاول‬
‫الذاتيي كان أكثر وضتتتوحا من ذلك الذي قدما المشتتترع المغربي في المادة األول من القانون‬
‫الستالا الذكر‪ .‬حي جاف في المستودة " كل شتخص ذاتي يزاول باستما الشتخصتي وبصتفة فردية‬
‫ولحستابا الخاص نشتاطا مستتقال يعتمد عل عملا وعل كفافتا وهبرتاي ويدر عليا دهال ويمارس‬
‫نشتاطا تجاريا أو صتناعيا أو حرفيا أو ينجز هدمةي شتريطة أن يكون رقم أعمالا الستنوي يقل أو‬
‫يساوي‪:‬‬
‫‪500.000‬درهم بالنسبة لألنشطة التجارية أو الصناعية أو الحرفية ‪.‬‬
‫‪200.000‬درهم بالنسبة للخدمات‪".‬‬
‫ويتبين من هالل مقارنة التعريفين أنه تم إقصاف مجموعة من العناصر من التعريا‬
‫الوارد في المشروعي من قبيل‪:‬‬
‫‪ -‬مزاولة النشاط باالسم الشخصي للمقاول الذاتي ‪.‬‬

‫‪ -‬االستقاللية التامة ‪.‬‬
‫‪ -‬االعتماد عل العملي والكفافةي والخبرةي التي يتوفر عليها المقاول الذاتي ‪.‬‬
‫‪ -‬أن يحقق المقاول الذاتي دهال أو ربحا من ذلك النشاط‪.1‬‬
‫وعل غرار المشتترع المغربي فقد عملت باقي التشتتريعات عل تعريا المقاول الذاتي ‪/‬‬
‫التاجر الصتغيري ومن بين تلك التشتريعات نجد المشترع العراقي حي عرفا في المادة ‪ 9‬من قانون‬
‫التجارة رقم ‪ 30‬الصتادر في ستنة ‪ 1984‬ي " التاجر الصتغير هو الشتخص الذي يعتمد عل جهدل‬
‫البدني أكثر من اعتمادل عل رأس مالا النقديي ستتواف كان شتتخصتتا ستتيارة أو ثابتا في دكان أو‬
‫مكان من الشارع‪. "2‬‬
‫‪ - 1‬إن المشرع المغربي لم يكن صائبا في إعطاف تعريا للمقاول الذاتيي حي تعريفه جاف ضيقا لحد كبير مفتقدا للدقة الالزمةي‬
‫ماساجلون عن ما مدي قدرة العياصر الاي ةيعألا ي الاعروف ‪ :‬ةةن المواةا ال ااي لخصا ثوعوا ؛ ةيي و اةا يلا أل ثصفة ردوة‬
‫؛ ةسوف رقح المعامالل علا الاةيون للريي العاح المراد ثالمواةا ال ااي ؟ مع العلم أن هذا المصطلا يعتبر من المصطلحات‬
‫الحديثة التي يسمع بها أفراد المجتمع المغربي‪.‬‬
‫‪ - 2‬المشرع العراقي وضع حدا للتفرقة بين التاجر الصغير والكبيري وذلك بنزعه" لصفة التاجر "عن التجار الصغار رأفة بهم وألن‬
‫كسبهم كسا عي ولو زاولوا عل وجه الحرفة أعماال يعتبرها القانون تجاريةي وذلك وفق ما نصت عليه المادة ‪ 11‬من القانون‬
‫السالا الذكر‪:‬‬
‫أوال ‪:‬ال يعتبر تاجرا من يمارس حرفة صغيرة‪.‬‬
‫‪40‬‬
‫أما المشترع الكويتي فقد أورد تعريفا شتافيا للتاجر الصتغير في نص المادة ‪ 17‬من القانون‬
‫التجاري ‪ " :‬األفراد الذين يزاولون حرفة بستتتيطة أو تجارة صتتتغيرةي يعتمدون فيها عل عملهم‬
‫للحصتتتول عل أرباح قليلة لتامين معيشتتتتهم أكثر من اعتمادهم عل رأس مال نقديي كالباعة‬
‫الطوافيني وأصتحاب الحوانيت الصتغيرةي ال يخضتعون لواجبات التجارة الخاصتة بالدفاتر التجارية‬
‫وبالقيد في السجل التجاري وباحكام اإلفالس والصلا الواقي‪." 1‬‬
‫لم يعرو المشتترع األردني التاجر الصتتغيري إال أنا أعط تصتتور عام حولا من هالل‬
‫المادة ‪ 10‬من قانون التجارةي حي تضتمنت تلك المادة إعفاف طائفة من التجار األفراد من الشتهر‬
‫في الستتجل التجاريي ومستتك الدفاتر التجاريةي وعدم الخضتتوع لنظام اإلفالسي والصتتلا الواقيي‬
‫وهم أوالئك األفراد الذين يتعاطون تجارة صغيرة أو حرفة بسيطة‪. 2‬‬
‫وبخصتوص التشتريع المصتري هو اآلهر لم يعطي تعريفا واضتحا للتاجر الصتغيري إال أنا‬
‫ميزل عن نظيرل الكبير بمعيار واضتا ينطبق عل جميع األشتخاص وفي جميع األحوالي يتمثل هذا‬
‫المعيار في مبل نقدي قدرل ألا جنيه استتتنادا إل تقرير مصتتلحة الضتترائا كستتقاي فمن لم يزد‬
‫‪3‬‬
‫رأس ماله عن ذلك المبل يعتبر تاجرا صغيرا وإذا زاد اعتبر تاجرا كبيرا‪.‬‬
‫نستتنتج من هالل جميع التعاريا الستابقة أن المقاول الذاتي هو" شتخص طبيعي منحت لا‬
‫امتيازات وفرضتت عليه التزاماتي تتماشت مع وضتعيتا الخاصتةي بهدو تحقيق تنمية اقتصتادية‬
‫واجتماعيةي من هالل مزاولتا ألنشتتطة صتتناعية أو تجارية أو حرفية أو تقديم هدماتي تمكنه من‬
‫حياة كريمةي جراف المضتاربة بين ثمن الشتراف أو اإلنتاج وثمن‬ ‫الحصتول عل دهل يخول له عي‬
‫البيعي شريطة عدم تجاوز السقا المحدد لرقم المعامالت السنوي الذي هو ‪ 500‬ألا درهم و ‪200‬‬
‫ألا درهم‪" .4‬‬
‫ثانيا ‪:‬تعتبر الحرفة صغيرة كل حرفة ذات كلفة زهيدة يمارسها الشخص مقتصرا في ذلك عل نشاطه البدني أو عل استخدام يالت‬
‫ذات قوة محرأ صغيرة‪".‬‬
‫‪ - 1‬مهمد عماد الدون يغرثي المرجا الساثق ص ‪24‬‬
‫‪ - 2‬عبد العالي تيرغويي المرجع السابق ‪.‬‬
‫‪ - 4‬فبعد االطالع عل التشريعات العربيةي يالحا تنظيمها للتاجر الصغير منذ عقود مضتي عكو المشرع المغربي الذي لم ينظم‬
‫المقاول الذاتي إال بموجا القانون رقم ‪. 114.13‬الصادر في سنة‪. 2015‬‬
‫‪41‬‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬الشروط الواجب توفرها في المقاول الذاتي‬
‫نص المشرع المغربي عل ضرورة توفر الراغا لولوج هذا النظامي عل مجموعة من‬
‫الشتتروطي منها ما هو عام ومنها ما هو هاصي فالشتتروط العامة( أوال) تخص ممارستتة‬
‫التجارة بصفة عامة ي أما الشروط الخاصة( ثانيا)فهي هاص بالمقاول الذاتي‪.‬‬
‫أوال ‪ :‬الشروط العامة‬
‫‪ -1‬اكتساب األهلية التجارية‬
‫تعتبر األهلية التجارية من الشتروط التي ينبغي توفرها في من يزاول التجارة بصتفة عامة‬
‫والمقاول الذاتي بصتفة هاصتة‪1‬ي وذلك لستببين رئيستييني األول يتمثل في حماية القاصترين وناقصتي‬
‫األهلية من أي نصتا أو احتيال أو سترقة ألموالهم نظرا لوضتعيتهمي والستبا الثاني ينحصتر في‬
‫ضمان استقرار المعامالت التجارية بين األفراد‪.2‬‬
‫وقد نصتت الفقرة األول من المادة ‪ 7‬من القانون" ‪ 114.13‬يجا عل المقاول الذاتي أن‬
‫يتوفر عل الشتروط المطلوبة لممارستة نشتاطهي طبقا للنصتوص التشتريعية والتنظيمية الجاري بها‬
‫العمتل"‪3‬ي و األهليتة المطلوبتة في الميتدان التجتاري هي أهليتة األدافي وفيمتا يخص األجنبيي فت ن‬
‫توفرل عل األهلية التجارية لولوج نظام المقاول الذاتي يعتبر أمرا ضتتتروريا ببلوغا ‪ 18‬ستتتنة‬
‫كاملة‪ 4‬ي وإن كان قانون جنسيتهم يفرا سنا أعل مما هو عليا في القانون المغربي‪.5‬‬
‫وبخصتوص ففة الطلبة فقد حدد لهم المشترع الفرنستي الستن الذي يخول من ‪ L121-‬لهم أن‬
‫يصتتتبحوا مقاولين ذاتيين وهو ‪ 18‬ستتتنة فما فوقي وذلك طبقا للمادة‪ 2‬القانون المتعلق بتحدي‬
‫االقتصاد‪.‬‬
‫‪ - 1‬أي أن األنشتتطة التجارية تتطلا توافر ممارستتها عل صتتالحية ممارستتة الحقوق المالية‪ .‬وقد حددت مدونة األستترة ستتن الرشتتد‬
‫القانوني ببلوغ ‪ 18‬ستنة شتمستية كاملة وذلك حستا المادة ‪ 209‬ي فكل من بل ستن الرشتد ولم يبدوا عليه أي ستبا من أستباب نقصتان أو‬
‫انعدام أهليتا( الجنون ‪-‬السفا _ العتا )ي يمكنا أن يلج نظام المقاول الذاتي مت توفرت فيا باقي الشروط‪.‬‬
‫‪ - 2‬ميلةر في نظام المقاول ‪ -‬الذاتيي سلسلة دالئل التسييري مرجع سابقي ص‪: 29‬‬
‫‪ - 3‬محمد بنحسايني القانون التجاري األساسيي دون ذكر الطبعة والمطبعةي ص__‪: 68‬‬
‫‪ - 4‬لقانون رقم ‪ 54.17‬القاضي بتغيير المادة ‪ 15‬من القانون رقم ‪ 15.95‬المتعلق بمدونة التجارة الصادر بتنفيذل الظهير‬
‫‪22‬فبراير) ‪ 2018‬ي الجريدة الرسمية عدد ‪ 6655‬بتاريخ ‪ 23‬جمادة ) الشريا رقم ‪ 1.18.14‬بتاريخ ‪ 5‬جمادة اآلهرة‪1439‬‬
‫‪ - 5‬إن عدد المقاولين الذاتيين المسجلين يتجاوز ‪40.000‬منهم ‪ 40 %‬من النسافي معتبرا هذل النسبة سابقة من نوعها عل الصعيد‬
‫‪.‬اإلفريقي والعربي‬
‫‪42‬‬
‫‪ - 2‬االستقاللية التامة‬
‫المراد بشترط االستتقالليةي هو أن يزاول الشتخص نشتاطا تجاريا لحستابه الخاص ال لحستاب‬
‫الغيري والغرا من هذا الشترط الذي أضتافا االجتهاد القضتائي والفقهي واستتقر عليهي هو أن يكون‬
‫الشتخص مستتقال في مباشترة تصترفاتاي وبالتالي تحملا مستؤولية نتائجها بشتكل كاملي أي أنه كما‬
‫يستتتفيد من األرباح يتحمل الخستتارة‪ 1‬لذا ف ن شتترط االستتتقاللية شتترط بديهيي يجا توفرل في‬
‫المقاول الذاتيي نظرا لكون التجارة تقوم أستاستا عل االئتماني واالئتمان عنصتر شتخصتي يستتتبع‬
‫قيام مستؤولية القائم بالنشتاط التجاريي من أجل ذلك ف ن من يزاول النشتاط التجاري في إطار نظام‬
‫المقاول الذاتي لحستتاب غيرل ال يعتبر مقاوال ذاتيا ألنه مجرد تابعي والتابع مهما كانت ستتلطته إنما‬
‫‪2‬‬
‫يدير تجارة غيرلي بحي كافة يثار العمل التجاري تنصرو إل رب العمل‬
‫فالمقاول الذاتي يجا أن ال يكون مرتبطا بعقد عملي أو يعمل لفائدة مقاول ذاتي يهري وإنما‬
‫عن‬ ‫يمارس نشتتاطه بصتتفة مستتتقلةي بحي هو الذي عليه أن يتول إدارة نشتتاطه بدفا ً من البح‬
‫العمالف والممولين والتستتويق والتوزيع وتقديم الخدمات‪3‬ي دون أن يخضتتع في ذلك إلشتتراو أو‬
‫توجيه شتتخص يهر أو جهة أهرةي لكن هذا المبدأ ال يتعارا مع الحالة التي يتعاقد فيها المقاول‬
‫الذاتي مع مقاول أو شتتركة من الباطني ويلتزم بتنفيذ االلتزام وفق المعايير التي وضتتعها المقاول‬
‫األصليي ما دام أن هذا االلتزام ال يمكن تصنيفا في إطار عالقة الشغل‪. 4‬‬
‫ثانيا ‪ :‬الشروط الخاصة‬
‫‪ - 1‬أن يكون شخصا طبيعيا‬
‫‪ _ 1‬شترط االستتقاللية أو عدم التبعيةي من الشتروط التي تم التنصتيص عليها بشتكل صتريا وواضتا في التعريا الذي تضتمنتا مستودة‬
‫مشتروع قانون المتعلق بنظام المقاول الذاتي ي في حين أننا لم نجد ذلك الشترط في التعريا الذي تضتمنتا المادة األول من القانون رقم‬
‫‪114.13‬ي وبالرغم من ذلك ف ن هذا الشرط يبق قائما يجا توفرل في المقاول الذاتي وال يفيد إسقاطا من قبل المشرع المغربي‪.‬‬
‫‪ - 2‬فؤاد معاللي شرح القانون التجاري الجديدي الجزف األولي مرجع سابقي ص‪146‬‬
‫‪ - 3‬سعاد ثيةر يظاح المواةا ال ااي ثالمغرب المجلة المغرثوة لإلدارة المهلوة ةالايموة العدد ‪ 120‬وياور ثراور‪ 2015‬ص‪16‬‬
‫إشكالية في هذا الصددي تتعلق بالحالة التي ال يكون في قائمة‬ ‫‪ - 4‬أثار البع‬
‫زبائن المقاول الذاتي إال زبون واحدي يلتزم بتنفيذ كافة توجيهاته وقراراته تحت طائلة‬
‫المسافلة عن عدم تنفيذ االلتزام وفق تعليمات الزبون الرئيسي والوحيدي أال يمكن اعتبار‬
‫ذلك العقدي عقد عمل لوجود عالقة تبعية بين المقاول الذاتي والزبون ؟‬
‫‪43‬‬
‫لقد اشتتتترط المشتتترع المغربي بموجا المادة األول ‪ 1‬من القانون رقم ‪ 114.13‬أن يكون‬
‫المقاول الذاتي شتتتخصتتتا طبيعيا ‪2‬ي فقد حاول التخفيا من حدة االلتزامات والتوستتتيع من دائرة‬
‫اإلعفافاتي لعلها تناسا الففات المستهدفة‪.3‬‬
‫ولم يقتصتتتر األمر عل المشتتترع المغربيي بل أكدت عل ذلك أيضتتتا وزارة االقتصتتتاد‬
‫والمالية الفرنستتتيةي في مطلع جوابها عل الستتتؤال التالي ‪ :‬من يحق لا أن يصتتتبا مقاوال ذاتيا ؟‬
‫واعتبرت في جوابها بانه يمكن لجميع" األشتخاص الطبيعيين "المتوفرين عل الشتروط الالزمة أن‬
‫يصتتتبحوا مقاولين ذاتيين وأن يستتتتفيدوا من هذا النظامي أما بخصتتتوص الشتتتركات ف نها تتمتع‬
‫بالشتتخصتتية المعنوية وبالتالي ال يمكن لها أن تدهل لنظام المقاول الذاتي وباإلضتتافة إل ذلك ف ن‬
‫التشتريعات العربية بدورها ذهبت في نفو االتجال حينما أوجبت أن يكون التاجر الصتغير شتخصتا‬
‫‪4‬‬
‫طبيعيا‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫‪ - 2‬أن يزاول نشاطه بصفة فردية‬
‫من بين الشتتروط التي أوجا المشتترع المغربي توفرها في المقاول الذاتيي هو أن يزاول‬
‫نشتاطا بصتفة فرديةي ويتضتا هذا الشترط من هالل المادة األول من القانون‪ 114.13‬التي عرفت‬
‫المقاول الذاتي‪: "...‬كل شتخص ذاتي يزاول بصتفة فردية نشتاطا صتناعيا‪ ."...‬والمراد بهذا الشترطي‬
‫مزاولة المقاول الذاتي لنشتاطا بصتفة فردية دون أن يكون لا شتركاف ‪ 6‬ي فقد منع المشترع المغربي‬
‫الراغا لولوج نظام المقاول الذاتي أن يتخذ شتتريكا لا ي ستتواف بتقديم حصتتة نقدية للمقاول الذاتي‬
‫عن طريق المستاهمة برأستمالي أو حصتة صتناعية بتو يا الخبرة التي يمتلكها ستواف في التستيير‬
‫‪ - 1‬المادة األول " يقصد بالمقاول الذاتي في مدلول هذا القانون كل شخص ذاتي"‪...‬‬
‫‪ - 2‬وبمفهوم المخالفة ال يحق للشركات التجارية سواف كانت تابعة للدولة أو تابعة للخواصي أن تلج لنظام المقاول الذاتيي نظرا لعدم‬
‫مالفمة هذا النظام لها‬
‫‪ - 3‬سعاد بنوري النظام القانوني للتاجري مرجع سابقي ص ‪130‬‬
‫‪ - 4‬مثل التشريع األردني في المادة ‪ 10‬من قانونه التجاريي والتشريع الكويتي في المادة ‪ 17‬من قانونه التجاريي والقانون التجاري ‪.‬‬
‫المصري والعراقي‪70.‬‬
‫‪ - 5‬تمييز المقاول الذاتي عن المقاولة الفردية يشبا المقاول الذاتي مبدئيا المقاولة الفرديةي وقد عرو أحد الفقهاف المقاولة الفردية‬
‫بانها" ‪ :‬المقاوالت أو المشروعات الفردية هي تلك التي يملكها فرد طبيعي أو ذاتي واحد ووحيدي تندمج ذمته بذمتهاي وهي أكثر‬
‫المقاوالت انتشارا وأقلها مردودية وتنظيما‪ " .‬بيدا أنا من هالل المفهوم أعالل أن المقاول الذاتي إنما هو صورة من صور المقاولة‬
‫الفرديةي حي يلتقيان في العديد من النقل ويختلفان في أهرة مثل ‪ :‬الرأسمال قد يكون مرتفعا في المقاولة الفردية مقارنة بالمقاول‬
‫الذاتي األجراف قد نجدهم في المقاولة الفردية وال نجدهم مع المقاول الذاتي المقاولة الفردية ليست مقيدة بسقا رقم المعامالت عل‬
‫عكو المقاول الذاتي الضريبة التي تخضع لها المقاولة الفردية مغايرة للنظام الجبائي الخاص بالمقاول الذاتي عدم استفادة المقاولة‬
‫الفردية من االمتيازات الممنوحة قانونا للمقاول الذاتي‪.‬‬
‫‪ - 6‬سعاد بنوري نظام المقاول الذاتي بالمغربي مرجع سابقي ص‪: 162‬‬
‫‪44‬‬
‫أو اإلنتاج أو اإلدارة لمصلحة المقاول الذاتيي بل حت الحصة العينية ال يمكن تقديمهاي كتقديم محل‬
‫الستغالل النشاط من طرو المقاول الذاتي‪.1‬‬
‫المطلب الثاني ‪ :‬نطاق نظام المقاول الذاتي‬
‫لم يتيا المشترع المغربي نظام المقاول الذاتي لستائر المواطنين بمختلا صتفتهم وو يفتهمي‬
‫بل جعلا مقتصترا عل ففات معينة ومحددةي يتناستا هذا النظام مع وضتعيتهاي وبما أن هذا النظام‬
‫ذو طبيعة هاصتتتةي ف ن المشتتترع تدهل وحدد نطاق تطبيق نظام المقاول الذاتي ستتتواف من حي‬
‫األشخاص ( الفقرة األول ) أو من هالل النطاق من حي النشاط (الفقرة الثانية )‪.‬‬
‫الفقرة األولى ‪ :‬نطاق تطبيق نظام المقاول الذاتي من حيث األشخاص‬
‫لقد حصر المشرع المغربي نظام المقاول الذاتي في ففة معينة من األشخاص وهم‪:2‬‬
‫‪ - 1‬ومن وجهة نظرنا ف ن السبا الرئيسي الذي دفع المشرع المغربي لتضمين هذا الشرطي هي اإلحصائيات الرسمية الصادرة عن‬
‫المندوبية السامية للتخطيلي حي وصل ‪1.550.242‬وحدةي وتحدد ي عدد الوحدات القطاع غير المهيكل في حدود سنة‪ 2007‬نسبة‬
‫الوحدات اإلنتاجية غير المهيكلة التي يديرها شخص واحد ‪ 74,9 %‬أي ثالثة أرباع من مجموع عدد الوحدات القطاعيةي أما تلك التي‬
‫تشغل شخصين فتشكل ‪ 17,7 %‬فقلي وفيما يخص الوحدات التي تشغل ثالث أشخاص ف نها ال تتجاوز نسبة‪ 4,5 %‬ي أما الوحدات‬
‫القطاعية التي تشغل أربعة أشخاص فما فوق فنسبتها ضفيلة‪ 2,8 %‬ي كل ذلك دفع المشرع المغربي إل اشتراط الصفة الفردية في‬
‫المقاول الذاتي‪ 72‬وبالرغم من ذلكي ف ننا نسجل بع المالحظات عل هذا الشرطي من بينها أنه سيقصي ففة عريضة من المقاولين‬
‫الذاتيين الذين ليو بوسعهم ولوج غمار المقاولة الذاتية بمفردهمي إما بسبا ضعا رأسمالهم أو افتقارهم ألساليا تسيير وإدارة‬
‫نشاطهمي وسيتضرر من هذا الشرط أيضا المقاولين الذاتيين الناجحين الذين يريدون تطوير نشاطهم عن طريق الدهول في شراكة مع‬
‫غيرهم من المقاولين الذاتييني ونظرا لهذل الحاالت وغيرهاي كان عل المشرع المغربي أن يضع هذا الشرط بنوع من المرونةي من‬
‫أجل التوسيع من نطاق هذا النظام‪ .‬هذا ويفيد شرط" ممارسة النشاط بصفة فردية "عدم أحقية المقاول الذاتي في التعاقد مع األجراف‬
‫سواف كان عددهم قليل أو كثيري السيما وأن هذا النظام موجه بدرجة أول إل األشخاص الذين يمتلكون هبرة وكفافة في مجال معين‬
‫قصد استغاللها في هذا النظام بمفردهم دون الحاجة إل أجراف يساعدونهم في ذلكي ولم يتفطن المشرع المغربي إل أنا بوضعا لهذا‬
‫الشرط يكون قد تعارا مع أحد أهداو هذا النظام أال وهو التقليص من نسبة البطالةي كما يستحال ممارسة بع األنشطة المسموح‬
‫بمزاولتها بصفة فردية دون االستعانة باجراف كما سنرة الحقاي لذا ف ننا نامل أن يتدهل المشرع المغربي للتخفيا من اآلثار السلبية‬
‫الناتجة عن هذا الشرطي وذلك بالتنصيص عل حاالت استثنائية تمنا شيفا من المرونةي سواف فيما يخص المشاركة في النشاط أو‬
‫التعاقد مع األجراف‪ .‬أوردت تلك اإلحصائياتي سعاد بنوري نظام المقاول الذاتي بالمغربي مرجع سابقي ص‪: 160‬‬
‫‪ - 2‬بالمقابل نجد أن المشرع المغربي حدد األشخاص المستثنون من نظام المقاول الذاتي ي ألسباب عديدةي منها أن هذا النظام يتناف مع‬
‫و يفتهم الرئيسيةي أو أنه ال يناسبهمي أو أن هناأ قانون هاص ينظم نشاطهمي وعليه فيمكن إجمال الففة المستبعدة فيما يلي‪:‬‬
‫أ ‪ :‬أجراف القطاع الخاص‬
‫ب ‪ :‬مو فو وأعوان الدولة والجماعات الترابية‬
‫ج ‪ :‬مستخدمو الشركات والمنشتت العامة واألشخاص المعنويين الخاضعين‬
‫د ‪ :‬األشخاص الذين يزاولون المهن المنظمة منهم ‪ :‬المهن المنظمة بقوانين هاصة ‪:‬مهنة التوثيق ‪ -‬مهنة العدول – مهنة المفوضين‬
‫القضائيين ‪ -‬مهنة المحاماة ‪ -‬مهنة المحاسبة ‪ -‬مهنة الصيدلة ‪ -‬مهنة المهندسون المعماريون ‪ -‬المهن الطبية وشبا الطبية وغيرها من‬
‫المهام‬
‫ه ‪ :‬األشخاص المستثنون من االستفادة من النظام الجبائي الخاص بالمقاول الذاتي المتعلق باستثناف بع الخاضعين للضريبة لقد‬
‫استثن المرسوم رقم‪ 2_15_ 263‬الذين يزاولون بع المهن أو األنشطة أو يقدمون هدمات من االستفادة من النظام الجبائي المطبق‬
‫عل المقاول الذاتيي حي عدد األشخاص المستثنون عل سبيل الحصر في المادة األول منهم‪ :‬المهندسون المعماريون أرباب‬
‫‪45‬‬
‫أوال‪ :‬فئة الطلبة‬
‫تعتد ففتة الطلبتة من بين الففتات المستتتتتهتدفتة من نظتام المقتاول التذاتي ي حيت أجتاز المشتتتترع‬
‫المغربي لكل طالا أو طالبة أن يؤستو مقاولة ذاتية هاصتة با ي وذلك من شتانا أن يستاعدهم عل‬
‫التغلا عل النفقات التي تتطلبها الدراستة في مختلا مستتوياتها ي باإلضتافة إل تستهيل ولوجهم إل‬
‫سوق الشغل بعد االنتهاف من دراستهم ‪.1‬‬
‫ثانيا ‪ :‬حاملي الشهادات‬
‫تعتبر ففة حاملي الشتهادات من أهم الففات المستتهدفة ي وقد تم التنصتيص عل هذل الففة في‬
‫ديبتاجتة القتانون رقم ‪ 114.13‬المتعلق بنظتام المقتاول التذاتيي ويعتبر إدراج هتذل الففتة ضتتتتمن الففتات‬
‫المستتتتهدفة أمر منطقيي ال ستتتيما وان من بينهم هريجي التكوين المهني ي حي يتلق المتعلمين في‬
‫المراكز و المعاهد الخاصتة بالتكوين المهني ي معرفة تمكنهم من اكتستاب هبرة و دراية في أنشتطة‬
‫معينة ي يمكن استثمارها في إطار نظام المقاول الذاتي وبالتالي يسهل عليهم التاقلم فيا ‪.‬‬
‫ثالثا ‪ :‬العاطلين عن العمل‬
‫تعرو البطتالتة في المغرب معتدالت مرتفعتة في الستتتتنوات األهيرة ‪ 2‬ي وال يخف عل أحتد‬
‫مدة جستامة هذل اآلفة ي ستواف عل الشتخص نفستا أو لي أسترتا أو عل المجتمع ككل ي األمر الذي‬
‫دفع الحكومة المغربية إل وضتع نظام المقاول الذاتي كحل لهذل المعضتلة ي حي استتهدو باألستاس‬
‫مؤسسات التامين المحامون الصيارفة الجراحون وجراحو األسنان مراقبو الحسابات تجار في البضائع بالعمولة المحاسبون‬
‫الناشرون الخبراف المحاسبون مستغلو مؤسسات تعليم سياقة السيارات مستغلو القاعات السينمائية مستغلو‬ ‫بائعو التب‬
‫المصحات مستغلو مختبرات التحاليل الطبية مستغلو مدارس التعليم الخاص المساحون أرباب الفنادق األعوان القضائيون‬
‫المقاولون في الطباعة الكتبيون المجزئون والمستثمرون العقاريون مؤجرو الطائرات أو الطائرات المروحية تجار بالوكاالت‬
‫المتاجرون في العقارات تجار التفصيل في الذها والحلي والمجوهرات تجار الجملة في الذها والحلي والمجوهرات تجار‬
‫مصدرون تجار مستوردون المساحون القائسون األطباف الموثقون مقدمو هدمات مرتبطة بتنظيم الحفالت واالستقباالت‬
‫الصيادلة منظاري وبائع النظارات األطباف المتخصصون في التشخيص باألشعة مسيرو مكتا دراسات المقاولون في األعمال‬
‫الطبوغرافية معشروا الجمارأ‪.‬‬
‫وبخصوص المشرع الفرنسي ف نا استبعد الففات التالية ‪:‬األشخاص المعنوية مدير الشركة الذي يزاول نفو النشاط الذي تزاولا‬
‫الشركة الذي هو مدير فيها واستبعد أيضا الممثلين والمخرجين المحاميين المزارعين األشخاص الذين يقومون بمهام صيانة‬
‫الحدائق نظرا لكون هذل المهنة تعد من بين المهن المنظمة في فرنسا‪.‬‬
‫‪ - 1‬سن المثادرال الفردوة ي سيلاا المواة ل الةا يهد الهلةا الةاقعوة لمةاجألة ايفلي الث الة ي يةسا اللثاب المغرثي ل ين‬
‫اللثاب ة الاالمو ة ال لثة المغارثة م لثون ثا ساجيا ثسةق اللغا ي مراها الدراسة خالا الع لة الصوفوة علا غرار لثاب الدةا‬
‫الماودمة من يجا الاأقلح ثلةا سروا رص العما الاي اااح لألح ي مرهلة ما ثعد لاخرج ةقد اياود ثع يعياا مجل اليةاب‬
‫الهةةمة يثياا مياقلة الملرةع ي اهدودها للفجة المساألد ة ةثلةا خاص جة ال لثة ‪.‬‬
‫‪ - 2‬قايةن يظاح المواةا ال ااي رقح ‪ 114-13‬ي الجرودة الرسموة ثااروت ‪ 12‬مار ‪2015‬‬
‫‪46‬‬
‫األشخاص الذين يعانون من البطالة تتت ت و المتوفرون عل الكفافة و الخبرة الالزمة في أحد الميادين‬
‫الصناعية أو التجارية أو الحرفية ي ولهم الرغبة في استثناها في إطار المقاولة الذاتية‪. 1‬‬
‫رابعا‪ :‬األشخاص الذين ينشطون في القطاعات غير المهيكلة‪.‬‬
‫لعل من أهم األستباب التي دفعت بالمشترع المغربي اعتماد نظام المقاول الذاتي ي هو رغبتا‬
‫في تنظيم القطاع غير المهيكل ي عن طرق إدماج األشخاص الذين ينشطون في تلك القطاعات داهل‬
‫االقتصتتتتاد المنظم والمهيكتل ي وتعول الحكومتة المغربيتة كثيرا عل هتذل الففتة إلنجتاح هتذا النظتام ي‬
‫بستبا ارتفاع نستبة البطالة الذين ينشتون في تلك القطاعات ي األمر الذي دفع المشترع المغربي إل‬
‫التنصتتتتيص في ديبتاجتة القتانون رقم ‪13‬ي‪ " 114‬تحظ محتاربتة البطتالتة و إدمتاج األنشتتتتطتة غير‬
‫المنظمتة بتاولويتة في البرنتامج الحكومي لمتا لهتا من أهتداو لي تخفيا التتداعيتات إيجتابيتا عل التوازن‬
‫االجتماعي لبالدنا وعل تنافسية النسيج االقتصادي "‪.‬‬
‫إال أن الواقع أتب أن عملية اإلدماج هاتا ليستتتتت بالهينة ي إذ أن القطاعات غير المهيكلة ال‬
‫تخضتتع للضتتريبة و االقتصتتادية االجتماعية و الرقابة المفروضتتة ي األمر الذي قد جعل األشتتخاص‬
‫الذين ينشتطون في القطاعت غير المهيكلة يفضتلون البقاف في قطاعهم غير المنظم نظرا للمزايا التي‬
‫يحققونها منا‪. 2‬‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬نطاق تطبيق نظام المقاول الذاتي من حيث النشاط ‪:‬‬
‫حدد المشترع المغربي عدة أ نشتطة يمكن للمقاول الذاتي ممارستتا في محلق المرستوم رقم‬
‫‪ 303-15-2‬وتنقستم هذل األنشتطة إل قائمتين ( األول ) األنشتطة التجارية والحرفية و الصتناعية ي‬
‫( ثانيا ) األنشطة الخدماتية مع مراعة سقا رقم معامالت محددة قانونا ال يمكن تجاوزها(ثالثا)‪.‬‬
‫أوال‪ :‬األنشطة الصناعية والتجارية والحرفية‬
‫‪ -1‬األنشطة الصناعية والتي حددها المشرع في ‪:‬‬
‫‪ - 1‬ةما يقر الالروا ة الفو الفريسي ثالسماح للعا ولن ثةلةج يظاح المواةلة ال ااي ثاريا ة سلا سمةايوة ا سامرار ي الهصةا‬
‫علا ج ا من الاعرو عن عدح العما خالا مرهلة اللرةع ي م اةلة اليلا سلا غاوة المدة الوصةي الاي هي ‪ 15‬لألرا ة ل‬
‫ثألدف مساعداألح علا ا سامرار ي يلا ألح س ين ه ا الهد وخيا ل اولخاص ال ون وفةق سيألح ‪ 50‬سية‬
‫‪ - 2‬الحيمر هجري المقاوالت الصغرة والمتوسطة والتنمية االقتصادية بالمغربي أطروحة لنيل شهادة الدكتورال في القانون الخاصي‬
‫جامعة محمد الخاموي كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية أكدال الرباطي السنة الجامعية‪: 2012 2013‬ص ‪55‬‬
‫‪47‬‬
‫‪ -‬األنشطة المرتبطة بالتحويل‬

‫‪ -‬صنع المواد الغذائية‬
‫‪ -‬صناعة المالبو و األدوات المنزلية‬
‫‪ -‬الصناعات الخطيرة‬
‫‪ -‬صناعة الزجاج و تحويلا‬
‫‪ -‬صنع و تحويل عنصر للبناف‬
‫‪ -‬تفكيك الحطام واسترداد النفايات المفرزة‬
‫‪ -2‬األنشطة التجارية والتي حددت في األنشطة التالية ‪:‬‬
‫‪ -‬بيع الماكوالت و المشروبات‬

‫‪ -‬بيع التجهيزات االلكترونية والمنزلية‬
‫‪ -‬بيع األدوات الترفيهية و التكميلية‬
‫‪ -‬بيع المالبو واألحدية‬
‫‪ -‬بيع الكتا والصحا‬
‫‪ -‬تجارة البصريات بالتقسيل‬
‫‪ -3‬األنشطة الحرفية ‪:‬‬
‫‪ -‬الحرو الخشبية‬
‫‪ -‬الحا التقليدية المتنوعة‬
‫‪ -‬صنع المجوهرات المقلدة و مواد مشابهة‬
‫وقد حدد المشتتترع المغربي الحد األقصت ت لرقم المعامالت‪ 1‬بالنستتتبة لألنشتتتطة الصتتتناعية‬
‫والتجتاريتة والحرفيتة من هالل الفقرة الثتانيتة من المتادة األول من القتانون رقم ‪ 114.13‬في "‬
‫‪ 500.000‬درهم ي إال إذا كان النشتتتاط الذي يزاولا يندرج ضتتتمن األنشتتتطة الصتتتناعية والتجارية‬
‫والحرفية "‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬الخدمات المقدمة من طرف المقاول الذاتي‬
‫‪ - 1‬المراد ثرقح المعامالل هة مجمةع لمثالغ الماهصا علوألا من عملوال الثوا ةاللراا الاي وثرمألا المواةا ال ااي ثمياسثة يلا‬
‫ةلو من يسثة اورثاح الاي هووألا ‪.‬‬
‫‪48‬‬
‫‪ -‬أنشطة لدعم الفالحة واستغالل الغابات والصيد البحري ‪:‬‬

‫‪ -‬الخدمات الخطيرة‬
‫‪ -‬الخدمات المتعلقة بالنقل‬
‫‪ -‬الخدمات المرتبطة بالسياحة‬
‫‪ -‬الخدمات المعلوماتية‬
‫‪ -‬الخدامات المرتبطة بالجانا العلمي‬
‫‪ -‬الخدامات المختلفة‬
‫‪ -‬الخدمات المتعلقة بتقديم األشغال واإلصالحات‬
‫‪ -‬الخدمات المرتبطة بالصحة‬
‫‪ -‬الخدمات المتعلقة بتقديم االستشارة‬
‫‪ -‬الخدمات المرتبطة بالمجال الفني و الترفيهي‬
‫وحدد المشتترع المغربي الحد األقصت لرقم المعامالت لألنشتتطة المعتبرة هدمات في الفقرة‬
‫الثتالثتة من المتادة األول من القتانون ‪ 200.000 " 114.13‬درهم إذا كتان النشتتتتاط ينتدرج في إطتار‬
‫تقديم هدمات "‪ 1‬يوقد وضتتع المشتترع الفرنستتي حدا لرقم المعامالت لألنشتتطة المعتبرة هدمات ي‬
‫وكان في البداية محدد في ‪ 32.000‬أورو ي ليتم الرفع منا ستتنة ‪ 2010‬إل ‪ 32.100‬أورو ليستتتقر‬
‫في تاريخ ‪ 1‬يناير ‪ 2011‬عل ‪ 32.600‬أورو‪.‬‬
‫وفي حتالتة مزاولتة المقتاول التذاتي عتدة أنشتتتتطتة داهتل مقتاولتتا ي فيجتا عليتا أن ال يتجتاوز‬
‫‪ 200.00‬درهم إذا كان يقدم هدمات أو ‪ 500.00‬درهم إذا كان يزاول نشتاط صتناعي أو تجاري أو‬
‫حرفي ي ألن المشتترع المغربي لم يميز بخصتتوص رقم األعمال بين مزاولة نشتتاط واحد و مزاولة‬
‫عدة أو عدة أنشطة ‪.2‬‬
‫‪ - 1‬المالهظ من ه ا الموايا ين الملرع المغرثي جعا سوف المعامالل الماعلق ثالخدامال يقا ثةثور من سوف المثلغ ال ي ةيع‬
‫لأليل ة الصياعوة ة الاجاروة ةالهر وة ( ةخ ا السوف وعاثر عاجوا يماح المواةلون ال ااوون ل ل ويثغي الر ا من سوف رقح‬
‫المعامالل هاا واسيا سيجاح ق اع الخدمال ي ر ار يظاح المواةا ال ااي)‬
‫‪ - 2‬لود اح اةجو عدة اياوادال للملرع المغرثي ثاهدود قومة المثلغ ية ريسماا ثاعاثار ين ه ا اوخور واياقص ثاأثور عاما ال من ية‬
‫ثفعا الايخح ي‪ ,‬ارافاع اوسعار العلرة ي ف درهح ي الخمسويال لوسل هي ي الساويال ية السثعويال ل ا اهدود يي مثلغ‬
‫ةمعوار ا ن وصثن غور قادر علا يداا ةظوفا مساوثال ثفعا المع وال الساثوة‬
‫‪49‬‬
‫وقد عمل المشتترع العراقي بدورل تحديد المبل األقص ت لرقم معامالت التاجر الصتتغير في‬
‫‪ 30.000‬دينار‪ 1‬ي أما المشترع المصتري فقد حدد المبل في ألا جينا يوبالنستبة للمشترع الفرنستي ي‬
‫فقد وضتتع الحد األقصتت لقم المعامالت يمع إدهال عليا عدة تعديالت ي حي كان المبل في البداية‬
‫هو ‪ 80.000‬أورو بالنستتبة لألنشتتطة التجارية ي وفي ستتنة ‪ 2010‬م تعديل بالرفع منا إل ‪80.300‬‬
‫أوروي ولم تقا التعديلت عل هذا الحد ي بل تم إدهال تعديل يهر بتاريخ ‪ 1‬يناير ‪ 2011‬ليصبا رقم‬
‫المعامالت لألنشطة التجارية هو ‪ 81.500‬أورو ‪.‬‬
‫ثالثا ‪ :‬الحد األقصى لرقم المعامالت في نظام المقاول الذاتي‬
‫ميز المشترع بين رقم المعامالت في األنشتطة الصتناعية والتجارية والحرفية (أ) وبين رقم‬
‫المعامالت في األنشطة المعتبرة هدمات(ب)‪.‬‬
‫أ ‪ :‬رقم المعامالت في األنشطة الصناعية والتجارية والحرفية‬
‫حدد المشتترع المغربي الحد األقصتت لرقم المعامالت في األنشتتطة الصتتناعية والتجارية‬
‫والحرفيةي من هالل الفقرة الثانية من المادة األول من القانون رقم‪ 114.13‬في ‪: " 500.000‬‬
‫درهمي إذا كان النشتاط الذي يزاوله يندرج ضتمن األنشتطة الصتناعية والتجارية والحرفية‪ ".‬يتضتا‬
‫أن الحد األقصت لرقم المعامالت الذي يمكن للمقاول الذاتي تحقيقه في الستنة المدنية إذا كان يزاول‬
‫نشتاطا صتناعيا أو تجاريا أو حرفياي هو‪ 500‬ألا درهمي وللتوضتيا ف ن المراد برقم المعامالت هو‬
‫مجموع المبال المتحصتتل عليها من عمليات البيع والشتتراف التي أبرمها المقاول الذاتي بمناستتبة‬
‫نشاطهي وليو من نسبة األرباح التي حققها‪.‬‬
‫وقد انتقد الفقيا أحمد شتتكري الستتباعي ‪ 2‬هذا الصتتنا من الشتتروطي معتبرا قيمة المبل أو‬
‫رأستمال تتناقص بتاثير عامل الزمن أو فعل التضتخم أو ارتفاع األستعاري فالعشترة يالو درهم في‬
‫الخمستينات ليستت هي في الستتينات أو الستبعيناتي لذا فتحديد أي مبل كمعيار اآلن يصتبا غير قادر‬
‫عل أداف و يفتا مستقبال بفعل المعطيات السابقة ‪.3‬‬
‫‪ - 1‬المادة ‪ 12‬من قايةن الاجارة العراقي ‪.‬‬

‫‪ - 2‬يهمد لةري السثاعي الةسو ي اليظروة العامة ةالمواة ل الج ا الثايي مرجا ساثق ص‪: 313‬‬
‫‪ -3‬شبو المهديي محاولة في موقعة التاجر الصغير ضمن أحكام مدونة التجارة الجديدةي ‪.‬مجلة المرافعةي العدد ‪ 10‬مارس‪. 2000‬ص‪.‬‬
‫‪35‬‬
‫‪50‬‬
‫إن المشترع المغربي لم يكن صتائبا حينما حدد المبل األقصت لرقم المعامالتي كما أن هذا‬
‫المبل يعد مبلغا منخفضتاي مقارنة بالحركية المستتمرة التي يعرفها الميدان التجاريي وما ينتج عنها‬
‫من تقلبات األستعار في الستوقي من أجل ذلك ف ننا نرة من األول إلغاف هذا الشترط نظرا للقصتور‬
‫الذي يحيل با ‪1‬ي‬
‫ب ‪ :‬رقم المعامالت في األنشطة المعتبرة هدمات‬
‫حدد المشرع المغربي الحد األقص لرقم المعامالت لألنشطة المعتبرة هدماتي في‬
‫‪200.000‬درهم إذا كان النشاط ‪ " :‬الفقرة الثالثة من المادة األول من القانون‪114.13‬‬
‫يندرج في إطار تقديم هدمات‪" .‬‬
‫وأول ما يمكن مالحظتا هو أن المشتتترع المغربي جعل ستتتقا رقم المعامالت المتعلق‬
‫بالخدمات أقل بكثير من ستتقا المبل الذي وضتتعه لألنشتتطة الصتتناعية والتجارية والحرفيةي وقد‬
‫وضتع المشترع الفرنستي حدا لرقم المعامالت لألنشتطة المعتبرة هدماتي وكان ليتم الرفع منه في‬
‫ستنة ‪ 2010‬إل ‪ 32.100 Euros‬في البداية محدد في ‪ 32.000 Euros‬ليستتقر في تاريخ ‪ 1‬يناير‬
‫‪2011‬عل ‪32.600 Euros2‬‬
‫وتجا اإلشتتارة إل أنا في حالة مزاولة المقاول الذاتي عدة أنشتتطة داهل مقاولتاي فيجا‬
‫عليا أن ال يتجاوز ‪ 200.000‬درهم إذا كان يقدم هدمات أو ‪ 500.000‬درهم إذا كان يزاول نشتاط‬
‫صتناعي أو تجاري أو حرفيي ألن المشترع المغربي لم يميز بخصتوص رقم األعمال بين مزاولة‬
‫نشتاط واحد ومزاولة عدة أنشتطةي ونفو الشتيف نجدل عند المشترع الفرنستي فبدورل وضتع ستقفا‬
‫واحدا سواف مارس المقاول الذاتي نشاطا واحدا أوعدة أنشطة‪.3‬‬
‫‪ - 1‬ة وعد الملرع المغرثي ةهودا ي ةيا الهد اوقصا لمثلغ رقح المعامالل ثا قامل العدود من الالروعال ثةيا يف‬
‫اللر ةالملرع العراقي ال ي هدد المثلغ اوقصا لرقح معامالل الااجر الصغور ي ‪ 30.000‬دويار ة ق ما جاا ي المادة‪12‬‬
‫من قايةن الاجارة العراقي يما الالروا المصري ود هدد المثلغ ي يلف جيو ة وما وخص الملرع الفريسي إيأل ثدةرش ةيا الهد‬
‫اوقصا لرقح المعامالل س يي قاح ثإدخاا العدود من الاعدوالل علو هور ةان المثلغ ي الثداوة هة‪ 80.000‬ثاليسثة لأليل ة‬
‫الاجاروة ة ي سية ‪ 2010‬اح اعدولأل عن روق الر ا ميأل سلا‪ Euros‬ةلح اوف الاعدوالل علا ه ا الهد ثا اح سدخاا اعدوا آخر‬
‫ي ااروت ‪Euros 80.300‬‬
‫‪ - 3‬عثد السالح مهمد الرجةب ة م‪،‬ود عثودال مرجا ساثق ص‪426‬‬
‫‪51‬‬
‫المبحث الثاني ‪ :‬محفزات ولوج نظام المقاول الذاتي‬
‫لقد كان المشتترع المغربي واعيا تمام الوعي بان نجاح نظام المقاول الذاتيي رهين بمدة‬
‫اإلقبال عليه من طرو الففات المستتتتهدفةي ولتحقيق ذلك أورد العديد من المحفزات واإلغرافات‬
‫واالمتيازاتي لالنخراط في هذا النظاميوهذا ما يبدو واضتحا أمام تبستيل المساطير ( المطلا األول)‬
‫وأيضا أمام سهولة إجرافات التاسيو ( المطلا الثاني )‪.‬‬
‫المطلب األول‪ :‬تبسيط المساطر‬
‫لقد أعف المشرع المغربي المقاول الذاتي من العديد من المساطر واإلجرافات‬
‫المعقدةي التي تعد ستببا من أستباب عزوو أفراد المجتمع عن الميدان التجاريي ويتمثل ذلك‬
‫من هالل النقاط التالية ‪:‬‬
‫الفقرة األولى ‪ :‬اإلعفاء من مسك المحاسبة و التقييد في السجل التجاري‬
‫أوال‪ :‬اإلعفاء من مسك المحاسبة‬
‫أعف المشتترع المغربي المقاول الذاتي من االلتزام بمستتك المحاستتبة الواجا عل التجار‬
‫مستكها وفق القواعد المنصتوص عليها في القانون رقم ‪ 19.88‬ي وذلك حستا ما جاف في البند الثال‬
‫من المادة الثانية من القانون‪ 114.13 2‬ي وقد ترتا عن هذا اإلعفاف يثار قانونية منها ما هو إيجابي‬
‫ومنها ما هو سلبي‪.‬‬
‫‪ - 1‬سبب إعفاء المقاول الذاتي من مسك المحاسبة‬
‫‪ - 1‬القانون رقم ‪ 9.88‬المتعلق بالقواعد المحاسبية الواجا عل التجار العمل بهاي الصادر بتنفيذل الظهير الشريا رقم‬
‫‪25‬ديسمبر ) ‪ 1992‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 4183‬بتاريخ ‪ 30‬دجنبر ‪ ) 1.92.138‬الصادر بتاريخ ‪ 30‬من جمادة اآلهرة‪1413‬‬
‫‪. 1992‬ي كما تم تغييرل بموجا القانون ‪ 44.03‬الصادر في سنة‪2006‬‬
‫‪ - 2‬مع العلم أن مسودة المشروع كانت قد ألزمت المقاول الذاتي بمسك المحاسبة محددة في دفتر الصندوقي ليتم نسخ ذلك االلتزام‬
‫وإعفاف المقاول الذاتي كليا من االلتزام بمسك المحاسبة‬
‫‪52‬‬
‫‪1‬ي‬ ‫توجد أستباب عديدة تقا وراف إعفاف المقاول الذاتي من مستك المحاستبةي فحستا البع‬
‫ف ن مستتك المحاستتبة من طرو التاجر الصتتغير ‪/‬المقاول الذاتيي فيها إرهاق مادي كبير قد ال‬
‫تتحملها تجارتهم وحجم نشتتاطهاي إذ ستتيعمل جهلهم باصتتول المحاستتبة في الغالا إل االلتجاف‬
‫العاملين في إطار مكاتاي بعدها يلزمهم االستتتعانة بخدمات أحد‬ ‫كمرحلة أول إل هدمات بع‬
‫الخبراف في الحستتاباتي المخول لهم وحدهم صتتالحية إثبات صتتحة وصتتدق الموازنات وحستتابات‬
‫النتائج والقوائم المحاسبية والمالية‪.‬‬
‫الفقا ‪ 2‬ستتببا يهر يك ُم ُن في افتقاد التجار الصتتغار في غالا األحيان‬ ‫وقد أضتتاو بع‬
‫للمؤهالت الضتروريةي األمر الذي دفع المشترع إل إحداث مراكز لتستيير الحستابات تابعة لغرو‬
‫التجارة والصتناعة والخدماتي تتول تلك المراكز مستك حستابات التجار الصتغاري مع توفير حافز‬
‫الجبائي بنستتبة ‪ 15 %‬إذا ما قدم من طرو تلك المراكزي إال أن ذلك لم يكن‬ ‫يتمثل في التخفي‬
‫حال لمعضلة المحاسبة الممسوكة من طرو التجار الصغار‪.‬‬
‫ويضتتتاو إل الستتتببين الستتتابقين ستتتبا يهري يتمثل في إعفاف المقاول الذاتي من العاف‬
‫اإلجرائي ال ُمستتشتا من المادة ‪ 8‬من القانون رقم ‪ 9.88‬ي وذلك بعرا كل من دفتر اليومية ودفتر‬
‫الجرد قبل استتعمالهما عل كاتا الضتبل بالمحكمة التجاريةي وفي حالة عدم وجودها يتم العرا‬
‫في المحكمة االبتدائية الموجودة في موطن التاجري من أجل ترقيم صتتتتفحاتهما وتوقيعهماي مع‬
‫تخصيص رقم لكل دفتر ينقلا في سجل هاص تمسكا المحكمةي وحري بالذكر أن المشرع المغربي‬
‫استتتتثن التجار الطبيعيين الذين ال يتجاوز رقم أعمالهم الستتتنوي ‪ 2‬مليون درهم من إجرافات‬
‫العرا والترقيم والتوقيع‪3‬ي طبقتا للفقرة الثتانيتة من المتادة ‪ 8‬من القتانون رقم ‪ 44.03‬الذي غير‬
‫‪4‬‬
‫القانون ‪ 9.88‬السالا الذكر‬
‫‪ - 1‬المهدي شبوي مرجع سابقي ص‪: 38‬‬

‫‪ - 2‬فؤاد معاللي شرح القانون التجاري الجديدي الجزف األولي مرجع سابقي ص ‪: 160‬و‪161‬‬
‫‪68‬‬
‫‪ _ 3‬رضوان بدةي تمويل المقاوالت الصغرة والمتوسطة بالمغربي رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون ‪2007-‬‬
‫الخاصي جامعة محمد الخامو أكدالي كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية الرباطي السنة الجامعية‪ : 2006‬ص‪50‬‬
‫‪ _ 4‬مهمد عماد الدون يغرثي المرجا الساثق ص ‪53‬‬
‫‪53‬‬
‫‪ : _2‬اإلشكاالت المترتبة عن إعفاء المقاول الذاتي من مسك المحاسبة‬
‫لم يمر إعفاف المقاول الذاتي من مستك المحاستبة بردا وستالماي حي هلا من ورائها العديد‬
‫من اإلشكاالتي يمكن إجمالها فيما يلي‪:‬‬
‫‪1‬‬
‫أ ‪ :‬إقصاف وسيلة من وسائل اإلثبات في المادة التجارية‬
‫‪2‬‬
‫ب ‪ :‬تضمين رقم المعامالت بشكل اعتباطي‬
‫‪3‬‬
‫ج ‪ :‬يثار اإلعفاف من مسك المحاسبة عل الحصول عل قرا تمويلي‬
‫‪ : _3‬اإلعفاء من مسك المحاسبة في ضوء بعض التشريعات المقارنة‬
‫لقد اهتلفت التشتتتريعات المقارنة في هذل النقطةي فهناأ من قام ب عفاف التاجر الصتتتغير ‪/‬‬
‫الدولي وهناأ من‬ ‫المقاول الذاتي من مستتك المحاستتبة أو الدفاتر التجارية كما يستتم في بع‬
‫وضتع محاستبة هاصتة بهذا الصتنا من التجاري حي نجد المشترع العراقي وضتع معيارا واضتحا‬
‫يتمثل في إعفاف التاجر الذي يقل رأس ماله عن‪ 30.000‬دينار من مستتتك الدفاتر التجاريةي أما‬
‫المشترع الكويتي فقد وضتع هو اآلهر معيار نقدي لتحديد مدة إمستاأ الدفاتر التجارية من طرو‬
‫‪ - 1‬تعتبر الوثائق المحاسبية من أهم وسائل اإلثبات في الميدان التجاريي نظرا لكون جل العمليات التي يقوم بها التاجر تكون مضمنة‬
‫في الدفاتر المحاسبيةي وعليه ف ن اإلثبات إما أن يكون لمصلحة التاجر أو ضدلي فاألول أوجا المشرع المغربي أن تكون المحاسبة‬
‫ممسوكة بانتظامي وناتجة عن معاملة بين التجار ومرتبطة بتجارتهمي أما اإلثبات ضد مصلحة التاجر فهنا ال يشترط أن تكون المحاسبة‬
‫ممسوكة بصفة منتظمة ( المادتين ‪19‬و ‪ 20‬من م‪.‬ت)‪ .‬لذا فمن الواضا أن المحاسبة تكتسي أهمية كبيرة في مجال اإلثباتي وقد حرم‬
‫المشرع المغربي المقاولين الذاتيين والمتعاملين معهم من هذل الوسيلةي وسيكونون في حاجة ماسة إليها أثناف تعاملهمي السيما حينما‬
‫يشوب نزاع بين الطرفيني كما أن وجود هذل الوسيلة من شانه إعفاف القضاف من البح عن دالئل وحجج أهرة يكون المقاول الذاتي‬
‫طرفا في تلك القضية سواف كان مدعيا أو مدع عليهي لذلك يجا إعادة النظر في هذل المسالة‪.‬‬
‫‪ - 2‬لقد ألزم المشرع المغربي المقاول الذاتي بالتصريا برقم المعامالتي إما شهريا أو كل ثالثة أشهر حسا اهتيار المقاول الذاتي‬
‫(سنتطرق فيما بعد للتصريا برقم المعامالت)ي والتسا ل الذي يطرح هنا هو كيا للمقاول الذاتي أن يعرو رقم المعامالت التي‬
‫أجراها بدون مسكه للمحاسبة ؟ إن هذا الوضع يجعلنا نقول بان المشرع المغربي أجاز ضمنيا للمقاول الذاتي بان يصرح برقم‬
‫المعامالت بشكل اعتباطي تقديري ليو إالي دون أن يكون مبني عل أساس سليمي ومن هنا ف ننا لن نستغرب إذا ما سمعنا إدارة‬
‫الضرائا تندد بعدم قيام المقاولين الذاتيين بالتصريا برقم المعامالت الحقيقي المحصل عليهي وفي اآلن ذاته ال يمكن إلقاف اللوم عليهم‬
‫ألنهم معفيين من مسك المحاسبةي وهذل األهيرة هي المعتمدة أساسا في تحديد رقم المعامالت‪.‬‬
‫‪ - 3‬يشكل غياب مسك المحاسبة أو عدم صدقها وشفافيتهاي أبرز األسباب التي تقا وراف إحجام البنوأ عن تمويل المقاوالت الصغرة‬
‫أو المتوسطةي حي أن دراسة طلا القرا تتطلا تحليل الوثائق المحاسبيةي لتقدير الوضعية المالية للمقاولةي والتي بناف عليها تتخذ‬
‫البنوأ قرار تقديم التمويل للمشروع المعين أو رف منا التمويل‪ 118‬وتطلا المؤسسات البنكية الوثائق المحاسبية قبل القيام بتقديم‬
‫أي قرا لفائدة التاجري لتتعرو عل الوضعية التي يمر منهاي ف ذا كانت مطمفنة وال تبع عل القلقي تمنا القرا بعد حصولها‬
‫عل ضمانات بطبيعة الحالي أما إن كانت وضعية التاجر متدهورة وغير مستقرةي ترف تقديم القرا‪ .‬وعل هذا األساس ف ن‬
‫المقاول الذاتي سيجد صعوبات عديدة في الحصول عل قرا تمويليي نتيجة إعفائه من مسك المحاسبةي وضعا رأسمالهي واآلليات‬
‫التي يو فها في نشاطهي أضا إل ذلك تخوو مؤسسات االئتمان من تواضع نشاطا‪.‬‬
‫‪54‬‬
‫التاجري وهذا المبل محدد في‪ 5000‬ديناري أما بخصتتوص التشتتريع المصتتري ف نه أعف التجار‬
‫الذين ال يزيد رأس مالهم عن‪ 1000‬جنيا من مستتتك الدفاتر التجارية‪ 1‬ي أما التشتتتريع األردني‬
‫فبدورل أعف التجار الصغار من مسك الدفاتر التجارية شريطة أن يقل رأسمالهم عن ‪ 5000‬دينار‪.‬‬
‫وبخصتوص المشترع الفرنستيي فقد ألزم المقاول الذاتي بمستك دفتر اليومية يتضتمن تفاصتيل‬
‫جميع عمليات البيع حستتا ترتيبها الزمنيي ستتواف كان األداف نقدا أو عن طريق شتتيك أو بطاقة‬
‫بنكيةي أو تلك المعامالت التي ستيؤدي فيها الزبون المبل في أجل الحق ستواف عبر البنك أو البريدي‬
‫هذا فيما يخص البيعي أما فيما يخص الشتترافي فقد ألزم المشتترع الفرنستتي المقاول الذاتي بتستتجيل‬
‫العمليات المتعلقة بالشتراف في" ستجل المشتتريات "حستا ترتيبها الزمنيي وذلك بتضتمين النفقات‬
‫المباشترة للشتراف التي تؤدة للمورد والتي يكون‪ 2‬األداف فيها نقداي دون النفقات العامة في التستييري‬
‫ومن شتتان هذل المحاستتبة إعطاف صتتورة حقيقية عن المقاول الذاتيي كما تبين نتيجة مقاولتا بعد‬
‫نهاية السنة المحاسبية‬
‫ثانيا‪ :‬عدم إلزامية التقييد في السجل التجاري‬
‫يعتبر القيد في الستجل التجاري‪ 3‬من بين أهم االلتزامات التي ألقاها المشترع المغربي عل‬
‫عاتق التاجري وفيما يتعلق بالمقاول الذاتيي ف ن المشتتتترع المغربي أعفال من إلزامية التقييد في‬
‫الستتتجل التجاري طبقا للبند الرابع من المادة ‪ 2‬من القانون رقم‪114.13‬ي الستتتيما أن المشتتترع‬
‫المغربي وضتع عل عاتقه التزام مقابل له إن صتا التعبير ‪.‬وهو القيد في الستجل الوطني للمقاول‬
‫‪ 124‬ف ن من بين األستتتباب التي تدفع إل إعفاف التاجر الصتتتغير‪/‬‬ ‫الذاتي‪ 123‬وحستتتا البع‬
‫المقاول الذاتي من التقييد في الستتجل التجاريي كون الستتجل التجاري يحقق دورا إشتتهاريا هاما‬
‫يتوه حماية األغيار المتعاملين مع التاجر حفا ا عل حقوقهم من كل تغيير قد يمو وضتعية هذا‬
‫األهيري وهذل الو يفة تبق غير ذات أهمية كبيرة بالنستتتبة للتاجر الصتتتغيري ألن حجم نشتتتاطه‬
‫وبستاطة معامالته وطبيعة المتعاملين معه وكذا طبيعة التعامل القائم عل األداف الفوري وبوستائل‬
‫‪ - 1‬أحمد شكري السباعيي الوسيل في النظرية العامة والمقاوالتي الجزف الثانيي مرجع سابقي ص‪: 312‬‬
‫‪_ 2‬عبد السالم محمد الرجوب و مؤيد عبيداتي مرجع سابقي ص‪: 429‬‬
‫‪_ 3‬ويراد بالسجل التجاري ‪ :‬أداة رسمية للشهر واالستعالمات تشرو عليه السلطة القضائيةي يسجل فيه التجار والشركات‬
‫التجاريةي وتسجل فيه البيانات المتعلقة بهم قصد تمكين الجمهور من الحصول عل المعلومات عن المشاريع التجارية التي تشتغل‬
‫بالمغربي قصد جعل مدرجاته نافذة في حق الغيري للمزيد أنظر ‪:‬فؤاد معاللي شرح القانون التجاري الجديدي الجزف األولي مرجع‬
‫‪.‬سابقي ص‪: 179‬‬
‫‪55‬‬
‫نقدية يجعل الدور اإلشتهاري للستجل التجاري غيرحيوي بالنستبة للمتعاملين مع التاجر الصتغير‪.1‬‬
‫وبالرغم من ذلكي ف ن هذا اإلعفاف هلا العديد من االنطباعاتي منها ما هو إيجابي‪ 2‬ومنها ما هو‬
‫سلبي ‪.3‬‬
‫يتضتتمن الستتجل التجاري كافة‬ ‫إن من بين و ائا الستتجل التجاري عملية اإلهباري حي‬
‫البيانات الخاصتة بالتجار والمتعلقة بنشتاطهمي لذلك يمكن لكل متعامل مع التاجر وبصتفة عامة لكل‬
‫شتخص أن يتعرو عل مركز التاجري عن طريق طلا الحصتول عل نستخة أو مستتخرج مشتهود‬
‫بصتتحتها للتقييدات الواردة في الستتجلي إن هذا المقتض ت ال يمكن أن يستتتفيد منها المتعاملين مع‬
‫المقاول الذاتي نظرا إلعفائا من التقييد في السجل التجاري‪.4‬‬
‫قد يستتتتغل المقاول الذاتي أثناف مزاولة نشتتتاطا برافات االهتراع أو عالمة الصتتتنع يأو‬
‫التجارة أو الخدمةي وقد ألزم المشترع المغربي التاجر تقييدها في الستجل التجاري من هالل المادة‬
‫‪43‬من م‪.‬تي وبما أن المقاول الذاتي معفي من التقييد في الستتتجل التجاريي ف ن ذلك قد يضتتتيع‬
‫حقوقا ويعرا اهتراعه للتقليد أو االستيالف عليه من طرو التجار أو الشركات التجارية‪. 5‬‬
‫الفقرة الثالثة ‪ :‬حرية اختيار المحل لمزاولة النشاط المهني وضمان المواكبة والتكوين‬
‫‪_ 1‬المهدي شبوي مرجع سابقي ص ‪.41‬‬

‫‪ _ 2‬من بين إيجابيات إعفاف المقاول الذاتي من إلزامية التقييد في السجل التجاريي رفع الحرج عنه فيما يخص تقديم طلا التسجيل إل‬
‫كتابة ضبل بالمحكمة المختصةي وتزويدها بجملة من البيانات المحددة قانوناي والقدوم بين الفينة واألهرة إل المحكمة للتصريا‬
‫بالمعلومات المستجدة التي تطرأ عل النشاط المزاول‬
‫‪ _ 3‬من بين االنطباعات السلبية إلعفاف المقاول الذاتي من التقييد في السجل التجاري أن السجل التجاري يتميز بمصداقية ونزاهة‬
‫وسالمة المعلومات المقيدة فيه بسبا الرقابة القضائية من طرو رئيو المحكمة أو قاضي يعينه لهذا الغرا لمدة سنة يتول عملية‬
‫اإلشراو عل السجل التجاري ‪ 125‬ي أما السجل الوطني للمقاول الذاتي يمسك من طرو بريد المغربي ويقتصر المو فون التابعين لا‬
‫عل تدوين المعلومات‪.‬‬
‫‪ _ 4‬أ حمد شكري السباعيي الوسيل في النظرية العامة والمقاوالتي الجزف الثانيي مرجع سابقي ص ‪: 311‬و‪312‬‬
‫‪ _ 5‬فيما يخص التشريعات المقارنة في هذا الخصوصي نجد المشرع األردني قد أعف التاجر الصغير من التقيُد بقواعد اإلشهار في‬
‫السجل التجاري من هالل المادة ‪ 10‬من قانون التجارة األردني ي أما المشرع الكويتي فبدورل أعف التجار الصغار من القيد في السجل‬
‫التجاري طبقا للمادة ‪ 17‬من القانون التجاري الكويتيي وفيما يخص المشرع السعودي ف نه لم يلزم بالقيد في السجل التجاري إال من له‬
‫محال ثابتا يزاول فيه مهنتا ورأس ماله يتجاوز ‪ 5000‬لایري وهو ما جاف في المادة ‪ 5‬من نظام السجل التجاري أما المشرع الفرنسي‬
‫فنجدل نص عل أن المقاول الذاتي غير ملزم بالتسجيل في السجل التجاري أو في سجل الشركات أو حت في دليل المهني وفي مقابل‬
‫ذلك نجدل قد ألزمه بالتسجيل في" السجل الوطني للمقاوالت "الممسوأ من قبل المعهد الوطني لإلحصاف والدراسات االقتصاديةي ليتم‬
‫منحه الرقم المحدد للمقاولةي باإلضافة إل الرمز الخاص بالنشاط الرئيسي لمقاولتهي وعل هالو المشرع المغربيي ف ن المشرع‬
‫الفرنسي لمو هطورة إعفاف المقاول الذاتي من التقييد في السجل التجاريي وسما له أن يسجل في السجل التجاري أو في السجل‬
‫الخاص بدليل المهني عن طواعية واهتيار ودون أية إلزامية‪.‬‬
‫‪56‬‬
‫أوال ‪ :‬حرية اختيار المحل لمزاولة النشاط المهني‬
‫راع المشترع المغربي هصتوصتيات المقاول الذاتي في هذا الجاناي مدركا تمام اإلدراأ‬
‫بان أول ما يفكر فيها المقاول الذاتي هو المكان الذي يزاول فيه نشتتاطا ويؤستتو فيه مقاولتا ‪1‬ي‬
‫وهذا المكان إما أن يكون محال مكترة لهذا الغرا ‪ 2‬ي أو أن يكون هذا المحل ملكا هاصتا لهي أو‬
‫محل ستكنال الرئيستيي أو محال مشتتركا بين عدي مقاوالتي وقد نظم المشترع محل المقاول الذاتي‬
‫من هالل المادة ‪ 3‬من القانون‪ 114.13‬من هالل صورتين ‪.3‬‬
‫‪_1‬مزاولة النشاط في المحل المهني‬
‫أورد المشترع المغربي في مطلع حديثا في المادة ‪ 3‬عل أن المقاول الذاتي يمارس نشتاطا‬
‫في محل من المحالت المعدة لالستتتتعمال المهني أو التجاري أو الصتتتناعي أو الحرفي أو لتقديم‬
‫هدماتي من هالل المادة أعالل يتضتتا لنا أن المشتترع المغربي جعل مزاولة النشتتاط في المحل‬
‫المهني هو األصتتتل وجعله في المرتبة األول ي قبل أي استتتتفادة من االمتيازات المتعلقة بالمحل‬
‫المهني‪.‬‬
‫ذلك أنا بالرغم من المزايا المحققة من مزاولة النشاط في إطار المحل المهني‪4‬ي ف ن هناأ‬
‫الطرو عنها تعترا ستبيل المقاولين الذاتييني‬ ‫أيضتا صتعوبات جمة ال يحق لنا أن نغ‬
‫من أهمها عدم قدرتهم عل أداف واجبات الكرافي وعدم توفرهم عل المبل الكافي لشتتراف المحل‬
‫المهنيي هصتوصتا في ل االرتفاع المهول ألستعار المحالت المهنية والتجارية بالمغربي لذلك ال‬
‫‪_ 1‬يعتبر المحل المهني من بين أهم المعيقات التي يعاني منها المستثمرين عامة وأصحاب المبادرات الفردية هاصةي فعدم التوفر عل‬
‫المحل المهني سواف انتفائا في منطقة األنشطة االقتصادية أو غالف ثمنا في السوقي يحوالن دون تاهيل المقاولين الشباب عل الحصول‬
‫عل قرا تمويليي كما يشكل ذلك مانعا وحاجزا من إنشاف المقاولة من طرو ففة الشبابي التي تفضل العزوو بسبا عائق المحل‬
‫المهني‬
‫‪ _ 2‬سعاد بنوري نظام المقاول الذاتي بالمغربي مرجع سابقي ص‪: 174‬‬
‫‪ _ 3‬فؤاد مدكريي مرجع سابقي ص‪: 41‬‬
‫‪_ 4‬حي بمجرد ما نذكر التجارة يتبادر إل أذهاننا استغالل المحل التجاري في مزاولة التجارةي وذلك بعرا المقاول الذاتي سلعا‬
‫ومنتجاته لعموم الناس بهدو اقتنائها من‪ .‬وفي نفو الوقت يشكل استغالل النشاط داهل المحل المهني دعامة للمقاول الذاتيي سواف فيما‬
‫يخص الثقة التي سيضعها الزبائن فيهي نظرا لكونهم يتعاملون مع شخص يعرفونه شخصياي ويعرفون محله المهني الذي ينشل فيهي أو‬
‫من جهة الموردين الذين قد يزودونه بالسلع والبضائع مع تاجيل دفع الثمني بعد ركونهم إل شخص المقاول الذاتي المتوفر عل األمانة‬
‫والشرو واالستقامة التي يتطلبها الميدان التجاريي ثم بعد ذلك األهذ بعين االعتبار المحل المهني الذي قد يعطي ارتياح للموردين‬
‫المتعاملين مع المقاول الذاتي‪.‬‬
‫‪57‬‬
‫نستتبعد استتستالم المقاولين الذاتيين ألمر الواقعي وبالتالي تفضتيلهم االستتفادة من االمتيازات المخولة‬
‫لهم فيما يخص المحل‪.‬‬
‫‪_2‬مزاولة النشاط في المسكن الرئيسي‬
‫لقد تفاعل المشترع المغربي مع وضتعيات الففات المستتهدفة من نظام المقاول الذاتي بشتكل‬
‫شت ُق عليهم مزاولة النشتتاط في المحل المهني نظرا‬
‫إيجابيي بعد أن تيقن بان المقاولين الذاتيين قد ي ُ‬
‫لتوابعته المتاديةي األمر الذي دفعته إل التخفيا من حدتهي وذلك عن طريق الستتتتمتاح للمقتاولين‬
‫الذاتيين بمزاولة نشتاطهم في محل ستكناهم في حالة عدم توفرهم عل المحل المهني طبقا للمادة ‪3‬‬
‫من القانون‪ . 114.13‬ومنا المشتترع لهم إمكانية توطين النشتتاط في المستتكن يو المحل المهني‬
‫الخاصي و المحل المشتترأ للمقاول الذاتيي يزاول النشتاط في أحد المحالت التي تشتغلها بصتفة)‬
‫مشتتتتركة عدة مقاوالت‪ (1‬المادة ‪ 3‬من القانون‪ 114.‬يهدفا حماية المقاول الذاتي وتشتتتجيعا عل‬
‫مواصلة نشاطا مراعيا إمكانياتا المحدودةي‬
‫إن عائق الحصتتتول عل المحل المهني ليو مقتصتتترا عل المغرب فقلي بل العديد من‬
‫الدول عانت من نفو المشتكلي وحاولت التغلا عليه بكل الوستائل والطرق الممكنةي فبخصتوص‬
‫المشترع العراقي‪ 2‬نجدل نظم المحل الذي يزاول فيه التاجر الصتغير نشتاطا بشتكل دقيق ي وذلك إما‬
‫أن يكون التاجر الصتغير ستيارةي أي يمارس نشتاطه وهو يطوو في الشتوارع واألزقةي أو يزاول‬
‫ينشاطه وهو ثابت في دكاني أو يزاول نشاطه في مكان في الشارع‪.‬‬
‫أما التشتتتريع األردني لم يحدد المحل بشتتتكل دقيقي إال أن المادة ‪ 10‬من قانون التجارة‬
‫األردني أنزلت البائع الطواو ‪ 3‬منزلة التاجر الصتتغيري وبالتالي يمكن القول بان التاجر الصتتغير‬
‫في األردن يمكن أن يكون بائعا طوافا ويمكن أن يزاول نشتاطا في محلي ونفو الشتيف يقال عل‬
‫بدورل لم ينظم المحلي إال أن هو اآلهر أنزل الباعة الطوافين وأصتتحاب‬ ‫التشتتريع الكويتي حي‬
‫‪_ 1‬إن العديد من الطلبات التي تقدم بها المقاولين الذاتيين للحصول عل رقم" البتانتا" لمحل واحد يستغله شخصين أو أكثر تم رفضهاي‬
‫ويعود سبا الرف إل أن هناأ شخص يهر له رقم البتانتا في ذلك المحلي غير أن السبا الحقيقي الذي جعل إدارة الضرائا ترف‬
‫منا رقم المحل المهني لشخصين يعمالن داهل نفو المحلي هو الجهل بالمقتضيات التي جاف بها نظام المقاول الذاتي واالمتيازات‬
‫الممنوحة للمسجلين فيه بموجا القانون‬
‫‪_ 2‬من هالل المادة ‪ 9‬من قانون التجارة العراقي لسنة‪1984‬‬
‫‪ - 3‬يقصد بالبائع الطواو ذلك البائع الذي يجول في الشوارع الرئيسية منها والفرعيةي يعرا منتوجاتا وسلعا عل المواطنين من‬
‫أجل اقتنائهاي وتجا اإلشارة إل أن هذا الصنا من التجار موجود حت في المغرب فكثير من األحيان ما نرة تجار يطرقون أبواب‬
‫البيوت ويلجون المقاهي واألماكن العمومية بهدو بيع منتجاتهم‬
‫‪58‬‬
‫الحوانيت الصتغيرة منزلة التاجر الصتغير ي لدة فالتاجر الصتغير في الكويت يمكن أن يكون طوافا‬
‫‪1‬‬
‫يويمكن أن يزاول نشاطه في حانوت صغيرة‬
‫أما في فرنستا فنجد أن المقاول الذاتي حر في اهتيار المحل الذي يناستا عملاي واألكثر من‬
‫ذلك يحق له تعيين مقر لمقاولتا الذاتية بعد إتباع المستتتتطرة اإلدارية المعمول بهاي وإذا اهتار‬
‫المقاول الذاتي إحدة األنشتتتطة الحرفية يجا عليه التستتتجيل في" دليل المهن "حت يتستتتن له‬
‫االستتتفادة هو اآلهر من امتيازات المحل ي هذا وقد أجاز المشتترع الفرنستتي للمقاول الذاتي أن‬
‫يزاول نشتتاطه في محل مشتتترأ مع مقاول ذاتي يهري مع اإلمكانية في أن يتخذ المستتكن موطن‬
‫لمزاولة نشاطا‪.‬‬
‫ثانيا ‪ :‬ضمان المواكبة والتكوين‬
‫وضتتع المشتترع المغربي يليات إضتتافية تتمثل في ضتتمان مواكبة المقاولين الذاتييني "أن‬
‫المواكبة والتكوين ورشتتتان أستتتاستتتيان بالنستتتبة للمقاولة الذاتية ‪ 137‬ي ويراد بالمواكبة هناي قيام‬
‫الجهات المعنية بتكوين المقاولين الذاتييني وإعطاف نصتائا لهمي وتقديم استتشتاراتي والوقوو عل‬
‫العراقيل التي تواجههم مع الستعي إل حلهاي وتقديم الدعم المادي واللوجستتيكي للمقاولين الذاتييني‬
‫عقد ندوات تحستتيستتية مع مختلا الهيفات المتدهلة في هذا النظام‪ .‬وقد هول المشتترع المغربي‬
‫لهيفات ومؤستتستتات تولي مهام المواكبةي وهذل المؤستتستتات منها ما ذكرها المشتترع في القانون‬
‫‪114.13‬ي ومنها ممن تتول هذل المهمة بحكم اهتصتتاصتتاتهاي ويمكن إجمال تلك المؤستتستتات‬
‫والهيفتتات فيمتتا يلي ‪:‬بريتتد المغرب( أوال)ي الوكتتالتتة الوطنيتتة للنهوا بتتالمقتتاوالت الصتتتتغرة‬
‫والمتوسطة( ثانيا)ي اللجنة الوطنية للمقاول الذاتي ثالثا)‪.‬‬
‫أوال ‪ :‬بريد المغرب‬
‫قام المشترع المغربي بمنا اهتصتاص جديد لبريد المغرب ‪2‬ي نص عليه من هالل القانون‬
‫رقم‪ 114.13‬المتعلق بنظام المقاول الذاتيي ويتمثل هذا االهتصتتاص في مستتك الستتجل الوطني‬
‫‪ _ 1‬من هالل المادة‪ 17‬من القانون التجاري الكويتي‬

‫‪ 2‬ا_ لقانون رقم ‪ 07.08‬القاضي بتحويل بريد المغرب إل شركة مساهمةي الصادر بتنفيذل الظهير الشريا رقم‪1.10.09‬‬
‫‪( 18‬مارس ‪ 2010 ) 11‬فبراير ) ‪ 2010‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 5822‬ي فاتا ربيع اآلهر ) ‪ 1431‬صادر في ‪ 26‬من صفر‪1431‬‬
‫‪.‬ص‪: 1107‬‬
‫‪59‬‬
‫للمقاول الذاتيي وتستتيير العمليات المتعلقة بهي وعالوة عل ذلكي حددت المادة ‪ 11‬اهتصتتاصتتات‬
‫أهرة لبريد المغرب متمثلة ‪ :‬في تلقي طلبات التستجيل في الستجل الوطني للمقاول الذاتي وإرستالها‬
‫االقتطاعات الضتريبية واالشتتراكات االجتماعية التي يؤديها‬ ‫إل اإلدارات والهيفات المعنية قب‬
‫المقاول الذاتي والعمل عل تحويلها لفائدة الدولة والهيفات المعنية وضتتع نظام معلوماتي هاص‬
‫لتبادل المعطيات الخاصتة بالمقاولين الذاتيين بين اإلدارات والهيفات تتبع التستجيالت والتشتطيبات‬
‫وإعادة التستجيل في الستجل المذكور تتبع تصتاريا رقم األعمال المحصتل عليهي وتجا اإلشتارة‬
‫إل أن المشرع عبر عن بريد المغرب في القانون رقم" ‪ 114.13‬بهيفة التدبير‪" .‬‬
‫وهناأ ستتببين رئيستتيين دفع المشتترع المغربي إل منا بريد المغرب مهمة مستتك الستتجل‬
‫الوطني للمقاول الذاتي والخدمات المتعلقة بها‪:‬‬
‫السننبب األول ‪:‬لقد ألزم المشتترع المغربي بريد المغرب من هالل المادة ‪ 12‬من القانون‬
‫‪114.13‬ي تخصتيص شتبابيك هاصتة الستتقبال وتوجيه وإرشتاد ومواكبة المقاولين الذاتيين وتقديم‬
‫جميع الوثائق والمعلومات المتعلقة بنظام المقاول الذاتي مثل( تستليم بطاقة المقاول الذاتيي ووصتل‬
‫اإليداع )ووضتعها رهن إشتارتهم وذلك في ستائر أرجاف التراب الوطني ويشتكل هذا المعط نقطة‬
‫إيجابية قد تلعا دورا مهما في جلا الففات المستتتتتهدفةي وما يترتا عن ذلك من ارتفاع عدد‬
‫المسجلين في هذا النظامي مما يعزز نسبة نجاحا‪.1‬‬
‫السننبب الثاني ‪ :‬يتمثل في كون بريد المغرب لن يتحصتتل عل أي دهل من تلك العمليةي‬
‫حي جعل المشترع المغربي عملية التستجيل وإعادة التستجيل والتشتطياي مجانيةال يؤدي المقاول‬
‫الذاتي أي رستتم أو مقابل عن ذلكي أما من جهة الدولةي صتتحيا أن بريد المغرب أصتتبا شتتركة‬
‫المستتاهمةي إال أن أنه في األصتتل مؤستتستتة عمومية تملك الدولة جميع رأستتمالهاي وبالتالي فمن‬
‫البديهي أن ال تؤدي الدولة أي مبل لبريد المغرب مقابل قياما بمستك السجل والخدمات المترتبة عنا‬
‫‪2‬‬
‫‪.‬‬
‫‪_ 1‬محمد بومديني نظام المقاول الذاتي بالمغرب الجزف الثانيي مقال منشور في الموقع اإللكتروني التاليي تم اإلطالع عليا‬
‫‪. https://www.makalcloud.com/post/jnlq3fus5‬ي‪2022 /2/15‬‬
‫‪_ 2‬إن تعيين بريد المغرب يعد قيمة مضافة في مجال التسيير تُحسا لهذا النظامي كتلية ذكية لتنزيل القانون عل أرا الواقعي من‬
‫هالل تذليل العقبات البيروقراطية بوجود مؤسسات ومتدهلين ُكثري كما ترمي إل تيسير المساطر واإلجرافات اإلدارية الروتينية عل‬
‫‪60‬‬
‫‪1‬‬
‫ثانيا ‪ :‬الوكالة الوطنية للنهوض بالمقاوالت الصغرى والمتوسطة‬
‫قام المشتتترع المغربي بالتنصتتتيص عل اهتصتتتاص جديد للوكالة الوطنية للنهوا‬

‫بالمقاوالت الصتتغرة والمتوستتطة‪2‬ي بموجا المادة ‪ 13‬من القانون رقم ‪ 114.13‬المتعلق بنظام‬
‫المقاول الذاتيي حي جاف فيها" ‪:‬عالوة عل المهام المستتندة للوكالة الوطنية للمقاوالت الصتتغرة‬
‫والمتوسطة بموجا القانون ‪ 53.00‬المتعلق بميثاق المقاوالت الصغرة والمتوسطةي تتول الوكالة‬
‫لصتتالا الدولةي وضتتع وتعزيز برامج ومبادرات تتعلق بالتحستتيو والمستتاعدة التقنية والتكوين‬
‫والتدعم في إطتار تعتاقتدي مع القطتاعتات الحكوميتة والمؤستتتتستتتتات العموميتة والقطتاع الختاصي‬
‫والمنظمتات غير الحكوميتة والمجتمع المتدني الفتاعلتة في المجتال المقتاوالتي والتشتتتتغيتل التذاتي‬
‫والتكوين وإدماج القطاع غير المهيكل"‪.‬‬
‫ويكتستي إشتراأ الوكالة الوطنية للنهوا بالمقاوالت الصتغرة والمتوستطة في إطار‬

‫نظام المقاول الذاتيي أهمية كبيرة بالنستبة لهذا النظامي يتضتا معالمها في حاجة المقاولين الذاتيين‬
‫إل المواكبة والتكوين والنصتتا واالستتتشتتارة والحصتتول عل المعلومات المتوفرة والدعم بشتتقيه‬
‫التقني والماليي الستتتتيما وأن الففات التي تلج إل نظام المقاول الذاتي منها حديثة عل الميدان‬
‫التجاري و ستتيُقدِمون عل مزاولة أنشتتطة يلدة ف ن إشتتراأ الوكالة الوطنية للنهوا بالمقاولة‬
‫الصغرة والمتوسطة يعد دعامة ال يستهان بها إلنجاح نظام المقاول الذاتي‪ .‬وذلك لسببين رئيسيين‪:‬‬
‫المقاول الذاتيي فتعيينا يعد وسيل يتولّ التواصل والتنسيق وإمداد باقي المتدهلين بما يلزم من المعلومات وكذا االقتطاعات الضريبية‬
‫واالشتراكات واجتماعية‪.‬‬
‫‪_ 1‬أحدث المشرع المغربي الوكالة الوطنية للنهوا بالمقاوالت الصغرة والمتوسطة من هالل المادة الرابعة من القانون رقم ‪53.00‬‬
‫المتعلق بميثاق المقاوالت الصغرة والمتوسطةي وقد عرفها بانها مؤسسة عمومية تتمتع بالشخصية المعنوية واالستقالل الماليي‬
‫وكغيرها من المؤسسات العمومية تخضع الوكالة إل وصاية الدولةي وحري بالذكر أن الوكالة الوطنية للنهوا بالمقاوالت الصغرة‬
‫والمتوسطةي حلت محل" مكتا التنمية الصناعية "المحدث بموجا هير بمثابة قانون ‪ 6‬يونيو ‪ 1973‬المعدل والمتمم بظهير ‪29‬‬
‫غشت ‪ 1975‬ي وقد حدد المشرع المغربي اهتصاصات الوكالة الوطنية للنهوا بالمقاوالت الصغرة والمتوسطة في المادة ‪ 5‬من‬
‫القانون ‪ 53.00‬ي ويمكن تلخيصها في شقين اثنيني اللق اوةا يتعلق بتحسين المحيل العام للمقاوالت الصغرة والمتوسطةي عبر‬
‫تقوية البنيات التحتيةي وتقوية الجمعيات المهنيةي أما اللق الثايي ف نه يتمثل في دعم إنعاش المقاوالت الصغرة والمتوسطةي وهنا تقوم‬
‫الوكالة بتقديم الدعم المالي للمقاوالت الصغرة والمتوسطة سواف بضمان القروا البنكية أو تعزيز األموال الذاتية للمقاوالتي‬
‫باإلضافة إل الدعم التقني‪.‬‬
‫‪ _ 2‬هجر الحيمري تاطير المقاوالت الصغرة والمتوسطة بالمغربي رسالة_لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاصي جامعة محمد‬
‫الخامو كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية ‪ -‬أكدال ‪ -‬الرباطي السنة الجامعية ‪ 2008/2009‬ي ص ‪ 46‬و ‪.47‬‬
‫‪61‬‬
‫السنننبب األول ‪ :‬يرجع إل ُحستتتن تنظيم الوكالة الوطنية للنهوا بالمقاوالت الصتتتغرة‬
‫والمتوستتطةي فحستتا المادة ‪ 6‬من القانون ‪ 53.00‬يدير الوكالة مجلو اإلدارة ويستتيرها المديري‬
‫ِلتشترع المادة بعد ذلك بتحديد أعضتاف مجلو اإلدارةي وقد تفطن المشترع المغربي لذلك وقام بتمديد‬
‫اهتصتاصتها إل نظام المقاول الذاتيي ولم يقتصتر الستبا عل تنظيم الوكالة فحستاي بل إن للوكالة‬
‫إمكانيات مادية مهمة تستاعدها عل مزاولة نشتاطها بدون أدن عائقي ويتضتا ذلك جليا من هالل‬
‫الموارد المالية للوكالةي التي حددتها‪ 1‬ي‬
‫السنبب الثاني ‪ :‬يك ُمن في قيام هذل الوكالة بمستاعدة المقاولين الذاتيين بدفا ً بالتحستيو بهذا‬
‫النظام ومرورا بالتكوين واكتستاب المعاروي ثم طرق التستيير واإلدارة للمقاولة الذاتيةي واألهم من‬
‫ذلك المساعدة التقنية والمادية عل الخصوص‪2‬ي‬
‫‪3‬‬
‫ثالثا ‪ :‬اللجنة الوطنية للمقاول الذاتي‬
‫تعتبر اللجنة الوطنية للمقاول الذاتي من بين الهيفات والمؤستتتتستتتتات التي هول لها‬
‫المشترع المغربي تستيير وإدارة ومواكبة نظام المقاول الذاتيي وقد أوجا المشترع الوزارة المكلفة‬
‫بالتجارة والصتتناعة القيام ب حداث تلك اللجنة حستتا ما جاف في الفقرة األول من المادة ‪ 14‬من‬
‫القانون ‪ 114.13‬بتحديد تكوين وكيفيات ستير اللجنة الوطنية للمقاول الذاتي تضتيا أي نقطة في‬
‫جدول أعمالها بطلا من األعضتتتتاف ي وتعمل الوكالة الوطنية للنهوا بالمقاوالت الصتتتتغرة‬
‫والمتوستطة بتنستيق وتحت إشتراو رئيو اللجنة‪4‬ي هذا وقد أجيز للجنة أن تحدث لجينة أو لجينات‬
‫تقنيةي تتشتتكل من بين أعضتتائها مع تكليفها ب نجاز المهام التي هي من اهتصتتاصتتها‪ . 5‬وقد حدد‬
‫المشرع المغربي اهتصاصات اللجنة الوطنية للمقاول الذاتي في المادة‪ 14‬من القانون‪: 114.13‬‬
‫‪ _ 1‬المادة ‪ 12‬من القانون‪53.00‬‬

‫‪ _ 2‬نستخلص مما سبق أن منا الوكالة اهتصاص التكوين والتوجيه والمواكبةي يعتبر‬
‫أمرا إيجابيا وسيدعم ال محالة نظام المقاول الذاتيي ويتجل لنا لحد كتابة هذل األسطر أن‬
‫الوكالة الوطنية للنهوا بالمقاوالت الصغرة والمتوسطة لها من اإلمكانيات ما يكفي‬
‫للقيام بتلك المهامي لذا نامل أن نلمو ذلك عل أرا الواقع عن طريق قيام الوكالة‬
‫باعمال ملموسة تمكن من هاللها المقاولين الذاتيين من االستفادة منها‬
‫‪ - 3‬تم تنظيم اللجنة الوطنية للمقاول الذاتيي بموجا المرسوم ‪ 10‬أبريل ) ‪ 2015‬بتحديد تكوين وكيفيات سير ) مرسوم رقم ‪257 15‬‬
‫‪2‬الصادر في ‪ 20‬من جمادة اآلهرة‪ 1436‬اللجنة الوطنية للمقاول الذاتيي الجريدة الرسمية عدد ‪ 6353‬بتاريخ ‪ 20‬أبريل‪ 2015‬ي‬
‫ص‪: 3973‬‬
‫‪_ 4‬المادة الثالثة من المرسوم‪.‬‬

‫‪_ 5‬المادة الرابعة من المرسوم‬
‫‪62‬‬
‫‪ -‬تحديد اإلجرافات وتوفير الموارد المالية الكفيلة بتفعيل نظام المقاول الذاتي والستتتتهر عل‬
‫تنفيذها‪.‬‬
‫‪ -‬التنسيق بين جميع المتدهلين في مجال المقاول الذاتي وتحديد المسؤوليات ‪.‬‬
‫‪ -‬اتخاذ كل التدابير واإلجرافات التي من شانها تحسين فعالية ونجاعة نظام المقاول الذاتي‪.‬‬
‫‪ -‬القيام أو طلا القيام بكل دراسة أو بح حول نظام المقاول الذاتي ونتائج تطبيقا‪.‬‬
‫‪ -‬إعداد تقرير سنوي عن حصيلة نظام المقاول الذاتي ‪.‬‬
‫من هالل االطالع عل أعضتتتاف اللجنة الوطنية للمقاول الذاتي يتجل بوضتتتوح تواجد‬
‫مقاربة تشتاركية لتنزيل مشتروع وطني يشتارأ فيه متدهلين كثري أي ما يناهز ‪ 21‬متدهال حكوميا ً‬
‫وشبا حكومي‪. 1‬‬
‫إن المشترع المغربي أدرج العديد من الهيفات والمؤستستات لتولي القيام بمهام المواكبة‬
‫والتكوين والتدبير لنظام المقاول الذاتيي ستتتتاعيا إل توفير ستتتتبل نجاحهي إال أن تلك الهيفات‬
‫والمؤستتستتات لها إمكانيات مادية وفنية وتقنية متفاوت وليستتت متقاربةي وما نامله هو أن تكون‬
‫‪ 1‬وقد حدد المشرع أعضاف اللجنة الوطنية للمقاول الذاتي في المادة األول من المرسوم المذكور‪:‬‬
‫السلطة الحكومية المكلفة باالقتصاد والمالية‬
‫السلطة الحكومية المكلفة بالداهلية‬
‫السلطة الحكومية المكلفة بالصناعة والتجارة‬
‫السلطة الحكومية المكلفة بالتكوين المهني‬
‫السلطة الحكومية المكلفة بالتشغيل‬
‫السلطة الحكومية المكلفة بالصحة‬
‫السلطة الحكومية المكلفة بالنقل والتجهيز‬
‫السلطة الحكومية المكلفة بالشباب‬
‫السلطة الحكومية المكلفة بالتضامن والمرأة‬
‫السلطة الحكومية المكلفة بالسياحة‬
‫السلطة الحكومية المكلفة بالمعادن‬
‫السلطة الحكومية المكلفة بالشؤون العامة والحكامة‬
‫السلطة الحكومية المكلفة بالصناعة التقليدية‬
‫بنك المغرب‬
‫مكتا التكوين المهني وإنعاش الشغل‬
‫وكالة التنمية االجتماعية‬
‫الوكالة الوطنية للتامين الصحي‬
‫الوكالة الوطنية إلنعاش التشغيل والكفافات‬
‫بريد المغرب‬
‫الصندوق الوطني للضمان االجتماعي‬
‫‪63‬‬
‫المواكبة حقيقية يلمستتتها كل مقاول ذاتيي عبر تقديم برامج ومخططات واقتراحات تتناستتتا مع‬
‫الواقع المغربي وقابلة للتنزيل‪.1‬‬
‫المطلب الثاني ‪ :‬إجراءات تأسيس المقاول الذاتي‬
‫يجا أن ال يفهم من هاصتتتية التبستتتيل التي ميزت نظام المقاول الذاتي إعفاف المقاول‬
‫الذاتي من جل اإلجرافات والمستتتتاطري بل فرا المشتتتترع عليه القيام بالعديد من اإلجرافات‬
‫الواجا عليا إتباعها (الفقرة األول ) باإلضتتتتافة إل التقييد في الستتتتجل الوطني للمقاول الذاتي‬
‫(الفقرة الثانية)يليكتسا بعد ذلك صفة المقاول الذاتي‪.‬‬
‫الفقرة األولى ‪ :‬اإلجراءات المتبعة في إحداث المقاول الذاتي‬
‫ال يختلا اثنان ي عل أن اإلجرافات والمستاطر التي وضتعها المشترع المغربي في نظام‬
‫المقاول الذاتيي يطبعها التبستتيل ألقصت درجة ممكنةي مما ستتيرفع العنت والمشتتقة عن المقاولين‬
‫الذاتييني ويمكن إجمال تلك اإلجرافات في عدة نقاط متسلسلة كتالي‪:‬‬
‫‪2‬‬
‫أوال ‪ :‬التسجيل اإللكتروني‬
‫حدد المرسوم رقم ‪ 258 3/15/2‬الصادر لتطبيق المواد ‪ 5‬و ‪ 6‬و ‪ 8‬من القانون‪-15-‬‬
‫‪114.13‬ي كيفية التسجيل في السجل الوطني للمقاول الذاتيي مبينا المراحل التي تمر منها‬
‫عملية التسجيلي حي تبدأ عملية التسجيل حسا ما جاف في الفقرة األول من المادة الثالثة‬
‫من المرستوم أعاللي بملف طلا التستجيل بطريقة إلكترونية ب دهال المعلومات الشتخصتية‬
‫والمهنية الخاصتة بالمقاول الذاتي عبر البوابة اإللكترونية الخاصتة بالستجل الوطني للمقاول الذاتي‬
‫‪ _ 1‬غير أن هناأ من يرة أن كثرة الهيفات والمؤسسات والقطاعات المتداهلة في نظام المقاول الذاتي يعد أمرا سلبيا عل النظام‬
‫المذكوري ويجا أن يتم االقتصارعل تحديد هيفة معينة بتسيير وتدبير هذا النظامي تتحمل كامل المسؤولية عن مهامهاي تزك في حالة‬
‫نجاحها وتحاسا في حالة فشلها‪.‬‬
‫‪ _ 2‬إن التسجيل اإللكتروني يعد أحد أهم مميزات نظام المقاول الذاتي وسيدفع بدون شك العديد من األفراد إل التسجيل فيهي هاصة ففة‬
‫الشباب الذين يجيدون التعامل باألدوات اإللكترونيةي وفي اآلن ذاته سيعفي المقاولين الذاتيين من عناف التنقل بين اإلدارات والمؤسسات‬
‫للقيام بعملية التسجيلي ومن منافع التسجيل اإللكتروني أيضاي ربا الوقت جراف المرور بمراحل وهطوات تسلسلية في الموقعي عل‬
‫عكو اإلدارات التي تطلا وقت طويل نوعا ما للقيام باإلجرافات الالزمة‪.‬‬
‫‪ _ 3‬أبريل ) ‪ 2015‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 6353 ) 2‬صادر في ‪ 20‬من جمادة اآلهرة ‪ 1436 - 15-‬مرسوم رقم‪258‬‬
‫‪.‬بتاريخ ‪ 20‬أبريل ‪ 2015‬ي ص‪: 3974‬‬
‫‪64‬‬
‫من هالل الموقع الرستمي لذلك ‪ 1‬ي ليتم ستحا الطلا وتوقيعه من قبل صتاحبا تتضتمن تلك البيانات‬
‫التي قام طالا التسجيل ب دهالها‪.2‬‬
‫ثانيا ‪ :‬الحصول على التصريح بالتأسيس‬
‫أوجا المشتترع المغربي من هالل الفقرة الثانية من المادة ‪ 6‬من القانون‪114.13‬‬

‫عل المقاول الذاتي أن يودع طلبا للتستتتتجيل بالستتتتجل الوطني للمقاول الذاتيي وفق المرستتتتوم‬
‫التنظيمي (أي وفق الخطوات التستتلستتلية التي نحن بصتتدد تحليلها)ي ويرفق هذا الطلا‪ 148‬من‬
‫المدونة العامة للضتترائاي ‪.‬بالتصتتريا بالتاستتيو المنصتتوص عليا في المادة وقد حدد المشتترع‬
‫المغربي البيانات التي يجا أن يتضتتمنها التصتتريا بالتاستتيو الخاص بالمقاول الذاتيي وذلك في‬
‫البند الرابع من المادة ‪ 148‬من المدونة العامة للضرائا‪.3‬‬
‫ثالثا‪ :‬إيداع الوثائق المطلوبة‬
‫أوجا المشترع المغربي بموجا المادة ‪ 6‬من القانون ‪ 114.13‬كل مقاول ذاتي يرغا في‬
‫االستتتفادة من االمتيازات أن يودع لدة بريد المغرب طلبا للتستتجيل في الستتجل الوطني للمقاول‬
‫التذاتيي وحري بتالتذكر أن بريتد المغرب ليو هو الوحيتد المختص بتلقي الطلبتاتي بتل تربطتا‬
‫شتركات عديدة مع المؤستستات البنكية‪ 4‬ي حي يتولون القيام بالمهام الموكولة لبريد المغرب بموجا‬
‫نظام المقاول الذاتي ومنها بطبيعة الحال تلقي طلبات التستتجيل‪ .‬هذا وقد حدد المشتترع المغربي‬
‫‪1‬‬
‫‪https://rn.ae.gov.m‬‬
‫‪ _ 2‬أما بخصوص تسجيل المقاول الذاتي في فرنساي ف نه يقوم بعملية التسجيل في أحد‬
‫‪www.guichet-‬أو ‪ ww.lautoentrepreneur.fr‬الموقعين اإللكترونيين الرسميين وقد بدأ العمل في تلك المواقع في ‪ 1‬من يناير‬
‫‪2010‬ي ويجا عل ‪ entreprises.fr‬المقاول الذاتي ملف التصريا وإرفاقه بالمستندات التي تثبت الهوية بشكل معلوماتيي وبشكل‬
‫فوري بواسطة البريد اإللكتروني المتاكد من كونه يعود فعال لصاحا الطلاي مع العنوان اإللكتروني المحدد من قبل المقاول الذاتيي‬
‫ويجا أن يشمل أيضا رقم الملاي والرقم السريي ويتم إرسال تلك المعلومات في مذكرة التصريا قبل بدف النشاط من قبل المقاول‬
‫الذاتي‬
‫‪ - 3‬وهي كالتالي‪:‬‬
‫‪1.‬االسم العائلي والشخصي والموطن الضريبيي وإذا تعلق األمر بشركة ‪:‬الشكل‬
‫القانوني والعنوان التجاري والمقر االجتماعي‪.‬‬
‫‪2.‬طبيعة األنشطة التي يزاولونها‪.‬‬
‫‪3.‬موقع مؤسساتهم أو مستغالتهم الفالحية أو هما معا‪.‬‬
‫‪4.‬طبيعة المنتجات التي يحصلون عليها أو يصنعونها بانفسهم أو بواسطة الغير وإن اقتض الحالي المنتجات األهرة التي يتاجرون‬
‫فيها‪.‬‬
‫‪5.‬العنوان التجاري واالسم ومقر المنشتت التي ينتمون إليها أو التابعة لهم‪.‬‬
‫‪6.‬اإلشارة إن اقتض الحالي اهتيار الخضوع للضريبة عل القيمة المضافة‬
‫‪ _ 4‬كالبريد بنك والتجاري وفا بنك والبنك الشعبي والبنك المغربي للتجارة الخارجية القرا العقاري والسياحي مجموعة القرا‬
‫الفالحي بالمغرب والشركة العامة المغربية لألبناأ‬
‫‪65‬‬
‫الوثائق التي يجا أن يتضتتمنها طلا التستتجيل في الفقرة األهيرة من المادة ‪ 3‬من المرستتوم رقم‬
‫‪258 15 2‬يواالستتمارة يتم ستحبها من الموقع اإللكتروني الخاص بالستجل الوطني للمقاول الذاتي‬
‫ويتم توقيعها من صاحا الطلا‪.1‬‬
‫وقد حدد ملحق القرار المشتتتترأ ‪ 2‬لوزير االقتصتتتاد والمالية ووزير الصتتتناع والتجارة‬
‫‪3‬‬
‫واالستثمار واالقتصاد الرقميي نموذج طلا التسجيل في السجل الوطني للمقاول الذاتي‬
‫رابعا ‪ :‬اآلجال المحددة في عملية التسجيل‬
‫تم تنظيم اآلجال بموجا قرار مشتتتترأ بين وزير االقتصتتتاد والمالية ووزير الصتتتناعة‬
‫والتجارة واالستثمار واالقتصاد الرقمي رقم‪1810 4 - 15‬يوينقسم األجال إل ثالثة أقسام ‪:‬‬
‫الصننف األول ‪:‬يتعلق ب دارة الضترائاي حي حدد القرار في مادتا األول ي أنه ال يجوز أن‬
‫يتجاوز أجل دراستتتة طلبات التستتتجيل في الستتتجل الوطني للمقاول الذاتي المودعة لدة إدارة‬
‫الضترائا أجل يومي عملي ويبتد احتستاب األجل من تاريخ تستليم وصتل اإليداع لطالا التستجيل‬
‫من طرو المو ا الذي يعمل في أحد شبابيك بريد المغرب أو أحد المؤسسات البنكية‪.‬‬
‫الصننف الثاني ‪ :‬يخص هذا األجل بريد المغرب والمؤستستات البنكيةي حي أوجبت المادة‬
‫الثانية من القرار أعاللي عدم تجاوز أجل ثالثة ‪ 3‬أيام عمل لتمكين صتتتاحا الطلا من تحميل‬
‫شتهادة تستجيله في الستجل الوطني للمقاول الذاتيي يبتد األجل من تاريخ تستليم الوصتل لصتاحا‬
‫‪ _ 1‬نسخة من بطاقة التعريا الوطنيةي أو من بطاقة اإلقامة إذا كان أجنبيا ‪ .‬صورة شخصية للمعني باألمر حديثة ذات هلفية زرقاف أو‬
‫رمادي فاتا ةالتصريا بالتاسيو‪.‬‬
‫‪ _ 2‬صادر في ‪ 13‬من شعبان( ‪ 1436‬فاتا يونيو ) ‪ 2015‬بتحديد نموذج طلا التسجيل في السجل ‪ -‬قرار رقم‪1809 15‬‬
‫_‬
‫‪.‬الوطني للمقاول الذاتيي الجريدة الرسمية عدد ‪ 6371‬بتاريخ ‪ 22‬يونيو ‪2015‬‬
‫‪ _ 3‬إن طلا التسجيل هو نفسا االستمارة التي يقوم طالا التسجيل بطبعها واستخراجها من الموقع اإللكترونيي والتي تعد بشكل تلقائي‬
‫بعد إدهال المعلومات في الموقع اإللكتروني للسجل الوطني للمقاول الذاتي الموما إليه أعالل‪ .‬وحسا الفقرة الثانية من المادة ‪ 3‬من‬
‫المرسوم ‪ 258 15 2‬ف ن طالا التسجيل يجا عليه أن يودع الطلا بصفة شخصية لدة أحد الشبابيك التابعة لبريد المغرب أو أحد‬
‫شركائا من األبناأي ويفهم من ذلك أنه ال يمكن أن ينوب شخص ما عل طالا التسجيل في إيداع طلبا إال إذا كان مرفوقا بوكالة‬
‫هاصة تخول له القيام بذلكي وبخصوص األجل المسموح لوضع الطلاي نجد المشرع قد حدد األجل األقص لتقديم الطلا‬
‫ال يتعدة أجل اإليداع ‪ 30‬يوما تبتد من تاريخ ملف الطلا عل الموقع اإللكتروني المحدد لذلك‪ .‬ويبدو من هالل الوثائق الواجا‬
‫إيداعها لدة بريد المغرب أو المؤسسات البنكيةي أن المشرع المغربي شجع عل ولوج نظام المقاول الذاتيي وذلك بجعل الوثائق‬
‫المطلوبة بسيطة ومحدودةي لن يجد طالا التسجيل أي عناف في إحضارهاي ليبق بذلك التصريا بالتاسيو محل إعادة النظري وعموما‬
‫ف ننا ننول بهذل البادرة الطيبة في جعل الوثائق المطلوبة مبسطة للغايةي وتشكل ال محال دعامة لهذا النظام الفتيي هصوصا وأن‬
‫المواطنين ذاقوا درعا من كثرة الوثائق التي تطلبها اإلدارات العمومية لتقديم أبسل الخدمات إليهم‪.‬‬
‫‪ _ 4‬صادر في ‪ 13‬من شعبان( ‪ 1436‬فاتا يونيو ) ‪ 2015‬بتحديد يجال دراسة الطلبات ومنا شهادة التسجيل بالسجل الوطني‬
‫‪.‬للمقاول الذاتي وتسليم بطاقة المقاول الذاتيي الجريدة الرسمية عدد ‪ 6371‬بتاريخ ‪ 22‬يونيو ‪ 2015‬ص‪: 5895‬‬
‫‪66‬‬
‫الطلا من العون المكلا بالتستتجيل التابع لبريد المغرب أو ألحد المؤستتستتات البنكية التي تربطها‬
‫شراكة مع بريد المغرب‪.1‬‬
‫الصننف الثالث‪ :‬من اآلجال ‪:‬ويخص بريد المغرب بصتفتا الهيفة التي تمستك وتشترو عل‬
‫الستجل الوطني للمقاول الذاتيي حي ألزمها القرار في مادته الثالثة بعدم تجاوز أجل تستليم بطاقة‬
‫المقاول الذاتي لعشترة ‪ 10‬أيام عمل ‪2‬ي ويمكن القول بان هذل اآلجال ال يختلا اثنان عل أنها من‬
‫حستنات نظام المقاول الذاتيي نظرا لكونها يجال مدتها قصتيرةي كيوميني وثالثة أيامي وعشترة أيام‬
‫كاجل أقص ‪.‬‬
‫خامسننا ‪ :‬متل إيداع طلا التستتجيل في الستتجل الوطني للمقاول الذاتيي بعد قيام الراغا‬
‫لولوج نظام المقاول الذاتي بعملية التستتتجيل اإللكترونيي وجمع الوثائق المطلوبةي وإيداعها لدة‬
‫بريد المغرب أو أحد شتركائا من المؤستستات البنكيةي تاتي مرحلة ال غن عنها وهي دراستة طلا‬
‫التسجيل‪.‬‬
‫يتول العون المكلا بتلقي الطلبتات في أحتد الشتتتتبتابيتك التتابعتة لبريتد المغرب أو أحتد‬
‫المو فين التابعين ألحد المؤستستات البنكيةي القيام بدراستة طلا التستجيل والتحقق من هوية المعني‬
‫باألمر من هالل التاكد من وجود تطابق بين البيانات المضتتمنة في مطبوع الطلاي مع تلك التي‬
‫صترح بها طالا التستجيل في الموقع اإللكتروني الخاص بالستجل‪ (3‬وبعد القيام بعملية التحقق من‬
‫هوية طالا التستجيلي والتاكد من تطابق البيانات بين ما هو مصترح به إلكترونيا وبين ما هو وارد‬
‫‪ _ 1‬يشكل وضع أجل ثالثة أيام كحد أقص ي ميزة ال يمكن أن نغفل عنها هصوصا وأنها ستمكن المقاول الذاتي من الحصول عل‬
‫شهادة التسجيل في وقت وجيز عن التاريخ الذي استلم فيها وصل اإليداعي السيما إذا علمنا أن المقاول الذاتي يكون في حاجة ماسة‬
‫للتعامل بها مع الموردين والزبنافي و شهادة التسجيل يتم تحميلها من الموقع المقاول الذاتي الرسمي‪.‬‬
‫‪ - 2‬ويالحا أن القرار لم يكن واضحا هنا فيما يخص تحديد بداية احتساب األجلي حي جاف في تلك المادة" ابتداف من تاريخ وضعه‬
‫رهن إشارة صاحا الطلا "فما الذي قصدل المشرع بعبارة وضعه في هذل المادة ؟ وقد انتقل هذا الغموا إل أرا الواقعي حي‬
‫رأينا العديد من المقاولين الذاتيين من هالل صفحات مختصة عل مواقع التواصل االجتماعيي يستنكرون تاهر بريد المغرب عن‬
‫تسليم بطاقة المقاول الذاتي لهمي بل واألده من ذلكي منهم من يقول أن شهور مرت عل تسجيله في الموقع اإللكتروني للسجل‬
‫الوطني وإيداعه لطلا التسجيلي ولم تسلم له بعد بطاقة المقاول الذاتيي لذا نامل أن يتم إدهال تعديل عل هذل المادة وذلك بتحديد بشكل‬
‫دقيق وواضا التاريخ الذي يبدأ فيه احتساب األجل لمنا بطاقة المقاول الذاتي‪.‬‬
‫‪ - 3‬الفقرة ( ‪.‬األول من المادة ‪ 4‬من المرسوم رقم‪258 15 2‬‬
‫‪67‬‬
‫في طلا التستتجيلي يقبل العون طلا التستتجيل في الستتجل الوطنيي ويستتلم وصتتل مرقم ومؤرخ‬
‫لطالا التسجيلي ولإلشارة ف ن هذا الوصل يمنا عن كل طلا التسجيل‪.1‬‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬التقييد في السجل الوطني للمقاول الذاتي‬
‫يعتبر التقييد في الستجل الوطني للمقاول الذاتي من بين أهم االلتزامات التي ألقاها المشترع‬
‫المغربي عل عتاتق المقتاول التذاتي بموجتا المتادة ‪ 6‬من القتانون ‪ 114.13‬ي كمتا يعتد االلتزام‬
‫المقابل للتقييد في الستتتجل التجاري بالنستتتبة للتجار والشتتتركات التجاريةي حستتتا المادة ‪ 9‬من‬
‫المرستتوم رقم‪ 258 15 2‬ي يمستتك الستتجل الوطني للمقاول الذاتي من بريد المغرب عل دعامة‬
‫إلكترونية وعند االقتضتتتاف عل دعامة ورقية ‪ .‬تبتد من التستتتجيل في الستتتجل الوطني للمقاول‬
‫الذاتيي مرورا للتشطيا ي وصوال لإلعادة التسجيل فيا‪..‬‬
‫أوال ‪ :‬التسجيل في السجل الوطني للمقاول الذاتي‬
‫فبعد قيام العون المكلا بدراستة طلبات التستجيل والتحقق من هوية صتاحا الطلاي والتاكد‬
‫من تطابق البيانات المصترح بها إلكترونيا مع تلك الواردة في طلا التستجيلي يستلم العون لصتاحا‬
‫الطلا وصتل إيداع طلا التستجيل ي أما إذا تبين للعون المكلا بتلقي طلبات التستجيل أن البيانات‬
‫المذكورة غير متطابقة أو أن الطلا غير مرفق بالوثائق المطلوبةي أعاد الطلا إل المعني باألمر‬
‫قصد تصحيحه أو إتمامه حسا الحالة‪(2‬‬
‫وبعد تستليم وصتل اإليداعي يتم وضتع رهن إشتارة طالا التستجيل شتهادة التستجيل يحملها من‬
‫الموقع اإللكتروني للستتجل الوطني للمقاول الذاتيي داهل أجل ثالثة أيام تبتد من تاريخ تستتليم‬
‫وصل اإليداع‪3‬ي‬
‫‪ _ 1‬وتجا اإلشارة إل أن القيام بمهام دراسة طلبات التسجيل والتحقق والتاكد من هوية صاحا الطلاي ليست مقتصرة عل بريد‬
‫المغرب والمؤسسات البنكيةي حي بموجا المادة ‪ 5‬من المرسوم‪ 258 15 2‬ي يحق أيضا إلدارة الضرائا القيام بدراسة الطلا‬
‫والتحقق من البيانات المضمنة فيه معتمدا عل تلك المصرح بها إلكترونيا‪.‬‬
‫‪ _ 2‬الفقرة الثانية من المادة ‪ 4‬من المرسوم)‪ 258 15 2‬ي التي يتضا من هاللها أن المشرع المغربي وفر حماية لألشخاص الراغبين‬
‫لولوج نظام المقاول الذاتيي حي منا فرصة لألشخاص الذين يخطفون أثناف إدهالهم للمعلومات عبر الموقع اإللكترونيي أو في حالة‬
‫إغفالهم أحد الوثائق المطلوب إيداعها في طلا التسجيلي مراعيا في ذلك وضعية الففات المستهدفة التي يعتبر نظام المقاول الذاتي‬
‫جديدا بالنسبة لهاي مما يجعل تعرضهم للخطا وهاصة في عملية التسجيل االلكتروني أمرا واردا وغير مستبعد‪.‬‬
‫‪ _ 3‬وحسا ما جاف في المادة ‪ 6‬من المرسوم رقم‪258 15 2‬ي تتضمن شهادة التسجيل عل الخصوص الرقم التعريفي لصاحا الطلا‬
‫في السجل الوطني للمقاول الذاتي‪.‬‬
‫‪68‬‬
‫فبعد وضتع رهن إشتارة صتاحا الطلا شتهادة التستجيل في الموقع اإللكترونيي ال يبق من‬
‫إجرافات التستجيل إال هطوة واحدة فقلي ليكتستا الشتخص صفة المقاول الذاتيي وهذل المرحلة هي‬
‫الحصتول عل " بطاقة المقاول الذاتي " ‪ 157‬حي يستلمها العون المكلا باحد الشتبابيك الخاصتة‬
‫بالمقاول الذاتي التابع لبريد المغرب‪ 1‬يوفيمايخص أجل صتتالحية بطاقة المقاول الذاتي هو ثالث‬
‫ستنوات‪2‬ي هذا وقد حدد ملحق المرستوم رقم ‪ 258 15 2‬البيانات التي يجا أن يتضتمنها الستجل‬
‫‪3‬‬
‫الوطني للمقاول الذاتي الممسوأ من قبل بريد المغرب‬
‫ثانيا‪ :‬التشطيب من السجل الوطني للمقاول الذاتي‬
‫إن التستجيل في الستجل الوطني للمقاول الذاتي شتانه شتان التقييد في الستجل التجاريي حي‬
‫إن تستجيل المقاول الذاتي فيه ليو نهائياي لذلك نجد المشترع المغربي نص عل إمكانية التشتطيا‬
‫عليه من الستجلي وحماية للمقاولين الذاتيين وضتع المشترع حاالت التشتطيا من الستجل عل ستبيل‬
‫الحصري سواف في المادة ‪ 8‬من القانون ‪ 114.13‬أو المادة ‪ 12‬من المرسوم رقم‪258 15 2 4‬‬
‫‪ _ 1‬وتتوفر بطاقة المقاول الذاتي عل صورة شمسية هاصة بالمقاول الذاتيي واالسم الشخصي والعائليي ورقم تعريفيه في السجل‬
‫الوطني للمقاول الذاتيي ورقم بطاقتا الوطنيةي وتاريخ انخراطه في السجلي والتاريخ المحدد لنهاية صالحية البطاقةي‬
‫‪ _ 2‬في حين أن الواجهة الخلفية هصصت للتذكير بضرورة استعمال بطاقة المقاول الذاتي في النشاط المهني فقل دون غيرلي‬
‫واإلجرافات التي يجا القيام بها في حالة فقدان بطاقة المقاول الذاتي أو تعرضها للسرقةي وهو ما جاف في المادة ‪ 7‬من المرسوم رقم‬
‫‪258 15 2‬‬
‫‪ _ 3‬يمكن إجمال تلك البيانات فيما يلي‪:‬‬
‫‪ _1‬الرقم التعريفي للمقاول الذاتي ‪ 2‬الرقم التعريفي الجبائي ‪ 3‬الرقم التعريفي االجتماعي ‪ 4‬رقم الضريبة المهنية( بالنسبة لألنشطة‬
‫الخاضعة للضريبة للمهنية ‪ 5‬االسم الشخصي والعائلي ‪ 6‬الجنو ‪ 7‬الجنسية ‪ 8‬تاريخ ومكان االزدياد ‪ 9‬رقم البطاقة الوطنية‬
‫للتعريا ‪ 10‬رقم بطاقة اإلقامة بالنسبة لألجانا ‪ 11‬المستوة التعليمي ‪ 12‬الحالة المدنية ‪ 13‬عدد أفراد األسرة ‪ 14‬أسماف وسن‬
‫األوالد الذين هم في حضانته ‪ 15‬اسم وسن الزوج( ة) ‪ 16‬جنسية الزوج( ة) ‪ 17‬تاريخ الزواج ‪ 18‬تاريخ الطالق ‪ 19‬تاريخ‬
‫وفاة الزوج( ة) ‪ 20‬طبيعة النشاط الممارس ‪ 21‬أرقام الهاتا ‪ 22‬عنوان البريد اإللكتروني ‪ 23‬عنوان محل اإلقامة ‪ 24‬عنوان‬
‫مكان ممارسة النشاط ‪ 25‬طبيعة محل ممارسة النشاط ‪ 26‬بالنسبة للمقاول الذاتي الذي يمارس نشاطه في محل مخصص لذلكي‬
‫تاريخ تسليم محل ممارسة النشاط ‪ 27‬التصريا ‪ 148‬من المدونة العامة للضرائا ‪ 28‬مبل رقم المعامالت ‪ V‬بالتاسيو وفقا للمادة‬
‫المصرح بها ‪ 29‬تاريخ التسجيل ألول مرة في السجل ‪ 30‬تواريخ التشطيا مناالسجل ‪ 31‬تواريخ إعادة التسجيل في السجل‪.‬‬
‫‪ - 4‬ويمكن إجمال تلك الحاالت فيما يلي‪:‬‬
‫التشطيا بناف عل طلا من المقاول الذاتيي وذلك بعد ملف طلا يحررل وفق االنموذج المحدد لهذا الغراي ويودعه لدة أحد‬
‫الشبابيك التابعة لبريد المغربياو حصول المقاول الذاتي عل وصل إيداع الطلا من العون المكلا بتلقي الطلبات‪.‬عدم التصريا برقم‬
‫األعمال السنوي أو التصريا بعدم تحقيق أي رقم أعمال برسم سنة مدنيةي باستثناف السنة التي تم فيها تسجيله أو إعادة تسجيله وعدم‬
‫أداف الضريبة واالشتراكات االجتماعية لمدة سنة مدنية ‪ .‬تحقيق رقم األعمال السنوي لمدة سنتين متتاليتين يفوق سقا رقم المعامالت‬
‫المحدد( سبق وأن تطرقنا إليه‪) .‬تحول المقاول الذاتي إل شكل شركة كيفما كان شكلها القانوني ‪ .‬صدور حكم قضائي ينص عل‬
‫التشطيا عل المقاول الذاتي من السجل الوطني للمقاول الذاتي لعدم احترامه للنصوص التشريعية والتنظيمية الجاري بها‬
‫العمليفبمجرد توصل بريد المغرب بنسخة من الحكم القضائيي يشرع في عملية التشطيا من السجل الوطنيي شريطة أن يكون الحكم‬
‫القضائي مذيل بالصيغة التنفيذية‪ .‬حالة صدور قرار من إدارة الضرائا يقضي بالتشطيا عل المقاول الذاتي من السجل الوطني‪.‬‬
‫‪69‬‬
‫وبعد القيام بعملية التشتتطيا من الستتجل الوطني للمقاول الذاتيي يفقد هذا األهير"صتتفة‬
‫المقاول الذاتي "المخولة له في فترة تستتجيله بالستتجلي وبالطبع ال يمكن له أن يستتتفيد من النظام‬
‫الجبائي الخاص ومن نظام التغطية الصتتحية واالجتماعيةي وإذا كان التشتتطيا بستتبا عدم أداف‬
‫الضتريبة أو االشتتراكات االجتماعيةي ف ن ذمة المقاول الذاتي ال تبرأ بالتشتطيا عليه من الستجل‬
‫ويبق ملزما بدفع مبل الضريبة واالشتراكات‪(1‬‬
‫ثالثا ‪ :‬إعادة التسجيل في السجل الوطني للمقاول الذاتي‬
‫لقد هول المشتتترع المغربي للمقاول الذاتي الذي تم التشتتتطيا عليه من الستتتجل الوطني‬
‫للمقاول الذاتي إمكانية إعادة تستجيلهي وقد أحستن صتنعا في ذلك ‪2‬ي شتريطة أداف ما تبق في ذمته‬
‫من مبال مستتحقة برستم الضتريبة أو االشتتراكات االجتماعيةي ويجا أن ال يفهم من ذلك أن الحالة‬
‫الوحيدة التي يتم فيها إعادة التستتتجيل هي عندما يكون التشتتتطيا بستتتبا عدم أداف الضتتتريبة أو‬
‫االشتتراكات االجتماعيةي بل أورد المشترع هذل الحالة للواجبات العالقة في ذمة المقاول الذاتي الذي‬
‫تم التشتطيا عليه من الستجلي ويمكن للمقاول الذاتي أن يقوم ب عادة التستجيل في حالة انتهاف أجل‬
‫ثالث ستنوات من تاريخ تستجيلهي ألن هذا األجل هو المحدد النتهاف صتالحية بطاقة المقاول الذاتي‬
‫يوبخصتوص كيفية القيام بعملية إعادة التستجيلي ف ن هذل المستالة ليست واضحة كغيرها من مراحل‬
‫‪3‬‬
‫التسجيل‬
‫‪ - 1‬المادة ‪ 9‬من القانون) ‪ 114.13‬ي وحري بالذكر أن المشرع المغربي لم ينص عل الحالة التي يتعامل فيها المقاول الذاتي مع‬
‫الموردين والزبناف بعد التشطيا عليهي وأمام هذا الفراغ التشريعيي ف ننا نفترا في هذل الحالة أن المقاول الذاتي الزال مقيدا في‬
‫السجل الوطني وال زال يملك صفة المقاول الذاتيي والغاية من ذلك حماية المتعاملين معهي حي ال يفترا فيهم العلم بالتشطيا عل‬
‫المقاول الذاتي من السجل الوطني للمقاول الذاتي‪.‬‬
‫‪ - 2‬ألن هناأ أسباب عديدة قد تدفع المقاول الذاتي إل تقديم طلا التشطيا عليهي مثل قلة رأسمالهي واالفتقاد لطرق تسيير المقاولة‬
‫الذاتيةي وعدم تعرفه عل الموردين وغيرها من األسبابي وهي أسباب في الحقيقة يمكن التغلا عليها مستقبالي وبالتالي ف ن السماح‬
‫للمقاول الذاتي ب عادة تسجيله في السجل الوطنيي يعد أمرا إيجابيا يحسا لهذا النظام‪ .‬وحسا ما جاف في المادة ‪ 10‬من القانون رقم‬
‫‪114.13‬ي يمكن للمقاول الذاتي الذي تم التشطيا عليه من السجل الوطني للمقاول الذاتي أن يستفيد من إعادة تسجيلهي‬
‫‪ _ 3‬نظرا لكون الحدي عن إعادة التسجيل في السجل الوطني في هذل الفترة بالذات يعتبر أمرا سابقا ألوانهي لما يتطلا األمر من‬
‫ممارسة عمليةي وبالرغم من ذلك ف ننا نرة أن إعادة التسجيلي لن تخرج عن الطرق التالية‪ :‬قيام المقاول الذاتي بملف طلا نموذجي‬
‫هاص ب عادة التسجيل في السجل الوطنيي وذلك بشكل إلكتروني عبر الموقع الخاص بالسجل الوطني للمقاول الذاتي فبعد ملف الطلا‬
‫وإدهال المعلومات المطلوبةي يقوم ي‪ https://rn.ae.gov.ma‬المقاول الذاتي باستخراج الطلا من الموقع وتوقيعهي وإيداعه لدة‬
‫أحد شبابيك بريد المغرب أو شركائا من األبناأي مقابل الحصول عل وصلي ولعلنا نرجا بشكل كبير هذل الطريقةي ألن المقاول‬
‫الذاتي له حسابه الخاص في السجل يمكنه أن يلج له في أي وقتي مما يفار ةجةد خاية داخا هساثأل امةيأل من سعادة الاسجوا‪.‬‬
‫أما فيما يخص الطريقة الثانية فهي تقليدية نوعا ماي وهي التوجه إل أحد شبابيك بريد المغربي وملف طلا نموذجي إلعادة التسجيل‬
‫وإيداعه لديهي مقابل تسليم وصل اإليداعي وبالرغم من ذلك ف ننا نميل إل الطريقة األول ألنها تالئم نظام المقاول الذاتي وتتماش مع‬
‫إجرافات التسجيل فيا‪.‬‬
‫‪70‬‬
‫رابعا‪ :‬آثار اإلخالل بالتزام التقييد في السجل الوطني للمقاول الذاتي‬
‫نصتتتت المادة ‪ 62‬من مدونة التجارةي عقوبة الغرامة عل األشتتتخاص الذين لم يقوموا‬
‫بالتستتتجيل في الستتتجل التجاريي مع العلم أنهم ملزمين بالقيام بعملية التستتتجيل بموجا القانوني‬
‫‪ 1‬ف ن نظام المقاول الذاتي باعتبارل نظاما لصتالا المقاول البستيل نظرا إلجرافاتا‬ ‫وحستا البع‬
‫المبستطة وامتيازاته الضتريبيةي ف ن عدم التستجيل في الستجل الوطني للمقاولين الذاتيين لن يعرا‬
‫المقاول لعقوبة زجريةي ولكنه ستيحرمه من االستتفادة من التستهيالت واالمتيازات التي يوفرها هذا‬
‫النظام‪.‬‬
‫وباالطالع عل القانون رقم ‪ 114.13‬والمراسيم التنظيميةي لم يتم العثور عل أي مادة‬
‫تعاقا المقاول الذاتي بستتبا هذا اإلهاللي وبنافا عل المبدأ القائل" ال جريمة وال عقوبة‬
‫إال بنص"ي ف نها ال يمكن لنا بتاتا أن نقر باية عقوبة أو غرامة تفرا عل المقاول الذاتي بستتبا‬
‫عدم قيامه بالتقييد في الستجل الوطنيي وفي مقابل ذلكي نادرا ما قد نجد مثل هذل الحالةي هصتوصتا‬
‫وأن التقييد في الستجل الوطني يوفر مصتلحة وحماية كبيرة للمقاول الذاتيي وبدرجة أقل المتعاملين‬
‫معه من موردين ومستهلكين‪.‬‬
‫يمكن القول من هالل ما ستبق أن المشترع المغربي ضترب بموجا القانون رقم ‪114.13‬‬
‫عصتتتفورين بحجر واحدي مشتتتكل البطالة من جهةي و اهرة القطاعات غير المهيكلة من جهة‬
‫أهرةي معتبرا أن نظام المقاول الذاتي مكمال للتنمية البشتتريةي كما يعتبر اضتتافة هامة للترستتانة‬
‫التشتريعية المرتبطة بمجال المال واألعمالي ف نها تجعلا من أبرز المستتجدات التي عرفها المغرب‬
‫في الستنوات األهيرةي نظرا لألهداو التي يستع هذا النظام إل تحقيقهاي والشتكل القانوني الجديد‬
‫للتاجر الذي جاف باي واالمتيازات واإلغرافات التي تضتتتمنهاي بهدو جلا أصتتتحاب المبادرات‬
‫الفردية‪.‬‬
‫‪ - 1‬سعاد بنوري نظام المقاول الذاتي بالمغربي مرجع سابقي ص‪: 176‬‬
‫‪71‬‬
‫وتتجل أهم ايجتابيتات التي هولهتا نظتام المقتاول التذاتيي من النتاحيتين االقتصتتتتتاديتة‬
‫واالجتماعية في‪:‬‬
‫‪ -‬اإلضتافة النوعية التي قدمها للترستانة القانونية المنظمة للمال واألعمال بالمغربي والتي‬
‫كانت تعرو فراغا تشريعيا في هذا المجال‪.‬‬
‫‪ -‬استثمار الرأسمال المدهر من قبل المقاولين الذاتيين في مشروعهم‪.‬‬
‫‪ -‬المقاول الذاتي يعتبر فاعال اقتصتتاديا جديدا داهل االقتصتتاد الوطني وقد اعترو لا بذلك‬
‫بنك المغرب وإدارة الضتترائا‪ .‬وذلك بحق المقاول الذاتي في وضتتع استتما التجارييو‬
‫االلتزام بالتصتتتتريا برقم المعامالت المحصتتتتل عليها واحترام المقاول الذاتي لقواعد‬
‫المنافستتة التجارية ‪ /‬وكذا االلتزام المفروا بقوة القانون عليا بتدابير حماية المستتتهلك‬
‫من هالل (اإلشتهار و ب عالم المستتهلك وحمايتا من الشتروط التعستفية ي ضتمان المقاول‬
‫الذاتي لعيوب الشتتتيف المبيعي احترام النصتتتوص التشتتتريعية والتنظيمية المتعلقة بالبيفة‬
‫ياحترام قواعد الصحة والسالمة العامة )‪.‬‬
‫‪ -‬الرفع من نستتبة األرباح والمداهل التي يتحصتتل عليها المقاول الذاتي بمناستتبة مزاولته‬
‫لنشتاطه المهنيي وستيؤثر ذلك إيجابا عل قدرته الشترائيةي لترتفع نفقاته بستبا قدرته عل‬
‫حياة كريمة ي و كذا في المقابل الرفع من معدل اإلنتاج وهو ما ستيعود‬ ‫االستتهالأي وعي‬
‫بالخير عل االقتصاد الوطني‪.‬‬
‫‪ -‬التقليل من اآلثار الناجمة عن اهرة البطالةي وتمكين األستتر من مصتتدرللعي ي وذلك‬
‫بمزاولة األب أو األم أو األخ أو األهت لنشاط أو أكثر في إطار المقاولة الذاتية‪.‬‬
‫‪ -‬تمتيع المقاولين الذاتيين وذويهم بالتغطية الصتحيةي حي ستيستتفيدون من نفو التعويضتات‬
‫الممنوحة لألجراف في القطاع الخاصي ولم يقتصتتتر األمر عل ذلك بل امتدت الحماية‬
‫لتشتتمل نظام التقاعديو الحق في االستتتفادة من النظام الجبائي الخاص بخضتتوع المقاول‬
‫الذاتي للرسم المهني واإلعفاف من الضريبة عل القيمة المضافة‪.‬‬
‫ورغم هذل االيجابيات التي تم ذكرها نرة أن المشترع المغربي لم يكن موفقا بشتكل كلي في‬
‫وضتع تنظيم قانوني كافي للمقاول الذاتيي وتجل ذلك في المحاور التي وقفنا عليهاي حي اعتراها‬
‫العديد من النواقص مما ينبغي تصتتحيحها مستتتقبال ستتواف في القانون رقم‪ 114.13‬أو نصتتوصتتا‬
‫التنظيمية ي والتي يمكن إجمالها في ‪:‬‬
‫‪72‬‬
‫‪ -‬قصور اآلليات الحمائية لدائني المقاول الذاتي‬

‫‪ -‬منع الحجز عل محل السكن الرئيسي للمقاول الذاتي‬
‫‪ -‬عدم إلزامية مزاولة النشاط في المحل المهني‬
‫‪ -‬ضعا األدوات والمعدات المستعملة من قبل المقاول الذاتي‬
‫‪ -‬قلة الرأسمال المستثمر من قبل المقاول الذاتي‬
‫‪ -‬قصور التمويل الذاتي للمشروع من الناحيتين النظرية والتطبيقية‬
‫‪ -‬تشتت النصوص القانونية والتنظيمية المؤطرة لنظام المقاول الذاتي‬
‫‪ -‬كونا مستتنستخ من قانون فرنستي أوال وال جهل واضتعيا لخصتوصتيات المغرب (هاصتة‬
‫المدن الصغرة) من جهة أهرة‪.‬‬
‫‪73‬‬
‫الضمان القانوني والتعاقدي في عقود البيع االستهالكي‬
‫سارة أزواغ‬
‫باحثة في صف الدكتوراه كلية الحقوق وجدة‬
‫عل إثر التطور الهائل الذي عرفتا أنماط التعاقدات المدنية والتجارية عل حد ستتتواف وما‬
‫صتاحبها من إرتفاعفي مستتوة معيشتة األفرادي ترتا عنا أضترار بالمستتهلك الذي أصتبا أمام تنوع‬
‫الستلع والخدمات عرضتة للممارستات غير المعقولة‪-‬إن صتا القول‪ -‬من طرو التجار ومقدمي الستلع‬
‫والخدمات‪1‬ي ف ن الحماية التقليدية المنصتتتوص عليها في القواعد العامة لم تعد تستتتتجيا للتطورات‬
‫االقتصتاديةواإلجتماعيةي إلضتفاف حماية قوية للطرو الضتعيا ضتد تعستفات وتجاوزات الموردون‬
‫الذين يملكون من الوستائل ما يؤهلهم لتطويع أذواق المستتهلك التعاقدية‪ .‬وأمام هذا الوضتع أصتبحت‬
‫الغالبية العظم من الناس ضتتتحية هذل المؤثرات الخارجية والداهلية المتجلية باألستتتاس في نجاح‬
‫الشتتتتركات اإلنتتاجيتة في اجتتذاباكبر عدد ممكن من الزبائن وهو ما نالحظتا من هالل الواقع العملي‬
‫‪2‬‬
‫رغم تفاوت االوضاع المادية لألفراد‪.‬‬
‫فرغم تنظيم المشتتترع المغربي ألحكام نظرية ضتتتمان العيوب الخفية في قانون االلتزامات‬
‫والعقود وما توفرل من حماية الزمة للمستتهلكي إال أن واقع الحال يشتير إل أن هذل األمور ال تستير‬
‫بهذا القدر من الستهولةي فهناأ العديد من االشتكاالت التي كثيرا ما تعترا تنفيذ ذلكي كما هو الشتان‬
‫بالنستتبة لدعوة المستتؤوليةالمبنية عل الضتتمان القانونيي ذلك أن هذل القواعد تتطلا وجود العيا‬
‫بالمعياي عالوة عل ذلك أن يكون هذا العيا مستتتجمعا لشتتروط الخفاف والتاثر والقدمي ومن حي‬
‫إقامة الدعوة هالل مدة قصيرة وإال كانت غير مقبولة‪.‬‬
‫‪-1‬محمد محبوبي‪ :‬مظاهر حماية المستهلك في ضوف التشريع المغربيي مجلة الفقا والقانوني ‪2010‬ي ص‪.1:‬‬
‫‪ -2‬يوسا مركوم‪ :‬الضمانات التعاقدية في قروا االستهالأي رسالة لنيل دبلوم الماستر في قوانين التجارة واألعمالي جامعة محمد‬
‫األولي كلية العلوم القانونية واإلقتصاديةواإلجتماعيةي وجدةي سنة‪2011-2010 :‬يص‪.1:‬‬
‫‪74‬‬
‫فقصتور الضتمان القانوني في حماية المستتهلك الذي يخضتع لقيود وشتروط ال تضتمن مصتالا‬
‫المستتتهلكي جعل المشتترع المغربي يتجا إل تبني فلستتفة قانونية جديدة تعمل عل تستتوية وضتتعية‬
‫المستهلكي من هالل إقرارها ما يسم بالضمان التعاقدي الذي يضاو إل الضمان القانوني‪.‬‬
‫هذل الميزة الجديدة التي جاف بها المشتتترع في إطار قوانين حماية المستتتتهلكي جعلتا يخطو‬
‫هطوات إيجتابيتةي مواكبتا التطورات التي عرفتهتا نظريتة العقتد من هالل المظتاهر التعتاقتديتة التي يكثر‬
‫فيها االستتتغالل وعدم التكافؤي ومتجاوزا لحدود الحماية المقررة في النظرية التقليديةي بل ومكرستتاي‬
‫"معززا" للضتتمانات الحمائية للمستتتهلكي وكذا الشتتفافية التي يجا أن تطبع اإلطار التعاقدي عل‬
‫اعتبار أن المستهلك طرو ضعيا في العالقات التعاقدية‪.‬‬
‫ف ل أي حد استتتتتطتاع المشتتتترع المغربي أن يوفر الحمتاية الالزمة للمستتتتتهلتك عن طريق‬

‫الضتتمان القانوني والتعاقدي؟ وهل فعال حققت هذل الضتتمانات حماية فعلية للمستتتهلك بستتد الفراغ‬
‫التشريعي الموجود في ل القواعد العامة؟‬
‫المطلب األول‪ :‬الضمان القانوني للعيوب الخفية في عقد البيع االستهالكي‬
‫العيا يفة يخلو منها الشتتتيف في أصتتتل فطرتا فيعطل االستتتتفادة منا ويمنع استتتتغاللا فيما‬
‫أعدلاي أي أنا يمنع المتعاقد من إدراأ وطرل من محل العقدي لذلك نصتتت التشتتريعات حت القديمة‬
‫منها عل ضترورة ضتمان العيا من قبل من يتحمل تبعة ذلك مادام العقد عقد معاوضتة‪1‬ي حي ان‬
‫المتعاقد كما يتحمل عاف المقابل يكون من حقا الحصول عل عوا سليم غير معيا‪.‬‬
‫لكن الرجوع لضتمان العيا الخفي ليو أمراستهال يمكن للمتعاقد إعمالا مت شتاف وأن شتافي‬
‫بل هو مكنة مقيدة بمجموعة من الشتتتروطي كما أن يثار دعوة الضتتتمان أيضتتتا محددة حي أنها ال‬
‫تخرج في جميع األحوال عما حددل القانون‪.‬‬
‫‪ -1‬ال يمكن تصور ضمان العيوب الخفية في عقود التبرع نظرا الن المتبرع ال ياهذ مقابال وبالتالي ال يمكن إلزاما بالضماني وإن كان‬
‫المشرع المغربي لم يورد نصا هاصا بعدم ضمان العيا في عقود التبرعي إال أنا يمكن استنتاج ذلك من نص الفصل ‪322‬من ق ل ع‬
‫الذي ينص عل أن‪ ":‬المدين الذي يؤدي عل سبيل الوفاف لدائنا شيفا ما أودينا عل يهر أو حقا معنويا يلتزمبنفو الضمان الذي يتحمل‬
‫با البائع سواف من أجل العيوب الخفية في الشيف أو من أجل عدم كفاية الحجةي وال تطبق هذل القاعدة عل التبرعات وغيرها مما ليو‬
‫فيا عوا"‪.‬‬
‫‪75‬‬
‫ولتحقق الضتمان القانوني يلزم أن تتوافر مجموعة من الشتروط الموضتوعية والشتكلية حت‬
‫يمكن تحريك دعوة الضمان (الفقرة األول )ي والتي تترتا عنها يثار محددة (الفقرة الثانية)‪.‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬الشروط الموضوعية والشكلية لضمان العيب‬
‫إلعمال دعوة الضتتتمان يلزم توافر مجموعة من الشتتتروط منها ما هو موضتتتوعيي وهي‬
‫الشتروط التي يتوجا توافرها في العياي حت يكون موجبا للضتمان (أوال) ومنها ما هو إجرائي أو‬
‫شكلي والتي يتعين إحترامها لممارسة دعوة الضمان(ثانيا)‪.‬‬
‫أوال‪ :‬الشروط الموضوعية لضمان عيوب الشيء المبيع‬
‫حت يكون العيا موجبا للضتتتمان من قبل البائع يتعين أن يستتتتجمع مجموعة من الشتتتروط‬
‫والتي ال يكون هناأ محل للضتتتتمان إن اهتل شتتتترط منهايوبالرجوع إل مقتضتتتتيات المادة‪65‬من‬
‫القانون رقم ‪ 31.08‬الذي يقضتي بتحديد تدابير لحماية المستتهلكي نجد أن المشترع المغربي قد نص‬
‫في بنتدل األول عل متايلي‪" :‬تطبق عل عقود بيع الستتتتلع أو المنتوجتات المبرمتةبين المستتتتتهلتك‬
‫والمورد األحكام المتعلقة بالضتتمان القانوني لعيوب الشتتيف المبيع والواردة في الفصتتول من ‪549‬‬
‫إل ‪ 575‬من الظهير الشتريا الصتادر في ‪ 9‬رمضتان ‪ 12( 1331‬اغستطو ‪ ) 1913‬بمثابة قانون‬
‫االلتزامات والعقود"‪.‬‬
‫فالعيا يجا ان يكون هفيا ومؤثرا وقديما وغير معلوم من قبل المشتري‪.‬‬
‫‪ .1‬ان يكون العيب خفيا‬

‫العيا الموجا للضتمان هو الذي يكون هفياي أما إذا كان اهرا ال يستتعصتي عن المالحظة‬
‫الستليمة ف نا ال يستتوجا الضتماني إال أنا وعل عكو هذل القاعدة التي تقضتي بعدم ضتمان العيوب‬
‫الظاهرة ف ن هذل األهيرة يمكن أن تكون موضتتوعا لمستتافلة البائع إذا ضتتمن هلو المحل منها وإذا‬
‫اشترط المشتري ضمانها‪.‬‬
‫ويعتبر العيتا تاهراي إذا كتان من طبيعتة هتذا العيتا أن ينكشتتتتا للوهلتة األول أمتام عين‬
‫مشتتر أكثر هبرةي وإذا كان العيا مما اليمكن الكشتا عنا بالفحص المعتادي أعتبر ذاأ العيا هفياي‬
‫‪76‬‬
‫ألن المشتتتري ال يجبر عل وضتتع هبراف أثناف الشتتراف لفحص المبيعي وألن األهذ بذلك يؤدي إل‬
‫‪1‬‬
‫تعطيل حركة التعامل‪.‬‬
‫وبالتالي فالبائع ال يضتتمن العيوب التي كان يستتتطيع المشتتتري التعرو عليها لو أنا فحص‬
‫المبيع بخبرة الشتتتخص العاديي باعتبارها ليستتتت من العيوب الخفيةي بل هي من العيوب الظاهرةي‬
‫وهتذا متا جتاف في منطوق الفصتتتتل ‪569‬من قتانون االلتزامتات والعقود المغربي "ال يضتتتتمن البتائع‬
‫العيوب الظاهرة وال العيوب التي كان المشتري يعرفها أو كان يستطيع بسهولة ان يعرفها"‪.‬‬
‫‪ .2‬ان يكون العيب الموجب للضمان مؤثرا‬

‫فالمشتتترع المغربي استتتتوجا من هالل أحكام الفصتتتل ‪ 549‬من قانون االلتزامات والعقود‬
‫المغربي عل أن يكون العيا مما ينقص من قيمة الشتتتيف المبيع نقصتتتا محستتتوستتتا أو يجعلا غير‬
‫صالا لالستعمال فيما أعد لاي بحسا طبيعتا أو بمقتض العقد‪.‬‬
‫ويتبين من هالل ذلك أن الضتمان يصتبا محققا إذا كان بالمبيع عيا ينقص من قيمتا أو من‬
‫نفعا بحستا الغاية المقصتودة مستتفادة مما هو مبين في العقد أو مما هو اهر من طبيعة الشتيف أو‬
‫الغرا الذي أعد لاي فالعيوب التي ال تنقص من قيمة المبيع أو من االنتفاع با عل النحو الستتتابقي‬
‫‪2‬‬
‫والعيوب المتساما عرفا فيها ال تستوجا الضمان‪.‬‬
‫‪ .3‬أن يكون العيب قديما‬

‫أن يكون العيتا قتديمتا إذا وجتد في المبيع وقتت إبرام البيع أو حتدث العيتا المتذكورفي المبيع‬
‫بعد إبرام العقدي ولكن قبل تستتتليما للمشتتتتريي وعل هذا فقد أوجا المشتتترع المغربي توافر هذل‬
‫الشتروط في العيا الخفي ليكون ملزما للبائع بالضتماني حي جاف في الفصتل ‪ 552‬من ق ل ع أنا‪:‬‬
‫"ال يضتتتتمن البائع إال العيوب التي كانت موجودة عند البيع إذا كان المبيع شتتتتيفا معينا بذاتا أو عند‬
‫التسليم ذا كان المبيع شيفا مثليا بيع بالوزن أو القياس أو عل أساس الوصا"‪.‬‬
‫‪ -1‬صاحا عبيد الفتالويي ضمان العيوب وتخلا المواصفات في عقد البيعي مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع‪-‬عماني الطبعة األول‬
‫لسنة ‪1997‬ي ص‪.57 :‬‬
‫‪ -2‬توفيق حسن فرج‪ :‬عقد البيع والمقايضةي مؤسسة الثقافة الجامعيةي ‪ 1979‬يص‪.425 :‬‬
‫‪77‬‬
‫أما المشتترع المصتتري فقد تاثر في هذا الشتتان بموقا الفقا اإلستتالميي شتتانا في ذلك شتتان‬
‫المشترع العراقيي حي أن الملكية ال تثبت للمشتتري إال بحصتول تستليم الشتيف لهذا االهيري ابتداف‬
‫‪1‬‬
‫من هذا التاريخ يتحمل تبعة الهالأ والعيوب الطارئة عليا‪.‬‬
‫يعتبر أن الوقت المعتمد‬ ‫وعموماي فالقول بالخالو منحصتتتر بالمبيع المعين بالنوع فالبع‬
‫يعتمتد وقتت الفرزي وهنتاأ من يرة أن شتتتترط الخفتاف وعتدم العلم‬ ‫هو وقتت العقتد في حين أن البع‬
‫غير واجا في المبيع المعين بالنوع أما العلم عند اإلفراز كالعلم عند التستليم فاقصت ما يترتا عليا‬
‫هو التنازل عن الحق في الرجوع بالضتتمان بعد أن يثبت هذا الحقي ف ذا علم المشتتتري ولم يعترا‬
‫في وقت مالئم أمكن أن يستخلص هذا السكوت تنازلا عن الرجوع بالضمان‪.‬‬
‫‪ .4‬شرط عدم علم المشتري بالعيب‬

‫ال يعني ضتتمان البائع لكافة العيوب أنا ستتيكون ضتتامنا لها في جميع األحوال وحت لو علم‬
‫المشتتري بعيا المبيع لستبا أو آلهري ولو كان األمر كذلك ف ن هذا يعني أننا لم نحقق التوازن الذي‬
‫ننشتتتتد إليتا بين طرفي العقتدي ولكتان متا طرحنتال مجرد قلتا للحقيقتة ليو إالي فبتدل أن يكون الميزان‬
‫راجحا لجانا البائع بشتتتكل غير مقبول يصتتتبا راجحا لجانا المشتتتتري وبالشتتتكل نفستتتاي ويحل‬
‫المشتري في الوضع الثاني محل البائع في الوضع األول‪.‬‬
‫وتفاديا لهذا االنحراو فقد أوجبت التشتتتريعات في العيا المراد ضتتتمانا أن يكونغير معلوم‬
‫من لدن المشتتريي وذلك ألن تعاقد المشتتري بالرغممن علما بعيا الشتيف يعني أنا قد وجد ضتالتا‬
‫في هذا المبيع بالرغم من العيا الذي يكتنفاي إضتافة إل أنا ستياهذ وجود العيا بعين االعتبار عند‬
‫تقدير الثمن‪.‬‬
‫فالعلم المقصود هنا هو العلم الحقيقي دون العلم بالتشكيك بحي ال يكفي لسقوط الضمان عن‬
‫البتائع مجرد الظن عنتد المشتتتتتري بوجود العيتا أو العلم غير المقطوع بصتتتتدقتا بتل البتد من العلم‬
‫الحقيقي الذي يفيد القطع‪.‬‬
‫‪ -1‬إبرا هيم الصالحي‪ :‬حقيقة العيا الموجا للضمان في عقد البيعي دراسة مقارنة باحكام الفقا اإلسالمي الطبعة األول ي ‪ 1988‬ي‬
‫ص‪.149:‬‬
‫‪78‬‬
‫معا‬ ‫إال أنا ال يجا أن يكون المشتتتتري عالما بوجود العيا في وقت العقد وفي وقت القب‬
‫ف ن كان عالما با في أي وقت مضت من هذين الوقتين فال هيار لاي ذلك أن إقداما عل الشتتراف مع‬
‫ي فقبضتتا‬ ‫العلم بالعيا رضتتاف منا داللةي وكذلك إذا لم يعلم بالعيا عند العقد ثم علم با وقت القب‬
‫فكان العلم عند القب‬ ‫للمبيع مع علما بالعيا دليل عل الرضتتتتا ألن تمام الصتتتتفقة متعلق بالقب‬
‫كالعلم عند العقد‪.‬‬
‫وبخصتتتتوص عتاف إثبتات علم المشتتتتتري بتالعيتا التذي يعتري المبيعي فت نتا يقع عل عتاتق‬
‫البائعيألن األصتتتل أال يقدم المشتتتتري عل الشتتتراف رغم علما بالعياي ف ن إدع البائع ذلكي ف نا‬
‫يدع أمرا عل هالو األصتلي ومن ثمة يكون عليا عاف اإلثبات طبقاألحكام الفصتل ‪ 569‬من ق‬
‫ل ع الذي ينصتعل أنا‪ ":‬ال يضتمن البائع العيوب الظاهرة وال العيوب التي كان المشتتري يعرفها أو‬
‫إذا كان يستطيع بسهولة أن يعرفها"‪.‬‬
‫فاستتتجماع العيا لشتتروطا ال يعني تلقائيا إلزام البائع بالضتتمان بل البد من احتراممجموعة‬
‫من االجرافات الشكليةي التي يتعين عل البائع سلوكها‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬الشروط الشكلية لضمان العيب‬
‫دعوة الضمان هي حق للمشتري المستهلكي يمكنا ممارستها كما يمكنا التخلي عنهاي ولكنا‬
‫إذا اهتارإثارتها ف نا يكون ملزما بستتلوأ مجموعة من االجرافات الشتتكلية والتي ال يتقرر الضتتمان‬
‫إال باحترامهاي فبداية يكون ملزما ب هطار البائع بوجود العياي ثم يعمد إل إثباتا مع ضترورة التقيد‬
‫باآلجال القانونية الالزمة لقبول الدعوة‪.‬‬
‫واالهطتار هو عمتل اجرائي ينقتل إل البتائع تتدمر المشتتتتتري من كون المبيع يحتوي عل‬
‫عيتا معيني يجعلتا غير مطتابق للمنفعتةالمرجودة منتاي وهو غتالبتا متا يكون مقتدمتة لتدعوة قضتتتتائيتةي‬
‫والغاية منا هو تفادي سكوت المشتري بانا قبول بالمبيع عل عالتا‪.‬‬
‫‪79‬‬
‫فيرستل االهطار إما إل البائع شتخصتيا أو من يمثلا قانونيا ويجوز أن يحصتل اإلهطار باية‬
‫وستيلة كانت ألن القانون لم يحدد طريقة هاصتة لذلكي فلو شتاف المشترع تقييد المستتهلك بشتكل معين‬
‫‪1‬‬
‫أو وسيلة معينة لعمل عل تحديدها كما هو الشان بالنسبة لإلنذار‪.‬‬
‫وعليتا يمكن أن يتم اإلهطتار شتتتتفتاهيتا أو كتتابيتاي ولكن الراجا أن يتم كتتابتة وذلتك تفتاديتا‬
‫للصتتتعوبات التي يمكن أن يالقيها المشتتتتري في إثبات حصتتتول واقعة اإلهطار شتتتفاهيا وإن كان‬
‫ب مكانا إثبات ذلك بجميع وستائل اإلثباتي عل اعتبار أن اإلهطار واقعة ماديةي وأن يكون اإلهطار‬
‫واضحا ال يترأ مجاال لاللتباس فال تستعمل عبارات مبهمة وعامة وإنما يجا أن يذكر وصا جلي‬
‫للعيا المقصود مع تحديد نوع الصفقة والبضاعة وذكر وسيلةاالثبات في حال وجودها‪.‬‬
‫وقد حدد المشترع المغربي بمقتضت نص الفصتل ‪ 553‬من ق ل ع للمشتتري أمد ستبعة أيام‬
‫كتاجتل للقيتام بت هطتار البتائعي ونشتتتتير هنتا إل أن الفصتتتتل ‪ 553‬المتذكور هتاص بتالبيوع المتعلقتة‬
‫بتالمنقوالت دون البيوع المتعلقتة بتالعقتاراتي كمتا أن المشتتتترع استتتتتثن كتذلتك البيوع المتعلقتة‬
‫بالحيوانات من حكم هذا الفصتتتتلي إال أنا ال يمكن تفستتتتير ذلك بت عفتاف مشتتتتتري العقتار المعيتا أو‬
‫الحيوان الذي يكتنفا العيا من القيام ب هطارالبائع وذلك بصتتتريا الفصتتتل ‪ 573‬من ق ل ع والذي‬
‫جاف النص فيا أن ممارستتتة دعوة الضتتتمان تفترا في جميع األحوال قيام المشتتتتري ب رستتتال‬
‫اإلهطار للبائع‪.‬‬
‫وحت تستتمع دعوة ضتتمان العياي يلزم أن يبادر المشتتتري إل ممارستتتها في أجل معيني‬
‫وقد اهتلفت التشتتريعات في تقديرلي كما أنا يختلا في التشتتريع الواحد بين ما إذا كان المبيع عقارا‬
‫أو منقوال‪.‬‬
‫وفي هذا الصتتدد نصتتت المادة ‪ 452‬من القانون المدني المصتتري عل أنا‪" :‬تستتقل بالتقادم‬
‫دعوة الضتمان إذا انقضتت ستنة من وقت تستليم المبيع ولو لميكتشتا المشتتري العيا إال بعد ذلكي‬
‫ما لم يقبل البائع أن يلزم بالضمان لمدة أطول"‪.‬‬
‫‪-1‬ينص الفصل ‪ 225‬من ق ل ع عل أن‪...":‬يجا أن يحصل هذا اإلنذار كتابةي ويسوغان يحصل ولو ببرقية أو برسالة مضمونة أو‬
‫بالمطالبة القضائية ولو رفعت إل قاضي غير مختص‪.".‬‬
‫‪80‬‬
‫وبالتالي فمدة تقادم دعوة الضتتمان هي مدة قصتتيرة محصتتورة في ستتنةي تستتري من تاريخ‬
‫التسليم ولو لم يكتشا المشتري العيا هاللهاي وعل عكو المشرع المصري نجد الفرنسي لم يعمد‬
‫إل تحديد المدة التي تتقادم فيها دعوة الضتتمان وإنما اكتف بالقول أن الدعوة يجا أن تمارس في‬
‫وقت قصتيري وذلك حستا طبيعة العيا والعروي واذا لم يوجد نص تشتريعي أو عروي ف ن األمر‬
‫‪1‬‬
‫يترأ للقضاف‪.‬‬
‫أما بالنستتبة للمشتترع المغربي فقد ستتايرالمشتترع المصتتريي حي أنا حدد مدة تقادم دعوة‬
‫الضتتماني لكنا اهتلا عنا عندما ميز بين العقار والمنقول بخصتتوص نفو الدعوةي حي حدد أمد‬
‫تقادم الدعوة الخاصتتتتة بالعقار في ستتتتنةي أما تلك الخاصتتتتة بالمنقول ف نا حددها في ثالثين يوماي‬
‫والمدتان معا تبتدئان من تاريخ التسليم وذلك بمقتض نص الفصل ‪ 573‬من ق ل ع‪.‬‬
‫إال أنا وبالرجوع إل القانون رقم ‪ 31.08‬المتعلق بتحديد تدابير لحماية المستتتتتهلك فقد قام‬
‫المشتتترع بتمديد يجال رفع دعوة الضتتتمان بالنستتتبة لعقود بيع الستتتلع أو المنتوجات المبرمة بين‬
‫المستتتتهلك والمورد وذلك بمقتضتتت نص المادة ‪ 65‬منا حي نص عل أنا‪" :‬هالفا ألحكام المواد‬
‫‪ 573‬و ‪ 553‬من الظهير الشتتريا الصتتادر في ‪ 9‬رمضتتان ‪ 12( 1331‬اغستتطو ‪ )1913‬بمثابة‬
‫قانون االلتزامات والعقودي كل دعوة ناشتتتفة عن العيوب الموجبة للضتتتمان أو عن هلو المبيع من‬
‫الصفات الموعود بها يجا أن ترفع في اآلجال اآلتية وإال سقطت‪:‬‬
‫‪ -‬بالنسبة ال العقاراتي هالل سنتين بعد التسليمي‬

‫‪ -‬بالنسبة إل االشياف المنقولة هالل سنة بعد التسليم‪.‬‬
‫وال يسوغ تقصير هذل اآلجال باتفاق المتعاقدين"‪.‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬آثار دعوى الضمان القانوني‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫‪-ART 1648 du code civil francais dispose que: “ l'action résultant des vices rédhibitoires doit être‬‬
‫‪intentée par l’acquereur, dans un brêfdélai, suivant la nature des vices rédhibitoires, et l'usage du lieu où‬‬
‫‪la vente a été faite...”.‬‬
‫‪81‬‬
‫ففي حالة تحقق العيا المستتتوفيلكل الشتتروط الموضتتوعية والشتتكليةي ف نا يكون للمستتتهلك‬
‫الحق في طلا رد المبيع واستترجاع الثمني أي ممارستة حقا في طلا فستخ العقد (أوال)ي أو إمكانية‬
‫اللجوف إل التنفيذ العيني للعقدي تماشيا مع المبدأ القائل ب عمال العقد هير من إبطالا (ثانيا)‪.‬‬
‫أوال‪ :‬الحق في طلب فسخ العقد‬
‫لقد نص المشتترع المغربي في الفصتتل ‪ 556‬من ق ل ع عل أنا‪" :‬إذا ثبت الضتتمان بستتبا‬
‫العيا أو بستتبا هلو المبيع من صتتفات معينةي كان للمشتتتري أن يطلا فستتخ البيع ورد الثمني وإذا‬
‫فضل المشتري االحتفا بالمبيع لم يكن لا الحق في أن ينقص الثمن"‪.‬‬
‫فبالنظر إل وضتتوح هذا النصي فالمشتتتري ليو لا أن يختار في حال ثبوت ضتتمان البائع‬
‫بين دعوة الفستتتتخ ودعوة إنقتاص الثمني بتل عليتا من حيت المبتدأ أن يلجتا ضتتتترورة إل دعوة‬
‫‪1‬‬
‫الفسخي وإذا فضل اإلبقاف عل المبيع فقد حقا في المطالبة ب نقاص الثمن‪.‬‬
‫إذ ان حق الرجوع بالضتمان يتمثل كاصتل عام في فستخ البيع ورد المبيع واستترداد الثمن إذا‬
‫كان المشتتري قد دفعا للبائع وليو لا االحتفا بالمبيع وطلا إنقاص الثمن ألن األوصتاو ال يقابلها‬
‫شيف من الثمن‪.‬‬
‫ويترتتا عن فستتتتخ البيع للعيتا التزامين مهمين يتمثتل أولهمتا في رد المبيع عينتا أي إرجتاع‬
‫المتعاقدين إل الحالة التي كانا عليها قبل التعاقدي والمفروا أن األمر يتعلق بشتتتيف واحد ال يمكن‬
‫تجزئتا وال يمكن التفريق بينهما بدون ضتتتترري فالمبدأ العام في فستتتتخ البيع هو أن "التابع تابع وال‬
‫عكو"‪ .‬ف ذا فستخ البيع بستبا عيا في الشتيف األصتليي تناول الفستخ عندئذ ملحقات الشتيف األصتلي‬
‫وتوابعا حت ولو كان قد حدد لهذل التوابع والملحقات ثمن مستتتتقل عن الشتتتيف المعياي والذي كان‬
‫‪2‬‬
‫سببا لفسخ البيعي وعل عكو ذلك ف ن عيا الشيف التابع ال يكون سببا لفسخ بيع الشيف االصلي‪.‬‬
‫ويتعين عل البتائع أن يرد المبيع كمتا استتتتتلمتاي أي دون تغيير في حتالتتاي فت ذا تغيرت حتالتة‬
‫المبيع منذ أن تسلما المشتري امتنع الرد‪.‬‬
‫‪ -1‬الحسين باحساني‪ :‬البيع والكرافي وفقا للقواعد العامة والتشريعات الخاصةي دار النشر الجسوري وجدةي ‪2001‬ي ص‪.122 :‬‬
‫‪ -2‬هالد عبد هللا عيد‪ :‬العقود المسماة وفقا ألحكام قانون االلتزامات والعقود المغربيي الجزف األولي أحكام عقد البيعي ‪.1981-1980‬‬
‫ص‪.516:‬‬
‫‪82‬‬
‫كما الزم المشتتترع المغربي المشتتتتري المستتتتهلك برد الثمار التي ينتجها المبيع من تاريخ‬
‫الفسخي بمعن أهر أن التمار الالحقة عل الفسخ تكون للبائع‪.‬‬
‫وفي مقابل االلتزامات التي يتحملها المستتتتتهلك ف ن المورد يقع عل كاهلهايضتتتتا التزامات‬
‫معينة من قبيل رد ثمن ومصتروفات العقد ومصتاريا النقل أو اإلرستال حي أوجا المشترع عل‬
‫هذا األهير في المادة ‪ 68‬من القانون رقم ‪ 31.08‬عل أنا‪" :‬يجا أن يتحمل المورد مصاريا النقل‬
‫أو اإلرسال المترتبة عل تنفيذ الضمان"‪.‬‬
‫أما إذا ترتا عن العيا الخفي ضتتترر معين لحق بالمشتتتتري المستتتتهلكي ف نا من العدل أن‬
‫يلزم المورد تعويضا عن الضرر الذي لحقا‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬الحق في طلب إنقاص الثمن أو التنفيذ العيني للعقد االستهالكي‬
‫الحاالت عند وجود العيا الموجا للضتتتمان في المبيع طلا‬ ‫ال يثبت للمستتتتهلك في بع‬
‫الفستتخ الكلي أو الجزئي للبيعي بل يثبت لا فقل الحق في إنقاص الثمن وفق ما يستتتفاد من الفصتتلين‬
‫‪ 564‬و ‪ 562‬من ق ل ع‪.‬‬
‫والمالحا من هالل هذين الفصتلين ان المشترع استتعمل صتياغة غير واضتحة للتعبير عن‬
‫الحاالت التي يحق معها للمشتتري المطالبة ب نقاص الثمن ال غيري وذلك عند وجود عيا في المبيعي‬
‫عيا قديم وقع عند البائعي وعيا جديد طرأ بعد البيع ويرجع لخطا المستتتتتهلك أو لخطا أشتتتتخاص‬
‫تحت مستتؤوليتاي حي ال يمكن للمشتتتري المطالبة بفستتخ البيعي بل يجوز لا فقل المطالبة بتخفي‬
‫الثمن‪.‬‬
‫أما اذا كان المبيع قد أصابا عيا واحد ناتج عن هطا المشتري أو هطا أشخاص يسال عنهم‬
‫الثمن وما يؤكد ذلك هو ما نص عليا الفصتل ‪566‬من ق ل ع‬ ‫فال يثبت للمستتهلك الحق في تخفي‬
‫الذي يقضتي بانا إذا زال يثار العيا الجديد الذي هر عل المبيع بخطاالمشتتري أو بخطا أشتخاص‬
‫تحت مستتؤوليتا عادت لصتتالا المشتتتري دعوة الضتتمان عل أستتاس العيا القديم الستتابق عل‬
‫التسليم‪.‬‬
‫‪83‬‬
‫فحرمتان المستتتتتهلتك من الرجوع بت نقتاص الثمن عنتد هالأ المبيع المعيتا بخطفتا يتعتارا‬
‫وقواعد العدالة إضافة إل أنا يفضي إل إثراف البائع دون سبا عل حساب المستهلك‪.‬‬
‫ولكنا يحق للبائع أن يعرا استتتتراد الشتتتيف المبيع بالحالة التي هو عليها وذلك مع تنازلا‬
‫عن حق الرجوع من أجتل العيتا الجتديتد‪ .‬وفي هتذل الحتالتة يكون للمستتتتتهلتك الخيتار بين أن يحتفا‬
‫‪.‬‬ ‫بالشيف عل الحلة التي يوجد عليها وبين أن يردل دون اداف أي تعوي‬
‫وثمة حاالت يتبين معها للمشتري العيا عقا إجراف تحويل أو تغيير في شكل المبيعي فصل‬
‫يثبت لا الرجوع بالضتتمان عل البائع بشتتان هذا العياي أم أن التحويل الذي أقدم عليهيعد مانعا من‬
‫ضمان العيا؟‬
‫فتتالجواب عل هتتذا التستتتتتا ل يتعين التفريق بين فرضتتتتيتين‪ :‬األول قيتتام المستتتتتهلتتك‬
‫بت جرافالتصتتتترو المتادي بتالشتتتتيف المبيع بعتد إطالعتا عل العيتاي وهتذل الحتالتة ال يجوز المطتالبتة‬
‫بالضتتتمان ألنا تصتتترو بالمبيع بعد علما بعيوبا دليل عل نزولا الضتتتمني عن حقا في الرجوع‬
‫بالضمان للعيا‪.‬‬
‫والثتانيتةي قيتام المستتتتتهلتك بت جراف التحويتل قبتل إطالعتا عل العيتاي وهنتا يجوز لتا الرجوع‬
‫ب نقاا الثمن عل البائع ما دام يستحيل رد المبيع بعد تغيير شكلا‪.‬‬
‫كما يحق للمستتتهلك أيضتتا الرجوع بالضتتمان عل المورد البائع عند تحقق العيا أو تخلا‬
‫الصفة وذلك بطلا التنفيذ العيني لعقد البيع مع تحقق شروط معينة‪:‬‬
‫‪ - 1‬استبدال المبيع المعيب بآخر سليم‬

‫وفي هذا اإلطار ينص الفصتتتل ‪ 557‬من ق ل ع عل أنا‪" :‬إذا ورد البيع عل مجموعة من‬
‫أشتتياف محددةي وكان جزف منها معيباي كان للمشتتتري أن يستتتعمل حقاالهتيار المخول لا بمقتضتت‬
‫الفصتل ‪556‬ي وإذا ورد البيع عل أشتياف مثلية لم يكن للمشتتري إال أن يطلا تستليم مثلها في النوع‬
‫إذا كان لا محل"‪.‬‬ ‫هالية من العياي مع حفا حقا في المطالبة بالتعوي‬
‫‪ -2‬إصالح العيب الموجب للضمان‬
‫‪84‬‬
‫إذا كان العيا الموجا للضتمان قابال لإلصتالح ف نا يجوز للبائع فعل ذلك بنفستا أو بواستطة‬
‫الغير‪1‬ي تجنبا لرفع دعوة الضتمان من طرو المشتتري فرغم أن هذا الحل لم يرد صتراحة ضتمن‬
‫أحكام الضماني ف ن المنطق يجيزل لما في هذا من محافظة عل عل كيان العقد ومصالا المتعاقدين‪.‬‬
‫ونشتير هنا إل أن التنفيذ العيني عن طريق إصتالح العيا يبق أمر اهتيارياي مادام ال يوجد‬
‫نص هاص يحتم عل المتبايعين قبول هذا الحل‪.‬‬
‫المطلب الثاني‪ :‬الضمان التعاقدي في العقود اإلستهالكية‬
‫بالرجوع إل مقتضتتتيات المادة ‪ 66‬من القانون رقم ‪ 31.08‬القاضتتتي بتحديد تدابير لحماية‬
‫المستهلك نجدها تنص عل أنا‪:‬‬
‫“ألجل تطبيق هذا البابي يراد بالضتمان التعاقدي كل ضتمان يضتاو إل الضتمان القانوني‬
‫لعيوب الشتتيف المبيع المشتتار إليا في المادة ‪ 65‬يمكن أن يقترحا المورد عل المستتتهلك"‪ .‬وبذلك‬
‫فالضتمان التعاقدي هو كل ضتمان إضتافي يقترحا ذلك الشتخص الذي يتمتع بخبرة واستعة أي المورد‬
‫عل المستتتهلك شتتريطة اإلشتتارة صتتراحة إل الضتتمان القانوني الذي يتحملا المورد عن العيوب‬
‫الخفية للشيف المبيع من أجل إعادة التوازن في العالقات التعاقدية‪.‬‬
‫فالضتتتمان التعاقدي هو الضتتتمان المتفق عليا بين المتعاقدين وذلك بتعديل أحكام الضتتتمان‬
‫القانوني تشتتتديدا أو تخفيفاعل اعتبار أن نصتتتوص الضتتتمان القانوني ليو من النظام العام ومن ثم‬
‫يجوز االتفاق عل ما يخالفها وذلك طبقا للقواعد العامةي أما من حي إستتقاطها فال يجوز بمقتضتت‬
‫ما جاف في منطوق المادة ‪ 65‬من القانون رقم‪. 31.08‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬نطاق الضمان التعاقدي‬
‫من هالل المتادة ‪ 71‬من القتانون رقم ‪ 31.08‬والتي تقضتتتتي في حيثيتاتهتا‪" :‬يجتا أن يكون‬
‫الضتتتمان التعاقدي أو الخدمة بعد البيع المقترحين من لدن المورد محل محرر يتضتتتمن بوضتتتوح‬
‫‪ -1‬عبد القادر العرعاري‪ :‬ضمان العيوب الخفية في عقد البيع وفقا لقانون االلتزامات والعقود المغربيي منشورات جمعية تنمية البحوث‬
‫والدراسات القضائيةي ‪1996‬ي ص‪.238-237 :‬‬
‫‪85‬‬
‫حقوق المستتهلك المترتبة عن الضتمان التعاقدي أو الخدمة بعد البيع المقترحةي ويشتير بوضتوح إل‬
‫حقوق المستهلك المترتبة عن الضمان القانوني"‪.‬‬
‫يتبين من هذل المادة أن الضتمان التعاقدي يجا أن يفرغ في محور مكتوب يتضتمن مجموعة‬
‫من البيانات والعناصتر األستاستية المتعلقة بمحل عقد البيع االستتهالكي تبين مضتمون الضتمان وكذا‬
‫االلتزامات الملقاة عل عاتق أطراو العقد‪.‬‬
‫ويتعين في الضتمان التعاقدي أن تكون إرادة األطراو قد انصترفت إل ضتبطا عل نحو ال‬
‫يدع مجاال للشتتك أو الغمواي لكون االتفاق عل تعديل أحكاما ال يفترا بل يجا التعبير عنا بما‬
‫يفيدل لغة وداللة‪.‬‬
‫ويتختذ االتفتاق عل تعتديل أحكتام الضتتتتمتان صتتتتوراي حيت يكون االتفتاق عل التشتتتتديد أو‬
‫التخفيا ال إستقاطا أي اشتتراط المورد عدم مستؤوليتا عن أي ضتمان ذلك أن أحكام البند الثاني من‬
‫الفصل ‪ 571‬من ق ل ع ال تسري بخصوص العقود االستهالكية‪.‬‬
‫أوال‪ :‬االتفاق على تشديد أحكام الضمان التعاقدي في العقود االستهالكية‬
‫تعد االتفاقات التي تهدو إل زيادة أحكام الضمان نادرة الحصول في التعامل التجاريي ألن‬
‫المتعاقدين يعتبرون عادة أن الضتتتمان القانوني هو أقصتتت ما يمكن توفيرل للمشتتتتريي ولذلك ف ن‬
‫االتفاق األكثر شتتيوعا هو الذي يتعلق بتضتتييق الضتتمان وليو بتوستتيعا‪1‬ي وإن حدث ووجدت هذل‬
‫االتفاقات ف نها إما تتعلق بشروط تحقق الضمان او بتثارل‪.‬‬
‫أ‪ -‬االتفاقات المتعلقة بشروط تحقق الضمان‬

‫ونقصتتد بها تلك التي يكون الهدو منها تشتتديد التزامات البائع قبل نشتتوف الضتتماني وهكذا‬
‫يمكن للمتعتاقتدين أن يتفقتا عل أن المورد يضتتتتمن أن يتوفر المبيع عل صتتتتفتات معينتة‪ .‬كمتا يمكن‬
‫االتفاق عل ضتمان العيوب حت ولو كانت اهرة بحي كان المشتري يستطيع تبينها لو أنا فحص‬
‫‪1‬‬
‫‪-B.Gross: la notion de l’obligation de garantie dans les contrats, L.G D.J, Paris 1964, p:145.‬‬
‫‪86‬‬
‫المبيعي ويكون من أثر هذا االتفاق أن تستتلم المشتتتري المبيع دونمعارضتتة ال يعد منا نزوال ضتتمينا‬
‫‪1‬‬
‫عن الضمان أو قبوال للمبيع بحالتا‪.‬‬
‫وفي نفو الستتياق ف ن يمكن أن يشتتترط عل البائع ضتتمان العيوب التي ال تنقص من قيمة‬
‫المبيع إال نقصتا يستيراي والتي تعتبر من العيوب المتستاما فيهاي لكن هذا التوستع في ضتمان العيا‬
‫الظاهر ال يجوز إال إذا كان البائع عل بينة بمدة التزاما وبسببا‪.‬‬
‫ب‪ -‬االتفاقات المتعلقة بأثار الضمان‬

‫كما يجوز االتفاق عل توستيع أستباب الضتماني يجوز كذلك أن يتناول االتفاق توستيع نطاق‬
‫اآلثار التي تترتا عل ضمان العيا‪.‬‬
‫الالزم في حال‬ ‫فيمكن للمتعاقدين أن يلجفا إل تضتمين العقد بندا يحددان بمقتضتال التعوي‬
‫الضتترر الناجم عن العيا‬ ‫إهالل أحد الطرفين بالتزاماتا العقديةي وقد يقضتتي اتفاقالطرفين تعوي‬
‫حت ولو كان حسن النية أي لم يتعمد إهفاف العيا‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬االتفاق على تخفيف أحكام الضمان التعاقدي في البيوع االستهالكية‬
‫مادام األصتتتل في قواعد الضتتتمان أفعال تتعلق بالنظام العامي ف نا يمكن لألطراو تعوي‬
‫هتذل القواعتد ببنود اتفتاقيتة يتنتازل بمقتضتتتتاهتا أحتد المتعتاقتدين عن حق من حقوقتاي كحقتا في الخيتار‬
‫ويصتبا ملزما بعد تحقق العيا الموجا للضتمان أن يستلك أحد الطريقين إما فستخ العقد ورد المبيع‬
‫مع استتتترداد الثمن أو إنقاص الثمن مع االحتفا بالمبيعي ونشتتتير إل أن هذا األمر ال مجال لا في‬
‫التشريع المغربيي ألنا لم ياهذ بمبدأ الخياري بل قصر حق المستهلك في المطالبة بفسخ العقد‪.‬‬
‫عن الضتتتترر التذي قتد يصتتتتيتا‬ ‫كمتا قتد تتجتا إرادة المتعتاقتدين إل تحتديتد قيمتة التعوي‬
‫دون قيمة الضتترر الذي أصتتاباي حي يعمد البائع إل استتتغالل‬ ‫المستتتهلكي وتكون قيمة التعوي‬
‫الذي يستتتحقا المستتتهلك حال تحقق‬ ‫مؤستتستتة الشتترط الجزائيي لتحديد مبل زهيد يكون التعوي‬
‫العيا الموجا للضماني مما يدفع إل التسا ل عن جواز تدهل القاضي لتعديل هذل االتفاقات؟‬
‫‪ -1‬عبد المنعم البدراوي‪ :‬عقد البيع في القانون المدنيي دار الكتاب العربي بمصري ص ‪.530‬‬
‫‪87‬‬
‫فمت لمستت المحكمة بان طرفا العالقة التعاقديةي أو المورد باألحرة لجا إل تضمين العقدي‬
‫التذي يتوجتا عليتا دفعتا حتال تحقق العيتاي وذلتك بهتدو تحتديتد‬ ‫بنتدا يحتدد بمقتضتتتتتال التعوي‬
‫مسؤوليتاي ف نها تملك كل الحق في إلغائا أو تعديلا‪.‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬ضمان صالحية المبيع للعمل مدة معلومة‬
‫إن ضتتمان صتتالحية المبيع للعمل مدة معلومة كثير الوقوع في بيع المواد واآلالت التي هي‬
‫نتاج التطورات االقتصتاديةي والتي تتميز بالدقة في الصتنع وبستهولة تعرا أجزائها للخلل كاآلالت‬
‫الميكتانيكيتة والستتتتيتارات وأجهزة الراديو والتلفزة‪...‬ي بحيت يجري االتفتاق عل أن يضتتتتمن البتائع‬
‫المورد صالحية المبيع هالل فترة معينة‪.‬‬
‫والحدي عن طبيعة هذا النوع من الضتتماني يقتضتتي تحديد عالقتا بضتتمان العيوب الخفية‬
‫والتستتا ل عما إذا كان وجودل يكون بتكامل مع هذل النظرية أم أن تتوافر شتترط ضتتمان صتتالحية‬
‫المبيع للعمل يعفي المورد من تحمل االلتزام بضمان العيوب الخفية؟‪.‬‬
‫أوال‪ :‬طبيعة ضمان صالحية المبيع للعمل‬
‫إن ضتتتتمتان صتتتتالحيتة المبيع للعمتل متدة معلومتة يعتد إلتزامتاإتفتاقيتا يعكو رغبتة المورد‬
‫والمستتتهلك في تجاوز نطاق الضتتمان القانوني وعدم التقيد بشتتروطاي‪ 1‬أما ضتتمان العيوب الخفية‬
‫فيجد مصدرل في النصوص القانونية المنظمة ألحكاماي إضافة إل أن الضمان القانوني يقوم بالنسبة‬
‫لجميع األشياف موضوع التعاقد أيا كانت طبيعتهاي فالمورد يضمن الشيف المبيع عقارا كان أم منقوال‬
‫أم غير ماديي أما ضتتتمان صتتتالحية المبيع للعمل فهو بطبيعتا قاصتتتر عل المنقوالت التي تعمل‬
‫كاآلالت واألجهزة‪.‬‬
‫ومن جهة أهرة ف ن الستتبا الموجا للضتتمان اإلتفاقي لصتتالحية المبيع للعمل يختلا عن‬
‫العيا الموجا للضمان القانونيي فاألول يتحقق بمجرد حدوث أي هلل في المبيع يجعلا غير صالا‬
‫للعمل حت ولو لم يكن هذا الخلل يشتكل عيبا فيا عند التستليمي والثاني يتحقق بمجرد اكتشتاو العيا‬
‫حت ولو كان المبيع صتتالحا للعملي كما أن العيا الموجا للضتتمان القانوني ينبغي أن يكون قديما‬
‫‪ -1‬سعيد جبر‪ :‬الضمان اإلتفاقي للعيوب الخفيةي دار النهضة العربيةي ‪1995‬ي ص‪.57 :‬‬
‫‪88‬‬
‫ومؤثرا وهفيا وغير معلوم للمشتتتريي أما بالنستتبة للخلل الموجا للضتتمان اإلتفاقي فيكفي أن يؤثر‬
‫في صالحية المبيع للعمل هالل فترة الضماني وأن يكون غير راجع لخطا المستهلك‪.‬‬
‫إن ذاتية ضتمان صتالحية المبيع واستتقاللا عن الضتمان القانونيي ال يعني بان وجود األول‬
‫يقتضتي بالضترورة وجود الثانيي فالضتمان الذي يعطيا بائع الستاعة عن صتالحيتها للعملي ال يمنع‬
‫أيضتا أنا ضتامن من كل عيا يظهر بالستاعة حت ولو لم تتعطلي وفي هذا األمر مصتلحة للمستتهلك‬
‫ألنا يفتا أماما ستبيلين للرجوع عل البائع بدل ستبيل واحدي هاصتة إذا علمنا أن هناأ أحوال تتحقق‬
‫فيها عيوب يكون ب مكان المستتتهلك أن يؤستتو عليها دعوة الضتتمان القانونيي وذلك دون أن تكون‬
‫هذل العيوب قد عطلت المبيع عن العمل‪.‬‬
‫األمور التي يترتا عل مخالفتها‬ ‫إضتتافة إل هذا ف ن البائع كثيرا ما يلزم المشتتتري ببع‬
‫حرمانا من الضتتمان االتفاقيي كضتترورة تقديم المبيع للفحص أو للمراجعة الدوريةي أم عدم إحداث‬
‫أي تغيير أو تعديل فيا أو عدم إصتتتالحا إال بمعرفة البائع أو المراكز التي يحددها هذا األهيري ف ذا‬
‫هتدمتة متا بعتد البيعي تنفيتذا للضتتتتمتان‬ ‫أهتل المستتتتتهلتك بهتذل التعليمتات فت ن المورد عتادة متا يرف‬
‫‪1‬‬
‫االتفاقي‪.‬‬
‫وبناف عليا فالضتمان االتفاقي يتواجد إل جانا الضتمان القانوني ويتعاصتر معاي ف ذا عجز‬
‫المشتتتري هاصتتة إذا كان مستتتهلكا عن إلزام البائع بالضتتمان االتفاقيي ف نا يلجا أنذاأ إل مطالبتا‬
‫بالضمان القانوني بان يثبت كل الشروط الموضوعية والشكلية لهذا الضمان‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬آثار ضمان صالحية المبيع للعمل‬
‫كما هو األمر بالنستتبة للضتتمان القانوني الذي يجا فيا أن يعمد المشتتتري إل إهطار البائع‬
‫بالعيا قبل المبادرة إل ممارستة دعوة الضتماني ف نا يجا كذلك عل المشتتري الذي يود مواجهة‬
‫البائع لتنفيذ إلتزاما بضمان صالحية المبيع أن يعمد إل إهطارل‪.‬‬
‫وال شتتك أن ستترعة إهطار البائع بالخلل المؤثر عل صتتالحية المبيع للعمل يعد أمرا مهما‬
‫بالنستبة للملتزم بالضتمان من جهة ولطبيعة المبيع من جهة أهرةي فاألشتياف موضتوع الضتمان هي‬
‫‪ -1‬جابر محجوب علي‪ :‬هدمة ما بعد البيع في بيوع المنقوالت الجديدة ‪-‬دراسة مقارنة بين القانون الفرنسي والقانون المصري والكويتي‪-‬‬
‫ي دار النهضة العربيةي ط ‪1998 – 11‬ي ص‪.122 :‬‬
‫‪89‬‬
‫في الغالا أجهزة دقيقة الصتتنع والخلل فيها ستتريع التطور والتاثير في الوستتل المحيلي لذا ف ن من‬
‫األهمية اإلستراع إل إهطار البائع حت يتستن لا معرفة الخلل وإصتالحا قبل تفاقما واتستاع نطاق‬
‫ما ينجم عنا من أضرار‪.‬‬
‫ويجا لقيام الضتمان أال يكون الخلل الالحق بالمبيع أو باحد أجزائا ناتج عن هطا المشتتري‬
‫أو نتيجة ستتوف استتتعمال المبيعي كان تستتقل الستتاعة من يدل فتنكستتر أو يترأ الستتيارة دون تزويدها‬
‫بزيتت لمحركهتا فتتعطتل أحتد قطعهتاي كمتا أنتا يخطر عل المشتتتتتري أن يلجتا إل غير البتائع أو‬
‫المؤستستات التي يحددها هذا األهير قصتد التماس تصتليا الخللي وفي الحالة التي يقدم فيها عل ذلك‬
‫ويتستتتتبتا فعلتا في جعتل اإلصتتتتالح صتتتتعبتا أو مستتتتتحيال فت نتا يفقتد حقتا في الرجوع عل البتائعي‬
‫وبخصتتتوص شتتتكل اإلهطار ف ن المستتتتهلك يلزم ب تباع المستتتطرة المتفق عليها بينا وبين المورد‬
‫للحصتول عل تنفيذ الضتمان التعاقدي وكذا الشتخص الذي يتحمل مستؤولية ذلكي طبقا لما جاف عليا‬
‫النص في المادة ‪ 72‬من القانون رقم‪ 31.08‬القاضي بتحديد تدابير لحماية المستهلك‪.‬‬
‫ومن هنا يمكن القول نستتتبيا أن المشتتترع المغربي قد بذل مجهودا في ستتتبيل توفير الحماية‬
‫للمستتهلكي إال أن مظاهر هذل الحماية من الناحية الواقعية تبين عمق مشتكلة المستتهلك المغربي التي‬
‫ال تتمثتل في قلتة النصتتتتوص الحمتائيتةي وإنمتا تتمثتل في عتدم تنفيتذهتا عل أرا الواقع األمر التذي‬
‫يجعل المستتهلك يحتاج إل حماية فعلية بشتت الطرق هصتوصتا أمام الكم الهائل من االنتهاكات التي‬
‫يتعرا لها في األسواق والتي تنقص من حقوقا‪.‬‬
‫ولهذل االعتبارات ف ن دراستة موضتوع الضتمان التعاقدي و تحليلا يقودنا حتما إل هالصتة‬
‫أستتتاستتتية مفادها محاولة المشتتترع المغربي إلقامة التوازن بين حماية المستتتتهلك و ضتتتمان حقوقا‬
‫بمسايرة التقدم االقتصاديواالجتماعي‪.‬‬
‫‪90‬‬
‫األمن الرقمي بين لغز الواقع ووهم الحماية‬
‫محمد التوزاني‬
‫باحث بالسنة الثالثة من سلك الدكتوراه بمختبر الدراسات‬
‫واألبحاث القانونية والسياسية بكلية العلوم القانونية واالقتصادية‬
‫واالجتماعية السويسي‪ -‬جامعة محمد الخامس بالرباط‪.‬‬
‫عضو مختبر حكومة الشباب الموازية للدراسات واألبحاث‬
‫والتدريب‪.‬‬
‫عل‬ ‫ليو بخاو التطور الحاصتتتتل في عصتتتترنا الحاليي بحي أصتتتتبا العالم اليوم يعي‬
‫مرحلتة جتديتدة من التقتدم العلمي الرهيتاي عتالم أطلق عليتا بلغتة أهتل االهتصتتتتاص تستتتتميتة الثورة‬
‫الصتتناعية الخامستتة التي ستتتكون ال محالة مختلفة شتتكال ومضتتمونا عن مختلا الثورات الرقمية‬
‫الستتابقةي فظهر نتيجة لذلك العالم االفتراضتتي كثورة تكنولوجية تندمج فيها الحياة الواقعية مع الحياة‬
‫االفتراضية‪.‬‬
‫ومما الشتتتتك فياي وضتتتتوح التطورات الجذرية التي عرفتها الحياة اإلنستتتتانية في ل هذل‬
‫التغييراتي حي تبدلت بشتتتتكل جوهري مجموعة من القواعدي وتبددت أهرةي التي كانت تشتتتتكل‬
‫أستتاس جوهريا في مختلا المعامالت‪1‬ي ولعل في طليعتها تزايد وتيرة تبني تكنولوجيا البلوكشتتين‪2‬ي‬
‫‪ - 1‬حي أصبا اإلنسان أمام اهرة المجتمع الرقمي والمواطن الرقميي وغدت المعامالت المعاصرة تتم ابتداف بالنقر عل هانة محددةي‬
‫وذلك بقصد إتمام العملية المرجوةي يراجع‪ :‬حسن السوسيي" تقنيات إصدار األدوات المالية الرقمية‪ -‬دراسة مقارنة‪" -‬ي المجلة‬
‫اإللكترونية لألبحاث القانونيةي ‪2022‬ي ع‪9‬ي ص‪.42 :‬‬
‫‪ - 2‬تعد تكنولوجيا البلوكشين من بين أهم التكنولوجيات التي تم استخدامها مؤهراي نظرا العتبارها الحجر األساس للكثير من االبتكارات‬
‫الناجحة في القطاع االقتصادي والماليي من قبيل عملة البيتكوين واألصول المالية وحفا السجالت الرقمية والعقود الذكيةي وذلك ألنها‬
‫تسما بتخزين وتبادل المعطيات بين عدة أطراو باعتماد مبدأ الند للند أو ما يصطلا عليا باللغة اإلنجليزية (‪ .)Peer to Peer‬للتوسع‬
‫أكثري يراجع كل من‪ :‬أحمد هالد البلوشيي" مقدمة عن العقود الذكية "ي بح مقدم في ندوة البركة لالقتصاد اإلسالميي الدورة ‪39‬ي‬
‫جدةي ‪2019‬ي ‪171‬ي بتصرو‪.‬‬
‫‪91‬‬
‫و هور النقود الرقميتة‪1‬ي والبنوأ اإللكترونيتة‪2‬ي والعقود التي باتت ذكية بما فيا الكفاية لمواكبة رياح‬
‫التكنولوجيا الحديثة التي اجتاحت مختلا مناحي الحياة‪.3‬‬
‫ولمتا كتانتت المعتامالت الرقميتة بين األفراد تتم عل المستتتتتوة الرقمي غير الملموسي فت ن‬
‫احتمال حدوث التعدي عل مضتمونها أمر وارد وغير مستتبعدي عل أستاس أن الجريمة المعلوماتية‬
‫هرت جرائم جديدة تستتخدم‬ ‫أضتحت تتجدد وتتطور أكثر من تطور ستبل الوقاية والحد منهاي حي‬
‫الكومبيوتر أداة لتنفيتذهتا في المجتال الرقمي‪4‬ي في مقتدمتهتا جرائم المو بتالنظم اآلليتة للمعطيتاتي‬
‫والتجستتتتو واإلرهتاب اإللكتروني والقرصتتتتنتة الرقميتةي كلهتا جرائم رقميتة نتاتجتة عن تطور ثورة‬
‫التقنية المعقدة للمعلوميات‪.5‬‬
‫وعل هذا األستاسي فقد صتاحا الجانا المنير للتطور التكنولوجي وانتشتار تقنية المعلومات‬
‫واإلنترنيتي جانا أهر اتستتم باألنانية والظلمةي واالعتداف غير المشتتروع عل مصتتالا وقيم مادية‬
‫‪- Julien Gossa, "les Blockchains et smart contracts pour les juristes", Dalloz IP/TT, N° 7-8, 2018,‬‬
‫‪p: 393.‬‬
‫‪ - 1‬تعد النقود اإللكترونية من أبرز مظاهر التطور في وسائل الدفع اإللكترونيةي حي تتم عبر شبكة األنثرنيتي وذلك بغية أداف ثمن‬
‫العقود الذكيةي وبالتالي تسوية معامالت التجارة االلكترونية ذلك أنها قيمة نقدية مخزنة عل وسيلة الكترونية مدفوعة مقدماي ناهيك عن‬
‫استقالليتها عن الحسابات البنكية‪ .‬لمزيد من التفصيلي حبذا لو يراجع‪ :‬حكيم النوايتيي" مخاطر النقود اإللكترونية "ي المجلة اإللكترونية‬
‫لألبحاث القانونيةي ‪2021‬ي ع‪7‬ي ص‪91 :‬ي وما بعدها‪.‬‬
‫‪ - 2‬تعد البنوأ الرقمية مؤسسات بنكية تتيا لعمالئها إدارة حساباتهم وإنجاز أعمالهم المتعلقة بتلك الحسابات عن طريق االتصال بالهاتا‬
‫الذكيي حي أنشئ أول بنك رقمي في لندني لتتكرر التجربة في باقي ربوع العالم تقريبا‪ .‬راجع‪ :‬عبد الستار أبو غدةي" العقود الذكية‬
‫والبنوك الرقمية والبلوكشين "ي بح مقدم في ندوة البركة لالقتصاد اإلسالميي الدورة ‪39‬ي جدةي ‪2019‬ي ص‪ .217 :‬ولمزيد من‬
‫التوسعي يراجع‪ :‬رهان لطيفيي" البنوك اإللكترونية"ي المجلة اإللكترونية لألبحاث القانونيةي ‪2021‬ي ع‪8‬ي ص‪80 :‬ي وما بعدها‪.‬‬
‫‪ - 3‬ويراد بالعقود الذكية تلك البرامج المعلوماتية المدرجة في نظام سلسلة الكتلة الذي يساهم في تسهيل وتيسير التعامل ببع الظواهر‬
‫والمعامالت الماليةي حي يعمل العقد الذكي ويقوم عل عقد أصلي يحدد بشكل مسبق مختلا الشروط الرئيسية والعامة للعملة التي تكون‬
‫موضوعا لألداف في العقد الذكيي ذلك أنا بمجرد إفراغ هذل الشروط في شكل قن رقمي أو معلوماتيي فال يمكن إحداث تعديل فيا بعد‬
‫ذلك‪ .‬راجع‪ :‬حسن السوسيي" مواءمة نظرية العقد مع متطلبات العصر‪ -‬نظرة في العقود الذكية‪"-‬ي المجلة اإللكترونية لألبحاث القانونيةي‬
‫‪2020‬ي ع ‪6‬ي ص‪49 :‬ي بتصرو‪.‬‬
‫‪ - 4‬محمد التوزانيي سكينة األمراني العلويي" العدالة التصالحية في التشريع المغربي بين القواعد العامة والنصوص الخاصة "ي مجلة‬
‫القانون واألعمال الدوليةي أبريل‪ /‬ماي ‪2022‬ي ع ‪39‬ي ص‪.315 :‬‬
‫‪5‬‬
‫‪- Pirsisten link, "secteur du développement des télécommunication : comprendre la cyber‬‬
‫‪criminalité, phénomène, difficultés et repenses juridiques ", Septembre 2012, p : 12.‬‬
‫‪92‬‬
‫ومعنوية للمتعاقدين في المجال الرقميي عبر استتتغالل التطور المتالحق للمجال المعلوماتي‪1‬ي حي‬
‫هرت العديد من السلوكيات المارقة والجرائم الذكية التي تتخذ من الفضاف الرقمي محال لها‪.2‬‬
‫وأمام هذا الوضتع الخطير‪3‬ي يتطلا األمر القيام بتامين مضتمون المعامالت الرقمية وحماية‬
‫هصتتتتوصتتتتيتات أطرافهتاي حيت يتوجتا العمتل عل ضتتتتمتان حمتايتة مختلا بيتانتات العقود الرقميتة‬
‫ومعلوماتها المتداولة‪4‬ي مما ستتيستتاهم ال محالة في تامين هصتتوصتتية المعلومات والبيانات‪5‬ي ويعمل‬
‫عل حفا تمام سريتها‪.‬‬
‫ومن هذا المنطلقي يظهر بجالف أن موضتوع الدراستة المتعلق باألمن الرقمي بين لغز الواقع‬
‫ووهم الحمايةي يحوي في كنها أهمية بالغة عل مستتتتوييني حي تظهر أهميته النظرية في النقص‬
‫والتضتتتارب التشتتتريعي المنظم للمجال الرقمي في إطار المعامالت الرقميةي مما هلا هلال بارزا‬
‫وأ هر ضتتتتعفتا بينتا في شتتتتان حمتايتة المتعتاملين في مجتال العتالم االفتراضتتتتي‪ .‬ولعتل هتذا النقص‬
‫التشتتتريعيي في حماية هذل الففة الضتتتعيفةي كان الستتتبا من وراف فتا قريحة الباحثين للبح عن‬
‫السبل الكفيلة لسد هذا الفراغ وملئ هذل الفجوة القانونية عل مستوة الواقع‪.‬‬
‫وأما أهمية الموضننوع العملية فقد تتجل للعيان في الستتعي إل تحقيق الحماية المعلوماتية‬
‫لمحتوة البيانات والمعلومات المتعلقة باألشتخاص المتعاقدة ضتد مختلا محاوالت التغيير والتعديل‬
‫والتحوير المحتملةي حي يتطلا إيجاد يليات وستتتتبل كفيلة بتحقيق هذل الحماية والحد من مستتتتتوة‬
‫‪ -1‬جواد الغزوانيي" الجرائم الذكية بين النص القانوني والعمل القضائي "ي مجلة الباح للدراسات واألبحاث القانونية والقضائيةي سنة‬
‫‪2022‬ي ع ‪42‬ي ص‪475 :‬ي بتصرو‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫‪- Pour en savoir plus, voir : AMAZAZI Mohiédine, "Essai sur le système pénal Marocain ", centre‬‬
‫‪Jacques- Berque, 20 aout 2013, P : 6.‬‬
‫‪ -3‬يقول الفيلسوو سقراط‪ ":‬الفقر أب الثورة وأب الجريمة "ي حي ينبغي العمل عل إصالح أحوال المواطنين من الفقر والبطالة‬
‫واألمية قبل تبني أوراش ومخططات إلصالح ورقمنة تقنيات التعاقدي فال حاجة لمواطن متن ويتضور جوعا وغارق في جا الجهل‬
‫في عقود ذكية‪ .‬وبهذا الخصوصي لطالما وقع عل أداننا أن الحكومة ستعمل عل تفعيل القانون ‪ 38.09‬القاضي ب حداث الوكالة الوطنية‬
‫لمحاربة األميةي وأنها ستسهر عل تدبير عملية محاربة األميةي وكذلك ستقوم بتكوين المنشطين في تنفيذ برامج محاربة األميةي إضافة‬
‫إل قيامها ب نتاج وسائل ديداكتيكية مالئمة لخصوصيات الففات المستهدفةي وتوجيا وتنسيق المجهودات الوطنية لمحو األميةي وتطوير‬
‫أساليا وطرق التكويني مع ترسيخ ثقافة التتبع والتقويم المستمري ناهيك عن عملية تطوير يليات الشراكة مع المجتمع المدني‪.‬‬
‫‪ - 4‬راجع نص الفقرة األول من المادة ‪ 12‬من القانون رقم ‪ 53.05‬المتعلق بالتبادل اإللكتروني للمعطيات القانونيةي الصادر بتنفيذل‬
‫الظهير الشريا رقم ‪ 1.07.129‬بتاريخ ‪ 19‬من ذي القعدة ‪ 30( 1428‬نوفمبر ‪)2007‬ي ج‪ .‬ري ع ‪ 5584‬بتاريخ ‪ 25‬من ذي القعدة‬
‫‪ 6( 1428‬ديسمبر ‪)2007‬ي ص‪.3879 :‬‬
‫‪ - 5‬ويراد بتامين هصوصية المعلومات أال تستخدم في غير الغرا المرهص با من صاحا المعلومة‪.‬‬
‫‪93‬‬
‫الخطر المحدق بخصتوصتيات األفراد والجماعات والمؤستستات المستتخدمة للمجال الرقمي في إطار‬
‫معامالتها‪.‬‬
‫ومن هالل أهمية الموضتتتتوع المطروحة أعاللي يمكن طرح إشتتتتكالية محورية عل النحو‬
‫التالي‪:‬‬
‫إلى أي حند يمكن تحقيق التوازن بين واقع يحتم مواكبنة التطور الرقمي المسننننتمر وبين‬
‫مطالب تفرض حماية حقوق وخصنوصنيات األطراف المتعاقدة في المجال االفتراضني في ظل أزمة‬
‫األمن الرقمي؟‬
‫ولعل للموضتتوع فرضتتية تدور بين احتمال مفادل أن التطور الرقمي بات ضتترورة ملحة ال‬
‫غن عنهاي وبين ضتتترورة تبني ستتتبل كفيلة بالحد من مخاطر العالم الرقمي عل أطراو العقد إن‬
‫أستيف استتخداماي مما يتعين دراستة الموضتوع بمنهجية علمية رصتينة تبغي الوصتول لجواب عن‬
‫اإلشكالية‪.‬‬
‫المبحث األول‪ :‬مظاهر بزوغ أزمة األمن الرقمي‬
‫مما الشتك فياي أنا يفترا ألجل بيان مقدار الخطر المستلل عل هصتوصتية األفراد داهل‬
‫العالم الرقمي المتطور بجالف ووضتتتتوح (المطلا الثاني)ي العمل بداية عل محاولة بستتتتل مختلا‬
‫مزايا هذا التطور ومبررات تحقيقا واللجوف إليا منذ البداية (المطلا األول)‪.‬‬
‫المطلب األول‪ :‬بسط موجبات اللجوء للتطور الرقمي‬
‫ينبغي بداية قبل الخوا في بستتتل مختلا مزايا التطور الرقمي لإلنستتتانية (الفقرة الثانية)ي‬
‫أن يتم تحديد المقصود والمراد بهذا التطور في المجال الرقمي (الفقرة األول )‪.‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬تحديد المقصود بالتطور الرقمي‬
‫ليو بختاو عل أحتدي أنتا منتذ بزوغ شتتتتمو تكنولوجيتا الكمبيوتر في أواهر الستتتتتينيتاتي‬
‫ودهولا في أطوار من التطور والتطوير واإلصتتتتالحي فقد أدت لجرو الماليين من البشتتتتر في كل‬
‫أنحاف العالم بشتتت طوائفهم الستتنية والعلمية والجنستتية والدينية والرياضتتيةي وفي كل مناحي الحياةي‬
‫‪94‬‬
‫ذلتك أنهتا تحتوي من المغريتات والجتاذبيتة لمستتتتتختدميهتا متا ال يمكن إيجتادل في غيرهتا من مصتتتتادر‬
‫المعرفة أو منابع الخبرة والمهارة‪.1‬‬
‫ومن المتفق عليتتا أن العتتالم اليوم برمتتتا يتقتتدم ويتطور نتيجتتة لتطور ثورة المعلوميتتات‬
‫واالتصتتاالت التي فاقت تقنياتها وتحديثاتها كافة التصتتورات‪2‬ي فاينما تم التوجا اليوم ثمة حواستتيا‬
‫ووستائل اتصتال أستقطت الحواجز المكانية والزمانيةي وجعلت من العالم قرية صتغيرةي تمثل التقنية‬
‫فيها واسطة النشاطي وأداة اقتصاد المعرفةي ورأس المال الفكري بال منازع‪.3‬‬
‫وال مراف في اعتبتار التطور الرقمي ستتتتوة نقطتة االنطالقي فبطريقتة عمليتةي يمثتل التطور‬
‫والتحول الرقمي رحلة فريدة من نوعها لكل فرد أو مؤستستة أو دولة‪4‬ي حي يتم تحديد مستارها إل‬
‫حتد كبير من هالل ثقتافتة التغيير والتغير والتحتديت ي وعبر قتابليتهتا للتطور المستتتتتمر لجميع جوانتا‬
‫عملهتاي بدفا بمتا تقتدما وكيفيتة تقتديمتاي وذلك في ستتتتبيتل زيادة المردودية وتقليتل التكتاليا وتحستتتتين‬
‫جودة الخدمات المقدمة‪.5‬‬
‫ومن المعروو أن العصتتر الرقمي بات عصتتر كل شتتيف عددي بامتيازي حي أصتتبا يمثل‬
‫مصتتتتدر تخزين المرتكزات والمعلومتات اإللكترونيتةي بتدفا من معتالجتة بيتانتات وصتتتتوال إل تبتادل‬
‫معلومات تمزج الصتوت والمعطيات والصتور الثابتة أو المتحركة‪6‬ي مع مستتويات من األمان والدقة‬
‫تعادل المستويات المتعلقة بالمعطيات وحدها‪.7‬‬
‫‪ - 1‬علي محمد عبد هللاي" شباب الفيس بوك والعالم االفتراضي "ي ط‪1‬ي وكالة الصحافة العربيةي مصري ‪2017‬ي ص‪.45 :‬‬
‫‪ - 2‬سليمان المقدادي" اإلدارة المغربية والرقمنة بين الواقع واآلفاق "ي مجلة مسارات في األبحاث والدراسات القانونيةي عام ‪2021‬ي ع‬
‫‪15‬ي ص‪.59 :‬‬
‫‪ - 3‬صفاف أوتاني " المحكمة اإللكترونية‪ -‬المفهوم والتطبيق " مجلة جامعة دمشق للعلوم اإلقتصادية والقانونيةي عام ‪2012‬ي مج ‪28‬ي‬
‫ع ‪1‬ي ص‪.166 :‬‬
‫‪ - 4‬ويراد بالتحول الرقمي بصفة موجزةي تلك الفكرة التي تنبني عل أن التقنيات الحديثة من شانها أن تغير بشكل جذري الطريقة التي‬
‫يتم التعامل بها مع القضايا التقليديةي إذ تؤثر عل كل مستوة من مستويات العمل‪ .‬يراجع في هذا الخصوص‪ :‬مقالي" التحول الرقمي‪:‬‬
‫دليل شامل للتعرف على التحول للعالم الرقمي "ي منشور عل منصة رائد األعمال العربيي بتاريخ ‪ 26‬فبراير ‪2022‬ي عل الرابل‬
‫اإللكتروني‪https://the-arabic-entrepreneur.com :‬ي تم اإلطالع عليا بتاريخ ‪ 11‬شتنبر ‪2022‬ي عل الساعة ‪.10:30‬‬
‫‪ - 5‬مقال رقميي منشور عل البوابة العربية لألهبار التقنيةي عل الرابل اإللكتروني‪https://aitnews.com :‬ي تم اإلطالع عليا بتاريخ‬
‫‪ 11‬شتنبر ‪2022‬ي عل الساعة ‪.12:00‬‬
‫‪ -6‬ولعل أصل هذا التطور هو تحول الصوت والصورة إل أعداد ما يسما بمعالجتها ونقلها وتخزينهاي حي يمكن أن تترجم المعلومة‬
‫إل تسلسل من األصفار (‪ )0‬والعدد واحد (‪)1‬ي أي إل لغة عددية يمكن معالجتها بواسطة المنظم اآلليي ففي دورات ذاكرة اآللة تجري‬
‫معاينة األصفار (‪ )0‬بواسطة تيار منخف وهي تقفل أبوابا منطقية تدع ترنزستوراتي أما األعداد (‪ )1‬و تحت تاثير أعل تفتا هذل‬
‫األبواب نفسها‪.‬‬
‫‪ -7‬فؤاد شاهيني" وسائل االتصال المتعددة‪ -‬ملتيميديا"ي ط‪1‬ي بيروت‪ :‬عويدات للنشر والطباعةي سنة ‪2001‬ي ص‪ 8 :‬و ‪.9‬‬
‫‪95‬‬
‫وهذا ما يجعل المعلومة المنقولة في الفضتتتاف الرقمي مادة فاعلة وقابلة للتبدل والتحولي أي‬
‫ستتتتلعة قابلة إلعادة اإلنتاج والنقل بكلفة زهيدةي مع أهذ التقدم التكنولوجي المنجز باالعتبار‪ .‬وبهذاي‬
‫ف ن اهرة التطور الرقمي تعرو دينامكية في الجوهري أفرزت ثقافة متحركة ومتفاعلة ومتشتتتابكة‬
‫مع الظواهر الثقافية واالجتماعية والستتتياستتتية األهرة‪1‬ي حي نشتتتا عنها مجتمع جديد تجستتتد في‬
‫في الواقع االفتراضي‪.3‬‬ ‫ويتفاعل أفرادل مع بعضهم البع‬ ‫المجتمع الرقمي‪2‬ي الذي يعي‬
‫بتاتتت‬ ‫وعل هتذا األستتتتتاسي يمكن القول أن المجتمع الرقمي نتتاج للتطور الرقميي حيت‬
‫المجتمعتات الحتديثتة تستتتتع للتطور والتحتديت ي تطور نجم عن تبني ودهول تقنيتة المعلومتات‬
‫واالتصتال إل الحياة المنزلية وإل مكان العملي ودهولها في المؤستستات التعليمية واستتخدامها في‬
‫وستتائل الترفيا واالستتتجمام‪4‬ي حي أثرت التقنية الرقمية الحديثةي بشتتكل جذريي عل هوية وقيمة‬
‫المعلوماتي وبات من الستهل اقتناف واهتزال بل واهتراق األنظمة المعلوماتية المختلفةي وأصتبا من‬
‫الممكن تكسير الحواجز األمنية التي تحمي المعلومة هصوصا بشكلها الرقمي الجديد‪.5‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬بيان مزايا التطور الرقمي‬
‫أزه فتراتا من هالل ما قدمتا الثورة المعلوماتية من‬ ‫يبدو جليا أن العالم المعاصتتتتر يعي‬
‫هدمات جليلتة لإلنستتتتانيتة‪6‬ي حيت أصتتتتبحتت تحتتل التكنولوجيتا والتقنيتة الذكيتة أهميتة كبيرة في إبرام‬
‫العقود‪7‬ي وتبادل المعلوماتي وقضتتتاف الخدمات وفق يليات رقميةي ومستتتاطر بستتتيطةي وإجرافات‬
‫‪ -1‬جوهر الجموسيي" االفتراضي والثورة‪ :‬مكانة اإلنترنت في نشأة مجتمع مدني عربي "ي ط‪1‬ي المركز العربي لألبحاث ودراسة‬
‫السياساتي الدوحةي ‪2016‬ي ص ‪.81‬‬
‫‪ - 2‬حي يحوي هذا المجتمع الجديد اقتصاد جديد يتجل في االقتصاد الرقمي الذي أفرز مفهوم التجارة اإللكترونيةي وهناأ سياسة جديدة‬
‫تتمثل في السياسة الرقميةي وحروب من نوع يهر حروب أشد وأقس تسم بالحروب الرقميةي وهناأ ثقافة أهرةي وعالقات إنسانية‬
‫وعاطفية متشابكة ومختلفة كل االهتالو عما يجري في العالم الواقعي‪.‬‬
‫‪ -3‬ياس هضر البياتيي" اإلعالم الجديد (الدولة االفتراضية الجديدة) "ي ط‪1‬ي دار البدايةي عماني سنة ‪2014‬ي ص‪.100 :‬‬
‫‪ - 4‬إن المجتمع الرقمي يعكو صورة المجتمع ككل من حي التقدم واستيعاب وتكامل التقنيات الرقمية في كل من المنزل والعمل والتعليم‬
‫ل المجتمع الرقمي تشمل وتغطي البنية التحتية واإلجرافات التنظيمية والتي تؤثر بشكل مباشر عل‬ ‫والترفيا وغيرها من األنشطةي و ُهط ُ‬
‫اقتصاديات البالدي وعل السكان مثل التعليم واإلطار التنظيمي وتطور قطاع تقنية المعلومات واالتصاالت‪.‬‬
‫‪ -5‬ياس هضر البياتيي" اإلعالم الجديد (الدولة االفتراضية الجديدة) "ي م‪ .‬سي ص ‪.102‬‬
‫‪ - 6‬جواد الغزوانيي" الجرائم الذكية بين النص القانوني والعمل القضائي "ي م‪ .‬سي ص‪.475 :‬‬
‫‪ - 7‬عل أساس أن العقد أفضل وأنجع وسيلة لتداول الموارد وتبادلهاي ذلك ما جعل اإلنسان في أمو الحاجة إليهاي نظرا العتبارها الوسيلة‬
‫القانونية لتبادل المنافع وفق منطق العدالة العقدية المجسدة في مبدأ سلطان اإلرادة ذي المرجعية الرومانية‪ .‬لمزيد من التوسع في هذل‬
‫النقطةي حبذا أن يراجع‪ :‬حسن السوسيي" مواءمة نظرية العقد مع متطلبات العصر‪ -‬نظرة في العقود الذكية‪"-‬ي م‪ .‬سي ص‪49 :‬ي‬
‫بتصرو‪ .‬وما ورد عن الباح ‪:‬‬
‫‪- Jaques Maury, "Essai sur le rôle de la notion d’équivalence en droit civil français ",Tome 1,‬‬
‫‪édition Jouve ans Cie, 1926, P : 1, et suivante.‬‬
‫‪96‬‬
‫ستتتهلةي تستتتتطيع في مجملها تلبية مطالا المتعاقدين وقضتتتاف حاجياتهم في أقصتتتر اآلجال وباقل‬
‫التكاليا‪.1‬‬
‫ومن ستتلستتلة الفوائد التي ال يمكن نكرانها عن ثورة المعلوميات وأجهزة االتصتتاالت بشتتكل‬
‫جليي مستتاهمتها في ب روح الجدية والمثابرة للوصتتول إل نتائج أفضتتل في أستتلوب العمل لدة‬
‫الفرد المستتتخدم لتقنياتهاي وهي بدون شتتكل تستتاهم بفعالية في تنظيم األعمال الشتتخصتتية لألفراد أو‬
‫ترتيا األعمال الجماعية لدة المؤسساتي وإهراجها في شكل جميل وجذاب وواضا‪.2‬‬
‫وعل هذا األستاسي فمنذ هور الثورة الصتناعية الرابعة في ل النهضتة التي صتاحبتها في‬
‫مجال المحادثات والتواصتتل‪3‬ي باتت التكنولوجيا الحديثة محل اهتمام مختلا المؤستتستتات في شتتت‬
‫المجاالت التي ارتات ضتترورة االستتتفادة من مزايا هذل التكنولوجياي وذلك بضتترورة االنخراط في‬
‫هذل الموجة والتاثر برياح عاصتتتفة التطور الصتتتناعي والثورة الرقميةي مما أثر بالضتتترورة عل‬
‫هصتتتتائص العقود الذكية وعل ستتتتمات المعامالت الرقمية وعل العالقات اإلنستتتتانية اإللكترونية‬
‫مقارنة بنظيرتها التقليدية‪.‬‬
‫ولقتتد أدت مجموعتتة من المتطلبتتات والتحوالت إل بروز كثير من التغيرات العتتامتتة في‬
‫العالم‪4‬ي والتي حستتتتمت في ضتتتترورة االنتقال من النظام التعاقدي التقليدي الذي يقوم عل األوراق‬
‫الملموستتتتةي إل نظتام تعتاقدي جديد أملتتا التغيرات التي بات يعرفهتا العتالم في مختلا المستتتتتويات‬
‫وعل كافة األصتتعدةي نظرا لخصتتوصتتيات هذا الوضتتع الجديد الذي أضتتح يفرا عل الجميع‬
‫األهذ بمزايال القيمة وتبني بنياتا الذكية‪.‬‬
‫‪ - 1‬حي شهد العالم في السنوات األهيرة نموا ً غير مسبوق في حجم التجارة المحلية والدولية وزيادة كبيرة في حركة ر وس األموال‬
‫بين مختلا الدولي في ل عمليات التصنيع والرأسمالية االقتصادية التي جعلت القرن ‪ 19‬والقرن ‪ 20‬المنصرمين مجاال هصبا للثورة‬
‫الصناعية‪ .‬لمزيد من التوضياي يراجع‪ :‬محمد التوزانيي" واقع المستهلك األمي بين متطلبات الحماية القانونية ورهان الممارسة‬
‫القضائية " المجلة اإللكترونية لألبحاث القانونيةي ‪2022‬ي ع‪10‬ي ص‪.92-91 :‬‬
‫‪ - 2‬علي محمد عبد هللاي" شباب الفيس بوك والعالم االفتراضي "ي م‪ .‬سي ص‪.45 :‬‬
‫‪ - 3‬مريم عطيوةي" الذكاء اإلصطناعي في البنوك التشاركية "ي رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاصي كلية العلوم القانونية‬
‫واإلقتصادية واإلجتماعيةي جامعة موالي إسماعيل‪ -‬مكناسي ‪2022-2021‬ي ص‪.1 :‬‬
‫‪ - 4‬سفيان دوهوي" التحوالت الرقمية في مجال الصفقات العمومية ودورها في مواجهة جائحة كورونا "ي مجلة مسارات في األبحاث‬
‫والدراسات القانونيةي عام ‪2021‬ي ع ‪15‬ي ص‪ .143 :‬راجع كذلك‪ :‬محمد التوزانيي" الضوابط اللغوية لصياغة عقود البنوك التشاركية‬
‫"ي مجلة الممارس للدراسات القانونية والقضائيةي عام ‪2022‬ي ع‪10‬ي ص‪75 :‬ي بتصرو‪ .‬وكذلك‪ :‬محمد قيراطي نور الدين الميالديي"‬
‫اإلعالم واألزمات‪ ..‬فن التالعب والتضليل والدعاية "ي ط‪1‬ي مكتبة الفالح للنشر والتوزيعي ‪2016‬ي ص‪.202 :‬‬
‫‪97‬‬
‫وتبعا لذلكي فقد أضتحت التكنولوجيا تحظ باهمية قصتوة نظرا لمستاهمتها في ضتمان تلبية‬
‫حاجيات األفراد و المؤستتتستتتات من هدمات تعاقدية في أقصتتتر مدة وبجودة جد عالية‪1‬ي حي تقدم‬
‫تقنيات رقمية في التعاقد تتستتم بالستترعة في األداف وتتصتتا بالمرونة في المستتاطر واإلجرافات‪2‬ي‬
‫ناهيك عن قلة التكاليا التي باتت تستنزو ذمة المتعاقدين المالية في ل نظام التعاقد التقليدي‪.3‬‬
‫المطلب الثاني‪ :‬بداية نهاية الخصوصية في ظل التطور الرقمي‬
‫ليو عيبا االعتراو بعيوب التطور الرقمي وستيفاتاي حي يتعين عل المستتخدمين لألنظمة‬
‫الرقميتة معرفتة حجم التعتدي التذي يطرأ عل بيتانتاتهم (الفقرة األول )ي نتاهيتك عن مقتدار التنتازالت‬
‫التي تقع عل حياتهم الخاصة (الفقرة الثانية)‪.‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬سمات التعدي على المعطيات الخاصة باألفراد‬
‫من المتفق عليا أن اإلنستتان يظل دائما الهدو والوستتيلة لتحقيق أي تقدم أو تطور منشتتود‪4‬ي‬
‫ومن هنا كان الهدو الرئيستتتتي لديا يتمثل في البح عن وستتتتائل وميكانيزمات تستتتتاير التحوالت‬
‫والتغيرات التي يعرفهتا العتالم في مختلا المجتاالت‪5‬ي عل اعتبتار أن عتالم اليوم تستتتتودل ثورة‬
‫‪ - 1‬عبد الرحيم شنينيي مالكي أم الخيري" إدماج تكنولوجيا الشاتبوت‪ -‬ربوتات المحادثة‪ -‬كأحد تطبيقات الذكاء االصطناعي لتعزيز‬
‫الخدمات في قطاع الضيافة والسياحة "ي مجلة اإلمتياز لبحوث اإلقتصاد واإلدارةي مج ‪6‬ي ع‪1‬ي عام ‪2022‬ي ص‪342 :‬ي بتصرو‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫‪- Bradier, Agnés, "le gouvernement électronique : une priorité européenne ", Revue française‬‬
‫‪d’administration publique, école nationale d’administrative, N° 110, 2004, p : 36.‬‬
‫‪ - 3‬وكمثال عن ذلكي مرفق العدالة الذي بات من الضروري رقمنتا لكي يتسع للتقاضي الرقمي في إطار العقود الذكية التي تهم القضايا‬
‫التجارية اإللكترونية عل وجا الخصوصي حي تتميز المعامالت التجارية عن غيرها من المعامالت بالسرعة في إنجازها وسهولة‬
‫إثبات قيامها بكافة الوسائل الممكنةي نظرا إلتمامها في قالا عقدي ذكي‪ .‬لمزيد من التفصيل حول مباد السرعة والمرونة في المعامالت‬
‫التجاريةي يراجع‪ :‬سكينة األمراني العلويي" الحماية الجنائية للمتعاملين بالشيك‪ -‬دراسة مقارنة‪" -‬ي م‪ .‬سي ص‪ .1 :‬ويراجع كذلك حول‬
‫سهولة اإلثبات في نفو المجال‪ :‬محمد التوزانيي" اإلثبات بواسطة شهادة اإلستغفال بين الجواز والبطالن "ي م‪ .‬سي ص‪.123 :‬‬
‫‪ -4‬إن اإلنسان بحكم طبيعتا االجتماعيةي ال يكا عن التعامل مع غيرل في كافة مناحي الحياةي سواف عل المستوة االجتماعي أم‬
‫االقتصادي والماليي بحي أفرز هذا التعامل عالقات قانونية متشعبة األوجا‪ .‬للتوسع أكثري يراجع‪ :‬محمد التوزانيي" حماية المستهلك‬
‫بين ثوابت الشريعة اإلسالمية ومتغيرات القانون الوضعي "ي المجلة اإللكترونية لألبحاث القانونيةي سنة ‪2021‬ي العدد ‪8‬ي ص‪.32 :‬‬
‫‪ -5‬سفيان دوهوي" التحوالت الرقمية في مجال الصفقات العمومية ودورها في مواجهة جائحة كورونا "ي م‪ .‬سي ص‪ .143 :‬راجع‬
‫كذلك‪ :‬محمد التوزانيي" الضوابط اللغوية لصياغة عقود البنوك التشاركية "ي م‪ .‬سي ص‪75 :‬ي بتصرو‪.‬‬
‫‪98‬‬
‫تكنولوجيا المعلومات واالتصال‪1‬ي والتي تعتبر تقنية شاملة امتدت لكافة مناحي الحياةي وأثرت بشكل‬
‫كبير عل مختلا األنماط‪.2‬‬
‫وتاستتيستتا عل ذلكي تعد الرقمنة ونهضتتة االنترنيت‪ 3‬والهواتا الذكيةي كلها نتاج الثورات‬
‫الصتتتناعية إل حدود الثورة الخامستتتة‪4‬ي والتي مهدت لتطورات وإصتتتالحات غيرت طريقة تفاعل‬
‫وستبل تلبيتهم لحاجاتهم ورغباتهمي من هالل هلق قنوات اتصتال الكترونية‬ ‫الناس مع بعضتها البع‬
‫مع مختلا المؤستتستتات وفي شتتت القطاعات‪5‬ي ناهيك عن تاكيدها عل ضتترورات التاقلم مع البيفة‬
‫الجديدة والمتغيرات السريعة التي تتم فيها إدارة معلومات مخزنة ومشغلة بطريقة إلكترونية‪.‬‬
‫وممتا ال شتتتتك فيتاي أن تقنيتات التطور الرقميي أصتتتتبحتت تغزو مجتاالت متعتددة من حيتاة‬
‫اإلنستاني حي امتد نطاق استتعمالها من مجرد تخزين المعلومات و إرستالهاي إل االعتماد عليها في‬
‫مجتاالت أدق وذات هصتتتتوصتتتتيتةي كتالصتتتتنتاعتة و التجتارة ومجتال المعرفتة وغيرهتا من المجتاالت‬
‫الحيويةي بل وامتد نطاق شتيوعها إل مجاالت لم يكن إنستان الماضتي يحلم بها كالصتحة و التعليمي و‬
‫انتقلت من كونها أداة مستتاعدة إل أداة فاعلة بامتيازي حي باتت الحياة ال تستتتقيم في عالم اليوم في‬
‫غيتاب التقنيتة و مختلا التطبيقتات التذكيتة التي تشتتتتكتل جزف من التطور التذي ال يمكن التخلي عنتا‬
‫بسهولة‪.6‬‬
‫‪ -1‬و تسم أيضا بالثورة الرقمية إذ يرجع أصلا إل استخدام النظام الرقمي الثنائي (‪ )1.0‬و هي الصيغة التي تسجل بها كل البيانات (كل‬
‫البيانات ي ‪On...‬ي و الواحد (‪ )1‬وضع التشغيل ‪off‬وحروو ورموز و غيرها) داهل الحاسا اآلليي حي يمثل (‪ )0‬وضع اإلغالق‪.‬‬
‫لمزيد من التوضياي يراجع‪ :‬مراد بناري " الجرائم المرتكبة عبر الوسائط اإللكترونية " رسالة لنيل دبلوم الماستري تخصص العلوم‬
‫الجنائية واألمنيةي كلية العلوم القانونية و االقتصادية و االجتماعيةي جامعة القاضي عيااي مراك ي السنة الجامعية ‪2018‬ي ص ‪.4‬‬
‫‪ -2‬عبد المالك التوبيي منصا شرفيي" أثر العمالت المشفرة على مستقبل المعامالت المالية‪ :‬البيتكوين نموذجا " مجلة االقتصاد‬
‫الصناعيي المجلد ‪11‬ي سنة ‪2022‬ي العدد ‪1‬ي ص ‪.180‬‬
‫‪ -3‬االنترنيت عبارة عن مجموعة من شبكات الحاسوبي أو الشبكات المعلوماتيةي أصبحت وسيلة اتصال بين مستخدمي االنترنيت في‬
‫زمن حق يقي كما هو األمر الحوار اآلني (الدردشة) وفي التطبيقات التنا رية (الفيديوفونية)ي و من التعريفات المبسطة لالنترنيت أنا‬
‫عبارة عن حاسوب يتحدث إل حاسوب أهر بواسطة الهاتا"‪ .‬لمزيد من التوضياي راجع‪ :‬ضياف علي أحمد نعماني "الغش المعلوماتي‬
‫الظاهرة والتطبيقات "ي سلسلة الدراسات القانونية في المجال المعلوماتييالجزف ‪1‬ي الطبعة ‪1‬ي مطبعة والوراقة الوطنيةي سنة ‪2011‬ي‬
‫ص ‪.59‬‬
‫‪ -4‬يقصد بالثورة المعلوماتية أو ثورة االتصال الخامسة كما يطلق عليها ذلك االنفجار المعرفي الضخم و تضاعا اإلنتاج الفكري و‬
‫شت ميادين المعرفةي و تشير كذلك بين االندماج بين اهرتي تفجر المعلومات والمعرفة وثورة االتصالي ويتمثل مظهر هذا االندماج‬
‫في بروز الحاسوب اآللي كوسيلة اتصال رائدة وفريدة و متميزة‪.‬‬
‫‪ -5‬مالكي أم الخيري عبد الرحيم شنينيي " إدماج تكنولوجيا الشاتبوت‪ -‬روبوتات المحادثة‪ -‬كأحد تطبيقات الذكاء االصطناعي لتعزيز‬
‫الخدمات في قطاع الضيافة و السياحة "ي م‪ .‬سي ص ‪.342‬‬
‫‪ -6‬هشام مصباحي " الذكاء االصطناعي والسؤال القاوني في القرن الحادي و العشرين "ي كتاب جماعي دولي محكمي تحت عنوان‬
‫التعاقد في الفضاف الرقميي المركز الديموقراطي العربيي ص‪.435‬‬
‫‪99‬‬
‫وتمتاشتتتتيتا مع هتذا التطور الملفتت للنظر في مجتال التقنيتات الرقميتة‪1‬ي فقتد تطورت صتتتتي‬
‫ارتكاب الجرائم وتجددت طرق اقترافها حت صتارت متقدمة عل يليات وستبل الحماية منها‪2‬ي حي‬
‫بتاتتت بيتانتات المستتتتتختدمين للنظم المعلومتاتيتة عرضتتتتة للخطر‪3‬ي وأضتتتتحتت محل اعتتداف جميع‬
‫المخترقين والقراصتنة للبيانات الرقمية‪4‬ي الشيف الذي يفرغ مساعي التطور والتحدي من فحوال في‬
‫ل كثرة الجرائم المنصبة عل نظم المعالجة الرقمية‪.5‬‬
‫وأمام هذا الوضتتتع المقلق في ل شتتتيوع الجرائم الرقميةي فقد استتتتجاب القضتتتاف المغربي‬
‫وتعامل بحزم مع مقترفي الجرائم اإللكترونية المنصتتتبة عل البيانات والمعطيات الرقمية لألفراد‪6‬ي‬
‫حي ارتات المحكمة االبتدائية بالرباط أن مجرد دهول األضتناف إل نظام المعطيات اآللية لمشتغلهم‬
‫‪ - 1‬بفضل القوة الهائلة للتكنولوجيا الرقميةي سقطت الحواجز الصماف التي كانت تفصل بين البشري كالبعد الجغرافي واهتالو اللغات‬
‫واالفتقار المزمن للمعلوماتي وتحررت القدرات الكاملة لبني البشر عل شكل موجة هادرة جديدة تزداد قوة من دون انقطاعي وأصبحت‬
‫هذل القدرات الضخمة تحت تصرو كل البشر وباتوا قادرين عل تحريرها بروس أصابعهم‪.‬‬
‫‪ - 2‬ال غرو في اعتبار الجريمة اهرة أبدية تالزم اإلنسان وتتطور بتطورلي ولها عقوبة شديدة في الشريعة والقانوني حي قال هللا تعال‬
‫في اآلية رقم ‪ 74‬من سورة الزهرو‪ ":‬إن المجرمين في عذاب جهنم خالدون "‪.‬‬
‫‪ - 3‬فقد وقع ذلك بالفعل في فترة الستينات من القرن الماضيي حي حدث اعتداف مادي عل األنظمة المعلوماتية والبيانات المخزنة فيهاي‬
‫تمثل ذلك في قيام بع الطلبة بكندا ب حراق المعطيات اإللكترونية الموجودة في حوزة الجامعة سنة ‪1969‬ي هذا ناهيك عن التعدي الذي‬
‫تعرضت لا شركة إيجي سوفيت(‪ )AG Soft‬سنة ‪2020‬ي حي تعرضت لهجمات كبيرة من فيروس الفيدياي وذات التعدي كان تطبيق‬
‫تيليغرام وتطبيق فيسبوأ محال لاي حي سحبت عدة بيانات من التيليغرام تعود لمستخدمياي كما سرقت بيانات حوالي ‪ 50‬مليون مستخدم‬
‫لتطبيق فيسبوأ‪.‬‬
‫‪ - 4‬وتبق قضية فيروس (‪ )ZOTOB‬من أشهر القضايا التي عرضت عل القضاف المغربيي نظرا لحجم الخسائر الناجمة عن األفعال‬
‫المجرمةي وكذا لكون المواقع المعتدة عليها هاصة بالكونجرس األمريكيي وكذا موااقع مؤسسات إعالمية ضخمة بالواليات المتحدة‬
‫األمريكيةي باإلضافة لموقع مطار سان فرانسيسكو األمريكي ومواقع عديدة لمستعملي (‪)windows2000‬ي وقد اتهم في هذل القضية‪:‬‬
‫الشاب المغربي فريد الصبار (‪18‬سنة) كمتهم رئيسيي ومتهم ثان‪ :‬أشرو بهلول (‪21‬سنة)ي وقد وجهت لهما تهمة تكوين عصابة إجرامية‬
‫(الفصل ‪ 296‬من مجموعة القانون الجنائي)ي وتهمة السرقة الموصوفة (الفصل ‪ 509‬من م ق ج م)ي وتهمة استعمال بطاقات ائتمان‬
‫مزورة (الفصل ‪ 360‬من م ق ج م)ي وتهمة الولوج غير المشروع لنظم المعالجة اآللية للمعطيات وتزوير وثائق معلوماتية (الفصول ‪-3‬‬
‫‪607‬و‪ .).. 607-7‬وعلياي فقد أدانت غرفة الجنايات االبتدائيةي بملحقة محكمة االستفناو بسالي فريد الصبار بسنتين حبو نافذاي كما‬
‫ق ضت بالحبو سنة واحدة في حق اشرو بهلولي لكن القرار اإلستفنافي هف العقوبة إل سنة واحدة حبسا نافذا في حق فريد الصباري‬
‫وستة أشهر في حق اشرو بهلول‪ .‬راجع‪ :‬محمد جوهري" خصوصيات زجر اإلجرام المعلوماتي "ي المجلة المغربية للقانون واالقتصاد‬
‫والتدبيري ع‪52‬ي عام ‪2006‬ي ص‪.87 :‬‬
‫‪ - 5‬من بين الجرائم التي تمو سرية أنظمة المعالجة اآللية للمعطياتي القيام بالولوج إل النظام عن طريق اإلحتيالي حي عاقا المشرع‬
‫ضمن المادة ‪ 607-3‬بالحبو من شهر إل ثالثة أشهر وبالغرامة من ‪ 2000‬إل ‪ 10‬يالو درهم‪ .‬راجع القانون رقم ‪ 07.03‬المتعلق‬
‫بالمو بنظم المعالجة اآللية للمعطياتي حي يحتوي هذا القانون عل تسعة فصول (من الفصل ‪ 607-3‬إل الفصل‪ 607-11‬من مجموعة‬
‫القانون الجنائي المغربي)ي صدر بتنفيذل الظهير الشريا رقم‪ 1-03-197‬بتاريخ ‪ 16‬رمضان ‪ 1424‬الموافق ل ‪ 11‬نونبر ‪2003‬ي ج‪.‬‬
‫ر‪ .‬عي ‪ 5171‬بتاريخ ‪ 27‬شوال ‪ 22( 1424‬ديسمبر ‪ )2003‬ص‪.4284 :‬‬
‫‪ - 6‬يراجع‪ :‬حكم المحكمة االبتدائية بالرباط عدد ‪1861‬ي ملا جنحي تلبسي رقم ‪2015/2105/1836‬ي الصادر بتاريخ ‪.2016-12-21‬‬
‫‪100‬‬
‫هارج مجال مهامهمي مستتتتتغلين في ذلك منصتتتتبهمي يمثل احتياال يستتتتتجمع كافة عناصتتتتر الجنحة‬
‫المنصوص عليها في الفصل ‪ 607‬مكرر ‪3‬ي مما يتعين مؤاهذتهم عل المنسوب إليهم‪.1‬‬
‫وجدير بالذكر أن جاللة الملك محمد الستادس نصترل هللا وأيدلي دعا في العديد من المناستبات‬
‫والخطا الملكية الستتتتامية عل ضتتتترورة قطع العالقة مع صتتتتور المعامالت التي تتستتتتم بالبلف‬
‫والبيروقراطيتة‪2‬ي حيت دعتا جاللتتا المستتتتفولين الحكوميين ومختلا الفتاعلين إل وضتتتتع تحتديت‬
‫المجتمع ودمقرطتا في قلا عملية التغيير والتطور‪3‬ي عل أستتاس أن وجود إدارة رقمية قوية قادرة‬
‫عل االستتتجابة لمطالا المرتفقيني أمر من شتتانا أن يخلق مرافق عمومية مستتتقلة ونزيهة وفعالة‬
‫تكفل ستيادة القانون وتستاهم في شتيوع الثقة واألمن عل األشتخاص والممتلكاتي ناهيك عن دورها‬
‫في تحفيز التنمية واالستتتتتثماري وتوطيد اإلستتتتتقرار وترستتتتيخ الديمقراطية التي نضتتتتعها فوق كل‬
‫اعتبار‪.4‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬مالمح انتهاك حرمة الحياة الخاصة لألفراد‬
‫لطالما تم التنبؤ وبستتل فرضتتيات من قبل فالستتفة وهبراف ومحللين لألوضتتاع االقتصتتادية‬
‫واالجتمتاعيتة واإلداريتةي بشتتتتان مرحلتة اللقتاف واالنتدمتاج بين البيولوجي والتكنولوجيي حيت بتاتتت‬
‫أنظمتتة التتذكتتاف اإلصتتتتطنتتاعي في تتل التطور الرقمي قتتادرة عل اتختتاذ القرارات‪5‬ي والخروج‬
‫باستتتنتاجاتي وكذا التعلم واكتستتاب الخبراتي باعتبارها أضتتحت تحاكي القدرات الذهنية البشتترية‬
‫وأنماط عملها‪.‬‬
‫ولقد أدة التواجد في العالم االفتراضتي عبر الهوية الرقمية إل تاثيرات مختلفة عل عادات‬
‫وأنماط تفاعل المستتتتخدم وتواصتتتلا في البيفة الرقميةي إذ يقدم هذا الحضتتتور فرصتتتا ومخاطر قد‬
‫‪ - 1‬راجع‪ :‬حكم المحكمة االبتدائية بالرباط عدد ‪903‬ي ملا جنحي تلبسي رقم ‪850/2105/13‬ي الصادر بتاريخ ‪.2013-06-18‬‬
‫‪2‬‬
‫‪- QORCHI Meryem, "Covid-19 : un moteur accélérateur de l’administration numérique‬‬
‫‪marocaine ", Revue Massarat dans les recherches et les études juridiques , 2021,N° 15 ,P : 156.‬‬
‫‪ - 3‬مقتطا من هطاب جاللة الملك محمد السادس نصرل هللاي بتاريخ ‪ 01‬مارس ‪2002‬ي أمام أعضاف المجلو األعل للقضاف‪.‬‬
‫‪ - 4‬مقتطا من هطاب جاللة الملك محمد السادس نصرل هللاي بتاريخ ‪ 29‬يناير ‪2003‬ي بمناسبة افتتاح السنة القضائية‪ .‬ونص هطاب‬
‫جاللة الملك يوم ‪ 20‬غشت ‪2009‬ي ونص الخطاب الملكي السامي المؤرخ في ‪ 9‬مارس ‪ .2001‬ومقتطا من نص هطاب جاللة الملك‬
‫بمناسبة الذكرة ‪ 14‬لعيد العرش يوم ‪ 30‬يوليوز ‪.2013‬‬
‫‪ -5‬يعتبر االهتمام بالذكاف االصطناعي واحد من العوامل الرئيسية التي أدت إل بلورة هذا النوع من العلوم وهي علوم الدماغي وفي زمن‬
‫الروبوت ينبغي أن يجري الحدي عن العالقة المعمقة التي تجمع بين الذكاف وبين العلوم المعرفيةي فالبشر ال يخرجون عن كونهم مجرد‬
‫أآلت تعمل معالجة المعلومات وفق برمجيات معينةي حي تتم العملية إما ب صدار األوامر أو بتنفيذ النواهيي و األمر هنا متعلق بتقديم‬
‫تفسير علمي مقبول فيما يخص السلوكيات الذكية سواف لإلنسان أو اآللة‪.‬‬
‫‪101‬‬
‫تعصتا بالمستتخدم نفستيا واجتماعيا وتقنياي مما قد يجعل الهوية الرقمية للمستتخدمين عرضتة ألنواع‬
‫مختلفة من جرائم الخصوصية‪.1‬‬
‫وعل هذا األستتاسي يطفو إل الستتطا تستتا ل هطير حول مختلا التامينات والضتتمانات‬
‫وستتتتبل حماية هصتتتتوصتتتتيات حياة األفراد في ل هذا التطور المهول في كافة المجاالت اليومية‬
‫لإلنسان‪2‬؟‬
‫ليو بخاو عل المهتمين بالمجال الرقمي المتطوري أنا بات واقع مفروا يثير مشتتتكالت‬
‫عديدة بشتان توفير ضمانات الحماية القانونية الكافية للحياة الخاصة لمستعملي ومستخدمي هذا العالم‬
‫الرقمي‪3‬ي بحي يثار الشتتك دائما حول كيفية القيام بحمايتهم من مختلا صتتور التعدي عل حياتهم‬
‫الشخصيةي هاصة في هضم تطور ثورة التقنية المعقدة للمعلوميات‪.4‬‬
‫وجدير بالذكري أنا أمام هذا الوضتع المزري والواقع المتستم باألنانية والظلمة واالعتداف غير‬
‫المشتروع عل مصتالا وقيم مادية ومعنوية لألشتخاص المتعاملين بالتقنيات الرقميةي نتيجة استتغالل‬
‫التطور المتالحق للمجال المعلوماتي وثورة المعلوميات واالتصتتتاالت التي فاقت تقنياتها وتحديثاتها‬
‫كافة التصتورات‪5‬ي فقد هرت العديد من الستلوكيات المارقة والجرائم الذكية‪6‬ي جرائم جديدة تستتخدم‬
‫الكومبيوتر أداة لتنفيذها‪7‬ي كما هو الشتتان بالنستتبة لجريمة التجستتو واإلرهاب اإللكتروني الناتجتين‬
‫عن تطور ثورة التقنية المعقدة للمعلوميات‪.8‬‬
‫‪ -1‬مسعودة طلحةي" الهوية الرقمية‪ :‬مأزق االستخدام والخصوصية "ي مجلة التغير االجتماعيي سنة ‪2020‬ي مج ‪4‬ي ع ‪1‬ي ص‪.133 :‬‬
‫‪ - 2‬حي يقصد بالضمان بشكل عام كل وسيلة قانونية وشرعية أساسية تهتم بتامين وتوثيق وحماية المستفيدين من مزايال في مختلا‬
‫المجاالت‪ .‬لمزيد من التوسع في هذا اإلطار بغية معرفة مكانة الضمان في مجاالت أهرةي حبذا أن يراجع‪ :‬محمد التوزانيي" الكفالة‬
‫الشخصية في البنوك التشاركية بين منح االئتمان وتوفير الضمان "ي المجلة اإللكترونية لألبحاث القانونيةي سنة ‪2021‬ي ع ‪9‬ي ص‪:‬‬
‫‪ .56‬وكذلكي محمد التوزانيي" موقع خطاب الضمان على خارطة الضمانات الشخصية في البنوك التشاركية "ي مجلة القانون واألعمال‬
‫الدوليةي أكتوبر ‪2021‬ي ع ‪34‬ي ص‪.605 :‬‬
‫‪ - 3‬راجع في هذا الخصوصي مضمون الفصلين ‪ 24‬و ‪ 27‬من الدستور المغربي لسنة ‪2011‬ي حي نصا بوضوح تام عل ضرورة‬
‫حماية وصيانة هصوصيات جميع األفراد في بياناتهم ومعطياتهم الخاصة‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫‪criminalité, phénomène, difficultés et repenses juridiques ", op. cit, p: 12.‬‬
‫‪ - 5‬سليمان المقدادي" اإلدارة المغربية والرقمنة بين الواقع واآلفاق "ي م‪ .‬سي ص‪.59 :‬‬
‫‪ -6‬جواد الغزوانيي" الجرائم الذكية بين النص القانوني والعمل القضائي "ي م‪ .‬سي ص‪.475 :‬‬
‫‪ - 7‬محمد التوزانيي سكينة األمراني العلويي" العدالة التصالحية في التشريع المغربي بين القواعد العامة والنصوص الخاصة "ي م‪.‬‬
‫سي ص‪.315 :‬‬
‫‪8‬‬
‫‪criminalité, phénomène, difficultés et repenses juridiques ", op. cit, p: 12-13.‬‬
‫‪102‬‬
‫ولمتا كتانتت الجريمتة تاهرة اجتمتاعيتةي تتتاثر طبيعتهتا وحجمهتا بتالتحوالت االقتصتتتتتاديتة‬
‫واالجتمتاعيتة والثقتافيتة دوليتا ووطنيتاي فقتد هر للوجود نمل جتديتد من اإلجرامي تجستتتتد في انتشتتتتار‬
‫الجرائم االلكترونية‪ 1‬المرتبطة بنظم وبنيات المؤستستات الرقمية في العالم الرقمي‪2‬ي والتي تعتبر من‬
‫أكبر الستلبيات التي هلفتها الثورة المعلوماتيةي لكون هذل الجرائم تشتمل في اعتدافاتها قيما جوهريةي‬
‫ومصالا تخص جميع معلومات األفراد ومختلا صورهم وكافة جزئيات حياتهم الخاصة‪.3‬‬
‫ومن هذا المنطلقي فقد تم الخستا بالحق في الخصتوصتية الرقمية للحياة الخاصتة لمستتخدمي‬
‫العالم الرقميي حي لم يعد لألفراد أو المجموعات أو المؤستتتتستتتتات حق تقرير وتحديد مت وكيا‬
‫ومدة وصتتول معلوماتهم لآلهرين‪4‬ي مما جعل حق المستتتخدمين في ضتتبل عملية جمع المعلومات‬
‫الشتتخصتتية عنهمي وعملية معاملتها يلياي وحفظهاي وتوزيعهاي واستتتخدامها في صتتنع القرار الخاص‬
‫بهم أو المؤثر فيهمي حق في مها الريا‪.‬‬
‫ولقد بات من الستتتهل الحصتتتول عل المعلومات والبيانات المخزونة بالحاستتتوب المرتبل‬

‫بشتبكة األنثرنيت‪5‬ي مما يتيا مكنة التعدي عل الحياة الخاصتة للمستتخدمين وانتهاأ حرمتها من قبل‬
‫‪ -1‬هالد إبراهيم محمدي" مدى مسايرة المنظم السعودي ألساليب الجريمة المعلوماتية"ي مجلة القانون واألعمال الدوليةي غشت ‪2022‬ي‬
‫ع‪21‬ي ص‪.88 :‬‬
‫‪- Pour en savoir plus, voir : AMAZAZI Mohiédine, "Essai sur le système pénal Marocain ", op. cit,‬‬
‫‪P: 6.‬‬
‫‪ -2‬للتفصيل في شان هذل الجرائم بشكل شاو وكاوي راجع عل سبيل المثال‪:‬‬
‫‪ -‬محمد حسام لطفيي" الحماية القانونية لبرامج الحاسب اآللي "ي دار الثقافة للطباعة والنشري القاهرة ‪1987‬ي ص‪.87 :‬‬
‫‪- A. Lucas, "Les programmes d'ordinateurs comme objets de droits intellectuelles", JCP , 1982, 1‬‬
‫‪,Doct , 3081.‬‬
‫‪- J. Huet, "La modification du droit sous l'influence de l informatique -aspect de droit privé", JCP,‬‬
‫‪1983, 1, Doct, 3095.‬‬
‫‪- J. L. Goutal, "La protection juridique du logiciel", D. 1984, Chron, p :197.‬‬
‫‪- M. Vivant , "Informatique et propriété intellectuelle ", JCP, 1984, 1 Doct, 3081.‬‬
‫‪ - 3‬يراد بالحياة الخاصةي تلك الدائرة السرية التي يترأ فيها الفرد وشانا دون تدهل من أحد‪ .‬راجع‪ :‬عبد المجيد كوزيي" حماية الحياة‬
‫الخاصة في الزمن المعلوماتي وتحديات الذكاء االصطناعي"ي مجلة القانون واألعمال الدوليةي ماي ‪2022‬ي ع ‪41‬ي ص‪.15 :‬‬
‫‪ -4‬مسعودة طلحةي" الهوية الرقمية‪ :‬مأزق االستخدام والخصوصية "ي م‪ .‬سي ص‪.137 :‬‬
‫‪ - 5‬لقتتتد طتتترأت تحتتتوالت كبيتتترة علتتت المجتمتتتعي بستتتا متتتا شتتتهدل قطتتتاع تكنولوجيتتتا المعلومتتتات واالتصتتتال متتتن نمتتتو‬
‫وتكامتتتتل وتعقيتتتتدي حيتتتت أصتتتتبحت أجهتتتتزة الحاستتتتوب واألدوات اإللكترونيتتتتة قتتتتادرة علتتتت تحقيتتتتق االتصتتتتال المباشتتتتر‬
‫متتتتع بعضتتتتها التتتتبع بغتتت النظتتتتر عتتتتن تباعتتتتد المستتتتافات بينهتتتتاي وهتتتتذا االتصتتتتال والتواصتتتتل يتحقتتتتق عبتتتتر شتتتتبكات‬
‫عالميتتتتة أهمهتتتتا الشتتتتبكة الدوليتتتتة للمعلومتتتتات اإلنترنتتتتت‪ .‬وقتتتتد أدة االنفجتتتتار الواستتتتع فتتتتي النستتتتيج الترابطتتتتي وتنتتتتامي‬
‫استتتتتخدام اإلنترنتتتتت لثتتتتورة رقميتتتتة عملتتتتت علتتتت إحتتتتداث تغيتتتترات جوهريتتتتة فتتتتي هيكتتتتل المجتمتتتتع وتفكيتتتتك التتتتنظم‬
‫التقليديتتتةي وإرستتتاف بنتتتود نظتتتام جديتتتد هتتتو المجتمتتتع الرقمتتتيي التتتذي نتجتتتت عنتتتا أثتتتار ملموستتتة فتتتي مجتتتاالت عديتتتدة‬
‫كاألعمال التجاريةي اإلدارة العامةي التعليمي الصحة والزراعة وغيرها‪.‬‬
‫‪103‬‬
‫عنا العلم من إعجاز في‬ ‫المعتديني حي باتت شتفافية اإلنستان وهصتوصتيتا عارية أمام ما تمخ‬
‫عالم الحواستياي مما ضترب حق األفراد في السترية عرا الحائل وجعلها في مها الرياي الشتيف‬
‫الذي جعل حاالت اقتحام النظام اآللي مسالة واردة وليست مستحيلة‪.1‬‬
‫وفي ل التطور المهول في المجال الرقميي فقد هرت جرائم وممارستتات رقمية هطيرةي‬
‫مما يوجا التسا ل عن يليات صدها ؟‬
‫المبحث الثاني‪ :‬سبل الحد من أزمة األمن الرقمي‬
‫حقيقة أن للتطور الرقمي يفاق رحبة ومستتتتتقبل واعد في ل استتتتتمرار تطور التكنولوجيا‬
‫والتقنيات الذكيةي مما يوجا توفير يليات مؤستتتتستتتتاتية (المطلب األول) وتامين نصتتتتوص قانونية‬
‫(المطلب الثاني) من شانها مكافحة مختلا صور التعدي عل مصالا األفراد في الفضاف الرقمي‪.‬‬
‫المطلب األول‪ :‬اآلليات المؤسساتية للتخفيف من حدة أزمة األمن الرقمي‬
‫لبيان الدور المؤستستاتي الرامي إل التخفيا من جستامة األزمة المرتبطة باألمن الرقمي‪2‬ي‬
‫التطبيقتات التقنيتة الستتتتاعيتة لتتامين‬ ‫الهيفتات (الفقرة األولى) وكتذلتك بع‬ ‫يتعين بستتتتل دور بع‬
‫حماية فعالة لألمن الرقمي (الفقرة الثانية)‪.‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬دور بعض الهيئات في حماية األمن الرقمي‬
‫تمثل تكنولوجيا المعلومات واإلتصتتال (‪ )Tic‬المحرأ األستتاستتي للمجتمع الرقمي الجديدي‬

‫والذي أصتبا يشتكل بشتكل كبير واقع تحكما االتصتاالت وشتبكة اإلنترنت (‪)Internet‬ي وقد شتكلت‬
‫هذل األهيرة عامال أستاستيا في التحول الذي شتهدل العالم هالل الستنوات األهيرةي حي حققت الثورة‬
‫‪ - 1‬سليم عبد هللا الجبوريي" الحماية القانونية لمعلومات شبكة األنثرنيت "ي منشورات الحلبي الحقوقيةي بيروتي عام ‪2011‬ي ص‪.15 :‬‬
‫‪ - 2‬يراد باألمن في اللغة نقي الخوو‪ .‬والفعل الثالثي أمِ ن أي حقق األمان‪ .‬قال ابن منظور‪ ":‬أمنت فانا يمني وأمنت غيري أي ضد‬
‫أهفتاي فاألمن ضد الخووي واألمانة ضد الخيانةي واإليمان ضد الكفري واإليمان بمعن التصديقي وضدل التكذياي فيقال‪ :‬يمن با قوم‬
‫وكذب با قوم"‪ .‬راجع‪ :‬ابن منظوري" لسان العرب "ي تحقيق عبد هللا علي الكبيري دار المعاروي القاهرةي د‪ .‬ذ‪ .‬سي ص‪ .140 :‬وقد ورد‬
‫ذات المفهوم في القرين الكريم بقولا تعال ‪ ":‬فليعبدوا رب هذا البيت الذي أطعمهم من جوع وآمنهم من خوف "‪ .‬راجع‪ :‬اآليتان رقم ‪3‬‬
‫و‪ 4‬من سورة قري ‪.‬‬
‫‪104‬‬
‫التقنيتة المعلومتاتيتة إقبتاال واستتتتعتا وعرفتت انتشتتتتتارا كبيرا في جتل المجتمعتات هالل فترة وجيزة‬
‫وبدرجات متفاوتة‪.1‬‬
‫وجدير بالذكر أنا بفضتل القوة الهائلة للتكنولوجيا الرقميةي فقد ستقطت الحواجز الصتماف التي‬
‫كانت تفصتل بين البشتري كالبعد الجغرافي واهتالو اللغات واالفتقار المزمن للمعلوماتي وتحررت‬
‫القدرات الكاملة لبني البشتتر عل شتتكل موجة هادرة جديدة تزداد قوة من دون انقطاعي وأصتتبحت‬
‫هذل القدرات الضخمة تحت تصرو كل البشر وباتوا قادرين عل تحريرها بر وس أصابعهم‪.‬‬
‫وإذا كتان األمن الرقمي في تل التطور التذي بتات يعرفتا المجتال الرقمي‪2‬ي أضتتتتح يواجتا‬
‫العديد من المشتتاكل التي تعصتتا با من هالل أطراو النزاع للستتيطرة عل الشتتبكة الدولية أو من‬
‫هالل قراصتتتتنة التدمير ستتتتواف عبر األلياو أو البحاري ف ن هذا يعطي دافعا قويا للتوجا نحو أفاق‬
‫مستتقبلية من اإلبداع والبح عن ستبل للحماية واألمن لتحويل اإلنترنت إل شتبكة أكثر أمانا وأكثر‬
‫سرعة وفعالية‪.3‬‬
‫ولتحقيق هذل الغايةي فقد اجتمعت في منظمة األمم المتحدة منذ عام ‪ 2004‬ستلستلة من الفرق‬
‫والهيفتات العتاملتة في مجتال األمن الرقميي حيت تتنتاول قضتتتتايتا تتعلق بتامن الفضتتتتاف اإللكتروني‬
‫واستتتقرارلي كما تؤكد عل ضتترورة تطبيق القانون الدولي عل الفضتتاف الرقميي وذلك من هالل‬
‫تحديد معايير ستلوكية تضتمن ممارستة الدول ستلوكا مستفوال في هذا المجالي حي ينبغي اإلقتداف بها‬
‫لتجنيا الفضاف الرقمي من صيرورتا مساحة هارجة عن القانون‪.4‬‬
‫‪ - 1‬بوعافية رشيدي" الصيرفة اإللكترونية والنظام المصرفي الجزائري " مذكرة مقدمة لنيل شهادة الماجستير في العلوم اإلقتصادية‬
‫تخصص نقود ومالية وبنوأي جامعة البليدةي عام ‪2005‬ي ص‪. 24 :‬‬
‫‪ - 2‬يعرو األمن في مجال الحوسبة بانا التكنولوجيا المتقدمة لمنع األشخاص الغير مرهص لهمي وهصوصا المتسللين والمخترقيني من‬
‫الوصول إلي األنظمة والملفات المحميةي بما في ذلك تشفير البيانات والكشا عن الفيروسات وجدران الحماية بمعن أعم جميع التدابير‬
‫التي تتخذها المؤسسة لمنع األشخاص غير المخولين من الوصول إلي المعلومات السريةي وهو بذلك مصطلا عام يشمل جميع المعدات‬
‫والمو فين والممارسات واإلجرافات المتبعة لمنع سرقة أو تدمير المواد والمعدات وحماية المو فين والمستخدمين والمستفيدين من‬
‫اإلجرافات الضارة‪.‬‬
‫‪ - 3‬حي يتعين إيجاد مباد وقواعد تحقق التوازن بين حاجات المجتمع لجمع وتخزين ومعالجة المعلومات والبيانات الشخصية من جهةي‬
‫وكفالة حماية هذل البيانات من مخاطر االستخدام غير المشروع لتقنيات معالجتها من جهة ثانية‪ .‬للتوسع أكثري راجع‪ :‬أمل فوزي أحمد‬
‫عوا " اإليداع الرقمي وأمن المعلومات "ي ط ‪1‬ي المركز الديمقراطي العربي للدراسات اإلستراتيجية واالقتصادية والسياسيةي ألمانياي‬
‫عام ‪2022‬ي ص‪ 79 :‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪ - 4‬لمزيد من التفاصيلي راجع‪ :‬سياسة فرنسا الخارجيةي الدبلوماسية الرقميةي منشور عل موقع وزارة أوروبا والشؤون الخارجية‬
‫الفرنسيةي عل الرابل التالي‪:‬‬
‫‪105‬‬
‫ولقد لجات كثير من الدول إل صتور متعددة لحماية الحياة الخاصتة لألفراد في نظام معالجة‬
‫المعلومات يلياي وضمان أمن المعلومات‪1‬ي وتامين صحة البيانات‪2‬ي حي عملت عل القيام ب هضاع‬
‫الهيفتات من إتبتاع‬ ‫هتذل النظم اآلليتة إلشتتتتراو التدولتة ومراقبتهتا من جهتةي ومن هالل تمكين بع‬
‫قواعد ستتتلوكية ذاتية تحكم عالقاتهم المهنية أو الشتتتخصتتتية وتنظمها من جهة ثانيةي مما يجعل منها‬
‫حال مثاليا ويلية مبتكرة في تنظيم استخدام شبكة األنثرنيت والسيطرة عليها‪.3‬‬
‫ولم تنح الدولة المغربية عن هذا النهج الستتليم بغية تقوية أمنها الرقمي‪4‬ي حي عملت عل‬
‫تاستتيو وكالة التنمية الرقمية‪5‬ي وذلك باعتبارها مؤستتستتة إستتتراتيجية تتمتع بالشتتخصتتية االعتبارية‬
‫واالستتقالل الماليي ووكلت هذل الوكالة الرقمية‪6‬ي بتنفيذ إستتراتيجية الدولة في مجال التنمية الرقمية‬
‫وتشتجيع نشتر الوستائل الرقمية والعمل عل تطوير استتخدامها بين المواطنيني كما تهدو إل تشتجيع‬
‫اإلدارة الرقمية بهدو التقليص من الهوة الرقمية ودعم الثورة الصناعية‪.‬‬
‫والجميل في األمري قيام وكالة التنمية الرقمية يوم ‪ 7‬دجنبر من عام ‪2021‬ي ب طالق المنصتة‬
‫الوطنيتة للحمتايتة اإللكترونيتة (‪)e-Himaya‬ي للعمتل عل توعيتة األطفتال والشتتتتبتاب وأوليتاف األمور‬
‫وجميع المواطنين حول الثقافة الرقمية وترستتتيخ كيفية االستتتتخدام اآلمن للمجال الرقميي وتعليمهم‬
‫طرق الحماية من المخاطر والتهديدات المتعلقة بالمجال الرقمي‪.7‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬دور بعض التطبيقات التقنية والفنية في تأمين األمن الرقمي‬
‫‪https://diplomatie.gouv.fr/ar/politique-etrangere-de-la-france/diplomatie-numerique/garanti-la-‬‬
‫‪cybersecurite/‬‬
‫‪ - 1‬يقصد بامن المعلومات في هذا السياقي العمل عل حماية وتامين كافة الموارد المستخدمة في معالجة المعلوماتي حي يتم تامين‬
‫المؤسسة نفسها واألفراد العاملين فيها وأجهزة الحاسبات المستخدمة ووسائل المعلومات‪.‬‬
‫‪ - 2‬يراد بحماية وتامين البيانات تلك األساليا المتبعة لحماية صحة وأمن وسالمة المعلومات الشخصية التي تحتفا بها المؤسسات في‬
‫شكل إلكتروني ومدة االعتماد عليها والوثوق من صحتها‪.‬‬
‫‪ - 3‬مثل عقود نقل البياناتي والتي كان لغرفة التجارة الدولية ومجلو أوروباي دور متقدم في وضع نماذج لها من أجل تسهيل استخدامها‬
‫في عمليات نقل البيانات الخاصة بالمؤسسات واألفراد والمجموعاتي وبغية ضمان االلتزام بقواعد الحماية الرقمية‪ .‬لمزيد من التفصيلي‬
‫يراجع‪ :‬مسعودة طلحةي" الهوية الرقمية‪ :‬مأزق االستخدام والخصوصية "ي م‪ .‬سي ص‪.146 :‬‬
‫‪ - 4‬حي تعددت التقارير الدوليةي من قبيل تقرير للمؤ سسة األمريكية ماركيت أند ماركيتي التي تؤكد أن المغرب بات من األسواق‬
‫اإلفريقية األكثر إقباال عل االستثمار في مجال األمن الرقميي وذلك راجع لعدد من العواملي عل رأسها التشريعات واإلجرافات‬
‫والمؤسسات الرقمية التي وضعتها الحكومة المغربية لتحصين نفسها رقميا‪.‬‬
‫‪ - 5‬تم إحداثها بموجا القانون رقم ‪61.16‬ي الصادر بالجريدة الرسمية رقم ‪ 6604‬بتاريخ ‪ 14‬شتنبر ‪.2017‬‬
‫‪ - 6‬التي تخضع لوصاية السلطة الحكومية المكلفة باالقتصاد الرقمي‪.‬‬
‫‪ - 7‬حي يمكن الولوج إليها عبر الرابل التالي‪https://www.e-Himaya.gov.ma :‬ي والصادر باللغتين العربية والفرنسية‪.‬‬
‫‪106‬‬
‫في الواقعي تطلع شتبكات االنترنيت بدور جد هام في مستلستل اإلصتالح والتحدي في بنيات‬
‫المعامالت الرقميةي حي تتيا إمكانية ربل االتصتتتال بين نظم الحاستتتا اآلليي ذلك أنها تعمل عل‬
‫توحيد وربل االتصتتتتال بين مختلا هذل اآلليات الرقمية المعتمدة في بنيات المعامالت اإللكترونيةي‬
‫سواف مفردة أو نظما مرتبطة ضمن شبكات أصغر محلية أو إقليمية أو دولية‪.‬‬
‫وكما هو معلومي تعمل نظم الحاستتتا اآللي بواستتتطة برمجيات وعتادي حي يتم دمج هذين‬
‫القستتتتمين ألجتل تكوين يلتة يمكننتا تشتتتتغيلهتا للقيتام بتاآلالو من المهتام وإبرام العتديتد من المعتامالت‬
‫الرقمية التي نحتاج إليها في حياتنا اليوميةي مما يتعين فهم طريقة عمل هذل األشتتتياف لمعرفة قدرات‬
‫اآلهرين عل تعقبنا وسرقة بياناتنا من جهةي وإليجاد سبل تؤمن حمايتنا من ذلك من جهة ثانية‪.1‬‬
‫غير أن الواقع يطرح تستتتتا ل مشتتتتروع حول فعليتة وجود يليتات تقنيتة وقتائيتة قتادرة عل‬
‫استيعاب هصوصيات المعامالت الرقمية وحماية هصوصية معطيات وبيانات مستخدميها ؟‬
‫تجدر اإلشتتتارة بدايةي أن الفضتتتاف الرقمي مجال هصتتتا ومؤهل لحدوث مختلا صتتتور‬
‫التعدي واالنتهاأ المجرمة‪2‬ي عل أستتتتاس أن الجريمة المعلوماتية أضتتتتحت تتجدد وتتطور بتطور‬
‫هرت جرائم جديدة تستتتتخدم الكومبيوتر أداة لتنفيذها‪4‬ي وتضتتتع‬ ‫ستتتبل الوقاية والحد منها‪3‬ي حي‬
‫معطيتات األفراد وبيتانتاتهم محال لهتاي نتاهيتك عن انتهتاكهتا لحيتاتهم الختاصتتتتة في مختلا معتامالتهم‬
‫نتيجة تطور ثورة التقنية المعقدة للمعلوميات‪.5‬‬
‫ونظرا لتزامن دهول العتالم إل العصتتتتر الرقمي مع تحوالت كبرةي بتاتتت عمليتة إدمتاج‬
‫األفراد في الفضتاف الرقمي مهددة بالتعدي والضتياع في ل رهانات التكنولوجيا الرقمية‪6‬ي الشتيف‬
‫‪ - 1‬محمد هاني صباغي" دليل األمان الرقمي "ي ط‪1‬ي أكاديمية حاسوبي عام ‪2021‬ي ص‪ 17 :‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪ - 2‬فقد وقع ذلك بالفعل في فترة الستينات من القرن الماضيي حي حدث اعتداف مادي عل األنظمة المعلوماتية والبيانات المخزنة فيهاي‬
‫تمثل ذلك في قيام بع الطلبة بكندا ب حراق المعطيات اإللكترونية الموجودة في حوزة الجامعة سنة ‪.1969‬‬
‫‪ - 3‬ال غرو في اعتبار الجريمة اهرة أبدية تالزم اإلنسان وتتطور بتطورلي حي قال هللا تعال في اآلية رقم ‪ 74‬من سورة الزهرو‪":‬‬
‫إن المجرمين في عذاب جهنم خالدون "‪.‬‬
‫‪ - 4‬من قبيل الجرائم السيبرانيةي والتي قد تتخذ شكل جريمة غسل األموال أو اإلرهاب الرقمي أو التجسو والتخابري كما قد تاتي في‬
‫صورة جريمة القرصنة أو البرامج الخبيثة والرسائل االقتحاميةي ناهيك عن أنواع الهجمات السيبرانية التي تتقمص شكل الهجمات‬
‫الطمسية أو الخداعية أو المنصبة عل البنية التحتية الحرجة‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫‪criminalité, phénomène, difficultés et repenses juridiques ", op. cit, p: 12.‬‬
‫‪ -6‬الصادق راباي" فضاءات رقمية‪ :‬قراءة في المفاهيم والمقاربات والرهانات"ي ط‪1‬ي بيروتي دار النهضة العربيةي ‪2013‬ي ص‪-32 :‬‬
‫‪.34‬‬
‫‪107‬‬
‫الذي يستتدعي ضترورة عدم اهتصتارها في العدة التقنية والفنية فقلي بل يتعين الذهاب أبعد من ذلك‬
‫والتستا ل عن مختلا استتخدامات هذل الحوامل واألنظمة التقنيةي باإلضتافة للبح في طرق الحماية‬
‫وتحقيق األمن الرقمي في إطارها‪.1‬‬
‫وعل هذا األستتتتاسي ال يمكن نكران قيمتة عمليتات التشتتتتفير التي تطبق عل بيتانات العقود‬
‫التذكيتة في تل المعتامالت الرقميتة‪2‬ي ذلتك أنهتا يليتة فعتالتة لحمتايتة بيتانتات العقتد التذكي من البرامج‬
‫الخبيثة والثغرات األمنية‪3‬ي لكونها تعمل عل صتيانة هصتوصتيات األطراو المتعاقدة‪ .4‬غير أن ذلك‬
‫يضتل قاصترا وغير كفيل بتامين سترية جميع البيانات وهصتوصتيات المعلومات الخاصتة باألطراو‬
‫المتعتاقتدةي ممتا يثير الخوو حول فعليتة وجود يليتات أهرة كفيلتة بتوفير هتذل الحمتايتة بشتتتتكتل حقيقي‬
‫وفعال ؟‬
‫في هذا الستتتياقي يتعين ألجل حماية هصتتتوصتتتيات المتعاملين في معامالت العقود الرقمية‬
‫وحماية بياناتهمي القيام بضتترورة حفا نستتخ احتياطية متنوعة من برامج الحاستتا اآللي الخاصتتة‬
‫بشتتتبكات تشتتتغيل وعمل العقود الذكيةي ستتتواف في مرحلة التفاوا حول المعاملة الرقميةي أو عند‬
‫إبرامها أو في إطار تنفيذها‪.5‬‬
‫ويتعين لتعزيز هتذل اآلليتات الحمتائيتة بشتتتتكتل قوي ومتيني القيتام بت لزاميتة العمتل ببرامج‬
‫لمكافحة فيروستتات الحاستتا اآللي المستتلطة عل بيانات ومعلومات األفراد المتعاملين في الفضتتاف‬
‫الرقمي‪6‬ي حيت تمكن هتذل البرامج من مكتافحتة كتل محتاولتة اهتراق للنظم اآلليتة المستتتتتاعتدة عل‬
‫‪ -1‬ياس هضر البياتيي" االتصال الرقمي‪ :‬أمم صاعدة وأمم مندهشة"ي ط‪ 1‬ي دار البدايةي عماني ‪2014‬ي ص‪.352-351 :‬‬
‫‪ - 2‬يقصد بالتشفير عملية تحويل الكلمات المكتوبة إل أرقام أو إل صورة رقمية ال يمكن معرفة مضمونها إال عن طريق فك الشفرة‬
‫ذاتهاي وذلك من هالل قدرة المستقبل عل إعادة محتوة الرسالة إل صورتها األصلية قبل التشفير عبر استخدام عملية الحل‪.‬‬
‫‪ - 3‬يراد بالبرامج الخبيثة‪ :‬تلك الفيروسات التي تتسلل إل الجهاز بطرق شت وتقوم بتخريبا وسرقة بياناتا ومعلوماتا الحساسةي ومن‬
‫ذلك مثال‪ :‬الديدان وأحصنة طروادة‪ .‬أما الثغرات األمنية‪ :‬فيقصد بها ضعا بالبرامج أو نظم التشغيل الذي يتم استخداماي مما يسما‬
‫للمخترقين باستغالل نقطة الضعا والعمل عل سرقة البيانات المرغوب فيها‪ .‬لمزيد من التفصيلي راجع‪ :‬محمد هاني صباغي" دليل‬
‫األمان الرقمي "ي م‪ .‬سي ص‪.20 :‬‬
‫‪4‬‬
‫‪- Rena Zheng, "Advanced Surveillance Technologies : Privacy and Evidentiary Issues", Cornell‬‬
‫‪Law School, J.D. Student Research Papers, N° 37, 2016, p : 10.‬‬
‫‪ - 5‬كما يتعين التقيد بالبروتوكوالت الخاصة باألنثرنيتي سواف تعلق األمر بالنسخة ‪ 6‬من بروتوكول اإلنترنت (‪)IPv6‬ي أو ارتبل بامن‬
‫بروتوكول اإلنترنيت (‪)IPSec‬ي ناهيك عن طبقة المقابو اآلمنة ‪ SSL‬وبروتوكوالت نقل النص الفوقي ‪.)S-HTTP( HTTP‬‬
‫‪ - 6‬والمراد بالفيروس المعلوماتي ذلك المرا الذي يصيا الحاسا اآللي والشبكات المرتبطة باي حي يكون في شكل برنامج صغير‬
‫يسجل أو يزرع عل األقراص أو األسطوانات الخاصة بالحاسا اآلليي بحي يظل هامال مدة محدودة ثم ينشل فجاة في توقت معين‬
‫ليقوم بتدمير وإتالو مختلا البرامج أو المعلومات أو البيانات المخزنة عل الحاساي سواف بشكل كامل أو جزئياي وذلك بالحذو والتعديل‬
‫والتحوير‪.‬‬
‫‪108‬‬
‫التعتاقتد‪1‬ي ستتتتواف كتان ذلتك بغيتة االستتتتتيالف عل األموال الرقميتة أو بهتدو الحصتتتتول عل بيتانات‬
‫المتعاقدين من هالل العقود الذكية‪.2‬‬
‫المطلب الثاني‪ :‬الوسائل القانونية لمواجهة أزمة األمن الرقمي‬
‫للحتديت عن اآلليتات القتانونيتة الممكنتة لمواجهتة تتداعيتات أزمتة األمن الرقمي عل األفرادي‬
‫ينبغي التطرق ألهم االتفتاقيتات التدوليتة واإلقليميتة المهتمتة بتحقيق األمن الرقمي (الفقرة األولى)ي‬
‫ناهيك عن النصوص القانونية الوطنية المنظمة لهذا الشان (الفقرة الثانية)‪.‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬مكانة االتفاقيات الدولية في تحقيق األمن الرقمي‬
‫يظل اإلنستان دائما الهدو والوستيلة لتحقيق أي تقدم أو تطور منشتودي ومن هنا كان اإليمان‬
‫بحمتايتتا وااللتزام بمتطلبتاتتا أمرا ضتتتتروريتاي هتاصتتتتة وأن اإلنستتتتان بطبيعتتا كتائن اجتمتاعي دائم‬
‫‪3‬ي وحمايتا وفقا لذلك تعد ترجمة فعلية للمفهوم المعاصتتتتر‬ ‫التواصتتتتل والتعامل مع بعضتتتتا البع‬
‫لحقوق اإلنستتتتان‪4‬ي ذلتك أن األفراد في بحت دائم عن الحصتتتتول عل هتدمتات وإبرام تعتاقتدات مع‬
‫غيرهم‪.‬‬
‫وبطبيعتة الحتالي أدة التتاقلم مع البيفتة الجتديتدة والمتغيرات الستتتتريعتة إل نشتتتتاة العتديتد من‬
‫الظواهر المستتحدثة في مجال العقود والمعامالت‪5‬ي والمتمثلة أستاستا في التحول من النظام التقليدي‬
‫الذي تتم فيا اتفاقات مادية ملموستتةي نحو عقود ذكية مخزنة ومشتتغلة بطريقة إلكترونية في الفضتتاف‬
‫الرقمي غير الملموس‪6‬ي ممتا رافقتا هور جهتات متخصتتتتصتتتتة في التعتامتل واالتجتار في البيتانتات‬
‫‪ - 1‬راجع في هذا الصدد مقتضيات القانون رقم ‪ 07.03‬المتعلق بالمو بنظم المعالجة اآللية للمعطيات كما سلا ذكرل‪.‬‬
‫‪ - 2‬ومن أهم البرامج المضادة للفيروساتي نجد‪ :‬برامج تفتي (‪)scanner‬ي برامج التفتي المقيمةي برامج المساعدةي برامج الفحص‬
‫والسالمةي برامج جدران نارية وبرامج التشفير المعلوماتي‪ .‬كما يتطلا األمر القيام ب جراف تحديثات دورية إلصالح الثغرات األمنية أو‬
‫بغية إضافة مزايا جديدة للبرامجي سواف كانت التحديثات تتم تلقائيا أم بشكل يدوي من مدير الحزم‪.‬‬
‫‪ - 3‬إن اإلنسان بحكم طبيعتا االجتماعيةي ال يكا عن التعامل مع غيرل في كافة مناحي الحياةي سواف عل المستوة االجتماعي أم‬
‫االقتصادي والماليي بحي أفرز هذا التعامل عالقات قانونية متشعبة األوجا‪ .‬للتوسع أكثري يراجع‪ :‬محمد التوزانيي" حماية المستهلك‬
‫بين ثوابت الشريعة اإلسالمية ومتغيرات القانون الوضعي "ي م‪ .‬سي ص‪.32 :‬‬
‫‪ - 4‬محمد التوزانيي" آليات حماية المستهلك من الشروط التعسفية في القروض العقارية "ي مجلة القانون واألعمال الدوليةي أكتوبر‬
‫‪2021‬ي العدد ‪36‬ي ص‪.393 :‬‬
‫‪ - 5‬عباس حفصيي" الجرائم اإللكترونية في الفقه اإلسالمي والقانون الوضعي "ي المركز الديمقراطي العربيي عام ‪2022‬ي ص‪.8 :‬‬
‫‪ - 6‬مريم عطيوةي" الذكاء اإلصطناعي في البنوك التشاركية "ي م‪ .‬سي ص‪1 :‬ي بتصرو‪.‬‬
‫‪109‬‬
‫الشتتخصتتية المتواجدة عل قواعد البيانات الخاصتتة بالمتعاقدين‪1‬ي وذلك في ل غياب ستتبل الحماية‬
‫الفعالة وضعا يليات المراقبة الناجعة‪.2‬‬
‫ولقتد راهن العتالم المعتاصتتتتر عل المعتامالت الرقميتة في تل التطور العلمي والتقني التذي‬
‫أنتج نمل جديد من المجتمعات‪3‬ي ستتتتمي بالمجتمع الرقمي أو مجتمع المعلومات‪ 4‬ذلك أنا يعتمد في‬
‫تطورل أستاستا عل المعلومات والحاستا اآللي وشتبكات االتصتال الحديثةي وبالتالي كان لزاما عل‬
‫مختلا التشتتتتريعتات التدوليتة‪5‬ي أن تعمتل عل تستتتتييج هتذا النظتام التعتاقتدي الجتديتد وتحويطتا بقواعتد‬
‫قانونية تضتتتمن تطبيقا عل نحو ستتتليمي بما يستتتاهم في استتتتحقاق الحقوق في وقت وجيز ويوفر‬
‫ضمانات الحماية لبيانات المتعاقدين وشؤونهم الخاصة‪.‬‬
‫والحق يقتالي فقتد اهتم المجتمع التدولي بمستتتتالتة مكتافحتة الجريمتة المعلومتاتيتة‪6‬ي حيت أولتت‬
‫منظمة األمم المتحدة مستتتالة مواجهة الجرائم المعلوماتية اهتماما كبيرا ً‪7‬ي هصتتتوصتتتا هالل مؤتمر‬
‫األمم المتحتدة العتاشتتتتر لمنع الجريمتة ومعتاملتة المجرمين التذي انعقتد في فيينتا أيتام ‪ 17 - 10‬أبريتل‬
‫‪2000‬ي وكذلك هالل مؤتمر األمم المتحدة الحادي عشتتتر لمنع الجريمة والعدالة الجنائية الذي انعقد‬
‫‪1‬‬
‫‪- Tierry Leonard, "E.Marketing et protection des données à caractère personnel "; voir le site:‬‬
‫‪www.droit-technologie.org‬‬
‫‪2-‬‬
‫‪Charlotte-Marie - pitrat-Laurent, " le veneux Protection du consommateur et des données personnelles ", voir‬‬
‫‪le site: www.finance.gouv.fr.‬‬
‫‪ - 3‬حي يشترط اتخاذ تدابير وإجرافات قانونية عبر يليات إلكترونية تعمل عل تعطيل عملية التعدي عل بيانات العوالم اإللكترونية‬
‫ومعلوماتها ومقومات وجودهاي فضال عن إمكانية الوصول إل تحديد مرتكا هذل األفعال في حالة ارتكابها‪ .‬يراجع في هذا الشان‪ :‬عبد‬
‫الفتاح حجازيي" النظام القانوني للحكومة اإللكترونية‪ -‬الكتاب الثاني‪ :‬الحماية الجنائية والمعلوماتية للحكومة اإللكترونية "ي د‪ .‬ذ‪ .‬طي‬
‫دار الكتا القانونيةي مصري القاهرةي عام ‪2007‬ي ص‪.11 :‬‬
‫‪ - 4‬حي باتت المعلومة تشكل قيمة مادية في حد ذاتها ذلك أنها تعد نتاج عمل بشريي مما يجعلها قابلة للتملك بغ النظر الوسيطة‬
‫المادية التي تتضمنها وتحويها‪ .‬راجع في هذا الخصوص‪:‬‬
‫‪- CATALA Pierre, "Ebauche dune théorie juridiques de l information ", 1984, p : 97.‬‬
‫‪ - 5‬حي نجد القانون األمريكي لسنة ‪ 1984‬المعدل سنوات ‪ 1988‬و ‪ 1994‬و ‪1996‬ي الصادر بشان االعتداف عل الكومبيوتري ناهيك‬
‫عن القانون الفرنسي لسنة ‪ 1988‬بشان االعتداف عل الكومبيوتري والذي عدل عدة مرات كذلك إل حين نسختا األهيرة في ‪-07-24‬‬
‫‪ . 2015‬ناهيك عن القانون األمريكي المنظم للعقود الذكية بموجا مدونة تينيسيي والقانون الفرنسي الذي قام بتنظيم نظم نظام سلسلة‬
‫الكتلة الذي يعتبر لحمة العقد الذكي وسدال بموجا أمريني بتاريخ ‪ 28‬أبريل ‪ 2026‬و‪ 8‬دجنبر ‪2017‬ي عل أن تم إلغاف بعد ذلك هذين‬
‫األمرين بموجا مرسوم رقم ‪ 1226-2018‬الصادر بتاريخ ‪ 24‬دجنبر ‪.20018‬‬
‫‪6‬‬
‫‪- M. Abdel krimchal, "Criminelle informatique au Maroc ", Revue marocain de droit des affaire et‬‬
‫‪d’entreprises, N° : 17, 18 janvier 2011, p : 7.‬‬
‫‪ - 7‬وقد أصبحت البيانات الشخصية المعالجة الكترونيا ذات أهمية عل المستوة الدوليي وهذا ما جعل األمم المتحدة تتبن عام ‪1989‬‬
‫دليال يتعلق باستخدام الحوسبة في عملية تدفق البيانات الشخصية ي وبتاريخ ‪1990/12/14‬ي تبنت الهيفة العامة دليل تنظيم استخدام‬
‫المعالجة اآللية للبيانات الشخصية‪ .‬لمزيد من التفصيل راجع‪:‬‬
‫‪- Francesco Miani, "le cadre réglementaire des traitements de données personnelles effectues au‬‬
‫‪sein de l'union européenne ", revue trimestrielle de droit européen, Dalloz, N° 2, 2000, p283.‬‬
‫‪110‬‬
‫في بتانكوأ أيتام ‪ 25 -18‬أبريتل ‪1 2005‬ي ممتا يوحي بوجود إرادة قتانونيتة كفيلتة بحمتايتة المعتامالت‬
‫الرقمية وضمان حقوق المتعاقدين بموجبها‪.‬‬
‫وتعزيزا لهذا الوضتعي قامت اللجنة األوربية‪ 2‬ب عداد مشتروع إتفاقية دولية تتعلق بجرائم‬
‫الحاستا اآللي‪3‬ي حي أعلن المجلو األوربي عن مشتروع هذل االتفاقية في ‪ 27‬أبريل ‪2000‬ي وأكد‬
‫أن االعتتدافات الحتديثتة عل مواقع اإلنترنتت هي التي لفتتت نظر المجتمع التدولي إل المختاطر‬
‫والتحديات الجديدة التي باتت تواجهها الشتتتبكة الدولية للمعلومات وشتتتبكات الحاستتتا اآللي‪4‬ي وأن‬
‫الجرائم المعلوماتية أضتتتحت قبل أي وقت مضتتت تهدد بشتتتكل واضتتتا األمن القانوني للمعامالت‬
‫الرقمية وباتت تشل مباد العدل والعدالة عل حد سواف‪.‬‬
‫ونتيجة لهذل المخاطري فقد ت ّم التوقيع عل اتفاقية بودابستتت بتاريخ ‪ 23‬نوفمبر ‪ 2001‬بشتتان‬
‫اإلجرام الكوني أو المعلوماتي‪5‬ي وذلك إيمانا ً من الدول األعضتتتاف في المجلو األوربي وكافة الدول‬
‫األهرة الموقعة عل هذل االتفاقيةي بضتترورة مواجهة هذا النمل الجديد من اإلجرام والستتعي وراف‬
‫وضتتتتع حد لمختلا تمظهراتا‪6‬ي وعيتا منهتا بحجم الخطر الذي تحملتا هذل الجرائم وترتبتا في نفوس‬
‫المتعاقدين في ل عقود رقمية تمتاز بمواصفات ذكية‪.‬‬
‫وجتدير بتالتذكر أن مجلو حقوق اإلنستتتتتاني قتد أصتتتتتدر مقرر رقم ‪ 117/25‬يقتدم بموجبتا‬
‫موجزا ً لحلقة النقاش المتعلقة بالحق في الخصتوصتية في العصتر الرقميي المعقودة في ‪ 12‬ستبتمبر‬
‫‪ 2014‬أثناف الدورة الستتتابعة والعشتتترين لمجلو حقوق اإلنستتتاني حي تناولت حلقة النقاش مستتتالة‬
‫تعزيز وحماية الحق في الخصتتوصتتية في العصتتر الرقمي في ستتياق مراقبة واعتراا االتصتتاالت‬
‫الرقمية داهل إقليم الدولة وهارجاي وجمع البيانات الشتخصتيةي بما في ذلك جمعها عل نطاق واستعي‬
‫‪ -1‬تجا اإلشارة أن اهتمام األمم المتحدة بدأ قبل انعقاد هذل المؤتمراتي عل أساس أن من بين توصياتها السابقةي ما صدر عن الجمعية‬
‫العمومية بقرار رقم ‪ 95-45‬في ‪1990-12-14‬ي والذي تعلق بشكل أساسي بحماية المعلومات الحساسة لألفراد‪.‬‬
‫‪ - 2‬بشان مشاكل الجريمة ولجنة الخبراف في مجال جرائم الحاسا اآللي‪.‬‬
‫‪ - 3‬وجدير بالذكر أن هذل المبادرات كانت نتيجة قيام المجتمع الدولي سنة ‪ 1994‬بوضع دليل للوقاية والرقابة عل الجرائم بواسطة‬
‫الحاسوب‪.‬‬
‫‪4-‬‬
‫‪Floret latrive: 41 pays contre les pirates, disponible sur: www. liberation.com/multi/‬‬
‫‪actu/20000424/20000427chtml.‬‬
‫‪5-‬‬
‫‪Convention sur la cybercriminalité, Budapest, 23-11-2001.‬‬
‫‪6‬‬
‫‪- Voir : la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL)- 20 juillet 2021, N° SAN-‬‬
‫‪2021- 010.‬‬
‫‪111‬‬
‫وذلك أيضتتتا ً لغرا الوقوو عل التحديات وأفضتتتل الممارستتتاتي مع مراعاة تقرير مفوا األمم‬
‫المتحدة السامي لحقوق اإلنسان‪.1‬‬
‫ومن المتفق علياي أنا من واجا الدولي بموجا المادة ‪ 17‬من العهد الدولي الخاص للحقوق‬
‫المدنية والستتياستتية‪2‬ي أن تحترم وتكفل الحق في الخصتتوصتتية لجميع األشتتخاص الموجودين داهل‬
‫إقليمها والخاضتتتتعين لواليتهاي حي أن ستتتتبل الحماية المنصتتتتوص عليها في العهد الدولي الخاص‬
‫بالحقوق المدنية والستياستية تستري عل جميع األشتخاص الخاضتعين لوالية الدولةي عل النحو الذي‬
‫أقرتا محكمة العدل الدولية‪3‬ي من حي محتوال وموضتتتتوعا وغرضتتتتاي ذلك أن أنشتتتتطة الفضتتتتاف‬
‫اإللكتروني تتجاوز حدود األراضي‪.‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬موقع القوانين الوطنية من أزمة األمن الرقمي‬
‫نتيجتتة للواقع المفروا والوضتتتتع المزري جراف تتتداعيتتات التوغتتل الرقميي بتتات من‬
‫الضتتتتروري عل المشتتتترع المغربي بتدورل توفير حمتايتة قتانونيتة فعتالتة للمتعتاقتدين والمتعتاملين في‬
‫الفضتتتاف الرقمي‪4‬ي ولكافة المتدهلين في هذل األنظمة الذكيةي حي يشتتتترط اتخاذ تدابير وإجرافات‬
‫‪ -1‬وتناول النقاش المستتتتائل التي أُثيرت في تقرير مفوا األمم المتحدة الستتتتامي لحقوق اإلنستتتتان المقدم إل المجلو في دورتا الستتتتابعة‬
‫والعشتترين (‪)A/HRC/27/37‬ي حي أشتتارت نائبة المفوا الستتامي إل أن تكنولوجيات االتصتتاالت الرقمية حققتي في فترة زمنية‬
‫وجيزةي ثورة في الطريقة التي يتفاعل بها البشتتري وأن العصتتر الرقمي يمثل لماليين من الناس حركة تحريري بل ربما هي أكبر حركة‬
‫تحرير عرفها العالمي وضتتربت مثاالً عل ذلك مشتتاركة أكثر من مليون شتتخص بطريقة إلكترونية في حلقة الحوار والتشتتاور المفتوحة‬
‫التي عُقدت من أجل وضتتتع إطار عمل ألهداو التنمية المستتتتدامة لما بعد عام ‪2015‬ي وأكدت أن األصتتتوات الديمقراطيةي واألقلياتي‬
‫وغيرهمي يمكنهم اآلن التواصل عن طريق المنتديات الرقمية والمشاركة في النقاش العالمي بطرق لم تكن تخطر عل بال أحد‪.‬‬
‫‪ -2‬وكذلك األمر بالنسبة للمادة ‪ 12‬من اإلعالن العالمي لحقوق اإلنسان لعام ‪.1948‬‬
‫‪ -3‬انظر فتوة محكمة العدل الدولية بشتان اآلثار القانونية الناشتفة عن تشتييد جدار في األرا الفلستطينية المحتلةي تقارير محكمة العدل‬
‫الدوليةي عام ‪2004‬ي ص‪.136 :‬‬
‫‪-Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda),‬‬
‫‪.Judgment, I.C.J. Reports 2005, p. 168‬‬
‫‪ - 4‬ومن بين القوانين الرقمية في التشريع المغربي نجد‪ :‬القانون رقم ‪ 53.05‬المتعلق بالتبادل اإللكتروني للمعطيات القانونيةي والقانون‬
‫رقم ‪ 09.08‬المتعلق بحماية األشخاص الذاتيين تجال معالجة المعطيات ذات الطابع الشخصيي والقانون رقم ‪ 31.13‬المتعلق بالحق في‬
‫الحصول عل المعلومةي والقانون رقم ‪ 61.16‬المحدثة بموجبا وكالة التنمية الرقميةي والقانون رقم ‪ 07.03‬المتعلق بجرائم المو بنظم‬
‫المعالجة اآللية للمعطياتي والقانون رقم ‪ 05.20‬المتعلق باألمن السيبيرانيي والقانون رقم ‪ 43.20‬المتعلق بخدمات الثقة بشان المعامالت‬
‫اإللكترونية‪ .‬ناهيك عن المرسوم رقم ‪ 2.20.343‬المتعلق بالعمل عن بعد ب دارات الدولةي ومنشور وزير االقتصاد والمالية وإصالح‬
‫اإلدارة رقم ‪2020/3‬ي بتاريخ ‪ 15‬أبريل ‪2020‬ي بشان العمل عن بعد ب دارات الدولة‪.‬‬
‫‪112‬‬
‫قانونية تعمل عل تعطيل عملية التعدي عل بيانات المتعاقدين في ل العالم االفتراضتتي‪1‬ي فضتتال‬
‫عن إمكانية الوصول إل تحديد مرتكا هذل األفعال في حالة ارتكابها وتنفيذ أركانها‪.2‬‬
‫ومن المتفق علياي الدور الكبير للحماية القانونية في شتقها الجزائي الذي يستاهم في تخويا‬
‫وترهيا وصتتد مقترفي مختلا صتتور الجرائم المعلوماتية‪3‬ي حي يتم تجريم جميع أشتتكال التعدي‬
‫عل بيانات النظم المعلوماتية ومعلوماتها ومختلا الجزئيات المرتبطة بها‪4‬ي ستتواف كانت في شتتكل‬
‫التزوير المعلومتاتي لحقيقتة المحررات والوثتائق اإللكترونيتة المتبتادلتة بين أطراو العقود التذكيتة‪5‬ي أو‬
‫تمثلت في الدهول إل النظام المعلوماتي للتعاقد والبقاف فيا دون وجا حقي ويستتوي في ذلك إن كان‬
‫بنية تدمير تلك المعلومات وإتالفها عل نحو يعدم االستفادة منها أم ال‪.6‬‬
‫وال غرو في القول بان المشترع المغربي قد استتجاب لهذل المطالا الملحةي حي عمل عل‬
‫إصتدار قانون رقم ‪ 05.20‬متعلق باألمن الرقمي أو الستيبرانيي حي ياتي كر ية استتباقية لمجابهة‬
‫التحديات الخاصتتتتة باألمن الرقميي ذلك أن حماية المعلومة وضتتتتمان أمن الشتتتتبكة العنكبوتية من‬
‫االهتراقاتي بات من حماية األمن القومي المغربيي وال ستتتتيما أن صتتتتناعة التطبيقات اإللكترونية‬
‫األحيان تكلا الدول هستائر مالية ومعنوية‬ ‫والفيروستات ذات الطابع التجستستيي أضتحت في بع‬
‫كبيرة بحجم المعارأ التقليدية أو تضاهيها في أحايين أهرة‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫) في تجريم إدهال معطيات ‪ -323-3 Article‬يبدو أن المشرع المغربي قد سار عل نهج المشرع الفرنسي الذي هصص المادة (‬
‫غشا ً داهل نظام المعالجة اآللية للمعطيات أو حذو أو تعديل هذل المعطيات الموجودة داهل هذا النظامي غير أن المالحا هو أن المشرع‬
‫جرم كذلك مسالة تغيير طريقة معالجة أو إرسال المعطيات عن طريق االحتيالي حي حدد المشرع‬ ‫المغربي من هالل الفصل ‪ّ 607-6‬‬
‫عقوبة الجريمة المذكورة في هذا الفصل في الحبو من سنة إل ثالث سنوات والغرامة من ‪ 10000‬إل ‪ 200000‬أو إحدة العقوبتين‪.‬‬
‫‪ - 2‬عبد الفتاح حجازيي" النظام القانوني للحكومة اإللكترونية‪ -‬الكتاب الثاني‪ :‬الحماية الجنائية والمعلوماتية للحكومة اإللكترونية "ي‬
‫م‪ .‬سي ص‪.11 :‬‬
‫‪ -3‬ينص الفصل‪ 218 -1‬من القانون رقم ‪ 03.03‬المتعلق بمكافحة اإلرهاب عل مايلي‪ ":‬تعتبر الجرائم التالية أفعاال إرهابيةي‪-7........‬‬
‫الجرائم المتعلقة بنظم المعالجة اآللية للمعطيات‪ ."...‬الصادر بشانا الظهير الشريا ‪ 1.03.140‬الصادر في ‪ 26‬من ربيع األول ‪1424‬‬
‫(‪ 28‬ماي ‪)2003‬ي ج‪ .‬ر‪ .‬ع ‪ 5112‬بتاريخ ‪ 27‬من ربيع األول ‪ 29( 1424‬ماي ‪)2003‬ي ص‪.1755 :‬‬
‫‪4‬‬
‫‪- Voir : La loi française-Godfrain- N88 du 5-1-1988 concernant la fraude informatique.‬‬
‫‪ - 5‬يقصد بالتزوير تغيير الحقيقة في المحررات والوثائق اإللكترونية التابعة لإلدارة اإللكترونيةي سواف كان بهدو نية استعمالها أم ال‪.‬‬
‫‪ -6‬للتفصيل في شان هذل الجرائمي راجع عل سبيل المثال‪:‬‬
‫‪ -‬محمد حسام لطفيي" الحماية القانونية لبرامج الحاسب اآللي "ي م‪ .‬سي ص‪.87 :‬‬
‫‪- A. Lucas, "Les programmes d'ordinateurs comme objets de droits intellectuelles", op. cit, p: 3081.‬‬
‫‪- J. Huet, "La modification du droit sous l'influence de l informatique -aspect de droit privé", JCP,‬‬
‫‪1983, 1, Doct, 3095.‬‬
‫‪- J. L. Goutal, "La protection juridique du logiciel", D. 1984, Chron, p :197.‬‬
‫‪- M. Vivant , "Informatique et propriété intellectuelle ", JCP, 1984, 1 Doct, 3081.‬‬
‫‪113‬‬
‫وجدير بالذكري أنا في فبراير من عام ‪2019‬ي قد تم وضتتتتع مؤشتتتتر لألمن الرقمي من قبل‬
‫(‪1)Comparitch‬ي حي قامت بقياس مدة جاهزية البلدان لمنع‬ ‫المؤستتستتة اإلنجليزية كومباريت‬
‫التهديدات اإللكترونية األستاستية واستتعدادها إلدارة الحوادث الستيبرانية والجرائم المرتبطة بشتبكة‬
‫األنثرنيتت عل نطتاق واستتتتعي ممتا وضتتتتع المغرب في المرتبتة رقم ‪ 25‬من بين ‪ 60‬دولتة شتتتتملهتا‬
‫المؤشر‪2‬ي علما أن الدول التي تحتل المراتا األول هي األقل أمنا‪.3‬‬
‫وعل هذا األستاسي فقد عمل المشترع المغربي عل فرا حماية مشتددة ضتد مختلا صتور‬
‫الجرائم التي تمو ستترية أنظمة المعالجة اآللية للمعطيات والبيانات‪4‬ي حي عاقا عل مجرد القيام‬
‫بتالولوج إل النظتام عن طريق اإلحتيتالي وفق مضتتتتمون المتادة ‪ 607-3‬من القتانون رقم ‪07.03‬‬
‫المتعلق بالمو بنظم المعالجة اآللية للمعطياتي بالحبو من شتتتتهر إل ثالثة أشتتتتهر وبالغرامة من‬
‫‪ 2000‬إل ‪ 10‬يالو درهمي بل واعتبرهاي بموجا الفصتل‪ 218 -1‬من القانون رقم ‪ 03.03‬المتعلق‬
‫بمكافحة اإلرهابي عبارة عن أفعاال إرهابية‪.‬‬
‫ويبدو أن المشترع المغربي قد ستار عل نهج نظيرل الفرنستي في التشتدد لهذل الجرائمي حي‬
‫جرم بموجا الفصتل ‪ 607-6‬مستالة تغيير طريقة معالجة أو إرستال المعطيات عن طريق االحتيالي‬
‫ّ‬
‫داهتل نظتام المعتالجتة اآلليتة للمعطيتاتي أو حتذو أو تعتديتل هتذل‬ ‫أو إدهتال معطيتات عن طريق الغ‬
‫المعطيات الموجودة داهل هذا النظامي وحدد لها عقوبة الحبو من ستتنة إل ثالث ستتنوات والغرامة‬
‫من ‪ 10000‬إل ‪ 200000‬أو إحدة العقوبتين‪.‬‬
‫وقد يعتبر قائل أن هذا الحتد من التشتتتتدد في معتاقبتة هذل الصتتتتور من التعدي والتجريم ذات‬
‫الطابع اإللكتروني كاو وكفيل بصد هذل الخروقات الرقميةي بيد أن هذل الحماية تظل قاصرة وتفتقر‬
‫‪ -1‬عادل نجديي" المغرب يحصن أمنه المعلوماتي بقانون جديد "ي مقال منشور عل موقع العربي الجديدي الرباطي ‪ 18‬يوليوز ‪2020‬ي‬
‫عل الرابل اإللكتروني التالي‪www.alaraby.com.uk :‬ي تم االطالع عليا بتاريخ‪2022-09-22 :‬ي عل الساعة‪10:00 :‬‬
‫‪ -2‬لقد حل المغرب في المرتبة الثالثة عربياي حي وضع هلا المملكة العربية السعودية صاحبة المرتبة رقم ‪ 32‬المتطورة جدا في‬
‫مجال األمن الرقميي وتونس صاحبة المركز ‪.27‬‬
‫‪ -3‬لقد تقدم المغرب عل دولة مصر التي جافت في المركز ‪20‬ي وعن الجزائر التي صنفها المؤشر في المرتبة األول باعتبارها البلد‬
‫األقل أمنا في الجانا السيبراني في العالم‪.‬‬
‫‪ -4‬وهو ما نهجا المشرع المصري بموجا القانون رقم ‪ 175‬الصادر سنة ‪2018‬ي والمتعلق بجرائم المعلوماتي حي عمل عل توفير‬
‫الدعامة القانونية الالزمة لتحقيق الضوابل الضرورية لضمان سرية وأمن البيانات‪.‬‬
‫‪114‬‬
‫للنجتاعة الفعليتة في مواجهتة الجرائم الرقميتةي ممتا يوجا إعادة النظر فيها والعمل عل ستتتتن قوانين‬
‫جديدة وهلق مؤسسات قوية تستطيع مواكبة سرعة تطور الجريمة اإللكترونية‪.‬‬
‫وفي تل هتذا الوضتتتتعي يقع عل المشتتتترع المغربي إعتادة النظر في منظومتتا القتانونيتة‬
‫الداهليةي والعمل عل االستتفادة من تجارب الدول الرائدة في مجال الحماية واألمن الرقميي ذلك أن‬
‫حماية هذا المجال وتاميناي قد بات من صميم حماية سيادة الدولة ككل‪.‬‬
‫إن ُحستتن ستتتدانة أصتتتول المعلومات الرقميةي وتوزيع الستتتلع غير الملموستتتةي واستتتتغالل‬
‫المحتوة وتضتييق الفجوة الرقمية كلها أمثلة للمشتاكل االقتصتادية واالجتماعية التي ال يمكن تناولها‬
‫فقل بمجرد النظر إل الجانا التكنولوجي من أمن تكنولوجيا المعلوماتي وإنما يتعين إبداف استتجابة‬
‫تراعي األبعتاد البشتتتتريتة والقتانونيتة والتكنولوجيتة الحتيتاجتات أمن البنيتة التحتيتة الرقميتة من جهتةي‬
‫وتاهذ بعين االعتبار احتياجات المستتتتتخدمين من جهة ثانيةي حت يمكن أن يستتتتاعد ذلك في تعزيز‬
‫الثقةي وأن يؤدي إل النمو االقتصادي الذي يفيد المجتمع قاطبة‪.‬‬
‫وكاستتنتاج لما ستلاي يبدو بجالف أن مستالة تحقيق األمن الرقمي باتت ضترورة ملحة وأمر‬
‫ال غن عناي ذلك أن مطلا تحقيق التوازن بين مواكبة قطار التطور واالستتتجابة لرياح الرقمنة في‬
‫البلدي وبين حماية مصالا المتعاملين والمستخدمين للمنصات الرقمية بشكل يومي ومستدام في إطار‬
‫معتامالتهم الرقميتةي أصتتتتبا رهين بمتا ال يتدع مجتاال للشتتتتك بقتدرة التدولتة عل تتامين األمن الرقمي‬
‫الحامي لخصوصيات أفرادها ولسيادتها الرقمية في ين واحد‪.‬‬
‫ويمكن اقتراح التوصتتتتيات التالية لمحاولة تخفيا حدة األزمة في المجال الرقمي بين جميع‬
‫مستخدمي نظم المعالجة اآللية‪:‬‬
‫‪ -‬ضرورة قيام المشرع المغربي بسن مدونة عامة لألمن الرقمي تتضمن جميع صور الجرائم‬
‫الرقمية ومختلا العقوبات المطبقة عليها‬
‫‪ -‬ضتترورة هلق مؤستتستتات رستتمية متخصتتصتتة في حماية هصتتوصتتيات األفراد في المجال‬
‫الرقمي‬
‫‪115‬‬
‫‪ -‬ضتترورة العمل عل هلق هيفات مدنية مواكبة تستتاهم في نشتتر المعرفة الرقمية في أوستتاط‬
‫المجتمع‬
‫‪ -‬إلزامية إنشاف أجهزة تعمل عل توحيد المعامالت في نظم المعالجة اآللية‬
‫‪ -‬ضرورة هلق وإنشاف أقسام قضائية بمحاكم المملكة متخصصة في مختلا الجرائم الرقمية‬
‫‪ -‬العمل عل جعل تامين سيادة المملكة المغربية في المجال الرقمي من أولويات الدولة‬
‫‪ -‬هلق نماذج للعقود الذكية مؤمنة ومحمية من االهتراق والتعدي‪.‬‬
‫‪116‬‬
‫‪117‬‬
‫‪Directeur responsable:‬‬
‫‪ELGHACHCHAM CHOAIBI ELMOSTAFA‬‬
‫‪Rédacteur en chef :‬‬
‫‪CHUIAR brahim‬‬
‫‪118‬‬
2022 ‫ السنة الخامسة‬/ 25 ‫مجلة عدالة للدراسات القانونية والقضائية ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــ ـ ـ ـ ـ ـــ عدد‬
Revue Adala Pour les etudes juridiques et judiciaires ‫ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــ ـ ـ ـ ـ ــ ـ ــ ـ ــــ ـ ــ ـ ـ ـ ـ ــ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــ ـ ـ ـ ـ ــ ـ‬N° : 25/ Année 2022
Sommaire
La loi applicable aux œuvres générées par l’intelligence artificielle ................. 120
étude comparative de la preuve numérique en droit pénal marocain : Portée et
limites............................................................................................................................. 136
119
La loi applicable aux œuvres

générées par l’intelligence
artificielle
Amal FGUIGUISSE
Doctorante en droit privé
Laboratoire de recherche : « ESSOR » Droit, Philosophie et
Société
Faculté des Sciences Juridiques, Économiques et Sociales de Fès
Université Sidi Mohammed Ben Abdellah
Amal.fguiguisse@usmba.ac.ma
Confrontée à la question de savoir si ces vingt vers ont été écrit par un
humain ou un robot, 87% des personnes interrogées ont cru qu’il s’agissait
de l’œuvre d’un poète de chair et d’os, alors qu’elle a été en réalité réalisé
par le robot-poète du chercheur William Blake
(https://hexacoto.com/2014/03/22/). Cette œuvre s’ajoute à la liste des
illustrations des créations générées par l’intelligence artificielle (IA)qui ne
cesse de prospérer depuis 1970(Guadamuz, 2017).
À l'heure où ces lignes sont écrites, il n'existe pas d’arsenal juridique

spécifique pour régler les différentes problématiques qu'engendre l’invasion
de l’IA. Les créations générées par cette technologiesuscitentd'importants
challenges auxquels le droit marocain, à l’instar de ses homologues
européens ne s'est pas encore attardé.
120
L’IA est l’activité consacrée à rendre les machines intelligentes, et

l'intelligence est la qualité qui permet à une entité de fonctionner de manière
appropriée et prévoyante dans son environnement(Stanford University,
2016). Ignorer les enjeux juridiques que soulèvent les œuvres créées par
l’IAne serait en aucun cas une position réaliste, du fait qu’elles concourent
« à augmenter le fonds de l'humanité » (Bensamoun&Loiseau, 2017) et « les
sociétés qui investissent dans le développement de ces technologies doivent
pouvoir profiter, d'une certaine manière, de leurs retombées
économiques »(Lavallée, 2017).
Puisque l’IA est capable de créer en toute autonomie, il y a lieu de

s'interroger sur la loi qui serait applicable aux atteintes portées à ses
créations et comment le droit actuel pourraits’appliquer et s'adapter. Pour
appréhender cet objectif, nous rejoignons la position de Mme Bensamoun
Alexandra, selon qui la solution « n’est sans doute pas à rechercher dans une
réinvention totale du droit, qui imposerait de faire table rase et de construire
ex nihilo de nouvelles règles. Le droit en vigueur trouve naturellement à
s'appliquer, sans doute complété de réponses nouvelles et spécifiques du
législateur, soit par la création de règles idoines, soit par l'assouplissement,
la modulation, des règles positives »(Bensamoun, 2016).
Afin de répondre à notreproblématique qui nait de la rencontre du jeu

classique des conflits de lois en droit de propriété intellectuelle avec la
prolifération de l’IA, l’adoption d’une approche s’impose. En effet, ce
travail de recherche emploie deux approches. La première approche est
l’approche normative, la seconde est l’approche pratique.
121
L’approche normative portera sur une réflexion théorique des

postulats normatifs qui devraient piloter les critères de choix de la loi
applicable aux différends relatifs aux créations générées par l’IA.
L’approche pratique en se référant à la démarche juridique « lege ferenda »
et la démarche juridique « lege lata » nous permettra d’analyser la manière
de mettre en œuvre la loi applicable aux litiges découlant des situations
juridiques où le créateur est l’IA.
À l’évidence, déterminer la loi applicable dans un contexte

international de droit de propriété intellectuelle s’effectue par le
rattachement de chaque situation juridique à un territoire donné. Ceci
implique que soit analysé le choix entre la lex loci originis (I) et la lex loci
protectionis (II).
I. Choix de lalex loci originis

Le choix de la lex loci originis découle d’une interprétation stricte de
l’alinéa 2 de l’article 5 de la Convention de Berne, dont la formulation
évoque « l’étendue de la protection ainsi que les moyens de recours garantis
à l’auteur »(Ricketson &Ginsburg, 2006).
Nombreuses sont les significations données à la lex loci originis. Les

significations dites rejetées ont fait l’objet de plusieurs analyses critiques. Il
serait opportun de mettre en lumière le titre en vertu duquel la lex loci
originis à vocation à s’appliquer.
A. Signification de la lex loci originis

Quatre motifs d’application de la lex loci originisau sens de la
signification rejetée ont été proposés par M. Jean Sylvestre Bergé dans sa
thèse sur « la protection internationale et communautaire du droit d’auteur ».
122
Il s’agit de l’application de la lex loci originis comme la loi du lieu de

création de l’œuvre, en tant que loi du lieu du situation originaire de l’œuvre,
en tant que loi nationale de l’œuvre, finalement en tant que loi choisie par
l’auteur.
Lex loci originis en tant que loi du lieu de création de l’œuvre. Pour
définir le lieu de création de l’œuvre, la doctrine été amenée à localiser l’acte
de création et à déduire de cette localisation le lieu d’origine de la
création(Bergé, 1996). Il s’agit donc de définir le siège des droits de la
propriété intellectuelle par le lieu où ils ont pris naissance.
Lex loci originis en tant que loi du lieu du situation originaire de

l’œuvre. Le civiliste internationaliste M. Etienne Bartin est l’un des
premiers, en doctrine, à avoir suggéré la désignation de la règle de conflit de
lois par référence au lieu de situation originaire de l’œuvre(Bartin, 1934).
Selon le même professeur,« la recherche de la loi applicable à la “propriété
littéraire et artistique” […] s’entend de la loi territoriale ; de la loi de l’État
sur lequel l’œuvre est “fictivement” située »(Bartin, 1934).
En raison du caractère immatériel de l’objet des droits de propriété

intellectuelle, leur localisation se doit d’être fictive(Bartin, 1934). La fiction
consiste donc, selon le civiliste internationaliste, à « considérer que l’œuvre
est à jamais localisée au lieu où le public l’a vu naitre i.e. au lieu de sa
première publication1 »(Bartin, 1934). Or, M. Bergé considère que se référer
à la fiction juridique ne pourrait être possible que si aucune recherche de la
situation réelle de l’œuvre n’est possible, sauf si la localisation de la
1
Sur une analyse de la notion de première publication de l’œuvre, voir notre article intitulé « L’élection de la règle
de conflit des lois en cas de litiges non contractuels portant atteinte au droit d’auteur » publié à la REMALD, n°162,
p. 205 et s.
123
situation juridique dépend des éléments virtuels au détriment des autres

réels(Bergé, 1996).
Lex loci originis en tant que loi nationale de l’œuvre.Sur l’objectif

du traitement national, le professeur Lucas dans son article faisant l’objet
d’une communication lors de l’hommage à feu Georges Koumantos rendu à
Athènes le 10 mai 2010, intitulée « droit international privé et droit
d’auteur » a écrit la phrase suivante : « Le traitementnational a pour objet de
faire échapper les auteurs aux discriminations que peut leur valoir leur statut
d’étrangers, et non d’édicter une règle de conflit de lois applicable aux
œuvres. C’est en ce sens que le concept de “nationalité des œuvres”, parfois
utilisé en doctrine, est ambigu » (Lucas, 2010). Le professeur Lucas précise
que « le feu Georges Koumantos parle de nationalité des œuvres en prenant
soin d’utiliser des guillemets et en précisant que cette terminologie est “sans
exactitude juridique” »(Lucas, 2010).
Il s’avère donc que la notion de « nationalité de l’œuvre » est difficile

à contourner. Certains auteurs vont même à dire que l’œuvre acquiert sa
nationalité du lieu de sa première publication. Cette équivalence est
confirmée par M. Yasser Omar Amine qui, en analysantla distinction faite
par le législateur égyptien des œuvres selon le lieu de la première publication
s’est exprimé ainsi : « Concernant cette catégorie, le législateur assimilait
les auteurs nationaux aux auteurs étrangers sans tenir compte, ici, de la
nationalité de l’auteur mais la loi tient compte de la nationalité de l’œuvre,
c’est-à-dire du lieu de première publication. Comme le souligne le
professeur I. A. Ibrahim, "Son œuvre mérite donc de jouir de la protection
124
accordée aux œuvres nationales quelle que soit la réglementation applicable

dans son pays d’origine"»(Omar Amine, 2013).
Le législateur marocain n’a pas envisagé la possible application de la

loi nationale de l’œuvre. Aucune des dispositions de la loi n°02-00 relative
au droit d’auteur, ni de la loi n°17-97 relative à la protection de la propriété
industriellen’édicte le critère de la « nationalité de l’œuvre ». Le mot
nationalité n’existe en aucun texte de ces deux lois.
Lex loci originis en tant que loi choisie par l’auteur. Divulguer pour
la première fois son œuvre dans un pays X pourrait-il formuler la volonté de
soumettre à la législation de ce pays les litiges qu’ils peuvent découler de
l’exploitation de cette œuvre ? Porter une réponse à cette question importe
d’analyser la position de la doctrine.
M. Bergé analyse la volonté manifestée par l’auteur de divulguer pour

la première fois son œuvre dans pays donné comme « un acte d’allégeance
envers cet État, acte par lequel l’œuvre acquiert, conformément à la volonté
de l’auteur, une nationalité […] »(Bergé, 1996).
Proposée de manière générale par M. Savigny, se référer au concept

de « soumission volontaire » semble plus sérieuse à M. Bergé, dans la
mesure où, il considère que le rattachement à la lex loci originis est justifié
par la volonté manifestée par l’auteur de se soumettre à cette loi (Bergé,
1996). Nonobstant, le lien entre la volonté manifestée de l’auteur et la loi
applicable doit être condamné, estime fermement M. Bergé. Pour justifier
ses propos, M. Bergé annonce qu’il lui parait difficilement acceptable de
s’aligner avec M. Bartin et Henri Debois qui sont déterminés à considérer
applicable la loi du pays choisi volontairement par l’auteur pour la première
125
divulgation de son œuvre. Pour M. Bergé, l’idée de MM Bartin et Debois est

fausse du fait que« raisonner sur la base d’un public, en fonction du territoire
sur lequel il se trouve, suppose qu’à chaque espace territorial correspond un
public particulier, ce qui n’a de véritable sens que dans le domaine de l’art »
(Bergé, 1996).
B. Les limites de la lex loci originis

En adoptant la lex loci originis, la protection de la création accordée
par le droit de la propriété intellectuelle ainsi que l’identification de son
titulaire pourraient changer à chaque fois que la création traverse une
frontière. De ce fait, une harmonisation des règles d’application de la lexloci
originis s’impose permettant ainsi le rattachement à un seul et unique
système juridique. Cette harmonisation pourrait procurer une grande sécurité
juridique(Cruquenaire & al, 2017).
Les détracteurs de la lex loci originismettent en évidence la précarité

de la notion de « pays d’origine », définit par la Convention de Berne. En
effet, au sens de l’article 5 alinéa 4 de la Convention de Berne, le pays
d’origine est le pays dont l’auteur de l’œuvre est ressortissant. Cette
définition renvoie à l’article 3 alinéa 3 de la mêmeConvention qui dispose
que par « œuvres publiées », il faut entendre « les œuvres éditées avec le
consentement de leurs auteurs ». Pour une part de la doctrine, le concept de
pays d’origine ne pourrait s’appliquer qu’aux œuvres ayant fait l’objet d’une
publication éditoriales, en excluant les œuvres dont la première divulgation
a été faite sur internet. Les œuvres divulguées simultanément dans plusieurs
pays est également source de difficulté quant à la définition de la notion de
pays d’origine (Cruquenaire & al, 2017).Enfin, dans le cas des œuvres
126
générées par l’IA, l’application de la loi du pays dont l’auteur est

ressortissant ramène à des nouvelles problématiques, dans la mesure où
l’identification de l’auteur est justement un des points controversés.
Certains auteurs affirment que : « Le choix de la lex loci originis est

également critiqué parce qu’il est propice au développement de pratiques de
forum shopping. Ainsi, dans le cadre de la présente étude, cette solution
pourrait conduire certaines entreprises exploitant des applications
d’intelligence artificielle à localiser des états leur assurant la possibilité de
revendiquer un droit exclusif sur celles-ci, d’une part, et leur reconnaissant
la titularité de ce droit, d’autre part » (Cruquenaire & al, 2017).
II. Choix de lalex loci protectionis

Pour donner un sens à la lex loci protectionis, la doctrine distingue
entre deux significations ; une signification rejetée et une signification
retenue. La signification rejetée repose sur la définition de la lex loci
protectionis en tant que lex fori et en tant que lex rei sitae. Quant à la
signification retenue, elle découle d’un exercice négatif du droit (la loi du
lieu de l’atteinte au droit) ou d’un exercice positif (la loi du lieu de
revendication du droit).
A. Sigifications de la lex loci protectionis

Selon M. Jean-Sylvestre Bergé, les significations rejetées adoptent la
lex loci protectionis en tant que lex fori et en tant que lex rei sitae.
La lex loci protectionis en tant que lex fori.Formulée par Vareilles-

Sommières, la lex loci protectionis, quand elle est appliquée à l’exclusion de
toute autre loi, doit très fréquemment sa compétence à la négation pure et
simple de la règle de conflit de lois. Cependant, MM Henri Desbois et Robert
127
Plaisant admettent que la lex loci protectionis était irréductible de la lex

fori(Bergé, 1996).
La lex loci protectionis en tant que lex rei sitae. Développé par M.
Jacques Raynard, et critiqué par M. Jean-Sylvestre Bergé, le principe du
recours à la lex rei sitae n’a aucune utilité dans le règlement des conflits de
lois, estime M. Jean-Sylvestre Bergé(Bergé, 1996).
Pour argumenter son opinion, M. Jean-Sylvestre Bergé avance que la

localisation réelle de l’œuvre n’est pas souvent possible. Selon cet auteur
« le critère fondé sur le lieu de situation de l’œuvre n’est en règle générale
utilisé que pour désigner le pays d’origine de l’œuvre, s’agissant
spécialement d’œuvre par définition immobiles »(Bergé, 1996). Par ailleurs,
il semble à M. Jean-Sylvestre Bergé que : « l’œuvre est à même de constituer
l’objet matériel de cette localisation dans les deux seules hypothèses
exceptionnelles où le droit d’auteur s’exerce sur l’œuvre, pris comme un
objet corporel, c’est-à-dire à l’occasion de l’exercice du droit de suite et du
droit d’accès »(Bergé, 1996).
M. Jean-Sylvestre Bergé avant de critiquer la thèse de M. Jacques

Raynard rappelle que : « la localisation effective de l’œuvre ne permet pas
l’identification d’un point unique de rattachement, mais d’une multitude de
points. L’ubiquité de l’œuvre, aggravée par le caractère automatique de la
protection, constitue au plan international la manifestation éclatante de la
nature intellectuelle du droit d’auteur. L’impossibilité de localiser l’œuvre
commande a priori le rejet de la règle réelle de conflit de lois désignant la
lex rei sitae »(Bergé, 1996).
128
Or, selon M. Jacques Raynard, l’ubiquité de l’œuvre […] commande

la localisation universelle de celle-ci, et la plus large universalité de l’objet
justifie la plus stricte territorialité du droit (Raynard, 1990).
Inutile, la thèse de M. Jacques Raynard semble dangereuse à M. Jean-

Sylvestre Bergé qui propose de recourir à un autre critère que celui de la
situation effective de l’œuvre. Un autre critère de rattachement qui va
permettre la désignation du territoire concerné et par conséquent de la loi
compétente(Bergé, 1996).
M. Jean-Sylvestre Bergé est conscient qu’il n’est pas permis de

contester à la lex lociprotectionis une compétence au sens du droit
international privé. Or, contrairement à la thèse de M. Jacques Raynard, il
ne semble pas nécessaire à M. Jean-Sylvestre Bergé « pour l’affirmer, de
démontrer, que le droit d’auteur, amputé du droit moral fait partie de la
catégorie des droits réels, et qu’au sens du droit international privé, le droit
d’auteur est assujetti à un principe absolu de territorialité, justement
contraire à "l’universalité" du droit d’auteur »(Bergé, 1996).
Signification retenue. La signification retenue de la lex loci

protectionis découle d’un exercice négatif du droit (la loi du lieu de l’atteinte
au droit) ou d’un exercice positif (la loi du lieu de revendication du droit).
La loi du lieu de l’atteinte au droit. Selon la thèse de M. Jean-

Sylvestre Bergé, la lex lociprotectionis doit s’entendre de la lex loci delicti
lorsque l’auteur invoque ses droits consécutivement à leur violation(Bergé,
1996).
129
La loi du lieu où l’œuvre ou la création a subi des atteintes. En

jurisprudence, l’application de la loi locale a souvent coïncidé avec la loi du
lieu du délit, qu’il s’agisse du lieu du fait générateur du dommage ou du lieu
où le dommage a été subi(Bergé, 1996).
Certains auteurs affirment, sérieusement, que la lex loci delicti est

indissociable de la loi du for(Bergé, 1996). Son application ne suppose pas
un lien avec la lex fori(Bergé, 1996).
La loi du lieu de revendication du droit. Appliquer la loi du lieu de

revendication du droit suppose à savoir si le droit d’auteur préexiste à sa
violation d’où l’application de la loi du lieu de revendication ou autrement
appelé la loi du lieu où la protection est réclamée(Bergé, 1996).
Analyse exclusivement délictuelle de la loi applicable au droit

d’auteur. Proposée par MM. André et Henri-Jacques Lucas, l’analyse
exclusivement délictuelle de la loi applicable au droit d’auteur suppose que
la question de la loi applicable au droit d’auteur n’est envisagée que dans le
cas où il y a eu atteinte au droit. Il faudrait, selon M. Jean-Sylvestre Bergé :
« admettre que chaque fois que l’auteur exerce de façon positive ses "droits",
il agit en marge de la loi. Plus exactement, la publication de l’œuvre par
exemple ne serait donc jamais l’expression de l’exercice d’un droit, mais un
simple fait juridique auquel la loi attribue des conséquences juridiques.
Même si la qualification du droit d’auteur comme un fait juridique est rejetée
par M. Henri Lucas, on [M. Jean-Sylvestre Bergé] est obligé de reconnaître
que l’approche proposée de la définition de la loi applicable aux droits
d’auteur s’inspire de celle rencontrée en matière délictuelle » (Bergé, 1996).
130
B. La sécurité juridique et la prévisibilité du droit : des limites

à la lex loci protectionis
Le principe qui vise à appliquer la lex loci protectionis à l’ensemble
des droits qui entrent dans une catégorie juridique est digne de recevoir des
louanges, du fait qu’illimite,dans une certaine mesure, le problème des
conflits de lois. Or, la lex loci protectionis risque de s’opposer à la
prévisibilité et à la sécurité juridique, considérés par certains auteurs (Aba'a
Megne, 2020) comme des impératifs du droit, notamment,du droit
international privé.
La prévisibilité du droit. La prévisibilité renvoi au caractère de ce

qui est prévisible, de ce qui peut être anticipé. Son exigence est ancienne,
qu’il s’agisse de la matière contractuelle « contracter, c’est prévoir » ou des
questions de causalité(Aba'a Megne, 2020).
« Il est loisible de retorquer que la prévisibilité du droit applicable ne

s’impose pas avec la même vigueur dans toutes les situations juridiques »
(Aba'a Megne, 2020),estime M. Harry Aba'a Megne.Dans le même sens,
l’auteur ajoute que : « Lorsque la situation juridique implique un rapport
dans lequel la prévisibilité des effets de droits est primordiale, il est logique,
que ce principe de prévisibilité rejaillisse sur le traitement international de
ce rapport avec la même force. Mais à l’inverse, certains rapports n’ont pas
pour caractéristique centrale l’organisation préalable des effets de droit,
partant, la prévisibilité du droit applicable y sera moins centrale »(Aba'a
Megne, 2020).
En matière de propriété intellectuelle, notamment, en doit d’auteur, la

durée et les critères d’existence d’un droit relève de la loi et sont invariables
131
même en présence d’un contrat. Dans sa thèse sur la lex loci protectionis et
droit d’auteur, M. Harry Aba'a Megne déclare que : « […] s’il est vrai
qu’une certaine variabilité du droit applicable est intrinsèque à la violation
du droit – parce que cet aspect est rattachable aux délits – celle-ci s’explique
avec moins de clarté pour les problèmes liés à la durée et à l’existence du
droit. Cependant, à ces derniers niveaux, la variabilité est encore admissible
car, la durée et la définition de ce qui est protégeable sont établies État par
État, et la volonté des parties est inefficace à influencer ces aspects du droit »
(Aba'a Megne, 2020).
En s’exprimant dans d’autres termes, M. Harry Aba'a Megne ajoute

que : « la durée et les critères d’existence d’un droit d’auteur relèvent de la
loi et sont invariables même en présence d’un contrat. Ils ne peuvent être
conventionnellement réorganisés et il ne paraît donc pas particulièrement
choquant que le caractère protégeable d’une œuvre soit remis en question
selon les pays ou que la durée varie selon la loi compétente. En revanche, il
est indéniable que certains aspects du droit peuvent faire l’objet de
convention par les parties »(Aba'a Megne, 2020).
En effet, le droit de la propriété intellectuelle peut faire l’objet de

contrats d’exploitation, de ce fait, les parties prenantes ont besoinde
prévisibilité et de sécurité juridique.
La sécurité juridique.Le principe de sécurité juridique a été évoqué

pour la première fois par la Cour de justice dans un arrêt du 6 avril 1962, où
la Cour a affirmé que le principe de sécurité juridique constitue « une règle
de droit à respecter dans l’application du traité ». Cependant, il a fallu
attendre l’arrêt Portelange du 9 juillet 1969 pour que ce principe se voie
132
attribué, outre une reconnaissance formelle, un impact réel sur l’issue d’une
décision (Van Meerbeeck, 2008).
En effet, en se référant à la signification retenue de la lex

lociprotectionis qui s’entend de la lex loci delicti, c’est-à-dire, lorsque
l’auteur invoque ses droits consécutivement à leur violation,
les aspects du droit d’auteur qu’elle est appelée à connaître sont

rattachables au statut des délits (Bergé, 1996). De ce fait, la question de la
titularité parait mal adaptée à un tel rattachement du fait qu’elle n’implique
pas toujours une contrefaçon (Aba’a Megne, 2020). M. Harry Aba'a Megne
avance que : « […] toutes les fois où l’on appliquerait la loi du lieu de
protection à la titularité en l’absence de contrefaçon, l’on risquerait de se
retrouver en situation de fortuité de la loi compétente »(Aba’a Megne,
2020).
Se référer partiellement à la loi du pays d’origine est justifié au regard

de la sécurité juridique. En effet, recourir à la seule lex loci
protectionissoulève d’importants problèmes de prévisibilité et de sécurité
juridique dans la mesure où le titulaire des droits de propriété intellectuelle
peut changer lorsque l’œuvre concernée franchit une frontière (Binctin,
2016).
La lex loci delicti est source d’insécurité juridique dans la mesure où

« elle conduit à faire varier le titulaire du droit en fonction du lieu de
l’exploitation de l’œuvre ou de son atteinte risquant ainsi de freiner
l’exploitation internationale des œuvres de l’esprit » (Binctin,
2016).Expliquée dans d’autres terme,l’exploitation d’une création soumises
aux droits de la propriété intellectuelle nécessite l’autorisation des titulaires
133
des droits; ces derniers peuvent varier en fonctiondes pays et en fonction de

la qualification de la création. Enmatière de la propriété intellectuelle,
l’application de la lex loci protectionis requiert aux exploitants de s’adresser
à des interlocuteurs différents pour obtenir les autorisations nécessaires dans
tous les États où la création sera exploitée. Quid des créations exploitéesà
l’ère numérique ?
Dans cette optique, notamment, en matière de sécurité juridique, la

difficulté des solutions est percée aisément par la doctrine. Le titulaire de la
création ne pourra jamais être reconnu avant que l’exploitation de l’œuvrene
fasse l’objet d’un litige. Le recours au principe de territorialité compliqueles
rapports entre les auteurs et les exploitants, notamment en présence de
relations contractuelles. Comme certains systèmes juridiques 1 font naître le
monopole d’exploitation sur d’autres personnes outre que l’auteur, tel que
l’employeur, par le biais des contrats de travail, « la possibilité est donnée à
l’auteur qui a ainsi librement cédé ses droits patrimoniauxet non
nécessairement ses droits morauxde remettre en question cette répartition
des prérogatives en invoquant la loi du lieu où l’œuvre est exploitée en
dehors du pays d’origine, c’est indéniablement une atteinte indirecte à la
sécurité juridique qui s’opère par le biais de la règle de conflit. Un risque de
forum shopping est ainsi encouru si l’ensemble des pays ne comprennent pas
la lex loci protectionis de manière identique » (Aba'a Megne, 2020).
1
Le cas du système juridique marocain à travers l’article 35 de la loi 02-00 telle que modifiée et complétée par la
loi 34-05 et la loi 79-12 qui dispose : « Dans le cas d'une œuvre créée par un auteur pour le compte d'une personne
physique ou morale (ci-après, dénommée « employeur ») dans
le cadre d'un contrat de travail et de son emploi, sauf disposition contraire du contrat, le premier titulaire des droits
moraux et patrimoniaux est l'auteur, mais les droits patrimoniaux sur cette œuvre sont considérés comme transférés
à l'employeur dans la mesure justifiée par les activités habituelles de l'employeur au moment de la création de
l’œuvre ».
134
Conclusion
Le débat que soulève dans la matière du droit de la propriété

intellectuelle l’avènement des créations générées par l’IA trouve un
prolongement en droit international privé et ravive la querelle entre les deux
principales règles de conflit de lois à savoir la lex loci originis et la lex loci
protectionis. Il est affreusement difficile de séparer ces deux théories,
chacune présentant des avantages et des limites.
135
étude comparative de la preuve

numérique en droit pénal marocain :
Portée et limites
ELHANSSALI Walid
Doctorant en droit pénal
INTRODUCTION
Les possibilités aujourd’hui offertes par les progrès

techniques dans le cadre de la lutte contre la délinquance sont loin d’être
négligeables. Ainsi, Le passage de l’analogique au numérique a provoqué
un nouvel âge de la technologie dont les conséquences juridiques, multiples,
ne laissent pas indifférentes sur la question de la procédure pénale
notamment celle de la preuve pénale numérique, qui reste à nos jours un
enjeu crucial en matière de lutte contre la cybercriminalité.
Le développement de la vidéosurveillance le traitement

automatisé et la conservation des données permis par l’informatique
l’utilisation des empreintes génétiques, le développement de la biométrie
ainsi que les nouveaux moyens de communication, au premier rang desquels
Internet, sont des outils pouvant faciliter le travail des enquêteurs. Qui plus
est, les délinquants se sont appropriés les nouvelles technologies, rendant
indispensable sa maîtrise par les acteurs de la procédure pénale.
La question soulevée par la preuve pénale numérique dans le

cyberespace tient principalement à sa constitution, sa fiabilité plutôt qu’à sa
136
légalité. C'est pourquoi, pour emprunter les termes d’Etienne Verges, l’on
s'intéresse à l’épineuse problématique de savoir si la réunion de la preuve
numérique a pu bouleverser la physionomie du droit de la preuve et la
pratique juridictionnelle?1
Le droit marocain s’est adapté avec ces exigences, notamment à

travers la loi 03-03 relative à la lutte contre le terrorisme, ainsi que la loi 53-
05 relative à l’échange électronique des données juridiques. Cependant, cette
intervention demeure relativement timide, comparée à celles des autres
législations. La preuve numérique représente des véritables problématiques
sur plusieurs niveaux. Dans notre article, nous allons s’intéresser
essentiellement au diagnostic de la situation de la preuve numérique en droit
pénal marocain, ainsi de délimiter ses dysfonctionnements.
Premier section: la preuve pénale face à une criminalité évolutive
Le droit pénal s’est trouvé face à deux problématiques majeures. La

première réside dans la naissance de nouvelles infractions complexes et
sophistiquées. Et la deuxième s’incarne dans l’utilisation des méthodes ou
outils scientifiques et technologiques dans la commission des infractions
existantes. Pour Myriam Quéméner, la notion de la cybercriminalité
regroupe toutes les infractions pénales tentées ou commises effectivement à
l’encontre ou au moyen d’un système d’information et de communication,
principalement internet. Cette définition a été inspirée de la classification
faite par le Rapport Robert2, qui a divisé les infractions technologique en
1
Le traitement de la preuve numérique dans les procédures judiciaires civiles et pénales, Etienne VERGES,
justice actualité n°21, 2019, p1.
2
M. Robert, Protéger les internautes, rapport sur la cybercriminalité, juin 2014, rapp. du Groupe
interministériel sur la cybercriminalité, remis aux ministres de la Justice, de l'Économie et des finances, de
l'Intérieur et à la secrétaire d'État au Numérique. France. Rapp. Rober.
137
deux catégories, « des infractions informatiques » et des « infractions de

contenu », qui désignent des infractions tentées ou commises au moyen d’un
système d’information et de communication1. Cependant, la Convention sur
la cybercriminalité du conseil de l’Europe dite « la convention du
Budapest » a répertoriée cinq grandes catégories d’infractions :
1) les infractions contre la confidentialité, l'intégrité et la disponibilité

des données et systèmes (accès illégal, interception illégale, atteinte à
l'intégrité des données, atteinte à l'intégrité du système, abus de dispositifs);
2) les infractions informatiques : falsification et fraude informatique;
3) les infractions se rapportant au contenu (actes de production,

diffusion, possession de pornographie enfantine);
4) les infractions liées aux atteintes à la propriété intellectuelle et aux

droits connexes : la distribution à grande échelle de copies illégales d'œuvres
protégées…;
5) avec le Protocole additionnel : le racisme et la xénophobie sur

internet par la criminalisation de la diffusion de matériel raciste et
xénophobe via les systèmes informatiques, ainsi que les menaces et insultes
racistes, le négationnisme, le révisionnisme ou la justification des crimes
contre l'humanité.
Dans notre étude, nous allons suivre la première classification, dans

laquelle nous allons étudier dans un premier lieu les infractions
informatiques, et par la suite, les infractions facilitées par les NTIC2.
1
Christiane Féral Schul, Cyberdroit, 7ème édition 2018. Page 1480.
2
Les nouvelles technologies d’information et de communication.
138
I- la complexité de la preuve pénale face aux nouvelles

infractions :
Il est indéniable que les sociétés font désormais face à une
transformation numérique sans précédent, source de progrès et d’innovation
mais aussi de risques systémiques, visant autant les particuliers que les
entreprises ou encore les collectivités. En effet, si le numérique permet
l’émergence de nouveaux usages, sources de valeur, les menaces dans le
cyberespace évoluent aussi, se diversifient, se font plus fréquentes, plus
dangereuses1. L’effervescence du numérique et des nouvelles technologies
d’informations et de télécommunication a contribué à la naissance de
nouvelles types d’infractions, qui échappent de la portée des méthodes
probantes dite classiques.
A- l’éclosion des infractions informatiques :

Le piratage informatique constitue la forme la plus classique de la
cybercriminalité, et pourtant, malgré plusieurs décennies de recherche sur le
sujet, sa nature exacte reste floue2. L’apparition des infractions
informatiques a obligé les Etats à élaborer, le plus tôt possible, un cadre
juridique incriminant cet acte. Cela se justifie par la nécessité de respecter le
principe de la légalité des délits et peines.
En pratique, les infractions strictement informatiques prévues et

punies par les articles 607-33 et suivants du Code pénal ont pour objectif de
réprimer l’espionnage et la perturbation informatiques ainsi que le piratage
1
Myriam Quéméner – Frédérique Dalle – Clément Wierre, Quels droits face aux innovations numériques ? Page
13.
2
Cybercrime et enjeux technologiques : contexte et perspectives. Page 153.
3
Dahir numéro 1-03-197 du 16 Ramadan 1424 (11 novembre 2003) portant promulgation de la loi numéro 07-
03 complétant le code pénal en ce qui concerne les infractions relatives aux systèmes de traitement automatisé
des données.
139
informatique. Ces infractions représentent la cyber-délinquance au sens

strict. Cette généralité recouvre en réalité une diversité de comportements
répréhensibles1. Cette infraction peut prendre plusieurs formes :
• Accéder ou maintenir frauduleusement dans un système de

traitement automatisé de données : Généralement, ce délit est consommé
lorsqu’un individu accède à un site en utilisant une faille de sécurité afin
d’en modifier certaines pages2, selon l’article 603-3. Ainsi, selon la cour de
cassation dans l’un de ses arrêts3 , l’installation d’un logiciel espion au sein
d’un cabinet d’avocats, utilisé à des fins étrangères au contrôle du bon
fonctionnement de l’entreprise, caractérise le délit de maintien frauduleux
dans un système de traitement automatisé de données.
• Entraver ou fausser le fonctionnement d’un système de
traitement automatisé de données : D’après l’article 607-5, Le fait d'entraver
ou de fausser intentionnellement le fonctionnement d'un système de
traitement automatisé de données est puni d'un an à trois ans
d'emprisonnement et de 10.000 à 200.000 dirhams d'amende ou de l'une de
ces deux peines seulement. La cour de cassation française a considéré que
l’infraction est consommée même si l’auteur n’a pas accédé à un système de
traitement automatisé de données, puis qu’il est possible d’en empêcher
totalement ou partiellement, par exemple par l’envoi de requête multiple à
un même serveur ou en modifiant un mot de passe à l’insu du titulaire
légitime de l’accès au système afin d’en empêcher le fonctionnement4.
1
Myriam Quéméner – Frédérique Dalle – Clément Wierre, Quels droits face aux innovations numériques ? Page
136.
2
CA Paris, Pôle 4, ch. 10, 13 oct. 2010, nº 09/08915.
3
Cass. crim., 10 mai 2017, nº 16-81822.
4
CA Paris, 8 juin 2012, nº 10/08175.
140
• Des circonstances aggravantes et de la tentative : Si cette

infraction a été commise contre un système des données relatif à la sûreté
intérieure ou extérieur de l’état ou des secrets concernant l’économie
nationale, ou si elle a été commise par un fonctionnaire ou un employé lors
de l’exercice de leurs fonctions ou à l'occasion de cet exercice ou s'il en
facilite l'accomplissement à autrui, la sanction est augmentée1. Ainsi, la
tentative est punissable selon l’article 607-8.
B- La faiblesse de l’arsenal pénal marocain en matière des

infractions informatiques
En effet, malgré l’intervention du législateur pour donner un
cadre juridique aux infractions informatiques, cela demeure insuffisant pour
y faire face. Dans le sens où la question des infractions informatiques pose
deux problèmes de taille : l’identification des responsables et la détection
des infractions2. Tous reposent donc sur la preuve, qui va nous permettre de
détecter la commission de l’infraction et l’identité de son auteur.
Le défi majeur réside dans l’exigence de la rapidité. Tout

d’abord, les données informatiques sont très volatiles. Il suffit de presser sur
quelques touches ou d’utiliser un programme automatique pour les effacer,
ce qui rend impossible de remonter jusqu’à l’auteur d’une infraction ou
détruit les preuves de sa culpabilité3. La dangerosité de la situation en
vigueur s’incarne dans l’utilisation du numérique et des nouvelles
technologies dans le terrorisme. Les dispositions issues des lois destinées à
1
L’article 607-4 de code pénal.
2
Cybercriminalté : entre inconduite et crime organisé, Frontin Francis, 2013. Page 191.
3
Cybercriminalité : Criminalité informatique en droit luxembourgeois, Putz Jean-luc, édition 2019. Page 11.
141
renforcer la lutte contre la grande criminalité et le terrorisme confèrent dans

l’analyse une place centrale à la preuve numérique pour la recherche et la
poursuite d’infractions pénales et la condamnation de leurs auteurs, en sorte
que c’est tout le paysage de l’administration de la preuve en matière pénale
qui s’en trouve modifié1. En effet, en France, la création de nouvelles
techniques de preuve numérique ainsi que l’adaptation de techniques déjà
existantes furent notamment permises par les lois portant adaptation de la
justice pénale aux évolutions de la grande criminalité et du terrorisme. Parmi
ces techniques, on pense aux réquisitions informatiques 2, interceptions des
correspondances privées entre personnes connectées, aux perquisitions et
saisies de données informatiques3, aux cyber-infiltrations4. Cependant, dans
le code de la procédure pénale marocain, il existe toujours un vide juridique
encadrant les nouvelles méthodes probatoires à caractères technologique.
Il est donc d’une nécessité primordiale, d’adapter la procédure

pénale en général, et les dispositions relatives aux moyens de preuve afin de
faire face à ce défi.
II- la preuve pénale face à l’administration des méthodes scientifique

et technologique dans la commission de l’infraction
A côté des infractions informatiques à proprement parler, toute autre

intervention prévue par le code pénal ou d’autres lois est susceptible de se
1
Les transformations de la preuve pénale. Page 143.
2
Art. 60-2 CPP créé par la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la
criminalité, JORF du 10 mars 2004.
3
Art. 56 CPP modifié par la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la
criminalité, JORF du 10 mars 2004
4
Art. 706-102-1 CPP créé par la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d’orientation et de programmation pour la
performance de la sécurité intérieure.
142
commettre sur Internet ou dans un contexte informatique1. Avec l’expansion

de l’Internet, les réseaux sociaux2 et les NTIC, le monde virtuel est devenu
facilement accessible par la majorité de la population mondiale. Ainsi, la
cyberdélinquance a pu trouver une sphère très fertile pour son évolution.
D’où vient la nécessité d’étudier l’impact du numérique sur les méthodes de
la commission des infractions.
A- la facilité accordée par le cyber-espace aux cyberdélinquants :

« C’est dans cet espace en apparence virtuel, immatériel, universel,
sans frontière, que des infractions pénales sont susceptibles d’être commises
et qu’elles le sont effectivement3 ». Le particularisme du cyberespace réside
dans la naissance d’un espace virtuel offrant une opportunité colossale pour
les criminels. De plus, si la cybercriminalité «ordinaire » ou « organisée »
est abordée de façon relativement exhaustive par la Convention de Budapest,
le cyberespace, en tant que tel, et ses notions, sous-jacentes, de «
cyberattaque », « cyberterrorisme », ou de « cyberguerre » ne sont définis
par aucun texte à valeur juridique4. Il est toutefois possible de se référer à la
doctrine de défense française qui définit le cyberespace comme «un domaine
global constitué du réseau maillé des infrastructures des technologies de
l’information (dont Internet), des réseaux de télécommunication, des
systèmes informatiques, des processeurs et des mécanismes de contrôle
1
Cybercriminalité : Criminalité informatique en droit luxembourgeois, Putz Jean-luc, édition 2019. Page 22.
2
Parmi les très nombreuses statistiques dévoilées par l’étude, nous avons réuni les principaux chiffres à retenir
sur l’utilisation d’Internet en 2022. Sur 7,91 milliards d’individus dans le monde, on recense : 4,95 milliards
d’internautes (+4 %), 62,5 % de la population mondiale utilise Internet.
3
FERAL SCHUHL « Cyberdroit : le droit à l’épreuve de l’internet », DALLOZ, 6ème édition. 2011-2012.
4
Barbara Louis-Sidney, la dimension juridique du cyberespace.
143
intégrés. Il inclut l’information numérique transportée ainsi que les

opérateurs des services en ligne1 ».
D’autre part, les réseaux sociaux représentent la transposition

et l’amplification des rapports humains dans l’espace numérique, il est donc
logique d’y retrouver certains comportements liés à la criminalité. La
complexité de la matière et la sensibilité du numérique et des nouvelles
technologies exigent une réflexion attentive avant toute intervention
législative.
Or, la jurisprudence marocaine est intervenue afin de combler tout

vide juridique. La cour de cassation dans l’un de ses arrêts 2 a considéré que
la commission de l’infraction de diffamation est considérée comme une
infraction consommée. Dans cette affaire, la cour a motivé sa décision par
l’adaptation de la notion du lieu public aux réseaux sociaux. En effet, le
caractère « public » de l’infraction de la diffamation est réalisé, une fois les
propos, objet de l’infraction, sont arrivé à une personne ou plus 3. Et puisque
le site internet Facebook présente des grandes opportunités des propagations
des propos, il est évident qu’il acquière l’étiquette d’ « un lieu public ».
B- l’impact des nouvelles technologies d’information et de

communication sur la cybercriminalité :
Il est certainement plus simple de télécharger un rapport confidentiel
que de le dérober. Il est plus simple de lancer une rumeur sur la toile que
1
Glossaire interarmées de terminologie opérationnelle, PIA-7.2.6-3, 2012, N° 001/DEF/CICDE/ NP du 3 janvier
2012; http://fr.scribd.com/doc/78959133/PIA-7-2-6-3-Glossaire-InterArmees-de -Terminologie-Operationnelle-
France-2
2
Arrêt de la cour de cassation, numéro 1451, dossier 15621/6/3/2017.
3
Arrêt de la cour de cassation, numéro 1450, dossier 4546/6/3/2017, relatif à l’infraction de diffamation dans
un site internet.
144
dans le « monde papier ». Notre monde se dématérialise, les informations et

autres biens immatériels ont désormais parfois beaucoup plus de valeur que
les biens matériels1. Et dans la même logique, l’anonymat et le pseudonymat
avantagent et favorisent le sentiment d’impunité des cyberdélinquants.
Généralement, les dispositions du code pénal marocain permettent de
sanctionner la majorité des infractions facilitées par les NTIC. La
qualification pénale se rattache à des infractions classiques, le vol des
données informatiques, par exemple, n’échappe pas du champ d’application
de l’article 505 qui défini le vol comme « la soustraction frauduleuse d’une
chose appartenant à autrui », puisque la notion de la chose peut englober et
les choses matérielles, et les choses immatérielles2.
-la transnationalité d’Internet : Au départ conçu comme un espace de

liberté, l’accès universel ainsi que l’absence de frontière ont entraîné des
divers débouchant sur une nouvelle forme de délinquance 3. Le magistrat
DAVID BENICHOU avait fait remarquer que la cybercriminalité «était une
notion émergente qui transgressait les frontières4.
- l’anonymat sur les réseaux : l’anonymat est de fait lorsque

l’internaute ne communique aucune information permettant de l’identifier
au besoin. C’est particulièrement ce cas de figure qui est intéressant dans
cette analyse. En matière de cybercriminalité, la personne anonyme peut être
aussi bien la victime d’un acte illicite, l’auteur de cet acte ou encore la
1
Christiane Féral Schul, Cyberdroit, 7ème édition 2018. Page 1476.
2
La même logique peut être appliqué sur d’autre infractions ; Par exemple : l’escroquerie ; l’abus de confiance,
le chantage, l’extorsion de fonds…
3
Faten Skaf, la justice pénale face à la cybercriminalité. Page 91.
4
D. BENICHOU, « cybercriminalité, joué d’un nouvel espace sans frontières » AJ pénal 2005/02, Page 224.
145
personne pénalement responsable des actes de l’auteur1. Cet anonymat peut

être garanti soit à travers des cybercafés, soit par le spoofing IP2.
III- Le rôle de la preuve numérique dans le procès pénal :
A- Le rôle de la preuve numérique dans l’établissement des cyber-

infractions :
Il est donc d’une évidence, que ce nouvel phénomène exige des modes
de preuves particuliers pour leurs découvertes. Concernant les infractions
contre les biens, certaines d’entre elles (à titre d’exemple, l’escroquerie) 3
sont facilitées par l’utilisation des communications électroniques. Dans ce
cas de figure, le Mail, en tant que preuve numérique, démontrera les
manœuvres frauduleuses nécessaires à la qualification de l’infraction4.
Ainsi, par rapport aux atteintes contre les personnes 5, les communications
électroniques simplifient le contact avec la victime. Ces communications
constituent donc, la preuve imputant l’infraction commise à son auteur. En
France, le législateur a considéré le fait de recourir à un réseau de
communication électronique afin de faciliter la mise en contact avec la
victime, comme étant une circonstance aggravante6. Une telle preuve pourra
être apportée par la victime à travers la discussion des mails recueillis sur
les systèmes informatiques devant le juge.
1
Criminalité et droit pénal, « La répression de la cybercriminalité en droit sénégalais à l’épreuve de l’anonymat
dans le cyberespace » 2011.
2
Le spoofing est une technique qui permet à un internaute malintentionné d’envoyer à une machine des
paquets semblant provenir d’une adresse IP autre que celle de la machine de pirate.
3
M. QUEMENER et Y. CHARPENEL, Cybercriminalité, droit pénal appliqué, Economica, 2010, n 596, p.134.
4
Faten Skaf, la justice pénale face à la cybercriminalité, page 430.
5
Par exemple, l’atteinte à la dignité d’une personne.
6
L’article 225-4-1 du code pénal français.
146
La preuve numérique permettra de concrétiser directement l’élément

matériel et parfois moral de l’infraction. Plus encore, la preuve numérique
utile à la démonstration de l’infraction devra établir l’utilisation d’un
programme informatique ou encore, justifier de certaines manipulations
techniques. De ce fait, le juge devra avoir recours à une preuve numérique
plus technique que celle relatant une information sous format texte, un son
ou une image, afin de parvenir à l’établissement de l’infraction1.
B- le rôle de la preuve numérique dans l’identification de l’auteur

de l’infraction numérique :
Lorsque la preuve numérique a été le résultat d’une perquisition faite
dans le domicile d’une personne, la détermination de l’auteur de l’infraction
est relativement facile. Il s’agira de démontrer que l’outil numérique a été
utilisé par un auteur donné, en fonction du lieu sur lequel a été retrouvé le
support.
Cependant, lorsque l’auteur de l’infraction utilise un moyen de

communication électronique, la tache de la détermination de l’identité de
l’auteur semble très compliquée. En effet, l’adresse IP est considérée comme
la donnée numérique la plus pertinente, qui permettra à l’identification de
l’auteur. Nonobstant, l’identité de l’auteur repose non seulement sur
l’adresse IP mais sur une série d’indices concordants 2. En cas d’absence de
ces indices, l’adresse IP ne permettra qu’à l’identification de l’appareil ou la
1
Faten Skaf, la justice pénale face à la cybercriminalité, page 432.
2
Saisies et analyses des supports numériques au domicile de la personne suspectée, lien entre la victime et
l’auteur des faits, logiciels utilisés…
147
machine ayant été la source de la commission de l’acte frauduleux, et non

pas l’identité de son auteur1.
Deuxième section : Les limites de la preuve numérique en droit pénal

marocain:
I- La nature complexe de la « donnée informatique »

En effet, les données informatiques se caractérisent par trois
spécificités. L’immatérialité et la volatilité, qui représentent des défis
majeurs pour les autorités judicaires, en imposant des contraintes
temporelles et en soulevant des doutes sur la localisation géographique des
données. Nonobstant, l’ubiquité des données informatique représente un
point positif en faveur des autorités judiciaires.
A- l’immatérialité de la donnée informatique :

Les investigations dans un environnement informatique ne doivent pas
être confondues avec celle qui ont un objet « l’infiniment petit ». Elles sont
souvent comparées avec des analyses génétiques2 ou chimiques, sans doute
en raison de l’aspect « non visible à l’œil nu » qu’elles ont en commun. Pour
autant la comparaison s’arrête là. Les résultats d’analyses ADN, bien que
microscopiques, s’appuient sur des éléments matériels du corps humain. Il
en va de même pour les analyses chimiques qui révèlent la présence
« physique » de telle ou telle substance dans l’organisme3. Alors que
l’investigation numérique cherche en premier lieu des données
informatiques qui n’ont pas d’existence physique, puisque les niveaux
1
J.-F. CASILE, « plaidoyer en faveur de l’aménagement de la preuve de l’infraction informatique » 2004. Page
65.
2
Dossier : la preuve génétique, Dalloz AJ pénal 2018 p.59
3
BESACIER Fabrice, Trafic des stupéfiants : une approche scientifique, Dalloz AJ pénal 2006 p.251.
148
électriques ou magnétiques qui permettent le stockage d’un bit sur un

support digital, sont inintelligibles sans une couche électronique, nommée
« contrôleur », qui donne un sens informatif à ces bits. D’autres auteurs
préfèrent le terme « d’incorporel » à celui « d’immatériel »1. En droit civil,
un bien incorporel2 est défini comme un bien immatériel, ce qui lève toute
ambigüité sur la synonymie de ces deux mots. Grosso-modo, l’immatérialité
qui entoure une investigation numérique signifie que l’élément digital qui
est sa cible n’est pas tangible.
Du plus, cette immatérialité se trouve désormais exponentiellement

intensifiée avec l’apparition des Cloud3, qui consistent à héberger des
données ou des applications, en permettant d’y accéder depuis n’importe
quel ordinateur connecté à Internet4. La complexité de ce type
d’hébergement est incarnée dans la capacité de la continuation de ce service,
qui est assurée par la possession de plusieurs Data Center se répliquant les
uns les autres, afin qu’en cas de défaillance d’un site, un autre site
géographiquement distant puisse prendre le relais. Ce sont donc des
techniques de réplication et de déduplication des données qui accentuent
profondément l’immatérialité de l’information.
B- La volatilité de la donnée informatique :
1
MICHALSKI Cédric, la recherche et la saisie des preuves électroniques, Gazette du Palais 11 février 2014 n o 42
p.12
2
Ex. L’article 79 de la loi 15-95.
3
Le cloud computing ou informatique en nuage est une infrastructure dans laquelle la puissance de calcul et le
stockage sont gérés par des serveurs distants auxquels les usagers se connectent via une liaison Internet
sécurisée.
4
FRANSSEN Vanessa, the European Commission’s E-evidence Proposal : Toward an EU-wide Obligation for
service Providers to Cooperate with Law Enforcement ?, European Law Blog.
sur les effets juridiques du cloud, v, eg.BRUNAUX Geoffray, Cloud computing, protection des données : et si la
solution résidait dans le droit des contrats spéciaux ?, Recueille Dalloz, 2013. p. 1158.
149
Tout comme en matière civile, la preuve numérique pénale 1est par

nature fragile et volatile et ce sont ici les enquêteurs qui pourront connaître
des difficultés pour obtenir une preuve numérique en raison de sa
localisation dématérialisée ou de l’absence de rétention de données 2. Au-
delà des difficultés relatives à toute preuve numérique, le particularisme de
la matière pénale oblige les enquêteurs à démontrer son origine et son
authenticité aux différents protagonistes de l’instance pénale.
Les données informatiques peuvent facilement faire l’objet d’une

modification ou d’un effacement. Cet aspect volatil, terme auquel d’autres
auteurs préfèrent le mot « fugace »3, rend leur recevabilité en tant que
preuve très compliquée, dans la mesure où une grande quantité de ces
données peut être supprimées ou dissimulées. Certes, il demeure toujours
possible de les rechercher à travers des logiciels spécifiques, mais le champ
d’application se limite aux disques durs d’ordinateurs précédemment mis
sous scellés4. Ainsi, d’une part, ces recherches sont de plus en plus
contrariées par les logiciels de cryptages et d’effacement sécurisé, et d’autre
part, l’utilisation des logiciels d’investigations est inapplicable si les
données supprimées l’ont été sur les serveurs d’un hébergeur externe,
notamment dans le Cloud.
Cependant, les caractéristiques de la donnée informatique ne

représentent pas que des inconvénients. En effet, l’ubiquité de la donnée
informatique représente un grand avantage aux enquêteurs. « La donnée
1
« La preuve numérique dans un cadre pénal », JCl. Procédure Pénale, App. Art. 427 à 457 – Fasc. 20.
2
Myriam QUEMENER , Frédérique Dalle- Clément Wierre, quels droits face aux innovations numérique ? page
178.
3
QUEMENER MYRIAM, les spécificités juridique de la preuve numérique p.35.
4
D’après l’alinéa 4 de l’article 59 du projet de loi 18.01.
150
informatique est un bien non-rival, s’il possède le don d’ubiquité1 ». Cela

veut dire que les données peuvent faire l’objet d’un clonage avec une fidélité
incomparable, à tel point qu’il est impossible, dans la majorité des fois, de
distinguer la copie du support original. Ceci nous permet de protéger la
donnée, et donc nous pouvons diligenter des investigations sur l’image ainsi
réalisée, sans risquer d’endommager le support initialement saisi d’une part,
et de garantir la simultanéité d’investigations géographiquement distante sur
une même donnée d’autre part.
II- La preuve numérique face au principe de la liberté de la preuve

pénale :
A- L’adaptation du principe de la légalité de la preuve pénale face
aux progrès numérique :
L’analyse du principe de la légalité de la preuve pénale sous la lumière
de la preuve numérique nous attrait nécessairement vers une étude des règles
applicables à la preuve. Ce serait néanmoins occulter la charge historique de
la notion de légalité en matière probatoire2, ou plus précisément l’influence
de la théorie des preuves légales sur la procédure pénale de l’Ancien
Régime, dont on a suffisamment mesuré les conséquences paradoxales quant
à l’usage de la torture par des juges prêts à tout pour arracher une preuve
complète au nom de la manifestation de la vérité3.
1
V.ALAMAR Bruno, Pour la libre circulation des données, Le monde Eco et entreprise, 11 avril 2018 : « … la
donnée est un bien « non-rival », c’est-à-dire un bien qui, une fois consommé par les uns, existe encore pour
les autres. ».
2
Les transformations de la preuve pénale, Pascale BEAUVAIS et RAPHAELE PARIZOT, page 41.
3
Sur ce point, v. not. J.-M. Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle, PUF, 3e éd., 2014, § 92
et s.
151
Actuellement, Le recueil de la preuve ne peut se faire par n’importe

quel moyen : il est encadré par le principe de la légalité1, A l’inverse de la
légalité des délits et des peines selon lequel tout ce qui n’est pas prohibé est
autorisé, la légalité dans la recherche de la preuve est guidée par la règle
selon laquelle tout ce qui n’est pas autorisé est interdit 2. L’évolution de ce
principe est liée à plusieurs facteurs, et varie d’un Etat à un autre, nous
jugeons donc nécessaire d’étudier dans un premier lieu l’évolution de ce
principe dans les pays européens, et d’entamer par la suite le cas du Maroc.
a- Le principe de la légalité face à la preuve numérique dans les

pays européens :
L’évolution des règles applicables aux méthodes probatoires dans les
pays européens a été le fruit de deux exigences :
- les exigences posées par le CEDH : la Cour attache une

importance première à l’exigence de prévisibilité des normes pénales 3, il
s’agit particulièrement de donner aux individus concernés, aidés par leurs
avocats, les atouts pour comprendre les règles de preuve dans une procédure
toujours complexe4. L’exemple type qui incarne cette obligation est la
condamnation prononcée contre la France dans l’affaire de Huvig et Kruslin
contre la France5, concernant la pratique des interceptions de
correspondance. Le législateur français a voulu aligner sa législation de celle
1
J. BUISSON, « La légalité dans l’administration de la preuve », Procédures 1998, chron. n° 14, p. 3.
2
PH. CONTE et P. MAISTRE du CHAMBON, Procédure pénale, Sirey, 2013, p. 42.
3
4
En ce sens, v. not. CEDH, Gr. Ch., 27 nov. 2008, Salduz c/Turquie, req. n° 36391/02, § 54. L’on pourrait ajouter
cette mise en garde formulée par la Cour dans le domaine sensible de la conservation des empreintes digitales
et des données génétiques: «Tout État qui revendique un rôle de pionnier dans l’évolution des nouvelles
technologies porte la responsabilité particulière de trouver le juste équilibre en la matière » (CEDH, Gr. Ch., 4
déc. 2008, S. et Marper c/Royaume-Uni, req. n° 30562/04 et n° 30566/04, § 112).
5
CEDH, 24 avr. 1990, Huvig et Kruslin c/France, req. n° 11105/84 et 11801/85.
152
de certains pays européens en encadrant a les procédés de sonorisation et de

captation d’images dans certains lieux pour la découverte d’infractions
relevant de la criminalité organisée1. Dans le même sens, la CEDH a
condamné la France on ce qui concerne son arrêt2 qui a admis s le recours à
la sonorisation d’un parloir de maison d’arrêt, sous motif de l’existence des
lacunes dans sa législation3. En Allemagne, l’arrêt Uzun contre Allemagne
rendu le 2 septembre 2010 au sujet de la mesure de géolocalisation 4 incita
tout d’abord la Cour de cassation à se conformer aux exigences
conventionnelle5.
- Les exigences supra-législatives : ce sont aussi celles posées en
forme d’objectifs à atteindre par les institutions de l’Union européenne et
plus largement les conventions internationales auxquelles les pays
européens ont adhéré. Nous pouvons noter t les directives adoptées en
application du programme de Stockholm6, qui trace les objectifs à atteindre
dans l’objectif de promouvoir l’admissibilité mutuelle des preuves entre les
États membres7, toute en élaborant un ensemble de règles qui encadrent les
méthodes d’administration des preuves, ainsi que les conditions de leurs
appréciation.
1
Art. 706-96 à 706-102 CPP français, créés par la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004.
2
Cass. crim., 12 déc. 2000, n° 00-83852, Bull. crim., n° 362.
3
CEDH, 31 mai 2005, Vetter c/France, req. n° 59842/00; 20 déc. 2005, Wisse c/France, req. n° 71611/01. Cela
n’empêcha toutefois pas la Cour de cassation d’admettre à nouveau la loyauté d’une sonorisation de parloir
dès lors que la mesure était prévue par la loi, s’exécutait sous le contrôle permanent du juge et que les procès-
verbaux de transcription des conversations interceptées figuraient en procédure et pouvaient être critiqués par
les parties (Cass. crim., 1er mars 2006, n° 05-87251, Bull. crim. n° 59).
4
CEDH, 2 sept. 2010, Uzun c/Allemagne, req. n° 35623/05.
5
. Cass. crim., 22 oct. 2013, n° 13-81949 et 13-81945, Bull. crim., n° 196 et 197. Dans ces deux arrêts, la
chambre criminelle a considéré que «la technique dite de “géolocalisation” constitue une ingérence dans la vie
privée dont la gravité nécessite qu’elle soit exécutée sous le contrôle d’un juge », ce qui semblait condamner le
recours à cette mesure lorsqu’elle est employée sous la seule direction du procureur de la République.
6
Le programme de Stockholm est un plan quinquennal contenant des lignes directrices pour la justice et les
affaires intérieures des États membres de l'Union européenne pour les années 2010 à 2014.
7
Art. 82, § 2, du traité sur le fonctionnement de l’UE.
153
b- La législation pénale marocaine au défi du principe de la légalité

de la preuve pénale informatique :
La reconnaissance du législateur marocain de la nécessité d’introduire
le numérique, dans son sens large, dans notre arsenal juridique est apparue
dans plusieurs occasions, tel est le cas de la loi 07-03 complétant le code
pénal en ce qui concerne les infractions relatives aux systèmes de traitement
automatisé des données, et la loi 53-05 relative à l’échange électronique de
données juridiques. Cependant, en matière de la preuve numérique, le
législateur marocain a été très timide dans l’introduction et la réglementation
des différents types de la preuve numérique dans le code de la procédure
pénale.
En effet, le seul encadrement juridique d’une preuve numérique réside

dans l’interception de correspondances émises par la voie des
télécommunications1. Nonobstant, dans le projet de la 18-01 complétant le
code de procédure pénale, le législateur a introduit de nouveaux moyens de
preuve à caractère numérique, tel la géolocalisation2 et la perquisition des
données informatiques3.
Pour louable qu’elle soit, l’introduction de ces nouveaux moyens

constitue un véritable gain pour le droit pénal marocain, cependant, après
une lecture attentive de ce projet de loi, nous avons constaté l’absence de
deux moyens de preuves à caractère informatique. Premièrement,
l’infiltration informatique, autrement dit, l’enquête sous pseudonyme, qui
permet aux enquêteurs spécialement habilités de participer à des échanges
1
L’article 108 du code de la procédure pénale.
2
L’article 116bis du projet de loi 18-01.
3
L’article 59 du projet de loi 18-01.
154
sur Internet avec un nom d’emprunt afin de rassembler des indices

numériques et de prouver des infractions pénales. En France, l’enquête sous
pseudonyme a été introduite pour la première fois par la loi du 5 mars 2007
relative à la prévention de la délinquance dans le but de constater certaines
infractions portant atteinte aux mineurs ainsi que les infractions de traite des
êtres humains, de proxénétisme et de recours à la prostitution, la procédure
d’enquête sous pseudonyme a par la suite été élargie à d’autres infractions,
notamment en matière environnementale ou de santé publique. Il résultait de
ces lois successives cinq dispositions dont la rédaction n’était pas
harmonisée1. Cette harmonisation a eu lieu par l’article 45 de la loi nº 2019-
222 du 23 mars 2019 a modifié la procédure applicable à l’enquête sous
pseudonyme. Deuxièmement, La captation des données informatiques, qui
est un dispositif technique ayant pour objet, sans le consentement des
intéressés, d’accéder, en tous lieux, à des données informatiques, de les
enregistrer, de les conserver et de les transmettre, telles qu’elles sont
stockées dans un système informatique, telles qu’elles s’affichent sur un
écran pour l’utilisateur d’un système de traitement automatisé de données,
telles qu’il les y introduit par saisie de caractères ou telles qu’elles sont
reçues et émises par des périphériques la captation de données
informatiques2.
En effet, l’absence de ces deux mesures dans le projet de loi 18-01

nous oblige à s’interroger sur la volonté du législateur marocain, deux
hypothèses nous transgressent l’esprit. Soit le législateur marocain estime
1
Myriam Quéméner - Frédérique Dalle - Clément Wierre, QUELS DROITS FACE AUX INNOVATIONS
NUMÉRIQUES, page 184.
2
En droit français, cette mesure a été encadrée par les articles 706-102-1 à 706- 102-5 du code de la procédure
pénale française.
155
qu’il est inutile d’introduire ses deux mesures, et il juge que les nouveaux
modes de preuves sont suffisants pour faire face aux défis de numérique.
Soit il préfère d’éviter l’introduction de ces modes probatoires qui peuvent
faire, éventuellement, l’objet d’une violation du principe de loyauté.
B- La loyauté relative de la preuve pénale

On constate de nos jours que la recherche d’un équilibre entre loyauté
de la preuve et obtention de la vérité, d’une part, et protection de la vie privée
et maintien de l’ordre public, d’autre part, se révèle des plus complexes avec
l’avènement de technologies de l’information et de communication 1.
Il est d’une évidence que la loyauté est dédiée à gouverner la recherche

de la preuve, cependant, elle se caractérise par une ambigüité au niveau de
son champs d’application. Si la finalité de la police judiciaire est la
manifestation de la vérité, cette finalité ne peut être atteinte qu’en présence
de la preuve, laquelle se trouve guidée par les principes supérieurs dont la
loyauté en fait partie2. En raison de l’unité de la théorie de la preuve, la
loyauté devrait en toute logique encadrer de façon uniforme l’action de tous
les enquêteurs quels qu’ils soient3. Il est toutefois à noter que l’obligation de
loyauté dépend essentiellement de la qualité de la personne recueillant la
preuve4, dans le sens où les parties privées du procès pénal échappent de se
principe.
1
. M. Quemener, «Les spécificités juridiques de la preuve numérique», AJ Pénal 2014, p. 63.
2
C. AMBOISE-CASTEROT, « Recherche et administration des preuves en procédure pénale : la quête du Graal
de la vérité », AJ Pén. 2005, p. 261 ; E. VERGES, La catégorie juridique des principes directeurs du procès
judiciaire, Thèse, Aix-en-Provence, 2000, n° 103, p. 115.
3
PH. CONTE, « La loyauté de la preuve dans la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de Cassation :
vers la solution de la quadrature du cercle ? », Dr. pén. avr. 2009, p. 13. 472 F. FOURMENT, « Du principe de
loyauté de la preuve et de son application aux matières civile et pénale », D. 2011, p. 562.
4
F. FOURMENT, « Du principe de loyauté de la preuve et de son application aux matières civile et pénale », D.
2011, p. 562.
156
« Loyauté de la preuve et nouvelles technologies » représente un défi

pour les avocats technologues : maîtriser la qualité de la preuve
informatique, électronique et aujourd'hui numérique. Pour les plaideurs,
l'enjeu est de réussir à conjuguer l'exigence de vérité avec les précautions à
prendre en matière probatoire1.
S’il incombe au magistrat et à la police judiciaire de procéder à tous

les actes nécessaires à la manifestation de la vérité, celle-ci ne saurait être
recherchée de n’importe quelle manière2. Donc le recueil de la preuve pénale
doit être fait sans l’administration des manœuvres frauduleuses dont
l’objectif d’obtenir des preuves. En effet, le principe de la loyauté peut être
divisé en deux types, la provocation à la commission de l’infraction d’une
part, et la provocation à la preuve de l’infraction d’autre part.
a- la provocation à l’infraction :
La frontière entre provocation « licite », dans le cadre de laquelle il
existe «des éléments antérieurs permettant de soupçonner l’existence de
l’infraction»3, et provocation illicite, qui constitue une incitation à
commettre l’infraction, est, à l’ère du numérique, bien difficile à cristalliser4.
Pour une meilleure démonstration de la difficulté de trancher sur la loyauté
de l’administration d’une preuve numérique, nous allons traiter une affaire
qui a eu lieu dans le droit comparé.
1
Les transformations de la justice pénale, Serge Guinchard , Jacques Buisson, page 223.
2
G. STEFANI, G. LEVASSEUR et B. BOULOC, Procédure pénale, 23ème éd., Dalloz, 2012, n°145, p. 116 : « quoi
que la manifestation de la vérité soit l’objectif capital du procès répressif, cette vérité ne peut être recherchée
par n’importe quel moyen » ; G. DANJAUME, « Le principe de la liberté de la preuve en procédure pénale », D.
1996, chron. p. 154 : « si la manifestation de la vérité est essentielle, elle ne doit pas être recherchée de
n’importe quelle manière ».
3
M. Quemener, «Les spécificités juridiques de la preuve numérique», AJ Pénal 2014, p. 63.
4
157
À ce sujet, la chambre criminelle de la Cour de cassation française a,

en 20071, jugé que « porte atteinte au principe de loyauté de la preuve et au
droit à un procès équitable, la provocation à la commission d’une infraction,
par un agent de l’autorité publique, en l’absence d’éléments antérieurs
permettant d’en soupçonner l’existence ». Dans cette affaire, des policiers
américains avaient créé et exploité un site pédopornographique sur lequel un
Français s’était connecté. Informés par leurs homologues américains, les
policiers français ont alors engagé des poursuites. La cour de cassation a
cassé et a annulé l’arrêt de la cour d’appel de Paris, pour la motif
suivant : « 1°) alors que, d'une part, l'exploitation directe par la police d'un
site pédopornographique sur le réseau mondial internet (world wide web),
où il est librement et gratuitement accessible à tous, est caractéristique d'une
provocation policière réputée commise en France par le seul fait de la
connexion offerte à partir du territoire français, et relève de la compétence
de la loi pénale française ; que la cour de Paris n'a pu dans ces conditions
dénier sa compétence et refuser de vérifier la compatibilité du procédé avec
l'ordre public français et européen du procès équitable ;" 2°) alors que,
d'autre part, le site litigieux offrant à quiconque de recevoir et d'adresser
gratuitement et anonymement des images interdites, incitant ainsi chaque
internaute à commettre un délit non détachable de la connexion elle-même,
et qui n'existerait pas sans celle-ci, réalise une provocation prohibée à
l'infraction et non pas une provocation à la preuve d'une infraction
préexistante ; qu'il en va de plus fort ainsi qu'aucune suspicion préalable
d'infraction ne saurait légalement peser sur les internautes qui se seraient
connectés au site incriminé " ».
1
Cass. crim., 7 févr. 2007, n° 06-87753, Bull. crim., n° 37 ; D. 2007. 2012, note
158
Enfin, la provocation à l’infraction est sanctionnée par la nullité

procédurale, et par conséquence, la preuve numérique qui en résulte
constitue une preuve illégale.
b- la provocation à la preuve :
À la différence de la provocation de l’infraction, qui abolit le libre
arbitre de l’agent en faisant en sorte qu’il ne soit plus l’auteur moral du délit 1,
la provocation à la preuve a pour seule fonction de permettre la constatation
des infractions commises et d’en arrêter la continuation. En effet, La
nécessité de lutter utilement contre les formes de criminalité organisée ou de
terrorisme suppose que soient adaptées les méthodes de recueil d'indices
numériques car la délinquance devient de plus en plus sophistiquée, opaque
et ingénieuse2. Cependant, Selon Myriam Quéménér, certaines méthodes de
recueil de la preuve peuvent être assimilées à des provocations et des
stratagèmes, voire à la commission d'une infraction, des preuves peuvent
être recueillies de façon déloyale et être admises ou pas.
L’interception de correspondances émises par la voie des

télécommunications consiste à la saisie d'une conversation entre deux
personnes, par l'intermédiaire de mécanismes technologiques. Or, de telles
conversations relèvent à part entière de la sphère de la vie privée des
individus. Dès lors, il y a une incompatibilité entre les interceptions des
communications téléphoniques et le droit à la vie privée.
1
P. MAISTRE du CHAMBON, « La régularité des « provocations policières » : l’évolution de la jurisprudence »,
JCP 1989, éd. G, I, 3422.
2
159
Pourtant, cette pratique en considérée comme légitime dans de

nombreux pays1. Ainsi, la géolocalistion2, malgré le fait qu’elle représente
une violation à la vie privée des citoyens, elle demeure une technique
d’investigation très efficace contre le terrorisme, la cybercriminalité, et la
criminalité organisée. En effet, le développement de l'univers numérique
concerne désormais largement le domaine de l'administration de la preuve,
ce qui amène à ajouter d'autres critères que ceux de la loyauté comme ceux
de la légalité, de la proportionnalité et du respect de la vie privée3.
La complexité et le particularisme de la preuve numérique lui met en

confrontation avec le principe de la loyauté. Cependant, en matière pénale,
la sureté de l’intérêt général et de la protection de l’ordre public priment sur
les principes généraux de l’administration de la preuve. Ainsi, faire
l’équilibre entre la protection de la vie privée et les droits des citoyens d’une
part, et l’établissement de la vérité d’autre part, semble, à l’ère du
numérique, une mission très compliquée.
Conclusion :
La recherche de la notion de « la preuve numérique » en droit pénal
marocain nous a permit à mettre la lumière sur plusieurs points faibles dans
notre arsenal juridique. L’impact de cette faiblesse peut causer plusieurs
dysfonctionnements qui peuvent prendre plusieurs images. Premièrement,
l’administration de la preuve numérique par les officiers de la police
1
Dans l’union européenne,. la légitimité de cette pratique peut prendre appui sur l'article 8, § 2 de la Convention
européenne des droits de l'homme qui justifie les ingérences de l'autorité publique dans l'exercice du droit au
respect de la vie privée, à condition que ces ingérences soient prévues par la loi, et qu'elles constituent, dans
une société démocratique, une mesure nécessaire à la sécurité nationale, au bien- être économique du pays, à
la prévention des infractions pénales ou à la protection des droits et libertés d'autrui.
2
Qui est introduite par le projet de loi 18-01 dans l’article 116-1 et suivant.
3
160
judiciaire demeure une tache très compliquée en présence du vide juridique

dans la matière. Deuxièmement, la mission du juge pénal, lors de
l’appréciation de la force probante de la preuve numérique, est jugée très
délicate en l’absence d’un cadre légal adapté.
161

العدد 25 مجلة عدالة نهائي

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

العدد 25 مجلة عدالة نهائي

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

‫المحتويات‬

‫للدراسات القانونية والقضائية‬

‫الضمان القانوني والتعاقدي في عقود البيع االستهالكي ‪ ........................................‬سارة أزواغ‬

‫األمن الرقمي بين لغز الواقع ووهم الحماية ‪ ...................................................‬محمد التوزاني‬

‫دراسات وأبحاث باللغة الفرنسية‬

‫‪Des études juridique et judicaires‬‬

‫رئيس التحرير‬ ‫مدير المجلة‬

‫د‪ .‬ابراهيم اشويعر‬ ‫د‪ .‬المصطفى الغشام الشعيبي‬

‫مجلة عدالة للدراسات القانونية والقضائية‬

‫العدد الخامس والعشرين ‪2022‬‬

‫د ابراهيم اشويعر‬ ‫د‪ .‬المصطفى الغشام الشعيبي‬

‫الطبعة‪ :‬األولى ‪2022‬‬

‫العدد‪ :‬الخامس والعشرون من مجلة عدالة للدراسات القانونية والقضائية‬

‫اإليداع القانوني ‪20019PE0031 :‬‬

‫‪ISSN : 2665-8232‬‬ ‫ردمد ‪:‬‬

‫توزيع‪ :‬دار السالم للطباعة والنشر والتوزيع ‪ -‬الرباط‬

‫جميع الحقوق محفوظة ‪2022‬‬

‫رئيس تحرير المجلة‬

‫اللجنة العلمية للمجلة‬

‫االستهالكي‪74 .........................................................................‬‬ ‫الضمان القانوني والتعاقدي في عقود البيع‬

‫الحماية ‪91 ..........................................................................................‬‬ ‫األمن الرقمي بين لغز الواقع ووهم‬

‫المساواة بين الجنسين في العمل وضرورة التمكين‬

‫وباالطالع عل الدستور الحالي للمغرب نجدل نص عل غرار الدساتير السابقة عل ضمان‬

‫المطلب األول‪ :‬حقوق المرأة العاملة في القانون الدولي‬

‫الفقرة األولى‪ :‬الشرعة الدولية لحقوق اإلنسان‬

‫تاريخ االطالع‪.2022/02/12 :‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬منظمة العمل الدولية وتكريس المساواة وعدم التمييز‬

‫المطلب الثاني‪ :‬حقوق المرأة العاملة في القانون الداخلي‬

‫عمتل المشتتتترع المغربي عل مالئمتة قتانونتا التداهلي مع مقتضتتتتيتات االتفتاقيتات والمواثيق‬

‫الفقرة األولى‪ :‬حظر التمييز ضد األجيرة‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬بعض تجليات الحماية التشريعية للمرأة العاملة‬

‫المطلب األول‪ :‬أشكال التمييز ضد المرأة في عالم الشغل‬

‫الفقرة األولى‪ :‬التمييز ضد المرأة قبل االلتحاق بالشغل‬

‫وتجدر اإلشتارةي إل أن المغرب لم يوقع عل االتفاقيةرقم ‪ 156‬الصتادرة عن منظمة العمل‬

‫وقد ستجل معداللبطالةحستا الجنستووستل اإلقامة ‪ 24.1%‬ستنة ‪ 2019‬بالنستبة للنستاف في‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬التمييز ضد األجيرة العاملة‬

‫والمالحا أن األحكام القانونيةالخاصتة بالتحرش الجنستي ستواف الواردة في القانون الجنائياو‬

‫الفقرة األولى‪ :‬التميز ضد األجيرة على مستوى تمثيلية األجراء‬

‫ونفو األمر ينطبق عل تمثيليتة النستتتتتاف في الغرو التجتاريتةي والجمعيتاتي والفتدراليتات‬

‫‪ 1‬نفو المرجعي ص ‪.20‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬التمييز على مستوى الحماية االجتماعية‬

‫إن الهدو من مخططات الضتتتتمان االجتماعي هو توفير الوصتتتتول إل الرعاية الصتتتتحية‬

‫نظام المقاول الذاتي بالمغرب واستكمال األوراش‬

‫المبحث األول ‪ :‬المقاول الذاتي المفهوم و محدداته‬

‫المطلب األول ‪ :‬ماهية المقاول الذاتي‬

‫لعل من أهم ما يمكن البدف با هو توضيا مدلول أي مفهوم‪.‬‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬تعريف المقاول الذاتي‬

‫أوال ‪ :‬المدلول اللغوي‬

‫الفعل ‪:‬ذاتي ي اللزوم‪/‬التعدي ‪:‬متعدي ي نوع الفعل ‪:‬فعل رباعي‪.‬‬

‫ذاتي‪ :3‬اسم منسوب إل ذات‬

‫تمويل ذاتي ‪:‬دون اعتماد عل الغير‪.‬‬

‫ثانيا ‪ :‬التعريف االصطالحي‬

‫ثالثا ‪ :‬التعريف الفقهي للمقاول الذاتي‬

‫رابعا ‪ :‬التعريف التشريعي للمقاول الذاتي‬

‫‪ - 1‬عبد العالي تيرغويي نفو المرجع ‪.‬ص ‪5‬‬

‫‪500.000‬درهم بالنسبة لألنشطة التجارية أو الصناعية أو الحرفية ‪.‬‬

‫‪200.000‬درهم بالنسبة للخدمات‪".‬‬

‫ويتبين من هالل مقارنة التعريفين أنه تم إقصاف مجموعة من العناصر من التعريا‬

‫الوارد في المشروعي من قبيل‪:‬‬

‫‪ -‬مزاولة النشاط باالسم الشخصي للمقاول الذاتي ‪.‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬الشروط الواجب توفرها في المقاول الذاتي‬

‫أوال ‪ :‬الشروط العامة‬

‫‪ -1‬اكتساب األهلية التجارية‬

‫ثانيا ‪ :‬الشروط الخاصة‬