‫جملة الدراسات القانونية و السياسية – العدد ‪– 50‬اجمللد ‪ -50‬جانفي ‪7502‬‬

‫جزاء تخلف أركان عقد الشركة في التشريع الجزائري‬

‫جزاء تخلف أركان عقد الشركة في التشريع الجزائري‬

‫الدكتورة أمال بوهنتالة‬ ‫الدكتور ميلود بن عبد العزيز‬

‫جامعة باتنة ‪-1-‬‬ ‫جامعة باتنة ‪-1-‬‬

‫ملخص‪:‬‬
‫ينبغي لقيام الشركة توافر جمموعة من األركان املوضوعية العامة ال غىن عنها يف أي تصرف قانوين‪ ( ،‬الرضا‪،‬‬
‫األهلية‪ ،‬احملل والسبب)‪ ،‬أركان موضوعية خاصة ( تعدد الشركاء‪ ،‬احلصص‪ ،‬هدف حتقيق الربح‪ ،‬اقتسام األرباح‬
‫واخلسائر) وأركان شكلية تستقل بأحكامها الشركات ( الكتابة‪ ،‬التسجيل والشهر)‪ ،‬ويرتتب على ختلف أي ركن من‬
‫هذه األركان بطالن الشركة‪ ،‬والبطالن يف إطار القواعد العامة قد يكون بطالنا مطلقا وقد يكون بطالنا نسبيا‪ ،‬أما يف‬
‫إطار عقد الشركة فإنه يضاف إىل نوعي البطالن نوع ثالث يشكل بطالنا من نوع خاص يستقل بأحكام متفردة‬
‫تستشف يف جانب منها من بعض النصوص القانونية املتعلقة بالشركات‪ ،‬وجانب آخر من القضاء من خالل تكريس‬
‫فكرة الشركة الفعلية‪.‬‬

‫‪Résumé‬‬
‫‪La conclusion du contrat de société nécessite des éléments de fond généraux‬‬
‫‪qui sont indispensables pour tout acte juridique(le consentement, la capacité,‬‬
‫‪l’objet et la cause), des éléments de fond spécifiques (le nombre des associés, les‬‬
‫‪apports, la recherche de réalisation de bénéfices, la participation aux résultats ), et‬‬
‫‪des éléments de forme concernant les sociétés ( le statut, la formalité‬‬
‫‪d’enregistrement et de publicité).‬‬
‫‪Le non-respect des éléments relatifs au contrat de société peut entraîner sa‬‬
‫‪nullité, qui, selon les règles générales, peut être absolue et pourrait être relative,‬‬
‫‪mais, dans le contrat de la société, cela a ajoute à ces deux types de nullité une‬‬
‫‪nullité d'un type particulier qui puise ses dispositions en partie de certains textes‬‬
‫‪juridiques relatifs aux sociétés et de la jurisprudence et ce, afin de consacret l'idée‬‬
‫‪de société effective.‬‬

‫‪381‬‬
‫جملة دولية دورية علمية حمكمة متخصصة يف جمال العلوم القانونية والسياسية تصدر عن جامعة عمار ثليجي باألغواط‪ -‬اجلزائر‬

‫مجيع احلقوق حمفوظة جمللة الدراسات القانونية والسياسية‬

 ‫جملة الدراسات القانونية و السياسية – العدد ‪– 50‬اجمللد ‪ -50‬جانفي ‪7502‬‬
‫جزاء تخلف أركان عقد الشركة في التشريع الجزائري‬
‫مقدمة‪:‬‬
‫يرتتب على ختلف أي ركن من األركان املوضوعية العامة أو اخلاصة أو األركان الشكلية لعقد الشركة بطالن‬
‫الشركة‪ ،‬ويكون البطالن إما نسبيا أو مطلقا أو بطالن من نوع خاص حسب الركن املتخلف‪ ،‬واألصل أن البطالن‬
‫مهما كان نوعه يؤدي إىل زوال العقد بأثر رجعي وإعادة املتعاقدين إىل احلالة اليت كانوا عليها قبل التعاقد إال أن‬
‫الطبيعة اخلاصة لعقد الشركة جتعل أن ذلك ال يطبق بصفة مطلقة‪ ،‬ألن ذلك قد يضر حبقوق الغري ويهدر كافة‬
‫املعامالت اليت قامت هبا الشركة مع الغري الذي ال يعلم بشأن هذا البطالن‪ ،‬األمر الذي يدفعنا للتساؤل يف هذا‬
‫الصدد حول مدى تطبيق القواعد العامة على عقد الشركة التجارية في حاالت البطالن؟‬
‫ولإلجابة على هذه اإلشكالية اعتمدنا احملاور التالية‪:‬‬
‫المحوراألول‪ :‬أركان عقد الشركة‬
‫المحور الثاني‪ :‬جزاء اإلخالل بأركان عقد الشركة‬
‫المحور الثالث‪ :‬اآلثار المترتبة على اإلخالل بأركان عقد الشركة‬
‫المحور األول‪ :‬أركان عقد الشركة‬
‫قبل التطرق إىل أركان عقد الشركة التجارية يستوجب منا أوال تعريفها‪ ،‬وبالرجوع إىل القانون التجاري اجلزائري جند‬
‫أن املشرع مل يعرف الشركة التجارية ولكنه عرف عقد الشركة يف املادة ‪ 614‬من القانون املدين‪" :‬الشركة عقد‬
‫بمقتضاه يلتزم شخصان طبيعيان أو اعتباريان أو أكثر على المساهمة في نشاط مشترك بتقديم حصة من عمل‬
‫أو مال أو نقد بهدف اقتسام الربح الذي قد ينتج أو تحقيق اقتصاد أو بلوغ هدف اقتصادي ذي منفعة‬
‫مشتركة‪ .‬كما يتحملون الخسائر التي قد تنجر عن ذلك"‪.‬‬
‫والتعريف الذي أورده املشرع اجلزائري يف هذه املادة ينطبق على الشركات سواء كانت مدنية أو جتارية‪ ،‬والفرق‬
‫األساسي بينهما أن الشركة التجارية يكون الغرض من تأسيسها القيام باألعمال التجارية‪ ،‬بينما الشركة املدنية الغرض‬
‫منها هو القيام باألعمال املدنية‪ ،‬والشركة التجارية يسري عليها القانون التجاري وتلتزم مبسك الدفاتر التجارية والقيد‬
‫يف السجل التجاري إىل غري ذلك من قواعد القانون التجاري‪.‬‬

‫‪381‬‬
‫جملة دولية دورية علمية حمكمة متخصصة يف جمال العلوم القانونية والسياسية تصدر عن جامعة عمار ثليجي باألغواط‪ -‬اجلزائر‬

‫مجيع احلقوق حمفوظة جمللة الدراسات القانونية والسياسية‬

 ‫جملة الدراسات القانونية و السياسية – العدد ‪– 50‬اجمللد ‪ -50‬جانفي ‪7502‬‬
‫جزاء تخلف أركان عقد الشركة في التشريع الجزائري‬
‫وال تطبق مقتضيات النصوص املتعلقة بعقد الشركة املنصوص عليها يف القانون املدين على الشركات التجارية‪،‬‬
‫‪1‬‬ ‫إال فيما خيالف القوانني التجارية والعرف التجاري‪.‬‬
‫بعد تعريف عقد الشركة نأيت اآلن إىل حتديد أركان عقد الشركة التجارية‪ ،‬فمن خالل نص املادتني ‪614‬‬
‫و‪ 614‬من القانون املدين يستوجب لقيام الشركة توافر جمموعة من األركان املوضوعية العامة واخلاصة واألركان‬
‫الشكلية نتناوهلا على النحو اآليت‪:‬‬
‫أوال‪:‬األركان الموضوعية العامة‪:‬‬
‫يلزم لتكوين عقد الشركة التجارية توافر األركان املوضوعية العامة وهي الرضا‪ ،‬األهلية‪ ،‬احملل والسبب وهي‬
‫كاآليت‪:‬‬
‫‪:1‬الرضا‪ :‬إن العقد هو توا فق إرادتني أو أكثر على إحداث أثر قانوين‪ ،‬فالرتاضي هو قوام أي عالقة عقدية‬
‫والبد من توافر إرادة صحيحة لدى أطراف العقد‪ ،‬وكذلك تطابق إرادة هذه األطراف على إحداث األثر القانوين‬
‫املقصود‪ ،2‬ويشرتط النعقاد الشركة التجارية توافر الرضا الصحيح اخلايل من العيوب‪ ،‬وإال كان قابال لإلبطال ملصلحة‬
‫من شاب العيب رضاه كالغلط‪ ،‬اإلكراه‪ ،‬التدليس والغنب‪ ،‬والغلط كأن يتعاقد أحد الشركاء على اعتبار أنه شريك يف‬
‫شركة التضامن مع أن العقد هو شركة توصية بسيطة‪ ،‬والتدليس كأن يلجأ مؤسس شركة جتارية إىل حيل وأساليب‬
‫لوالها ملا أبرم الطرف اآلخر العقد قصد جعله يقدم على االشرتاك يف الشركة‪.‬‬
‫‪:2‬األهلية‪ :‬جيب أن يكون الرضا صادر عن ذي أهلية‪ ،‬واألهلية الواجب توافرها يف عقد الشركة هي أهلية‬
‫التصرف‪ ،‬وبالرجوع إىل القانون التجاري اجلزائري ال جند أي نص يتعلق باألهلية‪ ،‬األمر الذي يعين أنه جيب الرجوع‬
‫إىل القواعد العامة املنظمة لألهلية يف القانون املدين‪ ،‬وتعرف األهلية على أهنا صالحية الشخص للقيام باألعمال‬
‫والتصرفات القانونية اليت يرتتب عليها كسب احلقوق وحتمل االلتزامات‪" ،‬كل شخص بلغ سن الرشد متمتعا بقواه‬
‫العقلية ولم يحجر عليه يكون كامل األهلية لمباشرة حقوقه المدنية وسن الرشد تسعة عشر ‪ 11‬سنة كاملة"‪.3‬‬
‫وعليه جيب أن يكون الشريك يف الشركة أهال للتصرف‪ ،‬واألهلية هي بلوغ سن ‪ 11‬سنة كاملة غري مشوبة‬
‫بعوارض األهلية‪ ،‬اجلنون‪ ،‬العته‪ ،‬السفه والغفلة‪ ،‬باإلضافة إىل األحكام املنصوص عليها يف القانون التجاري وهي‬

‫‪ -1‬املادة ‪ 661‬من األمر رقم ‪ 74/ 57‬املؤرخ يف ‪ 1157/91/64‬املتضمن القانون املدين املعدل واملتمم ‪.‬‬
‫‪ -2‬عباس مصطفى املصري‪ ،‬تنظيم الشركات التجارية‪ ،‬شركات األشخاص‪-‬شركات األموال‪ ،‬دار اجلامعة اجلديدة‪ ،‬اإلسكندرية‪ ،6996 ،‬ص ‪66‬‬
‫‪ -3‬املادة ‪ 69‬من القانون املدين‬

‫‪381‬‬
‫جملة دولية دورية علمية حمكمة متخصصة يف جمال العلوم القانونية والسياسية تصدر عن جامعة عمار ثليجي باألغواط‪ -‬اجلزائر‬

‫مجيع احلقوق حمفوظة جمللة الدراسات القانونية والسياسية‬

 ‫جملة الدراسات القانونية و السياسية – العدد ‪– 50‬اجمللد ‪ -50‬جانفي ‪7502‬‬
‫جزاء تخلف أركان عقد الشركة في التشريع الجزائري‬
‫القاصر املرشد املأذون له مبمارسة التجارة إذا بلغ سن ‪ 14‬سنة كاملة وحصل على إذن من والده أو أمه أو جملس‬
‫العائلة مصادق عليه من احملكمة‪ ،1‬حيث جيوز له أن يربم عقد شركة‪.‬‬
‫وختتلف األهلية الالزمة يف الشريك باختالف نوع الشركة‪ ،‬فإذا تعلق األمر بانعقاد شركة يسأل فيها الشريك‬
‫عن ديون الشركة بصفة مطلقة‪ ،‬قد تستغرق كل أمواله عندما يكون شريكا متضامنا جيب أن يكون كامل األهلية‪ ،‬أما‬
‫إذا كان املراد من العقد تكوين شركة أموال كشركة املسامهة اليت يسأل فيها الشريك عن ديون الشركة مسؤولية حمدودة‬
‫كة‪2.‬‬‫يف حدود ما قدمه من حصص ميكن أن يكون القاصر شريك يف شر‬
‫‪:3‬المحل‪ :‬عقد الشركة كغريه من العقود البد أن يكون له حمل معني وممكن ومشروع‪ ،3‬ويشمل احملل النشاط‬
‫أو املشروع االقتصادي الذي قامت الشركة من أجله‪ ،‬وجيب أن يكون مشروعا غري خمالف للنظام العام واآلداب‬
‫العامة وإال كان باطال بطالنا مطلقا‪ ،‬وذلك وفقا للمادة ‪ 19‬من القانون املدين اليت تنص على أنه‪" :‬إذا كان محل‬
‫االلتزام مستحيال في ذاته أو مخالفا للنظام العام أو اآلداب العامة كان باطال بطالنا مطلقا"‪.‬‬
‫‪:4‬السبب‪ :‬يقصد بالسبب الباعث على تكوين الشركة املتمثل يف حتقيق األرباح واقتسامها عن طريق ممارسة‬
‫أحد األنشطة االقتصادية‪ ،‬فإذا كان سبب الشركة غري مشروع كأن تِؤسس شركة ال هتدف إىل حتقيق الربح بل إىل‬
‫منافسة شركة أخرى للقضاء عليها‪ ،‬فيكون سببها غري مشروع وتكون باطلة بطالنا مطلقا‪ ،4‬فالسبب هو الغاية أو‬
‫الدافع أو الباعث للتعاقد وهو نية االشرتاك مع اقتسام األرباح وحتمل اخلسائر‪ ،‬حيث تنص املادة ‪ 15‬من القانون‬
‫املدين‪ ":‬إذا التزم المتعاقد لسبب غير مشروع أو لسبب مخالف للنظام العام أو لآلداب كان العقد باطال"‪.‬‬

‫ثانيا‪:‬األركان الموضوعية الخاصة‬

‫تتمثل األركان املوضوعية اخلاصة للشركة التجارية يف‪ :‬تعدد الشركاء‪ ،‬تقدمي احلصص‪ ،‬نية االشرتاك‪ ،‬اقتسام‬
‫األرباح واخلسائر‪ ،‬نتطرق إليها على النحو اآليت‪:‬‬

‫‪ -1‬املادة ‪ 7‬من األمر رقم ‪ 71/57‬املؤرخ يف ‪ 1157/91/64‬املتضمن القانون التجاري املعدل واملتمم ‪.‬‬
‫‪ -2‬فوزي حممد سامي‪ ،‬الشركات التجارية‪ ،‬دار الثقافة‪ ،‬األردن‪ ،6994 ،‬ص‪19‬‬
‫‪ -3‬عزيز العكيلي‪ ،‬الوسيط يف الشركات التجارية‪ ،‬دراسة فقهية قضائية مقارنة يف األحكام العامة واخلاصة‪ ،‬دار الثقافة للنشر والتوزيع‪ ،6919 ،‬ص‪99‬‬
‫‪ -4‬أسامة نائل احمليسن‪ ،‬الوجيز يف الشركات التجارية واإلفالس‪ ،‬دار الثقافة للنشر والتوزيع‪ ،‬عمان‪ ،6994 ،‬ص‪96‬‬

‫‪381‬‬
‫جملة دولية دورية علمية حمكمة متخصصة يف جمال العلوم القانونية والسياسية تصدر عن جامعة عمار ثليجي باألغواط‪ -‬اجلزائر‬

‫مجيع احلقوق حمفوظة جمللة الدراسات القانونية والسياسية‬

 ‫جملة الدراسات القانونية و السياسية – العدد ‪– 50‬اجمللد ‪ -50‬جانفي ‪7502‬‬
‫جزاء تخلف أركان عقد الشركة في التشريع الجزائري‬
‫‪ :1‬تعدد الشركاء‪ :‬إن تعدد الشركاء يف الشركة أمر متليه فكرة الشركة اليت تعين االشرتاك والتعاون بني جمموعة‬
‫من األشخاص احتدت مصاحلهم لتنفيذ املشروع االقتصادي الذي تكونت من أجله‪ ،‬فاالشرتاك يف مشروع مايل‬
‫كني وتوحيد جهودهم وأمواهلم لتحقيق اهلدف املشرتك‪1.‬‬
‫يقتضي تعدد املشار‬
‫وخيتلف عدد الشركاء يف التشريع اجلزائري حسب أشكال الشركة‪ ،‬ففي شركة املسامهة ال جيب أن يقل عدد‬
‫الشركاء عن ‪ 95‬شركاء حسب املادة ‪ 716‬من القانون التجاري‪ ،‬ويف الشركة ذات مسؤولية حمدودة ال جيب أن‬
‫يتجاوز ‪ 79‬شريك حسب املادة ‪ 719‬املعدلة بالقانون رقم ‪ 69/17‬املؤرخ يف ‪ ،26917/16/99‬بعد أن كان‬
‫عدد الشركاء يف هذه الشركة ال يتجاوز ‪ 69‬شريكا‪ ،‬أما شركة التضامن فتتكون من شخصني أو أكثر‪.‬‬
‫واستثناءا على مبدأ تعدد الشركاء أجازت التشريعات احلديثة ومن بينها التشريع اجلزائري قيام شركة ذات‬
‫مسؤولية حمدودة ذات الشخص الواحد‪ ،‬وذلك حسب املادة ‪ 746‬من القانون التجاري‪":‬تؤسس الشركة ذات‬
‫المسؤولية المحدودة من شخص واحد أو عدة أشخاص ال يتحملون الخسائر إال في حدود ما قدموا من‬
‫حصص‪ .‬إذا كانت الشركة ذات المسؤولية المحدودة طبقا للفقرة السابقة ال تضم إال شخصا واحدا "كشريك‬
‫وحيد" تسمى هذه الشركة "مؤسسة ذات الشخص الوحيد وذات المسؤولية المحدودة"‪"...‬‬
‫‪ :2‬تقديم الحصص‪ :‬جيب أن يقدم كل شريك حصته يف رأس مال الشركة الذي يعد الضمان العام للدائنني‪،‬‬
‫واحلصص قد تكون نقدية أو عينية أو حصة من عمل‪ ،‬إال أن احلصص اليت تدخل يف تكوين رأس املال هي‬
‫احلصص النقدية والعينية دون غريها‪ ،‬واحلصة العينية املقدمة على سبيل االنتفاع ال تدخل يف الضمان العام لدائين‬
‫الشركة ألن الشريك الذي يقدم احلصة على سبيل االنتفاع له حق اسرتدادها عند حل الشركة‪ ،‬لذا ال جيوز لدائين‬
‫الشركة التنفيذ على هذا النوع من احلصص يف مواجهة الشركة‪ ،3‬ومن ذلك يتضح أن احلصص ثالثة أنواع وهي‪:‬‬
‫أ‪ :‬الحصة النقدية‪ :‬غالبا ما تكون احلصة اليت يقدمها الشريك مبلغا من النقود‪ ،‬ملا يتصف به من سرعة‬
‫وسهولة يف تكوين رأس مال الشركة‪ ،‬ويلتزم الشريك بتقدمي احلصة النقدية يف امليعاد احملدد وإذا تأخر خيضع للقواعد‬
‫العامة بتنفيذ التزام بأداء مبلغ من املال‪ ،‬ويلتزم بتعويض عن التأخري وهو ما نصت عليه املادة ‪ 661‬من القانون‬
‫املدين‪":‬إذا كانت حصة الشريك مبلغا من النقود يقدمها للشركة ولم يقدم هذا المبلغ‪ ،‬ففي هذه الحالة يلزمه‬

‫‪ -1‬عزيز العكيلي‪ ،‬املرجع السابق‪ ،‬ص ‪96‬‬

‫‪ -2‬اجلريدة الرمسية العدد ‪ 51‬الصادرة بتاريخ ‪6917/16/99‬‬
‫‪ -3‬سلمان بوذياب‪ ،‬مبادئ القانون التجاري‪ ،‬املؤسسة اجلامعية للدراسات والنشر والتوزيع‪ ،‬لبنان‪ ،‬الطبعة األوىل ‪ ،6999‬ص‪.664‬‬

‫‪381‬‬
‫جملة دولية دورية علمية حمكمة متخصصة يف جمال العلوم القانونية والسياسية تصدر عن جامعة عمار ثليجي باألغواط‪ -‬اجلزائر‬

‫مجيع احلقوق حمفوظة جمللة الدراسات القانونية والسياسية‬

 ‫جملة الدراسات القانونية و السياسية – العدد ‪– 50‬اجمللد ‪ -50‬جانفي ‪7502‬‬
‫جزاء تخلف أركان عقد الشركة في التشريع الجزائري‬
‫التعويض"‪ ،‬و إذا كانت حصة الشريك ديون له يف ذمة الغري فال ينقص التزامه للشركة إال إذا استوفيت هذه الديون‬
‫ومع ذلك يبقى الشريك مسؤوال عن تعويض الضرر إذا مل توف الديون عند حلول أجلها‪.1‬‬
‫ب‪ :‬الحصة العينية‪ :‬قد يقدم الشريك حصته يف الشركة عقارا أو منقوال‪ ،‬العقار قد يكون قطعة أرض أو‬
‫املنقول قد يكون ماديا كالبضائع واآلالت وقد يكون معنويا كرباءة االخرتاع أو عالمة جتارية أو حمل جتاري‪،...‬‬
‫واحلصة العينية تقدم للشركة إما على سبيل التمليك أو االنتفاع‪ ،‬فإذا كانت احلصة على سبيل التمليك تنتقل احلصة‬
‫إىل ذمة الشركة وتعترب الشركة هي املالكة للمنقول أو العقار وهلا حق التصرف يف احلصة وتدخل الضمان العام لدائين‬
‫الشركة‪ ،‬وتطبق األحكام املتعلقة بالبيع فيما خيص إجراءات الشهر وتبعة اهلالك وضمان االستحقاق والعيوب اخلفية‪،‬‬
‫فإذا كانت حصة الشريك هي ملكية عقار أو حق عيين آخر على عقار وجب التسجيل حىت تنتقل ملكية احلصة إىل‬
‫كة‪2‬‬
‫الشر‬
‫وإذا كانت احلصة منقوال ماديا وجب التسليم الفعلي‪ ،‬وإن كانت منقوال معنويا وجب إتباع إجراءات الشهر‬
‫والقيد اخلاصة به‪ ،3‬وإذا هلكت احلصة اليت قدمت على سبيل التمليك بعد انتقال ملكيتها إىل الشركة وقبل أن يتم‬
‫التس ليم كانت تبعة اهلالك على الشريك‪ ،‬فيلتزم بتقدمي حصة أخرى أما إذا وقع بعد التسليم كانت على الشركة تبعة‬
‫اهلالك‪4.‬‬

‫وإذا هلكت احلصة بعد انتقال ملكيتها إىل الشركة وتسليمها هلا فإهنا هتلك على الشركة‪ ،‬ويبقى حق‬
‫الشريك يف قبض األرباح كما لو كانت احلصة مل هتلك‪ ،‬وإذ ا استحقت احلصة أو ظهر فيها عيب كان الشريك الذي‬
‫قدمها ملزما بالضمان‪ ،‬وإذا انقضت الشركة فإن املال ال يعود للشريك الذي قدمه بل يوزع مثنه على الشركاء مجيعا‪،5‬‬
‫أما إذا قدمت احلصة على سبيل االنتفاع فإن أحكام اإلجيار هي اليت تسري فيحتفظ الشريك مبلكية احلصة املقدمة‪.6‬‬

‫‪ -1‬املادة ‪ 666‬من القانون املدين اجلزائري‬

‫‪ -2‬مصطفى كمال طه‪ ،‬وائل أنور بندق‪ ،‬أصول القانون التجاري‪ ،‬األعمال التجارية‪-‬التجار‪-‬الشركات التجارية‪ -‬احملل التجاري‪ -‬امللكية الصناعية‪ ،‬دار‬
‫الفكر اجلامعي‪ ،6994 ،‬ص ‪691‬‬
‫‪ -3‬عزيز العكيلي‪ ،‬املرجع السابق‪ ،‬ص ‪91‬‬
‫‪ -4‬املادة ‪ 941‬من القانون املدين اجلزائري‬
‫‪ -5‬مصطفى كمال طه‪ ،‬وائل أنور بندق‪ ،‬املرجع السابق‪ ،‬ص ‪691‬‬
‫‪ -6‬املادة ‪ 6/666‬من القانون التجاري اجلزائري‬

‫‪388‬‬
‫جملة دولية دورية علمية حمكمة متخصصة يف جمال العلوم القانونية والسياسية تصدر عن جامعة عمار ثليجي باألغواط‪ -‬اجلزائر‬

‫مجيع احلقوق حمفوظة جمللة الدراسات القانونية والسياسية‬

 ‫جملة الدراسات القانونية و السياسية – العدد ‪– 50‬اجمللد ‪ -50‬جانفي ‪7502‬‬
‫جزاء تخلف أركان عقد الشركة في التشريع الجزائري‬
‫ج‪ :‬حصة من عمل‪:‬أجاز املشرع اجلزائري أن تكون حصة الشريك عبارة عن عمل‪ ،‬ويقصد بالعمل ذلك‬
‫اجملهود اإلرادي الذي يستطيع أن يقوم به الشريك وميكن أن تنتفع به الشركة يف ممارسة نشاطها مثل العمل الفين‬
‫كاخلربة التجارية يف أساليب البيع والشراء‪ ،‬أو خربة يف جمال إدارة وختطيط املشروعات اهلندسية كتلك اليت تساهم يف‬
‫تصميم وصيانة املنشآت الصناعية‪ ،1‬فالشريك املساهم حبصة عمل يقوم بأعمال اإلدارة أو يكرس خدماته وخرباته‬
‫خلدمة الشركة‪ ،‬ويشرتط أن يكون العمل جديا ذا أمهية وليس تافها‪ ،‬وال جيب أن يقوم بنفس العمل حلسابه اخلاص أو‬
‫الغري حىت يصبح منافسا للشركة‪ ،‬وعند حل الشركة يتحلل الشريك من التزامه‪ ،‬وإذا أصيب مبرض مينعه من أداء عمله‬
‫بصفة دائمة يتعرض لفسخ العقد الذي يربطه بالشركة‪.‬‬
‫و تقدير مدى جدية العمل مسألة موضوعية يرتك تقديرها لقاضي املوضوع الذي يتعرف حسب نشاط‬
‫الشركة والعرف السائد ع لى مدى صالحية العمل حىت يكون حصة ملن يقوم به‪ ،‬واحلقيقة أن املعيار هو جدية العمل‬
‫الذي يعود على الشركة بنفع حمقق ويساهم يف جناح املشروع‪.2‬‬
‫وال جيوز أن تقتصر حصة الشريك على ما يكون له من نفوذ أو على ما يتمتع به من ثقة مالية‪.3‬‬
‫‪ :3‬نية االشتراك‪ :‬تنشأ الشركة بقصد حتقيق الربح وهو ما مييزها عن بعض األنظمة القانونية املشاهبة‬
‫كاجلمعيات مثال‪ ،‬وباملقابل قد ال حتقق الشركة رحبا بل حيدث وأن تتكبد خسائر معينة‪ ،‬ففي كال احلالتني نتيجة‬
‫نشاطها البد وأن يوزع على الشركاء مجيعا‪.‬‬
‫‪4‬‬

‫وعليه جيب أن تنصرف نية وإرادة كل شريك يف عقد الشركة إىل التعاون والرغبة يف حتقيق الغرض الذي‬
‫أنشئت من أجله الشركة‪ ،‬فهي حالة إرادية قائمة على الثقة قصد حتقيق اهلدف املنشود وتتجلى مظاهرها يف تقدمي‬
‫احلصص واملساواة بني شركائها واإلشراف بالرقابة على الشركة ‪ ،‬فيفهم من نية االشرتاك أن كل شريك ينوي التعاون‬
‫بكيفية فعلية بقصد حتقيق املوضوع املزمع إجنازه‪ ،‬وهذا الشرط ضمين ألنه ال يستنتج من قاعدة قانونية صرحية‪.5‬‬
‫‪ :4‬اقتسام األرباح والخسائر‪ :‬جيب أن تتوفر نية حتقيق الربح وحتمل اخلسائر اليت قد تنجر عن املشروع‬
‫النعقاد الشركة‪ ،‬وكيفية تقسيم األرباح واخلسائر ختضع للقانون األساسي للشركة أو اتفاق الشركاء‪ ،‬وإذا مل يبني عقد‬

‫‪ 1‬أمحد حمرز‪ ،‬القانون التجاري اجلزائري‪ ،‬الشركات التجارية‪ ،‬الطبعة الثانية‪ ،‬اجلزائر‪1149 ،‬؛ ص‪.66‬‬
‫‪ 2‬املرجع نفسه‪ ،‬ص ‪66‬‬
‫‪ 3‬املادة ‪ 669‬من القانون املدين اجلزائري‬
‫‪ -4‬أسامة نائل احمليسن‪ ،‬املرجع السابق‪ ،‬ص‪.69‬‬
‫‪ 5‬الطيب بلولة‪ ،‬قانون الشركات‪ ،‬برييت‪،‬اجلزائر‪ ،6994 ،‬ص ‪57‬‬

‫‪381‬‬
‫جملة دولية دورية علمية حمكمة متخصصة يف جمال العلوم القانونية والسياسية تصدر عن جامعة عمار ثليجي باألغواط‪ -‬اجلزائر‬

‫مجيع احلقوق حمفوظة جمللة الدراسات القانونية والسياسية‬

 ‫جملة الدراسات القانونية و السياسية – العدد ‪– 50‬اجمللد ‪ -50‬جانفي ‪7502‬‬
‫جزاء تخلف أركان عقد الشركة في التشريع الجزائري‬
‫الشركة نصيب كل واحد من الشركاء يف األرباح واخلسائر كان نصيب كل واحد منهم بنسبة حصته يف رأس املال‪،1‬‬
‫وال جيوز حرمان أحد الشركاء من األرباح أو إعفائه من اخلسائر وإال كان عقد الشركة باطال‪ ،‬وهو ما يعرف بشرط‬
‫األسد‪ ،‬تنص املادة ‪ 664‬من القانون املدين اجلزائري على أنه‪ ":‬إذا وقع االتفاق على أن أحد الشركاء ال يسهم‬
‫في أرباح الشركة وال في خسائرها‪ ،‬كان عقد الشركة باطال‪"...‬‬
‫وجتيز الفقرة الثانية من املادة ‪ 664‬من القانون املدين االتفاق على إعفاء الشريك الذي مل يقدم سوى عمل‬
‫من املسامهة يف اخلسائر بشرط أن ال تكون قد قررت له أجرة مثن عمله‪.‬‬
‫ثالثا‪ :‬األركان الشكلية‬
‫يستلزم القانون إلنشاء الشركة كتابة عقد الشركة‪ ،‬تسجيله يف السجل التجاري وشهره وذلك خلطورة هذا‬
‫العقد‪.‬‬
‫‪ :1‬الكتابة‪ :‬تنص املادة ‪ 614‬من القانون املدين‪ ":‬يجب أن يكون عقد الشركة مكتوبا وإال كان باطال‪،‬‬
‫وكذلك يكون باطال كل ما يدخل على العقد من تعديالت إذا لم يكن له نفس الشكل الذي يكتسبه ذلك‬
‫العقد‪ ،‬غير أنه ال يجوز أن يحتج الشركاء بهذا البطالن قبل الغير وال يكون له أثر فيما بينهم إال من اليوم‬
‫الذي يقوم فيه أحدهم بطلب البطالن"‪.‬‬
‫فالكتابة تعد شرطا النعقاد عقد الشركة مدنية كانت أو جتارية ومهما كان رأمساهلا‪ ،‬فالكتابة ركن من أركان‬
‫العقد‪ ،‬كما نصت املادة ‪ 767‬من القانون التجاري على أنه‪ ":‬تثبت الشركة بعقد رسمي وإال كانت باطلة‪ ،‬ال‬
‫يقبل أي دليل إثبات بين الشركاء فيما يتجاوز أو يخالف مضمون الشركة"‪.‬‬
‫واعتبار الكتابة ركن يف عقد الشركة يرجع إىل خطورة هذا العقد الذي يعترب السند املنشئ للشخص‬
‫االعتباري الذي هو الشركة‪ ،‬كما يرتتب على هذا العقد حقوق والتزامات بالنسبة للشركاء خاصة فيما يتعلق‬
‫مبسؤوليتهم عن ديون الشركة اليت قد تكون تضامنية أو حمدودة إذ يهم الغري معرفة ذلك‪.2‬‬
‫وجيب أن يتضمن القانون األساسي للشركة جمموعة من البيانات املتمثلة يف شكل الشركة‪ ،‬عنواهنا أو‬
‫تسميتها‪ ،‬مبلغ رأس املال‪ ،‬مدهتا‪ ،‬أمساء الشركاء‪ ،‬احلصص أو إسهامات كل شريك‪ ،‬املقر االجتماعي للشركة‪ ،‬جملس‬
‫اإلدارة‪ ،‬دوريات اجلمعية العادية والغري عادية‪ ،‬كيفية حل الشركة( التصفية‪ -‬التحويل)‪.‬‬

‫‪ -1‬املادة ‪ 667‬من القانون املدين اجلزائري‬

‫‪ -2‬أسامة نائل احمليسن‪ ،‬املرجع السابق‪ ،‬ص‪66‬‬

‫‪311‬‬
‫جملة دولية دورية علمية حمكمة متخصصة يف جمال العلوم القانونية والسياسية تصدر عن جامعة عمار ثليجي باألغواط‪ -‬اجلزائر‬

‫مجيع احلقوق حمفوظة جمللة الدراسات القانونية والسياسية‬

 ‫جملة الدراسات القانونية و السياسية – العدد ‪– 50‬اجمللد ‪ -50‬جانفي ‪7502‬‬
‫جزاء تخلف أركان عقد الشركة في التشريع الجزائري‬
‫‪ :2‬القيد في السجل التجاري‪ :‬تنص املادة ‪ 764‬من القانون التجاري على أنه‪":‬يجب أن تودع العقود‬
‫التأسيسية والعقود المعدلة للشركات لدى المركز الوطني للسجل التجاري وتنشر حسب األوضاع الخاصة‬
‫بكل شكل من أشكال الشركة وإال كانت باطلة"‪ ،‬وعليه ال ميكن للشركة التجارية أن تباشر نشاطها إال بعد قيدها‬
‫يف السجل التجاري الذي يعترب قرينة قاطعة على اكتساهبا صفة التاجر‪ ،‬وهو ما نصت عليه املادة ‪ 61‬من القانون‬
‫التجاري وتكتسب كذلك الشخصية املعنوية مبجرد قيدها يف السجل التجاري وفقا للمادة ‪ 761‬من القانون‬
‫التجاري‪.‬‬
‫‪ :3‬الشهر‬
‫ختضع مجيع الشركات التجارية إلجراءات الشهر املنصوص عليها قانونا واملتمثلة يف نشرها يف النشرة الرمسية‬
‫لإلعالنات القانونية وكذلك نشر ملخص للعقد التأسيسي للشركة يف إحدى اجلرائد الوطنية‪ ،‬باستثناء شركة احملاصة‬
‫اليت استحدثها املشرع اجلزائري مبوجب األمر رقم ‪ 94-19‬املؤرخ يف ‪ 67‬أفريل ‪ 1119‬املواد من ‪ 517‬مكرر‪ 1‬إىل‬
‫‪ 517‬مكرر‪ ، 7‬وهي شركة من شركات األشخاص ليست هلا شخصية معنوية‪ ،‬وهي ختضع لكل أحكام عقد الشركة‬
‫من حيث أركانه العامة واخلاصة‪ ،‬وبالنسبة للغري فهذه الشركة ال وجود هلا وال ختضع لإلشهار وال للقيد يف السجل‬
‫التجاري‪ ،‬وميكن إثباهتا بكافة وسائل اإلثبات‪ ،‬ويهدف اإلشهار إىل إعالم الغري بتأسيس الشركة‪.‬‬
‫بعد أن تطرقنا لألركان املوضوعية العامة‪ ،‬اخلاصة والشكلية الواجب توافرها يف عقد الشركة‪ ،‬نأيت اآلن إىل‬
‫جزاء ختلف أحد هذه األركان وهو ما سنتناوله يف احملور الثاين‪.‬‬
‫المحور الثاني‪ :‬جزاء اإلخالل بأركان عقد الشركة‬
‫إن البطالن يف إطار القواعد العامة قد يكون بطالنا مطلقا وقد يكون بطالنا نسبيا‪ ،‬وإذا ما تقرر البطالن‬
‫سواء يف اإلطار املطلق أو يف اإلطار النسيب‪ ،‬فإن العقد يكون هو والعدم سواء وال يرتتب عليه أي أثر‪ ،‬ويستوجب‬
‫هذا احلال إعادة األمور إىل ما كانت عليه قبل التعاقد‪ ،‬أما يف إطار عقد الشركة فإنه يضاف إىل نوعي البطالن نوع‬
‫ثالث يشكل بطالنا من نوع خاص يستقل بأحكام متفردة تستشف يف جانب منها من بعض النصوص القانونية‬
‫املتعلقة بالشركات‪ ،‬وجانب آخر رسم خطوطه القضاء من خالل تكريس فكرة "شركة الواقع"‪.1‬‬
‫وعليه يبطل عقد الشركة إذا كانت األركان املنصوص عليها قانونا غري متوفرة وقت إبرامها‪ ،‬ويكون البطالن‬
‫إما نسبيا أو مطلقا‪ ،‬أو بطالن من نوع خاص حسب الركن املتخلف‪ ،‬واألصل أن البطالن مهما كان نوعه يؤدي إىل‬

‫‪ -1‬عباس مصطفى املصري‪ ،‬املرجع السابق‪ ،‬ص ‪94‬‬

‫‪313‬‬
‫جملة دولية دورية علمية حمكمة متخصصة يف جمال العلوم القانونية والسياسية تصدر عن جامعة عمار ثليجي باألغواط‪ -‬اجلزائر‬

‫مجيع احلقوق حمفوظة جمللة الدراسات القانونية والسياسية‬

 ‫جملة الدراسات القانونية و السياسية – العدد ‪– 50‬اجمللد ‪ -50‬جانفي ‪7502‬‬
‫جزاء تخلف أركان عقد الشركة في التشريع الجزائري‬
‫زوال العقد بأثر رجعي‪ ،‬إال أن الطبيعة اخلاصة لعقد الشركة التجارية ودعما لالئتمان التجاري جيعل أن ذلك ال يطبق‬
‫بصفة مطلقة وهو ما سنتطرق إليه على النحو اآليت‪:‬‬
‫أوال‪:‬البطالن المترتب على اإلخالل بالشروط الموضوعية العامة‬
‫‪ :1‬البطالن المطلق‪ :‬يبطل عقد الشركة مطلقا إذا كان الرضا منعدما‪ ،‬أو كان احملل أو السبب خمالف للنظام‬
‫العام واآلداب العامة‪ ،‬كاالجتار باملخدرات أو التهريب‪ ،‬أو إذا تضمن عقد الشركة شرط األسد‪ ،‬وحيق لكل ذي‬
‫مصلحة أن يتمسك به‪ ،‬كما ميكن للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها وال يزول البطالن باإلجازة وال ميكن‬
‫تصحيحه‪ ،‬وتسقط دعوى البطالن مبضي ‪ 17‬سنة من تاريخ إبرام العقد كذلك يؤدي البطالن املطلق إىل فسخ العقد‬
‫وزوال العقد بأثر رجعي‪ ،‬ويعود املتعاقدون إىل احلالة اليت كانوا عليها من قبل‪.‬‬
‫‪ :6‬البطالن النسبي‪ :‬إذا شاب أحد الشركاء عيب من عيوب الرضا كاإلكراه والغلط والتدليس‪ ،‬أو كان‬
‫الشريك قاصرا فإن البطالن يقع ملصلحته فقط دون بقية الشركاء‪ ،‬ويسقط حق الشريك يف طلب البطالن إذا أجاز‬
‫العقد سواء كانت اإلجازة صرحية أو ضمنية حسب املواد ‪ 191 ،199‬من القانون املدين‪ ،‬ويسقط حقه إذا مل‬
‫يتمسك به الشريك خالل ‪ 97‬سنوات‪ ،‬ويبدأ سريان هذه املدة يف حالة نقص األهلية من اليوم الذي يزول فيه هذا‬
‫السبب‪ ،‬ويف حالة اإلكراه من يوم انقطاعه‪ ،‬غري أنه ال جيوز التمسك حبق اإلبطال لغلط أو تدليس أو إكراه إذا‬
‫انقضت عشر سنوات من وقت متام العقد‪.‬‬
‫وإذا كان األصل أن أثر البطالن النسيب يقتصر على من شرع هذا البطالن ملصلحته‪ ،‬إال أن هذا األثر ميتد‬
‫مع ذلك إىل بقية الشركاء إذا تعلق األمر بشركة من شركات األشخاص‪ ،‬فيؤدي النطق به إىل اهنيار العقد برمته‬
‫بالنسبة لكافة الشركاء ألن الشريك يف هذا النوع من الشركات حمل اعتبار خاص عند التعاقد‪ ،‬أما إذا تعلق األمر‬
‫بشركات األموال اليت تقوم على االعتبار املايل فإن أثر البطالن يقتصر على من شاب العيب رضاه‪ ،‬ويظل العقد‬
‫كاء‪1.‬‬ ‫صحيحا منتجا ألثاره بالنسبة لباقي الشر‬
‫ثانيا‪ :‬البطالن المترتب على اإلخالل بالشروط الموضوعية الخاصة‬
‫ال تثور مشكلة البطالن باملعىن القانوين الدقيق عند ختلف ركن تعدد الشركاء أو تقدمي احلصص أو نية‬
‫االشرتاك‪ ،‬ألن العقد يف هذه األحوال يستحيل أن يكون عقد شركة لفقدانه املقومات اليت جتعله قادرا على خلق‬

‫‪ -1‬حممد فريد العريين‪ ،‬حممد السيد الفقي‪ ،‬القانون التجاري‪ -‬األعمال التجارية‪ -‬التجار‪ ،‬منشورات احلليب احلقوقية‪ ،6999 ،‬ص‪616‬‬

‫‪311‬‬
‫جملة دولية دورية علمية حمكمة متخصصة يف جمال العلوم القانونية والسياسية تصدر عن جامعة عمار ثليجي باألغواط‪ -‬اجلزائر‬

‫مجيع احلقوق حمفوظة جمللة الدراسات القانونية والسياسية‬

 ‫جملة الدراسات القانونية و السياسية – العدد ‪– 50‬اجمللد ‪ -50‬جانفي ‪7502‬‬
‫جزاء تخلف أركان عقد الشركة في التشريع الجزائري‬
‫شخص معنوي يتمتع بكيان مستقل عن شخصية املتعاقدين‪ ،1‬فإذا ختلف ركن من األركان املوضوعية اخلاصة فإننا ال‬
‫نكون بصدد عقد الشركة‪ ،‬فهذه الشروط هي اليت متيز الشركة كشخص معنوي له ذمة مالية خاصة‪ ،‬ومشكل البطالن‬
‫ال يثار ألن الشركة تكون منعدمة‪ ،‬كاشرتاط املشرع يف شركة املسامهة أن ال يقل عدد الشركاء عن ‪، 95‬و يف الشركة‬
‫ذات مسؤولية حمدودة جيب أن ال يزيد عدد الشركاء عن ‪ 79‬شريكا حسب املادة ‪ 719‬املعدلة بالقانون رقم‬
‫‪ 69/17‬املؤرخ يف ‪.26917/16/99‬‬
‫كذلك يرتتب على عدم تقدمي حصص الشركاء بطالن الشركة‪ ،‬ألن احلصص هي مبثابة الضمان العام‬
‫للمتعاملني مع الشركة‪ ،‬األمر الذي جيب معه تقدمي احلصص‪ ،‬وجيب االلتزام باحلد األدىن لرأس املال املنصوص عليه يف‬
‫القانون حسب نوع الشركة‪.3‬‬
‫ولكن إذا انتفت نية اقتسام األرباح واخلسائر أو كان العقد حيتوي على شرط األسد الذي يهدف إىل منع‬
‫أحد الشركاء من احلصول على األرباح أو إعفائه من اخلسائر‪ ،‬تكون الشركة باطلة بطالنا مطلقا‪.‬‬

‫ثالثا‪ :‬البطالن المترتب على اإلخالل بالشروط الشكلية‬

‫حسب املادة ‪ 614‬من القانون املدين يع ترب البطالن املرتتب عن ختلف ركن الكتابة ذو طبيعة خاصة‪ ،‬فال‬
‫هو بطالن مطلق ألن احملكمة ال تستطيع أن تقضي به من تلقاء نفسها‪ ،‬وال هو بطالن نسيب ألن التمسك به جائز‬
‫لكل ذي مصلحة وعليه‪:‬‬
‫‪ -‬جيوز للغري التمسك بالبطالن لعدم الكتابة‪ ،‬كما جيوز للغري الذي له مصلحة أن يتمسك بإبقاء الشركة‬
‫محاية للثقة واالئتمان والعمل على إثباهتا بكافة وسائل اإلثبات‪.‬‬
‫‪ -‬ال جيوز احتجاج الشركاء يف مواجهة الغري هبذا البطالن وال يكون له أثر فيما بينهم إال من اليوم الذي يقوم‬
‫فيه أحدهم بطلب البطالن‪ ،‬ويزول هذا البطالن إذا مت استيفاء شرط الكتابة لكن قبل احلكم بالبطالن‪.‬‬

‫‪ -1‬حممد فريد العريين‪ ،‬حممد السيد الفقي‪ ،‬املرجع السابق‪ ،‬ص ‪617‬‬
‫‪2‬‬
‫‪ -‬اجلريدة الرمسية العدد ‪ 51‬الصادرة بتاريخ ‪6917/16/99‬‬
‫‪ - 3‬أمحد حمرز‪ ،‬املرجع السابق‪ ،‬ص ‪41‬‬

‫‪311‬‬
‫جملة دولية دورية علمية حمكمة متخصصة يف جمال العلوم القانونية والسياسية تصدر عن جامعة عمار ثليجي باألغواط‪ -‬اجلزائر‬

‫مجيع احلقوق حمفوظة جمللة الدراسات القانونية والسياسية‬

 ‫جملة الدراسات القانونية و السياسية – العدد ‪– 50‬اجمللد ‪ -50‬جانفي ‪7502‬‬
‫جزاء تخلف أركان عقد الشركة في التشريع الجزائري‬
‫المحور الثالث‪ :‬اآلثار المترتبة على اإلخالل بأركان عقد الشركة‬
‫أوال‪ :‬نظرية الشركة الفعلية ومبرراتها‬
‫القاعد العامة أن بطالن عقد الشركة يؤدي إىل زوال العقد بأثر رجعي وإعادة املتعاقدين إىل احلالة اليت كانوا‬
‫عليها قبل التعاقد‪ ،‬ولكن ذلك قد يؤدي إىل اإلضرار حبقوق الغري وإهدار كافة املعامالت اليت قامت هبا الشركة مع‬
‫الغري الذي ال يعلم بشأن هذا البطالن‪.‬‬
‫لذلك استقر القضاء على أنه إذا حكم ببطالن الشركة وجب أن تتعطل مجيع آثارها بالنسبة للمستقبل‬
‫فقط‪ ،‬إمنا ال ينسحب أثر البطالن إىل املاضي بل تعترب الشركة أهنا وجدت واستمرت حىت قضي ببطالهنا مما يتطلب‬
‫االعتداد بنشاطها السابق ووجوب تصفيتها بغرض حتديد نصيب كل من الشركاء يف األرباح واخلسائر‪ ،1‬فالقضاء‬
‫اعرتف بوجود الشخص املعنوي الناشئ عن العقد الباطل وجودا فعليا واقعيا واعترب البطالن مبثابة إنكار هلذا الوجود‬
‫بالنسبة للمستقبل فقط‪ ،‬وقد استند القضاء يف إقرار هذا الوجود إىل نظرية محاية ظاهر األشياء‪ ،‬ذلك ألن الغري‬
‫اطمأن إىل وجود شركة وتعامل معها بوصفها شخصا معنويا‪ ،‬فمن غري املقبول بعد ذلك مباغتته مبحو حياة هذا‬
‫الشخص وإنكار وجوده‪2‬‬

‫وقد اعرتف املشرع اجلزائري بالشركة الفعلية مبوجب املادة ‪ 614‬من القانون املدين‪ " :‬يجب أن يكون عقد‬
‫الشركة مكتوبا وإال كان باطال‪ ،‬وكذلك يكون باطال كل ما يدخل على العقد من تعديالت إذا لم يكن له نفس‬
‫الشكل الذي يكتسبه ذلك العقد‪ ،‬غير أنه ال يجوز أن يحتج الشركاء بهذا البطالن قبل الغير وال يكون له أثر‬
‫فيما بينهم إال من اليوم الذي يقوم فيه أحدهم بطلب البطالن"‪.‬‬
‫كذلك نص املشرع يف املادة ‪ 767‬من القانون التجاري على أنه‪ ":‬تثبت الشركة بعقد رسمي وإال كانت‬
‫باطلة‪ ،‬ال يقبل أي دليل إثبات بين الشركاء فيما يتجاوز أو يخالف مضمون عقد الشركة‪ .‬يجوز أن يقبل من‬
‫الغير إثبات وجود الشركة بجميع الوسائل عند االقتضاء"‪.‬‬
‫بالرغم من رسوخ نظرية الشركة الفعلية يف التشريعات املقارنة واعرتاف القضاء الفرنسي قدميا وحديثا هبذه‬
‫النظرية‪ ،‬واعرتاف القضاء يف معظم الدول العربية بنظرية الشركة الفعلية وتأييد الفقه هلا‪ ،‬إال أن القضاء اجلزائري ال يزال‬

‫‪ -1‬مصطفى كمال طه‪ ،‬وائل أنور بندق‪ ،‬املرجع السابق‪ ،‬ص ‪661‬‬
‫‪ -2‬حممد فريد العريين‪ ،‬حممد السيد الفقي‪ ،‬املرجع السابق‪ ،‬ص ‪614‬‬

‫‪311‬‬
‫جملة دولية دورية علمية حمكمة متخصصة يف جمال العلوم القانونية والسياسية تصدر عن جامعة عمار ثليجي باألغواط‪ -‬اجلزائر‬

‫مجيع احلقوق حمفوظة جمللة الدراسات القانونية والسياسية‬

 ‫جملة الدراسات القانونية و السياسية – العدد ‪– 50‬اجمللد ‪ -50‬جانفي ‪7502‬‬
‫جزاء تخلف أركان عقد الشركة في التشريع الجزائري‬
‫مرتددا اجتاه نظرية الشركة الفعلية‪ ،‬وأساس ذلك أن هناك بعض االجتهادات تنكرها صراحة والبعض اآلخر يعرتف هبا‬
‫صراحة‪.1‬‬
‫ومن القرارات اليت تعرتف بوجود الشركة الفعلية القرار الصادر بتاريخ ‪ 1147/94/17‬عن احملكمة العليا ‪:‬‬
‫" مىت كان من املقرر قانونا أنه جيب أن يكون عقد الشركة مكتوبا وإال كان باطال‪ ،‬غري أنه ال جيوز أن حيتج‬
‫الشركاء هبذا البطالن يف مواجهة الغري وال يكون له أثر فيما بينهم إال من اليوم الذي يقوم به أحدهم بطلب البطالن‪،‬‬
‫ومن مث فإن القضاء مبا خيالف هذا املبدأ يعد خطأ يف تطبيق القانون‪.‬‬
‫إذا ك ان الثابت أن البطالن ال يكون له أثر فيما بني الشركاء‪ ،‬فكان على الطاعن أن يطلب كما فعل‬
‫تصفية احلسابات وإرجاع ما قدمه من مصاريف يف إنشاء الشركة‪ ،‬فإن اجمللس القضائي ملا قضى بإبطال دعوى‬
‫الطاعن مع أن وجود الشركة الفعلية غري منازع فيه‪ ،‬فإنه يكون قد أخطأ يف تطبيق أحكام املادة ‪ 614‬من القانون‬
‫املدين‪ ،‬مما يرتتب عليه قبول نعي الطاعن تأسيسا على خمالفة هذا املبدأ ومىت كان كذلك استوجب نقض وإبطال‬
‫القرار املطعون فيه"‬ ‫‪2‬‬

‫ومن القرارات اليت ال تعرتف بالشركة الفعلية القرار املؤرخ يف ‪ 1119/11/69‬ومفاده‪ ":‬من املستقر عليه‬
‫قانونا أن إنشاء وإثبات عقد الشركة يكون بعقد رمسي وإال كان باطال‪ ،‬وملا ثبت يف قضية احلال أن قضاة املوضوع‬
‫أسسوا قرارهم إلثبات وجود الشركة على عقد عريف وشهادات الشهود يكونوا قد خرقوا املادة ‪ 614‬من القانون املدين‬
‫اليت تشرتط أن يكون عقد الشركة عقدا رمسيا وإال كان باطال‪ ،‬وكذلك املادة ‪ 767‬من القانون التجاري اليت تنص‬
‫بأنه ال ميكن إثبات الشركة إال مبوجب عقد رمسي‪ ،‬ومىت كان كذلك استوجب نقض القرار املطعون فيه"‪.3‬‬
‫ثانيا‪ :‬نطاق تطبيق نظرية الشركة الفعلية‬
‫إن القضاء ال يطبق نظرية الشركة الفعلية يف مجيع حاالت البطالن وبشكل مطلق‪ ،‬ويتفق معه الفقه يف‬
‫ذلك‪ ،‬فإذا كان سبب البطالن يتعلق مبخالفة قواعد النظام العام أو اآلداب العامة أو غياب أحد الشروط اخلاصة‬

‫‪ -1‬درماش بن عزوز‪ ،‬فتاحي حممد‪ ،‬الشركة الفعلية يف التشريع اجلزائري‪ ،‬جملة احلقوق والعلوم االنسانية‪ ،‬جملة دولية حمكمة فصلية تصدرها جامعة اجللفة‪،‬‬
‫العدد السابع والعشرون‪ ،‬جوان ‪ ،6914‬ص‪16‬‬
‫‪-2‬جملة قضائية صادرة عن قسم املستندات والنشر للمحكمة العليا ‪،‬العدد الرابع‪ ،1141 ،‬ص ‪ 161‬مشار إليها يف‪ :‬درماش بن عزوز‪ ،‬فتاحي حممد‪،‬‬
‫املرجع السابق‪ ،‬ص‪17‬‬
‫‪ -3‬درماش بن عزوز‪ ،‬فتاحي حممد‪ ،‬املرجع السابق‪ ،‬ص ‪17‬‬

‫‪311‬‬
‫جملة دولية دورية علمية حمكمة متخصصة يف جمال العلوم القانونية والسياسية تصدر عن جامعة عمار ثليجي باألغواط‪ -‬اجلزائر‬

‫مجيع احلقوق حمفوظة جمللة الدراسات القانونية والسياسية‬

 ‫جملة الدراسات القانونية و السياسية – العدد ‪– 50‬اجمللد ‪ -50‬جانفي ‪7502‬‬
‫جزاء تخلف أركان عقد الشركة في التشريع الجزائري‬
‫كانتفاء نية االشرتاك أو وجود شرط األسد يف العقد‪ ،‬أو عدم تقدمي احلصص يف هذه احلاالت تعترب الشركة كأن مل‬
‫تكن وال وجود هلا بأثر رجعي‪1.‬‬

‫أما إذا كان البطالن مؤسسا على نقص أهلية أحد الشركاء أو على عيب شاب رضاه‪ ،‬وكان من شأن هذا‬
‫البطالن اهنيار عقد الشركة بأكمله‪ ،‬كما هو الشأن يف عقود شركات األشخاص‪ ،‬ففي هذه احلالة تعترب الشركة كأن مل‬
‫تكن بالنسبة إىل ناقص األهلية أو الشريك الذي شاب العيب رضاه‪ ،‬أما بالنسبة لباقي الشركاء فتعترب الشركة يف الفرتة‬
‫بني تكوينها واحلكم ببطالهنا قائمة فعال‪2.‬‬

‫ثالثا‪ :‬اآلثار المترتبة على الشركة الفعلية‪ :‬يرتتب على اعتبار الشركة قائمة فعال بني تكوينها واحلكم ببطالهنا‬
‫اآلثار التالية‪:‬‬
‫‪ -1‬تعترب الشركة الفعلية كالشركة الصحيحة‪ ،‬حيث تكتسب الشخصية املعنوية املستقلة عن الشركاء وتكون‬
‫كل تعهداهتا وحقوقها صحيحة ومرتبة آلثارها فيما بني الشركاء وبالنسبة للغري الذي مل يطلب البطالن‪.‬‬
‫‪ -6‬تعترب العقود الذي أبرمها الغري مع الشركة صحيحة ومنتجة آلثارها‪ ،‬طاملا أهنم مل يتمسكوا ببطالن عقد‬
‫تأسيسها‪ ،‬كما حيق هلم مطالبة الغري بتقدمي حصصهم‪.‬‬
‫‪ -9‬بالنسبة للغري أيا كان سبب البطالن‪ ،‬اخليار بني اإلبقاء على الشركة واعتبارها صحيحة يف املاضي أو‬
‫طلب البطالن بأثر رجعي‪ ،‬فللدائن الشخصي للشريك مصلحة واضحة يف التمسك بالبطالن حىت يستطيع التنفيذ‬
‫على املال الذي قدمه الشريك كحصة يف الشركة‪ ،‬ولدائن الشركة مصلحة يف اعتبار الشركة قائمة حىت يتمكن من‬
‫التنفيذ على أمواهلا دون التعرض خلطر مزامحة دائين الشركاء‪.‬‬
‫‪ -7‬إذا متسك أحد الشركاء بعقد الشركة وطلب آخر ببطالهنا‪ ،‬وجب القضاء بالبطالن ألنه األصل يف حالة‬
‫عدم استيفاء األوضاع القانونية‪3.‬‬

‫‪ -6‬جيوز طلب شهر إفالس الشركة إذا توقفت عن دفع ديوهنا‪ ،‬نظرا ألن وجودها الفعلي قد تأكد بصدور‬
‫حكم اإلفالس‪ ،‬ويرتتب على شهر إفالسها إفالس الشريك املتضامن‪.‬‬

‫‪ -1‬فوزي حممد سامي‪ ،‬املرجع السابق‪ ،‬ص ‪94‬‬

‫‪ -2‬حممد فريد العريين‪ ،‬حممد السيد الفقي‪ ،‬املرجع السابق‪ ،‬ص ‪611‬‬
‫‪ -3‬مصطفى كمال طه‪ ،‬وائل أنور بندق‪ ،‬املرجع السابق‪ ،‬ص ‪691‬‬

‫‪311‬‬
‫جملة دولية دورية علمية حمكمة متخصصة يف جمال العلوم القانونية والسياسية تصدر عن جامعة عمار ثليجي باألغواط‪ -‬اجلزائر‬

‫مجيع احلقوق حمفوظة جمللة الدراسات القانونية والسياسية‬

 ‫جملة الدراسات القانونية و السياسية – العدد ‪– 50‬اجمللد ‪ -50‬جانفي ‪7502‬‬
‫جزاء تخلف أركان عقد الشركة في التشريع الجزائري‬
‫‪ -4‬جيب حل الشركة وتصفيتها مبجرد صدور احلكم بالبطالن‪ ،‬ويتبع يف التصفية القواعد املتبعة يف اقتسام‬
‫كة الذي قضي ببطالنه‪1.‬‬
‫األرباح واخلسائر الواردة يف عقد الشر‬
‫الخاتمة‪:‬‬
‫من خالل ما تقدم تعترب الشركة عقد بني الشركاء يلزم النعقاده توافر جمموعة من األركان املوضوعية العامة‬
‫واألركان املوضوعية اخلاصة‪ ،‬باإلضافة إىل األركان الشكلية وال تقوم الشركة إال باجتماعها‪ ،‬ويرتتب على ختلف أي‬
‫ركن من هذه األركان بطالن عقد الشركة‪ ،‬وقد يكون البطالن مطلقا أو نسبيا يعدم الشركة يف املاضي واملستقبل وفقا‬
‫للقواعد العامة اليت حتكم قواعد البطالن‪ ،‬أو بطالنا من نوع خاص خيضع لقواعد خاصة‪.‬‬
‫فتخلف الكتابة يف عقد الشركة يؤدي إىل بطالن من نوع خاص‪ ،‬حيث جيوز للغري التمسك بالبطالن لعدم‬
‫الكتابة كما جيوز له إذا كانت له مصلحة أن يتمسك بإبقاء الشركة وال جيوز احتجاج الشركاء يف مواجهة الغري هبذا‬
‫البطالن‪ ،‬وهو ما يعرف بنظرية الشركة الفعلية اليت أوجدها الفقه والقضاء واستند يف تقريرها إىل محاية األوضاع‬
‫الظاهرة‪.‬‬
‫فالشركة الفعلية هي الشركة اليت باشرت عملها فعال فاكتسبت حقوقا وحتملت التزامات‪ ،‬مث حكم ببطالهنا‬
‫لتخلف أحد أركاهنا الشكلية‪ ،‬فتعترب التصرفات اليت قامت هبا مع الغري صحيحة ونافذة‪ ،‬ألن تطبيق القاعدة العامة يف‬
‫البطالن والقول بزوال العقد بأثر رجعي وإعادة املتعاقدين إىل احلالة اليت كانوا عليها قبل التعاقد سيؤدي إىل إهدار‬
‫حقوق الغري‪ ،‬واملشرع اجلزائري وإن كان مل ينظم الشركة الفعلية بأحكام خاصة صراحة‪ ،‬إال أنه يستشف من املادة‬
‫‪ 614‬من القانون املدين واملادة ‪ 767‬من القانون التجاري أن هناك اعرتاف من قبل املشرع بالشركة الفعلية على‬
‫الرغم من أن القضاء اختلف يف شأن ذلك‪ ،‬وعليه فعلى املشرع اجلزائري أن يتجاوز ذلك بأن يقر صراحة بالشركة‬
‫الفعلية وينظم أحكامها‪ ،‬فمن غري املعقول إنكار وجودها بعد أن اطمأن الغري إىل هذا الوجود وتعامل معها‪.‬‬

‫قائمة المصادر والمراجع‬

‫أوال‪:‬المصادر‬
‫‪ -1‬األمر رقم ‪ 74/ 57‬املؤرخ يف ‪ 1157/91/64‬املتضمن القانون املدين املعدل واملتمم ‪.‬‬
‫‪ -6‬األمر رقم ‪ 71/57‬املؤرخ يف ‪ 1157/91/64‬املتضمن القانون التجاري املعدل واملتمم ‪.‬‬

‫‪ -1‬حممد فريد العريين‪ ،‬حممد السيد الفقي‪ ،‬املرجع السابق‪ ،‬ص‪999‬‬

‫‪311‬‬
‫جملة دولية دورية علمية حمكمة متخصصة يف جمال العلوم القانونية والسياسية تصدر عن جامعة عمار ثليجي باألغواط‪ -‬اجلزائر‬

‫مجيع احلقوق حمفوظة جمللة الدراسات القانونية والسياسية‬

 ‫جملة الدراسات القانونية و السياسية – العدد ‪– 50‬اجمللد ‪ -50‬جانفي ‪7502‬‬
‫جزاء تخلف أركان عقد الشركة في التشريع الجزائري‬
‫‪ -3‬القانون رقم ‪ 69/17‬املؤرخ يف ‪ 6917/16/99‬املعدل واملتمم للقانون التجاري اجلريدة الرمسية العدد ‪ 51‬الصادرة‬
‫بتاريخ ‪6917/16/99‬‬
‫ثانيا‪:‬المراجع‬
‫الكتب‬
‫‪ -1‬أمحد حمرز‪ ،‬القانون التجاري اجلزائري‪ ،‬الشركات التجارية‪ ،‬الطبعة الثانية‪ ،‬اجلزائر‪1149 ،‬‬
‫‪ -6‬أسامة نائل احمليسن‪ ،‬الوجيز يف الشركات التجارية واإلفالس‪ ،‬دار الثقافة للنشر والتوزيع‪ ،‬عمان‪،6994 ،‬‬
‫‪ -9‬الطيب بلولة‪ ،‬قانون الشركات‪ ،‬برييت‪ ،‬اجلزائر‪6994 ،‬‬
‫‪ -6‬سلمان بوذياب‪ ،‬مبادئ القانون التجاري‪ ،‬املؤسسة اجلامعية للدراسات والنشر والتوزيع‪ ،‬لبنان‪ ،‬الطبعة األوىل ‪،6999‬‬
‫‪ -7‬عباس مصطفى املصري‪ ،‬تنظيم الشركات التجارية‪ ،‬شركات األشخاص‪-‬شركات األموال‪ ،‬دار اجلامعة اجلديدة‪،‬‬
‫اإلسكندرية‪،6996 ،‬‬
‫‪ -4‬عزيز العكيلي‪ ،‬الوسيط يف الشركات التجارية‪ ،‬دراسة فقهية قضائية مقارنة يف األحكام العامة واخلاصة‪ ،‬دار الثقافة للنشر‬
‫والتوزيع‪،6919 ،‬‬
‫‪ -5‬فوزي حممد سامي‪ ،‬الشركات التجارية‪ ،‬دار الثقافة‪ ،‬األردن‪،6994 ،‬‬
‫‪ -4‬حممد فريد العريين‪ ،‬حممد السيد الفقي‪ ،‬القانون التجاري‪-‬األعمال التجارية‪-‬التجار‪ ،‬منشورات احلليب احلقوقية‪.6999،‬‬
‫‪ -1‬مصطفى كمال طه‪ ،‬وائل أنور بندق‪ ،‬أصول القانون التجاري‪ ،‬األعمال التجارية‪-‬التجار‪-‬الشركات التجارية‪ -‬احملل‬
‫التجاري‪ -‬امللكية الصناعية‪ ،‬دار الفكر اجلامعي‪،6994 ،‬‬
‫المجالت‬
‫‪ -1‬درماش بن عزوز‪ ،‬فتاحي حممد‪ ،‬الشركة الفعلية يف التشريع اجلزائري‪ ،‬جملة احلقوق والعلوم االنسانية‪ ،‬جملة دولية حمكمة‬
‫فصلية تصدرها جامعة اجللفة‪ ،‬العدد السابع والعشرون‪ ،‬جوان ‪.6914‬‬
‫جملة قضائية صادرة عن قسم املستندات والنشر للمحكمة العليا ‪،‬العدد الرابع‪.1141 ،‬‬

‫‪318‬‬
‫جملة دولية دورية علمية حمكمة متخصصة يف جمال العلوم القانونية والسياسية تصدر عن جامعة عمار ثليجي باألغواط‪ -‬اجلزائر‬

‫مجيع احلقوق حمفوظة جمللة الدراسات القانونية والسياسية‬