Prigovor Nenadležnosti Ratione Temporis U Međunarodnoj Investicionoj Arbitraži

Универзитет у Новом Саду
Правни факултет
ЗАВРШНИ РАД
Приговор ненадлежности
„ratione temporis“ у међународној
инвестиционој арбитражи
Ментор: Студент:
Проф. Др Маја Станивуковић Јованов Јован Борислав
Број индекса: ом033/14
Нови Сад, 2016. година

2
Садржај
1. Увод........................................................................................................................................................3
2. Ограничења пристанка на надлежност у инвестиционој арбитражи.............................................3
2.1 Опште ограничење: Пристанак мора да постоји у тренутку покретања спора...................3
2.2 Посебна ограничења пристанка................................................................................................4
2.3 Забрана ретроактивности у међународном праву...................................................................5
2.4 Тумачење ограничења................................................................................................................5
3. Приговор надлежности заснован на аргументу да је спор настао пре ступања на снагу
споразума..................................................................................................................................................6
3.1 Када постоји изричито искључење...........................................................................................6
3.2 Када нема изричитог искључења..............................................................................................7
3.3 Појам спора.................................................................................................................................8
3.4 Време настанка спора................................................................................................................9
3.5 Да ли је реч о истом спору?.......................................................................................................9
4. Приговор надлежности заснован на аргументу да чињенице и радње које су изазвале спор
претходе ступању на снагу споразума..................................................................................................11
4.1 Када постоји изричито искључење.........................................................................................11
4.2 Када не постоји изричито ограничење...................................................................................12
4.3 Трајни акти започети пре ступања на снагу инвестиционог споразума.............................13
4.4 Композитни акти започети пре ступања на снагу инвестиционог споразума....................14
4.5 Када су чињенице и радње настале после потписивања споразума....................................15
5. Спорови настали после истека инвестиционог споразума............................................................16
6. Закључак.............................................................................................................................................17
3
1. Увод
Надлежност арбитражног суда за решавање спорова, па и инвестиционих, произилази из

арбитражног споразума, уговора између две или више страна којима се ствара обавеза да се
сваки садашњи или будући спор у вези неког правног односа реши арбитражом. Арбитражни
споразум може се јавити у облику самосталног арбитражног споразума или у облику
арбитражне клаузуле у оквиру неког другог споразума, што је најчешћи појавни облик
арбитражне клаузуле у међународној инвестиционој арбитражи. У инвестиционој арбитражи се
такође појавио нови облик арбитражног споразума који уговарају две стране у корист треће.
Већина међународних инвестиционих споразума садржи одредбе о решавању могућих спорова и
то спорова насталих између самих држава уговорница, с једне стране, и спорова између државе
уговорнице и држављана друге уговорнице, с друге стране.
Приговор ненадлежности, у предмету међународне инвестиционе арбитраже, увек
подноси држава и то на самом почетку поступка. Као потписница инвестиционог споразума
само држава може оспоравати његову примену и примену клаузуле о арбитражном решавању
спорова у конкретном спору са инвеститором. Држава може поднети приговор који се односи на
надлежност „ratione materiаe“, надлежност арбитражног суда да одлучује у споровима са
одређеним предметом (инвестицијом). Може поднети и приговор који се односи на надлежност
„ratione personae “ надлежност која омогућава арбитражном суду да одлучује у споровима који
су настали између државе и држављана друге државе. И на крају, држава може поднети приговор
на надлежност „ratione temporis“,који се односи на надлежност арбитражног суда да одлучује о
споровима који су настали у одређеном временском периоду.
Приликом одлучивања о надлежности, арбитражни суд се може ослонити на широк спектар
правних извора. На првом месту су саме одредбе инвестиционог споразума, затим Нацрт
чланова о одговорности државе за међународно противправне акте, Бечкa конвенцијa о
уговорном праву и, уколико је реч о ИЦСИД арбитражном трибуналу, Конвенција о мирном
решавању спорова између држава и држављана других држава и Правила ИЦСИД-а о
арбитражи. Ако је у споразуму предвиђена ад хок арбитража од користи могу бити и
Арбитражна правила комисије Уједињених нација за међународно трговинско право.
У овом раду разматраћемо примену приговора на временску надлежност арбитражног суда у
споровима насталим по различитим основама. Прво ћемо размотрити основ надлежности
4
арбитражних судова, пристанак на арбитражу од стране државе и његова ограничења. Затим

ћемо прећи на приговор надлежности заснован на аргументу да је спор настао пре ступања на
снагу споразума и да су чињенице и радње од значаја за спор настале пре ступања на снагу
споразума. У том централном поглављу ћемо се позабавити појмом спора као и временом
његовог настанка, клаузулама ограничења, трајним и композитним актима. 1 При крају
размотрићемо примену приговора ненадлежности „ratione temporis“ у случајевима када су
чињенице и радње настале након потписивања споразума, али пре његовог ступања на снагу и
када је спор настао након ступања на снагу споразума.
2. Ограничења пристанка на надлежност у инвестиционој

арбитражи
Пристанак државе на арбитражно решавање спорова је основ на коме почива надлежност

арбитражних судова. Држава је та која мора да да свој пристанак, пре или након настанка спора,
арбитражном суду не би ли он могао да одлучује у одређеном предмету. У инвестиционој
арбитражи пристанак државе се може наћи у националном законодавству, посебним клаузулама
договореним у уговорима о улагању између државе и инвеститора и најчешће у билатералним и
мултилатералним инвестиционим споразумима између држава.
Приликом давања сагласности за решавање инвестиционог спора пред арбитражним судом,
држава може користећи своју суверену моћ и посебан положај наметнути низ ограничења на
надлежност арбитражних судова.
2.1 Опште ограничење: Пристанак мора да постоји у тренутку покретања спора
Опште правило у међународном правосуђу је да надлежност мора постојати у тренутку

када је започет поступак. Тако је и пред међународним инвестиционим трибуналима тачан датум
када је од стране инвеститора затражена арбитража од пресудне важности за одређиванње
1На енглеском језику се користи термин „act“ која се у овом раду преводи понекад као „радња“ а
понекад као „акт“. У Бечкој конвенцији о уговорном праву, у члану 28, користи се углавном
израз „акт”, осим у члану 2, где се на једном месту преводи и као „радња“.
5
надлежности за конкретан случај. Чињенице настале након тог датума не утичу на надлежност
арбитражног судa.
Aрбитражни судови ИЦСИД-а су се посебно ослањали на опште правило да надлежност
мора постојати у тренутку отпочињања поступка. Према Конвенцији о решавању спорова између
држава и држављана других држава, члан 25, став 1, пристанак обе стране је неопходан за
заснивање надлежности Центра и он мора бити дат у писменој форми.
У предмету Традекс против Албаније2, тужилац је изнео став да арбитражни суд има
надлежност за решавање спора и да ту надлежност заснива на билатералном инвестиционом
споразуму (БИТ-у) који су закључили Албанија и Грчка. Споразум између две државе потписан
је 1. августа 1991.г., али према 13. члану тог споразума ступио је на снагу тек 4. јануара 1995.г..
Пошто је Традекс поднео захтева за арбитражно решавање спора 2. новембра 1994. арбитражни
суд је прихватио приговор ненадлежности туженог, пошто је било очигледно да нема временску
надлежност засновану на основу БИТ-а, јер у тренутку покретања спора пристанак државе није
постојао (није још ступио на снагу)
У предмету ЦСОБ против Словачке3, арбитражни суд није могао без сумње да изведе своју
надлежност из билатералног споразума између Чешке и Словачке због многобројних нејасноћа
око тога када је и да ли је споразум ступио на снагу. Своју надлежност и пристанак странака на
арбитражни процес, арбитражни суд је пронашао у Уговору о фискалној консолидацији
Чехословачке комерцијалне банке (ЦСОБ). Наиме у члану 7 Уговора о консолидацији стоји „овај
уговор регулише се законима Чешке Републике и Споразумом о промоцији и заштити
инвестиција између Чешке Републике и Словачке Републике од 23. новембра 1992.“.
Арбитражни суд је био у недоумици да ли може засновати надлежност позивањем на
документ који технички још није ступио на снагу у тренутку покретања спора. Одговор је
пронашао разматрањем преговора који су претходили закључивању Уговора о консолидацији.
Пре потписивања Уговора о консолидацији стране су прихватиле амандман којим се из текста
члана 7 избацује реченица „након ратификације“.4
2Tradex Hellas S.A. (Greece) vs. Republic of Albania ICSID case number ARB/94/2, Decision on
jurisdiction December 24, 1996
3Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. versus The Slovac Republic, case number ARB/97/4,
Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction May 24, 1999.
Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction May 24, 1999. пасуси 53-54.
6
Водећи се ранијом одлуком арбитражног трибунала ИЦСИД-а:
„ … пристанак на арбитражу се не сме тумачити рестриктивно нити,

у ствари, сувише широко или либерално. Мора се тумачити на такав
начин да се установи и поштује заједничка воља странака,…
Штавише…, сваки пристанак, укључујући и пристанак на арбитражу
мора бити тумачен у доброј вери, тј. морају се узети у обзир
последице обавеза које су странке оправдано и легитимно
предвиделе.5“,
арбитражни трибунал је закључио да су странке, позивајући се на Споразум, желеле да укључе

8. члан Споразума у Уговор о консолидацији и на тај начин одреде међународну арбитражу као
свој изабрани начин решавања спорова, независно од ступања Споразума на снагу у
међународном смислу. Исправност овог закључка потврђена је чињеницом да су преговарачи обе
уговорне стране били упознати са одредбама Споразума. 6
Време пристанка на арбитражу, арбитражни суд је одредио као датум потписивања уговора о
консолидацији, тј. пристанак је постојао у тренутку подошења захтева за арбитражу 18. априла
1997. г.
2.2 Посебна ограничења пристанка
Посебна ограничења пристанка за покретање арбитражног потупка стављају државе

формулацијом клаузула о надлежности арбитара у инвестиционим споразумима и клаузулама о
пољу примене споразума. Најчешће се та ограничења односе на време настанка спора или на
чињенице и радње које су узрок спора.
Према једној класификацији изнетој у теорији, постоје четири нивоа временских ограничења
која државе могу поставити у инвестиционим споразумима.7
5Amco Asia et al. v. Indonesia, Decision on Jurisdiction of September 25, 1983, 23I.L.M. 359 (1984),
пасус 14.
Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction May 24, 1999, пасус 55.
7
Први ниво претпоставља, у ствари, непостојање експлицитног временског ограничења у

споразуму. Пример оваквог ограничења може се наћи у БИТ-у између Сједињених Америчких
Држава и Еквадора, који не садржи изричита ограничења „ratione temporis” у члану 4 у коме се
налази клаузула о пристанку на арбитражу. Једина временска клаузула налази се у члану 12 у
коме стоји да „се Споразум примењује на инвестиције које су у току у тренутку његовог ступања
на снагу и на све инвестиције започете или стечене након тога“.
Други ниво временских ограничења представљају оне клаузуле које изричито искључују
надлежност за спорове настале пре ступања на снагу инвестиционог споразума. Пример за овај
ниво ограничења је билатерални инвестициони споразум између Чилеа и Перуа у коме се наводи
„[Споразум] неће се, међутим, примењивати на размирице и спорове настале пре његовог
ступања на снагу8“.
Следећи, трећи ниво ограничења односи се на клаузуле које предвиђају да се одредбе о
надлежности неће примењивати на спорове о чињеницама или ситуацијама које настану пре
ступања на снагу споразума. Оваква формулација клаузула омогућава најшире тумачење
ограничења, зато што ограничење може да обухвати и спорове настале након ступања на снагу
споразума, који се односе на радње или догађаје који су наступили пре ступања на снагу
споразума.
Коначно, четврти ниво временског ограничења постоји када споразум даје надлежност
арбитражном суду да одлучује само о споровима насталим око тумачења инвестиционог
споразума. Ова врста ограничења надлежности арбитражног суда „ratione materiae” директно
ограничава и надлежност арбитражног суда „ratione temporis” због принципа забране
ретроактивности.
Клаузуле о надлежности арбитражног суда разликују се по формулацији од споразума до
споразума. Према неким споразумима надлежност за решавање спорова између држава и
инвеститора односи се само на тумачење и примену материјално правних норми споразума.
Пример који илуструје овакву ситуацију је БИТ између Јапана и Камбоџе који надлежност за
решавање спорова који се тичу „наводне повреде било ког права које установљава овај
7Sadie Blanchard, State Consent, Temporal Jurisdiction, and the Importation of Continuing
Circumstances Analysis into International Investment Arbitration, Washington University Global
Studies Law Review, Volume 10, Issue 3, 2011.
8Peru-Chile BIT, art. 2, 2.2.2000.

8
споразум“. Модел БИТ Аустрије предвиђа арбитражно решавање свих спорова проистеклих из
повреде облигација „на основу овог споразума“. Многи мултилатерални споразуми имају слична
решења, попут Уговора о енергетској повељи (ЕЦТ-а), у чијем члану 26, став 1 стоји да
сагласност за арбитражу постоји само код спорова који проистичу из повреде облигације из
трећег дела споразума.
Наведени типови клаузула тумаче се доста рестриктивно, међутим оне нису превише
заступљене. Многи билатерални инвестициони уговори садрже широке формулације попут „сви
спорови везани за инвестицију“ или „сваки правни спор који се односи на инвестицију“. Модел
БИТ Кине нуди арбитражу за „сваки правни спор који се односи на инвестицију“, Немачки
модел једноставно наводи „спорови који се односи на инвестицију“, док модел БИТ Русије каже
„спорови у вези са инвестицијом“. Ове одредбе не ограничавају надлежност арбитражног суда
само на спорове који се односе на тумачење и примену норми БИТ-а, већ је проширују на
спорове који настају из уговора и других законских правила везаних за инвестицију. Овакво
тумачење је потврђено у пракси.
У предмету СГС против Филипина, члан 8, став 2 споразума између Швајцарске и Филипина
нуди пристанак на арбитражу за „ спорове у вези са инвестицијом“.Арбитражни суд је закључио
да је таква клаузула опште природе и да дозвољава изношење на арбитражу свих спорова
инвестиционе природе, што би значило не само спорова везаних за примену
материјалноправних норми споразума већ и спорова произишлих из уговора.
Оваква одлука арбитражног суда подржана је и у предмету Паркерингс против Литваније у
ком је арбитражни трибунал заузео став да:
„израз - сваки спор у вези са инвестицијом -, као што стоји у члану 9,

став 1, БИТ-а је општа одредба која представља основу надлежности
међународног арбитражног суда за било који спор везан за
инвестицију.“9
Неки споразуми, поготово они које закључују бивше комунистичке државе, предвиђају
надлежност која не обухвата чак ни све спорове везане за материјалноправне норме БИТ-а.
Такви споразуми ограничавају пристанак државе на спорове који настају услед експропријације.
9Parkerings-Compagniet AS v. Republic of Lithuania, ICSID Case No. ARB/05/8, Award, 11.9.2007.

пасус 261.
9
На пример, билатерални инвестициони споразум између Кипра и Мађарске садржи одредбу која
гласи: „ ...сваки спор између уговорне стране и инвеститора друге уговорне стране који се
односи на експропријације инвестиције...“.
Не би ли одредио своју надлежност на основу овакве врсте клаузуле пристанка, арбитражни
суд прво мора да утврди да ли се десила експропријација и уколико, утврди да јесте, тек онда
може да прихвати надлежност и да одреди накнаду инвеститору за одузету имовину.
У предмету СТ-АД против Бугарске 10 члан 4, став 3, БИТ-а између Бугарске и Немачке
омогућавао је међународну арбитражу у предмету спора око висине надокнаде у предмету
експропријације. Подносилац захтева за арбитражу је тврдио да све док БИТ предвиђа одређене
одредбе о заштити инвестиција, те одредбе су покривене клаузулом о начину решавања спорова
садржаном у споразум. Арбитражни Суд је одбацио такво гледиште и изнео да је подносилац
захтева ограничен на захтеве везане за накнаду у случају експропријације. Арбитражни суд је
даље заузео следећи став у коме је направио разлику између материјалне заштите предвиђене у
уговору и приступа заштити преко арбитраже:
„... обим материјалне заштите коју пружају међународни споразуми

не мора да се поклапа са обимом механизама за решавање спорова,
што није случај ни у овом БИТ-у, нарочито не са обимом
инвестиционе арбитраже. Не може бити случај да зато што је држава
дала своју сагласност да инвеститору из друге државе одобри неко
материјално право, из такве сагласности произилази да је држава
такође дала сагласност да је инвеститори туже директно пред
међународном арбитражом. Да би се то право остварило, посебна
сагласност мора бити дата у самом споразуму. Такву сагласност
држава може да обликује по својој вољи, одређујући основне услове
под којима може бити дата или, другим речима, под којим условима
се нуди арбитража страним инвеститорима.“11
2.3 Забрана ретроактивности у међународном праву
Правило да арбитражни суд не може да одлучује о повредама облигације које су наступиле

услед радњи које су извршене пре него што је облигација ступила на снагу, познато је као
10ST-AD GmbH (Germany) v The Republic of Bulgaria, Award on Jurisdiction 18.7.2013.
11Ibidem, пасус 361.

10
правило против ретроактивности или принцип неретроактивности. Ово правило данас је

општеприхваћено, како у националним законодавствима, тако и у међународном праву.
Бечка конвенција о уговорном праву у члану 28 предвиђа правило о неповратној снази
међународног уговора:
„Осим ако другачија намера не произилази из уговора или није на

други начин утврђена, одредбе уговора не везују једну чланицу у
погледу акта или чињенице који су претходили датуму ступања на
снагу овог уговора у односу на ту чланицу или ситуацију која је
престала да постоји тог датума.“
Инвестициони арбитражни судови често су примењивали ово правило да би одбили

надлежност у случајевима када се захтев односио на спорове везане за околности које су се
десиле пре ступања на снагу инвестиционог споразума.
Правило о забрани ретроактивности није необориво. Не постоји ништа што би забранило
уговорним странама да деловима споразума или целом споразуму дају ретроактивно дејство
уколико тако желе. Подносиоци захтева за покретање арбитраже често су тврдили да је забрана
ретроактивности укинута у самом споразуму; међутим овакви аргументи су у већини случајева
одбачени. У предмету Сосиете Женерал против Доминиканске Републике12 подносилац захтева
је тврдио да је правило забране ретроактивности укинуто одредбама биллатералног споразума
између Доминиканске Републике и Француске у коме стоји да се споразум примењује на
средства инвестирана пре и после ступања на снагу споразума. Ова формулација је по њиховом
мишљењу давала арбитражном суду надлежност за све спорове везане за инвестиције.
Арбитражни суд се није сложио са таквом констатацијом и изнео да: „ уколико је намера била да
се омогући ретроактивност, очекивало би се да то захтева јасну и неопозиву изјаву о намери да
се тако нешто учини, што се не може наћи у споразуму или другде.“ 13. Овакав став доследан је са
неколико претходних одлука инвестиционих арбитражних судова.
12Societe Generale in respect of DR Energy Holdings Limited and Empresa Distribuidora de

Electicidad del Este, S.A. v. The Dominican Republic, LCIA case number УН 7927, Award on
Preliminary Objections to Jurisdiction; 19.9.2008.
13
Ibidem, пасус 82.
11
У два случаја, Мафезини против Шпаније и Мидл Ист Семент против Египта,
инвестициони арбитражни суд је закључио да је дошло до повреде споразума радњом која је
извршена пре ступања на снагу споразума, иако претходно није разматрао да ли споразум има
ретроактивно дејство14 Ипак не постоји основ да се сматра да ови арбитражни судови нису
применили правило о ретроактивности зато што су сматрали да такво правило не постоји или да
нису везани њиме. Радије, тужени се можда није позвао на овај принцип, а можда је арбитражни
суд једноставно превидео његову примену.
Принцип забране ретроактивности је опште прихваћен од стране арбитражних судова и иако
његово постојање није спорно, његова примена на одређене ситуације је понекад то била. О томе
ће бити више речи у следећим поглављима.
2.4 Тумачење ограничења
Приликом тумачења арбитражни суд се може ослонити на помоћ неколико принципа.

Тумачећи одредбе споразума који садрже клаузуле о искључењу надлежности, арбитражни суд
мора водити рачуна о ономе што је била намера странака. Као што је ИЦСИД трибунал изнео у
предмету Мондев против Сједињених Држава „ … на крају питање је шта релевантне одредбе
значе, тумачене у складу са правилима о тумачењу споразума.“15
У више наврата ИЦСИД трибунали су закључили да пристанак на надлежност не треба да се
тумачи ни по рестриктивном ни по корисном принципу тумачења, као могућим начинима
тумачења помоћу којих арбитар одређује циљ и сврху споразума. Овакво мишљење потврдио је
арбитражни суд у предмету Амко16, који смо већ поменули у поглављу 2.1, али га је можда
најбоље формулисао арбитражни суд у предмету СПП против Египта17:„инструменти
14Emilio Agustı ´n Maffezini v Kingdom of Spain, ICSID Case No ARB/97/7, Award, 13.11.2000;
Middle East Cement Shipping and Handling Co SA v Arab Republic of Egypt, ICSID ARB/99/6,
Award, 12.4.2002.
15 Mondev v. United States, ICSID Case No. ARB(AF)/99/2, Award 11.11.2002, пасус 43.
16Amco Asia et al. v. Indonesia, Decision on Jurisdiction of September 25, 1983, 23I.L.M. 359 (1984),
пасус 14.
17
12
надлежности не треба да се тумаче ни рестриктивно, ни сувише широко, већ радије објективно и

у доброј вери и надлежност ће постојати ако, и само ако, преовлађују аргументи који иду у њену
корист.“. Ово мишљење је
Према томе, објективност и добра вера у настојању да се утврди воља странака су водећи
принципи којима треба да се руководе арбитражни судови приликом интерпретације клаузула о
надлежности.
3. Приговор надлежности заснован на аргументу да је спор настао

пре ступања на снагу споразума
Спор који је настао пре ступања на снагу споразума односи се на догађаје који су се
догодили и радње које су се извршене пре ступања на снагу БИТ-а и као такав искључен је из
надлежности арбитражног суда по основу принципа о забрани ретроактивности. Међутим у
бројним споразумима могу се наћи клаузуле које изричито искључују ретроактивну примену
споразума.
Поставља се питање због чега је то случај? Уколико је ретроактивна примена споразума
искључена општеприхваћеним принципом о забрани ретроактивности, која је улога клаузуле?
Разлог постојања такве клаузуле је у спречавању проширања надлежности на случајеве који се
односе на спорове око радњи које су започете пре ступања на снагу споразума, али су се
завршила или још увек трају након ступања споразума на снагу. Ове радње се називају
композитне и континуиране радње.
3.1 Када постоји изричито искључење
Као што је претходно речено, изричито искључење јавља се када у споразуму постоји
клаузула којом се изричито изузимају, из надлежности арбитражног суда или из примене
споразума, спорови настали пре ступања на снагу инвестиционог споразума. Билатерални
инвестициони споразум између Перуа и Чилеа садржи такву клаузулу у члану 2 која гласи:“Овај
споразум ће се примењивати на инвестиције начињене пре или после ступања на снагу
споразума инвеститора једне уговорне стране, у складу са законским одредбама друге уговорне
SPP v. Egypt, ICSID Case No. ARB/84/3, Decision on Jurisdiction, 14.41988, пасус 63.
13
стране и на њеној територији. Неће се, међутим, примењивати на разлике и спорове који су
проистекли пре његовог ступања на снагу.“18. Тумачење ове клаузуле од стране арбитражног суда
у предмету Лукети има велики значај како за формирање одлука других арбитражних судова
тако и за правну науку уопште. Предметом Лукети позабавићемо се детаљније у даљим
поглављима.
Предмет Мафезини против Шпаније19 први је од неколико случајева у којем се разматрала
примена изричитог искључења ретроактивности. Закључци до којих су арбитри дошли у овом и
наредним предметима нису били уједначени.
Након што је његова инвестиција пропала Мафезини, држављанин Аргентине, затражио је
покретање арбитражног поступка позивајући се на то да је Шпанија повредила билатерални
инвестициони споразум између Шпаније и Аргентине, и наводећи да су његов пословни неуспех
проузроковале радње и пропуштања његовог партнера у заједничком улагању, шпанске
финансијске институције. У јуну 1994. Мафезини је понудио Шпанији средства своје
корпорације у замену за опроштај дуга. После иницијалног противљења, Шпанија је прихватила,
али безуспешно, пошто се Мафезини већ одлучио за арбитражу и недуго затим започео процес
пред ИЦСИД-ом.
Шпаније је покушала да обори надлежност арбитражног суда тврдњом да је спор настао пре
ступања на снагу инвестиционог споразума из септембра 1992. и да члан 2(2) споразума, у коме
стоји „овај споразум неће се примењивати на спорове или захтеве настале пре ступања на снагу
споразума“ , искључује надлежност арбитраже. Трибунал је међутим закључио да је спор настао
након 1992. г. и изнео да:
„… спор је у техничком и правном смислу почео да поприма облик

1994.г., нарочито у контексту предлога за прекид инвестиције између
странака. У том тренутку, спор правних гледишта и интереса је јасно
успостављен, што је довело убрзо после тога до предаје разних
захтева који су на крају стигли пред овај трибунал.“20
18Peru-Chile BIT, 11.8.2001.
19Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Decision of the
tribunal on objections to jurisdiction

14
Мaфезини је успешно доказао да арбитражни суд има надлежност за овај предмет. Тај
арбитражни суд је на крају донео одлуку по којој је Шпанија повредила инвестициони споразум.
У предмету Виктор Пеј Касадо и Салвадор Аљенде фондације против Чилеа 21, спор је
настао из пуча генерала Аугуста Пиночеа 1973. Његова влада је угасила новински лист Ел
Кларин, који је био наклоњен предходном председнику Салвадору Аљендеу, и ликвидирала
привредно друштво у чијем је лист био власништву. Један од подносилаца захтева, Виктор Пеј
Касадо имао је акције у том привредном друштву.
Након неколико деценија изгнанства у родној Шпанији, вратио се у Чиле да би
затражиоправду. Заштиту је прво потражио пред чилеанским судом, али након неуспеха на том
фронту, поднео је захтев ИЦСИД-у на основу инвестиционог споразума између Шпаније и
Чилеа. Његовом захтеву придружила се и добротворна фондација Салвадор Аљенде, којој је
поклонио одређени број акција у распуштеном привредном друштву.
Држава је поднела приговор ненеадлежности „ratione temporis” наводећи да се на основу
члана 2, став 3, споразума он не може применити на спорове и захтеве настале или решене пре
ступања споразума на снагу. Према њима, спор је настао 1970. г. гашењем новина и
ликвидацијом привредног друштва, што се десило давно пре ступања споразума на снагу.
Подносилац захтева се није сложио, наводећи да је спор настао тек када им је ускраћена
употреба правних средстава пред националним судовима.
Арбитражни суд се сложио са подносиоцем захтева, дошавши до закључка да је спор настао
тек када је Чиле одбио захтев Пеј Касада за примену правних средстава, тј. спор је настао после
ступања на снагу споразума. У свом резоновању, арбитражни суд се ослонио на коментаре
одлуке Међународног суда правде у предмету Југозападна Африка који кажу: „мора бити
доказано да се захтеву једне стране у потпуности противи друга страна“ 22. Трибунал је сматрао
да је овај услов испуњен и да је спор настао тек када је Чиле одбио захтеве Пеј Касада
запружање правне заштите.
21Victor Pey Casado and President Allende Foundation v. Republic of Chile, ICSID Case No.
ARB/98/2, Award, 8.5.2008.
22South West Africa Case (Ethiopia v. South Africa; Liberia v. South Africa), Judgment on Preliminary
Objections of 21 December 1962, 1962 I.C.J. p. 328.
15
Следећи предмет од значаја је спор Јан де Нул и Дреџинг интернашнал против Египта 23. Два
белгијска привредна друштва заједнички су уложила у пројекат чишћења Суецког канала,
закључивањем уговора са египатском државним органом који контролише канал. Привредна
друштва су тврдила да Египат, путем свог органа, није тачно представио услове под којима ће се
извршавати уговор и да је их је преварио.
Привредна друштва су прво потражила заштиту пред египаским управним судом, али су добила
само мали део затражене одштете. Затим су затражила даљу одштету по основу Белгијско-
Луксенбуршког споразума са Египтом из 1977. г. и споразума који га је заменио из 2002.г.
Подносиоци захтева су тврдили да им Египат није пружио правичан и поштен третман јер их је
преварио износећи нетачне податке у вези са испуњењем уговора и касније донео судску одлуку
којом их је лишио правне заштите. Такође, према наводима подносиоца захтева, није им пружио
пуну заштиту и сигурност и није промовисао инвестицију, чиме је прекршио потписани
споразум.
Египат је, с друге стране, тврдио да арбитражни суд нема надлежност по члану 12 споразума
из 2002.г. зато што је спор настао 1990.г. када је тужилац потражио заштиту пред националним
судством. У том члану стоји: “ Овај споразум ће се примењивати на све инвестиције начињене од
стране инвеститора државе уговорнице на територији/територијама друге државе уговорнице(а)
пре него што или након што он ступи на снагу у складу са законима и прописима друге земље
уговорнице. Он ипак неће бити примењив на спорове настале пре његовог ступања на снагу.“
Арбитражни суд се није сложио са констатацијама Египта, и донео одлуку да ипак има
временску надлежност за решавање спора у овом случају.
Као што се види из представљених одлука, арбитражни судови су разматрали примену
клаузула о искључењу у два општа случаја. У првом случају, странке се слажу да спор постоји,
али се не слажу и око времена када је спор настао. У другом случају, спор је настао пре ступања
на снагу споразума, али тужилац тврди да је предмет пред арбитражним судом нови предмет
настао после ступања на снагу споразума.
3.2 Када нема изричитог искључења
23Jan de Nul N.V. and Dredging International N.V. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No.
ARB/04/13, Decision on jurisdiction 16.5. 200.
16
Када у споразуму не постоји изричито ограничење надлежности арбитражног суда „ratione

temporis” јавља се једно веома важно и тешко питање. Које правило важи у оваквом случају?
Према ИЦСИД конвенцији, тј. члану 25 који садржи општу дефиницију („сваки правни спор“), у
одсуству супротних одредби у инструменту којим е изражава пристанак, арбитражни судови
имају надлежност за све постојеће или будуће спорове, као и за све постојеће и будуће
инвестиције.
У недостатку изричитих супротних одредаба у инвестиционом споразуму, ИЦСИД
трибунали имају временску надлежност за све спорове који настану након ступања
инвестиционих споразума на снагу и за све спорове који постоје у тренутку ступања на снагу
споразума, а који су настали пре тог тренутка. Ако се захтев поднет пред арбитражни суд односи
на постојећи спор, чак и ако је тај спор настао пре ступања на снагу споразума, не јавља се
питање ретроактивности.
Иако већина инвестиционих споразума нема клаузулу која изричито ограничава њихов оквир
на спорове настале после ступања на снагу споразума, одлуке у предметима Импрегило, Салини
и Џенерејшен Украјине показују да и споразуми који немају такву клаузулу свеједно могу бити
слично ограничени.
У предмету Импрегило против Пакистана24, италијанска компанија, задужена за изградњу
хидроелектране, изнела је тврдњу да је Пакистан прекршио своју обавезу из билатералног
споразума са Италијом јер је својим радњама ометао изградњу. Пакистан је изнео приговор да је
“Импреглио покушао да избегне основно правило о забрани ретероактивности споразума тако
што (I) није изнео тачне датуме повреда и (II) тиме што је тврдио да су наводне повреде трајне
25
природе“. Овим приговором пакистан је тврдио да су све радње на које се Импреглио жали,
наступиле пре ступања на снагу споразума.
Одлучујући о приговору туженог, арбитражни суд се позвао на члан 9, став 1, БИТ-а у коме
стоји да се примењује на „...било који спор проистекао између уговорне стране и инвеститора
друге уговорне стране...“26. Трибунал је закључио да употребљена језичка формулација и
24 Impregilo S.p.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/3, Decision on
Jurisdiction, 22.04.2005.
25
Ibidem пасус 293.
26„any dispute arising between a contracting Party and the investors of the other“
17
недостатак одредби о ретроактивности наводе на то да спорови настали пре ступања на снагу

споразума нису у надлежности арбитражног суда.27
Иако није тачно објаснио како члан 9, став 1 наводи на то да су спорови настали пре ступања
на снагу искључени, избор формулације „проистекли (arising)“ спорови између инвеститора и
државе, може да се тумачи као искључење ранијих спорова. Уколико су желели да се одредбе
уговора односе и на спорове настале пре ступања на снагу споразума, аутори су могли да га
саставе тако да покрива све спорове између инвеститора и државе.
Од значаја за ову тему је и предмет Импрегило, спор између грађевинских фирми Салини и
Италстраде и Јордана28, око ометања изградње бране.
Јордан је тврдио да члан 9 споразума који даје арбитражном суду надлежност да одлучује у „
било ком спору који би проистекао између једне стране уговорнице и инвеститора друге
уговорне стране око инвестиција“29, треба тумачити на исти начин као што је то учинио
арбитражни суд у предмету Импрегило. Наиме, Јордан је сматрао да основа повреде
споразума могу бити само радње и пропусти настали после ступања на снагу
споразума, такве повреде се нису одиграле30
Арбитражни суд се сложио са тврдњама Јордана и донео закључак да формулација
употребљена у споразуму не наводи на закључак да се надлежност може проширити и на
27
Impregilo S.p.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/3, Decision on Jurisdiction,
22.04.2005. пасус 300.
28Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. The Hashemite Kingdom of Jordan, Decision on
29„may arise between one of the contracting Parties and the investors of the other contracting Party on
investments“
30
Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. The Hashemite Kingdom of Jordan, Decision on
Jurisdiction, 9.11.2004. пасус 167.
18
спорове настале пре ступања на снагу споразума 31. И у овом предмету арбитражни суд није
објаснио која тачно језичка формулација има такав дејство.
Језичка формулација употребљена у члану 9 БИТ-а између Јордана и Италије подржава
интерпретацију арбитражног суда из истих разлога из којих језичка формулација Пакистанског
споразума подржава тумачење арбитражног суда у предмету Импрегило. Укључивши спорове
који могу „проистећи“ у оквир споразума, можемо доћи до тумачења да су искључени сви
спорови који већ постоје.
Иако се арбитражни суд сложио са тумачењима споразума Јордана, није се сложио са
његовом интерпретацијом чињеница доневши одлуку да је спор настао након ступања на снагу
споразума.32
Приликом спора између Џенерејшен Украјине и Украјине33, члан 6, став 4, инвестиционог
споразума између Сједињених Америчких Држава и Украјне арбитражном суду је давао
надлежност над „било којим инвестиционим спором“34. Члан 6 став 1, дефинисао је
инвестициони спор као „… спор између уговорнице и држављана или компаније друге
уговорнице проистекео из или у вези са… наводном повредом било ког права које је пренето или
настало путем овог споразума, а које се односи на инвестицију.“.
Подносилац захтева се ослањао на ову дефиницију у својим тврдњама да је имао
инвестициони спор са Украјином и да према томе има сва права која проистичу из
инвестиционог споразума. Арбитражни суд је заузео становиште да пошто се тужбени захтев
односио на повреду права установљеног споразумом, захтев није могао узет у разматрање
уколико је узрок спора настао пре ступања споразума на снагу 35. Према арбитражном суду,
31Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. The Hashemite Kingdom of Jordan, Decision on
Jurisdiction, 9.11.2004. пасус 170.
32Ibidem пасус 175.
33 Generation Ukraine, Inc. v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/00/9, Award 16.09.2003.
34
„Each Party hereby consents to the submission of any investment dispute for settlement by binding
arbitration“
35Generation Ukraine, Inc. v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/00/9, Award 16.09.2003. пасус 76.
19
његова надлежност се протеже на било који спор проистекао из наводне повреде или у вези са
наводном повредом било ког права пренетог илиустановљеног у споразуму, а у вези са скупом
права које је тужилац стекао у свом „Parkview” пројекту, у мери у којој је спор настао после
ступања споразума на снагу или у тренутку ступања на снагу споразума 36. Стога, арбитражни суд
је закључио да дефиниција инвестиционог спора у споразуму ограничава његову надлежност на
спорове проистекле након његовог ступања на снагу. 37 Међутим, према мишљењу суда, све
радње које су довеле до повреде споразума (у овом случају експропријације) су се одиграле
након ступања споразума на снагу.38
Овај закључак арбитражног суда није толко очигладан колко је веће сматрало. Споразум
проширује надлежност арбитражног суда и на спорове у вези са повредама права из споразума.
Чак и да је спор настао раније, чим инвеститор буде сматрао да је дошло до повреде права из
споразума, тај спор је у вези са тим правима. Кенет Ванделвалде у својим коментарима
билатералних споразума Сједињених Држава39, а уздајући се у своје велико познавање и још
већу сличност свих силатералних споразума које су склопиле САД, подржава ово мишљење
износећи „ ништа у језичкој формулацији БИТ-ове клаузуле о разрешењу спорова…их не
ограничава на спорове настале након ступања на снагу БИТ-а.“.
Још један занимљив предмет који се бави овом проблематиком је спор између Тексако
петролеума и Еквадора40. Тексако Петролеум, зависно друштво у пуном власништву Шеврон
корпорације, потписало је концесиони уговор у вези са експлоатацијом нафте са владом
Еквадора и осталим релевантним уговорним странама 1973.г. а онда је потписан и додатак
36
Ibidem пасус 17.1.
37
Ibidem пасус 11.4.
38
Ibidem пасус 17.5
39 Vandelvelde K.J. - United States Investment treaties: Policy and Practice, Kluwer, Boston,1992, p
66
40Chevron Corp. and Texaco Petroleum Corp v. Ecuador, Interim Award, Ad hoc—UNCITRAL,
December 11, 2008 PCA Case No. 34877.
20
уговору 1977. Преговори да се продужи уговор из 1973.г. су пропали и уговор је истекао 6. јуна
1992. г.. Тужилац је водио поступке у вези са кршењем предмета уговора од стране владе
Еквадора пред еквадорским судовима од краја 1991. до краја 1993.г. Наводио је да је Влада
Еквадора кршила уговор путем радњи као што су, набављање нафте у прекомерним количинама
по ценама које су владале на домаћем тржишту, али никада није донета пресуда. Стога је
тужилац покренуо арбитражу децембра 2006.г., на основу БИТ-а између Сједињених Држава и
Еквадора који је ступио на снагу 11.05.1997., сматрајући да претерана кашњења у суђењу и
мешање владе у сам процес представљају ускраћивање правде према релевантним одредбама
БИТ-а.
Еквадор је оспорио надлежност арбитражног суда, јер је спор и све чињенице које су основ
тужбеног захтева, настао пре ступања на снагу БИТ-а и не подлеже његовој надлежности
„ratione temporis”. Тај спор је само наставак у другој форми спорова који су се раније водили
пред судовима Еквадора.41 Држава је такође сматрала као неважну чињеницу да споразум није
садржао никакву клаузулу којом се изричито забрањује ретроактивно дејство споразума у односу
на већ постојеће спорове.
Подносилац захтева је имао став да принцип забране ретроактивности не спречава да
спорови настали пре ступања на снагу споразума потпадну под одредбе о надлежности из
споразума. Надаље, изнео да је, у недостатку рестриктивног језичког формулисања, опште
правило у међународном праву да се клаузула у уговору која предвиђа надлежност за спорове
може применити на све спорове који постоје трајања споразума, без обзира на то да ли су
настали пре датума ступања на снагу. 42
Арбитражни суд је дошао до закључка, тумачећи језичке формулације БИТ-а које кажу
„инвестиције које постоје у време ступања на снагу “ 43, да клаузула о решавању спорова
обухвата сваки спор уколико се он односи на инвестиције које постоје у тренутку његовог
ступања на снагу. Временско ограничење које БИТ садржи односи се на инвестиције, а не на
спорове. Претходно је арбитражни суд (у пасусу 189) нашао да су парнице у вези са уговором са
43„It shall apply to investments existing at the time of entry into force as well as to investments made
or acquired thereafter“
21
Еквадорском владом, инвестиција која је постојала у време ступања на снагу споразума, као и у
време започињања арбитраже. Арбитражни суд је указао да ствар није у ретроактивној примени
БИТ-а, већ у томе како се тумаче његове одредбе и закључио да тај споразум (укључујући и
клаузулу о решавању спорова) треба применити на све инвестиције које су постојале у време
ступања на снагу, што је дефинитивно случај са тужиочевом инвестицијом. 44 Оваква одлука
Арбитражног суда представља значајно одступање од одлука донетих у три предметима које смо
предходно разматрали. Арбитражни суд је на крају додао да је у сваком случају спор настао
после ступања БИТ-а на снагу, односно да представља „нови спор“, јер је тужбени захтев
заснован на ускраћивању правде суштински различит од уговорних захтева о којима су решавали
еквадорски судови.45
Један новији предмет релевантан за ову тему је спор између грађевинске фирме АТА и
Јордана46. ATA, турско привредно друштво, затражило је ИЦСИД арбитражу оспоравајући
решења јорданског суда о поништају арбитражне одлуке донете у корист тужиоца након спора
насталог око урушавања насипа који је АТА изградила у Јордану. Јордански суд је између
осталог одлучио да је поништајем арбитражне одлуке престала важност споразума о
арбитражном решавању спорова садржаног у грађевинском уговору између странака. Ова одлука
је донета на основу одговарајуће одредбе јорданског закона о арбитражи који је донет после
закључења грађевинског уговора..
Став Јордана био је да арбитражном суду недостаје надлежност „rаtione temporis” и да не
може одлучивати у овом предмету из два разлога. Прво, општеприхваћено је становиште да
уколико супротна воља није изричито наведена у споразуму, БИТ се не може применити на
спорове који су настали, развили се и који су опсежно вођени пре него што је БИТ ступио на
снагу. У овом случају, спор није само настао, већ је и интензивно расправљан у арбитражном и
судском поступку у периоду од готово шест година пре ступања на снагу БИТ-а. До 23. јануара
2006.г., сви поступци пред арбитражом и поступак поништаја пред апелационим судом су
44
Ibidem, пасуси 265-266.
45
46ATA construction, industrial and trading company v. The Hashemite Kingdom of Jordan, ICSID case
number ARB/08/002 the tribunal’s findings on jurisdiction, Award, 18 May 2010;
22
завршени, остало је само да суд објави пресуду о поништају (што се десило 24. јануара 2006.,
дан после супања на снагу споразума између Турске и Јордана) и да се након тога заврши
жалбени поступак пред касационим судом. Као друго, арбитражни суд нема надлежност зато
што се одредбе БИТ-а примењују на инвестиције које постоје у време ступања на снагу
споразума као и на инвестиције учињене или стечене након тога“. Захтев турске компаније није
утемељен на било којој наводној „инвестицији“ која је постојала у тренутку ступања на снагу
споразума, или након тога. Напротив, захтев привредног друштва je заснован на уговору
закљученом 2. маја 1998. који је испуњен готово осам година пре ступања на снагу БИТ-а. У
вези са тим, АТА је у потпуности извршила своју обавезу и предала контролу над насипом 9.
децембра 1999. и добила позитивну одлуку арбитражног суда о уговорној казни (која је касније
поништена пред јорданским судом) 30. септембра 2003. На основу ових чињеница, Јордан је
сматрао, да је тешко замислити да је арбитражна одлука која је касније била предмет судског
преиспитивања у поступку за поништај у ствари „инвестиција“ која је „постојала“ у време
ступања на снагу билатералног инвестиционог споразума између Турске и Јордана.47
АТА је оспорила приговор ненадлежности Јордана, тврдећи да је он заснован на мешању
основног грађевинског спора са спором везаним за инвестициони споразум. Подносилац захтева
за арбитражу наводи да се тренутни инвестициони спор „кристалисао“ доношењем одлуке
касационог суда која је дала основа за њихов захтев у вези „ускраћивања правде“. Тај спор није
везан за одговорност на основу јорданског закона за урушавање насипа, као што то тужени
верује. Радије, тај спор има основу у повреди међународно-јавно правне обавезе од стране
јорданског суда.
Надаље, привредно друштво је сматрало да у сваком случају споразум није ограничен на
спорове настале након његовог ступања на снагу, у случају да се спор односи на „инвестиције
које постоје у тренутку његовог ступања на снагу“.
Тужени је такође погрешно представио инвестицију подносиоца захтева. У време ступања на
снагу БИТ-а, подносилац захтева је још увек имао законска и уговорна права, чију примену су
неосновано оспорили јорански судови. Та права су произилазила из инвестиције привредног
друштва у насип. Штавише, и сама арбитражна одлука представља инвестицију тужиоца јер
обухвата захтев за исплату новчаног износа и право на испуњење које има имовинску вредност и
везано је за инвестицију. 48
47Ibidem, пасуси 63-64.

23
Што се тиче временске надлежности, арбитражни суд је сматрао да она недостаје за

одлучивање у вези ускраћивања правде. Члан IX изричито предвиђа ретроактивну примену БИТ-
а на инвестиције које су постојале у време његовог ступања на снагу, али не и на спорове који су
постојали пре његовог ступања на снагу. Према тумачењу суда спор око ништавности предходне
арбитражне одлуке не разликује се од основног уговорног спора око урушавања насипа. Пошто
је основни спор настао 2000. г, пре ступања на снагу споразума, арбитражни суд је сматрао да
нема временску надлежност за захтеве у вези са поништењем арбитражне одлуке. Тиме се
придружио низу одлука Импрегило-Салини-Џенерејшн Украине. Међутим, арбитражни суд је
дошао до закључка да има временску надлежност за тужбени захтев који се односи на одлуку
Касационог суда којом се оглашава да је арбитражни из уговора престао да важи. 49 Наиме, пре
тога право на арбитражу није било предмет спора између странака. Утврдивши тако своју
надлежност, арбитражни суд је лако дошао до мериторног закључка да је Јордан преко својих
националних судова повредио основно право компаније да свој спор са њом реши путем
арбитраже. Тачније, арбитражни суд је сматрао да је ретроактивнаетроактивјорданског закона
којим се предвиђа престанак важности арбитражногорданског закона којим се предвиђа
престанак важности компаније дађу Јордана и Турске.
3.3 Појам спора
ИЦСИД конвенција нема дефиницују правног спора, али је можемо потражити у другим
изворима међународног права. Пресуде међународних судова могу нам понудити дефиниције
спора које су широко прихваћене и радо цитиране од стране арбитара приликом доношења
арбитражних одлука.
Стални суд међународне праведе дефинисао је спор у предмету Мавроматис 50 као „
...неслагање по питању права или чињенице, сукоб правних гледишта или интереса две особе“.
Међународни суд правде је у „Интерпретацији мировних споразума са Бугарском, Мађарском и
Румунијом“ изнео дефиницију да је спор „… ситуација у којој две стране имају јасно супротне
50Mavrommatis Palestine Concessions (Greece v. United Kingdom), Judgment of 30 August 1924

(Merits),1924 P.C.I.J. (Ser. A) No. 2, at 6, p. 11.
24
ставове у вези са питањем вршења или невршења одређених споразумних обавеза“. 51

Саветодавно мишљење нам даје још две особине које карактеришу спор: „Да ли
постоји међународни спор је ствар за објективно утврђивање” и „ Само оспоравање постојања
спора не доказује да он не постоји“ 52. Такође у предмету Југозападна Африка, да би се утврдило
постојање спора, Суд је дошао до закључка да „ Мора бити доказано да се захтеву једне стране у
потпуности противи друга страна“.53
Арбитражни суд у предмету Лукети је такође дошао до дефиниције од великог значаја за
арбитражну праксу:
„Као правни концепт, израз „спор“ нема општеприхваћено значење.

Он је на ауторитативан начин дефинисан као „неслагање по питању
права или чињеница, сукоб правних погледа или интереса између две
особе“ или као „ситуација у којој две стране имају јасно
супротстављене ставове у вези са извршењем или неизвршењем“
правне обавезе. Укратко, спор се може сматрати да постоји када
стране изнесу јасно супротстављене правне или чињеничне захтеве
који се односе на њихова права или обавезе или се захтеву једне
стране јасно противи друа страна“.
Кристоф Шројер јасно наводи да несагласносt између странака мора да има неки практичан
значај у односу странака, наиме та несагласност сме бити чисто теоријске природе. 54 Надаље
наводи да „није задатак Центра да разјашњава правна питања in abstracto”55 као и да „постојање
51
Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, Advisory Opinion of March
1950,1950 I.C.J. Rep. 65, p. 74.
52Ibidem
53
South West Africa Case (Ethiopia v. South Africa; Liberia v. South Africa), Judgment on Preliminary
Objections of 21 December 1962, 1962 I.C.J. Rep. 318, p. 328.
54Schreuer, Christoph. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge: Cambridge University

Press,
2001, p. 102.
55
Ibidem.
25
спора захтева минимум комуникације међу странкама“ 56. У том смислу, једна страна мора да
покрене питање код друге стране, која може да се успротиви ставу подносиоца захтева директно
или индиректно. Недостатак одговора у разумном временском периоду је довољан у ту сврху.
ИЦСИД Конвенција додаје још једну особину спора. Спор мора бити правни спор, чиме
се искључују морални, политички и комерцијални захтеви који немају правни састојак. Шројер
наводи да ће се спор сматрати као правни само „ ако су затражени правни лекови као што су
реституција и накнада штете и ако су затражена права заснована, на пример, на споразумима и
законодавсту “57. Права у том смислу могу имати основ у многобројним изворима укључујући
међународно право, домаће законодавство или уговоре.
Арбитражни судови ИЦСИД-а могу да користе све ове критеријуме који су коришћени у
претходним предметима да би се утврдило постојање и значење спора. У неким случајевима
постојање или непостојање спора биће јасније него у другима и захтеваће већу или мању
количину доказа да би се доказало постојање спора, од чега ће зависити и који ће од ових
критеријума користити арбитри. Све наведено не значи да су ове дефиниције обавезујуће за
арбитражни суд који одлучује у конкретном инвестиционом спору, али могу послужити као
помоћ и водич приликом тумачења чињеничног стања спора.
3.4 Време настанка спора
Приликом одлучивања о основаности приговора о надлежности „ratione temporis”

арбитражни суд мора да одговори на питање када је спор настао. Арбитражни суд је у предмету
Мафезини дошао до дефиниције о времену настанка спора који се најчешће користи у пракси.
Према њему спор је:
„… обично природан низ догађаја који доводе до спора. Почиње са

изразом неслагања и изјавом да постоје разлике у ставовима.
Временом ови догађаји попримају тачно правно значење кроз
формулацију правних захтева, расправу о њима и на крају одбијањем
56
Ibidem.
57
Ibidem, p. 105.
26
или изостанком одговора друге стране. Сукоб правних ставова и

интереса ће бити присутан само у каснијем стадијуму, иако су
основне чињенице настале пре њих. Такође је с правом примећено да
постојању спора мора предходити минимум комуникације између
странака, једна странка мора покренути питање код друге, са
активним или пасивним противљењем друге странке“.58
Такође арбитражни судови су идентификовали неколико принципа који помажу да се одреди

када је спор настао. Прво, мора бити могуће повезати спор са неким конкретним захтевом.
Други принцип гласи да захтев мора бити оспораван од стране друге странке и на крају, морају
постојати докази да странке желе да разреше своје разлике.
3.5 Да ли је реч о истом спору?
Подносиоци захтева за арбитражу често тврде да спор на који се позивају није спор настао
пре ступања на снагу инвестиционог споразума, већ потпуно нови спор. Државе наравно то
оспоравају покушавајући да ограниче надлежност арбитражног суда. До каквих закључака
долазе арбитражни судови у пракси, видећемо у следећих неколико предмета.
Први предмет и један од најважнијих, судећи по његовом утицају на одлуке арбитара у
накнадним случајевима, је предмет Лукети59. Чилеанско привредно друштво Лукети Паста
донело је одлуку да се прошири на тржиште Перуа. Друштво је основало експозитуру, Лукети
Перу, која је добила одговарајуће дозволе владе Перуа да изгради фабрику за производњу
тестенина у Лими. Општина Лима је накнадно повукла те дозволе 1997. и 1998. г., наводећи као
разлог неправилности у њиховом издавању и утицај на животну средину. Лукети Перу је
успешно оспорио одлуку општине о повлачењу дозвола пред националним судовима Перуа и
наставио производњу све до 2001. г., када је општина поново повукла дозволе.
Та два друштва су поднела захтев за покретање арбитраже, позивајући се на билатерални
инвестициони споразум између Перуа и Чилеа. Перу је оспорио надлежност арбитражног суда,
58
Emilio Agustin Maffezini v Kingdom of Spain, ICSID Case No ARB/97/7, Award, 13.11.2000, пасус
96.
59
Empresas Lucchetti, S.A. and Lucchetti Peru, S.A. v. The Republic of Peru, ICSID Case No.
ARB/03/4, Аward 7.2. 2005.
27
наводећи да споразум изричито искључује примену на спорове настале пре његовог ступања на
снагу.60 Надаље, изнео је да је спор настао 1997. г., четири г. пре ступања на снагу споразума из
2001.г. Подносиоци захтева су се сложили да је спор настао 1997. г., али тај спор је окончан пред
националним судовима. Спор изнет пред арбитражни суд био је у вези са актима општине Лима
из 2001.г. и био је нови спор настао после ступања на снагу споразума.
Приликом процене изнетих аргумената арбитражни суд се ослонио на закључке Сталног
суда међународне правде и Међународног суда правде у предметима Мавоматис и Тумачење
мировног споразума са Бугарском, Мађарском и Румунијом, у којима је усвојен став да спор
постоји „када странке истичу јасно супротне правне или чињеничне тврдње које се односе на
њихова права или обавезе“61.
Арбитражни суд је применио тест у два корака да би утврдио да ли се ради о новом спору
или је реч о наставку спора из 1997.г. Прво, арбитражни суд је поставио питање, да ли чињенице
и разлози који су довели до настанка ранијег спора и даље играју централну улогу у новом
спору, односно, да ли спорови имају истo порекло или извор.
Одговор до ког је дошао арбитражни суд био је потврдан. Разлози за повлачење дозволе из
2001.г. били у у директној вези са разлозима који су довели до спора из 1997/98. г., а то су
напори општине да сачува животну средину и да натера подносиоца захтева да поштује прописе
и правила која се односе на изградњу његове фабрике.62
Следећи корак у разматрању арбитражног суда био је да се утврди да ли постоје други
правно релевантни елементи који би оправдали одлуку да се спор из 2001.г. ипак третира као
нови спор. Арбитражни суд је сматрао да му такве чињенице нису предочене. Применом
наведеног теста арбитражни суд донео је закључак да је у питању исти спор који је настао
1997.г., тј. који је настао и завршио се пре ступања на снагу споразума. Арбитражни суд је, на
пример, узео у обзир и одбацио аргументе везане за време протекло од првог спора као и „res
judicata” природу пресуде националног суда којом се враћа дозвола. Арбитражни суд је такође
одбацио мишљење да је новина подношење захтева који се односи на заштиту инвестиција
60
Текст клаузуле о пољу примене споразума наведен је на стр 12 овог рада.
61
ARB/03/4, Аward 7.2. 2005.. пасус 48.
62
Ibidem, пасуси 50—53.
28
према инвестиционом споразуму, наводећи да „наводи из захтева заснованог на БИТ-у не могу

имати такво дејство да пониште одредбе БИТ-а које ограничавају обим примене споразума на
спорове настале после његовог ступања на снагу“.63 О наводима да је подносилац захтева дошао
до повољне пресуде пред националним судом користећи се корупцијом, арбитражни суд је изнео
своје мишљење; „уколико би била доказана, ова чињеница би обезбедила независну основу за
став да пресуде нису могле окончати предходни спор.“. Међутим, то је било непотребно
доказивати, јер је арбитражни суд по другом основу закључио да пресуде нису окончале
претходни спор.64
Подносилац захтева за арбитражу је, под другим именом, безуспешно затражио поништење
арбитражне одлуке зато што је арбитражни суд у њиховом случају применио непримерен тест.
Подносилац захтева је тврдио да постављајући питање „да ли чињенице и разлози који су довели
до настанка ранијег спора и даље играју централну улогу у новом спору или да ли спорови имају
истo порекло или извор?“ арбитражни суд није применио тест из 2. члана билатералног
инвестиционог споразума, о томе да ли је спор настао пре ступања на снагу споразума. Одбор за
поништај арбитражне одлуке одбио је овај аргумент, сматрајући да иако тумачење арбитражног
суда нема све битне елементе тумачења споразума по Бечкој конвенцији, нема основа за
закључак да је арбитражни суд занемарио било који значајни елемент добро знаних и широко
прихваћених међународних правила тумачења споразума. 65
63
Ibidem, пасуси 54—59.
64
65
ARB/03/4 (also known as: Industria Nacional de Alimentos, A.S. and Indalsa Perú S.A. v. The
Republic of Peru), Decision on Annulment, 5.09.2007, пасус 116. „Although the Tribunal’s
interpretation of Article 2 of the BIT, as it appears in the Award, does not reflect all relevant aspects of
treaty interpretation according to the Vienna Convention, the Committee has no basis for concluding
that the Tribunal disregarded any significant element of the well-known and widely recognised
international rules of treaty interpretation. In any event, the Committee, which has also carefully
examined all other arguments put forward by Lucchetti, cannot find that the Tribunal’s reasoning in the
Award, although summary and somewhat simplified in relation to the Vienna Convention, constituted
an excess – and even less a manifest excess – of the Tribunal’s powers within the meaning of Article
52(1)(b) of the Convention.“.
29
Насупрот одлуци у предмету Лукети, у предмету Јан де Нул арбитражни суд је у сличним
околностима дошао до закључка да постоје два независна спора наводећи да:
„док је спор који је довео до процеса пред египатским судом и

властима био у вези питања везаних за тумачење уговора и
египатског закона, спор пред трибуналом ИЦСИД-а је у вези са
наводним повредама два БИТ-а, тачније са повредама одредби о
поштеном и правичном третману, сталној заштити и безбедности и
обавези подстицања инвестиција“.66
Овај став је у супротности са ставом арбитражног суда у предмету Лукети да: „наводи из
захтева заснованог на БИТ-у не могу имати такво дејство да пониште одредбе БИТ-а које
ограничавају обим примене споразума на спорове настале после његовог ступања на снагу“.
Арбитражни суд је одбацио аргументе туженог по два основа. Прво, арбитражни суд је
закључио да је спор који је изнет пред судове и надлежне органе Египта био у вези
интерпретације уговора и египатских закона, док је спор изнет пред трибунал ИЦСИД-а био у
вези да повредом два споразума, прецизније недостатком поштеног и правичног третмана, пуне
заштите и сигурности и подстицања инвестиција. Такође арбитражни суд је био мишљења да је
у питању други спор зато што је тужилац оспоравао одлуку донету пред египатским судом.
Резоновао је да је спор који је изнет пред њега другачији од претходног спора зато што је
подносилац захтева оспоравао одлуку египатског суда:
„захтеви у вези са пресудом и начином на који су египатски судови

решили спор су у вези са радњама правосудног система и као такви
су одвојени и посебни у односу на захтеве који се односе на радње
које су биле предмет спора пред националним судовима. Стога, оне се
не поклапају са понашањем преиспитаним током спора поднетог по
правилима националног законодавства.“67
Арбитражни суд се ослонио на овај други став да би помирио своју одлуку са оном донетом
у предмету Лукети. Приметио је да је арбитражни суд у предмету Лукети поставио питање „да
66
Jan de Nul N.V. and Dredging International N.V. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No.
ARB/04/13, Decision on jurisdiction 16.6. 2006, пасус 117.
67
30
ли чињенице и разматрања која су разлог настанка ранијег спора и даље играју централну улогу
у новом спору“, наводећи да је предходни спор заиста један од извора накнадног спора, ако не и
главни извор. Међутим, закључио је да, пошто је подносилац захтева такође засновао свој захтев
на пресуди националног суда, садашњи спор мора бити оцењен као нови спор. Пресуда
националног суда је према тумачењу арбитражног суда у предмету Лукети „правно релевантни
елемент који би оправдао одлуку да спор мора бити третиран као нови спор“.68
Трибунал у предмету Јан де Нул сматрао је да оспоравање пресуде националног суда
представља елемент који разликује спор од спора предходно разматраног од стране националног
суда. Оваква одлука Арбитражног суда, може охрабрити подносиоце захтева за арбитражу да
покушају да избегну дејства клаузула које онемогућавају арбитражном суду да решава предмете
настале пре ступања на снагу споразума, тако што ће оспоравати одлуке националних судова
након што је споразум ступио на снагу, чак и ако постоје мале шансе да тај захтев на крају буде
успешан.
У издвојеном мишљењу у предмету Привредно друштво за производњу струје Софија и
Бугарска пред Сталним међународним судом правде, судија Ерих 69 је указао на ову опасност
давне 1939.г.:
„Ако га узмемо у врло рестриктивном смислу, ограничење „ratione

temporis”… може постати потпуно лишено супстанце. Наводна штета
претрпљена пре ступања на снагу обавезе може бити поново
оживљена подношењем захтева неком судском или
административном органу након пресудног датума. Коначно
одбацивање захтева затим може бити наведено као незаконит акт и
елемент који je створио спор. На овај начин заинтересована страна би
могла да оживи спор на који се, према ограничењу, конвенције не би
могла применити.“
Одлука у предмету Јан де Нул могла би ограничити обим примене клаузула које спречавају
арбитражни суд да одлучује о споровима насталим пре ступања на снагу споразума на један још
значајнији начин. Тиме што се није сложио са мишљењем арбитражног суда у предмету Лукети
68
69
The Electricity Company of Sofia and Bulgaria, Series A/B No. 77, Decision on the preliminary
objection, 4. april 1939, Erich separate opinion p. 143
31
и што је дошао до закључка да је спор око тумачења националног законодавтва увек посебан
спор у односу на спор о повреди обавеза из споразума, гарантује се да клаузуле о ограничењу
примене неће имати утицаја на захтеве који се односе на повреду обавеза државе призишле из
споразума, пошто ће спор који се односи на повреде обавеза из споразума, следећи логику
трибунала из ове одлуке, увек бити оцењен као посебан спор.
Арбитражни суд је у спору између СА Едуардо Виера и Чилеа 70 дошао до закључка да нема
надлежност зато што је спор настао пре ступања на снагу споразума, тј. није постојао нови спор.
Ова одлука је у супротности са оном донетом у предмету Јан де Нул, због мишљења
арбитражног суда да спор улагача са надлежним органима због издавања неправилне дозволе
2002.г. није нови спор.
Тужилац, у овом предмету, је било шпанско привредно друштво са уделом у чилеанском
рибарском друштву. Почетком 1990.г. чилеанско друштво је у више наврата тражило продужење
рибарске дозволе не би ли могло да лови даље ка југу. Коначно, 2002.г. Чиле је издао дозволу
друштву да лови једнаку количину рибе као 1999. и 2000. г. Чиле је на тај начин у суштини
компанији забранио риболов, пошто је количина уловљене рибе у тим годинама била равна нули.
Шпанско друштво је одговорило подносећи захтев за покретање арбитражног поступка, у
коме је тврдило да је Чиле повредио БИТ између Шпаније и Чилеа тиме што у почетку није
продужио дозволу а касније што је доделио нулту квоту за риболов.
Чиле је одговорио да члан 2, став 3 споразума одузима арбитражном суду надлежност за овај
спор. Поменути члан је предвиђао да споразум „неће бити примењен на спорове настале или
решене пре ступања на снагу споразума“71. Арбитражни суд се сложио са Чилеом и закључио да
је спор настао 1990.г. када је први пут затражено продужење дозволе, што је било пре ступања на
снагу БИТ-а, 1994.г.
У предмету АТА против Јордана,72 арбитражни суд је такође закључио да је реч о истом
спору. Наиме, дошао је до закључка да је спор који је основ за захтев подосиоца захтева, а који
70
Sociedad Anónima Eduardo Vieira v. República de Chile, ICSID Case No. ARB/04/7, Decisión del
comité ad hoc sobre la solicitud de anulación de la sociedad anónima eduardo vieira, 10.12.2010.
71
„will not apply to disputes arisen or settled before the entry into force of the Treaty“
72
Чињенице овог спора су већ изнете на страни 19.
32
се искристалисао када је јордански касациони суд донео пресуду којом се поништава

арбитражна одлука, правно једнак уговорном спору из претходног арбитражног поступка.
Арбитражни суд се ослонио на дефиницију спора у међународном праву која је сажето
изражена у предмету Лукети.73, а коју смо већ цитирали у поглављу 3.3.
Странке су се сложиле да су у овом случају обе дале обавештење о намери да се започне
арбитража 6. септембра 2006. Према стандардима из Лукетија, спор је започет тог датума и био
је то спор између подносиоца захтева и Јордана, барем према тумачењу подносиоцу захтева за
арбитражу.74
Странке се нису слагале око тога да ли је спор који је био основа за предходни арбитражни
процес био исти као спор који се завршио поништењем арбитражне одлуке и као последица тога
укидањем арбитражног споразума од стране јорданског касационог суда. Подносилац захтева је
тврдио да је пресуда касационог суда „ кристалисала “ уговорни спор у један потпуно нови спор.
Што се тиче Јордана, он је тврдио да ранији спор има исти предмет као спор који је започео пред
јорданским судом.75
Случај Лукети је поново био од користи арбитражном суду. Уколико се идентификују два
спора, а други спор има исти предмет и исти начин настанка или извор као први спор, у
предмету Лукети је донет закључак да су спорови правно једнаки.76
Арбитражни суд је, с обзиром на резоновање у предмету Лукети, сматрао да је спор око
поништења арбитражне одлуке стварно не разликује од предходног спора, и да због тога
арбитражни суд нема надлежност „ratione temporis”.77
73
ATA construction, industrial and trading company v. The Hashemite Kingdom of Jordan, ICSID
case number ARB/08/002 the tribunal’s findings on jurisdiction, Award, 18 May 2010, пасус 99.
74
75
76
77
33
4. Приговор надлежности заснован на аргументу да чињенице и

радње које су изазвале спор претходе ступању на снагу споразума
Приликом доношења одлуке, арбитражни суд може узети у обзир и чињенице и радње које
су се догодиле пре почетка његове надлежности „ratione temporis“, а које су од значаја за спор о
коме одлучује. Додуше, узимање у обзир ових радњи или чињеница од стране арбитражног суда
може бити изричито искључено у самом арбитражном споразуму, али већина инвестиционих
споразума не садржи никакво ограничење по том питању.
4.1 Када постоји изричито искључење
У неким инвестиционим споразумима осим клаузула о искључењу временске

надлежности арбитражног суда везаних за спорове настале пре ступања на снагу споразума,
можемо наћи и клаузуле о искључењу временске надлежности везане за чињенице и радње које
су се одиграле пре ступања на снагу споразума. Овакве клаузуле називају се „клаузуле о дуплом
искључењу“. Такве клаузуле нису везане за клаузуле о искључењу временске надлежности и
могу се јављати самостално у инвестиционим споразумима, у члану 11 билатералног
инвестиционог споразума између Босне и Словеније стоји да: „...овај споразум се неће
примењивати на било какав акт или чињеницу који су настали или на било какву ситуацију која
је престала да постоји пре датума његовог ступања на снагу а која се односила на инвестиције“.
Клаузулу о дуплом искључењу78 можемо наћи и у билатералном инвестиционом
споразуму између Еквадора и Перуа који у члану 11 наводи: „Овај споразум се неће
примењивати на спорове везане за чињенице или радње које су се одиграле пре његовог ступања
на снагу чак и ако дејство ових чињеница и радњи траје и након ступања на снагу овог
споразума.“ До сада није било случајева у којима су арбитражни судови разматрали примену
оваквих клаузула, међутим, Стални суд међународне правде и Међународни суд правде су
разматрали примену слично формулисаних декларација којима се прихвата надлежност тих
судова. Те декларације су другачије срочене од члана 11 БИТ-а између Еквадора и Перуа. Док су
декларације инклузивне, прихватајући надлежност над случајевима који су у вези са
78
Gallus, Nick, The Temporal Scope of Investment Protection Treaties (2009) - British institute of international and
comparative law
34
чињеницама након неког датума, члан 11 је искључујући, јер одузима надлежност суду за
случајеве који су у вези са чињеницама насталим пре датума ступања на снагу споразума. Без
обзира на то, правна пракса Међународног суда правде и Сталног суда међународне правде у
којој се разматрала примена таквих декларација може бити од значаја за будуће арбитражне
судове који се буду суочавали са применом калузула искључења, као што је она садржана у
билатералном инвестиционом споразуму између Перуа и Еквадора.
До закључка да ли се спор односи, или је у вези са чињеницама или радњама које су се
одиграле пре ступања на снагу споразума, ови међународни судови су долазили применом теста
у два корака.
У првом кораку, међународни судови су разматрали да ли је реч о спору. Дефиниције
спора до којих су дошли обрађене су у поглављу 3.3 тако да их на овом месту нећемо даље
образлагати. У другом кораку, било је потребно утврдити „стварни узрок“ или „извор“ спора и
да ли су ти узроци наступили пре кључног датума ступања на снагу споразума.
Стални суд међународне правде је први пут применио овај поступак из два корака у
предмету Фосфата у Мароку.79 Италија се супротставила монополској позицији Француске при
искоришћавању налазишта фосфата, одлуци Министра рударства Марока да се одбаци захтев у
вези са италијанским правима на искоришћавање таквих налазишта и каснијој опструкцији
Француске у покушајима да се оспори таква одлука.
Француска је тврдила да њена декларација којом се прихвата надлежност Сталног суда
међународне правде, спречава суд да разматра овај случај. У тој декларацији прихвата се
надлежност сталног суда за :“...било који случај који је настао након ратификације ове
декларације, а који је у вези са ситуацијама или чињеницама насталим након такве
ратификације...“ Иако је Француска признала да је спор настао након ратификације декларације
(декларација је ратификована 1931.г.), тврдила је да се спор односио на радње и чињенице
настале пре ратификације и да је због тога спор ван надлежности Суда.80
Стални суд међународне правде дошао је до закључка да су радње и чињенице које су
основ спора настале пре ратификације декларације и да нема надлежност за решавање спора.
Према мишљењу Суда, монополизација искоришћавања налазишта фосфата не може се
79
Phosphates in Morocco, PCIJ, Series A/B, No 74, Decision on Preliminary Objections, 14.6.1938.
80
Ibidem, p. 23.
35
разматрати одвојено од правних правних прописа чији је резултат, а који су донети 1920.г.
Француско наводно ометање покушаја да се оспори одлука Министарства, иако је то ометање
извршено након ратификације, не може се одвојити од оспорене одлуке.81
У предмету Привредно друштво за производњу струје Софије и Бугарска, у којем се
Белгијска влада жалила да Бугарска није испоштовала обавезе из арбитражне одлуке која је била
од значаја за привредно друштво у белгијском власништву, Стални суд међународне правде је
потврдио примену теста „извора“ или „стварног узрока“. Бугарска је оспоравала надлежност
Сталног суда наводећи да се она протеже само на случајеве који су проистекли из радњи или
чињеница насталих након ратификације, а да је радња која је узрок спора настала у време пре
ратификације. Бугарска је у ствари тврдила да је узрок спора арбитражна одлука, а не
неиспуњавање обавеза из те одлуке.
Стални суд је употребио тест „извора“ или „стварног узрока“ да би одбио наводе
Бугарске. Суд је прво закључио да су једине радње или чињенице које морају бити узете у обзир
приликом одлуке о надлежности оне из којих је произашао спор. Такав однос није постојао
између спора изнетог пред Стални суд и арбитражне одлуке. Арбитражна одлука је основа права
на које се позива белијско друштво, али та права нису била узрок спора, пошто су се обе стране
сагласиле са њиховом обавезујућом природом и није било проблема са њиховом применом до
радњи Бугарске које су проузроковале спор.82
У предмету Права Пролаза83 Међународни суд правде се ослониo на мишљења из
предходног случаја. У време изношења спора пред Суд, Португал је имао неколико малих
територијалних енклава унутар Индије, једну на обали, а друге у унутрашњости. Португал је
тврдио да је имао права пролаза до својих енклава у унутрашњости преко индијске територије,
право које је Индија ометала.
Суд је започео образложење одлуке износећи став да може узети у обзир само оне
чињенице из којих је проистекао спор или оне које су његов прави узрок. Користећи ово
81
Ibidem, p.26.
82
The Electricity Company of Sofia and Bulgaria, Series A/B No. 77, Judgment of April 4, 1939, p. 82.
83
Right Of Passage Over Indian Territory Case, International Court of Justice, Judgment, 12 April 1960
36
тумачење, Суд је дошао до закључка да су чињенице или радње које се односе на настанак спора
настале након датума када је Индија прихватила надлежност Суда. Према речима Суда:
„Све до 1954.г. стање на тим територијама могло је да проузрукује пар

мањих инцидената, али пролаз је коришћен без било каквих спорова везаних
за правни основ по којем је коришћен. Тек 1954.г. је настао спор и то у вези
са постојањем права пролаза да се уђе у територијалне енклаве и
неиспуњавања обавеза од стране Индије које су, према Португалу, још увек
биле на снази у вези са тим. Из свега овога настао је спор који је изнет пред
Суд; спор постоји у вези са свим наведеним“. 84
4.2 Када не постоји изричито ограничење
Супротно од ситуације у претходном поглављу, огромна већина инвестиционих споразума

нема клаузулу којом се ограничава надлежност арбитражног суда само на спорове који нису
везани за радње или чињенице које су настале пре његовог ступања на снагу. Без обзира на то,
државе редовно улажу приговор ненадлежности „ratione temporis“ сматрајући да ако су
чињенице или радње које су довеле до спора настале пре ступања на снагу споразума, онда је и
спор настао пре ступања на снагу споразума.
У предмету Енергетске Групе М.Ц.И. против Еквадора85 арбитражни суд је дошао до
закључка да упркос недостатку временских искључења у билатералном инвестиционом
споразуму, нема надлежност за радње и пропуштања који су се десили пре ступања на снагу
БИТ-а. Штавише дошао је од закључка да нема надлежност ни над споровима који су у вези са
актима који су се одиграли пре ступања на снагу споразума. 86 На овај начин, арбитражни суд је
створио правило које има исти ефекат као клаузула са дуплим искључењем. Резоновање
арбитражног суда у овом предмету је подложно критикама.
84
Ibidem, p.33.
85
M.C.I. Power Group L.C. and New Turbine, Inc. v. Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/03/6,
Award, 31.6.2007.
86
Ibidem, пасуси 62 и 64.

37
Арбитражни суд је прво установио да воља странака, с обзиром на ретроспективну

примену споразума, није очигледна из језичке формулације и подлошке билатералног
инвестиционог споразума. Након што се позвао на члан XII БИТ-а који каже да ће се споразум
„применити на инвестиције које постоје у време споразума као и инвестиције настале или
стечене након тога“, арбитражни суд је дошао до збуњујућег закључка да забрана
ретроактивности у БИТ-у искључује његову примену на спорове настале пре његовог ступања
на снагу. 87 Прва мана оваквог закључка је да члан XII не садржи ништа што говори о забрани
ретроактивности, штавише, укључивање већ постојећих инвестиција може бити доказ намере да
се споразум примени ретроактивно. Арбитражни суд се затим позвао на „принцип забране
ретроактивности споразума“, што се очигледно односи на 28. члан Бечке конвенције. 88 Међутим,
према критици коју је изнела Сејди Бланчард, арбитражни суд је потпуно сметнуо с ума услов
„уколико не постоји другачија воља“ и све нијансе примене члана 28 Бечке конвенције о
уговорном праву на клаузуле о надлежности.89
Затим арбитражни суд је навео два принципа, без објашњења одакле их је преузео или
како се могу применити на овај конкретан случај:
„Трибунал је направио разлику између радњи и пропуштања пре ступања на

снагу БИТ-а од радњи и пропуштања након тог датума као повреде БИТ-а.
Трибунал сматра да спор који је проистекао, а који је предмет његове
надлежности мора бити у вези са повредом норми БИТ-а , радњама или
пропуштањима насталим након његовог ступања на снагу.“90
87
88
89
Blanchard, Sadie, State Consent, Temporal Jurisdiction, and the Importation of Continuing Circumstances Analysis into
International Investment Arbitration, Washington University Global Studies Law Review, Volume 10, Issue 3, 2011. pp.
419-476.
90
38
Принцип који је наведен у првој реченици, односно, разликовање радњи насталих пре
ступања на снагу од оних настали после ступања на снагу споразума, води порекло из анализе
клаузула двоструког искључења. У том контексту, фокус који се ставља на питање када су радње
настале је прикладан зато што клаузула двоструког искључења искључује надежност за спорове у
вези са чињеницама насталим пре ступања на снагу споразума. С обзиром на то да билатерални
инвестициони споразум између Сједињених Америчких Држава и Еквадора не саджи такво
ограничење, примена овог принципа је непримерена.
У предмету поништења арбитражне одлуке донете у спору између Дуке енерџија и Перуа91,
основ приговора Перуа је био да арбитражни суд није одлучио о питању које је пред њега изнето.
Према Перуу арбитражни суд није размотрио питање да ли је било изричите сагласности у
споразуму за ретроактивну примену одредби. Доневши одлуку да „Оно што је најважније у
надлежности арбитражног суда „ratione materiae“ (sic) је тренутак у којем је тренутни правни
спор између странака настао, не тренутак у којем су се чињенице, на којима се спор заснива,
десиле “, арбитражни суд се није позабавио питањем које је Перу изнео на разматрање.
По мишљењу ад хок одбора, заиста постоји разлика између приговора на надлежност „ratione
temporis“ заснованог на: а) времену када је спор између странака настао и б) времену када су се
догађаји који су у основи спора догодили. Свако од њих може да обезбеди независну основ
приговору.92
Други тип приговора везан је за временску примену материјалноправних обавеза које су
довеле до подношења арбитражног захтева. Овај приговор произилази из општог принципа који
је установио судија Хубер у предмету Острва Палмас, а у одсуству изричитих одредби
установљених од стране странака, који гласи: „правна чињеница мора се ценити у светлу закона
који је на снази у тренутку њеног постојања, а не закона који је на снази у тренутку када је спор
настао или када га треба решити“.93
Према овом принципу, а у контексту арбитраже према правилима ИЦСИД-а, временска
надлежност арбитражног суда је ограничена на захтеве који се односе на облигације на снази и
91
Duke Energu International Peru Investments NO. 1, limited and Republic of Peru (Annulment
Proceeding), ICSID Case No. ARB/03/28, Decision of the ad hoc Committee, 1 March 2011.
92
93
39
обавезујуће у време наводне повреде. Примена овог принципа не спречава арбитражни суд да
узме у обзир раније чињенице. Радије, од арбитражног суда се очекује да идентификује чињенице
које су „извор“ или „стварни узрок“ спора. Ако су ове чињенице настале после ступања на снагу
облигације о којој је реч, приговор ненадлежности „ratione temporis“ по овом основу је потпуно
неутемељен.94
Ад хок одбор је проценио да је јасно да је арбитражни суд само закључио да одређени број
питања везаних за спор, насталих пре ступања на снагу споразума, није од значаја за спор. Такође
је јасно да је арбитражни суд размотрио материјалноправно питање које је изнео Перу,
закључивши да се релевантна радња одиграла после ступања на снагу споразума. 95
Одбор није пронашао никакву ману у резоновању арбитражног суда. Напротив,
одбацивши као неважне предходне чињенице које нису основа спора и закључивши да се
релевантна радња одиграла унутар релевантног времена, арбитражни суд је објаснио разлоге за
своју одлуку.96
У предмету Тексако против Еквадора,97 арбитражни суд је прихватио да према 13. члану
Нацрта чланова о одговорности државе за међународно-противправне акте, радње и чињенице
које претходе ступању на снагу споразума не могу установити повреду тог споразума, будући да
норме понашања које прописује споразум (БИТ између САД-а и Еквадора) нису важиле пре
његовог ступања на снагу.98
Ово не значи да повреда мора бити образована само од радњи које су се десиле после
ступања на снагу инвестиционог споразума. Тачно значење радњи или чињеница насталих после
94
95
96
97
Chevron Corp. and Texaco Petroleum Corp v. Ecuador, Interim Award, Ad hoc—UNCITRAL,
December 11, 2008 PCA Case No. 34877
98
Duke Energu International Peru Investments NO. 1, limited and Republic of Peru (Annulment
Proceeding), ICSID Case No. ARB/03/28, Decision of the ad hoc Committee, 1 March 2011, пасус
172.
40
ступања на снагу споразума може се проникнути радњама и чињеницама које предходе ступању
споразума на снагу. Такво поступање може бити узето у обзир приликом утврђивања да ли се
повреда одредби билатералног инвестиционог споразума одиграла после ступања на снагу.99
У предмету о ком је одлучивао арбитражни суд, део наводних радњи или пропуста
туженог којима се установљава ускраћивање правде можда претходе ступању на снагу БИТ-а.
Одлука којом се утврђује ускраћивање правде зато мора узети у обзир радње које предходе
ступању на снагу инвестиционог споразума.100
Међутим, већ је утврђено да је подносилац захтева имао „постојећу инвестицију“ у време
ступања на снагу споразума. Та инвестиција је у свом постојању била под утицајем радњи и
пропуста који су се десили пре ступања на снагу споразума. Арбитражни суд је стога сматрао да
је свако наводно чињење или нечињење еквадорских судова после ступања на снагу БИТ-а ипак
могло да проузрокује ускраћивање правде, које је опет, могло да представља повреду
материјалноправних одредби споразума.101
4.3 Трајни акти започети пре ступања на снагу инвестиционог споразума
Интерпретација „трајних радњи“, или „трајних аката“, за потребе утврђивања

надлежности „ratione temporis“ је од све веће важности у скоријој пракси инвестиционих
арбитражних судова. Већина билатералних и мултилатералних споразума споразума садржи
клаузуле које ограничавају временску надлежност на неки начин, али се изричито не баве
„трајним радњама“. Члан 14 Нацрта чланова о одговорности државе за међународно-
противправне акте, продужено трајање кршења међународне обавезе, дефинише као „радњу која
има продужени карактер“:
„1. Кршење међународне обавезе радњом државе која нема

продужени карактер настаје у тренутку извршења радње, чак и ако
последице радње наставе да трају.
99
100
101
Ibidem.
41
2. Кршење међународне обавезе радњом државе која има продужени

карактер протеже се на цели период трајања радње, све док је она у
супротности са међународном обавезом.
3. Кршење међународне обавезе која захтева да држава спречи
наступање одређеног догађаја настаје када тај догађај наступи и
протеже се на цели период трајања догађаја, све док је он у
супротности са међународном обавезом.“
Према овој дефиницији, повреда међународне облигације ће се десити у два одређена

момента. Ако је повреда тренутна, повреда ће се десити завршетком радње којом је она извршена.
Међутим, ако је повреда начињена трајном радњом, повреда ће постојати од тренутка настанка
противправне радње и трајати током целог периода њене неприлагођености нормама споразума.
У суштини, трајне радње су оне које су започеле пре ступања на снагу споразума али још
нису завршене у тренутку његовог ступања на снагу.
У члану 28 Бечке конвенције установљен је принцип да радње државе које почну пре
ступања споразума на снагу, али наставе да трају после тог датума, могу бити узрок повреде
споразума. У конвенцији стоји да „одредбе уговора не везују једну чланицу у погледу акта или
чињенице који су претходили датуму ступања на снагу овог уговора”. Из овога произилази да
радње које су започете пре ступања на снагу споразума и не завршавају се пре тог датуме, већ још
увек трају, подлежу одредбама споразума. Наравно, ово правило које је релативно
општеприхваћено, може бити модификовано одредбама у самом споразуму. Пример такве
модификације је Билатерални инвестициони споразум између Перуа и Еквадора који предвиђа у
члану 11: “Овај споразум се неће примењивати на спорове везане за чињенице или радње које су
се одиграле пре његовог ступања на снагу чак и ако дејство ових чињеница и радњи траје и после
ступања на снагу овог споразума“. Пошто је спор око трајних радњи које су започете пре ступања
на снагу споразума у вези са „чињеницама или радњама које су се одиграле“ пре тог датума, ова
одредба искључује такве спорове из надлежности арбитражног суда.
Такође потребно је направити разлику између одредаба као у претходно наведеном члану
11 споразума између Еквадора и Перуа, од одредби које делују слично, али које могу имати
другачији ефекат. Та разлика је у укључујућем и искључујућем ефекту одредби по надлежност
арбитражног суда. Док је 11. члан икључујући, други правни инструменти изричито укључују
спорове који су у вези са чињеницама које су се догодиле после ступања споразума на снагу.
Пример таквог правног инструмента је декларација Француске којом се прихвата надлежност
Сталног суда међународне правде. Та декларација прихвата надлежност Суда над: „...било којим
42
случајем који је проистекао после ратификације ове декларације а који је у вези са ситуацијама
или чињеницама насталим после такве ратификације...“. Оваквом формулацијом надлежност се
ограничава само на спорове везане за чињенице и радње настале после ступања на снагу
споразума, аутоматски искључујући надлежност за спорове везане за трајне радње.
У предмету Мондев против Сједињених Америчких Држава102, САД су се позвале на
период ограничења НАФТА103, тврдећи да је Мондев знао за наводне повреде више од три г. пре
него што је поднео захтев за арбитражу и да није остваривао своја права. Сједињене Државе су
сматрале да је Мондев знао или морао знати за повреде споразума када су се радње Бостона које
су формирале основ приговора десиле. Ове радње су подразумевале наводно ометање права
Мондева да купи земљишну парцелу и претње да ће бити предузете мере којима ће претходно
договорен развој земљишта учинити неизводљивим. Мондев је изнео аргумент о трајној радњи
који је гласио:
„Повреде се нису десиле све док одлуке судова Сједињених Држава
на крају нису дале никакво задовољење; алтернативно, све до тих
одлука, Мондев није био у позицији у којој је био сигуран да је
претрпео губитак. Мондев је „први пут стекао или је требао стећи ...
сазнање да је као инвеститор задобио губитак или штету“ тек после
тих одлука.“104
Иако је арбитражни суд у овом предмету одбацио захтеве по другим основама, тврдио је да у
погледу временске надлежности не би прихватио мишљење Мондева, зато што је он као
подносилац захтева морао знати да је претрпео губитак или штету чак и ако још није био сигуран
у обим и количину губитка или штете.105
102
Mondev International Ltd. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/99/, Award,
11.10.2002.
103
North American Free Trade Agreement- Споразум о слободној трговини Северне Америке.
104
Mondev International Ltd. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/99/, Award,
11.10.2002, пасус 52.
105
43
И у предмету Пеј Касадо106, подносилац захтева је поднео захтев који се односи на радње
започете 1973г., Пиночеовим пучом, и које су трајале све до тренутка када је поднет захтев пред
трибуналом ИЦСИД-а. Арбитражни суд је одбацио тврдњу подносиоца захтева да су радње Чилеа
у време пуча почетак трајних радњи које су још увек трајале у време ступања споразума на снагу.
4.4 Композитни акти започети пре ступања на снагу инвестиционог споразума
У међународном праву дефиницију композитних аката можемо пронаћи у 15. члану

Нацрта чланова о одговорности државе за међународно-противправне акте, који се бави кршењем
међународне обавезе које се састоји од сложеног чина. Тај члан гласи:
„1. Кршење међународне обавезе државе путем низа чињења или

нечињења која се у целини могу дефинисати као противправна
настаје када се предузме оно чињење или нечињење које заједно са
свим осталим чињењима и нечињењима постаје довољно да би
представљало противправан акт.
2. У оваквом случају, кршење се протеже током целог периода,
почевши са првим чињењем или нечињењм у низу и трајући све док
се ова чињења или нечињења понављају, све док су и она у
супротности са међународном обавезом “
Према аутору Нику Галусу постоје четири врсте композитних аката.107 Прва врста су
композитни акти код којих сваки појединачни акт и резултујући композитни акт крше исте
облигације међународног права. Пример оваквог композитног акта може се наћи у предмету
Ирске против Уједињеног Краљевства пред Европским Судом за Људска Права 108 у коме је
донета одлука да;
106
Victor Pey Casado and President Allende Foundation v. Republic of Chile, ICSID Case No. ARB/98/2,
Award, 8.5.2008.
107
Gallus, Nick, The Temporal Scope of Investment Protection Treaties (2009) - British institute of international and
comparative law
108
Judgement of the European Court of Human Rights of 18 January 1978 Case of Ireland v. the United
Kingdom.
44
„Понашање које није у складу са Конвенцијом састоји се од збира

истих или сличних повреда које су довољно бројне и међусобно
повезане да не би само представљале изоловане инциденте већ
образац или систем; то понашање није само по себи преступ одвојен
од таквих повреда“
Неким међународним телима је изричито дата надлежност над актима где су и посебни
акти и резултујући трајни акт повреда исте облигације међународног права. На пример,
Резолуцијом 1503, усвојеном 27. маја 1970.г. од стране Економског и социјалног савета
Уједињених Нација, установљена је надлежност Комитета за људска права да изучава и испитује
„доследан образац ... повреде људских права и основних слобода“.
Друга врста композитних аката су акти код којих су појединачне радње и крајњи трајни
акт другачије повреде међународног права. Пример овога је дефиниција геноцида. Убиство
особе из једне етничке групације може бити повреда међународних уговора, међутим убиство
неколико чланова те етничке групације може бити повреда другачије међународне обавезе о
забрани чињења геноцида.
Трећа врста композитних аката настаје када држава делује против неколико појединаца и
те одвојене радње, разматране појединачно, не представљају повреду било којих међународних
обавеза. Но, када су у једном скупу представљају повреду међународних обавеза.
Дискриминација једне особе од стране државе не мора представљати повреду међународних
обавеза, али збирним ефекатом дискриминације неколико особа исте националности, држава
крши обавезе преузете међународним уговорима.
Ове три врсте композитних аката обухватају радње државе против различитих појединаца
што је у супротносити са четвртим типом копозитних аката, где неколико аката против истог
појединца резултује повредом међународних обавеза. Овај тип композитних аката је уједно и
најважнији за потребе спорова који се износе пред инвестиционе арбитраже.
Подносиоци захтеве у случајевима везаним за инвестиционе арбитраже су често тврдили
да је држава повредила одредбе инвестиционог споразума четвртом врстом композитног акта, тј.
серијом аката који су утицали на истог појединца.
45
У предмету Теленор Мобил против Мађарске109, подносилац захтева је тврдио да је

експропријација његових инвестиција од стране државе била повреда одредби билатералног
инвестиционог споразума између Норвешке и Мађарске извршена низом аката током одређеног
временског периода који су заједно створили ефекат експропријације. Арбитражни суд се
сагласио да држава може да изврши експропријацију композитним дејством низа аката, али је
закључио да низ аката на које упутио подносилац захтева заједно не представљају
експропријацију.
Један од случајева у коме је успешно доказано да је повреда одредби споразума извршена
композитним актима је предмет Сименс против Аргентине110. Арбитражни суд је сматрао да је
композитиним актима држава извршила експропријацију уговора подносиоца захтева за
издавање индентификационих картица и имиграционих и изборних услуга. Тачније, арбитражни
суд је имао мишљење да је Аргентина извршила експропријацију кумулативним дејством
једностране измене уговора, неизвршавања својих обавеза из уговора, једностраног
суспендовања одредби о имиграционим и изборним услугама и на крају, доношењем закона
којим се раскида уговор.
Коначна одлука трибунала била је да је спор у вези са композитним актом према
терминологији Нацрта чланова о одговорности државе за међународно противправне акте,
такође трибунал је идентификовао низ мера које су део постепеног процеса чији је ефекат била
експропријација Сименсове инвестиције.
Арбитражни судови су потврдили да државе могу извршити повреду споразума и
композитним актима који су настали пре ступања на снагу споразума. У предмету Текмед
арбитражни суд је дошао до закључка да је постојала повреда споразума тако што је при
тумачењу елемената насталих после ступања на снагу споразума узео у обзир и елементе
композитног акта који су се десили пре његовог ступања на снагу.
Према принципу забране ретроактивности, државе могу повредити споразум и
композитним актима насталим пре ступања на снагу споразума, али само елементи композитног
акта који су се одиграли после ступања на снагу могу чинити повреду споразума. Међутим,
109
Telenor Mobile Communications A.S. v. The Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/04/15,
Award, 13.9.2006.
110
Siemens A.G. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/8, Award, 17.1.2007.
46
ништа не спречава арбитражни суд да узме у обзир елементе који предходе ступању на снагу,
приликом одлучивања да ли накнадни елементи представљају повреду споразума.
Ниједан инвестициони арбитражни суд није спровео анализу у којој мери може
разматрати елементе композитног акта који су настали пре ступања на снагу споразума. Ни
међународна пракса ни коментари не помажу да се појасне ове нејасноће. Комисија за
међународно право изнела је мишљење да се не треба превише ослањати на елементе који
претходе ступању на снагу споразума, док се Европски суд за људска права у великој мери
ослањао на такве елементе када је долазио до одлука о повредама Европске конвенције о
људским правима.
4.5 Када су чињенице и радње настале после потписивања споразума
Још једна ситуација у којој је могуће да арбитражни суд одлучује о спору који је везан за
чињенице и радње настале пре ступања на снагу споразума је када се држава обавеже на
примену споразума пре његовог ступања на снагу. У међународној пракси, врло је редак случај
да државе прихвате привремену примену споразума пре његове ратификације 111. То ће се обично
десити када су теме којима се бави споразум довољно хитне да оправдавају примену споразума
пре ратификације.
Уговор о енергетској повељи (ЕЦТ) је редак пример споразума о заштити инвестиција са
одредбом о привременој примени. Члан 45 споразума каже:
„1. Свака потписница се слаже да примени овај споразум привремено

до његовог ступања на снагу у односу на такву потписницу у мери у
којој таква привремена примена није у супротности са њеним
уставом, законима и прописима.
2. Без обзира на параграф 1, било која потписница може, у тренутку
потписивања, да достави декларацију да није у могућности да
прихвати привремену примену. Обавеза из параграфа 1 неће важити
за потписницу такве декларације.“
111
Đajić, Sanja, Provisional Application of Treaties: Critical Assessment of the Rule and International Investment Awards,
Harmonisation of Serbian and Hungarian Law with the European Union Law, Vol. II, Faculty of Law Novi Sad, 2014,
стране 339-362.
47
Примена овог члана разматрана је детаљније у предмету Кардасопулос против Грузије112.

Подносилац захтева, у овом случају, позвао се на члан 45 у својим тврдњама да Грузија није
испунила своје обавезе из ЕЦТ-а, иако споразум у том тренутку није ступио на снагу за обе
земље потписнице.
Грузија је поднела приговор да члан 1, став 6 ЕЦТ-а предвиђа да ће се он само
примењивати на ствари које утичу на инвестицију после његовог ступања на снагу. На први
поглед овај члан је у супротности са чланом 45.
Приликом решавања овог сукоба члана 1, став 6, и члана 45, арбитражни суд је закључио
да привремена примена није исто што и ступање на снагу, али да привремена примена
представља обавезу коју су уговорне стране прихватиле. Пошто је та примена привремена „до
ступања на снагу“, подразумева се да ће се ЕЦТ примењивати на истој основи на основу које би
се примењивао када за извесно време ступи на снагу и на исти начин као да је већ ступио на
снагу. Тиме је арбитражни суд одлучио у корист члана 45, односно привремене примене обавеза
из ЕЦТ-а пре ступања на снагу.113
Грузија се такође позвала на примену изузетка везаног за супротност са националним
законодавством с обзиром на то да у члану 45 стоји да ће се споразум применити „у мери у којој
таква привремена примена није у супротности са њеним уставом, законима и прописима“.
Грузија је тврдила да је национално право и Грчке и Грузије спречавало привремену примену
споразума.114
Разматрајући питања која је изнела Грузија, арбитражни суд је прво предочио да одлука
државе да прихвати привремену примену споразума, не ослањајући се на члан 45, став 2, да је
искључи, не говори ништа о усклађености привремене примене са националним законодавством
државе. Арбитражни суд је изнео да је изјава учињена на основу члана 45, став 2 може бити
мотивисана тиме што привремена примена споразума није у складу са националним
законодавством, али и другим разлозима. Исто тако, држава има право да се позива на
несагласност привремене примене са својим законодавство на основу члана 45, став 1, без
112
Ioannis Kardassopoulos v. The Republic of Georgia, ICSID Case No. ARB/05/18, Decision on
113
114
48
потребе да додатно даје изјаву на основу става 2. 115 . Затим, арбитражни суд је дошао до
закључка да национални закони који нису у вези са„ привременом применом споразума већ са
првенством примене споразума у односу на национално законодавство и захтевом да такви
споразуми ступе на снагу као условом за такво првенство, не морају да значе да је привремена
примена споразума забрањена.“116
Арбитражни суд је применио ове принципе да би дошао до закључка да ни Грчки ни
Грузијски национални закони не спречавају привремену примену споразума и да сходно томе
има надлежност да разматра захтев.
Још један случај од значаја за привремену примену споразума је Јукос против Руске
Федерације117. Подносилац захтева, привредно друштво са острва Ман, акционар руског друштва
Јукос Оил поднело је захтев за арбитражу 2005.г. који се односи на кривично гоњење менаџера и
увођење велике количине додатних пореза пре него што је Јукос банкротирао. Русија је
потписала ЕЦТ 1994.г., међутим поднет је приговор ненадлежности „ratione temporis“пошто
Русија још увек није ратификовала споразум. Тачније, Русија је 2009. г. саопштила да неће
постати чланица ЕЦТ-а и отказала привремену примену.
Подносилац захтева изнео је став да је Русија везана чланом 45, став 1 ЕЦТ-а, пошто није
доставила декларацију како је наведено у члану 45, став 2. Русија се супротсталила овим
тврдњама сматрајући да су чланови 45, став 1 и 45, став 2, независни један од другога и да
изношење декларације назначене у члану 45, став 2, није обавезно. Стога, тај члан се не може
односити на прихватљивост привремене примене описане у члану 45 став 1.
Арбитражни суд се сложио са тврдњама Русије, сматрајући да члан 45, став 2, нема
обавезујући карактер. Такође, сматрао је да прихватљивост привремене примене може бити
доведена у питање чак и ако држава није унапред поднела обавештење о недоследностима са
националним уставом, законима или правилима.118
115
116
117
Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Ferderation, UNCITRAL, (PCA Case No.
AA227), Interim Award on Jurisdiction, November 30, 2009
118
49
Следећи корак у поступку било је разматрање примене члана 45 став 1. Русија је сматрала
да је процену о томе да ли је дошло до прихватања привремене примене требало донети после
разматрања недоследности сваке одредбе ЕЦТ-а са одговарајућим одредбама Руског устава,
закона или прописа. Подносилац захтева је, с друге стране, сматрао да је процену о прихватању
привремене примене требало извршити разматрањем недоследности са принципом и одредбама
о привременој примени, а не са сваком одредбом споразума. Трибунал је на крају закључио да
члан 45, став 1, захтева анализу да ли је принцип привремене примене у складу са са уставом,
законима или правилима Руске Федерације. Ако је у складу, онда арбитражни суд има
надлежност да разматра спор.119
5. Спорови настали после истека инвестиционог споразума
Временски оквир нвестиционог споразума је у највећој мери дефинисан правилом

забране ретроактивности, која предвиђа да држава може повредити одредбе инвестиционог
споразума само радњама извршеним у време док је споразум био на снази. Из овога произилази
да арбитражни суд нема надлежност да разматра спорове који су у вези са радњама извршеним
пре и после времена у току којег је споразум на снази.
Потписнице инвестиционог споразума, наравно, могу да предвиде другачије решење од
оног предвиђеног у принципу забране ретроактивности и многе су то урадиле. Члан 13, став 3
билатералног инвестиционог споразума између Чешке и Холандије рецимо предвиђа:
„Што се тиче инвестиција извршених пре датума престанка овог споразума, чланови тог
споразума наставиће даље да важе у периоду од 15 година“
У недостатку таквих одредби које замењују правило о ретроактивности, важи правило да
државе не могу повредити одредбе споразума радњама извршеим у потпуности после тренутка
када споразум више није на снази за ту државу. Држава, међутим, може одговарати после тог
датума за радње извршене пре престанка важења споразума.
Иако инвеститор задржава право да поднесе захтев за арбитражу у вези са повредом
споразума извршеном пре истека његовог важења, инвеститор се не може ослонити на понашање
119
50
државе после тог датума у било коју сврху осим ради тумачења неког понашања које је
претходило престанку важења споразума. Пошто радње државе после тог датума не подлежу
одредбама инвестиционог споразума, инвеститор не може придодати такве радње претходним
радњама да би добио основ за повреду споразума.
Овакве ситуације су у овом тренутку врло ретке, али како ће временом период важења
многих инвестиционих споразума истицати, можемо очекивати већи значај ове теме у пракси
међународних инвестиционих арбитража.
51
6. Закључак
Какве закључке можемо извући из одлука међународних инвестиционих арбитража и

теоријске грађе која се односи на приговор на ненадлежност „ratione tempotis“ арбитражног
суда?
Можемо видети велико ослањање арбитражних судова на принцип забране
ретроактивности, који је водећи принцип приликом доношења свих одлука везаних за временску
надлежност. Међутим, судови су и поред овог принципа прихватили да чињенице и радње које
претходе споразуму могу бити од утицаја на спор настао после ступања на снагу инвестиционог
споразума. Ово се огледа у прихватању трајних и композитних аката као узрока настанка спора.
Такође, можемо приметити да је велика већина арбитражних одлука у вези временске
надлежности, тесно повезана са ранијом праксом арбитражних судова. Арбитражни судови се
често позивају на мишљења и одлуке арбитара који су одлучивали у претходним арбитражним
процесима да би оправдали своје тумачење чињеница у арбитражној одлуци. Наведено не треба
да значи да је арбитражна пракса упала у зачарано коло међусобног цитирања, напротив. Правни
принципи који су се развили у овој области су предмет интензивне дебате и још увек су у стању
флукса. Велики број тих принципа је тек недавно развијен у контексту инвестиционе арбитраже.
Поред свега наведеног још увек постоје нејасноће и питања на која до сада није пронађен
одговор, попут питања: да ли арбитражни трибунал може узети у разматрање део трајних или
композитних аката који су се одиграли пре ступања на снагу споразума, приликом одлучивања
да ли је део настао после ступања на снагу повреда споразума? Пошто правна теорија везана за
тему временске надлежности заостаје за правном праксом, можемо очекивати даљу разраду ових
тема и решавање свих нејасноћа од стране самих арбитражних судова кроз доношење одлука у
све већем броју спорова везаних за међународне инвестиције.
52
Литература и извори
Књиге и чланци
1. Alexandrov, Stanimir A., The “Baby Boom” of Treaty-based Arbitrations and the Jurisdiction of
ICSID Tribunals: Shareholders as “Investors” and Jurisdiction Ratione temporis, Law and
Practice of International Courts and Tribunals, Volume 4, 2005, pp. 19-59;
2. Blanchard, Sadie, State Consent, Temporal Jurisdiction, and the Importation of Continuing
Circumstances Analysis into International Investment Arbitration, Washington University
Global Studies Law Review, Volume 10, Issue 3, 2011. pp. 419-476.
3. Bjorklund, Andrea K., The Emerging Civilization of Investment Arbitration, Penn State Law
Review, Volume 113, Number 4, 2009, pp. 1269-1300, https://international-arbitration-
attorney.com/wp-content/uploads/arbitrationlaw113-Penn-St.-L.-Rev.-1269.pdf;
4. Đajić, Sanja, Vremenska nadležnost međunarodnih sudova i arbitraža, Zbornik Matice Srpske
za društvene nauke, sveska 135, 2011, pp. 211- 230;
5. Đajić, Sanja, Provisional Application of Treaties: Critical Assessment of the Rule and
International Investment Awards, Harmonisation of Serbian and Hungarian Law with the
European Union Law, Vol. II, Faculty of Law Novi Sad, 2014, pp. 339-362
6. Digon, Rocio I., Jurisdiction Ratione temporis under NAFTA article 1116(2), Yale University,
Student Scholarship Papers, 2008, p. 74;
7. Douglas, Zachary, The International Law of Investment Claims, 8. chapter (Jurisdiction ratione
temporis), Cambridge University Press, 2009, pp. 328-343;
8. Gallus, Nick, The Temporal Scope of Investment Protection Treaties (2009) - British institute of
international and comparative law
9. Gallus, Nick, Article 28 of the Vienna Convention on the Law of Treaties and Investment Treaty
Decisions, ICSID Review, Volume 31, Number 2, 2016, pp. 290-313;
10. Rey de Castro Alarco, Álvaro Santiago, The Competence of an Arbitral Tribunal under the
Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other
States. An Analysis of Bilateral Investment Treaties Provisions and a Question of Admissibility,
Agenda Internacional Año XIV, N° 25, 2007, pp. 201-235 ISSN 1027-6750
53
11. Rubins, Noah D., and Ben Love, Ratione temporis, in: Borzu Sabahi, Nicholas J. Birch, Ian A.
Laird and José Antonio Rivas (eds.), A Revolution in the International Rule of Law: Essays in
Honor of Don Wallace, Jr., Juris Publishing, 2014, pp. 399-417;
12. Savarese, Eduardo, BIT clauses bearing on the ratione temporis jurisdiction of ICSID
Tribunals. A survey on the constituent elements of investor-state legal disputes under BITs,
Journal of World Investment and Trade, Volume 10, Number 4, 2009, pp. 601–616;
13. Schreuer, Christoph, At what time must jurisdiction exist? in: D.D. Caron, S.W. Schill, A.
Cohen Smutny, and E.E. Triantafilou (eds.), Practising Virtue Inside International Arbitration,
Oxford University Press, 2015, pp. 264-279
14. Stanivuković, Maja, Prior Dispute as an Impediment to Jurisdiction in Investment
Arbitration, u štampi, Liber Amicorum prof. Todor Džunov; Skoplje 2009.
15. Waibel, Michael, Investment Arbitration: Jurisdiction and Admissibility, paper Number 9, 2014,
University of Cambridge, Faculty of Law Legal studies research paper series
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2391789;
Интернет странице:
1. Digest of International Investment Jurisprudence, http://www.investment-law-digest.com/
2. International arbitration data base, http://arbitration.org/;
3. Investment Treaty Arbitration, www.italaw.com;
4. Kluwer arbitration, http://www.kluwerarbitration.com/;
5. Ministry of Economy, Trade and Industry of Јapan
/http://www.meti.go.jp/english/report/downloadfiles/2013WTO/03_05_reference_1.pdf
6. Transnational dispute management, http://www.transnational-dispute-management.com/;
Примарни извори:
1. Draft Articles on State Responsibility, Yearbook of the International Law Commission, Volume
II (Part Two), 2001. Text reproduced as it appears in the annex to General Assembly resolution
56/83 of 12 December 2001, and corrected by document A/56/49(Vol. I)/Corr.4;
2. Energy Charter Treaty, http://www.energycharter.org/;
3. Бечка конвенција о уговорном праву, Службени лист СФРЈ, Међународни уговори и
други споразуми, бр. 30/72
54
Арбитражне одлуке:
1. Amco Asia et al. v. Indonesia, Decision on Jurisdiction of September 25, 1983, 23

I.L.M. 359 (1984), пасус 14.
2. ATA construction, industrial and trading company v. The Hashemite Kingdom of Jordan, ICSID case number
ARB/08/002 the tribunal’s findings on jurisdiction, Award, 18 May 2010;
3. Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. versus The Slovac Republic, case number ARB/97/4, Decision of the
Tribunal on Objections to Jurisdiction May 24, 1999.
4. Chevron Corp. and Texaco Petroleum Corp v. Ecuador, Interim Award, Ad hoc—UNCITRAL, December 11, 2008.
5. Duke Energy International Peru Investments NO. 1, limited and Republic of Peru (Annulment Proceeding), ICSID
Case No. ARB/03/28, Decision of the ad hoc Committee, 1 March 2011
6. Emilio Agustı ´n Maffezini v Kingdom of Spain, ICSID Case No ARB/97/7, Award, 13.11.2000,
7. Empresas Lucchetti, S.A. and Lucchetti Peru, S.A. v. The Republic of Peru, ICSID Case No. ARB/03/4, Аward 7.2.
8. Generation Ukraine, Inc. v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/00/9, Award 16.09.2003.
9. Impregilo S.p.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/3, Decision on Jurisdiction, 22.04.2005.
10. Ioannis Kardassopoulos v. The Republic of Georgia, ICSID Case No. ARB/05/18, Decision on Jurisdiction,
6.7.2007.
11. Jan de Nul N.V. and Dredging International N.V. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/04/13, Decision
on jurisdiction 16.5. 2006
12. M.C.I. Power Group L.C. and New Turbine, Inc. v. Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/03/6, Award,
31.6.2007.
13. Mondev v. United States, ICSID Case No. ARB(AF)/99/2, Award 11.11.2002.
14. Parkerings-Compagniet AS v. Republic of Lithuania, ICSID Case No. ARB/05/8, Award, 11.9.2007. пасус 261.
15. Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. The Hashemite Kingdom of Jordan, Decision on Jurisdiction,
9.11.2004.
16. Siemens A.G. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/8, Award, 17.1.2007.
17. Sociedad Anónima Eduardo Vieira v. República de Chile, ICSID Case No. ARB/04/7, Award, 21.8.2007.
18. Societe Generale in respect of DR Energy Holdings Limited and Empresa Distribuidora de Electicidad del Este,
19. S.A. v. The Dominican Republic, LCIA case number УН 7927, Award on Preliminary Objections to Jurisdiction;
19.9.2008.
20. SPP v. Egypt, ICSID Case No. ARB/84/3, Decision on Jurisdiction, 14.41988.
21. ST-AD GmbH (Germany) v The Republic of Bulgaria, Award on Jurisdiction18.7.2013.
22. Telenor Mobile Communications A.S. v. The Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/04/15, Award, 13.9.2006.
23. Tradex Hellas S.A. (Greece) vs. Republic of Albania ICSID case number ARB/94/2, Decision on jurisdiction
December 24, 1996.
24. Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Ferderation, UNCITRAL, (PCA Case No. AA227), Energy
Charter Treaty [on Objection to Jurisdiction], November 30, 2009.
Одлуке међународних судова:
1. Judgement of the European Court of Human Rights of 18 January 1978 Case of Ireland v. the United Kingdom
2. Mavrommatis Palestine Concessions (Greece v. United Kingdom), Judgment of 30 August 1924 (Merits),
1924 P.C.I.J. (Ser. A) No. 2, at 6, p. 11.
3. Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, Advisory Opinion of March 1950,
4. Phosphates in Morocco, PCIJ, Series A/B, No 74, Decision on Preliminary Objections, 14.6.1938.
5. Right of Passage Over Indian Territory Case, International Court of Justice, Judgment, 12.4.1960.
6. South West Africa Case (Ethiopia v. South Africa; Liberia v. South Africa), Judgment on Preliminary Objections of
21 December 1962, 1962 I.C.J.
7. The Elecricity Company of Sofia and Bulgaria, Series A/B No. 77, Decision on the preliminary objection, 4. april
1939.
55

Prigovor Nenadležnosti Ratione Temporis U Međunarodnoj Investicionoj Arbitraži

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Prigovor Nenadležnosti Ratione Temporis U Međunarodnoj Investicionoj Arbitraži

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Универзитет у Новом Саду

Нови Сад, 2016. година

Надлежност арбитражног суда за решавање спорова, па и инвестиционих, произилази из

арбитражних судова, пристанак на арбитражу од стране државе и његова ограничења. Затим

2. Ограничења пристанка на надлежност у инвестиционој

Пристанак државе на арбитражно решавање спорова је основ на коме почива надлежност

2.1 Опште ограничење: Пристанак мора да постоји у тренутку покретања спора

Опште правило у међународном правосуђу је да надлежност мора постојати у тренутку

Водећи се ранијом одлуком арбитражног трибунала ИЦСИД-а:

„ … пристанак на арбитражу се не сме тумачити рестриктивно нити,

арбитражни трибунал је закључио да су странке, позивајући се на Споразум, желеле да укључе

2.2 Посебна ограничења пристанка

Посебна ограничења пристанка за покретање арбитражног потупка стављају државе

Први ниво претпоставља, у ствари, непостојање експлицитног временског ограничења у

8Peru-Chile BIT, art. 2, 2.2.2000.

„израз - сваки спор у вези са инвестицијом -, као што стоји у члану 9,

9Parkerings-Compagniet AS v. Republic of Lithuania, ICSID Case No. ARB/05/8, Award, 11.9.2007.

„... обим материјалне заштите коју пружају међународни споразуми

2.3 Забрана ретроактивности у међународном праву

Правило да арбитражни суд не може да одлучује о повредама облигације које су наступиле

11Ibidem, пасус 361.

правило против ретроактивности или принцип неретроактивности. Ово правило данас је

„Осим ако другачија намера не произилази из уговора или није на

Инвестициони арбитражни судови често су примењивали ово правило да би одбили

12Societe Generale in respect of DR Energy Holdings Limited and Empresa Distribuidora de

2.4 Тумачење ограничења

Приликом тумачења арбитражни суд се може ослонити на помоћ неколико принципа.

надлежности не треба да се тумаче ни рестриктивно, ни сувише широко, већ радије објективно и

3. Приговор надлежности заснован на аргументу да је спор настао

3.1 Када постоји изричито искључење

„… спор је у техничком и правном смислу почео да поприма облик

18Peru-Chile BIT, 11.8.2001.

20Ibidem, пасус 96.

3.2 Када нема изричитог искључења

Када у споразуму не постоји изричито ограничење надлежности арбитражног суда „ratione

недостатак одредби о ретроактивности наводе на то да спорови настали пре ступања на снагу

32Ibidem пасус 175.

41Ibidem, пасус 82.

42Ibidem, пасус 248.

48Ibidem, пасуси 67-69.

Што се тиче временске надлежности, арбитражни суд је сматрао да она недостаје за

3.3 Појам спора

49Ibidem, пасуси 95-98.

50Mavrommatis Palestine Concessions (Greece v. United Kingdom), Judgment of 30 August 1924

ставове у вези са питањем вршења или невршења одређених споразумних обавеза“. 51

„Као правни концепт, израз „спор“ нема општеприхваћено значење.

54Schreuer, Christoph. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge: Cambridge University

3.4 Време настанка спора

Приликом одлучивања о основаности приговора о надлежности „ratione temporis”

„… обично природан низ догађаја који доводе до спора. Почиње са

или изостанком одговора друге стране. Сукоб правних ставова и

Такође арбитражни судови су идентификовали неколико принципа који помажу да се одреди

3.5 Да ли је реч о истом спору?

према инвестиционом споразуму, наводећи да „наводи из захтева заснованог на БИТ-у не могу

Ibidem, пасус 57.

„док је спор који је довео до процеса пред египатским судом и

„захтеви у вези са пресудом и начином на који су египатски судови

„Ако га узмемо у врло рестриктивном смислу, ограничење „ratione

се искристалисао када је јордански касациони суд донео пресуду којом се поништава

4. Приговор надлежности заснован на аргументу да чињенице и

4.1 Када постоји изричито искључење

У неким инвестиционим споразумима осим клаузула о искључењу временске

„Све до 1954.г. стање на тим територијама могло је да проузрукује пар