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刑法總則( 3 )

-犯罪之概念

東海大學法律學系
張麗卿 教授
犯罪之定義
 形式之犯罪定義(一書,
P73 )
1. 罪刑法定原則:無法律即無犯罪。
2. 從刑法之規定的有無來判斷不法行
為是否有處罰。
犯罪之定義
形式之犯罪定義的功能
1. 明示國家刑罰權界限,使法律具
有保障功能。
2. 刑事實定法規定 犯
罪追訴與審判的依據。
犯罪之定義
實質之犯罪定義(一書, P73 )
犯罪此刑事不法行為具有下列要
素:
1. 不法
2. 罪責
3. 應刑罰性
4. 刑罰必要性
犯罪之定義
一、不法 ( 一書, p74)
不法內涵最高之行為。
不法行為「程度」有以下三類型:
1. 民事不法─程 度 最 輕 , 以 損 害 賠 償
或回復原狀為法律效果。
例:侵權行為、債務不履行
2. 行政不法─使 用 罰 鍰為 主 要 手 段 之
秩序罰為法律效果。
例:不當超車、亂闖紅燈
3. 刑事不法─程 度 最 高 , 以 刑 罰 或 保
安處分為法律效果。
例:殺人、傷害
二、罪責 ( 一書, p74)
1. 罪責是犯罪的本質要素。
2. 犯罪不法行為 ,具較高之罪責內涵。
3. 使 用 具 有 社會倫理非難性之刑罰,
平衡犯罪在社會倫理上之高度譴責
性。
何謂罪責原則?(一書,
P74 )
1. 「無責任即無刑罰」
2. 源自刑罰理論的應報思想
以人有「理性」為前提,行為
人可以決定自己的行為,並且為行
為負責。
3. 法律以制裁性較高之威嚇手段(刑
罰),處罰可負責之人。
例:未滿十四 歲 或精神病犯,無責任
能力,不可用刑罰來對付。
三、應刑罰性 ( 一書, p74 、
75)

(可加刑罰制裁的條件)
刑事不法行為 具較高的社會損害性,
為大眾不能容忍。因:
  1. 具有較高之不法與罪責內涵。
  2. 對社會生活秩序有較高的破壞與

如何判斷行為是否具有較高之
社會損害性?
不法行為所破壞法益的價值與
程度
1. 考量不法行為破壞法益之價值程度

結果非價(結果之無價值 判斷)。
2. 具有應刑罰性的不法行為 :
破壞重大法益。
不法行為方式的無可忍受程

1. 對行 為 本身作非價判斷。
行為非價(行為 之無價值 性)
2. 不法行為若不科處刑罰:
( 1 )行為客體 ,將有繼續被侵害之
危險
( 2 )危及整個法律秩序
行為人良知的可譴責性
1. 對不法行 為 人之「 良知非價」。
2. 由行為人良知上具有特別程度之可
譴 責 性 : ( 1 )主 觀 上 之 惡 性
( 2 )客 觀 上 之
惡害
四、刑罰之必要性(價值的選
擇)
 法秩序之建立,除仰賴刑罰外,尚有其
他社會控制力共同合作,其他方法均無
法解決問題時,才使用刑罰。
刑法補充性格不完整性
 不法行為達到應附加刑罰條件時須考慮

1. 是否有其他方式可以運用。
2. 其他社會控制手段是否可更有效地解決
犯罪成立之要件 ( 一書,
p77)
 犯罪成立的要件,是指成立刑法上的犯罪所需具
備的要件,此項要件的檢驗,有下列各論說:
 二階論:不法、罪責。
 三階論:構成要件該當、違法、罪責。
 四階論:行為、構成要件該當、違法、罪責

 五階論:行為、構成要件該當、違法、罪責

客觀處罰條件。
行為
壹 、 二階論

不法 構成 要件
該當性
罪責

客觀 主觀

事實符 合 事實上 對客觀 犯罪 對於 阻卻 違法
犯罪構成 要件 無阻卻 違法 是由 事實的 認識 事由的 認識
二階論
甲打傷乙,是否成立 §277 傷害罪?
1. 不法構成要件該當
甲故意傷害乙,而且沒有正當防衛
的理由,故傷害是「不法行為 」。
2. 有責性。
貳、 三階論
犯罪 之成立

構成要 件該 當性

違法性

有責性
三階論 ( 一書, p79)

一、構成要件該當性
何謂「構成要件」?
 法律上直接描述犯罪行為的要件。
何謂「構成要件該當性」?
 特定行為滿足了構成要件的 內 涵。
構成要件該當性
構成要件該當性

客觀構成要件

客觀事實符 合
構成要件

主觀構成要件

故意 有認識過失
三階論 ( 一書, p79)
二、違法性
行為符合構成要件該當性後,具備
應受刑法所定之價值判斷之條件,則
稱該行為 具有「違法性」。
違法性
違法性

無阻卻違 法事由

客觀要素 主觀要素
(違 法情狀) (合法 化意思)
三階論 ( 一書, p79)
三、有責性
 行為人藉行為表達於外部的 內在意思,
應受到非難。
 「有責性」應具備: 1. 責任能力
2. 責任型態
3. 不法意識
4. 期待可能性
罪責

罪責

期待
責任能 力 責任型 態 不法意 識
可能 性
三階論 ( 一書, p80)

甲殺乙,是否成立 §271 殺人罪?
1. 有構成要件該當
2. 無阻卻違法事由
3. 有責性
参、四階論 ( 一書, p80)
通說檢驗三階前:
先檢驗「行為」是否是刑法意義
上之行為。
例如:甲殺乙是否成立 §271 的殺人罪?
1. 行為(殺人是刑法意義上之行為)
2. 進行三階論的檢驗:構成要件、違法性、罪

肆、五階論 ( 一書, p80)
除三階檢驗外,須檢驗:
  1. 刑法意義上之行為
  2. 客 觀 處 罰 條 件
犯罪理論三階論 ( 一書,
p82)
刑法的二個重要範疇為:
1. 刑罰論:三千多年歷史,源自古希臘時代
2. 犯罪論:二百多年歷史,創發於 19 世紀

犯罪理論的研 究,是在探討所有可罰
行為的一般共通法律要件。
犯罪理論
一、古典犯罪理論(一書, P84 )
 ( 一 ) 思想背景
1. 由李斯特與貝林提出構成要件該當性,奠定
三階論犯罪結構的基礎(又稱:李斯特-貝
林理論)。
2. 法實證主義、考慮法的安定性。
3. 以經驗主義為基礎,認為:
( 1 )不法是客觀 ( 2 )罪責是主觀
( 3 )故意非構成要件要素之一
( 二 ) 行為 ( 一書, p84 、 85)
 採取「因果行為論」:
( 1 )原因 :行為人之 在意思。
( 2 )結果 :導致外界的變動。
 行為(自然行為論)
原因與結果間之因果關係的整個 程

 狹義的行為觀:
人之 內在意思,應為價 中立而無色
彩,由外表純粹作描述性、客觀性的觀
( 三 ) 構成要件該當性 ( 一書,
p85)
1. 客觀構成要件
講求法律實證,只接受經驗上可掌握
的事實,對行為外觀表現,只描述,不
評價。
2. 描述性的構成要件要素
不接受規範性的構成要件要素。
3. 因果關係的判斷
採取「經驗條件說」。
( 四 ) 違法性 ( 一書, p85)
1. 違法性是和實證法衝突的狀態。
2. 行為是否違法?
  視法律有無規定
 (法定阻卻 違法事由)
3. 不承認超法規阻卻違法事由。
( 五 ) 罪責 ( 一書, p85)
1. 心理責任論
行為人內在的心理及精神歷程,可以
從其行為及行為之結果的關係加以判斷

2. 故意或過失:由行為 與結果的關係判斷
( 1 )故意是對於客觀世界的知與欲。
( 2 )過失則是沒有此種認識與願望。
3. 「不法意識」的定位 故意理論
屬於故意的要素,而故意是責任的型
犯罪理論
二、新古典犯罪理論(一書, P86 )
 ( 一 ) 思想背景
1. 新康德學派的價值哲學為思想基礎。
價值是相對的,否定絕對客觀之真理

2. 法律必須檢驗其價值 ,法律中的惡法必須去
除,以人類之自然正義對抗有害的實定法。
3. 經驗的現象背後都有其思想價值,因此

( 1 )不法的本質 社會損害性
( 二 ) 行為 ( 一書, p87)
 提出「社會行為論」
 「不作為」的觀念
不作為不是個實然,無法以經驗的角
度來實證。故應該從社會評價的觀點去
詮釋。
( 三 ) 構成要件該當 ( 一書,
p87)
構成要件並非價值中立的客觀構成
要件,必須做價值上的補充,故構
成要件(除客觀構成要件外)包括:
1. 主 觀 構 成 要 件  
2. 規範構成要件
如:主觀構成要件中「不法意圖」(法
官判斷)。
( 四 ) 違法性 ( 一書, p87)
1. 違法性應做實質上 的 判 斷 。
2. 行為沒有社會損害性或損害極輕
微時,則不違法,不具有實質違法
性。
  承認有「超法規阻卻違法事由」
( 五 ) 責任
採取「規範責任論」(一書, P87 )
行為人對自己所做的不法行為負責

為何行為人要「負責」?
1. 行為人有機會不為不法行為,卻
一意孤行執意為 惡,所以必須加以譴
責。
2. 如果對行為 人無法期待他有合乎規範
犯罪理論
三、目的犯罪理論(一書, P88 )
( 一 ) 以目的行為論為基礎
1930 年代,本理論開始支配德國的刑
法學界,創始人是 Welzel 。
1. 代表人物
Welzel, Armin Kaufmann,
Stratenwert, Hirsch 。
2. 行為 ( 一書, p88)
 採取「目的行為論」
人類的行為均有一定目的,並非只
是因果關係的整個過程。
 行 為 的基礎在於 行 為 的目的性 。
3. 構成要件該當性 ( 一書, p88)
 構成要件的判斷,必須思考行 為 人是否
能對結果,做有目的性的操縱。
 故意:
( 1 )置於主觀的構成要件中。
( 2 )一般的主觀不法要素。
( 3 )對事實的認識,不必認識「不法意識」
 不法意圖:
特殊的主觀不法要素
4. 違法性 ( 一書, p89)
 違法性的認定:(同新古典犯罪理論)
( 1 )認同實質違法性的概 念
( 2 )承認超法規的阻卻 違法事由
5. 罪責 ( 一書, p89)
 罪責的認定:
( 1 )採「規範責任論」(同新古典犯罪論)
( 2 )「不法意識」是獨立的罪責要素。
6. 客觀處罰條件 ( 一書, p89)
 犯罪之成立,經過三階段檢驗後,尚 須檢
驗客觀處罰條件。
 客觀處罰條件非取決於不法行 為 或罪責

 例如: §238 詐術結婚罪的成立與否,非
決定於行為人本身,而是取決於是否
「因而致婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判
確定。」 客觀處罰條件。
三、目的犯罪理論
( 二 ) 以社會行為論為基礎 (一書,
P89 )
 目前德國通 說,是新古典及 Final system
的綜合 說。
 構成要件層次中提出「 客觀歸責理論」

1. 代表人物
Roxin,Kramer,Rudolphi, Gallas
Lackner,Jescheck,Wessels
2. 行為 ( 一書, p89 、 90)
 採取新古典犯罪論的「社會行 為 說」
目的行為論無法解釋:過失犯、不作
為犯
3. 構成要件該當性 ( 一書, p90)
 故意、過失具有雙重評價機能。
構成要件、罪責皆須檢驗
「容許構成要件錯誤」 ( 如誤想防衛

4. 違法性 ( 一書, p90)
 違法性的認定:(同新古典犯罪理論)
( 1 )認同實質違法性的概 念
( 2 )承認超法規的阻卻 違法事由
5. 罪責 ( 一書, p90)
 規範責任論(同新古典犯罪論)
 「不法意識」是獨立的罪責要素。
 罪責的概 念擴大到負責性
→ 罪責的內涵應包括「預防的必要性」
6. 客觀處罰條件 ( 同前 )
 犯罪之成立,經過三階段檢驗後,尚 須檢
驗客觀處罰條件。
 客觀處罰條件非取決於不法行 為 或罪責

 例如: §238 詐術結婚罪的成立與否,非
決定於行為人本身,而是取決於是否
「因而致婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判
確定。」 客觀處罰條件。
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