Professional Documents
Culture Documents
ذ بوسلهام الشمعة منازعات قضاء الإلغاء في الصفقات العمومية
ذ بوسلهام الشمعة منازعات قضاء الإلغاء في الصفقات العمومية
اإلطار العام:
المنازعات المتعلقة بالصفقات العمومية قبل إبرام العقد أمام قضاء اإللغاء اإلداري
التطور التاريخي:
• قرار مجلس الدولة الفرنسي الصادر عام 1905في قضية , Martin
• في سنة ،1963أقرت الغرفة اإلدارية بمحكمة النقض ضمنيا بإمكانية قبول الطعن باإللغاء ضد
القرارات اإلدارية الصادرة في مجال الصفقات العمومية إذا لم تكن هناك دعوى موازية
( عدم قبول الطعن باإللغاء ضد القرار القاضي برفض مراجعة أثمنة صفقة عمومية)
تابع:
األهمية:
تصاعد وثيرة المنازعات المتعلقة بالصفقات العمومية قبل إبرام العقد
اإلشكال المطروح:
المحور األول:
قضاء اإللغاء في النزاعات الناشئة قبل إبرام عقد الصفقة :أساس االختصاص
واإلجراءات المسطرية
المحور الثاني:
القرارات اإلدارية القابلة للطعن باإللغاء في مجال الصفقات العمومية واآلثار
المترتبة على األحكام القاضية بإلغائها
المحور األول
قضاء اإللغاء في النزاعات الناشئة قبل إبرام عقد الصفقة
العمومية :أساس االختصاص واإلجراءات المسطرية
نطاق االختصاص
• االختصاص مخول للمحاكم اإلدارية عمال بالقانون رقم 41.90
• األصل هو والية القضاء الشامل اإلداري بنظر المنازعات المتعلقة بالعقود اإلدارية ومنها عقد الصفقة
االستثناء :إخضاع القرارات اإلدارية المنفصلة عن عقد الصفقة لرقابة قاضي اإللغاء تطبيقا لنظرية •
القرارات اإلدارية المنفصلة ()Actes détachables
تابع:
معيار التمييز :التعرف على ما إذا كان طالب اإللغاء ينازع في اإلجراءات الممهدة إلبرام عقد الصفقة أم في
شروط تنفيذ بنود عقد الصفقة.
• من التطبيقات القضائية :الحكم عدد 42الصادر بتاريخ 2006/04/04عن المحكمة اإلدارية بمراكش في الملف
عدد 140/3/05والذي جاء فيه:
" وحيث إنه من المجمع عليه فقها وقضاء أن دعوى اإللغاء ال تقبل في مجال العقود -سواء اإلدارية منها أو
الخاصة -التي تبرمها اإلدارة ،إال ضد القرارات المنفصلة عن عملية التعاقد والتي يمكن مراقبة مشروعيتها على
أساس كيانها الذاتي وباستقالل عن العقد ودون االستناد إلى بنوده.
وحيث إن القرار المطعون فيه وإن كان إداريا له خصائص القرار اإلداري ومقوماته فإنه مرتبط بتنفيذ مقتضيات
العقد المبرم بين الجهة اإلدارية المعنية والطاعن وبذلك يعتبر غير قابل لالنفصال عن عملية التعاقد وبالتالي فهو
غير قابل للطعن باإللغاء وال يمكن مراقبة مشروعيته استقالال عن العقد الذي يختص بنظر المنازعات المثارة
بشأنه قاضي العقد الذي هو في نازلة الحال القضاء العادي اعتبارا لطبيعة العقد المبرم بين الطرفين.
وحيث إنه واعتبارا لما تقدم يتعين التصريح بعدم قبول الطعن ".
موقع قرار فسخ صفقة عمومية من الطعن باإللغاء
كقاعدة عامة يعد قرارا متصال بالعقد ال تنطبق بشأنه نظرية القرارات اإلدارية المنفصلة
االجتهاد القضائي لمحكمة النقض عرف تطورا في مجال رقابته على قرار فسخ الصفقة
تابع:
(لما كان طالب إلغاء مقرر فسخ صفقة عمومية يجادل في المقتضيات والمبادئ التي تنظم الصفقات
العمومية (المستند إليه المقرر المطلوب إلغاؤه) ،فإن األمر يتعلق بطعن في مقرر إداري منفصل)
النتيجة:
توسيع نطاق رقابة المشروعية على القرارات اإلدارية المنفصلة على عقد الصفقة بحيث ستصبح البنود
التعاقدية جزءا من كتلة المشروعية
شروط وإجراءات رفع الطعن
• التظلم ليس إجباري ويمكن للطاعن اللجوء مباشرة إلى القضاء لمخاصمة مشروعية القرار المنفصل عن عقد الصفقة
المحور الثاني:
القرارات اإلدارية القابلة للطعن باإللغاء في مجال الصفقات العمومية واآلثار المترتبة على
األحكام القاضية بإلغائها
• القرارات التي تتخذها لجنة طلب العروض أو لجنة المباراة ال سيما تلك المتعلقة باإلقصاء من المنافسة
خالل مراحل فحص الملفات اإلدارية والتقنية والعروض التقنية و المالية ( الواد من 35إلى .)42
تخول هذه الرقابة إضفاء الشرعية على مختلف الجوانب المتعلقة بإرساء الصفقة على أحد المتنافسين سواء
فيما يتعلق بمراقبة تقيد اإلدارة بالشروط اإلدارية والتقنية والمالية المتطلبة في المتنافسين التي من شأنها أن
تساعد على المفاضلة بينهم والتحقق من كفاءة نائل الصفقة ،أو فيما يخص مراقبة أعمال لجنة طلب العروض
نظرا لدورها المحوري في تطبيق تلك الشروط واختيار المتنافس األفضل.
• القرارات المتعلقة برفض أالمصادقة على الصفقة (المادتين 144و .) 152
• القرارات القاضية بفتح طلب عروض جديدة بعد رسو الصفقة على أحد المتنافسين,
أوجه الرقابة القضائية
• تمتد رقابة قاضي اإللغاء على القرارات اإلدارية المنفصلة على عقد الصفقة لتشمل كافة عيوب
المشروعية الخارجية والداخلية ،وبمجرد تحققها يكون القرار المنفصل عن عقد الصفقة مشوبا
بتجاوز السلطة و يكون اإللغاء هو الجزاء الذي يوقعه القضاء اإلداري نتيجة لخرق مبدأ
المشروعية.
عيوب المشروعية الخارجية:
االختصاص:
في مجال الصفقات العمومية ،تجد فكرة االختصاص أرضية خصبة لتطبيقها ،بالنظر لتعدد الجهات
المتدخلة ( اآلمر بالصرف أو الشخص المفوض له ،لجنة طلب العروض ،العالقات القائمة بين
األجهزة المنتخبة و السلطة المحلية الممثلة للسلطة المركزية . )...
تطبيقات قضائية:
(حيث تمسكت الطاعنة بكون القرار المطعون فيه قد صدر عن جهة غير مختصة لكونه اتخذ من طرف
الكاتب العام للوزارة ...والذي لم تكن له صالحية المصادقة على الصفقة حتى تكون له صالحية اإللغاء.
لكن ،حيث إن المادة 4من مرسوم 20مارس 2013تنص على أن « الجهة المختصة هي اآلمر بالصرف
أو الشخص المفوض من قبله قصد المصادقة على الصفقة أو أي شخص آخر مؤهل لهذا الغرض» ...وأن
قرار السيد وزير ...قد فوض للسيد ...الكاتب العام للوزارة اإلمضاء والمصادقة على الصفقات ...كما أن
مرسوم 30أكتوبر 2008في شأن تفويض إمضاء الوزراء ...يشير إلى سريان مفعول قرارات التفويض
من تاريخ توقيعها ...ومن تم يتجلى أن القرار المطعون فيه قد صدر عن الجهة المختصة وتم توقيعه من
طرف الكاتب العام فكان ما أثير ال أساس له).
(حكم المحكمة اإلدارية بالرباط عدد 3674بتاريخ 2015/08/31ملف عدد )2015/7110/219
عيب الشكل والمسطرة
• يرتبط إبرام الصفقات العمومية بمجموعة من الشكليات ألزمها المشرع كاإلعالن المسبق وتشكيلة
اللجنة وتعليل قراراتها كما ألزم المشرع الكتابة في عقود الصفقات الرتباطها برهانات المالية
وبطول المدة المتعلقة بتنفيذها.
• يتجلى عيب المسطرة في إغفال الشكليات المتطلبة قانونا في القرار اإلداري المنفصل على عقد
الصفقة ،ويتحقق ذلك كعدم صحة مسطرة اتخاذ قرار اإلعالن عن طلب العروض ،كما يتجلى
عيب الشكل في عدم التقيد بالشكليات المتطلبة المالزمة للقرار زمنيا ،كتلك المتعلقة بتاريخ القرار
والشكل الكتابي وانعدام التعليل والتوقيع أو التوقيع بالعطف.
تطبيقات قضائية:
(كل صفقة ال يحترم فيها شرط اإلعالن المسبق خصوصا إذا كان مفروضا بواسطة القانون ،فإنها
تعتبر غير صحيحة و يمكن الطعن في القرار الصادر حينذاك لعيب في الشكل).
(حكم المحكمة اإلدارية بمراكش عدد 599بتاريخ 23/12/2010ملف )270/13/2010
عيوب المشروعية الداخلية:
• عيب السبب :هو تلك العناصر الواقعية والقانونية التي تدفع باإلدارة إلى إصدار قرارها ،ويتجسد في أشكال متنوعة و هي :
انعدام السبب أو الخطأ القانوني و كذلك سوء تقدير األسباب .
كل القرارات التي تتخذها اإلدارة بإقصاء أحد المرشحين من المشاركة في طلب العروض مثال يجب أن تكون مبنية على أسباب
ليتسنى للمترشح الذي تم إقصاؤه من االطالع عليها.
لم يلزم المشرع اإلدارة باإلفصاح عن أسباب اإلقصاء خالل مرحلة فحص الملفات اإلدارية والتقنية ،غير أنه نص ضمن
مقتضيات المادة 147من المرسوم المنظم للصفقات العمومية على نشر مستخرجات من محاضر لجنة طلب العروض ببوابة
الصفقات العمومية ،ويجب أن تتضمن هذه المحاضر أسباب اإلقصاء ( المادة .)43
تطبيقات قضائية:
تأكيد القضاء لمشروعية قرار إقصاء المتنافس لعدم إدالئه بشواهد مطابقة لنظام االستشارة.
(الشواهد المدلى بها من طرف الطاعنة إما أنها عبارة عن رسائل شكر من المؤسسات العامة والخاصة التي
استفادت من خدماتها بدون أن تشير إلى طبيعة األعمال وإسم الموقع على تلك الشهادات وصفته ،أو ال
تتضمن مبلغ األعمال المنجزة وتواريخ إنجازها ،أو أن مبلغ هذه األعمال يقل على المليون درهم ،أو تشير
إلى أنها مجرد صاحبة للصفقة أو تم تبليغها المصادقة على الصفقة مع أن نظام االستشارة يشترط لقبول
مثل هذه الشهادات أن تثبت إنجاز أعمال التغذية ،مما لم يؤهل المستأنف عليها للحصول على عدد كاف من
النقط فيما يخص المؤهالت التقنية وذلك بالمقارنة مع باقي المتنافسين )
( قرار محكمة االستئناف اإلدارية بالرباط عدد 1624بتاريخ .)2015/04/14
عيب مخالفة القانون
يعد عيب مخالفة القانون أحد عيوب عدم مشروعية القرار اإلداري ،ويقصد بها في االصطالح
الفقهي والقضائي المخالفة المباشرة في تفسير أحكام القانون أو تطبيق القاعدة القانونية ،وعدم
احترام المبادئ العامة للقانون كمبدأ حق الدفاع.
تطبيقات قضائية
ألغت المحكمة اإلدارية بالدار البيضاء قرارا قضى بإقصاء إحدى الشركات المتنافسة من الصفقة رغم أنه تم
قبول ملفيها اإلداري والتقني من طرف لجنة العروض ،بينما لم يتم قبول عرضها المالي من طرف لجنة فتح
األظرفة ،وقد كان سبب اإللغاء هو غياب تعليل اإلدارة لقرار اإلقصاء وعدم استنادها إلى مبررات واقعية
(حكم المحكمة اإلدارية بالدار البيضاء صادر بتاريخ )2006/10/18
عيب االنحراف في استعمال السلطة
إذا استهدفت اإلدارة في إصدار قرارها غاية بعيدة عن تحقيق المصلحة العامة أو إذا استهدفت
غاية أخرى غير الغاية التي حددها القانون لقرارها ،ويعتبر وسيلة احتياطية ال يلجأ إليها القاضي
اإلداري إال استثناء.
و يأخذ أشكاال مختلفة ،فقد يتوخى القرار تحقيق مصلحة شخصية ،أو تحقيق مصلحة عامة لكن
مختلفة عن المصلحة التي يسمح القرار بتحقيقها ،و قد يتخذ كذلك شكل االنحراف في المسطرة و
اإلجراءات.
ولعيب االنحراف في استعمال السلطة مكانا في مجال القرارات اإلدارية المنفصلة عن عقد
الصفقة،
تطبيقات قضائية:
• كما صرحت المحكمة اإلدارية بالدار البيضاء في أحد أحكامها بأن "مدير المركب الرياضي كانت تربطه
بالطاعنة عالقة مشوبة بالتوتر و الشكايات حين كان يشغل منصب مندوب وزارة الشبيبة و الرياضة
بمدينة الجديدة ،و ذلك حسب الثابت من الشكاية الموجهة إلى كاتب الدولة في الشبيبة و الرياضة من
طرف مموني المواد الغذائية بشأن المشاكل التي تعترضهم من طرفه بخصوص صفقات التموين ،األمر
الذي يجعل من القرار الصادر من جهة اإلدارة القاضي بإقصاء الطاعنة من الصفقة موضوع النزاع بعلة
عدم توفرها على الشروط المتطلبة في نظام االستشارة و دفتر الشروط الخاصة ليس له ما يبرره غير
تحقيق مصلحة بعيدة عن المصلحة العامة التي يعمل رجل اإلدارة عادة على تحقيقها ،ال سيما أن الشروط
المذكورة لم يتم وضعها إال برسم سنة ،2009و دون أن تجد لها سندا في مرسوم الصفقات العمومية
مما يجعل الغاية من فرضها هي إقصاء الشركة الطاعنة بدافع العداوة الشخصية ،و هو ما يجعل القرار
الطعين مشوبا بعيب االنحراف في استعمال السلطة
(حكم المحكمة اإلدارية بالدار البيضاء الصادر بتاريخ 14ماي 2009تحت عدد . )865
تابع
• كما اعتبرت المحكمة اإلدارية بأكادير بأن حرمان بعض المرشحين من المشاركة في طلبات العروض إلبرام صفقة
معينة يعتبر انحرافا في استعمال السلطة.
(حكم المحكمة اإلدارية بأكادير عدد 62الصادر بتاريخ 16يوليوز ) 1998
• صرحت المحكمة اإلدارية بأكادير أن قرار عدم المصادقة على الصفقة مشوب بعيب االنحراف في استعمال السلطة
على أساس أن اإلدارة ( اعتبرت استعمال الطاعنة لحقها في التشكي والتقاضي شغبا وعرقلة ألعمال اإلدارة
واستعملته مبررا لعدم المصادقة على الصفقة أمر غير جائز قانونا من شأنه حرمان أي مواطن يقاضي اإلدارة من
المصادقة على الصفقات الراسية عليه ويفرغ القرار اإلداري من هدفه األسمى وهو تحقيق المصلحة العامة ليصبح
عقابا للطاعنة على استعمال حقها في التقاضي).
(حكم المحكمة اإلدارية بأكادير ،عدد ،19-95بتاريخ 23فبراير ،1995ملف عدد /1 94غ)
السلطة التقديرية لإلدارة في المصادقة على الصفقة
• إقرار القضاء بأحقية اإلدارة في تقييم وتغليب الجانب االقتصادي والكيفي للعملية التعاقدية قبل المصادقة على
الصفقة.
• تطبيقات قضائية :صرحت محكمة النقض ( الغرفة اإلدارية) بمشروعية قرار رفض المصادقة على الصفقة بعلة أنه:
" على الرغم من تقديم الطاعنة ألرخص عطاء ،فإن الغاية من الصفقات العمومية تظل تحقيق المصلحة العامة،
وأنه لبلوغ هذا الهدف ،ال بد من تخصيص أموال عامة ،وتكون اإلدارة مؤهلة التخاذ جميع التدابير واالحتياطات،
والبحث عن كافة الضمانات العينية والشخصية إلنفاق تلك األموال فيما أعدت له ،وأنه نتيجة لذلك حرص المشرع،
وسار في هذا السياق كل من الفقه والقضاء اإلداري ،على منح اإلدارة أكبر قدر من الحرية الختيار المتعاقد األنسب
واألصلح انطالقا من عدة معطيات أهمها حقها في تقييم وتغليب الجانب االقتصادي والكيفي للعملية ،وهذا يعني أنه
ال يمكن إجبار اإلدارة على المصادقة على عرض لم يف في نظرها بالشروط واالعتبارات التي وضعتها مما يتعين
معه القضاء برفض طلب الطاعنة".
(قرار محكمة النقض ( الغرفة اإلدارية) عدد 261مؤرخ في )11/04/1996
أثر الحكم القاضي باإللغاء على عقد الصفقة
آثار حكم إلغاء القرار :تتجلى باألساس في محو آثار القرار الملغى بأثر رجعي واعتباره كأن لم يكن .و فضال
عن ذلك فإن قرار اإللغاء يلزم الجميع بحيث يكتسب قوة الشيء المحكوم به .كما أن اإللغاء يكتسي حجية
الشيء المقضي به ويتميز بها حتى في مواجهة األغيار.
• التساؤل المطروح :يتعلق بأثر الحكم القاضي بإلغاء القرار اإلداري المنفصل على عقد الصفقة في حالة
إبرامه قبل صدور الحكم والشروع في تنفيذه؟.
اإلكراهات: •
مبدأ نسبية عقد الصفقة وحصر آثاره على طرفيه كأحد الخصوصيات التي ينفرد بها العقد اإلداري
تابع
تقديم طلب إيقاف تنفيذ القرار اإلداري المنفصل عن عقد الصفقة غالبا ما يصطدم بشرط عدم نفاذ
القرار ووجود أضرار يصعب تداركها مستقبال ،كما أن الحكم بإيقاف تنفيذ القرارات المنفصلة من
شأنه أن يفضي في العديد من الحاالت عرقلة النشاط اإلداري و المساس باستمرارية المرفق العام،
خصوصا بالنسبة للمشاريع ذات الطابع المستعجل.
تابع
• النتائج
تجريد دعوى اإللغاء من إحدى الخصائص الرئيسية للقضاء العيني (قضاء اإللغاء) ،المتمثلة في الحجية
المطلقة للحكم باإللغاء.
• الحلول المعمول بها في القانون المقارن
• إقرار مجلس الدولة الفرنسي ببطالن عقد الصفقة في حالة صدور حكم نهائي يقضي بإلغاء قرار إداري منفصل
عنه شريطة أن يتم تقديم طلب صريح بذلك من طرف اإلدارة وذلك في القرار المعروف بقرار .LOPEZ
• ونفس الشيء بالنسبة للمتنافس إذا تقدم بطلب لقاضي العقد بقصد معاينة بطالن عقد الصفقة بناء على حكم
مكتسب لحجية الشيء المقضي به وذلك في قرار شركة TROPICالصادر سنة .2007
تابع
• الحلول المقترحة:
البت على وجه السرعة في طلب الطاعن باإللغاء حتى ال تفوت عليه فرصة المشاركة في عملية
المنافسة في حالة صدور الحكم لمصلحة.
تدخل المشرع إلمداد قاضي المستعجالت بسلطات إضافية خاصة بنزاعات المرحلة السابقة
لنشوء العقد ،تمكنه عند االقتضاء بإصدار األمر لصاحب الصفقة بوقف عملية تنظيم المنافسة إلى
حين تصحيح اإلجراء موضع المنازعة.
شكرا على حسن تتبعكم